Diagnóstico y propuestas para el fortalecimiento del marco legal e institucional del clima de negocios en El Salvador

Estudios Legales

Serie de

investigación Junio 2015

Diagnóstico y propuestas para el fortalecimiento del marco legal e institucional del clima de negocios en El Salvador

ISSN 2077-9534 Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social FUSADES Una publicación del Departamento de Estudios Legales • DEL La investigación de esta publicación concluyó el 31 de mayo de 2015 Junio de 2015. Hecho el depósito de Ley de acuerdo con el Artículo 15 de la Ley del Libro La autorización para reproducir total o parcialmente esta publicación deberá solicitarse a FUSADES Antiguo Cuscatlán, El Salvador, Centroamérica

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Serie de

investigación Junio 2015

Diagnóstico y propuestas para el fortalecimiento del marco legal e institucional del clima de negocios en El Salvador

Índice general

Pág.

Resumen ejecutivo

i

1 Introducción al informe

1

2 Tramitología y Establecimiento de empresas

3

3

Facilidad para importar / exportar

47

4

Acceso a mercados

76

5

Asocios público privados

98

6

Resolución alterna de conflictos

123

7

Institucionalidad proinversión

143

8

Listado de propuestas

169

Índice de cuadros Cuadro 1. Pasos para abrir un negocio en Chile, 2015

17

Cuadro 2. Pasos para abrir un negocio en El Salvador, 2015

20

Cuadro 3. Desempeño de El Salvador en el informe Doing Business, 2014 y 2015

24

Cuadro 4. Propuestas del programa de gobierno del FMLN 2014-2019

29

Cuadro 5. Acciones y beneficios de los Centros de Excelencia y Experticia de Estados Unidos

56

Cuadro 6. Instituciones públicas relacionadas con las operaciones de comercio exterior

65

Cuadro 7. Acuerdos con preferencias arancelarias suscritos por El Salvador

80

Cuadro 8. Instituciones públicas relacionadas con los APP

110

Cuadro 9. Aspectos claves del arbitraje para la atracción de inversiones

124

Cuadro 10. Inversión extranjera directa neta en Centroamérica y República Dominicana

143

Cuadro 11. Flujos netos de inversión extranjera directa en Centroamérica, al primer trimestre de 2015

144

Pág. Cuadro 12. Efectividad de las agencias de promoción de inversiones de América Latina

145

Índice de gráficas Gráfica 1. Principales problemas que causan las instituciones en El Salvador a las empresas que requieren permisos o licencias

24

Gráfica 2. Tiempos de despacho más altos según régimen aduanero desde el arribo del medio de transporte

54

Gráfica 3. Acciones realizadas por las empresas para exportar

86

Gráfica 4. Principales factores ajenos a las empresas que afectan la competitividad al exportar

87

Gráfica 5. Modelos de asocios público privados

99

Gráfica 6. Desempeño de países de América Latina en Infrascope, 2009-2014

101

Índice de diagramas Diagrama 1. Principales propuestas legales, institucionales y administrativas para mejorar el clima de negocios Diagrama 2. Estructura orgánica de la Dirección General de Aduanas de República Dominicana

ix

51

Diagrama 3. Componentes del Proyecto Clima de Inversiones de Fomilenio II

108

Diagrama 4. Tres elementos necesarios para la implementación de la Ley APP

109

Diagrama 5. Estructura organizativa interna de CINDE

149

Diagrama 6. Estructura organizativa interna de Proexport

151

Diagrama 7. Historia institucional de las reformas más importantes de PROESA

153

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Siglas utilizadas AAC

Autoridad de Aviación Civil

AAP

Acuerdo de Alcance Parcial

ABANSA

Asociación Bancaria Salvadoreña

ADESA

Asociación Derecho y Desarrollo

ADOZONA

Asociación Dominicana de Zonas Francas

ADPIC

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

AFI

Administración Financiera Integrada

AFP

Administradora de fondos de pensiones

AGCS

Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

AIES

Aeropuerto Internacional de El Salvador

AMCHAM

Cámara Americana de Comercio de El Salvador, por sus siglas en inglés

AMP

Autoridad Marítima Portuaria

AMPES

Asociación de Medianos y Pequeños Empresarios Salvadoreños

ANEP

Asociación Nacional de la Empresa Privada

APP

Asocios público privados

ASI

Asociación Salvadoreña de Industriales

BID

Banco Interamericano de Desarrollo

CAC

Consejo Agropecuario Centroamericano

CAMAGRO

Cámara Agropecuaria y Agroindustrial de El Salvador

CAMARASAL

Cámara de Comercio e Industria de El Salvador

CAMTEX

Cámara de la Industria Textil, Confección y Zonas Francas de El Salvador

CASALCO

Cámara Salvadoreña de la Industria de la Construcción

CAUCA

Código Aduanero Uniforme Centroamericano

CBP

Customs and Border Protection

CCIE

Comité Consultivo de Integración Económica

CCR

Corte de Cuentas de la República

CEA

Capítulo Salvadoreño del Club Español del Arbitraje

CEB

Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas

CEE

Centro de Excelencia y Experticia

CEJ

Centro de Estudios Jurídicos

CEL

Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa

CENTREX

Centro de Trámites de Exportación

CEPA

Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma

CEPAL

Comisión Económica para América Latina y el Caribe

CES

Consejo Económico y Social

CIEX

Centro de Trámites de Importaciones y Exportaciones

CIF

Cost, Insurance and Freight (costo, seguro y flete)

CIFACIL

Comisión Intergremial para la Facilitación del Comercio

CINDE

Coalición Costarricense de Iniciativas de Desarrollo

CNR

Centro Nacional de Registros

CENTREX Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa

Centro de Trámites de Exportación

Centro de Trámites deCEPA Exportación

Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma

Serie

CEPAL Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma de

Comisión Económica para América Latina y el Caribe

investigación CES

Comisión Económica para América Latina y el CaribeConsejo Económico y Social Consejo Económico yCIEX Social

Serie de investigación • Junio 2015

Centro de Trámites de Importaciones y Exportaciones

Cost, Insurance and Freight (costo, seguro y flete) Centro de Trámites deCIF Importaciones y Exportaciones CIFACIL(costo, seguro y flete) Cost, Insurance and Freight

Comisión Intergremial para la Facilitación del Comercio

Coalición Costarricense de Iniciativas de Desarrollo Comisión IntergremialCINDE para la Facilitación del Comercio CNR Coalición Costarricense de Iniciativas de Desarrollo Centro Nacional de Registros CNUDMI Centro Nacional de Registros

Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

CNZFE

Consejo Nacional de Zonas Francas de Exportación

COEXPORT

Corporación de Exportadores de El Salvador

COFEMER

Comisión Federal de Mejora Regulatoria

COMEX

Ministerio de Comercio Exterior, Costa Rica

COMIECO

Consejo de Ministros de Integración Económica Centroamericana

COMURES

Corporación de Municipalidades de El Salvador

CONADEI

Comisión Nacional de Promoción de Exportaciones e Inversiones

CONAGUA

Comisión Nacional del Agua

CONAMYPE

Comisión Nacional de la Micro y Pequeña Empresa

COSEFIN

Consejo de Ministros de Hacienda o Finanzas de Centroamérica, Panamá y la República Dominicana

CRAAC

Convenio sobre el Régimen Aduanero y Arancelario

CSJ

Corte Suprema de Justicia

C-TPAT

Customs-Trade Partnership Against Terrorism

DACG

Disposiciones Administrativas de Carácter General

DAPP

Dirección de Asocios Público Privados de PROESA

DATCO

Dirección de Administración de Tratados Comerciales

DEL

Departamento de Estudios Legales

DGA

Dirección General de Aduanas

DGSVA

Direccion General de Sanidad Vegetal y Animal

DIN

Dirección de Inversiones y Negocios para Salvadoreños en el Exterior

DR-CAFTA

Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, por sus siglas en inglés

ECAT

Escuela Centroamericana Aduanera y Tributaria

ENADE

Encuentro Nacional de la Empresa Privada

FEA

Firma Electrónica Avanzada

FENAPES

Federación Nacional de la Pequeña Empresa Salvadoreña

FMLN

Servicio de Administración Tributaria

FOLAPP

Fondo de Liquidez para Asocios Público Privados

FOMILENIO

Corporación Reto del Milenio

FUSADES

Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social

GATT

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, por sus siglas en inglés

GOES

Gobierno de El Salvador

ICE

Institución Contratante del Estado

IECA

Integración Económica Centroamericana

IED

Inversión extranjera directa

IFC

Corporación Financiera Internacional, por sus siglas en inglés

IMSS

Instituto Mexicano del Seguro Social

INDECOPI

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual

GATT

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, por sus siglas en inglés

GOES

Gobierno de El Salvador

ICE

Institución Contratante del Estado

IECA

Integración Económica Centroamericana

IED

Inversión extranjera directa

IFC

Corporación Financiera Internacional, por sus siglas en inglés

IMSS

Instituto Mexicano del Seguro Social

INDECOPI

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección

INDEFACIL

Instituto de Facilitación de Trámites

ISA

Importer Self Assessment

ISDEM

Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal

ISSS

Instituto Salvadoreño del Seguro Social

ITIGES

Innovación Tecnológica e Informática del Gobierno de El Salvador

IVA

Impuesto al valor agregado

LACAP

Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública

de la Propiedad Intelectual

LCCIEX

Ley de Creación del Centro de Trámites de Importaciones y Exportaciones

LESIA

Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras

LODGA

Ley Orgnánica de la Dirección General de Aduanas

LSA

Ley de Simplifación Aduanera

LSI

Ley de Servicios Internacionales

LZF

Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización

MAC

Mejor atención al ciudadano

MAG

Ministerio de Agricultura y Ganadería

MCC

Corporación Reto del Milenio, por sus siglas en inglés

MCC

Millenium Challenge Corporation

MERCOSUR

Mercado Común del Sur

MH

Ministerio de Hacienda

MINEC

Ministerio de Economía

MINED

Ministerio de Educación

MINSAL

Ministerio de Salud

MIPYME

Micro, pequeña y mediana empresa

MIR

Manifestación de Impacto Regulatorio

MOP

Ministerio de Obras Públicas

NIT

Número de Identificación Tributaria

NRC

Número de Registro de Contribuyente

OCDE

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

ODASP

Organización de Apoyo al Sector Productivo para las Negociaciones Comerciales Internacionales

OECD

Organisation for Economic Cooperation and Development

OFAPP

Organismo Fiscalizador de Asocios Público Privados

OIR

Oficina de Información y Respuesta

OMA

Organización Mundial de Aduanas

OMC

Organización Mundial del Comercio

OMPI

Organización Mundial de Propiedad Intelectual

OMR

Organismo de Mejora Regulatoria

ONI

Oficina Nacional de Inversiones

OSARTEC

Organismo Salvadoreño de Reglamentación Técnica

PARLACEN

Parlamento Centroamericano

PEM

Parque Eólico Metapán

Estudios Legales

Serie

OIR

Oficina de Información y Respuesta

OMA

Organización Mundial de Aduanas

deOMC

investigación

Organización Mundial del Comercio

OMPI

Organización Mundial de Propiedad Intelectual

OMR

Organismo de Mejora Regulatoria

ONI

Oficina Nacional de Inversiones

OSARTEC

Organismo Salvadoreño de Reglamentación Técnica

PARLACEN

Parlamento Centroamericano

PEM

Parque Eólico Metapán

PIB

Producto interno bruto

PNC

Policía Nacional Civil

PNUD

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

POLICOM

Dirección de Política Comercial del Ministerio de Economía

PROCOMER

Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica

PROESA

Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador

PROINVERSIÓN

Promoción de la Inversión Privada

PSCE

Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas

PYME

Pequeña y microempresa

RECAUCA

Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano

RFTS

Registro Federal de Trámites y Servicios

RREE

Ministerio de Relaciones Exteriores

RUT

Rol Único Tributario

SAT

Servicio de Administración Tributaria

SDZF

Subdirección de Aduanas de Zonas Francas

SIGET

Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones

SSF

Superintendencia del Sistema Financiero

STP

Secretaría Técnica de la Presidencia

TGIEC

Tratado General de Integración Económica Centroamericana

TIC

Tecnologías de la Información y la Comunicación

TICS

Tratado sobre Inversión y Comercio de Servicios

TLC

Tratado de Libre Comercio

UAC

Unión Aduanera Centroamericana

UE

Unión Europea

UNCTAD

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, por sus siglas en inglés

USAID

Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, por sus siglas en inglés

VUCE

Ventanillas Únicas para Comercio Exterior

Serie de investigación • Junio 2015

Estudios Legales

Resumen ejecutivo 1.

¿Cuál es el objetivo de este estudio estratégico?

Desde hace varios años, el Departamento de Estudios Legales de FUSADES ha analizado y propuesto leyes y políticas públicas para mejorar aspectos específicos relacionados con el clima de negocios. En este estudio se analizan, desde la perspectiva legal e institucional, los principales elementos que inciden en el clima de inversión en El Salvador, y se proponen acciones prácticas y sistémicas en cada ámbito abordado, que serán valiosos insumos para estrategias nacionales, tales como el Plan de Gobierno 2014-2019, el Asocio para el Crecimiento, el convenio Fomilenio II y el Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte. El fortalecimiento del actual clima de negocios en El Salvador es un trabajo aglutinador, integral y dinámico. Es aglutinador dado que, si bien el Gobierno tiene un rol fundamental, este esfuerzo debe contar también con la participación activa del sector privado y de otros actores sociales y políticos, pues las medidas que se implementen deben estar al nivel de los retos que se enfrentan y deben gozar del mayor respaldo posible, tanto en su formulación como implementación. Es una tarea integral, porque no basta modificar leyes y políticas. Resulta imprescindible contar con la franqueza necesaria para reconocer los problemas que obstaculizan el potencial de hacer negocios, porque solo así pueden ser enfrentados, y en no pocas ocasiones basta una ejecución de esfuerzos eficiente y transparente para mejorar las condiciones de negocios. Además, se debe recordar que asegurar condiciones favorables para la inversión debe ser entendido como un proceso dinámico, pues las realidades cambian a cada momento. Se debe tener por objetivo contar con instituciones sólidas, capaces de asegurar una articulación efectiva entre un marco legal moderno, un funcionamiento del Estado basado en leyes, así como también en el desarrollo constante de capacidades para el mejor aprovechamiento de los potenciales productivos del país. El documento propone 84 acciones, distribuidas de la manera siguiente: 23 propuestas de leyes y decretos, 21 recomendaciones institucionales y 40 actividades administrativas. Todas las acciones tienen un plazo de ejecución (corto y mediano). Además, se muestran las iniciativas existentes relacionadas y los actores públicos y privados clave que tienen un rol esencial para su efectiva implementación.

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Serie de

investigación

2.

Serie de investigación • Junio 2015

¿Por qué un estudio de esta naturaleza?

Las condiciones económicas de El Salvador se muestran desfavorables desde hace algunos años. Sus niveles de crecimiento económico son sumamente bajos; en 2014, el crecimiento del país alcanzó únicamente un 2% de su producto interno bruto (PIB). De igual manera, el porcentaje de inversión sobre el PIB se ha venido manteniendo alrededor de un 14%, muy por debajo del 20% necesario para obtener mayores tasas de crecimiento. El flujo de inversión extranjera directa (IED) ha sido el más bajo de Centroamérica en los últimos cuatro años. Además, los índices internacionales presentan también un constante deterioro en las calificaciones del país; por ejemplo, en el reporte Doing Business 2015, El Salvador se situó en la posición 109, cuando en 2008 ocupaba la posición 69. Ante dicho panorama, se hace necesario impulsar de manera proactiva, una estrategia que permita volver a posicionar a El Salvador como un país competitivo en la atracción de inversiones, tanto nacionales como extranjeras, y un elemento clave son las leyes e instituciones a nivel nacional, en el ámbito específico de cada sector de la economía. Por lo tanto, este estudio brinda acciones específicas que sumen a las estrategias nacionales en marcha, en especial Fomilenio II, Asocio para el Crecimiento y el Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte.

3.

¿Cuáles temas se abordan en este estudio estratégico?

La regulación estatal afecta las distintas facetas de las empresas y sus actividades en la economía; sin embargo, dadas las condiciones del país, para promover el desarrollo económico es preciso facilitar la creación de emprendimientos y generar condiciones favorables para impulsar el comercio exterior, de manera que El Salvador recupere posiciones en indicadores internacionales y sea una sede favorable para realizar negocios y generar empleos y bienestar a la sociedad. Por ello, los temas analizados en este estudio son aspectos transversales en la vida de las empresas salvadoreñas, tales como: el establecimiento de empresas, la tramitología y la resolución de controversias. Además, se analizan y proponen medidas prácticas en cuanto al régimen legal e institucional para importar y exportar, acceso a mercados, y los asocios público privados.

4.

¿Cuáles son las principales propuestas para facilitar la importación y exportación?

Distintos estudios coinciden en la importancia y necesidad de facilitar las operaciones de comercio exterior, como medio para potenciar el desarrollo de negocios internacionales, a través de la integración efectiva en las cadenas globales de

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producción. La realidad salvadoreña dificulta estas actividades comerciales, por ello las propuestas van orientadas a solucionar los obstáculos detectados: dispersión normativa, dificultades para articular de manera efectiva los enfoques de seguridad y control, capacidades institucionales, constantes avances tecnológicos, entre otros. La principal propuesta para agilizar el comercio exterior es la creación de una autoridad de aduanas específica, que administre los regímenes establecidos en la Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización (LZFIC) y en la Ley de Servicios Internacionales (LSI), y la creación de una institucionalidad de supervisión que incluya a entidades públicas y privadas, a nivel nacional y en cada una de las zonas francas, similar a República Dominicana. En El Salvador se deben aprobar y ejecutar medidas creativas provenientes de la sinergia de esfuerzos privados y públicos, para crear una cultura orientada a la promoción del comercio. En atención a ello, se propone la aprobación de un Código Aduanero de carácter nacional, que recopile toda la normativa aduanera en un solo cuerpo; y la implementación de manera vinculante de las disposiciones en el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica, y República Dominicana (DR-CAFTA, por sus siglas en inglés) y el Acuerdo sobre Facilitación de Comercio/OMC, sobre el tema de brindarles una oportunidad razonable a los interesados en formular observaciones sobre las medidas que se pretenden adoptar.

5.

¿Qué se propone para facilitar el acceso a los mercados internacionales?

El Salvador ha avanzado regional y bilateralmente para tener lazos más profundos con sus principales socios comerciales; sin embargo, se presentan debilidades de diferente naturaleza que las propuestas abordan, tales como: el diálogo entre agencias públicas y sector productivo es poco efectivo, los vacíos normativos e institucionales para la implementación de acuerdos comerciales, las dificultades para la coordinación de oficinas públicas, entre otras. Para la profundización de la apertura comercial, se propone crear un mecanismo que permita identificar nuevos mercados de exportación con los que se deberían ampliar las relaciones comerciales, con base en criterios definidos y objetivos. De igual manera, se considera importante establecer una agenda de “objetivos país” a perseguir en materia de integración económica centroamericana, de forma conjunta con el sector privado. Las propuestas normativas son: una normativa para la verificación de origen, producto del trabajo conjunto entre la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda (MH) y la Dirección de Administración de Tratados Comerciales del Ministerio de Economía (DATCO); la Ley de Comercio Exterior, que facilite la implementación de los acuerdos comerciales, mediante la regulación de los procedimientos de origen, administración de las cuotas y la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias; y la Ley de Defensa Comercial, que dará mayor certeza al

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procedimiento administrativo que se debe seguir ante el Ministerio de Economía (MINEC) en casos de dumping, subvenciones o imposición de salvaguardias. En cuanto al marco institucional, se propone reactivar y readecuar la Comisión Nacional Administradora de Tratados Comerciales, para facilitar la coordinación gubernamental al implementar los acuerdos comerciales; y fortalecer a la DATCO, para que cuente con los recursos humanos y financieros necesarios para abordar la solución de controversias internacionales, así como coordinar sus actividades con los planes de trabajo con otras oficinas del MINEC, tal como la Dirección de Política Comercial.

6.

¿Cómo debería actuar la institucionalidad proinversión?

El Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (PROESA) es el principal responsable de la atracción de inversiones, la promoción de las exportaciones y la administración de los asocios público privados (APP); por tanto, su fortalecimiento es un elemento esencial para el cumplimiento de sus facultades, y para ello se propone la elaboración y aprobación del reglamento que desarrolle la Ley de PROESA. En cuanto a la atracción de inversiones, se sugiere la creación del Consejo Nacional para la Productividad y la Competitividad, liderado por el Gobierno, que coordine los esfuerzos públicos y privados necesarios para resolver problemas de competitividad que están limitando el crecimiento económico y la creación de empleos en el país. Además, es necesaria la aprobación de la Política Nacional de Atracción de Inversiones , que defina la entidad pública coordinadora de todos los esfuerzos en la materia e invite a una contraparte del sector privado y academia. Otras medidas para mejorar la coordinación institucional son: suscribir convenios de cooperación con entidades que no forman parte del Consejo Directivo de PROESA e inciden en el establecimiento de inversiones, tal como las municipalidades. Además, para fomentar las exportaciones y mejorar la atención de las inversiones, se propone: mejorar la coordinación entre el programa EXPORTA y PROESA; apoyar a los exportadores a través de la oficina aftercare de PROESA; implementar un “Sistema de Monitoreo y Evaluación de las Empresas Establecidas” y promover activamente los cambios en políticas públicas y leyes, a partir de los problemas detectados por la oficina aftercare de PROESA.

7.

¿Cómo se puede asegurar la implementación de los APP?

La aprobación de la Ley Especial de APP y sus reformas es un paso significativo, pero no definitivo. Para asegurar proyectos APP exitosos, se requiere realizar las siguientes medidas: 1) completar el marco legal vigente, mediante la

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Estudios Legales

implementación del Reglamento de la Ley APP; 2) fortalecer la institucionalidad; y 3) promover una política pública de APP, enmarcada dentro de una Política Nacional de Inversión Pública. Con el objetivo de brindar certeza, el Reglamento de la Ley APP debería desarrollar los siguientes aspectos de la ley: institucionalidad de los APP; condiciones mínimas para las etapas de diseño y decisión del proyecto APP; diálogo competitivo en el proceso de licitación; elementos del contrato y bases de licitación; participación de la Asamblea Legislativa en los proyectos de APP que requieren aprobación legislativa; mecanismos para iniciar proyectos de iniciativa privada; supervisión y fiscalización del contrato APP; mecanismos de solución de controversias, en especial la mesa técnica; entre otros. Finalmente, se propone la creación de una política pública de APP que tome en cuenta los siguientes cuatro elementos: construcción de consensos público privados de la estrategia de APP; generación de una cultura de aprovechamiento de APP para la inversión pública; liderazgo institucional decidido en la promoción de proyectos APP; y contratación de un servicio civil caracterizado por el profesionalismo y la capacidad técnica.

8.

¿Cuáles son las principales propuestas para facilitar los trámites y la apertura de empresas?

Para facilitar la apertura de empresas se propone la aprobación de una normativa que facilite la creación de empresas a través de medios tecnológicos, la revisión del Código de Comercio para incorporar las mejores prácticas del Doing Business, y mejorar la plataforma electrónica de Miempresa.gob.sv para brindar servicios públicos a las empresas existentes.

A pesar del consenso sobre la importancia de facilitar los trámites, la mayoría de los proyectos existentes y previos sobre la materia han mostrado pocos resultados, debido a la carencia de una estrategia definida, bajo nivel de respaldo político y recursos dependientes de cooperación. Para solucionar estas debilidades, se recomiendan las siguientes medidas:

Primero, debe aprobarse el Decreto Ejecutivo para la simplificación de trámites y eficiencia regulatoria, la Ley de Procedimientos Administrativos, Ley de Eficiencia Regulatoria y Ley de Firma Electrónica; asimismo, es necesario emitir una nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Segundo, se debe asignar una autoridad pública encargada de la mejora regulatoria y simplificación de trámites, tal como en México o Perú, y crear un Consejo Asesor que incluya a los sectores público y privados. Se considera que Fomilenio II será un apoyo valioso para la implementación de esta medida.

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Tercero, se debe mejorar y asegurar la sostenibilidad de las iniciativas tecnológicas existentes de simplificación y facilitación de servicios públicos, tales como Miempresa.gob.sv y elsalvador.eregulations.org, incorporarlos a una estrategia integral de simplificación de trámites y mejora regulatoria continua, que contemple sistemas basados en tecnologías de información, tal como en Chile o México.

9.

¿Cuáles son las iniciativas sobre la resolución alterna de conflictos?

Dado que el marco normativo se encuentra desfasado y desalineado de las buenas prácticas en la materia, especialmente al considerar que el arbitraje de derecho admite recurso de apelación ante las cámaras de segunda instancia de los tribunales comunes; se propone aprobar una nueva Ley de Arbitraje, retomando la propuesta presentada al Órgano Ejecutivo por parte del Capítulo Salvadoreño del Club Español del Arbitraje, la Asociación Derecho y Desarrollo, el Centro de Estudios Jurídicos, la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador y FUSADES. De igual manera, se identifican debilidades institucionales al interior de la Administración Pública para enfrentar procesos que involucren al Estado, para lo cual se propone la creación de un Sistema para la Prevención y Atención de Controversias Internacionales que evite futuros conflictos, asegure el manejo de conflictos a través de mecanismos de coordinación con las diferentes dependencias del Estado y promueva la formación de los funcionarios. Adicionalmente, se propone trabajar en el impulso de una cultura del arbitraje en el país, para lo cual será importante el involucramiento de los sectores público y privado, incluyendo la academia. Se deberá fortalecer el nivel de conocimiento público en la materia, así como los conocimientos especializados por parte del gremio jurídico.

10. ¿Cuáles son los elementos transversales para mejorar el clima de negocios? El diálogo público-privado, la transparencia de la gestión pública, un servicio civil profesional y el respeto al Estado de derecho son aspectos esenciales para crear un ambiente favorable a la inversión y generación de empleos. Por ello se requiere un diálogo fluido y sincero entre los sectores público y privado, capaz de identificar los cuellos de botella y las oportunidades que enfrentan los inversionistas, para luego identificar en forma efectiva, las posibles intervenciones a ser requeridas en el corto, mediano y largo plazo. Asimismo, la transparencia en la gestión pública abona a la seguridad jurídica, reduce espacios para prácticas ilícitas y crea un ambiente favorable para que las buenas ideas se transformen en nuevos emprendimientos y sana competencia en el mercado.

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Estudios Legales

Diferentes estudios empíricos vinculan de alguna manera la profesionalización del servicio civil con beneficios, tales como el crecimiento económico, la reducción de la pobreza, el control de la corrupción, el aumento de la confianza en el Gobierno, la mejora en la entrega de servicios y una ejecución presupuestaria del gasto de inversión más eficiente. Finalmente, el respeto al Estado de derecho refleja el compromiso del Estado con el ordenamiento jurídico, lo cual envía una contundente señal sobre la seriedad de los acuerdos suscritos, la certeza de los acuerdos alcanzados y la convicción de la búsqueda de un clima de negocios favorable.

11. ¿Cómo el estudio aporta al Asocio para el Crecimiento, Fomilenio II y Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte o cualquier futura agenda de trabajo? Este estudio brinda 84 propuestas concretas y orientadas a mejorar el clima de negocios a corto y mediano plazo. Al final de cada capítulo se resume cada propuesta y su relación con las iniciativas existentes de mejora de las condiciones para la inversión, tales como el componente de clima de negocios del Asocio para el Crecimiento, Fomilenio II y el Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte o cualquier futura agenda de trabajo sobre competitividad de organizaciones nacionales y agencias de cooperación internacional. De acuerdo con el diagnóstico elaborado en el marco de estas iniciativas antes mencionadas, El Salvador enfrenta retos importantes que merman el crecimiento económico y la competitividad de nuestro país: falta de oportunidades de empleo, altos niveles de violencia, bajos niveles de productividad, excesiva burocracia, limitadas oportunidades para la población, escasa formación de capital, economías concentradas en actividades productivas de escaso valor agregado, baja calidad de infraestructura, altos costos de energía eléctrica, limitada conectividad en la región centroamericana, limitado acceso y calidad de la oferta de servicios públicos de educación, estrecho espacio fiscal para cerrar brechas de infraestructura y atender las demandas sociales, baja capacidad de ejecución de inversión pública, entre otras. En este sentido, estas iniciativas buscan apoyar, de forma técnica y financiera, al Gobierno de El Salvador para contrarrestar estos retos y revertirlos, abriendo una oportunidad para unir esfuerzos entre diversos actores estratégicos en el país. Primero, el Asocio para el Crecimiento 2011-2015 es una alianza entre Estados Unidos y El Salvador, con el objetivo de acelerar y mantener un crecimiento económico de alto alcance. Únicamente cuatro países han sido escogidos para realizar este programa: Ghana, Filipinas, Tanzania y El Salvador; siendo este último, el único país donde se combina el Asocio y el Fomilenio. El objetivo primordial del Asocio es identificar temas claves que impiden el crecimiento en el país y unificar los esfuerzos de ambos gobiernos, así como de otras agencias internacionales. Para ello, en las propuestas para la mejora del clima de negocios, se establecen los siguientes temas claves: fortalecimiento institucional, infraestructura, capital humano, recaudación fiscal, atracción de inversión extranjera directa y productividad.

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Segundo, Fomilenio II, la nueva donación de la Corporación Reto del Milenio (MCC, por sus siglas en inglés), representa un paso importante para los próximos cinco años, ya que buscará generar condiciones favorables para el crecimiento del país. Con el objetivo de identificar las barreras a los negocios, se realizó una consulta de oportunidades de inversión a más de 3,000 ciudadanos (inversionistas nacionales e internacionales, población organizada de la franja costera marina, comunidad salvadoreña en el exterior, etc.), que permitió profundizar en las restricciones identificadas en el diagnóstico del Asocio. La MCC y el Gobierno de El Salvador acordaron el segundo Convenio del Reto del Milenio, que consiste en una donación de US$277 millones para un plan cuyo objeto es incrementar la productividad y competitividad de El Salvador en los mercados internacionales, mediante las siguientes acciones: aumentar la inversión privada a través de proyectos especiales; mejorar el entorno regulatorio y la capacidad institucional de El Salvador; proveer servicios públicos claves de forma asociada con el sector privado; mejorar la calidad de la educación, en especial las habilidades y competencias de la fuerza laboral; y reducir las barreras y costos logísticos a bienes y servicios en el comercio nacional e internacional. Tercero, la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte es una iniciativa suscrita en noviembre de 2014, que surgió luego de la visita presidencial que hicieron los representantes de los países del Triángulo Norte -Guatemala, El Salvador y Honduras- a Washington D.C., en la cual se les solicitó elaborar medidas a mediano plazo para solventar su problema migratorio, ya que aproximadamente el 9% de su población ha decidido abandonar sus países y se advierte un gran incremento de la emigración de menores no acompañados hacia los Estados Unidos. Los países del Triángulo Norte han elaborado los “Lineamientos del Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte”, que guiarán las acciones prioritarias de mediano plazo para crear las condiciones de desarrollo que permitan el arraigo de la ciudadanía de esos países. Los lineamientos estratégicos de acción de este plan tienen como objetivo: dinamizar el sector productivo para crear oportunidades económicas; desarrollar oportunidades para el capital humano; mejorar la seguridad ciudadana y el acceso a la justicia; y fortalecer las instituciones para aumentar la confianza de la población en el Estado. En relación con el primer objetivo, sobre el sector productivo, se proponen cuatro medidas: 1) promoción de sectores estratégicos y atracción de inversiones; 2) reducir costos de energía y confiabilidad del servicio eléctrico; 3) modernizar y expandir infraestructura y corredores logísticos, y 4) gestión coordinada de fronteras. Lo esencial es impulsar, de manera proactiva, una estrategia que permita volver a posicionar a El Salvador como un país competitivo en la atracción de inversiones, tanto nacionales como extranjeras; esta propuesta es uno de los aportes de FUSADES para la construcción de una sociedad próspera que genere bienestar a las familias salvadoreñas.

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ix

Propuestas administrativas

Propuestas institucionales

Propuestas normativas

• Abordar estratégicamente los diferentes litigios internacionales • Capacitar a los funcionarios en resolución alterna de conflictos

• Crear el Sistema para la Prevención y Atención de Controversias Internacionales • Aprobar una política de prevención y atención de controversias internacionales

• Aprobar Ley de Arbitraje • Aprobar una ley del sistema para la prevención y atención de controversias internacionales • Aprobar una normativa para la redacción de cláusulas de solución de controversias

• Apoyar a los exportadores a través de la oficina aftercare de PROESA • Promover activamente los cambios en políticas públicas y leyes, a partir de los problemas detectados por la oficina aftercare • Implementar un “sistema de monitoreo y evaluación de las empresas establecidas” • Estrechar la relación entre PROESA y las municipalidades

• Crear un Consejo Nacional para la Productividad y la Competitividad • Aprobar una estrategia nacional de productividad y competitividad

• Aprobar Reglamento de Ley PROESA

Acceso a mercados

Importaciones y exportaciones

• Mejorar la coordinación de PROESA con el resto de instituciones públicas • Capacitar a funcionarios del Gobierno y Asamblea Legislativa

• Fortalecer al Consejo Directivo de PROESA • Aprobar una política de APP • Crear el Comité Consultivo de APP

Asocios público privados

Clima de negocios

• Implementar la Ley APP y su reglamento

Resolución alterna de conflictos

Institucionalidad proinversión

Tramitología y establecimiento de empresas

• Ampliar eRegulations • Crear etrámites • Mejorar coordinación con municipalidades

Aprobar Ley de Firma Electrónica Aprobar la Ley de Procedimientos Administrativos Aprobar la Ley de Eficiencia Regulatoria Aprobar la norma para crear empresas a través de medios tecnológicos, etc.

• Crear la autoridad pública encargada de la mejora regulatoria • Crear el Consejo Asesor de la Mejora Regulatoria

• • • •

• Crear un mecanismo que permita identificar mercados claves de exportación • Aplicar un Sistema de Registro de Consultas y Reclamos de DATCO • Mejorar la publicidad de las resoluciones emitidas por la DATCO • Establecer agenda con objetivos en materia de integración centroamericana

• Estrechar la relación entre POLICOM y la DATCO • Reactivar y readecuar la Comisión Nacional Administradora de Tratados Comerciales

• Aprobar Ley de Comercio Exterior • Aprobar Ley de Defensa Comercial • Aprobar normativa para la verificación de origen, producto de trabajo conjunto de DGA y DATCO

• Aplicar las disposiciones en DR-CAFTA sobre brindar oportunidad para interesados en formular observaciones sobre las medidas que se pretenden adoptar • Ejecutar el programa de operador económico autorizado

• Crear una autoridad de aduanas específica que administre los regímenes bajo LZFIC y LSI • Crear un mecanismo de supervisión que incluya a entidades públicas y privadas en cada una de las zonas francas • Institucionalizar un programa permanente en facilitación de comercio para autoridades aduaneras

• Aprobar Código Aduanero de carácter nacional • Aprobar reformas a Ley de Servicios Internacionales

Diagrama 1. Principales propuestas legales, institucionales y administrativas para mejorar el clima de negocios

Serie de investigación • Junio 2015 Estudios Legales

Serie de investigación • Junio 2015

Estudios Legales

1. Introducción al informe Desde algunos años, El Salvador viene presentando un contexto económico complejo. Los niveles de crecimiento económico son sumamente bajos. De hecho, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), ha identificado a El Salvador como el único país de Latinoamérica que ha permanecido entre los últimos tres lugares de crecimiento desde 2010. En 2013, el crecimiento del país alcanzó un 1.8% de su PIB, situándose en el antepenúltimo lugar de Latinoamérica, sobre México y Venezuela.

De igual manera, los diferentes índices internacionales presentan un constante deterioro en las calificaciones del país. De conformidad con el reporte Doing Business 2015, El Salvador se situó en la posición 109 de 189 países analizados, cuando en 2008 ocupaba la posición 69. Además, según la Encuesta Dinámica Empresarial de FUSADES, la percepción de los empresarios sobre el clima de inversión ha caído desde 2008, sin que haya podido recuperarse.

Esta situación, aunada a las crecientes necesidades de desarrollo económico y social, pone en evidencia la urgencia de impulsar acciones concretas que permitan reposicionar a El Salvador como un país competitivo y atractivo para la inversión nacional y extranjera. Las oportunidades de desarrollo surgen cuando la economía crece y para ello es fundamental asegurar condiciones que favorezcan la inversión. En ese contexto, el Departamento de Estudios Legales de FUSADES desarrolla el presente documento, en el que analiza el marco legal y las condiciones institucionales que inciden en el clima de negocios del país, y presenta 84 propuestas para mejorar las condiciones de inversión en El Salvador, e integrar las estrategias nacionales, tales como Asocio para el Crecimiento, Fomilenio II y el Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte. Al final de cada capítulo se resumen las propuestas, el plazo de acción, un indicador de cumplimiento, iniciativas relacionadas, y los actores relevantes. El estudio parte de la premisa que los elementos clave para provocar un cambio de dirección al rumbo económico del país son un marco jurídico moderno y estable, así como una institucionalidad sólida, capaz de asegurar el respeto a los derechos de propiedad, y generar condiciones equitativas para todos los actores económicos.

En este contexto, entenderemos por clima de negocios, retomando los estudios del Doing Business, a aquella suma de diversos elementos, objetivos y subjetivos, que posibilitan que las buenas ideas, sin importar su origen, puedan transformarse en emprendimientos y desarrollo económico. Por tanto, desde una perspectiva sistémica, se analiza la situación de la tramitología en el país, teniendo por referencia la simplificación de trámites y la mejora regulatoria, el acceso a mercados, la facilidad de importar y exportar, los incentivos a la inversión, el régimen de solución de controversias, y la institucionalidad de esta materia.

1

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Para cada uno de los temas abordados se realiza una descripción de la situación actual, algunas prácticas internacionales relevantes y, en la última sección de cada tema se incluye un conjunto de propuestas orientadas a fortalecer marcos legales, asegurar instituciones sólidas y eficientes, así como también al impulso de programas y políticas públicas que dinamicen la capacidad de hacer negocios en el país.

En total, el documento contiene 84 propuestas distribuidas de la siguiente manera: 23 propuestas normativas (que incluyen leyes y decretos), 21 recomendaciones institucionales y 40 acciones prácticas. Asimismo, la mayoría de las propuestas destacan el rol que deben desempeñar el Ministerio de Economía, la Secretaría Técnica y de Planificación y PROESA, así como las gremiales empresariales, los organismos internacionales y las agencias de cooperación.

Para esta investigación se realizó un análisis legal del contenido de la Constitución de la República, tratados internacionales, leyes y normativa interna en esta materia, así como una revisión documental de los principales estudios nacionales e internacionales, planes de trabajo y diagnósticos del país. Además, el texto muestra de forma directa e indirecta las opiniones obtenidas a través de dos grupos focales y varias entrevistas a los siguientes actores claves: líderes de gremiales empresariales; funcionarios y exfuncionarios con cargos de dirección de las principales oficinas relacionadas con el clima de negocios; empresarios con más de 20 años de experiencia; abogados con más de 15 años de experiencia en el ámbito mercantil, integración centroamericana y tratados internacionales; y académicos con más de 10 años de experiencia en la materia.

Finalmente, debe señalarse que el fortalecimiento del actual clima de negocios en El Salvador es un trabajo ambicioso, en el que el Gobierno tiene un rol fundamental, requiriéndose el mayor respaldo político posible. No obstante, la participación activa del resto de la sociedad es sumamente importante para asegurar la implementación de medidas acordes con los retos que se enfrentan, y que gocen del mayor respaldo posible, tanto en su formulación como en su ejecución.

2

Estudios Legales

2. Tramitología y establecimiento de empresas 2.1. Buenas prácticas en la materia

Las consecuencias prácticas de las regulaciones mal

El ejercicio práctico de las responsabilidades del Estado

••

diseñadas y trámites excesivos son múltiples:

impone la necesidad de establecer una multiplicidad de regulaciones y trámites, entre los que se incluyen registros, emisión de permisos o licencias para determinadas

Aumentan los costos de los negocios, lo cual reduce su competitividad

••

actividades, controles, entre otros; sin embargo, aun

Fomentan la corrupción, al inducir al pago de sobornos para facilitar la obtención de permisos o licencias

cuando puedan estar debidamente justificadas, es posible que las regulaciones no estén bien administradas, se

••

Aumentan la informalidad, al desincentivar la legalización de empresas, lo cual limita sus

encuentren desactualizadas o que no se garantice su

capacidades de crecimiento y deja al país con una

cumplimiento, provocando mecanismos ineficientes o poco transparentes, que terminan por encarecer los costos de transacción que enfrentan los agentes privados.

menor base tributaria

••

Incrementan la vulnerabilidad, al incentivar, por ejemplo, las construcciones sin permiso

De igual manera, existen situaciones en las que las

o instalaciones eléctricas sin inspección, o

regulaciones se hacen cumplir y están bien administradas,

establecimientos de alimentos sin autorización

pero existen fallas de coordinación entre las distintas instituciones públicas para la aplicación de las mismas.

••

e industrias, ya que el país queda fuera de la

En estos casos, la sumatoria de regulaciones redundantes se convierte también en una barrera significativa para el

consideración de los inversionistas

••

desarrollo fluido de los negocios.

Restan oportunidades de nuevas inversiones

Pone en evidencia las debilidades institucionales en la Administración Pública, lo cual repercute en

A partir de los comentarios anteriores, pueden

un Estado ineficiente y con poca capacidad de

distinguirse distintos tipos de barreras administrativas:

respuesta a las necesidades de los ciudadanos.

barreras necesarias pero mal administradas; necesarias pero simplificables; necesarias pero sujetas a altas

Para evitar estas situaciones, se hace necesario asegurar

discrecionalidades del funcionario; y las innecesarias . 1

regulaciones sólidas, modernas y transparentes, procedimientos eficientes y fáciles de aplicar, así como

1 El uso de las TIC para la simplificación de barreras administrativas a la inversión. Casos exitosos en América Latina. Serie Políticas Públicas y Transformación Productiva N° 1/2011. Corporación Andina de Fomento.

instituciones robustas que las implementen.

3

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Para tales efectos, se considera indispensable elaborar

gubernamentales solo exijan lo que mandan los

una estrategia sistémica e integral que establezca como

instrumentos legales

premisa básica la mejora regulatoria como una labor continua del sector público, abierta a la participación

••

a los períodos o plazos contemplados en los

de la sociedad, que incluya la reducción de los trámites

instrumentos legales. En ese marco, cuando existe

excesivos, la simplificación de procesos y la elaboración de

una falta de cumplimiento por parte del sector

normas eficientes. Todo ello dentro de un proceso que lleva

público, se debe aplicar el otorgamiento automático

de un Estado lento, ineficiente y que se sirve a sí mismo, a un Estado eficiente, capaz de responder a las necesidades ciudadanas y respetuoso de la autonomía privada.

por silencio administrativo positivo

••

de requisitos y procedimientos. También debe

procurar los mayores beneficios para la sociedad, con

darse el debido cuidado a la forma de atención a

los menores costos posibles, mediante la formulación innovación, la confianza en la economía, la productividad,

Eficiencia. Debe buscarse la reducción de tiempos y costos de los trámites, por medio de la reducción

El propósito de la mejora regulatoria radica, entonces, en

normativa de reglas y procedimientos que estimulen la

Oportunidad. Se debe dar estricto cumplimiento

los solicitantes

••

Modernización. Se deben introducir tecnologías y

la eficiencia y la competitividad a favor del crecimiento, el

sistemas de información que permitan compartir

bienestar general y el desarrollo humano.

información entre instituciones, evitar la duplicación de requisitos y reducir tiempos de atención

En ese marco de referencia, la mejora regulatoria debe ser guiada por principios, tales como2:

••

Banco Mundial y la Corporación Financiera Internacional Transparencia. Se debe garantizar el conocimiento

(IFC, por sus siglas en inglés), define a las regulaciones

generalizado e información amplia y accesible sobre

empresariales inteligentes como aquellas que son:

los trámites y el desempeño de las instituciones

••

responsables de estos

••

Por su parte, el Informe Doing Business elaborado por el

resultado deseado de la manera más efectiva Imparcialidad. Debe haber objetividad y neutralidad en los procedimientos gubernamentales, brindando

••

interacciones en el mercado

o perjudicar a alguien en particular Legalidad. Debe garantizarse el respeto integral

••

parte de los usuarios, y que las instituciones

Adaptables: regulaciones que se adaptan a los cambios en el entorno

a las normativas, compromisos y procedimientos asumidos en la aplicación de las leyes por

Mensurables: regulaciones que tienen un impacto positivo mensurable a la hora de facilitar

un trato igualitario a todos los usuarios, sin favorecer

••

Simplificadas: regulaciones que permiten obtener el

••

Relevantes: regulaciones que dan una respuesta proporcionada al problema para el que se han diseñado

2 Estudios Estratégicos. Facilitación de trámites: diagnóstico y propuestas. FUSADES. 2011.

4

Estudios Legales

••

Caso específico: apertura de empresas

Transparentes: regulaciones que son claras y accesibles para cualquiera que necesite usarlas.

Las economías en conjunto se benefician de la apertura Teniendo presente la trascendencia de la mejora

de nuevas empresas, ya que estas generan más empleo,

regulatoria en la vida económica de los países, se vuelve

contribuyen al aumento del comercio y provocan un

sumamente importante asegurar que esta sea entendida

mayor dinamismo económico en general. Entre más

como una política pública. En sintonía con lo anterior,

empresas accedan al sector formal, más oportunidades

se hace necesaria la creación de la institucionalidad

tendrán los emprendedores de desarrollar sus negocios

pertinente, para asegurar efectos sostenibles. De igual

y crear empleo, y más posibilidades tendrán los

manera, es importante la identificación y desarrollo de las

trabajadores de acceder a beneficios, como la seguridad

condiciones que propicien la viabilidad jurídica, política y

social y el sistema de pensiones.

financiera de este tipo de esfuerzos. Es importante señalar que en Latinoamérica se han

En ese contexto, se debe tener presente que si bien es

realizado múltiples esfuerzos en mejora regulatoria y

necesaria la regulación para abrir nuevas empresas,

simplificación de trámites. Por ejemplo, de conformidad

su implementación puede llegar a volverse un

con el informe Doing Business 2015, Colombia ha

proceso difícil y costoso, lo cual desanima la actividad

tenido desde 2005, el mayor avance en la mejora de sus

empresarial, o bien, provoca que muchos terminen

regulaciones empresariales en la región y se encuentra

desarrollando su actividad en el sector informal, al menos

dentro de las 20 economías alrededor del mundo que

por algún tiempo.

más han reducido la distancia hasta las mejores prácticas globales. Guatemala, Perú, Costa Rica y México también

En virtud de ello, es necesario poner la debida atención

forman parte de las 50 economías del mundo que más han

en los procedimientos que son requeridos para que un

reducido dicha distancia.

inversionista pueda establecer y operar formalmente una empresa, así como los tiempos y los costos asociados con

Guatemala, por su parte, es una de las 10 economías

tales procedimientos. En dicha labor debe considerarse

del mundo que más han mejorado sus regulaciones

la obtención de permisos y la realización de cualquier

empresariales en el último año. Para el caso, creó una

inscripción o registro, que se exijan al inversionista

ventanilla única para el otorgamiento de permisos de

respecto de la empresa y sus empleados.

construcción, introdujo un nuevo sistema para presentar y pagar impuestos, y lanzó una plataforma en línea

Es de esta manera que se tendrá una perspectiva clara

que permite a los emprendedores registrar un nuevo

sobre el nivel de complejidad que representa para

negocio con diferentes agencias gubernamentales de

un inversionista establecer su empresa, y a partir de

manera simultánea.

ello, se puede implementar un esfuerzo orientado a la

5

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

simplificación y agilización de tales trámites, incluyendo

registro mediante la aprobación inmediata sujeta a

una actuación coordinada y coherente de parte de las

una posterior inspección, y c) los actos posteriores

instituciones de gobierno.

al registro (inscripción ante la entidad tributaria, seguridad social, municipalidad y otros)

Debe tenerse presente que este tipo de ejercicios se desarrolla a lo largo del mundo, por lo que se han

••

etapas, incluso a través de la creación de páginas

impulsado todo tipo de medidas. Al respecto, el

web especializadas en esos trámites.

Informe Doing Business concluye que la apertura de empresas es el área con mayor porcentaje de reformas desde 2009, dado que es fácilmente visible y en la práctica internacional existen proyectos, con apoyo de la cooperación internacional, orientados a facilitar y modernizar la creación de empresas. De manera que los países tienden a converger en los números de trámites, días y requisitos; por tanto, las mejores prácticas internacionales están bastante definidas y entre las principales destacan:

••

••

Aplicar o mejorar procesos en línea en todas las

Como experiencias relevantes en la materia, se ha identificado a Chile y México, países que se sitúan en las posiciones 59 y 67, respectivamente, sobre 189 economías analizadas en este ámbito por el Informe Doing Business 2015, mientras que El Salvador ocupó la posición 121.

2.1.1. Experiencia mexicana en simplificación de trámites y mejora regulatoria

Establecer procedimientos en línea –aplicado en 109

A partir de 1989, el gobierno federal mexicano

países, entre los que se encuentran Chile, Costa Rica

emprendió la reestructuración de ciertos sectores, con

y Perú. Asimismo, se ha implementado en Nueva

el propósito de transitar de una economía con baja

Zelanda, China y Singapur, entre otros

actividad en el comercio internacional y caracterizada por controles regulatorios, a una economía abierta y

No incluir un requisito de capital mínimo –aplicado

de mercado.

en 99 países, entre los que aparecen México, Marruecos, Reino Unido, Grecia y Lituania, entre otros

••

Contar con una oficina de ventanilla única –aplicado por 96 países, entre los que aparecen Guatemala, Perú, Vietnam y República de Corea, entre otros

••

En ese contexto, se estableció un primer programa de desregulación económica. Este esfuerzo fue positivo y dio paso a que en 1995 se lanzara un nuevo programa de mejora regulatoria, a través del “Acuerdo para la Desregulación de la Actividad Empresarial”. Mediante este instrumento presidencial, se establecieron

Eliminación o simplificación de: a) los actos

las directrices del programa de desregulación y

previos al registro (permisos de otras instituciones,

simplificación administrativa, orientadas a mejorar

documentos notariales, inspecciones y otros); b) el

la eficacia de la regulación y a eliminar el exceso

6

Estudios Legales

••

de trámites. Asimismo, se creó un Consejo para la

Revisar el marco regulatorio nacional, diagnosticar

Desregulación Económica y un Registro Federal de

su aplicación y elaborar propuestas legislativas y

Trámites Empresariales; se previó la coordinación con

administrativas, así como programas para mejorar

los gobiernos estatales en sus respectivos esfuerzos en

la regulación en actividades o sectores económicos

la materia, así como la necesidad de justificar, desde

específicos

••

el punto de vista económico, los anteproyectos de

Analizar y dictaminar las regulaciones que

disposiciones normativas federales que se pretendieran

pretenden emitir las dependencias y los organismos

emitir. Como resultado, México emprendió el primer

descentralizados del Gobierno Federal, a fin de

programa sistematizado de reforma regulatoria o

garantizar que su aplicación, en términos de

guillotina regulatoria en el mundo. Por primera vez se

beneficios sociales, sean mayores que sus costos

••

contaba con un registro del total de trámites federales que incidían en la actividad económica del país.

Administrar el Registro Federal de Trámites y Servicios – RFTS, que es un inventario de los trámites de la Administración Pública Federal. Las dependencias y organismos descentralizados no

Posteriormente, en el año 2000, se impulsaron reformas

pueden aplicar trámites adicionales a los inscritos en

a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, con

este registro, ni aplicarlos en forma distinta a lo que

el propósito de institucionalizar la política de mejora regulatoria. Dicha reforma dio paso a la creación de la

••

Comisión Federal de Mejora Regulatoria – COFEMER,

se establezca en el mismo Brindar asesoría técnica en materia de mejora regulatoria a las entidades federativas y municipios

como oficina encargada de promover esta política

del país. Dicha asesoría consiste en promover leyes

que originalmente había realizado la Unidad de

de mejora regulatoria locales, adecuaciones a

Desregulación Económica de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. Asimismo, se estableció de manera

reglamentos locales, sistemas de apertura rápida de empresas y consejos estatales y municipales de

permanente la participación de los sectores social y

mejora regulatoria.

empresarial, mediante la creación del Consejo Federal para la Mejora Regulatoria.

La COFEMER emite opiniones tanto para las regulaciones vigentes, como aquellas que se pretenden emitir, en

En síntesis, la COFEMER es un órgano administrativo

términos de su impacto regulatorio, considerando

desconcentrado, con autonomía técnica y operativa,

los comentarios realizados por los interesados y

sectorizado a la Secretaría de Economía del Gobierno

participantes de diversos sectores de la sociedad.

Federal de México. Su mandato es promover la transparencia en la elaboración y aplicación de las

La actuación de la COFEMER se centra en mejorar los

regulaciones, y que estas generen beneficios superiores

impactos que la regulación genera en la economía

a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad. Entre

nacional, o bien los efectos sustanciales sobre algún

sus funciones se detallan las siguientes:

sector específico. Es decir, lo que se busca es que las

7

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

regulaciones, en efecto, promuevan el funcionamiento

De acuerdo con las características de los anteproyectos,

eficiente de los mercados, o bien, eviten daños

la COFEMER clasifica a la MIR en:

inminentes o atenúen o eliminen daños existentes a la

•• ••

salud o bienestar de la población, a la salud animal y vegetal, al medio ambiente, a los recursos naturales o a la economía, al menor costo social posible.

••

Actualización Periódica (anteproyectos que naturaleza deban actualizarse periódicamente, sin

el marco de sus funciones, la COFEMER es responsable Manifestación de Impacto Regulatorio – MIR, que es una

Impacto Moderado

pretenden modificar disposiciones que por su

En línea con lo anterior, es importante mencionar que en de valorar el impacto de las regulaciones a través de la

Alto Impacto

imponer obligaciones adicionales a las ya existentes)

••

Emergencia

herramienta de política pública que tiene por objeto garantizar que los beneficios de las regulaciones sean

Para establecer la manera sobre cómo determinar el

superiores que sus costos.

impacto que pudiera generar una regulación, se utiliza una “Calculadora de Impacto de la Regulación”, la

La MIR permite analizar sistemáticamente los impactos

cual es una herramienta informática que considera el

potenciales de los instrumentos regulatorios para la

impacto potencial de la regulación en la economía y en

toma de decisiones gubernamentales, fomentando

la población, en función de los procesos, actividades,

que estos sean más transparentes y racionales. Es

etapas del ciclo de negocios, consumidores y sectores

importante mencionar que desde el año 2000, todas

económicos afectados por el anteproyecto.

las dependencias que elaboran anteproyectos de leyes, decretos legislativos e instrumentos de carácter general,

Por otra parte, como se ha mencionado anteriormente,

tienen la obligación de presentar una MIR.

la COFEMER también es responsable de administrar el RFTS, que es un inventario en línea de todos los

Los elementos contenidos en una MIR, de acuerdo con

trámites y formatos federales, con lo cual se incrementa

las buenas prácticas internacionales, son los siguientes:

la transparencia y certeza jurídica a los particulares,

•• •• •• •• •• ••

además de eliminar los costos derivados de la falta de Definición del problema y objetivos generales de la regulación Identificación de las posibles alternativas a la regulación Impacto de la regulación Cumplimiento y aplicación de la propuesta Evaluación de la propuesta Consulta pública

información para presentar los trámites. En el RFTS, la información es clasificada por dependencia y unidad administrativa; cuenta también con un buscador por palabra clave, lo que facilita el acceso a dicha información a los ciudadanos. Para cada trámite inscrito en el RFTS se puede encontrar la siguiente información:

8

Estudios Legales

•• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• •• ••

Nombre del trámite

Asimismo, a través del RFTS, la COFEMER da seguimiento

Fundamento jurídico del mismo

a la mejora de trámites, tanto aquellos identificados por

Casos en los que debe o puede presentarse

el sector privado, como los que son detectados por su

Forma de presentación: escrito libre o en formato

alto impacto en la actividad económica.

El formato correspondiente, en su caso, y su fecha de publicación en el Diario Oficial de la Federación

En cuanto a su organización interna, la COFEMER

Datos y documentos que debe contener o que se

se encuentra bajo un Director General, quien es

deben adjuntar al trámite

designado por el Presidente de la República. Para

Plazo máximo de respuesta

su funcionamiento, la COFEMER cuenta con cinco

Monto de los derechos o aprovechamientos, o la

Coordinadores Generales encargados de promover la

forma de determinar dicho monto

mejora regulatoria en las dependencias y organismos

Vigencia de los permisos, licencias, autorizaciones,

descentralizados del Gobierno Federal. Asimismo,

registros y demás resoluciones que se emitan

la COFEMER tiene una Coordinación encargada de

Criterios de resolución del trámite

promover la mejora regulatoria en las entidades

Unidades administrativas ante las que se presenta

federativas y municipios en el país, y una Coordinación

el trámite

Ejecutiva. Adicionalmente, la COFEMER cuenta con

Horarios de atención al público

expertos organizados en distintos grupos para el análisis

Números de teléfono, fax y correo electrónico, así como la dirección y demás datos relativos a cualquier otro medio que permita el envío de consultas,

de la regulación de diversos sectores, tales como el energético, telecomunicaciones, transporte, salud, medio ambiente, financiero, comercial, seguridad nacional.

documentos y quejas. Es importante señalar que las dependencias y

En 2009, la Organización para la Cooperación y Desarrollo

organismos descentralizados no pueden aplicar trámites

Económico (OCDE), catalogó al marco institucional para

adicionales a los inscritos en el RFTS, ni aplicarlos en

administrar la política de mejora regulatoria de México

forma distinta a como se establezcan en el mismo.

como el quinto mejor de los países que conforman ese

El servidor público que incumpla este mandato de

organismo internacional, seguido únicamente de Gran

ley puede ser destituido o inhabilitado. Como únicas

Bretaña, Holanda, Alemania y Canadá. Es importante

exclusiones a lo anterior, se encuentran los trámites y

mencionar que este tipo de esfuerzos sobre mejora

servicios relativos a las materias de carácter fiscal; justicia

regulatoria existen en todos los países miembros de la

laboral; el Ministerio público en ejercicio de sus funciones

OCDE, con el objetivo de asegurar que toda regulación

constitucionales; actos, procedimientos o resoluciones

que sea emitida, cuente con una evaluación previa que

de la Secretaría de la Defensa Nacional y de la Secretaría

garantice que los posibles impactos que se generarían en la

de Marina, y procedimientos de contratación que lleven a

sociedad sean positivos.

cabo las dependencias.

9

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Caso específico: apertura de empresas a través de una

simplemente formalizar la constitución de su empresa con

ventanilla virtual

un fedatario, ya sea un notario o un corredor público3.

Con el objeto de facilitar el establecimiento de empresas, el gobierno mexicano creó el portal de negocios www. tuempresa.gob.mx, como un sitio de internet mediante el cual se facilita el cumplimiento de distintos trámites necesarios para la constitución, apertura y desarrollo de nuevas empresas, de manera ágil, gratuita y en línea, concentrando gran parte de los trámites en un solo lugar, reduciendo tiempo, formatos y costos.

El objetivo del portal es simplificar los trámites federales, evitando que el ciudadano haga filas en

El portal permite capturar y guardar la información de la empresa en cualquier momento, aun cuando no se haya proporcionado la totalidad de la misma. El ciudadano puede completar la información con tan solo ingresar a su cuenta, o bien con el fedatario público de su elección donde se formalice la constitución de su empresa. El ciudadano puede consultar la información desde cualquier computadora que tenga acceso a internet. Los pasos para constituir una empresa a través del portal son:

diversas ventanillas y se desplace a distintas oficinas

1. Registrarse

gubernamentales. De esta manera, se reduce el tiempo

2. Seleccionar el nombre o denominación social

y los costos administrativos asociados con la gestión,

3. Llenar los datos para constituir la empresa

y se eliminan duplicidades, ya que la información de la empresa se captura una sola vez. Conforme lo indicado en dicho portal, el gobierno mexicano buscó, a través de

4. Pagar los derechos federales correspondientes 5. Seleccionar un fedatario público y acudir a su oficina para formalizar la constitución de la empresa.

dicha herramienta, situar al ciudadano en el centro del proceso de abrir una empresa.

Los documentos que obtiene el ciudadano al finalizar el proceso en el portal y después de acudir con el fedatario

El portal está diseñado para brindar asistencia práctica a

son:

las personas que quieren iniciar una empresa comercial

•• •• ••

a través de las figuras de Sociedad Anónima y Sociedad de Responsabilidad Limitada. Si se desea crear otro tipo de empresa, el trámite tendrá que ser realizado de la

portal transmite electrónicamente la información a las dependencias responsables. Una vez que se haya completado toda la información, el ciudadano debe

Permiso de uso de nombre o denominación social Aviso del permiso de uso de nombre o denominación social

manera tradicional.

El ciudadano proporciona los datos una sola vez y el

Estatutos de la empresa y acta constitutiva

3 El corredor público es un licenciado en derecho, habilitado por el Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Economía, previo el cumplimiento de los requisitos que le señala la Ley Federal de Correduría Pública y su reglamento. La función básica del Corredor Público es garantizar la seguridad y certeza jurídicas, ejerciendo un control de legalidad en las transacciones comerciales y otras materias de competencia federal, brindando un asesoramiento profesional e imparcial, con la obligación de guardar el secreto profesional que le impone la Ley, lo que representa un elemento de confianza para quienes utilizan sus servicios. Entre otros, actúa como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles, incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica.

10

Estudios Legales

•• •• ••

••

Boleta de inscripción del acta constitutiva en el

Inscribir la Sociedad Anónima de Capital Variable o

Registro Público de Comercio correspondiente

la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital

Inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes

Variable en el Registro Público de Comercio

Cita ante la Subdelegación del Instituto Mexicano

••

del Seguro Social para recoger la Tarjeta de

Facilitación de la Solicitud de Inscripción al Registro Federal de Contribuyentes ante el Servicio de

Identificación Patronal.

Administración Tributaria (SAT).

Los servicios que ofrece el portal son:

•• •• •• ••

A partir de la constitución de la sociedad en Búsqueda rápida de denominaciones o razones

tuempresa.gob.mx, se activa una cuenta de

sociales previamente autorizadas por la Secretaría de

“representante legal”, para que los usuarios puedan

Economía o por la Secretaría de Relaciones Exteriores

utilizar los demás trámites y servicios:

Validación de constancias y autorizaciones

••

Ingresar a la sección de asesoría en línea

seguro de riesgos de trabajo en el Instituto Mexicano

Solicitud de autorización de uso de denominaciones o razones sociales

••

del Seguro Social (IMSS)

••

Trabajo y Previsión Social

••

denominaciones o razones sociales autorizadas

elegidos para formalizar la creación o modificación

Distrito Federal

••

de la sociedad o asociación correspondiente

••

Solicitud de registro de marca ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial

Presentación del Aviso de Uso de Denominaciones o

••

Solicitud de suministro de energía eléctrica ante la Comisión Federal de Electricidad

Razones Sociales ante la Secretaría de Economía

••

Aviso de declaración de aperturas de establecimientos mercantiles ante el Gobierno del

Modificación del régimen jurídico, o en su caso del fedatario público o servidor público que fueron

••

Presentación de los planes y programas de capacitación y adiestramiento ante la Secretaría del

Obtención y descarga de los documentos que contienen las autorizaciones de uso de

••

Cita para tramitar el alta patronal e inscripción en el

••

Presentación del Aviso de Liberación de

Registro como “generador de residuos peligrosos”

Denominaciones o Razones Sociales ante la

ante la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos

Secretaría de Economía

Naturales

••

Seleccionar a un fedatario público para constituir

Aviso de funcionamiento y de responsabilidad sanitaria ante la Comisión Federal para la Protección

una sociedad

de Riesgos Sanitarios

11

Serie de

investigación

•• ••

Serie de investigación • Junio 2015

Permiso de Descarga de Aguas Residuales ante la

Contando con el referido marco de política pública,

Comisión Nacional del Agua (CONAGUA)

el Órgano Ejecutivo desarrolló el Plan Nacional de

Obtención del distintivo “Hecho en México” y los beneficios y uso de la marca.

Simplificación Administrativa 2013 – 2016, en el que se detallan las acciones, metas, indicadores, plazos y entidades públicas responsables de su ejecución,

Como un esfuerzo adicional en la mejora regulatoria

con el objetivo de mejorar la calidad, la eficiencia

para el establecimiento de empresas, la Secretaría de

y la oportunidad de los procedimientos y servicios

Economía de México y la OCDE desarrollaron en 2010,

administrativos que la ciudadanía realiza ante la

la “Guía para mejorar la calidad regulatoria de trámites

Administración Pública. Conforme con dicho Plan Nacional

estatales y municipales e impulsar la competitividad de

de Simplificación Administrativa, se busca:

México”. Dicho documento es el resultado de la iniciativa “Fortalecimiento de la competencia económica y la

••

Promover la implementación de los procesos de simplificación administrativa orientada a generar

mejora regulatoria para la competitividad de México”, la

resultados e impactos positivos para todos los

cual inició en 2008, a partir del interés de establecer un

ciudadanos

proyecto para mejorar la competitividad del país.

•• 2.1.2. Experiencia peruana en simplificación de trámites y mejora regulatoria

Promover la incorporación progresiva de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) como una estrategia para brindar servicios y trámites de calidad a los ciudadanos y empresas

Perú se constituye en la actualidad como uno de los países latinoamericanos que han logrado mayores avances en el fortalecimiento de su clima de inversión. Esto es resultado de importantes esfuerzos que se han venido implementando desde hace algunos años, entre los que se

••

Desarrollar un “Modelo de Atención al Ciudadano” y promover su implementación

••

Fortalecer el proceso de simplificación administrativa.

incluye, a inicios de 2013, la adopción de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública al 2021.

Entre las metas trazadas para el período 2013 – 2016, está que al 2016, el 50% de los ciudadanos perciban que

Dicha política surge de un proceso impulsado por la

los procedimientos y servicios administrativos se han

Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del

simplificado.

Consejo de Ministros, como ente rector del Sistema Administrativo de Modernización de la Gestión Pública.

Para la implementación del plan, las entidades de los

Su objetivo es promover en el Perú, una administración

tres niveles de gobierno –nacional, regional y local-,

pública eficiente, enfocada en resultados y que rinda

deben adecuar sus actividades, planes y presupuestos.

cuentas a los ciudadanos.

El plan considera la implementación del “Sistema Único

12

Estudios Legales

••

de Trámites” en el ámbito nacional y la adopción de

Plataforma telefónica – Centro de Atención

modelos de procedimientos y servicios administrativos

Telefónica “Aló MAC” (marcando el 1800) como

comunes en entidades públicas. También se promueve

servicio integrado de atención a la ciudadanía,

la incorporación progresiva de las TIC, como una

que tiene como objetivo brindar a los ciudadanos

estrategia para brindar servicios y trámites de calidad

la información básica sobre trámites y servicios

a los ciudadanos y las empresas, de manera tal que un

contemplados en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas (PSCE), cuya cobertura inicial han sido las

porcentaje de estos se haga por internet. Entre otras

entidades del Gobierno nacional con sede en Lima

medidas, se plantea la aplicación de la firma digital y el

••

expediente electrónico.

Plataforma virtual – Portal Web: www.mac.pe, en donde el ciudadano puede acceder desde un solo lugar a los trámites e información del Estado

Con base en dichas medidas, se implementa un nuevo modelo de atención del Estado, caracterizado por:

•• ••

Es también importante mencionar que durante la Visión del Estado al servicio del ciudadano

implementación del plan, se ha incluido el impulso

Maximizar la cobertura y calidad de los servicios

de campañas anuales tendientes a la eliminación de procedimientos innecesarios, como el concurso

prestados

••

Oferta de servicios públicos en un mismo local

••

Ubicación estratégica de los centros de mejor

denominado “El trámite de más”, a través del cual se invita a la población a presentar quejas y propuestas para la mejora de trámites:

atención al ciudadano (MAC)

•• ••

Horario ampliado de atención (lunes a viernes, de

www.eltramitedemas.gob.pe “Con la

9:00 a.m. a 8:00 p.m.; sábados, domingos y feriados,

finalidad de seguir contando con el apoyo

de 10:00 a.m. a 6:00 p.m.)

de la ciudadanía en la tarea de mejorar los trámites a cargo del Estado y brindar

Uso intensivo delas TIC.

un servicio de calidad, hemos habilitado la presente página con el objetivo que de

Los ciudadanos y empresarios pueden acceder a los

manera permanente la ciudadanía pueda

servicios del Estado a través de tres modalidades:

••

presentar sus quejas y formular propuestas de

Plataformas presenciales – Centros de atención

mejora para los trámites que realizan ante las

integrados en los que el Estado, a través de un

diferentes entidades del Estado…”

conjunto de entidades públicas (en el ámbito nacional, regional y local), ofrece servicios públicos en una misma plataforma integrada de atención al ciudadano. Son los llamados MAC

13

Los aportes pueden ser presentados a través de la página web y de correo electrónico.

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Esta iniciativa se considera realmente interesante, pues

A partir de dicha reforma, se otorgan facultades

además de buscar la mejora regulatoria, se promueve

sancionatorias al INDECOPI, con el objeto de impulsar la

a su vez una mayor cercanía entre la Administración

eliminación de barreras burocráticas a la actividad

Pública y el ciudadano.

empresarial por parte de los funcionarios y entidades públicas. Con base en dicha reforma, y según medios

La entidad responsable de realizar el seguimiento

de prensa, a junio de 2014 se ha sancionado a tres

y evaluación de la ejecución del Plan Nacional de

entidades y a un funcionario, por la imposición de

Simplificación Administrativa 2013 – 2016, es la

cargas burocráticas ilegales.

Presidencia del Consejo de Ministros, a través de la Secretaría de Gestión Pública.

Otra de las facultades fortalecidas en la reforma, es la posibilidad de iniciar procedimientos de oficio

Por otra parte, siempre en el marco de la experiencia

por parte de la Comisión de Eliminación de Barreras

peruana, es también importante referirse a la Comisión

Burocráticas. Vale señalar que a partir de esta nueva

de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB). Dicha

fuerza institucional con la que cuenta, se han generado

comisión es el órgano resolutivo del Instituto Nacional

esfuerzos voluntarios por parte de instituciones en

de Defensa de la Competencia y de la Protección de

cuanto a la simplificación de trámites.

la Propiedad Intelectual (INDECOPI), encargado de conocer los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establezcan requisitos, exigencias, limitaciones, cobros y prohibiciones que impacten en el acceso o en la permanencia de los agentes económicos en el mercado; esto a fin de determinar su legalidad y razonabilidad. La comisión es también responsable de efectuar el control posterior del cumplimiento de las normas y principios de simplificación administrativa por parte de las entidades del Estado y de identificar aquellos tributos municipales que graven el libre tránsito de

Conforme con este mecanismo, un ciudadano puede acercarse a la Comisión para poner una denuncia contra barreras burocráticas que haya identificado. A partir de ello, se inicia el trámite el cual está orientado a la determinación e inaplicación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad que limitan el acceso o permanencia en el mercado de los agentes económicos, así como las trasgresiones a las normas y principios de simplificación administrativa comprendidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

personas, bienes y mercaderías en el territorio nacional. Para tales efectos, el denunciante debe presentar los Dicha entidad es establecida a través de la Ley de

siguientes documentos:

Organización y Funciones del INDECOPI.

••

Solicitud consignando y acreditando los datos de

Es de importancia señalar que la ley antes mencionada

identificación, domicilio o poderes y existencia

fue reformada en 2013, a través de la Ley N° 30056.

para el caso de personas jurídicas

14

Estudios Legales

•• •• •• •• •• ••

Identificación de la barrera burocrática, ilegal o

a través del cual se instaura un régimen simplificado que

carente de razonabilidad que se denuncia

coexiste con el régimen tradicional y permite de manera

Identificación de la autoridad que impone la barrera

sencilla y sin costo, constituir, modificar, transformar, dividir,

burocrática

fusionar y disolver personas jurídicas4. Además, uno de

Indicar el acto o la disposición que contiene la

los requisitos de esta iniciativa es contar con la “Ley sobre

barrera burocrática, materia de denuncia

Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios

Precisar los hechos que motivan su denuncia

de certificación de dicha firma”, Ley 19.799, de noviembre

Señalar los argumentos jurídicos que sustentan

de 20075 y con la Ley 20494, que agiliza trámites para el

que la barrera burocrática denunciada es ilegal y/o

inicio de actividades de nuevas empresas, que permite la

carente de razonabilidad

interacción en línea con la autoridad tributaria en tiempo real y que permite que la nueva sociedad reciba las

Acreditar las afirmaciones, materia de denuncia.

autorizaciones para operar de forma inmediata, sujeta a una posterior inspección por la entidad correspondiente6.

El procedimiento debe ser resuelto dentro del plazo de 120 días. En caso que haya transcurrido dicho plazo

El registro es único, rige en todo el territorio de la

y la institución no haya emitido un pronunciamiento expreso al trámite o servicio solicitado, este se da como denegado, quedando el ciudadano en posibilidad de

República de Chile, es público, gratuito, reside en el sitio electrónico www.registroempresas.cl y es administrado por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo7.

presentar el recurso administrativo correspondiente.

En este régimen simplificado es posible constituir

La resolución que emita la CEB admite recurso ante la

formalmente una empresa, conectándose al sitio web

Sala de Defensa de la Competencia, que es tribunal del

www.registroempresas.cl e ingresando los datos de la

INDECOPI.

sociedad y de los socios, en un formulario electrónico dispuesto para ello; vale decir que el sitio web conduce

Es de importancia señalar que INDECOPI no tiene

al usuario de manera amigable y recomienda cláusulas

facultades para declarar como barreras burocráticas a

frecuentes.

aquellas que están plasmadas en leyes. Esta facultad corresponde al Órgano Legislativo a través de la

Luego de haber ingresado los datos, se debe firmar un

modificación o derogación de la legislación pertinente.

formulario y para ello existen 2 maneras de hacerlo:

••

2.1.3. Experiencia chilena en apertura de empresas

Si todos los socios poseen Firma Electrónica Avanzada (FEA), podrán firmar directamente el

4 Más información sobre esta ley: http://www.leychile.cl/ Navegar?idNorma=1048718 5 Más información sobre esta ley: http://www.leychile.cl/Navegar?idLey=19799 6 Más información sobre esta ley: http://www.leychile.cl/ Navegar?idNorma=1022392 7 Más información en: http://www.tuempresaenundia.cl/

El “Registro de Empresas y Sociedades” es un sistema electrónico, creado por la ley 20.659, de mayo de 2003,

15

Serie de

investigación

••

Serie de investigación • Junio 2015

formulario y la empresa quedará inmediatamente

1) Más de 200 puntos de atención a lo largo del país, con

constituida y con Rol Único Tributario (RUT) asignado

funcionarios especialmente capacitados en atención

en ese mismo acto.

ciudadana, con el propósito de atender sus consultas y

Si no cuentan con FEA, pueden ir a una notaría con

requerimientos.

un número de atención que les asignará el sitio web y podrán suscribir con sus firmas manuscritas ante el notario; luego de lo cual este procederá a firmar electrónicamente con su FEA el formulario

2) El portal ChileAtiende, el cual permite acceder de manera simple y directa a información sobre más de 2,200 beneficios y servicios públicos, en un lenguaje

electrónico. En este último caso, la sociedad

claro y cercano, pensado para facilitar la orientación a

también quedará constituida y con RUT asignado.

las personas. 3) El call center 101, el cual entrega orientación sobre los

Este régimen simplificado coexiste con el régimen

servicios y beneficios que otorga el Estado.

tradicional, basado en escrituras en Notaría, Registro de Comercio, Diario Oficial y solicitud de RUT en el Servicio

Conforme con información indicada en dicha red,

de Impuestos Internos, pudiendo, además, las empresas

ChileAtiende continuará ampliando el número de

migrar de un sistema al otro.

instituciones y la oferta de servicios disponibles.

Los tipos de empresas que se pueden acoger a este

Según el informe Doing Business 2015, la apertura de un

régimen simplificado son los siguientes:

•• •• •• •• •• •• •• ••

Sociedad de Responsabilidad Limitada Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Sociedad por Acciones Sociedad Colectiva Comercial Sociedad en Comandita Simple Sociedad en Comandita por Acciones Sociedad Anónima Cerrada Sociedad Anónima de Garantía Recíproca

Vale señalar que este servicio también puede

negocio en Chile implica siete procedimientos, para los cuales se requieren 5.5 días, tal como se desarrolla en el cuadro 1.

2.2. Situación en El Salvador 2.2.1.

Iniciativas existentes

Como se ha señalado anteriormente, diversos países han invertido grandes esfuerzos y recursos para impulsar la mejora regulatoria y simplificar su tramitología.

ser accedido a través de “ChileAtiende”, una red

En El Salvador también se han realizado esfuerzos

multiservicios del Estado chileno, que busca acercar los

tendientes a la simplificación y en algunos casos, a la

beneficios y servicios de las instituciones públicas a las

automatización de trámites administrativos; no obstante,

personas, a través de tres canales de atención:

estos esfuerzos han sido dispersos y en algunos casos

16

Estudios Legales

Cuadro 1. Pasos para abrir un negocio en Chile, 2015 1 2

3 4 5 6 7

TRÁMITE Inscribir en un formulario en línea el estatuto de la sociedad, con base en la ley 20.659 Certificación del estatuto ante un notario. Puede realizarse de forma física o a través de una firma electrónica, en base a la ley 19.799 Notificar a la autoridad tributaria, con base en la ley 20.494 Imprimir los recibos ante la entidad autorizada Legalizar los libros contables Obtener el permiso municipal Registrar a los empleados con una de las entidades de seguridad laboral

TIEMPO Menos de un día (procedimiento en línea) Menos de un día (procedimiento en línea) Menos de un día (procedimiento en línea) 1 día 1 día 1 día (simultáneo con procedimiento anterior) 1 día (simultáneo con procedimiento anterior)

COSTO sin cargo US$1,000

sin cargo US$43 sin cargo sin cargo sin cargo

Fuente: Informe Doing Business 2015.

no se les ha dado continuidad en los cambios de

simplificación y automatización de los trámites

administración. Entre estos esfuerzos, se pueden

administrativos ligados a los negocios. Puede accederse

mencionar los siguientes :

al mismo a través de la plataforma web: elsalvador.

••

eregulations.org

8

Proyecto Facilitación de los Negocios en El Salvador – Infotrámites / e-Regulations.

Se fundamenta en los cuatro principios de simplificación de los trámites administrativos, elaborados por UNCTAD:

Este proyecto ha sido desarrollado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés), bajo la coordinación de la Dirección de Innovación Tecnológica e Informática del Gobierno de El Salvador (ITIGES)9, y tiene como objetivo la construcción de un sistema de gobierno en

•• •• •• ••

Publicidad de los trámites Legalidad de los controles Pertinencia de los requisitos Presunción de buena fe

Estos principios guían la metodología para mejorar

línea, por medio del cual se promueva la transparencia,

los formularios y documentos que la Administración

8 Secretaría Técnica y de Planificación (septiembre de 2014). Proyectos de Simplificación de Trámites Coordinados por la Secretaría Técnica y de Planificación de la Presidencia. Unidad: Análisis Económico y Social. Presentación ante la Iniciativa para la Competitividad. Además se obtuvieron insumos provenientes de entrevistas y consulta de documentos oficiales. 9 Dirección de Innovación Tecnológica e Informática del Gobierno de El Salvador – ITIGES, nació el 16 de febrero de 2010, mediante el Decreto de Creación No. 29, adscrita a la Secretaría Privada de la Presidencia, con el objetivo fundamental de promover el uso innovador, eficiente y eficaz de las Tecnologías de Información y Comunicación, como medio para mejorar y modernizar la gestión pública de la Presidencia de la República y asegurar el resguardo de la información.

17

Pública deberá solicitar a la ciudadanía (por ejemplo: no redundancia de requisitos, formularios gratuitos y no exigencia de documentos públicos); para crear los servicios a distancia (ejemplo: solicitudes en línea y certificados en línea); y para mejorar la coordinación

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

institucional (por ejemplo: reunir todos los requisitos en

ley, sino únicamente la eliminación de procedimientos

un solo trámite).

que se venían dando en la práctica, sin ningún

En lo referido a transparencia, el proyecto busca identificar los procedimientos administrativos desde la perspectiva del usuario. Para ello, se van listando los diferentes pasos que debe recorrer un individuo a través de una o varias entidades de gobierno, hasta completar el trámite con la siguiente información:

•• •• •• •• •• •• •• •• ••

Nombre del trámite Resultado o documento recibido al final del paso Oficina y funcionario a cargo, con sus datos de contacto Formularios y requisitos Costo Duración, con mínimos y máximos Oficina y funcionario a cargo de recibir reclamos, con sus datos de contacto Base legal Oficina que certifica que esta información es correcta

fundamento legal. El proyecto se lanzó en 2008. A la fecha, 29 instituciones han publicado información de trámites de inversión y el sistema cuenta con 196 trámites documentados en los siguientes ámbitos:

•• •• •• •• •• •• •• •• ••

Creación de empresas Operación de negocios Obligaciones tributarias Obligaciones patronales Migración y solvencia policial Transferencia de bienes raíces Turismo Comercio exterior – importación Trámites municipales de Santa Tecla y Santa Ana.

y actualizada No obstante lo anterior, es de importancia señalar que Una vez documentados los procedimientos, se promueve una simplificación del trámite correspondiente. Para ello, se evalúa toda la información que ha sido recopilada sobre actores, costos, existencia de bases legales y pertinencia de los procedimientos. Este ejercicio se realiza en conjunto con la institución responsable del procedimiento y las entidades con las que tiene relación, buscando construir una propuesta de simplificación que descargue al ciudadano de requisitos que no cuentan con base legal o que no son pertinentes.

en algunos trámites ya documentados se presentan datos desactualizados, por lo que desde finales de 2013 se ha implementado un esfuerzo de actualización y validación de la información existente en la plataforma. Una vez se concluya esa etapa, se planea continuar con la documentación y simplificación de nuevos trámites que involucran procesos de importación y exportación, registros sanitarios y trámites de otras municipalidades. En el caso de la Alcaldía Municipal de San Salvador, se cuenta con una plataforma independiente –

Debe señalarse que la simplificación de trámites que se

sansalvador.eregulations.org, en la que ha documentado

ha logrado bajo este proyecto, no ha incluido reformas de

cerca de 30 trámites.

18

Estudios Legales

••

Apertura de empresas:

5. Legalización de libros por parte de contadores

proyecto MiEmpresa.gob.sv

públicos, o bien del Registro de Comercio -

Libro de actas de juntas generales

-

Libro de actas de juntas directivas o de consejos

La legislación salvadoreña brinda diferentes opciones para que una persona pueda ejercer el comercio, ya sea

de administración

asociándose con otras personas para crear una sociedad, o bien, actuando como comerciante individual10. De igual manera, las empresas extranjeras pueden registrar una

-

Libro de registro de socios o de accionistas, según la naturaleza de la sociedad

sucursal en El Salvador. La figura mayormente utilizada en el país es la de sociedad anónima de capital variable,

-

Libro de registro de aumentos y disminuciones

aun cuando es cada vez más común que se utilice la

de capital social, cuando el régimen adoptado

figura de sociedad de responsabilidad limitada.

sea el de capital variable

Con base en la legislación vigente, se han identificado los

6. Obtención de la matrícula de empresa y establecimiento para sociedades ante el Registro de

siguientes trámites: Previos al otorgamiento de la escritura de constitución de

Comercio 7. Obtención del Número de Identificación Tributaria

la sociedad:

(NIT) ante el Ministerio de Hacienda

1. Depósito del capital inicial requerido legalmente (al menos el 5% del capital social), en un banco

8. Obtención del Número de Registro de Contribuyente

salvadoreño y obtener evidencia a través de cheque certificado, cheque de caja o cheque de gerencia

(NRC / IVA) ante el Ministerio de Hacienda 9. Autorización de correlativos : factura, comprobante

2. Comprobación de la singularidad del nombre de la sociedad en el Registro de Comercio

de crédito fiscal, nota de remisión, nota de crédito, nota de débito, factura de exportación, factura de

3. Otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad.

venta simplificada, comprobante de liquidación, documento contable de liquidación ante el Ministerio de Hacienda

Una vez otorgada la escritura de constitución de la

10. Inscripción de establecimiento ante el Ministerio de

sociedad:

Trabajo

4. Inscripción de la escritura de constitución de la sociedad en el Registro de Comercio

11. Obtención del Número de identificación patronal del

10 Los comerciantes individuales son las personas naturales titulares de una empresa mercantil. Conforme al Código de Comercio, toda empresa mercantil implica responsabilidad ilimitada a cargo de sus titulares, por las obligaciones contraídas frente a terceros en el giro de la misma, salvo que haya sido organizada como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Art. 600.

19

Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS) 12. Inscripción de empresa ante municipalidad

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

13. Inscripción de empleador ante una administradora

que según información recibida en las entrevistas que se sostuvieron durante la investigación, este paso es

de fondos de pensiones.

incluido en el informe Doing Business, en vista que en Los pasos identificados por Doing Business 2015 para el

la práctica, las instituciones de gobierno suelen pedir

establecimiento de empresas en El Salvador aparecen

los documentos con firma del representante legal de la

descritos en el Cuadro 2.

sociedad y con sello de la sociedad, aun cuando no hay una obligación legal de contar con dicho sello.

Al respecto, se puede señalar que la redacción de algunos pasos, como por ejemplo los 4 y 5, no son del

Ahora bien, como un aspecto sumamente positivo en

todo claros. De igual manera, los entrevistados advierten

relación con el proceso de apertura de empresas en

la ausencia de incorporación al registro tributario y la

El Salvador, debe señalarse que desde mayo de 2013, se

incorporación del paso 8, la elaboración del sello de la

ha implementado la herramienta www.miempresa.gob.sv;

empresa. Sobre este último paso, debe mencionarse

plataforma informática a través de la cual se facilita al

Cuadro 2. Pasos para abrir un negocio en El Salvador, 2015 N°

Trámite

Tiempo

1

Depositar el capital inicial requerido legalmente, en un banco salvadoreño y obtener evidencia a través de cheque certificado (al menos el 5% del capital social)

1 día (menos de una hora)

tarifa nominal

2

Comprobar la singularidad del nombre de la empresa en el Registro de Comercio. Desde abril de 2008 se puede comprobar la singularidad del nombre de la empresa en el portal web del Registro de Comercio (http://www.e.cnr.gob.sv/portal/)

Menos de un día (procedimiento en línea)

sin cargo

3

Autorización de escritura de constitución ante notario

2 días

4

Inscripción en Registro de Comercio, publicación y legalización de los libros

3 días

5

Autorizar los libros de la sociedad y sistemas de contaduría. Se autorizan los procedimientos de contabilidad y los libros internos, que incluyen en general el libro de juntas de accionistas, el libro de juntas directivas, el libro de registro de accionistas, y el libro de aumento o disminución del capital social. El Código de Comercio (Art. 40) establece que los libros pueden ser legalizados por parte de un contador público o por el Registro de Comercio

10 días

6

Registrar a los empleados con una de las administradoras de fondos de pensiones

3 días (simultáneo)

7

Registrar la compañía en la municipalidad

1 día (simultáneo)

US$10

8

Elaborar el sello de la empresa

2 días (simultáneo)

US$15

Fuente: Informe Doing Business 2015.

20

Costo

De US$500 a US$1,000 Tarifas del Registro de Comercio

US$450

sin cargo

Estudios Legales

usuario en general, la identificación de trámites para la

nota de débito, factura de exportación, factura de

apertura de empresas, así como también se posibilita la

venta simplificada, comprobante de liquidación,

solicitud de los mismos a través de Internet.

documento contable de liquidación

Dicha plataforma ha sido desarrollada con el apoyo de UNCTAD y la Cooperación de Luxemburgo. Por parte del Gobierno de El Salvador, se involucran la Secretaría Técnica de la Presidencia, el Ministerio de Economía, el Ministerio de Hacienda, el Instituto Salvadoreño

-

Inscripción de establecimiento

-

Número de identificación patronal

-

Inscripción de empresa

-

Inscripción de empleador

En lo referido al nivel de aprovechamiento de esta iniciativa,

del Seguro Social, el Ministerio de Trabajo, la Alcaldía

desde el lanzamiento oficial de miempresa.gob.sv a la fecha,

Municipal de San Salvador, AFP Crecer, AFP Confía, CONAMYPE e ITIGES11. Su operación es liderada por parte de la Oficina Nacional de Inversiones – ONI, del Ministerio de Economía12.

se han formalizado 420 empresas individuales y 202 sociedades inscritas en el Centro Nacional de Registros y se han realizado 676 trámites para comerciantes individuales y 870 trámites para sociedades. Sin embargo, según los entrevistados, el uso de esta

El principal logro de esta plataforma es que se han

plataforma electrónica se vio disminuido desde 2013, en

transparentado los procedimientos, requisitos y bases

virtud de incluir información desactualizada para algunos

legales, y actualmente pueden realizarse los siguientes

trámites y de la falta de financiamiento para su difusión y

trámites:

publicidad, entre otros motivos.

-

Inscripción de escritura de constitución de

Cabe mencionar que el proyecto está siendo impulsado

sociedad -

por consultores locales contratados por UNCTAD y

Matrícula de empresa y establecimiento para

destacados en ITIGES, a través de financiamiento de la

sociedades -

cooperación luxemburguesa. Además, a la fecha, 31

Matrícula de empresa y establecimiento para

personas han sido capacitadas en el uso del sistema,

comerciantes

8 instituciones cuentan con usuario administrativo

-

NIT (Número de Identificación Tributaria)

en el sistema eRegulations y 2,734 usuarios han sido

-

NRC / IVA (Número de Registro de Contribuyente)

-

Autorización de correlativos: factura, comprobante de crédito fiscal, nota de remisión, nota de crédito,

11 Dirección de Innovación Tecnológica e Informática del Gobierno de El Salvador – ITIGES, nació el 16 de febrero de 2010, mediante el Decreto de Creación No. 29, adscrita a la Secretaría Privada de la Presidencia. 12 La Oficina Nacional de Inversiones – ONI, es una dependencia del Ministerio de Economía, creada por la Ley de Inversiones, encargada de facilitar, centralizar, y coordinar los procedimientos gubernamentales que de conformidad a la ley, deben seguir los inversionistas nacionales y extranjeros para la ejecución de sus diversas obligaciones económicas, mercantiles, fiscales, migratorias y de cualquier otra índole.

21

informados sobre la plataforma miempresa.gob.sv Adicionalmente, la organización del proyecto incluyó un Consejo Técnico Público – Privado, con la responsabilidad de reunirse periódicamente para evaluar prioridades y planes de trabajo. En su momento, dicho consejo estaba integrado por PROESA, la Secretaría Técnica de la Presidencia, ITIGES, la Secretaría

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

de Transparencia y Anticorrupción y la Cámara de

entorno amigable con las empresas, que fomente el

Comercio e Industria de El Salvador; no obstante, dicho

establecimiento y la operación de nuevas oportunidades

consejo no funcionó en la práctica.

productivas, comerciales y de empleos. Para tales efectos, se han elaborado “Planes de Competitividad Municipal”

Además, existen otras plataformas informáticas: la

y se han conformado “Comités de Competitividad

Ventanilla Única Virtual (www.e.cnr.gob.sv) del Centro

Municipal”, en los que se cuenta con la participación del

Nacional de Registro (CNR) , y elsalvador.eregulations.

sector privado.

org. En todas ellas se ofrece información sobre establecimiento de empresas, sin embargo, los esfuerzos

Entre las iniciativas que incluye el proyecto, se encuentra

parecen desvinculados uno de otro, lo cual puede inducir

el “Programa de Simplificación de Trámites Municipales”,

a confusión en el usuario.

que se desarrolla en 39 municipalidades. Cada una de ellas prioriza los trámites de cara a un proceso de simplificación.

Es importante destacar que la implementación de la

En virtud de ello, se capacita al personal en la metodología

herramienta encuentra total sintonía con las buenas

de simplificación, y en la mayoría de los casos, se establecen

prácticas en materia de apertura de empresas, según Doing

ventanillas únicas de atención a los empresarios.

Business, que recomienda la utilización de tecnologías para fortalecer la transparencia y agilidad de trámites. En ese

••

Acuerdos para mejorar indicadores

sentido, se esperaría que el nuevo informe 2016 del referido Doing Business, sitúe a El Salvador en una mejor posición, al

Existe un convenio entre la IFC y el Gobierno de

considerar la implementación de esta herramienta.

El Salvador, para mejorar tres subindicadores del Doing Business sobre el permiso de construcción, la protección

Es un hecho que Miempresa.gob.sv constituye un

de inversionistas y el cierre de negocios o la regulación

verdadero avance en cuanto a la apertura de empresas y

de insolvencia.

puede consolidarse como un instrumento efectivo para el desarrollo de negocios en El Salvador. Habiendo tenido

Asimismo, a finales de 2014 se publicó un Informe del

oportunidad de conocer experiencias de usuarios de la

Doing Business Subnacional para República Dominicana,

herramienta, se ha percibido la importante reducción de

El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, que

tiempo para la realización de los trámites.

compara cuatro subindicadores: apertura de empresas, permisos de construcción, registro de la propiedad y

••

El Proyecto de Competitividad Municipal, impulsado por USAID

Por medio de este proyecto se apoya a 50

comercio transfronterizo13. El estudio cubre 22 ciudades y 10 puertos de los países evaluados, y brinda insumos para fortalecer la integración regional y agilizar los trámites en el ámbito municipal, uno de los aspectos más reclamados por los empresarios.

municipalidades, para mejorar el clima de negocios y su competitividad, a través del desarrollo, en un

13 Banco Mundial, 2014. Doing Business en Centroamérica y la República Dominicana 2015. Washington, D.C.: Grupo del Banco Mundial.

22

Estudios Legales

A esto se suman proyectos regionales para la facilitación

por medio de la cual se busca la agilización de

del comercio transfronterizo en materias específicas,

los trámites y procedimientos administrativos

promovidos por el Banco Interamericano de Desarrollo

ejecutados por el Órgano Ejecutivo, entidades

(BID) y otros organismos internacionales.

autónomas y municipalidades, destinados al

A la fecha, estos proyectos aún no concretan beneficios a la ciudadanía o mejora de los indicadores.

••

otorgamiento de los permisos y autorizaciones para el desarrollo de proyectos de construcción y parcelación.

2.2.2. Consideraciones

Aprobación de leyes

En los últimos años, se destaca la aprobación de las

No obstante los esfuerzos antes relacionados, sus

siguientes leyes:

resultados han sido incapaces de transformar la realidad

••

de El Salvador hacia un nuevo escenario de mayor Ley de Procedimientos Uniformes para la

efectividad y eficiencia en materia de tramitología.

Presentación, Trámite y Registro o Depósito de Instrumentos en los Registros de la Propiedad, Raíz

A partir de los estudios consultados y las entrevistas

e Hipotecas, Social de Inmuebles, de Comercio y de

realizadas, se considera que el bajo impacto de dichos

Propiedad Intelectual (2004), la cual tiene por objeto

resultados se debe a la carencia de una estrategia

regular y uniformar los procedimientos a seguir

definida para la simplificación de trámites, un bajo nivel

en los distintos registros que administra el Centro

de respaldo político, recursos económicos dependientes

Nacional de Registros, para la presentación, trámite,

en su totalidad de programas de cooperación, sin

inscripción, depósito y retiro de instrumentos sujetos

capacidad de asegurar niveles mínimos de sostenibilidad, así como también a la falta de una normativa de carácter

a inscripción o depósito en tales dependencias.

••

general sobre los procedimientos administrativos.

Ley de Creación del Centro de Trámites de

Tampoco se han realizado esfuerzos concretos en busca

Importaciones y Exportaciones (2011), que establece

de una mejora regulatoria en el país.

un sistema de ventanilla única, por medio del

••

cual se busca centralizar, agilizar y simplificar los

Es importante tener presente que en adición a las

trámites legalmente establecidos para el registro,

dificultades prácticas que enfrentan los empresarios

autorización y emisión de los documentos de las

y el ciudadano mismo en su día a día, el exceso y

diferentes instituciones y/o dependencias del Estado

lentitud de los trámites en el país, tienen como efecto

involucradas en las operaciones de importación y

último el empeoramiento de las condiciones para

exportación, de conformidad con sus competencias.

atraer nuevas inversiones.

Ley Especial de Agilización de Trámites para el

Esto queda evidenciado en informes periódicos como

Fomento de Proyectos de Construcción (2013),

el Doing Business, que utiliza entre otros indicadores,

23

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

la apertura de empresas, manejo de permisos de

se pregunta a aquellos empresarios que requieren de

construcción, obtención de electricidad, registro de la

permisos o licencias para operar, cuáles son los principales

propiedad, comercio transfronterizo y pago de impuestos.

problemas o dificultades que les generan las instituciones

Con excepción del indicador sobre registro de propiedad,

del Estado, para la operación o crecimiento de su empresa.

El Salvador ha perdido posiciones en los otros indicadores,

El 77.4% señaló, como el principal problema, los trámites

según el referido informe Doing Business 2015, cuadro 3.

engorrosos y la burocracia. Los siguientes dos problemas más señalados fueron la ineficiencia administrativa/

En sintonía con lo anterior, puede mencionarse que

procesos (16.8%), y el aumento de impuestos o tarifas/

en la “Encuesta Dinámica Empresarial” de FUSADES,

incertidumbre fiscal (10.5%), gráfica 1.

Cuadro 3. Desempeño de El Salvador en el informe Doing Business, 2014 y 2015 INDICADOR

CLASIFICACIÓN 2014

CLASIFICACIÓN 2015

VARIACIÓN

Apertura de un negocio

114

121

-7

Manejo de permisos de construcción Obtención de electricidad Registro de propiedades

153 142 57

155 144 56

-2 -2 1

Pago de impuestos

159

161

-2

Comercio transfronterizo

72

73

-1

Fuente: Informe Doing Business 2015.

Gráfica 1. Principales problemas que causan las instituciones en El Salvador a las empresas que requieren permisos o licencias 90 80

77.4%

70

Trámites engorrosos/burocracia/ permisos

60 50

Ine ciencia administrativa/procesos

40 30 20 10

16.8% 10.5%

Aumento de impuestos/tarifas/ incertidumbre scal

0 Fuente: Encuesta Dinámica Empresarial FUSADES, segundo trimestre 2015. Por ser una pregunta abierta, algunos porcentajes pueden sumar más del 100%, ya que un mismo empresario puede señalar más de un problema. Se destacan las tres principales respuestas.

24

Estudios Legales

Es un hecho que la simplificación de los trámites

Al respecto, han habido diferentes intentos por impulsar

administrativos constituye un reto muy grande para

una Ley de Procedimientos Administrativos, contándose

todos los países, y en virtud de ello, los esfuerzos que se

incluso con anteproyectos ya definidos; sin embargo,

realicen para abordar el tema deben tener un enfoque

estos no han llegado a prosperar en la Asamblea

estratégico. Se requiere una política que incluya sólidos

Legislativa. En la actualidad, existen dos esfuerzos

fundamentos legales; una institucionalidad responsable,

importantes en la materia:

dotada de autoridad y con personal capacitado; recursos financieros suficientes; así como instrumentos efectivos

§ El XIV Encuentro Nacional de la Empresa Privada – ENADE 2014, incluyó entre sus propuestas

de transparencia y evaluación.

un Anteproyecto de Ley de Procedimientos

••

Administrativos.

Marco legal

§ La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte

En lo referente al marco legal, puede señalarse que El Salvador carece de un cuerpo normativo que sistematice, en forma coherente y completa, la actividad del Estado y su relación con los particulares.

Suprema de Justicia, con apoyo del PNUD, publicó un nuevo anteproyecto durante el II Congreso Internacional de Derecho Administrativo en El Salvador, celebrado entre el 8 y el 9 de diciembre de 2014.

En primera instancia, es necesario referirse a

§ Conforme con ambos esfuerzos normativos, las

la inexistencia de una Ley de Procedimientos

actuaciones administrativas deberán ser guiadas

Administrativos, encargada de regular de manera

por los principios de legalidad, economía, celeridad

uniforme, la actuación de la Administración Pública, ante

e impulso de oficio, proporcionalidad, eficacia,

la emisión de sus actos administrativos.

informalidad a favor del administrado, buena fe y lealtad, verdad material y simplicidad. De igual manera,

Los entrevistados señalaron que esta ausencia ha

el texto desarrolla los derechos de los administrados,

provocado una gran dispersión de procedimientos, ya

el uso de tecnologías, el régimen jurídico de los actos

que cada ley, reglamento, o incluso instructivos, han

administrativos, los procedimientos, lo relativo a los

determinado la formalidad a seguir en la emisión de

recursos, así como la potestad sancionadora de la

los actos administrativos, con las correspondientes

administración. Entre las disposiciones finales, se

consecuencias de opacidad, vacíos y dificultades

incluye lo referente a derogatorias, la exclusión de

prácticas para el ciudadano. Este contexto abona a

determinados procedimientos y las disposiciones

la inseguridad jurídica y al aprovechamiento de la

transitorias. La propuesta de texto fue entregada al

discrecionalidad por parte de algunos funcionarios en el

Órgano Ejecutivo14.

marco de sus actuaciones. 14 FUSADES, 2015. Análisis jurídicos del anteproyecto de Ley de Procedimientos Administrativos. Análisis Legal e Institucional N° 171.

25

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Ante este escenario, se considera de importancia aunar

Administrativos”, entre varios otros ejemplos. Estas leyes

esfuerzos por parte de actores relevantes en la materia, a

incluyen los principios y lineamientos que deben regir a la

efecto de consolidar una propuesta de texto que pueda

Administración Pública, a efecto de implementar procesos

ser impulsada con el debido respaldo técnico, hasta ser

administrativos efectivos y eficientes.

promulgada como ley de la República. Por otra parte, se destaca la iniciativa de la Sala de lo Contencioso Administrativo de elaborar una propuesta

Habiendo mencionado esto, vale señalar que los esfuerzos de simplificación de trámites implementados en El Salvador se enmarcan dentro de programas de cooperación específicos, sin haber llegado a contar

de una nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso

con un respaldo legal con carácter estratégico, que

Administrativa. Sin embargo, se sugiere que esta sea

asegure la fuerza necesaria para promover cambios

revisada, tal como se señala más adelante en este

de trascendencia, ni garantizar resultados sostenibles.

estudio, ya que será una ley complementaria al esfuerzo

Por ello, se vuelve necesaria la emisión de una Ley de

de eficiencia administrativa.

Eficiencia Regulatoria.

La importancia de la revisión de esta propuesta de ley radica en la necesidad de asegurar certeza jurídica, así como garantías procesales al administrado, quien puede acceder a la justicia en lo contencioso administrativo, al encontrar fallas en los trámites que realice ante la Administración.

Siempre en relación con el marco legal, debe hacerse referencia a la ausencia de una Ley de Firma Electrónica, a pesar de que en octubre de 2012 se presentó a la Asamblea Legislativa un nuevo proyecto de ley sobre la materia, que aún se encuentra en discusión15. El Salvador es el único país en Centroamérica sin contar con esta ley, lo cual afecta la competitividad del país en el plano internacional.

En adición a lo anterior, es valioso señalar cómo en otros países en los que se ha adoptado la simplificación de

La firma electrónica consiste en un método que asocia la

trámites como una política pública, se han emitido leyes

identidad de una persona, con un mensaje o documento

especiales en la materia y en algunos casos guillotinas

electrónico, para asegurar la autoría y la integridad del

regulatorias; normativa especializada que establece un

mismo. En otras palabras, un documento redactado en

límite temporal para aquellos trámites que no cumplan con

un procesador de textos (ya sea este MS Office, Open

un procedimiento especial establecido en dicha normativa y orientado a la simplificación y racionalización de los trámites. En el caso de Colombia, se cuenta con el “Decreto 19-2012”, también conocido como “Ley Antitrámites”, por

Office, Lotus, PDF, entre otros) u otros documentos electrónicos (imagen, correo electrónico, un documento escaneado) firmados con “firma electrónica“, es equivalente a un documento físico con firma autógrafa.

medio de la cual se dictan normas para suprimir o reformar

A nivel global, el uso de la firma electrónica ha dado

regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios.

lugar al desarrollo acelerado del comercio electrónico,

Por su parte, Costa Rica cuenta con la “Ley 8220 de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites

15 El proyecto de Ley de Firma Electrónica, así como información relevante sobre el mismo, puede ser encontrado en el sitio firmaelectronica.egob.sv, promovido por ITIGES.

26

Estudios Legales

que consiste en la compra y venta de productos o

Ahora bien, los nuevos cambios implementados en

servicios a través de medios electrónicos, y del gobierno

la organización del Órgano Ejecutivo, el 1 de junio de

electrónico, que es el uso de las TIC en los procesos

2014, a partir de la toma de posesión de una nueva

internos del gobierno, así como en la prestación de

gestión presidencial, permiten identificar como nuevos actores relevantes en la materia, al Secretario

servicios del Estado a los ciudadanos y a la industria.

Técnico y de Planificación de la Presidencia, así como al

Finalmente, es importante aprobar una Ley de la Función

Vicepresidente de la República, nombrado Comisionado Presidencial para la Promoción y Desarrollo de la

Pública, que ayude a desarrollar una verdadera carrera administrativa, con servidores públicos al servicio de los ciudadanos. En el Gobierno anterior, la Subsecretaría

Inversión Pública y Privada. Conforme con las reformas introducidas al Reglamento

de Gobernabilidad y Modernización del Estado, con

Interno del Órgano Ejecutivo, el Secretario Técnico y

el apoyo de la cooperación internacional, trabajó en

de Planificación tiene a su cargo la responsabilidad de

la elaboración de un anteproyecto de ley que fue

elaborar y promover la Política de Modernización del

ampliamente discutido con diferentes sectores. La OIT

Estado, para volver eficientes los procesos del Gobierno,

también revisó el anteproyecto y concluyó que respetaba

optimizar el recurso humano de la Administración

los derechos laborales. A pesar de todo el esfuerzo, aún

Pública y mejorar el servicio a la ciudadanía16.

no ha sido aprobado.

Por otro lado, según el decreto de nombramiento del Vicepresidente de la República, como Comisionado

Al contar con un adecuado servicio civil, en el que el

Presidencial para la Promoción y Desarrollo de la Inversión

ingreso se haga por concurso, sobre la base del mérito

Pública y Privada, se le atribuye la tarea de facilitar el

y aptitud, el Estado tendrá mejores recursos humanos,

proceso de modernización de la Administración Pública,

se brindará un servicio público menos burocrático,

a efecto de elevar la capacidad para agilizar y facilitar la

respetuoso de los derechos de los ciudadanos y con menos espacios para la discrecionalidad y la corrupción.

••

Marco institucional

tramitología que permita una eficiente movilización de la inversión extranjera directa17. Ambas competencias están sumamente vinculadas, por lo que se considera de gran importancia que al interior

En lo referente al ámbito institucional, la Secretaría Técnica

del Ejecutivo se asegure la debida claridad sobre quién

y de Planificación de la Presidencia había sido, años atrás,

ejercerá el liderazgo en la materia y la manera en la que

la entidad con mayor protagonismo en los esfuerzos sobre

se articularán esfuerzos. Debe tenerse presente que

simplificación de trámites; sin embargo, esto fue modificado a inicios de 2010, cuando el Proyecto Infotrámites e-Regulations, pasó a ser coordinado por ITIGES.

27

16 Artículo 53-D. Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, conforme reformas introducidas a partir del Decreto Ejecutivo No. 1, de fecha 2 de junio de 2014. D.O. No. 100, Tomo 403. 17 Artículo 2, Decreto Ejecutivo No. 7, de fecha 10 de junio de 2014. D.O. No. 106, Tomo 403.

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

impulsar la simplificación de trámites y más aún, una

sostenida, velará por la simplificación administrativa y la

política pública de mejora regulatoria, constituye un reto

creación eficiente de la normativa, según representantes

bastante grande, pues es normal que en estas materias

del Gobierno18. Este proyecto sería implementado de

se encuentren resistencias al interior de la administración

manera gradual, estableciendo dentro del Órgano

de Gobierno.

Ejecutivo y en una primera etapa, una institucionalidad específica para la materia, e incorporando en forma

Como un aspecto positivo a resaltar en este contexto, se

articulada, los esfuerzos en marcha, tales como

señala la inclusión de propuestas sobre simplificación de

Infotrámites / eRegulations. Para posteriores etapas, se

trámites y desarrollo de institucionalidad en la materia,

plantea la evolución de dicha institucionalidad hacia una

dentro del nuevo plan de gobierno. Esto brinda indicios que

entidad de carácter autónomo y que, además, incluya

habrá programas de gobierno orientados a esta temática.

una oficina de recepción de denuncias ciudadanas por los excesivos trámites y cuente con la facultad legal para

Siempre en relación con el marco institucional, es también necesario hacer referencia al apoyo que el país espera recibir a partir de la suscripción del convenio Fomilenio II, el cual incluye un componente sobre clima de inversión. Dentro de dicho componente se ha elaborado un proyecto tendiente a la conformación de un “Sistema de Mejora Regulatoria en El Salvador”, a ser implementado en los próximos cinco años como parte

emitir sanciones al respecto. En sintonía con dicho planteamiento, el ENADE 2014 incluyó entre sus propuestas un anteproyecto de Ley de Creación del Instituto de Facilitación de Trámites (INDEFACIL), como una institución de derecho público, adscrita a la Presidencia de la República, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con autonomía administrativa y presupuestaria. Entre las

del convenio de cooperación entre la MCC del Gobierno

funciones planteadas se incluye, entre otras, vigilar

de Estados Unidos y el GOES. Esta propuesta busca una

la eficiencia de los procedimientos administrativos,

profunda reforma al Estado y la forma de hacer política

uniformizando y agilizando el desarrollo de los mismos.

pública, contribuyendo a mejorar el clima de negocios por medio de la reducción o eliminación de obstáculos

En este contexto y en virtud del alto impacto obtenido

a la inversión y a los flujos comerciales internacionales;

en el ejercicio de sus funciones, la Comisión Federal de

obstáculos que fueron creados por la ausencia de un

Mejora Regulatoria de México (COFEMER)19, constituye

proceso sistemático que norme la forma de crear nuevas regulaciones y que depure las ya existentes.

Para tales efectos, se ha considerado la creación de un Organismo de Mejora Regulatoria (OMR), incluyendo su marco legal y las herramientas necesarias para su funcionamiento. De esta manera, el Fomilenio II brindará una institucionalidad que, de forma permanente y

una referencia de alto valor en cuanto a las capacidades institucionales que podrían ser consideradas para un organismo de mejora regulatoria en el país. 18 Diario El Mundo (22 de octubre de 2014). Fomilenio II dejará al país ente de mejora regulatoria. Economía. 19 La COFEMER es un órgano administrativo desconcentrado, con autonomía técnica y operativa, sectorizado a la Secretaría de Economía de México. Su mandato es promover la transparencia en la elaboración y aplicación de las regulaciones, y que estas generen beneficios superiores a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad. Para tales efectos, dicha entidad emite opiniones tanto para las regulaciones vigentes, como aquellas que se pretenden emitir, en términos de su impacto regulatorio, considerando los comentarios realizados por los interesados y participantes de diversos sectores de la sociedad; es también responsable de administrar el Registro Federal de Trámites y Servicios.

28

Estudios Legales

En relación con ello, se debe resaltar que en mayo de

El cuadro 4 presenta las propuestas relacionadas con

2014, el aún Secretario Técnico de la Presidencia y el

la simplificación de trámites y facilitación de apertura

Director General de la COFEMER, firmaron la Agenda

de empresas en el programa de gobierno del partido

Global de Cooperación en materia de Mejora Regulatoria

FMLN 2014-2019.

y Simplificación de Trámites. El objetivo de dicha agenda ha sido definir las áreas de cooperación entre ambos

Otro elemento a ser debidamente abordado es el

organismos, para contribuir al fortalecimiento de las

referido a la participación de la sociedad civil en los

capacidades institucionales, reconociendo su interés en

esfuerzos sobre simplificación de trámites. Es un hecho

compartir buenas prácticas en materia de simplificación

que son los ciudadanos y las empresas los que se ven

de trámites y mejoras regulatorias.

afectados en el día a día por los efectos de la burocracia,

Cuadro 4. Propuestas del programa de gobierno del FMLN 2014-2019 Estrategia 1 - Transformación productiva Compromiso 3. Construir país: Aumentar el apoyo a la industria de la construcción para multiplicar aceleradamente el empleo, dinamizar la economía, fortalecer el tejido empresarial del país a distinto nivel y ampliar la infraestructura y conectividad.

••

Medida 19. Desarrollar institucionalidad y cultura dentro de las entidades del Estado para la efectiva y eficiente agilización de trámites dirigidos a la autorización y ejecución de proyectos de infraestructura.

Estrategia 3 - Desburocratizar el Estado y promover la inversión nacional y extranjera Compromiso 15. Desburocratizar el Estado: Suprimir las trabas burocráticas y generar un clima institucional favorable para facilitar y agilizar los proyectos de inversión generadores de empleo, la legalización de empresas, su productividad y desarrollo.

••

Medida 88. Crear el Sistema Nacional de Promoción de Inversiones y Exportaciones, a fin de fomentar, desarrollar y fortalecer el tejido empresarial a todo nivel, simplificar y agilizar trámites, para lograr mayor inversión nacional y extranjera.

Compromiso 16. Sistema Nacional de Atracción y Promoción de Inversiones: Priorizar el desarrollo de una política de atracción de inversiones de largo alcance, especialmente de la familia salvadoreña que vive en el exterior para desarrollar proyectos productivos y puestos de trabajo, así como la promoción de exportaciones competitivas que articulen a El Salvador en los mercados internacionales.

••

Medida 94. Crear una secretaría de Estado para liderar la promoción de inversiones y exportaciones, como también para la simplificación de trámites.

29

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Estrategia 5. Estabilidad económica Compromiso 19. Política fiscal para el empleo y la calidad de vida de la población: Contribuir a que el país disponga de los recursos para financiar su estrategia de desarrollo nacional, en lo que al Estado corresponde, a través de una política fiscal progresiva, integral y transparente. Medida 148. Crear un régimen especial, simplificado y facilitador del despegue, la legalización y la tributación de las micro y pequeñas empresas, con el objeto de convertirlas en sujetos productivos fuertes, de acuerdo con la nueva visión de desarrollo del país y con apoyo para su crecimiento mediante su incorporación a seguridad social, acceso a créditos por parte de la banca privada y pública.

Estrategia 32. Gobernar con visión estratégica, eficacia y eficiencia Compromiso 80. Gobierno con visión estratégica: Proyectaremos al país hacia superiores logros y alcances en el desarrollo humano y la construcción democrática, imprimiendo certidumbre y predictibilidad a la ciudadanía que servimos.

••

Medida 514. Implementar en todas las entidades bajo responsabilidad del Ejecutivo las TIC para facilitar a la ciudadanía el mayor acceso posible a la información y a la realización de trámites burocráticos.

Fuente: El Salvador Adelante. Programa de Gobierno del FMLN para el período 2014 – 2019.

y por tanto, los que pueden ofrecer valiosos

Guardando relación con lo anterior, también cobra

aportes desde la experiencia misma.

relevancia referirse a los espacios de trabajo público privado en los que se aborda la mejora regulatoria y

Al respecto, algunos entrevistados expresaron

la simplificación de trámites. Estas instancias pueden

que si bien los proyectos Infotrámites /

ejercer un rol de gran importancia para promover

eRegulations incluyen al sector privado y

acciones concretas en la atención a la problemática

academia en la conformación de comités

existente. Al respecto, se identifican dos esfuerzos: el

técnicos, su participación efectiva ha sido sumamente débil y su impacto podría considerarse nulo. A partir de ello, los entrevistados señalaron la importancia de reactivar estos espacios de participación, promoviéndose un esfuerzo público privado.

Consejo Nacional para el Crecimiento20 y la Iniciativa para la Competitividad de El Salvador21. 20 Creado en noviembre de 2011, mediante Decreto Ejecutivo No. 169, como resultado del Plan de Acción Conjunto El Salvador – Estados Unidos, 2011 – 2015, en el marco del Asocio para el Crecimiento. Tiene por objetivo promover un ambiente de confianza y mejorar el clima de negocios e inversiones en actividades o sectores considerados como estratégicos. 21 Iniciativa que involucra al sector privado y público, para aprovechar el potencial que tiene El Salvador para crecer en su capacidad de participar en la economía global. www.competitividadelsalvador.org

30

Estudios Legales

Por su lado, el Consejo Nacional para el Crecimiento ha

Regulatoria en El Salvador”, incluido entre las actividades

venido impulsando de manera activa la mejora en el

a financiarse por medio de Fomilenio II.

clima de negocios, a fin de superar los obstáculos que

Por otro lado, la Iniciativa para la Competitividad de

enfrenta el país en materia de crecimiento económico y baja productibilidad en el sector transable. Como una

El Salvador, ha establecido una Mesa de Facilitación de Trámites, con el objetivo de velar por los cambios

de sus líneas principales de acción, está el tema de la

legales e institucionales que permitan fortalecer el clima

simplificación administrativa y la mejora regulatoria,

de inversión, mediante la facilitación de trámites y la

de conformidad con el proyecto “Sistema de Mejora

reducción de burocracias excesivas.

Resumen de hallazgos en el país Negativos

Positivos

La ausencia de una estrategia definida ha provocado que los esfuerzos implementados por las diferentes instituciones sean desarticulados, sus resultados tengan poco impacto, las actividades no sean sostenidas en el tiempo y sujetas a las prioridades de cada funcionario. Ha habido ausencia de liderazgo en el impulso de la simplificación de trámites. La sostenibilidad de los esfuerzos implementados depende de recursos de cooperación. No se han asegurado capacidades financieras ni técnicas para dar continuidad a los proyectos.

Se han implementado esfuerzos en transparencia / simplificación / automatización de trámites: - Proyecto Infotrámites – e.regulations. UNCTAD/Luxemburgo - Trámites en línea - Ministerio de Hacienda, CENTREX, etc. - Proyecto Competitividad Municipal. USAID Se han impulsado determinadas leyes buscando la facilitación de trámites al público: - Ley de Procedimientos Uniformes en Registros. - Ley de Creación de CENTREX. - Ley de Agilización de Trámites de Construcción.

El marco legal se encuentra desactualizado e insuficiente - Proyecto de Ley de Firma Digital. Pendiente en la Asamblea Legislativa. - No existe una Ley de Procedimientos Administrativos. - No se cuenta con un cuerpo normativo – ya sea decreto ejecutivo o ley, que establezca lineamientos para promover la simplificación de trámites, a diferencia de otros países que han impulsado el tema de manera decidida, como Costa Rica o Colombia.

La firma de Fomilenio II abre la posibilidad a nuevos recursos para el impulso de un Sistema de Mejora Regulatoria.

Deben haber más manuales y planes de trabajo para la capacitación de los funcionarios, la mejora continua administrativa de los trámites y el seguimiento a las iniciativas de simplificación administrativa.

Se cuenta con instancias de trabajo público privadas que promueven acciones en la materia: - Consejo para el Crecimiento - Iniciativa por la Competitividad de El Salvador, Mesa de Facilitación de Trámites

31

La problemática generada por la burocracia ha sido identificada por el actual Gobierno. Se incluyen propuestas en el Plan de Gobierno y en la reestructuración del Órgano Ejecutivo se atribuyen competencias a la Secretaría Técnica y de Planificación, así como al Vicepresidente de la República.

Serie de

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Serie de investigación • Junio 2015

Se implementó la plataforma miempresa.gob.sv para la automatización de procedimientos sobre establecimiento de empresas: - Implica una coordinación interinstitucional - La automatización de procedimientos es considerada una buena práctica en establecimiento de empresas por “Doing Business”, por lo que el país podrá mejorar posiciones en el subíndice. - La herramienta será ampliada a trámites de operación de empresas, como renovación de matrículas.

La participación de la sociedad civil ha sido limitada, reduciéndose a instancias que no tienen operatividad. El país ha perdido varias posiciones en indicadores internacionales. En cuanto a plataforma miempresa.gob.sv: - Hay poco conocimiento público de la herramienta, por lo que su uso es bajo. - Existe una fuerte dependencia de cooperación para el mantenimiento de la herramienta. - Los sistemas informáticos están siendo administrados por UNCTAD – actualmente en proceso de traslado. - Esfuerzos desarticulados con otras iniciativas como Infotrámites y Ventanilla Única Virtual del CNR. Si bien se inició un ejercicio de revisión de regulaciones para buscar su simplificación, este perdió fuerza. Se considera necesario hacer un nuevo ejercicio de revisión de la legislación vinculada con el tema. Fuente: elaboración propia.

2.3. Perfil de las propuestas Con base en los hallazgos alcanzados en el análisis, se

2.3.1. Propuestas para atender el problema estructural de la debilidad del marco legal existente

presentan propuestas específicas para atender los cuatro

Las propuestas para el fortalecimiento de las

problemas estructurales en materia de mejora regulatoria

condiciones de la tramitología en el país se plantean,

y simplificación de trámites, a saber: 1) debilidad del

primeramente, en relación con el marco legal; se

marco legal existente; 2) descoordinación y debilidad

propone impulsar las siguientes leyes y decretos:

institucional, lo que resulta en una falta de liderazgo para

Decreto Ejecutivo con lineamientos sobre eficiencia

impulsar acciones concretas; 3) falta una estrategia integral de simplificación administrativa y mejora regulatoria continua, ya que solo existen esfuerzos dispersos y desarticulados en la materia; y 4) falta un espacio de diálogo institucionalizado y permanente que permita que

regulatoria, Ley de Eficiencia Regulatoria, Ley de Firma Electrónica, Ley de Procedimientos Administrativos, Ley de la Función Pública, y la aprobación de una nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

••

Se propone la emisión de un Decreto Ejecutivo con

empresarios y Gobierno dialoguen de forma constructiva y

lineamientos de eficiencia regulatoria de aplicación

puedan dar seguimiento a los consensos alcanzados.

en el Órgano Ejecutivo. En dicho decreto se

32

Estudios Legales

••

establecerían reglas de simplificación administrativa

para que la tarifa que las empresas certificadoras

para uniformar criterios y procedimientos, principios

cobrarán a los usuarios esté fijada por la libre

de mejora regulatoria, así como reglas que permitan

competencia, y no por una entidad del Estado; en

una mejor coordinación interinstitucional, a través de

cuanto a la tasa que cobrará el Estado por supervisar

ventanillas únicas virtuales, entre otras medidas.

a las empresas certificadoras, actualmente se establece una tasación basada en un activo fijo, y

A través de una Ley de Eficiencia Regulatoria, se

no en una contraprestación estatal, lo cual sería

buscaría sistematizar, clarificar, publicar y depurar los trámites vigentes, por medio de varias medidas, entre las que se destacan la creación de un registro

••

inconstitucional, por lo que debe modificarse.

••

En la aprobación de una nueva Ley de la Jurisdicción

de trámites de la Administración Pública, el

Contencioso Administrativa deberán incluirse

establecimiento de un plazo límite para publicación

aspectos tales como la necesidad de una nueva

de trámites en dicho registro, la revisión legal y

estructura orgánica de la sede judicial contencioso

de conveniencia de requisitos exigidos por las

administrativa, que incluya tribunales de primera

instituciones a los usuarios, y la obligación de realizar

instancia y cámaras de segunda instancia; ampliar

un análisis costo – beneficio a todas las disposiciones

el objetivo de conocimiento del orden contencioso

normativas que se creen.

administrativo; regular distintas modalidades de procedimientos en razón de la cuantía y naturaleza

La Ley de Procedimientos Administrativos,

del asunto; prever mecanismos extrajudiciales para

deberá contener, al menos: un régimen común

la solución de conflictos entre los ciudadanos y la

estandarizado de prácticas para la Administración

Administración Pública; fortalecer los mecanismos de

Pública, plazos supletorios y efecto del silencio

ejecución de sentencias, así como medidas cautelares,

administrativo, régimen común y uniforme de los procesos sancionatorios y recursos administrativos, fechas comunes para la entrada en vigencia de

más allá de la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, entre otras medidas22.

las leyes y un mecanismo que permita que el ciudadano tenga un procedimiento de denuncia ante barreras burocráticas.

••

2.3.2. Propuestas para atender el problema estructural de la descoordinación y debilidad institucional

Una Ley de Firma Electrónica que siente las bases para el comercio electrónico y el gobierno

Se plantea el fortalecimiento de las capacidades

electrónico, con plena seguridad jurídica. En

institucionales. Se hace necesario definir un liderazgo al

relación con el proyecto de ley existente, se

interior del Órgano Ejecutivo, que impulse en un corto

sugieren las siguientes modificaciones: aclarar los

plazo, la coordinación y coherencia entre los diferentes

efectos jurídicos de la firma electrónica certificada 22 FUSADES, 2015. Análisis jurídico del anteproyecto de Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa. Análisis Legal e Institucional N° 172.

y simple; modificar lo relativo al pliego tarifario,

33

Serie de

investigación

proyectos y esfuerzos en marcha, así como la decidida orientación de recursos a la mejora de la posición de El Salvador en los indicadores internacionales. En esta labor es importante, también, dar la debida atención a la sostenibilidad de dichos proyectos, pues la mayoría de ellos

Serie de investigación • Junio 2015

2.3.3. Propuestas para atender el problema estructural de la falta de una estrategia integral de simplificación administrativa y mejora regulatoria continua

han sido impulsados a través de recursos de cooperación. En relación con esta problemática, se propone desarrollar Asimismo, es importante que las agencias de cooperación

esfuerzos hacia un objetivo más ambicioso, en el sentido

internacional, como parte integral del apoyo brindado

de impulsar la mejora regulatoria como política pública.

al país, ayuden a definir un plan de seguimiento y

Esto requerirá del desarrollo de un marco institucional

sostenibilidad de las actividades ejecutadas con sus fondos;

permanente, para el cual se propone tomar como

de esta forma se garantiza el uso eficiente y adecuado de

referencia a la COFEMER.

los recursos y la permanencia de los proyectos. Al respecto, se considera la necesidad de crear una La autoridad que ejerza el liderazgo en la coordinación de proyectos e iniciativas sobre transparencia y simplificación de trámites sería responsable de:

entidad autónoma, responsable de impulsar una Política de Mejora Regulatoria, la cual tendrá entre sus funciones revisar las regulaciones vigentes, revisar los proyectos de regulaciones, llevar a cabo la medición del impacto

§ Asegurar coherencia y coordinación entre proyectos, evitando duplicidades y contradicciones. § Velar por la sostenibilidad de los esfuerzos en la materia.

regulatorio, el Registro Público de Trámites, y coordinar y cooperar con gobiernos locales. Esta propuesta incluye la creación de una plataforma

Asimismo, es importante destacar que dicha autoridad

electrónica para un catálogo nacional de trámites en

deberá establecer una directriz a las entidades

línea -en un portal unificado-, con la información del

de gobierno, con lineamientos para implementar

registro elaborado por la Ley de Eficiencia Regulatoria, y

transparencia, simplificación y automatización de

que deberá retomar las iniciativas existentes, tales como

trámites. Deberá impulsar, también, un plan de

eRegulations, realizando las siguientes actividades:

concientización y sensibilización con las instituciones de gobierno, fomentando cultura de facilitación de trámite

§ Definir y publicitar el plan de implementación, priorizando trámites empresariales.

hacia la ciudadanía.

§ Asegurar énfasis en transparentar costos. Además, se plantea la existencia de una institución encargada de la recepción y solución de las denuncias ciudadanas sobre trámites administrativos con requisitos

§ Fomentar el conocimiento público de la herramienta. § Secretaría Técnica debe elaborar e implementar el plan de sostenibilidad financiera.

simplificables, con excesiva discrecionalidad o innecesarios.

34

Estudios Legales

Dicha plataforma serviría de base para el impulso de un

fondos públicos para la sostenibilidad de esta

plan de automatización de los trámites más relevantes,

política pública.

considerando esfuerzos ya implementados, y para que se acelere la adopción de estándares en todas las instancias

••

Crear entidades públicas a través de leyes, para asegurar mayor estabilidad y coherencia de

de gobierno, mediante guías, herramientas digitales y

largo plazo, lo cual permite la generación de las

materiales de capacitación.

capacidades necesarias para diseñar e implementar

Además, se deben crear e implementar los protocolos

adecuadamente esta política.

para simplificar y racionalizar los trámites, reducir

••

las discrecionalidades de los funcionarios, mejorar la

Fomentar y organizar la cooperación entre las instituciones públicas a través de una oficina con

coordinación interinstitucional e intrainstitucional, así

la rectoría de la política y un equipo conjunto

como para detener la ejecución de aquellos trámites o

de trabajo.

requisitos que carezcan de base normativa.

••

Identificar y legitimar a entidades públicas relevantes

Es importante señalar que en las actividades

para asegurar la efectividad de la política de mejora

preparatorias a la implementación del Fomilenio II, se

regulatoria y la participación del sector privado.

desarrolló un proyecto que contempla los siguientes elementos:

••

2.3.4. Propuestas para atender el problema estructural de la falta de un espacio de diálogo institucionalizado y permanente que permita que empresarios y Gobierno dialoguen de forma constructiva

Mecanismos legales y administrativos para la colaboración público-privada en la elaboración y ejecución de la política pública.

••

Búsqueda, identificación y retención del recurso humano con las habilidades requeridas, lo cual

••

permitirá tener como resultado mayor calidad y

Se propone fomentar el involucramiento de los

estabilidad de los funcionarios.

sectores productivos y sociedad civil, en general, en la simplificación de trámites y mejora regulatoria. Lo

Asegurar un presupuesto suficiente que refleje

anterior, mediante el aprovechamiento de instancias de

el compromiso del Ejecutivo y Legislativo con la

trabajo, o bien la creación de espacios de propuesta de

simplificación de trámites y mejora regulatoria,

mejora de trámites.

como medio para facilitar la inversión y promover el bienestar de la ciudadanía. Si bien, en las primeras

Es imprescindible que la institución que lidere la política

etapas del proyecto existen fondos provenientes

de simplificación de trámites y mejora regulatoria cuente

del Fomilenio II, es preciso evitar los errores de

con un Consejo Asesor para la Mejora Regulatoria, que

programas de simplificación anteriores y asegurar

tenga la participación del Gobierno, sector privado y

35

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

academia, para facilitar la vinculación con otras políticas

Si El Salvador desea proveer un mejor servicio para la

gubernamentales, definir sectores estratégicos y brindar

apertura de las empresas y mejorar el clima de negocios,

mayor legitimidad a esta política.

así como mejorar la posición de El Salvador en el Doing Business, deberá tomar en cuenta que los elementos

Todo proceso de simplificación y racionalización de los

evaluados por dicho indicador son: procedimientos,

trámites, y la aprobación de nueva normativa, debe

tiempo, costo y requisito de capital mínimo, los que

contar con la participación de la ciudadanía interesada

están distribuidos en tres etapas: actos previos al registro,

en los mismos, mediante un espacio previo de consulta

registro y actos posteriores al registro.

que permita el efectivo involucramiento de la ciudadanía a través de consultas, espacios para recibir nuevas propuestas y priorización de trámites.

Los actuales procedimientos pueden agruparse de la siguiente manera:

••

Se debe asegurar que las plataformas electrónicas

Actos previos: o Cumplir el requisito del capital inicial mínimo

cuentan con mecanismos para la denuncia de incumplimientos en trámites, exigencias innecesarias y propuestas de mejora.

o Comprobar la singularidad del nombre de la empresa en el Registro de Comercio

A fin de garantizar la viabilidad de la implementación

o Autorización de escritura de constitución ante notario

de las propuestas antes mencionadas, a continuación se señalan las posibles áreas bajo las cuales puedan

••

ejecutarse dentro del plan de gobierno en gestión.

2.3.5. Propuestas para mejorar el proceso

Registro: o Inscripción en el Registro de Comercio, publicación y legalización de los libros

••

de apertura de empresas

Actos posteriores: o Autorizar los libros de la sociedad y sistemas de contaduría o Registrar a los empleados en una de las administradoras de fondos de pensiones

Mientras más difícil sea crear y administrar una empresa cumpliendo las leyes, se incentiva el surgimiento de

o Registrar la compañía en la municipalidad.

empresas informales; por tanto, facilitar el proceso de apertura de empresas es una medida que beneficia la

o Elaborar el sello de la empresa.

formalización de la economía, generando beneficios a los emprendedores (a través de acceso a financiamiento,

Al respecto, será importante asegurar que los esfuerzos

seguridad social, etc.) y a la Administración Pública

a realizar tomen en debida consideración los avances

(mediante la recaudación tributaria, etc.).

alcanzados, así como también guarden coherencia y

36

Estudios Legales

••

coordinación con otras acciones sobre simplificación

Resulta de suma importancia asegurar la

de trámites. Así pues, aplicando las mejores prácticas

sostenibilidad de la herramienta. Debe tenerse

internacionales, se sugiere:

presente que la plataforma ha sido desarrollada a

•• •• ••

través de recursos de cooperación, por lo que se hace simplificar los actos previos;

necesario asegurar la incorporación del personal

agilizar el registro;

técnico y de las herramientas informáticas, dentro de las capacidades institucionales de la ONI, en su

simplificar los actos posteriores mediante la

calidad de entidad responsable de la plataforma.

eliminación de prácticas como la exigencia de un

Vale señalar que la información de la plataforma

sello de la empresa;

••

es administrada desde servidores de UNCTAD

mejorar la plataforma electrónica miempresa.gob.sv,

en Ginebra, Suiza. Se tiene proyectado realizar el

para reunir diversos servicios del Gobierno de forma

traslado a servidores institucionales en El Salvador.

simultánea al proceso de apertura de empresa,

Asegurar la coordinación de las plataformas:

tales como: o la comprobación de la singularidad del nombre o inscripción en el Registro de Comercio

miempresa.gob.sv, e.cnr.gob.sv, y elsalvador.eregulations.org Por otro lado, se requiere impulsar un esfuerzo de

o registro de los empleados en una de las

reforma del marco legal, para eliminar y simplificar los

administradoras de fondos de pensiones

o registro de los empleados en la seguridad social o registro de la empresa en la municipalidad

procedimientos de apertura de empresa, e incluso valorar la creación de un nuevo tipo de sociedad:

••

buscando la simplificación de requisitos, siguiendo

Para lograr estos avances, se deben superar los

los casos analizados, a través de: la eliminación del

siguientes retos:

••

Se propone la revisión del Código de Comercio,

requisito de capital mínimo pagado (art. 22 y ss.); establecer la regla del otorgamiento inmediato de

La publicidad de la herramienta debe fortalecerse.

los permisos de operación en ciertos casos, sujeto

Se hace necesario posicionarla de mejor manera

a una inspección posterior; simplificar y agilizar la

en el conocimiento público, a efecto de poder explotar su potencial. Muy pocas personas conocen de estos beneficios, por lo que la generalidad

legalización de los libros (art. 40 y ss.), entre otras.

••

Se propone crear un marco legal que facilite

continúa enfrentando retos al momento de iniciar

la aprobación de empresas a través de medios

su empresa. Resulta de importancia mencionar

tecnológicos, ya sea a través de un Reglamento de la

que, según información recibida en entrevistas,

Ley de Firma Electrónica, o emulando la experiencia

las firmas de abogados hacen poco uso y escasa

de otros países latinoamericanos a través de leyes

promoción de la herramienta

específicas, tales como: Panamá aprobó la Ley 5 de 11

37

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

de enero de 2007, que agiliza el proceso de apertura

Durante el primer año de la sociedad, se verificaría

de empresas y establece otras disposiciones; Chile

la inscripción de los empleados a una de las

aprobó la Ley N° 20.659, que simplifica el régimen

administradoras de fondos de pensiones, a la seguridad

de constitución, modificación y disolución de las

social y a la municipalidad, así como la legalización y

sociedades comerciales; y Uruguay, con su Decreto

autorización de los libros.

155/010 sobre el uso del sistema de Empresa en el Día, entre otros. Al aplicar todas estas reformas, El Salvador facilitaría la creación de empresas, y la formalización de las ya existentes y la protección de la seguridad social para sus trabajadores, y además, el país mejoraría su posición de la actual 121 a un espacio en los primeros 40 de 189 países evaluados, dado que el proceso de apertura de una empresa se reduciría a cinco pasos y dos días, siguiendo los siguientes pasos:

••

Constitución de la sociedad en línea, a través de la firma electrónica (0.5 día).

••

Inscripción en el Registro de Comercio, si cumple todos los requisitos, incluida la singularidad del nombre (0.5 día).

••

Registrar automáticamente a los empleados en una de las administradoras de fondos de pensiones y seguridad social (1 día, simultáneo con el paso anterior).

••

Registrar automáticamente a la compañía en la municipalidad y ante la autoridad tributaria (1 día, simultáneo con el paso anterior).

••

Autorizar los libros de la sociedad y sistemas de contaduría (1 día).

38

Problemática

Debilidad del marco legal existente

N°

1

39 Aprobar una nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo

Aprobar el Decreto Ejecutivo con lineamientos sobre eficiencia regulatoria

4

Aprobar la Ley de Procedimientos Administrativos

2

3

Aprobar la Ley de Firma Electrónica

Medida propuesta

1

N°

Corto

Medio

Medio

Corto

Plazo

Decreto ejecutivo, vigente

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, vigente

Ley de Procedimientos Administrativos, vigente

Ley de Firma Electrónica, vigente

Indicador

Fomilenio II, Clima de inversiones

Sala Contencioso Administrativo de la CSJ, PNUD y Fomilenio II, Clima de inversiones

Sala Contencioso Administrativo de la CSJ, PNUD y Fomilenio II, Clima de inversiones

Fomilenio II, Clima de inversiones

Iniciativas coadyuvantes

Resumen de propuestas en materia de trámites y establecimiento de empresas

No hay proyectos en consideración Debe incluir principios y lineamientos para la simplificación de trámites Experiencia relevante: Ley Antitrámites de

PNUD está apoyando a Sala de lo Contencioso Administrativo en elaboración de un anteproyecto

PNUD está apoyando a Sala de lo Contencioso Administrativo en la elaboración de un anteproyecto

ENADE 2014 propuso un anteproyecto de ley

Proyecto de ley en Comisión de Economía de Asamblea Legislativa

Comentarios

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión ANEP FUSADES Centro de Estudios Jurídicos Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión Sala Contencioso Administrativo, CSJ PNUD ANEP FUSADES Centro de Estudios Jurídicos

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión Sala Contencioso Administrativo, CSJ PNUD ANEP FUSADES Centro de Estudios Jurídicos Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión ANEP FUSADES Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Actores relevantes

Estudios Legales

40

2

Descoordinación y debilidad institucional. Falta de liderazgo para impulsar acciones

Definir la autoridad que ejercerá el liderazgo en la coordinación de proyectos e iniciativas sobre transparencia y simplificación de

Corto

Decreto Ejecutivo responsabilizando a una autoridad específica, la coordinación de esfuerzos y proyectos sobre simplificación de

Reformas al Código de Comercio y demás leyes relacionadas, vigentes

Normativa aprobada

Ley de Eficiencia Regulatoria, vigente

Decreto ejecutivo, vigente

Fomilenio II, Clima de inversiones

MINEC - Banco Mundial

MINEC - Banco Mundial

Fomilenio II, Clima de inversiones

Fomilenio II, Clima de inversiones

Los proyectos actualmente en marcha incluyen: Infotrámites / eRegulations; Miempresa.gob.sv Esfuerzos institucionales

MINEC había iniciado un esfuerzo, el cual perdió impulso

No hay proyectos en consideración Debe tener como base la experiencia alcanzada en la eventual aplicación del Decreto Ejecutivo planteado en el numeral 4 de este cuadro Debe incluir principios y lineamientos para la simplificación de trámites Experiencia relevante: Ley Antitrámites de Colombia, Costa Rica, Perú. Retomar experiencia internacional: Chile, Ley N° 20.659, o Panamá, Ley que agiliza el proceso de apertura de empresas y establece otras disposiciones

No hay proyectos en consideración Debe incluir principios y lineamientos para la simplificación de trámites Experiencia relevante: Ley Antitrámites de Colombia, Costa Rica, Perú.

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión PROESA ANEP FUSADES Consejo Nacional para el Crecimiento

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR PROESA ANEP FUSADES

Secretaría Técnica MINEC/ ONI CNR PROESA ANEP FUSADES

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión ANEP FUSADES Centro de Estudios Jurídicos Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión ANEP FUSADES Centro de Estudios Jurídicos Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Serie de

8

Aprobar reformas al Medio Código de Comercio y demás leyes vinculadas con el tema, a efecto de simplificar requisitos para constitución de sociedades

7

Medio

Medio

Aprobar una normativa que facilite la creación de empresas a través de medios tecnológicos

Aprobar la Ley sobre Eficiencia Regulatoria

5

Corto

6

Aprobar el Decreto Ejecutivo con lineamientos sobre eficiencia regulatoria

4

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

3

2

Existen esfuerzos desarticulados para transparentar, simplificar y

Descoordinación y debilidad institucional. Falta de liderazgo para impulsar acciones

41 Crear una entidad autónoma responsable de impulsar una Política de Mejora Regulatoria Revisión de regulaciones vigentes Revisión de proyectos de regulaciones Medición de Impacto Regulatorio Registro Público de Trámites Coordinación y cooperación con gobiernos locales Aprobar una directriz a las entidades de gobierno, estableciendo lineamientos para

9

10

Definir la autoridad que ejercerá el liderazgo en la coordinación de proyectos e iniciativas sobre transparencia y simplificación de trámites. Dicha autoridad sería responsable de: Asegurar coherencia y coordinación entre proyectos, evitando duplicidades y contradicciones Asumir responsabilidad de sostenibilidad de los esfuerzos en la materia

8

y demás leyes vinculadas con el tema, a efecto de simplificar requisitos para constitución de sociedades

Corto

Medio

Corto

Directriz circulada a todas las entidades de gobierno

Organismo de mejora regulatoria funcionando

Decreto Ejecutivo responsabilizando a una autoridad específica, la coordinación de esfuerzos y proyectos sobre simplificación de trámites, vigente

demás leyes relacionadas, vigentes

Infotrámites / eRegulations Fomilenio II, Clima de inversiones

Fomilenio II, Clima de inversiones

Fomilenio II, Clima de inversiones

Se deberán desarrollar capacitaciones para facilitar la incorporación de nuevos trámites al sistema Infotrámites /

Se debe asegurar liderazgo técnico y político. Experiencia relevante: COFEMER, México. ENADE 2014 presentó propuesta de creación de INDEFACIL Fomilenio II cuenta con una propuesta en la materia

Los proyectos actualmente en marcha incluyen: Infotrámites / eRegulations; Miempresa.gob.sv Esfuerzos institucionales independientes CNR, Hacienda, etc. Competitividad municipal. En el marco del nuevo Gobierno 2014-2019 se identifican atribuciones en la materia para Secretaría Técnica y para el Comisionado por la Inversión

perdió impulso

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión PROESA UNCTAD Cooperación de

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión PROESA ANEP FUSADES Consejo para el Crecimiento Iniciativa por la Competitividad

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión PROESA ANEP FUSADES Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Inversión MINEC/ ONI CNR PROESA ANEP FUSADES

Estudios Legales

3

Existen esfuerzos desarticulados para transparentar, simplificar y automatizar trámites. Se carece de una estrategia

11

10

de Trámites Coordinación y cooperación con gobiernos locales Aprobar una directriz a las entidades de gobierno, estableciendo lineamientos para implementar transparencia, simplificación y automatización de trámites. Se deben realizar encuentros periódicos con instituciones, fomentando cultura de facilitación de trámites hacia el ciudadano Fortalecer Infotrámites / eRegulations como plataforma para transparentar y simplificar trámites, a través de: Definir y publicitar plan de implementación, priorizando trámites empresariales. Asegurar énfasis en transparentar costos. Fomentar el conocimiento público de la herramienta. Secretaría Técnica debe elaborar e implementar plan de sostenibilidad.

Corto

Corto

Número de instituciones y trámites empresariales transparentados y simplificados Mayor conocimiento público de la herramienta. Personal responsable de la herramienta en planilla.

Directriz circulada a todas las entidades de gobierno

Infotrámites / eRegulations Fomilenio II, Clima de inversiones

Infotrámites / eRegulations Fomilenio II, Clima de inversiones Se deberán desarrollar capacitaciones para facilitar la incorporación de nuevos trámites al sistema Infotrámites / eRegulations.

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión PROESA UNCTAD Cooperación de Luxemburgo ANEP FUSADES Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión PROESA UNCTAD Cooperación de Luxemburgo ANEP FUSADES Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

investigación

Serie de Serie de investigación • Junio 2015

42

43

Los empresarios y sociedad civil en general no tienen oportunidad de diálogo con las autoridades

Propuestas para mejorar el

4

5

Aprobar el Decreto Ejecutivo que

Asegurar que las plataformas de Infotrámites / eRegulations y la de automatización de trámites, cuenten con ventanillas al público para la denuncia de incumplimientos en trámites, exigencias innecesarias y propuestas de mejora

14

15

Crear un Consejo Asesor para la Mejora Regulatoria, que tenga la participación del Gobierno, sector privado y academia

Desarrollar un plan de automatización de trámites, considerando esfuerzos ya implementados. Desarrollar un catálogo nacional de trámites en línea en un portal unificado. Priorizar trámites empresariales. Acelerar la adopción de estándares en todas las instancias de gobierno, mediante guías, herramientas digitales y materiales de capacitación.

13

12

Corto

Corto

Corto

Medio

Decreto Ejecutivo, vigente

Ventanillas implementadas

Reuniones del Comité y acuerdos implementados

Número de instituciones y trámites empresariales en línea

Fomilenio II, Clima de inversiones

Fomilenio II, Clima de inversiones

Infotrámites / eRegulations Fomilenio II, Clima de inversiones

Fomilenio II, Clima de inversiones; y los esfuerzos vigentes en automatización de trámites: Miempresa.gob.sv Centrex Trámites en línea – Ministerio de Hacienda Ventanilla virtual de CNR

Secretaría Técnica debe coordinar

La entidad coordinadora del tema deberá trazar los lineamientos. Busca fomentar la participación del público en la simplificación de trámites, a la vez que se promueve una imagen proactiva en la materia

Se puede retomar la idea del Consejo Técnico Público – Privado de Infotrámites / eRegulations

Los sitios web de las entidades de gobierno deberán establecer vínculo a la plataforma infotrámites, para evitar duplicidades. Experiencia relevante: chileatiende.com de Chile y Centros MAC, de Perú.

Secretaría Técnica Comisionado por la

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión PROESA ANEP FUSADES Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Secretaría Técnica CAMARASAL Iniciativa para la Competitividad

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión PROESA UNCTAD Cooperación de Luxemburgo ANEP FUSADES Consejo Nacional para el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Estudios Legales

5

Propuestas para mejorar el proceso de apertura de empresas

44 Asegurar coherencia con Infotrámites / eRegulations y Ventanilla Única Virtual del CNR.

Fortalecer el conocimiento público de la herramienta

Agregar trámites de registro de empresas en las principales municipalidades

18

19

Elaborar un plan de sostenibilidad financiera y técnica de miempresa.gob.sv

16

17

Aprobar el Decreto Ejecutivo que establezca a la Secretaría Técnica y de Planificación como entidad coordinadora de la plataforma y a ONI como entidad ejecutora

15

público para la denuncia de incumplimientos en trámites, exigencias innecesarias y propuestas de mejora

Medio

Trámites de municipalidades relevantes incluidas en la plataforma

Campaña de promoción implementada

Portales de apoyo en apertura de empresas en sintonía

Plan de sostenibilidad en implementación

Decreto Ejecutivo, vigente

UNCTAD / Cooperación de Luxemburgo Proyecto Competitividad Municipal. USAID Fomilenio II, Clima

UNCTAD / Cooperación de Luxemburgo; Fomilenio II, Clima de inversiones

UNCTAD / Cooperación de Luxemburgo; Fomilenio II, Clima de inversiones

UNCTAD / Cooperación de Luxemburgo; Fomilenio II, Clima de inversiones

Fomilenio II, Clima de inversiones

En casos en que las municipalidades cuenten con sus propios mecanismos de automatización para registro de empresas, se debe

Se debe asegurar que la ONI cuente con personal suficiente y capacitado. Se deben asegurar capacidades informáticas para alojar la herramienta, incluyendo plan de mejora continua La información al público se plantea de manera diferente en cada portal. Se considera recomendable hacer vínculos de un portal a otro. Ejemplo chileatiende.com / registroempresas.cl

Secretaría Técnica debe coordinar esta iniciativa en virtud de su posición institucional, para asegurar coherencia con otros esfuerzos de automatización de trámites

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES

el Crecimiento Iniciativa para la Competitividad

Serie de

Corto

Corto

Corto

Corto

público en la simplificación de trámites, a la vez que se promueve una imagen proactiva en la materia

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Fuente: elaboración propia.

Corto

Corto

Crear una plataforma de etrámites que incluya trámites ciudadanos y empresariales

Acercar a los sectores público y privado para identificar trámites de apertura de empresas, de cara a encuestas de Doing Business

20

21

Medio

Agregar trámites de registro de empresas en las principales municipalidades

19

Corto

Fortalecer el conocimiento público de la herramienta

18

Trámites identificados por Doing Business, validados de manera conjunta por sectores público y privado

Plan/ calendario definido y en implementación

Trámites de municipalidades relevantes incluidas en la plataforma

Campaña de promoción implementada

Fomilenio II, Clima de inversiones

UNCTAD / Cooperación de Luxemburgo; Fomilenio II, Clima de inversiones

UNCTAD / Cooperación de Luxemburgo Proyecto Competitividad Municipal. USAID Fomilenio II, Clima de inversiones

UNCTAD / Cooperación de Luxemburgo; Fomilenio II, Clima de inversiones

Se deben considerar entre otros: Trámites de permisos o licencias de operación Trámites de renovación de matrículas El informe Doing Business identifica trámites que deben ser revisados. Este esfuerzo puede apoyar la identificación de obstáculos en la apertura de empresas

En casos en que las municipalidades cuenten con sus propios mecanismos de automatización para registro de empresas, se debe considerar establecer vínculos entre los portales.

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES Mesa de Trámites / Iniciativa para la Competitividad Centro de Estudios Jurídicos

Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES Subsecretaría de Desarrollo Territorial y Descentralización COMURES Secretaría Técnica Comisionado por la Inversión MINEC/ ONI CNR ANEP FUSADES

Estudios Legales

45

46

Estudios Legales

3. Facilidad para importar / exportar 3.1. Buenas prácticas en la materia

esta medida facilita el comercio en vista que, como regla general, las mercancías de alto riesgo escaneadas no tienen que ser verificadas físicamente por los

Existe un claro consenso sobre la importancia y

funcionarios aduaneros, ahorrándose el costo y el tiempo

necesidad de facilitar las operaciones de comercio

que ello implica.

exterior, motivo por el cual todos los países identifican como objetivo lograr esa simplificación. Si bien existe

En la realidad, la implementación de la medida ha

este consenso sobre el objetivo general, no todos los

dificultado las operaciones de comercio exterior, es decir,

países han logrado articular las medidas concretas que

no ha cumplido con el objetivo que la autoridad que

deben ejecutarse para lograrlo, siendo esta la razón por

diseñó la política pública afirmaba perseguir. Una de la

la cual los tiempos en la liberación de los despachos

razones es por la manera en cómo se diseñó la referida

varían entre los diversos países.

política, en particular, el pago del tributo por el servicio, que tiene una visión recaudatoria y no de facilitación

Algunas de estas diferencias obedecen a razones

del comercio. La consecuencia de ello es que existe

geográficas o la disponibilidad de recursos. Implementar

un aumento en los costos de operación sin la certeza

y mantener sistemas informáticos de primer nivel para

que estos aumentos se compensarán con la supuesta

las autoridades relacionadas con la administración

facilitación que generará la medida.

transfronteriza requiere la inversión de importantes recursos, sin embargo, en muchos casos el problema

Otra razón es que las inspecciones con rayos-X

está en las políticas públicas que se implementan, que

únicamente serían eficientes si todos los operadores

si bien nominalmente tienen como finalidad facilitar el

utilizaran los instrumentos electrónicos para realizar las

comercio, en realidad su aplicación es tan complicada,

operaciones de comercio exterior; sin embargo, según

o parte de supuestos equivocados, que se obtiene un

cálculos de la Dirección General de Aduanas, únicamente

resultado contrario.

el 55% de los operadores están registrados para utilizar los instrumentos electrónicos, lo que significa que

Un ejemplo reciente es la implementación de la revisión

una importante cantidad de las operaciones se siguen

con equipos no intrusivos por la Dirección General de

haciendo manualmente en las fronteras, retrasando y

Aduanas de El Salvador. El fin último de esta medida

aumentando los costos no solo para esas operaciones

es revisar con equipos de rayos-X las mercancías de

sino que para todos, por la sobrecarga que se genera en

alto riesgo que ingresen y salgan del país. En principio,

los puestos fronterizos. Es posible que eventualmente

47

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

esta situación se corrija, pero mientras eso ocurra, el

La segunda lección es que la efectividad que una medida

efecto de la medida ha sido dificultar el comercio, no

específica puede tener para facilitar el sujeto, depende de

facilitarlo, porque en su diseño no se tomó en cuenta

la certidumbre del marco normativo general para agilizar

la situación fáctica en la que sería implementada la

el comercio, de manera que una medida aislada no

medida. Y aparte del costo que genera la ineficiencia

surtirá plenos efectos si se descuidan otras medidas que

en las operaciones, dada la naturaleza dinámica de la

directamente o indirectamente inciden en la facilidad

producción mundial, esos períodos de ineficiencia, aun

de realizar operaciones de comercio exterior. Visto de

cuando son breves, pueden tener como consecuencia

esa manera, la facilitación del comercio en general, y la

oportunidades de negocios perdidas.

facilidad de realizar operaciones de comercio exterior en particular, deben ser abordados de manera holística,

El caso citado deja dos lecciones principales. La primera

considerando los diferentes factores que contribuyen a la

es que no es suficiente que se indique que la intención

facilitación de las operaciones de comercio exterior y, en

de la medida es facilitar el comercio, sino que es

especial, a los diferentes actores que participan.

necesario que la misma se diseñe de manera que en realidad pueda cumplir con ese objetivo. Para ello, es

Por ejemplo, dada la naturaleza de la función que

necesario que desde el diseño de las medidas se sigan

realiza, la percepción es que el culpable de los retrasos

las mejores prácticas internacionales aplicables a la

en el despacho de las mercancías son las entidades

materia y, además, que se conceda un espacio para que

encargadas del manejo de las aduanas; sin embargo, aun

los interesados puedan opinar sobre la misma, previo a

cuando las autoridades aduaneras son el actor principal,

su adopción. Este segundo aspecto es crucial porque es

no son el único, y si las medidas de facilitación del

un mecanismo efectivo para evitar que las medidas se

comercio se enfocan exclusivamente en esta entidad, se

adopten basadas en supuestos equivocados.

resolverá solamente una parte del problema, sin obtener los resultados esperados.

Es por esa razón que en el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, adoptado mediante la decisión ministerial

En el informe “Ventajas Competitivas: Adelantándose a la

de 7 de diciembre de 2013, de la Organización Mundial

Competencia Mundial: Prioridades del Sector Privado de la

del Comercio (OMC), se establece la obligación para

región DR-CAFTA en materia de la facilitación del comercio”,

los Estados Miembros que, siempre que sea factible, se

elaborado por el Banco Interamericano de Desarrollo–

brinden oportunidades y un plazo adecuado para que

BID, en 2012, una de las principales conclusiones fue la

los comerciantes y otras partes interesadas formulen

necesidad de establecer programas permanentes de

observaciones sobre la introducción o la modificación de

creación de capacidades para todas las agencias del sector

propuestas de leyes y reglamentos de aplicación general

público que se involucren en temas de comercio exterior.

relativos al movimiento, el levante y el despacho de las

Esta conclusión se incluyó como resultado de extensas

mercancías, incluidas las mercancías en tránsito, en la

consultas a los sectores privados de la región DR-CAFTA,

medida que sea practicable.

quienes identificaron que la mayoría de los recursos se

48

Estudios Legales

utilizaban para fortalecer las capacidades de la aduana,

como país se puede ofrecer, de la misma manera que son

no así de las demás entidades públicas, como de

las inversiones en infraestructura. Esto no solo convierte

agricultura, salud, normalización, entre otras.

al país que invierte en facilitación del comercio en un lugar atractivo para la inversión extranjera directa, sino

Siguiendo con el ejemplo del sistema de escaneo de

también aumenta la competitividad de las inversiones ya

los Rayos-X, difícilmente se facilitará el comercio si

establecidas en el país.

la imagen que produce el escaneo no es suficiente para las autoridades policiales antinarcóticos y estas

En el caso de El Salvador, el país es parte de una cadena

requieren controles adicionales, incluyendo la apertura

de producción en la región DR-CAFTA en materia textil y

del contenedor. En un mundo ideal, las medidas deben

confección. Para ser parte de esta cadena, El Salvador supo

diseñarse de manera que todos los actores, públicos

aprovechar su posición geográfica (speed to market), las

y privados, participen en su diseño para que su

preferencias arancelarias establecidas en el DR-CAFTA, su

implementación realmente facilite el comercio.

esquema de incentivos de zonas francas, la reconversión de la industria existente y la atracción de inversión en la

Al inicio de esta sección se afirmó que existe un consenso

producción de hilandería y tejidos sintéticos.

general sobre la importancia de facilitar las operaciones de comercio exterior. ¿Por qué existe este consenso? Porque

De estos elementos, el primero –speed to market–

una de las claves para el desarrollo de los países es la

está vinculado directamente con la facilitación de las

necesidad de formar parte de las cadenas de producción

operaciones de comercio exterior, siendo la facilidad

mundiales o regionales, ya que estas forman la base del

del despacho de las importaciones y las exportaciones

comercio exterior en la actualidad. Tal es la importancia

indispensable para el uso que los compradores en el

de estas cadenas de producción, que la OMC y la OECD

mercado de destino le dan a las prendas elaboradas

lanzaron la iniciativa denominada “Hecho en el Mundo”,

en El Salvador. Si se considera la inevitable erosión de

que reconoce la realidad de estas cadenas internacionales

preferencias arancelarias del DR-CAFTA por la suscripción

y que buscan las mejores prácticas para medir el comercio

por parte de Estados Unidos de nuevos acuerdos

del valor agregado. El rol que un país puede tener en estas

comerciales, reducir los costos y obstáculos relacionados

cadenas de producción internacionales depende, en gran

con la administración transfronteriza debe ser parte de

medida, de la facilidad con que se puedan realizar las

la estrategia para mantener la competitividad de las

operaciones de comercio exterior.

industrias que forman la cadena, con la ventaja que las inversiones que se hagan en ese sentido contribuirán a

Pero aún con esta claridad en el objetivo, siguen siendo

hacer atractivo el país para otras inversiones; es decir, son

pocos los países en el mundo que tienen procedimientos

inversiones que facilitan la importación y exportación de

eficientes en materia de operaciones de comercio

todos los actores económicos del país.

exterior. Por tal razón, la inversión en facilitar el comercio en general, y fortalecer la administración transfronteriza

Para el diseño de las medidas para facilitar las operaciones

en particular, puede servir como ventaja competitiva que

de comercio exterior deben considerarse no solo que

49

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

las mismas abarquen todas las áreas que se relacionan

una colaboración estrecha con estos países para abordar

con el comercio exterior, sino además considerar las

medidas prácticas que faciliten los flujos comerciales.

particularidades de El Salvador para asegurar que las medidas tengan el mayor impacto posible. Esto es

Finalmente, y como se recomienda en el Informe Global

especialmente importante cuando se estudian modelos

de Facilitación del Comercio 2013 del Foro Económico

de otros países con realidades diferentes.

Mundial, es necesario priorizar la eliminación de las barreras que son relevantes para las industrias existentes

Por ejemplo, en el país es común escuchar sobre la

del país o las que potencialmente se puedan atraer.

importancia de hacer más fácil que las empresas

Para ello, se recomienda en el citado informe que los

puedan exportar sus mercancías, y que se destinen

gobiernos elaboren estrategias específicas para las

programas exclusivos enfocados en materia de

industrias, tomando en cuenta que el impacto que

exportación; sin embargo, la mayoría de las empresas

una barrera puede tener difiere, dependiendo de las

en El Salvador importan las materias primas que

particularidades de una industria. Por ejemplo, una

posteriormente transforman en productos con mayor

medida de facilitación efectiva para una industria

valor agregado. Eso significa que, para una gran parte

altamente exportadora no necesariamente lo será para

de la industria salvadoreña, nacional o extranjera, es

aquellas para las cuales la exportación no constituye su

igual de importante que se simplifiquen los procesos

rubro esencial. Con ello en mente, se desarrollarán dos

de importación, como los de exportación, porque para

ejemplos concretos de estrategias específicas enfocadas

que sus procesos productivos sean eficientes, necesitan

a potenciar sectores específicos.

previsibilidad en el abastecimiento de sus materias primas. Por ende, para que la medida de facilitación

3.1.1. Experiencia dominicana

sea efectiva en el país, debe enfocarse en facilitar la importación y la exportación de mercancías.

En Centroamérica y el Caribe, las zonas francas de

Asimismo, debe considerarse que por la situación

República Dominicana sobresalen por sus volúmenes

geográfica de El Salvador, es indispensable una

de exportaciones, por su diversificación y por sus

estrecha coordinación con las autoridades aduaneras

contribuciones a la economía nacional. En ese sentido,

de Guatemala y Honduras, al ubicarse en esos países

para 2012 sus exportaciones de casi US$5,000 millones

los principales puertos de exportación de mercancías

fueron las más altas de la región y representaron el 55%

salvadoreñas, ya que de nada sirve facilitar las

de las exportaciones totales de República Dominicana. Su

operaciones en las aduanas salvadoreñas si se tendrán

diversificación ha permitido al país consolidarse dentro

retrasos en las aduanas de estos países. Esto no significa

de los diez primeros proveedores del mercado de Estados

que todas las mejoras en facilitación del comercio

Unidos en productos como cigarros, instrumentos

deban necesariamente abordarse en el marco de la

médicos y dentales, interruptores eléctricos, prendas

integración económica, pero sí que exista como mínimo,

de vestir diversas, calzado y joyería. Por otro lado, en

50

Estudios Legales

2012, su contribución al PIB fue de 2.6% y sus más de 500

que permite mantener una relación fluida y estable

empresas generaron en promedio 216 empleos, ocho

que garantiza que la DGA funcione con reglas claras

veces mayor respecto a cualquier otro tipo de empresa

y estables en el tiempo. Por ejemplo, el Reglamento

en el país. El constante crecimiento del sector de zonas

de Aduanas en los Parques de Zonas Francas y Zonas

francas en la República Dominicana obedece a distintos

Francas Especiales, fue trabajado conjuntamente

factores pero, para efectos de este documento, se quiere

por la DGA, el Consejo Nacional de Zonas Francas de

resaltar la institucionalidad en materia aduanera para el

Exportación (CNZFE) y la Asociación Dominicana de

régimen de zonas francas.

Zonas Francas (ADOZONA).

Con el objetivo de adecuarse a las nuevas exigencias

El Reglamento define, con precisión, una estructura

derivadas de los procesos de apertura comercial,

aduanal que se encarga exclusivamente de atender

República Dominicana adoptó la Ley 226-06, de junio

las operaciones de zonas francas, y además regula con

de 2006, para que la Dirección General de Aduanas

detalle todos los servicios, tarifas y procedimientos que

(DGA) pasara a funcionar como una institución con

las aduanas aplicarán a las zonas francas en los puertos,

autonomía funcional, presupuestaria, administrativa,

aeropuertos, parques y zonas francas especiales en todo

técnica y patrimonio propio. De esta forma, uno de

el país. Para ello, se creó la Subdirección de Aduanas

los aspectos más importantes de la referida ley es la

de Zonas Francas (SDZF) como la entidad encargada

independencia financiera; con las reformas, la DGA

de controlar el tránsito de mercancías de las zonas

destina mensualmente para su presupuesto el 4% de

francas y prestar a estas los servicios definidos en el

la recaudación efectiva por concepto de tributos al

Reglamento. La SDZF tiene oficinas ubicadas en los

comercio exterior y, además, todo lo recaudado por concepto de servicios aduaneros que, en la práctica,

puertos, aeropuertos y zonas francas en todo el país, por

equivale al 0.4% del valor CIF de las importaciones.

lo que está en la posibilidad de atender exclusivamente

En 2013 ese presupuesto fue de aproximadamente

las operaciones sujetas al régimen de zona franca desde

US$52 millones, tres veces más que en El Salvador

su ingreso al país hasta su salida.

(US$17 millones). Esta liquidez le permite a la DGA un incremento en su capacidad para atender de una mejor

La estructura de aduanas dedicada a prestar servicios a

manera las necesidades logísticas de los operadores de

las zonas francas se incluye en el diagrama 2. La figura del

comercio exterior. En definitiva, una aduana eficiente

Subdirector, depende directamente del Director General

permite a las empresas desarrollar sus operaciones al

de Aduanas y, por tal razón, cuenta con la suficiente

menor tiempo y costo posible.

autoridad administrativa para tomar decisiones y adoptar resoluciones que se hacen efectivas con prontitud para

Por otro lado, más allá de la capacidad financiera de la

resolver los problemas de las empresas sujetas al régimen

aduana, existe un verdadero diálogo público – privado

de zonas francas.

51

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Diagrama 2. Estructura orgánica de la Dirección General de Aduanas de República Dominicana Subdirección de Zonas Francas (SDZF)

Personal de la SDZF en los puertos y aeropuertos: -Un subcolector de Aduanas dedicado a las ZF (1)

Personal de la SDZF en los parques de ZF: -Un encargado de Oficina de Aduanas (1) -Un encargado de celadores (1) -Un encargado de tarjetas o de cómputos (1) -Oficiales verificadores - Celadores -Una secretaria (1) -Un oficinista (1) -Un oficial verificador para las empresas de Zonas Francas de Servicios (1)

Personal de la SDZF en las ZF especiales: -Un oficial verificador (1) quien cumple como encargado de la oficina -Dos celadores (2)

Fuente: Dirección General de Aduanas de República Dominicana

El personal descrito es el mínimo necesario que se

eliminado el pago de dietas al personal de aduanas, así

determinó para el funcionamiento de las oficinas.

como cualquier otro cargo, costo o tarifa por servicios que

No obstante lo anterior, aquellas zonas francas o

no se detallen en el reglamento.

zonas francas especiales con un mayor volumen de operaciones pueden requerir más personal, habiendo un

Así, todos los servicios para que generen un incentivo

procedimiento reglado para atender estas solicitudes.

monetario deben ser avalados por la firma de un responsable de la empresa y el oficial de aduanas que lo

En el reglamento citado también se regulan las tarifas que

realiza. Además, el dinero generado por estos conceptos

la DGA cobra por los servicios que presta. En ese sentido,

deberá ser depositado en una cuenta especial a favor

el reglamento establece que únicamente los servicios en

del CNZFE, la cual estará sujeta a auditorías externas e

él incluidos generarán un incentivo monetario a favor de

internas. Los únicos servicios que generan una obligación

las oficinas de aduanas. Con esto, queda expresamente

de pago para las zonas francas son: 1) el resguardo

52

Estudios Legales

aduanal, y 2) la verificación. En relación con esto, las tarifas

Funciones:

se aplican, en el caso del resguardo aduanal, en función

••Vigila el cumplimiento de la tarifa. ••Solicita a aduanas personal adicional cuando

de la distancia que las mercancías recorren entre los puntos de origen y destino, y en el caso de la verificación,

es necesario.

en función del tamaño del furgón que el oficial debe

••Mantiene el control estadístico de las mercancías

inspeccionar.

que entran y salen del parque. Finalmente, en el reglamento se establece el diseño

••Determina si los desperdicios tienen valor

institucional y los mecanismos de supervisión que se

comercial.

implementarán para asegurar su cumplimiento. Así, quedan establecidos los siguientes comités:

La finalidad es tener una organización institucional

1. El Comité Nacional para la Supervisión del Reglamento de Servicios Aduaneros para Zonas Francas, integrado por los siguientes miembros:

•• Un representante del CNZFE (Presidente). •• Un representante de aduanas. •• Un representante de ADOZONA.

flexible, que promueve el diálogo y el intercambio fluido entre las zonas francas y sus organismos reguladores y fiscalizadores. En general, es claro que el marco institucional diseñado para regular el funcionamiento de las zonas francas en República Dominicana refleja la importancia que tiene este sector para la economía del país. La SDZF

Funciones:

representa un activo de alta importancia para las

•• Vigila el cumplimiento de las tarifas. ••Define los casos especiales no contenidos en el

zonas francas, en el sentido que estas tienen un “canal” directo de comunicación con la Aduana para resolver cualquier diferencia o para coordinar cualquier iniciativa

reglamento.

en beneficio del sector. Tal es así, que la existencia de

•• Vigila a los comités de cada parque. ••Sugiere sanciones a empresas y oficinas de

esta entidad es uno de los atractivos que la República Dominicana utiliza en sus esfuerzos para la atracción de inversiones, al punto que en misiones comerciales

aduanas que no cumplan la normativa.

de atracción de inversiones, en ocasiones se incluyen funcionarios de la SDZF en la delegación.

2. Comité Interno de los Parques de Zonas Francas y Zonas Francas Especiales, integrado por los siguientes miembros:

Y tal es la importancia que tiene la SDZF en el marco normativo dominicano, que los procedimientos

§ Un representante de la operadora.

transfronterizos en la República Dominicana son

§ Un representante de las empresas del parque.

más expeditos que en El Salvador, aun cuando el

§ El encargado de la oficina de aduanas.

procedimiento aduanero establecido en la legislación

53

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

dominicana es más burocrático que el establecido en

un avance importante en todas las áreas contenidas

la normativa salvadoreña. Es decir, la aparente ventaja

dentro de dicho Acuerdo. Si bien estas medidas son

en tramitología que tiene El Salvador, no es suficiente

transversales y, por tanto, trascienden al sector de

para compensar la ventaja que constituye una entidad

zonas francas, impactan positivamente al régimen. Por ejemplo, en estudio para República Dominicana

específica para el régimen, la cual ha sido implementada

sobre los Resultados de la medición de tiempos de

con una visión de facilitación del comercio.

despacho en aduana, realizado por USAID en el marco de DR-CAFTA, los sectores entrevistados señalaron

Los resultados hablan por sí solos. En una evaluación

que las zonas francas son el régimen con menor

hecha por la UNCTAD en julio de 2012, República

tiempo de despacho para importar, en la mayoría de

Dominicana ha cumplido o está en proceso de cumplir

los casos el levante de la mercancía se hace dentro de

con el 87% de las medidas contenidas en el Acuerdo

las 24 horas siguientes a la llegada de la mercancía al

de OMC sobre Facilitación de Comercio, registrando

puerto, gráfica 2.

Gráfica 2. Recepción sobre tiempos de despacho más altos, según régimen aduanero, desde el arribo del medio de transporte Zona Franca

1

Tránsito nacional (bajo control aduanero)

1

Tránsito internacional

1

Exportación temporal

1 2

Importación temporal

3

Exportación definitiva

3

Importación definitiva de carga courier

14

Importación definitiva de carga general

0

2

4

6

8

10

12

Fuente: Margarita Libby (mayo de 2010). “Resultados de la medición de tiempos de despacho en aduana para cumplir con lo dispuesto en el artículo 5.2 DR-CAFTA”. Dictamen: República Dominicana. Programa Regional de USAID de Comercio para DR-CAFTA. Valores en la gráfica representan cantidad de respuestas.

54

14

Estudios Legales

En conclusión, el ejemplo de la República Dominicana

facilitación del comercio propias para esa industria, y

demuestra el impacto positivo que puede tener la

ejercer un mejor control para aumentar el cumplimiento

adopción de medidas para atender un sector. En el caso

de la normativa de comercio exterior.

de dicho país, se seleccionó el sector industrial con mayor peso exportador y se buscaron modificaciones al

El programa inició en 2010 con una prueba piloto,

marco institucional que facilitaran sus operaciones.

enfocada al sector farmacéutico, y debido a los buenos resultados obtenidos, se ha abierto en total 10 CEE

3.1.2.

Experiencia estadounidense

para diversos sectores como automotriz/aeroespacial, productos electrónicos, maquinaria, textiles/confección/

Con la finalidad de facilitar el comercio, lograr una mayor

calzado, agricultura/agroindustria y productos para el

uniformidad y eficiencia en las operaciones aduaneras,

consumidor y de mercadeo masivo.

y fortalecer la aplicación de la legislación de comercio

Los CEE se establecieron en diferentes áreas geográficas

exterior, el Customs and Border Protection de Estados Unidos (CBP), creó los Centros de Excelencia y Experticia (CEE). Estos centros fueron creados después de consultas que hizo el CBP con otras oficinas de Gobierno, así como con los sectores privados.

de Estados Unidos. Por ejemplo, el CEE de electrónica se encuentra en Los Ángeles, California; el de automotriz/ aeroespacial está ubicado en Detroit, Michigan; y el de agricultura/agroindustria en Miami, Florida. Los lugares fueron seleccionados tomando en cuenta las opiniones

La intención es que los CEE sirvan como un punto único

de las industrias, altos volúmenes de operación en los

de procesamiento de las operaciones de comercio

puertos de entrada, concentración de la industrias,

exterior. Al inicio, el programa solo estaba abierto para

entre otras. Las acciones que se realizan en los CEE y sus

aquellos miembros de la comunidad empresarial que

beneficios esperados aparecen en el cuadro 5.

forman parte de los dos programas para los comerciantes de confianza que tiene el CBP: el Customs-Trade Partnership Against Terrorism (C-TPAT) y el Importer Self Assessment

Tres son los objetivos principales de los CEE: 1. Facilitar el comercio legítimo mediante una eficaz segmentación de riesgos, a través de:

(ISA). En la actualidad, el programa está abierto a todos los operadores, aunque siempre tienen prioridad los que forman parte del C-TPAT e ISA.

§ El uso de cuentas para procesar el comercio § La ampliación de las alianzas logrando que más

Para asegurar que se tomen en cuenta las particularidades propias de cada industria, los centros se enfocan en

importadores tengan el estatus de comerciante de confianza § El desarrollo y aplicación de estrategias

industrias específicas. De esa manera, el aumento

integrales para gestionar el riesgo

del conocimiento de los funcionarios del CBP sobre

2. Aumentar el conocimiento sobre las industrias

una industria en particular, permitirá una mejor segmentación del riesgo, el desarrollo de estrategias de

55

dentro del CBP, a través de:

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

§ El fortalecimiento de la educación bidireccional

sobre objetivos, aplicación de la ley y/o inteligencia

§ El involucramiento de los grupos de la industria y las principales partes interesadas para el

§ La coordinación de los esfuerzos de la industria

intercambio de conocimientos

en la aplicación de la normativa para hacer frente a riesgos particulares

§ La utilización de toda la experiencia de la CBP en una sola industria en un entorno virtual 3. Fortalecer la capacidad de aplicación de la ley y

El CBP está llevando a cabo un examen general de los CEE, con el objetivo de hacer una transición incremental

atención a los riesgos de la industria específica,

de las funciones operativas que realizan los puertos de

mediante:

entrada hasta que residen en su totalidad en los CEE.

§ El aprovechamiento de los conocimientos de

La intención es evaluar si otorgar un mayor poder de

la industria para identificar temas de interés

decisión a los CEE para el procesamiento de entrada

mutuo, para facilitar al CBP con información

de mercancías, les permitirá alcanzar los objetivos del

Cuadro 5. Acciones y beneficios de los Centros de Excelencia y Experticia de Estados Unidos Acción

Beneficios

Eliminar trabajo transaccional innecesario para importadores que cumplen

Menos retrasos de carga Reducción de costos Mayor predictibilidad

Llevar el enfoque de los puertos de entrada hacia cargamentos de alto riesgo

Un trabajo más complejo para trabajadores de CBP, lo que implica tener mayores habilidades Mejoramiento en los resultados relacionados con el cumplimiento Mayor seguridad en operaciones de importación Mayor protección a la recaudación fiscal

Establecer un solo Punto de Contacto para Consultas

Mayor uniformidad y transparencia en el comercio Una mejor relación entre CBP y PYMES importadoras porque tienen un proceso más sencillo para resolver inquietudes

Desarrollo de Experticia a Nivel Horizontal – Multidisciplinario

Un ambiente que requerirá que CBP se especialice en las particularidades de industrias específicas

Fuente: elaboración propia.

56

Estudios Legales

programa. Asimismo, existen mecanismos cuantitativos

en la DGA, sino también incluir a las demás autoridades

para medir la efectividad de los CEE.

involucradas en las operaciones de comercio exterior. En atención a ello, y aun cuando el enfoque será el marco

Esta es otra experiencia de cómo los países tratan

normativo aduanero, también se considerarán los marcos

de focalizar esfuerzos sectoriales para facilitar las

normativos aplicables a otras áreas estrechamente

operaciones de comercio exterior. Si bien el enfoque

relacionadas con el comercio exterior.

de Estados Unidos es principalmente aduanero, y en el marco de diferentes actividades económicas, en el caso de El Salvador esta experiencia podría enfocarse para dar

3.2.1. Marco legal en materia aduanera

un servicio integral en las principales áreas relacionadas

Aspectos Formales sobre el Marco Normativo

con el comercio exterior para industrias específicas.

La armonización de los procedimientos aduaneros

3.2. Situación en El Salvador

es uno de los principales objetivos en el marco de la integración económica centroamericana, razón por

La facilidad para realizar operaciones de comercio

la cual para describir el marco legal salvadoreño se

exterior es importante para los países en general, pero en

debe partir de la normativa regional. Los dos marcos

particular para países como El Salvador, cuya estrategia

normativos regionales principales en materia de

de crecimiento está enfocada en las exportaciones.

procedimientos aduaneros son: el Código Aduanero

Similar al caso de infraestructura, las inversiones para

Uniforme Centroamericano (CAUCA), aprobado por

facilitar las operaciones de comercio exterior mejoran

medio de la Resolución No. 223-2008 (COMIECO-XLIX),

la competitividad del país, sirven para la atracción de

de fecha 25 de abril de 2008, del Consejo de Ministros

inversión extranjera y constituyen un incentivo para los

de Integración Económica Centroamericana (COMIECO)

agentes económicos ya radicados en el país.

y el Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA), aprobado por medio de la

El principal agente estatal en esta área es la Dirección

Resolución No. 224-2008 (COMIECO-XLIX), de fecha 25 de

General de Aduanas (DGA), autoridad encargada de controlar el ingreso y salida de las mercancías. Con razón

abril de 2008.

o no, los problemas en las aduanas se le atribuyen casi

Estos instrumentos fueron elaborados con miras a

exclusivamente a esta entidad y en muchos casos esta

actualizar la normativa centroamericana, incorporando

asignación es apropiada; sin embargo, en algunos casos,

muchas de las mejores prácticas recomendadas por la

la DGA simplemente está ejecutando disposiciones

Organización Mundial de Aduanas (OMA) y, en particular,

emitidas por otras autoridades, como por ejemplo

lograr una mayor armonización de los procedimientos

el Ministerio de Agricultura y Ganadería, razón por

aduaneros centroamericanos. Aspectos como la gestión

la cual los esfuerzos para facilitar las operaciones de

de riesgo, los auxiliares aduaneros, uso de las TIC en

comercio exterior no deben enfocarse exclusivamente

las actuaciones aduaneras, las obligaciones aduaneras,

57

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

el ingreso y salida de personas, mercancías y medios

a estos cuerpos normativos, como parte de sus iniciativas

de transporte, el despacho aduanero y los regímenes

para mejorar la competitividad del país23. Si bien los

aduaneros, se regulan en estos cuerpos normativos.

cambios son técnicos, es importante resaltar la modificación al sistema sancionatorio para asegurar que la DGA pueda

Debido al estado de la integración económica

enfocar sus limitados recursos para las infracciones graves,

centroamericana, aún es necesario que los países

mediante la simplificación del procedimiento para la

de la región adopten una normativa nacional para

aplicación de infracciones aduaneras.

complementar la regional, pero reconociendo en todo momento que la regulación nacional debe respetar los

Uno de los principales problemas en El Salvador es la

principios establecidos en los acuerdos de integración.

existencia de normativa aduanera dispersa, adoptadas

En El Salvador, las principales leyes son:

en diferentes momentos y que no siempre es congruente entre sí. Por ejemplo, el procedimiento de apelación

§ La Ley de Simplificación Aduanera (LSA), aprobada

previsto en la Ley de Organización y Funcionamiento

mediante Decreto Legislativo No. 529, de fecha 13 de

del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos

enero de 1999, publicado en el Diario Oficial No. 23,

es diferente al previsto en el RECAUCA, generando

Tomo No. 342, del 3 de febrero del mismo año. De

incertidumbre en los agentes económicos sobre cuál

conformidad con lo establecido en el Art. 1, la LSA

es el procedimiento vigente. Solo a nivel de decretos

tiene como objeto “establecer el marco jurídico básico

aprobados por el Órgano Legislativo, esta es la normativa

para la adopción de mecanismos de simplificación,

que contiene disposiciones en materia aduanera:

facilitación y control de las operaciones aduaneras, a través del uso de sistemas automáticos de intercambio

1. Ley Orgánica de la Dirección General de Aduanas;

de información”.

2. Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización;

§ La Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras (LESIA), aprobada mediante Decreto Legislativo No. 551, de fecha 20 de septiembre de 2001, publicado en el Diario Oficial No. 204, Tomo No. 353 del 29 de octubre del mismo año. De conformidad con lo establecido en el Art. 1, la LESIA tiene como objeto “tipificar y combatir las conductas constitutivas como infracciones aduaneras, establecer las sanciones y el procedimiento para aplicarlas”.

3. Ley de Servicios Internacionales; 4. Ley de Almacenaje; 5. Ley del Régimen Aduanero de Tiendas Libres; 6. Decreto 647 que contiene las Reglas de Aplicación e Interpretación del Arancel Centroamericano de Exportación; y 7. Ley de Equipajes de Viajeros Procedentes del Exterior

En el Encuentro Nacional de la Empresa Privada (ENADE) de 2014, la ANEP presentó al Gobierno propuestas de reformas

23 ANEP (2014). El Salvador Competitivo 2024. Encuentro Nacional de la Empresa Privada. San Salvador.

58

Estudios Legales

Esta dispersión normativa se agrava con la emisión de

como una manera de asegurar la congruencia y

actos administrativos de aplicación general, denominados

que esté inspirada bajo los mismos principios.

Disposiciones Administrativas de Carácter General (DACG).

Esto implicaría no solo la agrupación formal en un

La DGA, de conformidad con lo establecido en el Art. 3

solo cuerpo de ley, sino una revisión exhaustiva

de la Ley Orgánica de la Dirección General de Aduanas

que garantice una normativa e institucionalidad

(LODGA), tiene la facultad de emitir “directrices y normas de

que faciliten las operaciones de comercio exterior,

aplicación general, dentro de los límites de las disposiciones

balanceado con los controles necesarios para

legales y reglamentarias correspondientes”.

asegurar su cumplimiento 25.

••

Visto desde un punto de vista teórico, esta facultad es útil para la emisión de normativa meramente operativa, ya que no se requiere un proceso engorroso para su

Implementar lo establecido en el

Art. 18.2 del DR-CAFTA, en el sentido de exigir que se publique por adelantado cualquier normativa aduanera que se quiera adoptar,

adopción, facilitándole a la DGA el cumplimiento de

brindando a los interesados una oportunidad

sus fines. Sin embargo, son frecuentes las divergencias

razonable para formular observaciones sobre

entre la DGA y los administrados sobre si una DACG

la medida propuesta26. Esta modificación es

se mantiene dentro de los límites de las disposiciones

congruente con el énfasis en la transparencia

legales y reglamentarias o si por el contrario, se están

que ha implementado el Gobierno y, al ser una

creando obligaciones no previstas en la normativa.

implementación del DR-CAFTA, no requiere

Esto se agrava por el hecho que la DGA no considera

un decreto legislativo dado que DR-CAFTA

estar obligada a publicar las DACG previo a su emisión,

constituye ley de la República. El Órgano

para brindar la oportunidad a los actores interesados a

Ejecutivo, por medio del Ministerio de Hacienda,

presentar sus observaciones sobre el contenido de la

debería emitir un Decreto Ejecutivo que

disposición24. Esta medida de transparencia serviría como

desarrolle el cumplimiento de la obligación

un control para asegurar que las DACG se mantengan

de publicar toda normativa aduanera, con el

dentro de los límites de las disposiciones legales,

objetivo de realizar una consulta pública y recibir

sin tener que iniciar procedimientos judiciales. En la

observaciones dentro de un plazo determinado,

actualidad, las DACG se consultan con los interesados

a través de una plataforma tecnológica o de una

cuando la DGA lo considera oportuno.

oficina, por ejemplo, la Oficina de Información y Respuesta (OIR). Esta iniciativa sería fortalecida

Ante esta situación, se considera que podrían realizarse

a través de la política de mejora regulatoria de

dos mejoras concretas:

carácter general.

••

Incorporar toda la normativa aduanera nacional,

25 Dentro de las propuestas de ENADE, 2014, se incluye una de modernización de la normativa aduanera, junto con un documento conceptual sobre la institucionalidad aduanera que necesita El Salvador para facilitar el comercio. 26 En el Acuerdo sobre Facilitación de Comercio, adoptado por los miembros de la OMC en diciembre de 2013, también se establece esta obligación.

incluyendo la LODGA, en un solo cuerpo legal, 24 Esta idea fue reiterada en las entrevistas y grupos focales realizados.

59

Serie de

investigación

Aspectos Sustantivos sobre el Marco Normativo

Serie de investigación • Junio 2015

para abordar ciertas situaciones para las cuales, al momento de elaboración del documento, no existía

Aun cuando el marco normativo está disperso, la DGA

uniformidad de criterio entre los funcionarios aduaneros.

ha hecho esfuerzos para hacerlo fácilmente accesible a

Adicionalmente, se prevé la posibilidad que interesados

los agentes económicos, siendo relativamente simple

soliciten la elaboración de criterios para situaciones no

encontrar los requisitos para importar o exportar

previstas en el manual para su incorporación.

mercancías. En primer lugar, toda la normativa está publicada en la página web del Ministerio de Hacienda27.

En conclusión, el Manual Único de Operaciones Aduaneras es una medida apropiada para facilitar la

En segundo lugar, la DGA creó el Manual Único de

importación/exportación de mercancías al transparentar

Operaciones Aduaneros para recopilar en un solo

los requisitos que los operadores deben cumplir,

instrumento la información aduanera relacionada con

siendo una buena práctica que las demás autoridades

los procedimientos aduaneros. Este manual tiene como

relacionadas con el comercio exterior de las mercancías

finalidad “establecer los lineamientos operativos, técnicos,

deberían homologar. No obstante, no es suficiente, dado

administrativos y jurídicos  a seguir por los usuarios del Servicio Aduanero y por los funcionarios responsables de la aplicación de la legislación aduanera, de manera que las actuaciones de estos últimos sean realizadas bajo una esfera revestida de legalidad y respetuosa de los derechos y garantías del usuario que le permitan mantener una relación armoniosa con el Servicio Aduanero en la realización de sus operaciones” En ese sentido, el manual

que si bien recopila la normativa, no la armoniza, por lo que persisten los inconvenientes de leyes y normativas dispersas y, en ocasiones, contradictorias. En cuanto a las medidas de facilitación de comercio contenidas en el marco normativo salvadoreño, se resalta que se prevé la emisión de resoluciones anticipadas. Tanto el CAUCA (Art. 72), la LSA (Art. 5-A) y diversos tratados comerciales prevén la emisión de resoluciones

no solo transparenta los procesos para los agentes

anticipadas. Dentro de las materias que pueden ser

económicos, sino que vincula a los funcionarios de la

objeto de una resolución anticipada son:

DGA a respetar los criterios ahí contenidos, asegurando una aplicación uniforme de la normativa aduanera. El manual incluye un detalle de todos los requisitos que deben cumplirse para importar/exportar mercancías, de

§ Clasificación arancelaria; § Aplicación de los criterios de valoración aduanera; § Aplicación de la devolución, suspensión u otro diferimiento de aranceles aduaneros;

una forma clara y fácil de utilizar28. Asimismo, y con miras a asegurar previsibilidad en la aplicación de la normativa aduanera, en el manual se establecen criterios uniformes

§ Origen preferencial de una mercancía; § Elegibilidad para tratamiento libre de aranceles de una mercancía reimportada al territorio de un

27 Ministerio de Hacienda: http://www.mh.gob.sv/portal/page/portal/ PMH/Institucion/Marco_Institucional/Informes/Marco_Normativo/ Administraci%F3n%20Aduanera 28 El Manual puede accederse en línea en el siguiente vínculo: http://www. mh.gob.sv/portal/page/portal/PMH/Temas/Operaciones_Aduaneras

Estado Parte luego de haberse exportado para su transformación, elaboración o reparación;

60

Estudios Legales

§ Marcado de país de origen; y,

de El Salvador, en particular los países centroamericanos,

§ Aplicación de cuotas.

han manifestado sus preocupaciones ante el cobro, el cual consideran que es contrario a las obligaciones

De conformidad con lo establecido en el Art. 5-A de la

establecidas en el marco de la integración económica

LSA, las resoluciones tendrán una validez de tres años,

centroamericana.

siempre y cuando no hayan cambiado las condiciones que fundamentaron su emisión. Esta limitación carece

Se considera que una revisión y eventual modificación

de sentido, ya que siempre y cuando se mantengan las

de este esquema debe realizarse en el corto plazo,

condiciones, la resolución anticipada debería mantener

como parte de un amplio diálogo con todos los

su vigencia, como ocurre en otros países como Estados

actores relevantes en El Salvador y con las autoridades

Unidos. La eliminación de este plazo es uno de los

correspondientes de los países centroamericanos. Dentro

aspectos que pueden mejorarse del marco normativo.

de este diálogo se debería analizar legalmente en detalle en qué casos la normativa constitucional y regional

En cuanto a los derechos y cargas establecidos para la

permiten el cobro de tributos para este tipo de servicios,

importación y la exportación o en relación con ellos,

considerar las mejores prácticas internacionales en la

por regla general, estos cumplen con las obligaciones

implementación de estos esquemas, incluyendo algunas

internacionales de El Salvador, sean en el marco de la

reformas a la infraestructura, tales como la posibilidad de

OMC, de la Integración Económica Centroamericana o

designar un carril específico en las fronteras para la carga

Tratados de Libre Comercio. Una importante excepción es

a ser escaneada, así como los mecanismos para reducir el

el nuevo servicio de inspección no intrusiva, el cual ha sido

pago de un eventual tributo en las fronteras.

implementado por la DGA para escanear las mercancías de alto riesgo con equipos de Rayos – X. Para financiar

En cuanto al levante y despacho de aduana de las

este esquema, se reformó la LSA a efecto de crear una

mercancías, la legislación salvadoreña, en términos

tasa de US$18.00, cobrada a todas las operaciones de

generales, es acorde con las buenas prácticas

comercio exterior que impliquen la entrada y salida

internacionales en las siguientes áreas:

de mercancías, aun cuando las mercancías no sean escaneadas. Este tema fue abordado en el apartado de

§ Posibilidad de tramitar documentos aduaneros antes

buenas prácticas, como un ejemplo de una política que, si bien podría facilitar el comercio, su implementación ha generado resultados contrarios.

de la llegada de las mercancías (teledespacho); § Pago electrónico de los tributos aplicables a las operaciones de comercio exterior; § Gestión de riesgo;

Según algunos entrevistados, debido al diseño de esta tasa se considera que es un tributo inconstitucional

§ Envíos urgentes; y

porque no cumple con los principios constitucionales aplicables a los tributos. Asimismo, los socios comerciales

61

§ Operador Económico Autorizado.

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

En materia de gestión de riesgo, si bien El Salvador

los países centroamericanos, especialmente Guatemala y

utiliza un método probabilístico para la determinación

Honduras, para asegurar que, vía reconocimiento mutuo,

del riesgo de las operaciones, los entrevistados

se puedan otorgar ventajas a los operadores económicos

con experiencia en importaciones y exportaciones

autorizados salvadoreños, aprovechando que los

consideraron que es necesario fortalecer el marco legal

requisitos para el operador económico autorizado están

para asegurar una mayor transparencia en las variables

armonizados en la región.

para determinar el riesgo de las operaciones en vista que, en su apreciación, no existe claridad sobre cuándo una operación es considerada de alto riesgo. Sobre el operador económico autorizado es importante

Los temas para los cuales es necesario modificar la legislación aduanera de El Salvador, o corregir la interpretación que se realiza, son: § Manejo de las mercancías perecederas –para facilitar

que, aun cuando se encuentra regulada en el CAUCA y RECAUCA, esta figura no ha sido implementada en El Salvador por la DGA. En ese sentido, en El Salvador

su ingreso y salida; § Uso de garantías para agilizar el levante de las mercancías;

no existe un programa que incentive con medidas de facilitación del comercio a los operadores que tengan un

§ Permitir el uso de certificados de origen electrónicos;

historial de cumplimiento de la normativa de comercio

§ Facilitar la importación y exportación de muestras

exterior. Este es un vacío importante que impide que los agentes económicos que hacen las inversiones necesarias para asegurar la seguridad en sus operaciones puedan gozar de medidas que les faciliten sus operaciones, ni

comerciales; § Destrucción de mercancías sin valor comercial; y § El régimen de multas y sanciones por el incumplimiento de la normativa aduanera.

tampoco incentiva a los agentes económicos a realizar estas inversiones, ya que no reciben beneficios a cambio.

Sobre este último punto, es necesario realizar A partir de ello se recomienda la adopción de un

una reforma que asegure que las sanciones sean

programa nacional de operador económico autorizado,

proporcionales al grado y la gravedad de la infracción

en el que claramente se establezcan las ventajas para

cometida y, además, que no sean confiscatorias. De

los agentes económicos que realicen las inversiones

conformidad con lo establecido en el Art. 6 de la Ley

para ser calificados como operadores económicos

Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras (LESIA),

autorizados. Se recomienda que el programa inicie con

hay infracciones administrativas (en las que no existe

un proyecto piloto con un número limitado de empresas

perjuicio fiscal) sancionadas con una multa equivalente

altamente exportadoras, ya que ello permitirá que se

al 0.5% sobre el patrimonio o capital contable que figure

puedan hacer las adecuaciones necesarias al programa

en el balance general, menos el superávit por revalúo de

para garantizar su óptima operación. Finalmente, sería

activos no realizados. Adicionalmente, y de conformidad

deseable que se tengan los acercamientos necesarios con

con lo establecido en el Art. 10 LESIA, una infracción

62

Estudios Legales

tributaria está sujeta, en la mayoría de casos, a una multa

Uno de los principales problemas manifestados por

equivalente el 300% de los tributos dejados de pagar.

los agentes económicos es la falta de conocimiento

Asimismo, es indispensable la reforma de la normativa

que tienen los funcionarios aduaneros sobre las

creando un proceso que simplifique el pago de las

particularidades de las operaciones bajo estos marcos

multas administrativas para evitar demoras innecesarias

normativos y, en especial, las diferencias entre las

en las fronteras, las cuales generan costos innecesarios

distintas actividades económicas. Asimismo, señalan

para los operadores económicos, y obliga a la Dirección

que no existe una visión de facilitación del comercio

General de Aduanas a destinar personal a esta tarea.

por parte de las autoridades aduaneras, sino una visión

Además, el ENADE 2014 propuso modificar este esquema

de ejercer el mayor control posible de las operaciones,

para que las sanciones impuestas sean proporcionales.

aun cuando ello retrase el despacho de las mercancías.

29

Esto afecta la competitividad del país, especialmente En adición al régimen aduanero general, existe normativa

del sector confección, cuya estrategia está basada en

específica para ciertos regímenes aduaneros. Los

aprovechar el “speed to market”.

principales, debido a la importancia en la economía salvadoreña, son los previstos en la Ley de Zonas

Para mejorar la competitividad de estos sectores, que

Francas Industriales y de Comercialización y en la Ley

incluyen a varios de los mayores exportadores del país,

de Servicios Internacionales. En cada una de estas leyes,

se sugiere crear una entidad aduanera específica que

se crean regímenes aduaneros específicos para regular

atienda a los beneficiarios de la Ley de Zonas Francas

las operaciones de los beneficiarios de ambas leyes, en

Industriales y de Comercialización y la Ley de Servicios

atención a las particularidades de las operaciones.

Internacionales, similar a como ocurre en otros países como República Dominicana, con personal en las zonas

Un análisis detallado de ambos regímenes aduaneros

francas y parques de servicios, puestos fronterizos, puertos

trasciende el objeto de este trabajo. Sin embargo, es

y aeropuertos. Esto permitiría que el personal aduanero

importante resaltar que la finalidad de estos regímenes

pueda conocer las operaciones de los beneficiarios

es facilitar las operaciones de los beneficiarios de las

de ambas leyes y emita la normativa específica que

leyes, situación que no siempre se cumple. En particular,

sea necesaria en atención a las particularidades de las

en el caso de la Ley de Zonas Francas Industriales y de

actividades realizadas. Asimismo, al personal de esta

Comercialización, con cada una de las reformas realizadas

entidad se le debería capacitar de forma permanente en

a dicha normativa se han impuesto más controles,

temas de facilitación del comercio y de las regulaciones

complicando cada vez más las operaciones al pedir

internacionales aplicables a las áreas extra aduaneras,

requisitos innecesarios que únicamente sirven para

para asegurar que el marco normativo refleje en todo

aumentar los costos de operación y reducir el atractivo del

momento las mejores prácticas internacionales.

esquema vis-à-vis los demás países centroamericanos.

En conclusión, y como una valoración general, el marco

29 Las infracciones administrativas son aquellas que no implican un perjuicio fiscal, como por ejemplo, errores o inexactitudes en los documentos aduaneros, sancionadas con una multa de $50.00.

63

normativo aplicable en materia aduanera es adecuado, recogiendo muchas buenas prácticas internacionales. En

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

ese sentido, la inconformidad generalizada manifestada

la facilidad para la importación y exportación de

por los agentes económicos, y reflejada en los índices

mercancías, cuadro 6. Esta realidad no siempre es

internacionales, no es consecuencia exclusiva del marco

reconocida y por eso es que la mayoría de esfuerzos

normativo, sino a la forma como se aplica la legislación

tienden a concentrarse en materia de aduanas,

aduanera. Y es que la visión de las entidades aduaneras

descuidando estas otras áreas, lo que conlleva a que

no es facilitar el comercio, sino ejercer el mayor control

no se actualicen los marcos normativos aplicables en

posible a las operaciones aduaneras. Es por esa razón que

estas áreas para buscar facilitar el comercio y eliminar

los agentes económicos consultados estiman que no se

los trámites innecesarios, y que no se capacite a los

implementan medidas para la facilitación del comercio,

funcionarios sobre la importancia de la facilitación

como el operador económico autorizado, sino que se

del comercio.

privilegian las medidas que fortalecen el control de las autoridades aduaneras, como el sistema de escaneo con

En el ámbito internacional, la solución preferida para

equipos de Rayos – X.

abordar esta situación es la adopción de Ventanillas

No obstante lo anterior, es importante resaltar que una parte de los operadores económicos no aprovechan las facilidades informáticas que la DGA ha puesto a disposición para agilizar los trámites en frontera, lo que empeora las situaciones en los puestos fronterizos. La falta del uso de teledespacho de los documentos aduaneros previo al arribo de los medios a las aduanas o la falta de aplicación del sistema electrónico de pago, retrasan las operaciones dado los atascos que se generan en los puestos fronterizos por el hecho que estas operaciones deben realizarse manualmente. Tal como se mencionó anteriormente, las medidas de facilitación que

Únicas para Comercio Exterior (VUCE). En términos generales, con las VUCE se busca que en un solo punto se realicen todos los trámites para la importación y exportación de mercancías, idealmente a través de medios electrónicos. La implementación de una VUCE no conlleva necesariamente a la modificación de los trámites para la importación y exportación, sino su consolidación en un solo punto, aunque en muchos casos la consolidación de los trámites en la VUCE conlleva a la eliminación de los requisitos extralegales exigidos por las autoridades administrativas, lo que contribuye a la simplificación de los trámites.

se adopten deben tomar en cuenta esta realidad, porque de lo contrario no serán efectivas.

Siguiendo con la práctica internacional, en El Salvador se aprobó la Ley de Creación del Centro de Trámites

3.2.2. Marco legal para las demás materias vinculadas con comercio exterior

de Importaciones y Exportaciones (LCCIEX), mediante Decreto Legislativo No. 599, de fecha 20 de enero de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 21, Tomo

Como se mencionó al inicio de esta sección, en

No. 390 del 31 de ese mismo mes y año, mediante la

el comercio exterior participan otras entidades

cual se creó el Centro de Trámites de Importaciones

administrativas distintas a la DGA, que inciden en

y Exportaciones (CIEX). El CIEX sustituye al Centro de

64

Estudios Legales

Cuadro 6. Instituciones públicas relacionadas a las operaciones de comercio exterior Organismo Ministerio de Agricultura y Ganadería

Algunas de sus funciones relacionadas con el comercio internacional Regula el ingreso y salida de mercancías agrícolas/agropecuarias. Establece los requisitos que las mercancías deben cumplir (medidas sanitarias y fitosanitarias) y otorga los certificados de libre venta. Tiene presencia en los puestos fronterizos.

Ministerio de Salud

Regula el ingreso y salida de alimentos. Emite los registros sanitarios de las mercancías, requisito necesario para su comercialización en el país.

Dirección Nacional de Medicamentos

Regula el comercio de los medicamentos, incluyendo cosméticos. Emite autorizaciones para la comercialización de estas mercancías.

Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales

Regula el ingreso de las mercancías que pueden afectar el medio ambiente; como por ejemplo, el ingreso de desechos peligrosos.

Policía Nacional Civil – División Antinarcóticos

Entidad encargada de velar porque no ingresen drogas y mercancías afines. Tiene presencia en los puestos fronterizos.

Ministerio de la Defensa Nacional

Regula el comercio de armas de fuego y también el ingreso de productos químicos.

Fuente: elaboración propia Trámites de Exportación (CENTREX) que anteriormente

se registrarán en el CIEX, siendo éste el único punto

centralizaba los trámites de exportación.

de entrada y salida de la información. Para lograrlo, el CIEX ha hecho inversiones en materia de informática

La finalidad del CIEX, según se establece en el Art. 1

para que sus servidores tengan la capacidad de atender

LCCIEX, es “centralizar, agilizar y simplificar los trámites

todas las operaciones. En las instalaciones del CIEX hay

legalmente establecidos para el registro, autorización

dependencias de todas las autoridades relacionadas con

y emisión de los documentos de las diferentes

las operaciones de comercio exterior, ante las cuales se

instituciones y/o dependencias del Estado involucradas

pueden hacer los trámites necesarios.

en las operaciones de importación y exportación de conformidad a sus competencias” En atención a ello,

La reacción de los agentes económicos con la creación

cuando se implemente plenamente el sistema,

del CIEX ha sido en su mayoría positiva, pero existe

todas las operaciones de importación y exportación

una fuerte preocupación ante la pretensión que el uso

30

30 A la fecha, únicamente las operaciones de exportación se realizan en el CIEX. La institución está trabajando para implementar plenamente el sistema para las importaciones. Esto incluye definir cuál es la tasa que pagarán los agentes económicos por el uso del CIEX, tanto para las importaciones como para las exportaciones.

65

del CIEX sea obligatorio. En la actualidad, los agentes económicos que tienen un apoderado aduanero especial pueden acceder directamente a los sistemas

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

informáticos de la DGA para registrar sus operaciones

lograr la facilitación de la importación/exportación

(importación, exportación, traslados) sin costo alguno.

de mercancías no es suficiente, debiendo realizarse

Con la implementación del CIEX, las operaciones

esfuerzos para analizar la normativa que crea los

de importación y exportación ahora tendrán que

requisitos sustantivos que han sido centralizados en el

hacerse con el CIEX, debiendo los agentes económicos

CIEX, para determinar si son necesarios para los fines ahí

cancelar una tasa al CIEX por este servicio. Es decir, a

establecidos o, si son un obstáculo al comercio.

estos agentes económicos se les estarían aumentando innecesariamente sus costos de operación.

Pero no solo la normativa es dispersa, sino que además una determinada actividad económica puede involucrar

Adicionalmente, los agentes económicos que realicen

la participación de varias de estas autoridades. Por

traslados de mercancías bajo regímenes aduaneros

ejemplo, para la importación y almacenamiento de

liberatorios o suspensivos, deberán seguir ingresándolos

productos químicos para uso industrial, es necesario

en los sistemas informáticos de la DGA, por lo que

obtener permisos del Ministerio de Medio Ambiente y

muchos agentes económicos tendrán que hacer

Recursos Naturales, del Ministerio de Salud, del Ministerio

operaciones con el CIEX y con la DGA. En definitiva,

de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Bomberos de

que los agentes económicos tengan que usar dos

El Salvador. Todos estos permisos deben tramitarse de

plataformas diferentes para registrar sus operaciones

forma separada ante las autoridades correspondientes,

no facilita el comercio, por el contrario lo dificulta,

debiendo cumplir con los requisitos por ellos

haciendo más ineficiente sus procesos. En ese sentido,

establecidos, incluyendo las tasas aplicables. Asimismo,

se debería identificar una solución para los agentes

esta dispersión de normativa hace difícil conocer

económicos que necesariamente tendrán que seguir

cuáles son los requisitos para obtener los permisos31

accediendo directamente a los sistemas de la DGA

correspondientes.

para que la implementación del CIEX también sea para ellos una medida que les simplifique las operaciones.

En ese sentido, para asegurar que estas medidas no

Una alternativa en ese sentido es mantener optativo el

operen como obstáculos técnicos al comercio, es

uso del CIEX para estos agentes, es decir, que utilicen

necesario asegurar una mayor transparencia en su

principalmente los sistemas informáticos de la DGA y solo

elaboración. Una iniciativa nacional es la elaboración

excepcionalmente el CIEX, cuando lo estimen necesario.

de la reglamentación técnica, tanto nacional como regional, función que es coordinada por el Organismo

Tal como se mencionó previamente, con la implementación del CIEX no se modificó la legislación relacionada con el comercio exterior sino simplemente se centralizaron en una sola institución los trámites establecidos en la normativa correspondiente. En ese sentido, si bien el CIEX es un paso importante para

Salvadoreño de Reglamentación Técnica (OSARTEC). De conformidad con lo establecido en el Art. 14 d) de la Ley de Creación del Sistema Salvadoreño para la Calidad32, 31 Por ejemplo, en el Manual Único de Operaciones Aduaneras se establece, correctamente, la necesidad de obtener el permiso de determinada autoridad, pero no los requisitos para la obtención del permiso, ya que ello transciende la competencia de la Aduana. 32 Decreto Legislativo No. 790, de fecha 21 de julio de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 158, Tomo No. 392 del 26 de agosto de ese mismo año.

66

Estudios Legales

OSARTEC es la entidad responsable de “coordinar la

Esta información podría ser complementada con

adopción, adaptación, actualización y divulgación de

nuevas modalidades de capacitación, como más

reglamentos técnicos de su competencia emitidos por las

documentos explicativos, alguna información en

diferentes instituciones del Estado”. Asimismo, dentro de

línea, información más digerida y fácil de entender.

las obligaciones de OSARTEC, establecidas en el Art.16, se encuentra la de “verificar que las entidades responsables de elaborar los reglamentos técnicos, los hayan realizado, tomando en cuenta lo expresado por las partes interesadas

§ Implementar lo establecido en el Art. 18.2 del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-República Dominicana-Estados Unidos (CAFTA), en el sentido

en los mismos y realicen el adecuado proceso de consulta

de exigir que se publique por adelantado la

pública nacional e internacional, cuidando que las

normativa que se discute en OSARTEC, brindando

observaciones recibidas sean evaluadas durante el proceso

a los interesados una oportunidad razonable para

normativo”. OSARTEC, al implementar estas disposiciones,

formular observaciones sobre la medida propuesta.

convoca a mesas redondas de trabajo, incluyendo la participación de los sectores productivos interesados y el sector académico, adonde se discuten los contenidos

La única manera de tener un marco normativo que facilite las operaciones de comercio exterior es creando

de la normativa y, si bien no es necesario el consenso de

conciencia en los funcionarios públicos de todas las

todos para la adopción de la normativa, se realizan todos

entidades citadas sobre la necesidad e importancia de

los esfuerzos para que las posiciones reflejen el consenso

facilitar el comercio. Solo de esa manera se asegurará

de todos los participantes.

que la institucionalidad, de forma permanente, diseñe sus procesos con esta visión. Para ello, se recomienda

Si bien esta es una iniciativa importante, su ámbito de

el establecimiento de programas permanentes de

aplicación se limita a la reglamentación técnica, lo que

capacitación del recurso humano a nivel público en

significa que las disposiciones adoptadas mediante

materia de facilitación de comercio. Por ejemplo, con

decretos legislativos, por ejemplo, no pueden ser

la cooperación internacional se podría establecer una

discutidas en dicha iniciativa. Tampoco resuelve la

Escuela de Facilitación del Comercio en El Salvador

necesidad de obtener multiplicidad de permisos para

encargada de realizar las capacitaciones, similar a

la importación de los mismos productos, como se

como operaba la Escuela Centroamericana Aduanera y

ejemplificó con el caso de los productos químicos.

Tributaria (ECAT), buscando mecanismos que permitan la permanencia de la iniciativa cuando se terminen los

En atención a ello, medidas concretas que se podrían

fondos de cooperación.

adoptar, son:

Finalmente, es importante mencionar que bajo el Gobierno

§ La creación de un sitio web único con información sobre las normas y requisitos aplicables al comercio

del Presidente Sánchez Cerén, se ha designado al Ministro

de mercancías, similar a como hace la DGA con

de Economía como el encargado de las iniciativas

el Manual Único de Operaciones Aduaneras.

gubernamentales para la facilitación del comercio.

67

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

En atención a ello, se ha creado un diálogo directo y

dinamicen la aplicación del marco legal y actividades de

permanente entre el Ministro y la Comisión Intergremial

capacitación permanente.

para la Facilitación del Comercio (CIFACIL), en donde se ha establecido una agenda conjunta de trabajo para

3.3.1. Fortalecimiento del marco legal

buscar mejorar la competitividad del país, con medidas de facilitación del comercio. Se considera que esta es una

Para superar los problemas de la dispersión normativa,

iniciativa valiosa que debe mantenerse y que puede servir

que puede generar la falta de certeza de las situaciones

de ejemplo para iniciativas de diálogo en otras áreas.

comerciales, se propone la aprobación de un Código Aduanero, de carácter nacional, que recopile toda la

3.3. Perfil de las propuestas

normativa aduanera en una sola ley, que asegure que

De cara al mejoramiento de las condiciones de

para facilitar las operaciones de comercio exterior. Esto

importación y exportación en El Salvador, se propone

implicaría no solo la agrupación formal en un solo cuerpo

el fortalecimiento del marco legal, una reforma

normativo, sino una revisión exhaustiva de la normativa,

institucional, la implementación de programas que

que garantice una ley e institucionalidad que facilite las

las reglas y la institucionalidad creada sea adecuada

Resumen de hallazgos – Facilidad para importar/exportar Negativos

Positivos

Dispersión del marco normativo aplicable al comercio exterior.

Marco normativo incorpora muchas de las mejores prácticas internacionales.

Autoridades administrativas no tienen una visión de facilitación del comercio.

Aprobación del Manual Único de Operaciones Aduaneras.

Falta de medidas o programas para facilitar las operaciones exportadoras.

Aprobación del Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la OMC.

Imposibilidad de los operadores económicos de formular observaciones sobre las medidas, previo a su adopción.

Creación de la Ventanilla Única de Importaciones y Exportaciones – VUCE. Existencia de diversos programas de cooperación en la materia – USAID, UE, etc.

Falta de capacitación y divulgación sobre la importancia de facilitación del comercio para las entidades aduaneras y todas las demás autoridades vinculadas con el comercio exterior, así como para el sector privado.

68

Estudios Legales

operaciones de comercio exterior, balanceado con los

los casos donde la normativa constitucional y regional

controles necesarios para asegurar el cumplimiento de

permiten el cobro de tributos para este tipo de servicios;

las reglas.

la discusión de las mejores prácticas internacionales en la implementación de estos esquemas; establecer un

Además, se debe retomar para discusión, la propuesta

rango de tolerancia de pesos de los productos, dada la

de creación de la Superintendencia de Comercio Exterior,

naturaleza de las mercancías transportadas; entre otras.

mencionada en el ENADE 2014 y las reformas legales para: § Agilizar el ingreso, manejo y salida de las mercancías perecederas; § Permitir el uso de garantías para agilizar el levante de las mercancías; § Permitir el uso de certificados de origen electrónicos; § Facilitar la importación y exportación de muestras

Además, se debe implementar lo establecido en el Art. 18.2 del DR-CAFTA, en el sentido de exigir que se publique por adelantado cualquier normativa aduanera que se quiera adoptar, brindando a los interesados una oportunidad razonable para formular observaciones sobre la medida propuesta. Esta modificación es congruente con el énfasis en la transparencia que ha implementado el

comerciales;

Gobierno y, al ser una implementación del DR-CAFTA, no

§ Facilitar la destrucción de mercancías sin valor

requiere un decreto legislativo, siendo suficiente que se

comercial;

emita un Acuerdo Ejecutivo por el Ministro de Hacienda.

§ Revisar el régimen de multas y sanciones por el incumplimiento de la normativa aduanera;

Finalmente, se debe priorizar la eliminación de

§ Fortalecer la gestión de riesgo, se requiere una

las barreras que son relevantes para las industrias

mayor certeza y transparencia en los elementos

exportadoras existentes del país o las que

utilizados para determinar el riesgo de las

potencialmente se puedan atraer, tanto en los procesos

operaciones;

de exportación e importación, así como en cuanto a

§ Eliminar el límite de validez de 3 años de

la normativa nacional como la regional (en especial

las resoluciones administrativas dictadas de

con Guatemala y Honduras). Además incorporar en

conformidad con el Art. 5-A de la LSA, siempre y

los esfuerzos de revisión normativa para facilitar las

cuando no hayan cambiado las condiciones que

operaciones de comercio exterior a la DGA, y a las demás

fundamentaron su emisión.

agencias del sector público involucradas, tales como el

De igual manera, se plantea la importancia de asegurar oportunidad razonable para interesados en formular

MAG, PNC, MINSAL, etc.

3.3.2. Fortalecimiento de la institucionalidad

observaciones sobre las medidas que se pretenden adoptar, así como establecer un diálogo nacional y regional, para revisar y modificar el esquema de escaneo

Se propone que el régimen de zonas francas y

con equipos de rayos – X, que incluya: el análisis de

de parques de servicios se complemente con

69

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

incentivos aduaneros que faciliten los despachos

nacionales y en cada una de las zonas francas, con el

de los beneficiarios de la Ley de Zonas Francas y de

objetivo de contar con una organización institucional

Comercialización y de la Ley de Servicios Internacionales,

flexible que promueva el diálogo y el intercambio fluido

para ello es indispensable la creación de un Organismo

entre las zonas francas y sus organismos reguladores y

Aduanero Especializado que se dedique exclusivamente

fiscalizadores.

al régimen de zonas francas y parques de servicios con una visión de facilitación de operaciones y del comercio.

En cuanto al CIEX se requiere agilizar la vinculación con

Este organismo aduanal se encargará exclusivamente

la DGA, la digitalización de documentos y continuar

de atender las operaciones de comercio exterior que

con los esfuerzos de racionalización y revisión de la

se dan al amparo de la Ley de Zonas Francas y la Ley

normativa que crea los requisitos sustantivos aduaneros,

de Servicios Internacionales, y además regulará con

para identificar oportunidades de nuevas reformas. En

detalle todos los servicios, tarifas y procedimientos que

el caso de la utilización del CIEX para las actividades de

las aduanas aplicarán a las zonas francas en los puertos,

importación, se debería identificar una solución para los

aeropuertos, parques y zonas francas especiales en todo

agentes económicos que necesariamente tendrán que

el país, similar a la Subdirección de Aduanas de Zonas

seguir accediendo directamente a los sistemas de la DGA

Francas de República Dominicana, que tiene autoridad

para que la implementación de esta ventanilla única

administrativa que le permite tomar decisiones y

también sea para ellos una medida que les simplifique las

resolver las controversias por su cercanía directa de la

operaciones.

DGA, dado que el diseño institucional para regular el funcionamiento de la zonas francas refleja la importancia

Asimismo, se considera necesario implementar un

que tiene este sector para la economía del país y la

programa permanente de capacitación en materia

estrategia de desarrollo.

de facilitación de comercio que cubra a todas las autoridades públicas vinculadas con el comercio exterior

Adicionalmente, se propone evaluar y reformar la Ley

(por ejemplo: MAG, PNC, MINSAL, etc.), así como para

de Servicios Internacionales en el sentido de eliminar

los distintos actores del sector privado, tales como:

el requisito que las actividades de tecnologías de

transportistas, agentes aduanales, exportadores, entre

información, investigación y desarrollo, servicios

otros. Para tales fines, se podría crear una Escuela de

financieros internacionales y cinematografía deben

Facilitación del Comercio en El Salvador, con apoyo de la

realizar obligatoriamente en zonas francas o parques

cooperación internacional.

de servicios, ya que son actividades que no implican el manejo de muchas mercancías como parte del servicio

3.3.3. Impulso a programas y actividades

que prestan. Se propone la implementación de programas que Además, se debe aprobar un diseño institucional de

dinamicen la aplicación del marco legal, como el

supervisión que incluya a entidades públicas y privadas,

“Operador Económico Autorizado”, para lo cual se deberá

70

Estudios Legales

desarrollar una coordinación con el sector privado para informar sobre el funcionamiento de la figura, y por ejemplo, los elementos que determinan los riesgos, así como se deberá obtener el reconocimiento de estas actividades por los demás países centroamericanos.

Además, se propone la creación de un sitio web único con información sobre las normas y requisitos aplicables al comercio exterior (licencias, visados, etc.), similar a como hace la DGA con el Manual Único de Operaciones Aduaneras. Asimismo, es necesario elaborar e implementar un plan de contingencia en los puntos fronterizos para las situaciones de defectos en el sistema informático.

Finalmente, en cuanto a los puntos fronterizos, es importante elaborar propuestas sobre la infraestructura, tales como: la creación de un carril específico en las fronteras para la carga a ser escaneada o de un carril para contenedores vacíos; la habilitación de espacios físicos para realizar previamente el chequeo; y la concentración de las actividades de inspección en un mismo momento y espacio.

71

PROBLEMÁTICA

Necesidad de fortalecer el marco legal existente

N°

1

72 Corto

Medio

Implementar de manera vinculante, disposiciones en DRCAFTA y el Acuerdo sobre Facilitación de Comercio/OMC, sobre brindar oportunidad razonable para interesados en formular observaciones sobre las medidas que se pretenden adoptar.

Establecer un diálogo con todos los actores relevantes en El Salvador y con las autoridades correspondientes de los países centroamericanos para 4

Medio

Aprobar reformas legales para agilizar el comercio

2

3

Medio

PLAZO

Aprobar un Código Aduanero de carácter nacional, que recopile toda la normativa aduanera en un solo cuerpo.

MEDIDA PROPUESTA

1

N°

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de facilitación del comercio internacional)

ENADE 2014; Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de facilitación del comercio internacional

ENADE 2014; Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de facilitación del comercio internacional)

INICIATIVAS

En las discusiones con los países centroamericanos se debería discutir la mejor manera de adoptar estos esquemas regionales.

Si bien esta obligación aplica para toda la normativa relacionada con el comercio, se sugiere iniciar su implementación en materia aduanera. Para las demás materias, se considera más conveniente iniciar con el fortalecimiento de capacidades en materia de facilitación del comercio antes de implementar esta medida.

Algunas reformas propuestas son: Régimen de mercancías perecederas y muestras comerciales Destrucción de mercancías sin valor comercial Régimen de multas y sanciones Gestión de riesgo

En la elaboración del Código se debe asegurar que la normativa y la institucionalidad creada sean las adecuadas para facilitar las operaciones de comercio exterior, para ello se debería tomar en cuenta la propuesta de la creación de la Superintendencia de Comercio Exterior, sugerida en el ENADE 2014.

COMENTARIOS

MH - DGA MINEC Autoridades centroamericanas CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e

MH – DGA MINEC CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

MH – DGA Asamblea Legislativa ANEP CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

MH – DGA Asamblea Legislativa ANEP CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

ACTORES RELEVANTES

Serie de

Modificaciones al esquema de escaneo con equipos de rayos –X

Acuerdo Ejecutivo del Ministerio de Hacienda

Código Aduanero Nacional

Código Aduanero Nacional

INDICADOR

RESUMEN DE PROPUESTAS PARA FACILITAR LAS IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

2

Necesidad de fortalecer capacidades institucionales

73 Medio

Medio

Medio

Crear una autoridad de aduanas específica que administre los regímenes establecidos en la Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización, y en la Ley de Servicios Internacionales Crear un diseño institucional de supervisión que incluya a entidades públicas y privadas, nacionales y en cada una de las zonas francas Crear un mecanismo de revisión continua para la priorización de la mejora de las normas nacionales o regionales sobre comercio exterior

6

7

8

Medio

Aprobar reformas a la Ley de Servicios Internacionales

5

Reformas legales

Aprobación del Decreto Legislativo que cree esta institución

Aprobación del Decreto Legislativo que cree esta institución

Reforma legal

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de facilitación del comercio

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de facilitación del comercio internacional)

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de Facilitación del comercio internacional)

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de facilitación del comercio internacional)

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de Gestión Coordinada de Fronteras)

Medio

Establecer un diálogo con todos los actores relevantes en El Salvador y con las autoridades correspondientes de los países centroamericanos para revisar y modificar el esquema de escaneo con equipos de rayos – X.

4

Modificaciones al esquema de escaneo con equipos de rayos –X

(Objeto de facilitación del comercio internacional)

brindar oportunidad razonable para interesados en formular observaciones sobre las medidas que se pretenden adoptar.

•

•

Revisar de forma continua la normativa nacional y regional que incida en el comercio exterior sea aduanera o no. Revisar la aplicación de la normativa nacional y

Establecimiento de una figura jurídica similar a los comités de República Dominicana

Se propone evaluar una reforma que elimine el requisito que las actividades de tecnologías de información, investigación y desarrollo, servicios financieros internacionales y cinematografía deben realizarse obligatoriamente en zonas francas o parques de servicios Establecimiento de una autoridad de aduanas específica que administre dichos regímenes, como es el caso de República Dominicana

En las discusiones con los países centroamericanos se debería discutir la mejor manera de adoptar estos esquemas regionales.

Para las demás materias, se considera más conveniente iniciar con el fortalecimiento de capacidades en materia de facilitación del comercio antes de implementar esta medida.

MH MINEC CAMTEX

MH MINEC CAMTEX

MH MINEC CAMTEX

MH - DGA Asamblea Legislativa CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

MH - DGA MINEC Autoridades centroamericanas CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

Estudios Legales

3

Necesidad de fortalecer la transparencia en la

74 Crear un programa permanente de capacitación en materia de facilitación de comercio para las autoridades aduaneras y todas las demás autoridades vinculadas con el comercio exterior, así como para el sector privado. Por ejemplo, a través de una Escuela de Facilitación del Comercio en El Salvador

11

Divulgar los requisitos no aduaneros para la obtención de la documentación

Corto

Diseñar e implementar el programa de Operador Económico Autorizado en coordinación con el sector privado, buscando el reconocimiento del programa por los demás países centroamericanos.

10

Medio

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de facilitación del comercio internacional)

Publicación de la información en línea en

Programa de creación de capacidades

Programa de Operador Económico Autorizado en marcha

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de Gestión Coordinada de Fronteras)

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de Gestión Coordinada de Fronteras)

MH - DGA MINEC CIFACIL Mesa de

MH - DGA MINEC CIFACIL Gremiales privadas Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

Identificar cooperantes internacionales que puedan financiar la implementación de estos programas. Incentivar la revisión de los marcos normativos existentes para buscar simplificar los trámites y procurando evitar la necesidad de requerir múltiples permisos para la misma actividad.

Identificar cooperantes internacionales que colaboren con la iniciativa, como se hizo con el

MH - DGA MINEC Autoridades centroamericanas CIFACIL Gremiales privadas

MH - DGA MINEC BCR CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

MH MINEC CAMTEX

Iniciar con un proyecto piloto con un número limitado de empresas altamente exportadoras

Revisar de forma continua la normativa nacional y regional que incida en el comercio exterior sea aduanera o no. • Revisar la aplicación de la normativa nacional y regional Evitar que los agentes económicos tengan que registrar sus operaciones en dos sistemas informáticos diferentes •

Serie de

12

Corto

Asegurar que la ventanilla única de exportaciones e importaciones, no dificulte las operaciones de los operadores económicos que cuentan con apoderados aduaneros especiales

9

Corto

Reformas legales

Medio

Crear un mecanismo de revisión continua para la priorización de la mejora de las normas nacionales o regionales sobre comercio exterior

8

Norte, (Objeto de facilitación del comercio internacional)

Propuesta de Plan de la implementación Alianza para del CIEX la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de Gestión Coordinada de Fronteras)

esta institución

públicas y privadas, nacionales y en cada una de las zonas francas investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Necesidad de fortalecer la transparencia en la normativa aplicable

Fuente: elaboración propia.

3 12

Divulgar los requisitos no aduaneros para la obtención de la documentación necesaria para realizar operaciones de comercio exterior (licencias, visados, etc.), similar a como hace la DGA con el Manual Único de Operaciones Aduaneras.

así como para el sector privado. Por ejemplo, a través de una Escuela de Facilitación del Comercio en El Salvador Medio

Publicación de la información en línea en sitio web específico Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, (Objeto de Gestión Coordinada de Fronteras)

de Fronteras)

Identificar cooperantes internacionales que colaboren con la iniciativa, como se hizo con el Manual Único de Operaciones Aduaneras. Considerar Proyecto Infotrámites / eRegulations

procurando evitar la necesidad de requerir múltiples permisos para la misma actividad.

MH - DGA MINEC CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

Iniciativa para la Competitividad

Estudios Legales

75

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

4. Acceso a mercados 4.1. La Política Comercial de El Salvador El Salvador tiene una economía abierta, con una estrategia enfocada a fomentar las exportaciones de sus bienes y servicios, como una herramienta para lograr el desarrollo económico y social del país. Para ello, ha diseñado una política comercial basada en tres ejes:

•• ••

Participación activa en la OMC. Profundización del proceso de integración económica centroamericana (IECA).

••

Suscripción de acuerdos sobre preferencias arancelarias con socios estratégicos.

de productos atuneros a la Unión Europea, elemento que permitió el establecimiento de una planta procesadora de atún en el país.

4.1.1.

La Organización Mundial del Comercio

La OMC fue establecida el 1 de enero de 1995, con la entrada en vigor del Acuerdo de Marrakech. En la actualidad, existen 159 países miembros, incluyendo todos los países centroamericanos y Panamá. El Acuerdo de Marrakech tiene cuatro anexos, colectivamente denominados los Acuerdos de la OMC, según el siguiente detalle:

••

Anexo 1, que se subdivide en tres secciones según el siguiente detalle:

Entre los objetivos de dicha política comercial se incluye o Anexo 1a: Acuerdos Multilaterales sobre el

contribuir a la atracción de inversión extranjera que

Comercio de Mercancías

busque aprovechar el ingreso preferencial para los

o Anexo 1b: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)

productos salvadoreños, siendo la apertura comercial, un incentivo adicional para establecerse en El Salvador. El principal ejemplo es el DR-CAFTA, el cual ha sido un

o Anexo 1c: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

catalizador de la atracción de inversión extranjera, para

relacionados con el Comercio (ADPIC)

poder exportar con preferencias arancelarias a los Estados Unidos. Si bien el sector textil y confección es el ejemplo principal dado los montos de inversión involucrados, este fenómeno también ha ocurrido en otros sectores como calzado y, recientemente, en dispositivos médicos. Otro

••

Anexo 2: Entendimiento sobre Solución de Diferencias

••

ejemplo, son las preferencias arancelarias para el ingreso

Anexo 3: Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales

76

Estudios Legales

••

Anexo 4: Acuerdos Comerciales Plurilaterales 33.

y obligaciones de todos los Estados miembros, basándose principalmente en el principio de no

La OMC tiene 4 funciones principales:

discriminación. Por esa razón, y si bien no siempre se entiende de esa manera, de estas normas deriva

1. Negociaciones comerciales: Encaminadas a promover una mayor liberalización comercial entre

la validez de los demás ejes de la política comercial

todos los socios de la OMC. La negociación principal

salvadoreña, incluyendo los instrumentos de la

es la denominada Ronda de Doha para el Desarrollo,

integración económica centroamericana.

iniciada en el 2001, pero debido a la dificultad de completarla se están negociando otros acuerdos

Es decir, El Salvador puede profundizar el proceso

específicos, como por ejemplo el Acuerdo sobre

de integración económica con los demás países

Facilitación del Comercio, aprobado por Decisión

centroamericanos y suscribir tratados de libre comercio

Ministerial de 7 de diciembre de 2013.

con otros socios comerciales, porque en los Acuerdos de la OMC, específicamente el Art. XXIV del Acuerdo

2. Aplicación y vigilancia del cumplimiento de los acuerdos comerciales: Esto se realiza principalmente mediante los Exámenes de las Políticas Comerciales34 a que periódicamente son sometidos los miembros de la OMC y los Comités permanentes para temas

General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en inglés) y el Art. V del AGCS, permiten una mayor integración económica entre miembros, incluyendo la creación de zonas de libre comercio y uniones aduaneras, como una excepción al principio

como agricultura, servicios, medidas sanitarias y fitosanitarias, entre otros, adonde se discuten

de nación más favorecida. Por esa razón, es importante

medidas específicas adoptadas por la membresía.

que la profundización de la integración económica centroamericana y los acercamientos bilaterales se

3. Solución de Controversias: El procedimiento para resolver las controversias entre los Estados miembros de la OMC.

realicen siempre respetando los Acuerdos de la OMC, para garantizar la seguridad jurídica en las operaciones de comercio exterior.

4. Creación de Capacidades: El programa permanente

4.1.2.

para ayudar a los países en desarrollo a participar más plenamente en el sistema de comercio mundial. 5. Los Acuerdos de la OMC forman la base del sistema multilateral del comercio, estableciendo los derechos 33 La suscripción de los acuerdos plurilaterales es voluntaria. Inicialmente eran cuatro acuerdos plurilaterales, pero en la actualidad solamente están vigentes los relacionados con el Comercio de Aeronaves Civiles y la Contratación Pública. El Salvador no es parte de estos acuerdos plurilaterales. 34 En estos exámenes se revisan las políticas comerciales de los miembros, incluyendo las medidas adoptadas en los diferentes temas. Para cada examen se preparan dos documentos: una exposición de políticas preparada por el gobierno del país objeto de examen y un informe detallado elaborado independientemente por la Secretaría de la OMC. El más reciente Examen de Políticas Comerciales de El Salvador se realizó en el 2010.

77

La integración económica centroamericana

El segundo pilar de la política comercial es la integración económica centroamericana, esfuerzos que datan desde mediados del siglo pasado para crear un mercado común centroamericano. Es en la ejecución de este pilar que se ha adoptado la normativa común centroamericana. El principal instrumento de la integración económica es el Tratado General de Integración Económica

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Centroamericana (TGIEC) suscrito por los países de

por el ministro que en cada Estado Parte tenga bajo su

Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua el 13 de

competencia los asuntos de la integración económica. El

diciembre de 1960, al cual se adhirió posteriormente

COMIECO tiene a su cargo la coordinación, armonización,

Costa Rica en 1962. El objetivo principal de este

convergencia o unificación de las políticas económicas

Tratado, según se establece en los Arts. I y II, era el

de los países, con facultades supranacionales para crear

establecimiento de un mercado común mediante la

derecho comunitario derivado mediante resoluciones,

creación de una zona de libre comercio entre los Estados centroamericanos dentro de un plazo de cinco años, como primer paso en la eventual creación de una unión aduanera centroamericana.

El TGIEC fue reformado con el relanzamiento de la integración económica en la década de los noventa, principalmente en cuanto a la institucionalidad que regularía el proceso. Así, los cinco países centroamericanos y Panamá suscribieron el Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, conocido como el “Protocolo

reglamentos, o acuerdos. La mayoría de los avances en la integración económica centroamericana se materializan a través de actos administrativos del COMIECO, siendo esa la manera como se ha adoptado la normativa común para aspectos como el origen de las mercancías, el régimen aduanero, las prácticas desleales del comercio, los reglamentos técnicos centroamericanos, las medidas sanitarias y fitosanitarias, entre otras.

Otro de los órganos supranacionales principales es el Consejo Intersectorial de Ministros de Integración

de Guatemala”, el 29 de octubre de1993 35. En el

Económica, conformado por los ministros encargados

Protocolo de Guatemala se establece como fin último

de la integración económica y de otras ramas, como

lograr la integración económica entre los Estados

por ejemplo, los encargados de las finanzas públicas,

Centroamericanos, reiterando el compromiso de los

cuando la interrelación de los asuntos económicos lo

países de, inicialmente, perfeccionar la zona de libre

requiere. Finalmente, existen Consejos específicos para

comercio y posteriormente establecer la Unión Aduanera

ciertas áreas, como el Consejo de Ministros de Hacienda

Centroamericana.

o Finanzas de Centroamérica, Panamá y República Dominicana (COSEFIN) o el Consejo Agropecuario

Asimismo, en el Protocolo se crea la institucionalidad

Centroamericano (CAC), que permiten la adopción

encargada de promover la integración económica

de posiciones conjuntas en estas materias, siendo

centroamericana, creando como máxima autoridad

importante resaltar que estos Consejos no tienen

al Consejo de Ministros de Integración Económica

facultades supranacionales.

Centroamericana (COMIECO), el cual está conformado 35 Si bien Panamá fue un país suscriptor del Protocolo de Guatemala, la aplicación de los compromisos del TGIEC y su Protocolo quedaron en suspenso hasta que Panamá negociara los términos de su incorporación al subsistema de integración económica, lo cual hizo con la suscripción del Protocolo de Incorporación de la República de Panamá al Subsistema de Integración Económica Centroamericana, del Sistema de la Integración Centroamericana, el 29 de junio de 2012.

Para garantizar la participación de la sociedad civil centroamericana, en el Protocolo de Guatemala se crea el Comité Consultivo de Integración Económica (CCIE),

78

Estudios Legales

como un órgano consultivo integrado por representantes

Aduanera Centroamericana (UAC). El principal esfuerzo

del sector privado organizado regionalmente.

sobre la materia fue la firma del Convenio Marco para la Suscripción de la Unión Aduanera Centroamericana

Existen dos tratados adicionales que se consideran

el 12 de diciembre de 2007. Reconociendo el estado

fundacionales para la integración económica

de la integración económica centroamericana, en el

centroamericana. El primero es el Convenio sobre

Convenio se prevé la constitución de la UAC de forma

el Régimen Aduanero y Arancelario (CRAAC), en el

gradual y progresiva, mediante el desarrollo de las

cual se establece el régimen arancelario y aduanero

siguientes tres etapas:

centroamericano que incluye:

••

••

El Arancel Centroamericano de Importación (v.gr

facilitación del comercio;

el arancel externo común para productos fuera de

•• ••

Centroamérica36);

••

El Sistema Arancelario Centroamericano que establece la nomenclatura centroamericana,

Modernización y convergencia normativa; y Desarrollo institucional.

El otro instrumento es el Convenio Marco para el

tomando como base el Sistema Armonizado; y

••

Promoción de la libre circulación de bienes y

Establecimiento de una Unión Aduanera entre

El Código Aduanero Uniforme Centroamericano

El Salvador y Guatemala, suscrito el 13 de enero de

(CAUCA) y su Reglamento (RECAUCA).

2000 y su Protocolo37 suscrito el 22 de enero de 2009 mediante el cual se reformaron algunas disposiciones

El segundo acuerdo es el Tratado sobre Inversión y el

del Convenio original. Con este Convenio se busca

Comercio de Servicios, entre las repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua y sus protocolos (TICS), que establece el marco común para la protección de la inversión centroamericana en la región, así como para fomentar el comercio de servicios,

aprovechar el estrecho vínculo comercial entre El Salvador y Guatemala, que les permite tener un mayor nivel de integración entre ambos países. El Protocolo modificatorio, donde se crea una institucionalidad específica para liderar el proceso de conformación de

conforme con lo establecido en el AGCS. Asimismo, en

la Unión Aduanera, aún no ha sido ratificado por la

el TICS se establece el mecanismo para promover la armonización de las regulaciones domésticas aplicables al comercio de servicios, para fortalecer la competitividad de los prestadores de servicios centroamericanos.

Asamblea Legislativa de El Salvador.

4.1.3

Los acuerdos sobre preferencias arancelarias

Finalmente, es importante resaltar los esfuerzos

El tercer pilar de la política comercial son los acuerdos

centroamericanos para la conformación de la Unión

sobre preferencias arancelarias con socios comerciales

36 Lo que se busca es tener un arancel totalmente armonizado. Ahora bien, por diversas razones, en la actualidad dicho arancel está armonizado para un 95.7% de los productos, sin contar las perforaciones realizadas mediante los acuerdos preferenciales.

79

37 Este Protocolo fue ratificado por Honduras y Nicaragua, aun cuando estos Estados no forman parte del Convenio que el Protocolo modifica.

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

estratégicos. La mayoría de estos acuerdos son tratados

De los acuerdos vigentes, el más importante es el

de libre comercio (TLC) aunque también se han suscrito

DR-CAFTA al ser Estados Unidos el principal socio

Acuerdos de Alcance Parcial (AAP) y un Acuerdo de

comercial del país y la exportación de aproximadamente

Asociación que cuenta con un pilar comercial, cuadro 7.

la totalidad de productos industriales a dicho país se hace al amparo de las preferencias arancelarias

La característica común de todos estos acuerdos es que implican la concesión de preferencias arancelarias para los productos que se consideren originarios de los países suscriptores. Sin embargo, existen acuerdos más ambiciosos que regulan aspectos adicionales al otorgamiento de preferencias arancelarias. Por ejemplo, es común que en los TLC se incluyan regulaciones sobre el comercio de servicios, inversión, comercio electrónico, propiedad intelectual, facilitación del comercio e, incluso, aspectos laborales y medioambientales.

establecidas en el Tratado. Asimismo, y como se mencionó anteriormente, el DR-CAFTA ha sido una herramienta efectiva para la atracción de inversiones, siendo uno de los factores que han atraído a inversionistas al país. Tanto en los Acuerdos de la OMC como en los instrumentos de la integración económica centroamericana, se permite la suscripción de este tipo de acuerdos de forma individual. Tradicionalmente, El Salvador ha buscado negociar de

Cuadro 7. Acuerdos con preferencias arancelarias suscritos por El Salvador

manera conjunta con los demás países centroamericanos para mantener un cierto nivel de armonización en las preferencias otorgadas a los socios extrarregionales.

Tratados de Libre Comercio Estados Unidos de América Estados Unidos Mexicanos República de Chile República Dominicana República de China (Taiwán) República de Colombia Acuerdos de Asociación Unión Europea

Sin embargo, la realidad es que esto no ha sido posible ya sea porque no todos los países de Centroamérica han tenido interés en negociar de forma conjunta con un determinado socio comercial o, aun cuando lo han hecho, no se han negociado las mismas condiciones en

Acuerdos de Alcance Parcial

atención a las diferentes sensibilidades de los países. Un

Venezuela Cuba

ejemplo es el TLC con Colombia, el cual fue negociado

Fuente: elaboración propia con datos oficiales

conjuntamente entre Guatemala, Honduras y El Salvador con dicho país; no obstante, las preferencias concedidas entre sí difieren. Por ejemplo, los productos textiles

Adicionalmente a estos acuerdos, El Salvador está

y de la confección colombianos pueden ingresar con

negociando otros con Canadá, Belice, Perú, Ecuador, y

preferencias arancelarias al mercado hondureño, pero no

Trinidad y Tobago.

pueden hacerlo al mercado salvadoreño o guatemalteco.

80

Estudios Legales

Esta concesión de preferencias arancelarias diferenciadas

mayor integración económica centroamericana

dificulta la posibilidad del establecimiento de una

es de interés para el Gobierno y para los sectores

Unión Aduanera Centroamericana dado que no estaría

privados, siendo uno de los ejes que ambos siempre

plenamente armonizado el arancel para terceros

manifiestan su intención de profundizar. El problema

países, siendo una de las áreas en las que los países

ocurre en que existen importantes diferencias sobre

centroamericanos deben definir sus prioridades.

cómo debe profundizarse la integración, lo que se traduce a una insatisfacción de ambas partes. Por un

4.1.4.

Conclusiones

lado, el Gobierno percibe que los sectores privados no aprecian los esfuerzos que se están realizando

En términos generales, la política comercial ha

para profundizar la integración. Por el otro lado, la

identificado los tres ejes principales que se deben

visión es que el Gobierno no está profundizando la

ejecutar para aumentar las operaciones de comercio

integración en las áreas que son del beneficio para el

exterior. En particular, y si bien la OMC es la base

país. Algunos entrevistados expresaron que esta falta

del sistema multilateral del comercio, El Salvador ha

de coordinación en la visión conlleva a situaciones

avanzado regional y bilateralmente para tener lazos

como la del Protocolo al Convenio Marco para el

más profundos con sus principales socios comerciales,

Establecimiento de una Unión Aduanera entre

al punto que la casi totalidad de sus exportaciones de

El Salvador y Guatemala, el cual no ha sido aprobado

productos industriales gozan de preferencias arancelarias

por falta de consenso sobre su conveniencia.

en sus mercados de destino, aunque siguen pendientes algunas negociaciones.

4.2. Institucionalidad

Asimismo, y si bien existe un consenso sobre la

4.2.1. MINEC

importancia de la apertura comercial, el Gobierno ha encontrado dificultades para implementar su agenda

De conformidad con lo establecido en el Reglamento

comercial, dada la resistencia de los sectores productivos

Interno del Órgano Ejecutivo, el Ministerio de Economía

nacionales para cerrar acuerdos comerciales, que

es la cartera encargada de “promover el desarrollo del

consideran que no traerán beneficios al país (v.gr, el

comercio interno, regional e internacional y la apertura o

TLC con Perú o la renegociación del TLC con Colombia).

expansión de mercados para los productos nacionales”.

Una manera de evitar y mejorar el diálogo con todos los

En atención a ello, es el Ministro de Economía el que

interesados, es tener insumos objetivos que demuestren

representa al país ante la OMC, formando parte del

las razones por las cuales la suscripción de un

COMIECO y realiza las negociaciones de acuerdos sobre

determinado acuerdo traerá beneficios al país como tal.

preferencias arancelarias.

Otra área en la que podrían tomar medidas concretas

Dentro del Ministerio de Economía existe un

es la integración económica centroamericana. Una

Viceministerio encargado de desarrollar las políticas

81

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

de comercio exterior. Bajo dicho Ministerio, existen tres

iniciativas que en materia de integración económica se

entidades directamente relacionadas con la política

estén realizando.

comercial del país:

••

La representación permanente de El Salvador ante la OMC y la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI)

••

La Dirección de Política Comercial (POLICOM); y

••

La Dirección de Administración de Tratados Comerciales (DATCO).

La segunda es realizar los acercamientos bilaterales o regionales con los socios comerciales de interés para el país, negociando y coordinando la suscripción de los acuerdos internacionales correspondientes para materializar dichos acercamientos. En atención a ello, es la entidad encargada de negociar los tratados de libre comercio u otros acuerdos con que se brinden preferencias arancelarias, como los acuerdo de alcance parcial.

Los objetivos de POLICOM son “definir y desarrollar la

La tercera es participar en las negociaciones comerciales

política comercial del país, el fortalecimiento de los flujos

multilaterales que se llevan a cabo en la OMC, función

de comercio e inversión, el desarrollo de las negociaciones

que realiza en coordinación con la Representación

comerciales con terceros países y organismos multilaterales;

Permanente del MINEC ante la OMC y la OMPI.

y proponer, promover y dar seguimiento a iniciativas y proyectos que impulsen y fortalezcan la integración

Por su parte, los objetivos de la DATCO son “el

económica centroamericana. Está integrada por un

cumplimiento de las obligaciones administrativas a nivel

Director, quien depende jerárquicamente del Viceministro

nacional, que surjan a partir de los acuerdos comerciales

de Economía, las Subdirecciones y el personal técnico y

suscritos por El Salvador; la atención al cumplimiento de

administrativo que se estimen necesarios”.

dichas obligaciones por parte de sus socios comerciales; los procedimientos administrativos tendientes a la imposición

Son tres las funciones principales de POLICOM, siendo la

de medidas de salvaguardias; medidas compensatorias;

primera, el diseño y ejecución de la política del país en

derechos antidumping; verificaciones de origen y la

materia de integración económica centroamericana. Esto

participación en los diferentes comités nacionales”.

incluye las negociaciones encaminadas a profundizar la integración económica centroamericana, y los

Como se puede apreciar, las funciones de la DATCO son

acercamientos con todos los países centroamericanos

variadas, aunque la principal es administrar los acuerdos

o con algunos de ellos, como por ejemplo, los

comerciales suscritos, velando porque los socios

acercamientos de El Salvador con la República de

comerciales de El Salvador estén cumpliendo con sus

Guatemala a través del Convenio Marco para la

obligaciones internacionales, siendo la DATCO la oficina del

Constitución de una Unión Aduanera entre dichos

Gobierno que asesora a los sectores productivos nacionales

países. POLICOM, a su vez, es la encargada de coordinar

y los apoya y/o defiende sus intereses en sus interacciones

con las demás instituciones de Gobierno las diferentes

con las entidades gubernamentales de dichos países.

82

Estudios Legales

Asimismo, la DATCO es la entidad que representa al país en

Uno de los componentes de dicho Programa es el “Apoyo

los procesos de solución de controversias iniciados en el

a la Política Comercial y Administración de Tratados

marco de los acuerdos comerciales.

Comerciales”, con el objetivo de fortalecer tanto a

Otro aspecto importante de resaltar es que la DATCO es

POLICOM como a la DATCO.

la entidad encargada de velar porque los compromisos

Dentro de las acciones para fortalecer a POLICOM se

internacionales adquiridos por El Salvador se cumplan

contempló:

por las diferentes entidades salvadoreñas. En razón

••

de lo anterior, personas interesadas pueden acudir ante la DATCO para solicitarle que interceda con las demás autoridades de Gobierno, con miras a asegurar

••

el respeto y aplicación uniforme de los compromisos internacionales.

••

Finalmente, es importante resaltar que la DATCO es la entidad encargada de realizar los procedimientos administrativos para determinar si procede la imposición de medidas compensatorias o antidumping y medidas de

••

salvaguardia. Estos procedimientos son de sumo interés

Diseño de estrategias de política comercial y negociación frente a países y sectores específicos; Análisis de impacto económico de las negociaciones sobre específicos, así como el análisis de costos de oportunidades perdidas en materia de política comercial; y Desarrollo de programas de divulgación de acuerdos comerciales, el desarrollo de un sistema de información de acuerdos comerciales.

para los sectores productivos salvadoreños, ya que sirven para contrarrestar prácticas desleales de comercio.

Capacitación de funcionarios del sector público en herramientas y técnicas de negociación, métodos cuantitativos y formación de capacitadores;

Dentro de las acciones para fortalecer a la DATCO se

En síntesis, POLICOM es la entidad encargada de diseñar

estableció:

la política comercial del país, negociando los acuerdos

••

normativos que suscribe El Salvador para desarrollar

Capacitación sobre la administración de acuerdos comerciales;

dicha política, mientras que la DATCO es la entidad

••

encargada de administrar tales acuerdos, así como de

Implementación de sistemas informáticos de seguimiento y monitoreo de compromisos

velar por su correcta implementación.

resultantes de acuerdos comerciales; y

Una de las iniciativas ejecutadas por el Gobierno para fortalecer estas entidades fue la suscripción, el 3 de abril de 2013, del Préstamo No. 2583/OC-ES con el Banco

••

Capacitar al personal gubernamental en temas de prevención y manejo de disputas sobre comercio e inversiones internacionales.

Interamericano de Desarrollo (BID) por un monto de US$30 millones para financiar el Programa de Apoyo al

4.2.2.

Otras instituciones

Desarrollo Productivo para la Inserción Internacional . 38

38 Este préstamo fue aprobado mediante el Decreto Legislativo Nº 361, de fecha 19 de abril de 2013, publicado en el Diario Oficial Nº 76, Tomo Nº 399, del 26 del mismo mes y año, con el apoyo de todos los partidos políticos.

83

Si bien las oficinas del MINEC son los actores principales en el desarrollo y ejecución de la política comercial

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

del país, también participan otras instituciones de

exportador o que dicha entidad haya aprobado los

Gobierno, dependiendo de la naturaleza de los aspectos

sistemas del agente económico extranjero que pretende

a negociar. Si bien no existe un marco normativo

hacer la exportación.

que así lo establezca, las instituciones del MINEC son acompañadas por funcionarios de otras instituciones

En cuanto a la DGA, su participación se enfoca en las

cuando se abordan temas de su competencia. Por

reglas de origen39 y en los procedimientos aduaneros

ejemplo, si en un acuerdo comercial se negocian

que se negocien en los acuerdos comerciales, áreas en las

disciplinas sobre servicios financieros, para esa

cuales se establecen los requisitos formales y sustanciales

negociación específica el MINEC solicita la participación

para gozar de las preferencias arancelarias negociadas

de funcionarios de la Superintendencia del Sistema

en los acuerdos. Asimismo, la DGA es la encargada de

Financiero (SSF), aprovechando la especialidad de dichos

realizar los procedimientos de verificación de origen,

funcionarios sobre la materia y, en especial, porque será necesaria su participación en la implementación de los compromisos asumidos.

que son procedimientos administrativos encaminados a determinar si una mercancía cumple con las reglas de origen del país.

Dada la naturaleza comercial de los acuerdos, y el

Para concluir esta sección, es importante mencionar

fuerte enfoque en el comercio de mercancías, las

iniciativas ejecutadas por el Gobierno anterior, al crear

dos instituciones con mayor participación en las

las condiciones para un mejor aprovechamiento de la

negociaciones comerciales son el MAG y la DGA.

apertura comercial. La primera es el programa Exportar

En el caso del MAG, su participación se enfoca en

Paso a Paso, ejecutado por PROESA y el MINEC.

las preferencias que se otorgan a los productos agropecuarios en dos vertientes: a) las preferencias arancelarias que se otorguen; y b) las condiciones sanitarias y fitosanitarias aplicable a dichos productos.

El objetivo de este programa es lograr que más empresas exporten, para lo cual ofrecen asesoría técnica gratuita para empresas que nunca han exportado a un determinado mercado. La asesoría contiene tres etapas;

Para el segundo caso, la entidad encargada es la

a) diagnóstico (para evaluar el potencial exportador del

Dirección General de Sanidad Vegetal y Animal (DGSVA),

producto y los mercados de destino más adecuados);

entidad encargada de aplicar la Ley de Sanidad Vegetal

b) acompañamiento al empresario (asesoría para el

y Animal. El papel de esta entidad es importante para

cumplimiento de todos los requerimientos para la

el comercio internacional, ya que para poder importar

exportación al mercado determinado); y c) visita al

productos y subproductos de origen animal y vegetal

mercado (participación en una misión comercial, con

es necesario que la DGSVA haya evaluado y aprobado

una agenda de negocios). La mayoría de las empresas

los sistemas de inspección, servicios veterinarios, de

que han formado parte de este programa son micro

inocuidad alimentaria y de vigilancia fitosanitaria de plagas y enfermedades cuarentenarias del país

39 Reglas de Origen se denomina a las disposiciones que establecen los requisitos que deben cumplirse en la producción de un producto para ser considerado originario del país y, por ende, elegible para gozar de las preferencias arancelarias.

84

Estudios Legales

y pequeñas empresas, que se dedican al comercio de

Otro de los subcomponentes es la promoción de una

bienes como a la prestación de servicios.

cultura exportadora nacional, para lo cual PROESA

Las otras iniciativas forman parte del Programa de Apoyo al Desarrollo Productivo para la Inserción Internacional

diseñará una estrategia para tal efecto con miras a inculcar, tanto a nivel académico como empresarial, la importancia de exportar bienes y servicios.

mencionado anteriormente. La primera es la Iniciativa de Consejeros Económicos, Comerciales y de Turismo,

Un apartado final corresponde al desempeño de las

cuyo objetivo es contar con un oficial salvadoreño

exportaciones, dado que para una economía pequeña

adscrito a una Embajada o Consulado en el exterior,

y de ingresos medios bajos analizar el tamaño del

cuya principal función sea identificar oportunidades de

mercado trata sobre ampliar las exportaciones. En ese

negocio, inversión, turismo y cooperación técnica para

sentido, es útil referirse a los resultados de la Encuesta

el país. En materia de promoción de las exportaciones,

Dinámica Empresarial, elaborada por FUSADES, que

los Consejeros promueven la exportación de productos

aborda las preguntas: ¿cuáles son los principales

salvadoreños en los países donde estén establecidos

obstáculos que las empresas enfrentan?, ¿cuáles son

buscando oportunidades a las que productores

las ventajas que tienen las empresas que se deben

salvadoreños puedan acceder, así como apoyando

apoyar?, ¿qué tipo de apoyos necesitan las empresas?

a los productores salvadoreños en la obtención de Para exportar y competir globalmente, las empresas

información en dichos mercados.

exportadoras encuestadas implementaron varias El programa fue lanzado con Consejeros en Estados

acciones para lograr colocar sus productos en el exterior.

Unidos, Colombia, Brasil y España previo a la suscripción

Las que más se mencionaron, fueron: visitas a clientes

de un préstamo. Sin embargo, parte de los fondos

(55.2%), mejorar la cálidad de los productos (55.2%),

del mismo se utilizarán para financiar este programa,

realizar contactos directos con los distribuidores (44.8%),

permitiendo que se expanda a otros países como

y bajar los costos de producción (41.7%), gráfica 3.

República Dominicana, Chile, Panamá, entre otros.

Estos resultados brindan la pauta de las áreas que sería

El otro es el componente denominado “Fortalecimiento Empresarial y Promoción de Exportaciones e Inversiones”, con un subcomponente para la creación de herramientas para el desarrollo de sectores de exportación que le

conveniente apoyar a las empresas de todo tamaño para aumentar sus exportaciones; también sería importante ampliar la asistencia a ferias para facilitar el contacto con nuevos clientes, implementar acciones para reducir los costos en el país, y apoyar para adoptar y certificar

permitirá a PROESA actualizar la información sobre

normas de calidad internacional.

la oferta exportable nacional, capacitar a MIPYMES en materia de exportación, llevar a cabo mentorías

En cuanto a los obstáculos, la encuesta pregunta a los

especializadas y otras asesorías para apoyar el desarrollo

empresarios cuáles son los principales problemas que

de procesos de exportación de MIPYMES, entre otros.

enfrentan en los mercados extranjeros. En los resultados,

85

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Gráfica 3. Acciones realizadas por las empresas para exportar (datos de empresas que ya exportan) 60

55.2%

55.2%

50

44.8%

41.7%

40 30 20 10 0

Visitas a clientes

Mejorando calidad de Haciendo contacto con productos distribuidores

Bajando costos de producción

Fuente: Encuesta Dinámica Empresarial (2015). Módulo: exportaciones y comercio internacional. Pregunta: ¿Qué está haciendo actualmente para poder exportar?. Nota: Un mismo empresario pudo haber señalado más de una acción.

destaca la alta competencia (68.4%), las exigencias de

Estos resultados ofrecen una idea sobre las exigencias

los distribuidores (17.9%), los aranceles (16.8%), y la falta

y alta competencia en los mercados internacionales, y

de claridad en las normas que rigen el comercio exterior

sobre los efectos que la delincuencia, por la que atraviesa

(15.8%).

el país, tiene en el clima de negocios y en la actividad de

Asimismo, los empresarios señalaron los problemas del

los empresarios.

entorno nacional que reducen la competitividad para

Otros países tienen una agenda pública privada muy

exportar. En primer lugar, sobresale la delincuencia

cohesionada para mejorar la competitividad en los

(56.8%), que en 2013 ocupaba el tercer lugar; trámites

mercados globales, estas buenas prácticas deben ser

muy complicados o costosos (31.6%); mal estado de

adoptadas en el país, y unirnos sobre la base de una

calles y carreteras (27.4%); el alto costo de la energía

agenda clara de prioridades que permita aprovechar

eléctrica (21.1%); y falta de incentivos a la exportación

las oportunidades globales para crear más empleo y más

(20.0%), gráfica 4.

crecimiento.

86

Estudios Legales

Gráfica 4. Principales factores ajenos a las empresas que afectan la competitividad al exportar (datos de empresas que ya exportan) 60

56.8

50 40 30

39.4

38

28.3

31.6

27.4 22.8

20

35.9 34.6

2013

25 21.2

22.1

20

19.2

21.1

2014 2015

10 0

Delincuencia

Mal estado de las calles y carreteras

Trámites muy Falta de Costo alto de la complicados o incentivos a la energía eléctrica costosos exportación

Fuente: Encuesta Dinámica Empresarial (2013, 2014 y 2015). Módulo: exportaciones y comercio internacional. Montos en porcentaje (%). Pregunta: Señale los principales factores ajenos a las empresas que afectan la competitividad al exportar. Nota: Un mismo empresario pudo haber señalado más de una acción.

Resumen de hallazgos – Acceso de mercado Negativos

Positivos

Falta de metodología para la identificación de mercados claves de exportación

Aprobación del Acuerdo de Asociación Centroamérica – Unión Europea.

Necesidad de fortalecer las entidades encargadas de implementar los acuerdos comerciales

Negociación y/o suscripción de acuerdos de alcance parcial con otros socios comerciales como Cuba, Trinidad y Tobago y Belice.

Ausencia de normativa nacional en ciertas áreas claves

Programa Exportación Paso a Paso

Estancamiento de las negociaciones del TLC con Canadá Falta de transparencia en ciertas áreas de la integración económica centroamericana

Obtención de fondos para el Programa de Apoyo al Desarrollo Productivo para la Inserción Internacional Implementación de la Iniciativa de Consejeros Económicos, Comerciales y de Turismo

Fuente: elaboración propia.

87

Serie de

investigación

4.3. Propuestas

Serie de investigación • Junio 2015

relaciones comerciales, con total transparencia sobre la metodología utilizada para llegar a las conclusiones.

En términos generales, El Salvador tiene una institucionalidad adecuada para implementar la

El uso de esta metodología será muy útil en caso que

política comercial del país; sin embargo, persisten

el MINEC tenga interés en un mayor acercamiento

retos importantes, más que todo en el área de

comercial con los países del MERCOSUR o la Alianza

implementación de los tratados comerciales. Asimismo,

del Pacífico. Si bien por los tamaños de los mercados

hay áreas en las que se podría fortalecer el marco legal

es posible que existan oportunidades de exportación,

con la aprobación de ciertas leyes. A continuación se

tener un estudio como el sugerido permitirá conocer

presentan recomendaciones puntuales en tres áreas:

esas oportunidades previamente y balancearlas con

profundización de la apertura comercial; marco legal y

los costos que un eventual acuerdo pueda tener. Esta

marco institucional.

propuesta se fundamenta en la idea que el beneficio de los acuerdos comerciales debe tomar en cuenta las

4.3.1. Propuestas para profundización de la apertura comercial

posibilidades de su aprovechamiento por parte del

Con el objetivo de fortalecer el alcance del mercado

En el proceso de negociación del TLC con Canadá, y en el

al cual se puede acceder desde El Salvador, se plantea

diseño del mecanismo que permita identificar mercados

por un lado, completar las negociaciones del Tratado

claves de exportación, será importante que se consulte

de Libre Comercio con Canadá, un acuerdo importante

a la Organización de Apoyo al Sector Productivo para las

porque consolida el acceso preferencial en el mercado

Negociaciones Comerciales Internacionales (ODASP).

sector productivo salvadoreño.

norteamericano, permitiendo la creación de cadenas de valor que puedan abastecer los tres mercados (canadiense,

Adicionalmente, es necesario sacar mayor provecho a

estadounidense y mexicano), especialmente para el sector

los tratados comerciales vigentes, previo a continuar con

textil y confección que ya ha establecido cadenas en el

una agenda de apertura comercial demasiado ambiciosa.

ámbito centroamericano. La pronta suscripción de este acuerdo se torna necesaria al considerar que la República

De igual manera, se considera importante establecer

de Honduras recientemente suscribió su acuerdo con

una agenda de “objetivos país” a perseguir en materia

dicho país, haciendo más competitivas las exportaciones

de integración económica centroamericana, para lo

de sus productos a ese mercado.

cual se recomienda que el MINEC diseñe con el sector privado una agenda de los objetivos país en materia de

Otra recomendación es que el MINEC diseñe un

integración económica centroamericana, indicando las

mecanismo que permita identificar mercados claves

acciones concretas que como país se deberían impulsar

de exportación con los que se deberían profundizar las

para profundizar la integración centroamericana.

88

Estudios Legales

Similar a la recomendación anterior, las acciones deben

y la posibilidad de rendición de cuentas. En dicha Ley

establecerse de una medida objetiva, que justifiquen su

se debería establecer que la máxima autoridad en la

adopción. Algunos ejemplos concretos de las acciones

implementación de los acuerdos internacionales es el

que se podrían incluir son:

MINEC, debiendo las demás autoridades coordinar las

••

actuaciones que realicen sobre la materia.

••

••

Definir las medidas concretas que deben ejecutarse para consolidar la Unión Aduanera Centroamericana;

2. Aprobar la normativa para la verificación de origen.

Un mecanismo de verificación de la implementación

Uno de los grandes vacíos normativos en el país es

de las obligaciones generadas en el proceso de

que no existe una regulación de aplicación general

integración económica regional, que incluya mayor

para los procedimientos de verificación de origen

nivel de actuación para los sectores productivos en

sino que la DGA aplica directamente el contenido de

caso de incumplimiento.

los acuerdos comerciales, que si bien tienen algunas similitudes, tienen importantes diferencias. Tal como

Un mecanismo que permita a la sociedad civil conocer los objetivos de corto y mediano plazo de la agenda de integración, para que pueda darle seguimiento al cumplimiento de los mismos, a fin de que se involucre más y que se sienta parte

algunos entrevistados expresaron, la falta de normativa ha conllevado a que los principios generales aplicables a estas investigaciones estén siendo desarrollados de forma pretoriana, tanto por el Tribunal de Apelaciones de Impuestos Internos y Aduanas como por la Sala de lo

del proceso.

Contencioso Administrativo, situación que no es la ideal para una aplicación previsible del marco normativo. Por

4.3.2. Propuestas legales para mejorar la implementación de la Política Comercial del país

tanto, se propone el trabajo coordinado de DATCO y DGA para la aprobación de esta normativa. 3. Aprobar la Ley de Defensa Comercial que establezca

Se debe asegurar la debida administración de los

un procedimiento específico para la adopción de estas

acuerdos comerciales vigentes, y en virtud de ello se

medidas.

plantea la necesidad de:

En el marco de la OMC, existen tres acuerdos

1. Aprobar la Ley de Comercio Exterior.

principales sobre esta materia: el Acuerdo Relativo

Con ello se facilitaría la implementación de los

a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General

acuerdos comerciales, regulando aspectos tales como

Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, que

procedimientos de origen, administración de las cuotas

regula el procedimiento para la imposición de medidas

y la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias,

antidumping; el Acuerdo sobre Subvenciones y

lo que brindaría un mayor nivel de previsibilidad en la

Medidas Compensatorias, que regula el procedimiento

aplicación de estas medidas, asegurando transparencia

para la imposición de medidas compensatorias; y el

89

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Acuerdo de Salvaguardias que regula el procedimiento

integración. El Ministerio de Economía ha trabajado un

para la aplicación de medidas de salvaguardia. Estos

proyecto de Ley que está en proceso de consultas con los

instrumentos forman parte de los Acuerdos de la OMC,

diferentes actores.

dado que todos los Estados miembros reconocen que, en ciertos supuestos, es necesario aplicar medidas de esta naturaleza.

4.3.3. Propuestas institucionales para mejorar la implementación de la Política Comercial del país

Estos tres acuerdos son desarrollados en el ámbito centroamericano mediante dos reglamentos: el

Es necesario fortalecer a la DATCO por su papel

Reglamento Centroamericano Sobre Prácticas Desleales

fundamental en la correcta implementación de los

de Comercio, que desarrolla el procedimiento para

acuerdos comerciales, a fin de que pueda traer los

la imposición de medidas antidumping y medidas

beneficios esperados:

compensatorias y el Reglamento Centroamericano Sobre Medidas de Salvaguardia.

1. Refuerzo presupuestario. Se requiere que la DATCO cuente con los recursos

Esto significa que un interesado que cumpla con

humanos y financieros necesarios para las siguientes

los requisitos establecidos en esta normativa puede

actividades: abordar el desarrollo de las investigaciones

solicitar el inicio de investigaciones, estando obligado

sobre defensa comercial, representar al país en los

el Ministerio de Economía a desarrollar la investigación

mecanismos alternos de solución de controversias,

y determinar si procede la imposición de medidas

difundir los acuerdos comerciales y los compromisos

de esta naturaleza, ya que en El Salvador los tratados

que el país adquiere, realizar una adecuada coordinación

internacionales y la normativa centroamericana derivada,

interinstitucional con otras entidades del Gobierno,

en virtud del Art. 144 y 89 –respectivamente– de la

entre otros aspectos. Esta es una de las áreas que podría

Constitución, tienen aplicación directa.

beneficiarse con los fondos del préstamo contratado por

La Ley de Defensa Comercial que se propone vendría a complementar la normativa mencionada, para dar una mayor certeza en el procedimiento administrativo

el Estado de El Salvador con el BID. 2. Fortalecer a la DATCO en materia de solución de controversias.

que se debe seguir ante el Ministerio de Economía. Y dado que en El Salvador no existe una Ley General de

Se requiere que la Dirección cuente con un grupo de

Procedimientos Administrativos, esta falta de claridad

expertos de planta en los procedimientos de solución

sobre el proceso genera inseguridad jurídica, lo que

de controversias y los mecanismos alternos de solución

podría conllevar a que se abusen estos procedimientos

de controversias que se mantengan en capacitación

para aplicarlos en casos adonde no aplican. De esa

constante sobre las mejores prácticas internacionales, a

manera, la Ley complementaría lo que ya establecen

fin de estar listos para preparar buenos casos y alegatos

los acuerdos internacionales y la normativa derivada de

cuando surjan conflictos en la aplicación o interpretación

90

Estudios Legales

de un acuerdo comercial. Asimismo, este equipo de

se encuentra la Dirección de Negociaciones Comerciales

profesionales debería tener las capacidades técnicas para

Internacionales y la Dirección de Aplicación de Acuerdos

dirigir las etapas de consultas, previo a iniciar un arbitraje,

Comerciales Internacionales. Esto permite que bajo

o ya iniciado el mismo, a fin de poder llegar a acuerdos

un mismo liderazgo converjan las negociaciones y la

que faciliten la terminación amigable de los conflictos

administración de los acuerdos comerciales, facilitando la

surgidos entre las Partes de un acuerdo comercial.

implementación de los mismos40.

Es necesaria la capacitación permanente a través de

Una eficaz red de comunicación y coordinación entre

mecanismos institucionales y /o internacionales.

los cuerpos administrativos de los diversos ministerios,

3. Estrechar la relación entre POLICOM y la DATCO.

en el ámbito nacional y la aplicación del principio de transparencia constante entre las partes de un tratado

Es necesario que exista una mayor coordinación entre

de libre comercio, en el ámbito internacional, permitirán

la labor que lleva a cabo POLICOM con la DATCO, a

prevenir el surgimiento de problemas entre los mismos o

fin de que trabajen bajo una misma visión de política

en su defecto, posibilitarán la solución antes de activar el

comercial. Se requiere que la DATCO esté involucrada desde el momento en que se está elaborando la política

mecanismo de solución de controversias. 4. Reactivar y readecuar la Comisión Nacional

comercial, ya que la experiencia acumulada en la implementación de otros Tratados Comerciales podría

Administradora de Tratados Comerciales para

servir de insumo para la búsqueda de nuevos socios

asegurar una coordinación interinstitucional con

estratégicos. Asimismo, es necesario que la DATCO

entidades involucradas en la implementación de

esté involucrada desde la etapa de las negociaciones

acuerdos comerciales.

comerciales para lograr comprender la visión integral del tratado que está en negociación, lo cual permitirá

En el año 2000 se creó la Comisión Nacional

asegurar una mejor implementación del mismo y

Administradora de Tratados Comerciales como una

tener el conocimiento concreto de lo que se buscaba

entidad adscrita al Ministerio de Economía que se

en las rondas de negociación, que puede ser insumo

encargaría de velar por la correcta administración de

importante en caso que surjan conflictos por la

los Acuerdos, Convenios, Tratados y otros instrumentos

interpretación o aplicación del Tratado en particular.

similares en materia de comercio suscritos y ratificados por El Salvador. Dentro de sus competencias se encontraba

La implementación y administración de los tratados

la de asegurar: i) el cumplimiento y seguimiento a la

comerciales es fundamental y para ello deben buscarse

normativa, derechos y obligaciones contenidos en los

mecanismos que permitan que la DATCO pueda cumplir,

instrumentos; ii) cumplimiento y seguimiento a las

de mejor forma, sus funciones. En otros países, por

concesiones arancelarias, preferencias, contingentes,

ejemplo en Costa Rica, el Ministerio de Comercio Exterior,

salvaguardias, derechos antidumping, medidas

COMEX, cuenta con una sola Dirección denominada

compensatorias; iii) cumplimiento y seguimiento

“Dirección General de Comercio Exterior” y bajo su mando

40 http://www.comex.go.cr/acerca_comex/organizacion.asp

91

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

al régimen de reglas de origen, marcado de país de

son canales institucionalizados, ni formales, lo que hace

origen y procedimientos aduaneros, el cumplimiento y

que sea un mecanismo sostenible en el tiempo.

seguimiento a los acuerdos e instrumentos relacionados con medidas sanitarias y fitosanitarias; y iv) asegurar la coordinación con los miembros nacionales de los diferentes Comités creados en los instrumentos41.

En este sentido, y debido a la importancia de contar con una coordinación adecuada de otras instituciones que tienen un rol fundamental para asegurar una adecuada implementación de los acuerdos comerciales, se propone

Esta Comisión fue creada con la idea de ser un espacio

reactivar la Comisión Nacional Administradora de Tratados

de diálogo para contribuir a resolver los asuntos

Comerciales, haciéndole las adecuaciones pertinentes,

de administración, seguimiento y aplicación de los

a fin de garantizar que tendrá aplicación práctica y

diferentes instrumentos comerciales.

que podrá servir como un espacio institucionalizado y permanente de coordinación y diálogo, para garantizar la

La Comisión tenía una conformación público privada.

mejor implementación de los TLC.

Estaba conformada, por el sector público: por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Economía, y el Ministerio de Agricultura. Por el sector privado estaban: ANEP, COEXPORT, CAMARASAL, ASI, CAMAGRO, CASALCO, ABANSA, FENAPES y AMPES. La Comisión era presidida por el MINEC. Asimismo, esta Comisión podía crear comités o grupos de trabajo bipartitos, con representantes del sector privado y sector público para

Un correcto seguimiento y cumplimiento de derechos y obligaciones (compromisos) contenidos en tratados de libre comercio reflejará una mayor confiabilidad y certeza en su aplicación, dando como resultado el incremento del bienestar de la población, la generación y el aumento de empleos, y la consolidación de relación de amistad entre las partes de dichos tratados. 5. Mayor publicidad de las resoluciones emitidas por

el análisis de temas especializados y puntuales.

la DATCO.

En la práctica, con el pasar del tiempo, esta Comisión fue

Es importante que las resoluciones emitidas por la

perdiendo fuerza y sus reuniones eran pocas y era difícil

DATCO sean públicas, con el fin que estas puedan ser

llevarlas a cabo por la conformación tan amplia de sus

consultadas por otros usuarios en casos o circunstancias

integrantes. Asimismo, la elección de sus miembros hacía

similares, resguardando la información confidencial de las

difícil su operatividad. A la fecha, sigue vigente, cayó en

empresas. Esta práctica genera transparencia y confianza

desuso, y en la práctica se utilizan otras instancias, por

en las actuaciones de las instituciones y permite un

ejemplo comités ad hoc para ver temas puntuales. Se

mayor acercamiento entre los ciudadanos y la institución

utilizan canales prácticos y efectivos para coordinarse con

correspondiente. Esta podría ser la información que pone

otras instituciones en caso de ser necesario, pero estos no

a disposición la Oficina de Información y Respuesta (OIR)

41 Decreto Ejecutivo No. 94 de fecha 9 de noviembre de 2000, publicado en el Diario Oficial No. 212, Tomo No. 349 de fecha 13 de noviembre de 2000.

del Ministerio de Economía.

92

Estudios Legales

6. Implementar un Sistema de Registro de Consultas y Reclamos. Establecer un Sistema de Registro de Consultas y Reclamos en la DATCO para brindar atención a las consultas que los usuarios tengan sobre algún aspecto en particular de un acuerdo comercial o sobre su interpretación, así como atender los reclamos que surjan a raíz de estos acuerdos. Para garantizar la efectividad de este sistema, la DATCO requerirá de un presupuesto para su divulgación a la ciudadanía, y realizar una campaña de difusión y concientización de los beneficios del sistema. El reto es incentivar a los ciudadanos, empresarios y académicos a utilizar esta herramienta de forma continua.

4.3.4. Propuestas para el fortalecimiento de programas productivos Se propone ejecutar un Programa de Apoyo al Desarrollo Productivo para la Inserción Internacional, con el objetivo de fomentar el aprovechamiento de las oportunidades de acceso a nuevos mercados, el cual retomaría los programas actuales enfocados a lograr un mayor aprovechamiento de las oportunidades creadas, en virtud de la apertura comercial y lo vincularía con apoyo a las prácticas de producción y mercadeo, apoyo a las actividades de investigación y desarrollo, ampliar la asistencia a ferias para facilitar el contacto con nuevos clientes, y apoyar para adoptar y certificar normas de calidad internacional. Así como, realizar un esfuerzo nacional para afrontar otros problemas claves para este sector, como el costo de la energía.

93

2

Propuestas normativas

94 Aprobar la Ley de Comercio Exterior para

Medio

Corto

Corto

Corto

PLAZO

Aprobación de la Ley

Documento con las medidas a adoptar

Suscripción del Tratado

Acuerdo Ejecutivo del MINEC

INDICADOR

Plan de la Alianza para

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.I. Promoción de sectores estratégicos y atracción de inversiones Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional

INICIATIVAS

Regular áreas como procedimientos de origen,

Nueva agenda de trabajo elaborada en conjunto con el sector privado Discutir las medidas concretas para consolidar la Unión Aduanera Centroamericana Incluir un mecanismo de verificación de la implementación de las obligaciones generadas en el proceso de integración económica regional

Debe existir transparencia sobre la metodología utilizada para llegar a las conclusiones

COMENTARIOS

MINEC MH

MINEC MH MAG ODASP Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

MINEC ODASP

MINEC ODASP Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

RELEVANTES

ACTORES

Serie de

4

Establecer agenda de los objetivos país en materia de integración económica centroamericana

Suscribir el Tratado de Libre Comercio con Canadá

2

3

Aprobar un mecanismo para identificar mercados claves de exportación con los que se deberían profundizar las relaciones comerciales

1

Profundización de la apertura comercial

1

MEDIDA PROPUESTA

N°

PROBLEMÁTICA

N°

RESUMEN DE PROPUESTAS EN MATERIA DE ACCESO A MERCADOS

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

3

Fortalecimiento institucional

95 Reforzar el presupuesto de la DATCO

Fortalecer a la DATCO en materia de solución de controversias

8

Aprobar la Ley de Defensa Comercial que implemente los compromisos internacionales y regionales de El Salvador sobre la materia

6

7

Aprobar la normativa para la verificación de origen producto de trabajo conjunto de DGA y DATCO

5

facilitar la implementación de los acuerdos comerciales

Corto

Medio

Medio

Aprobación de partida presupuestaria

Aprobación de la Ley

Aprobación de la normativa

Plan de la Alianza para la Prosperidad

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional

la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.IV. Gestión Coordinada de Fronteras Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional

Crear un equipo de especialistas sobre solución de controversias ante distintos foros (OMC, etc,)

Se requiere de mayor presupuesto para el desarrollo de las investigaciones sobre defensa comercial, capacitar personal en los mecanismos alternos de solución de controversias y en mecanismos de solución de controversias, difundir los acuerdos comerciales, entre otros aspectos.

El Ministerio de Economía tiene un proyecto de Ley preparado, que está siendo consultado con el sector privado.

administración de las cuotas.

MINEC / DATCO Viceministerio de Economía Organismos de

MINEC / DATCO Viceministerio de Economía Ministerio de Hacienda

MINEC CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

MINEC DGA CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

Estudios Legales

96 Asegurar la publicidad de las resoluciones emitidas por la DATCO

Crear un Sistema de Registro de Consultas y Reclamos de DATCO

12

Reactivar y readecuar la Comisión Nacional Administradora de Tratados Comerciales

10

11

Estrechar la relación entre POLICOM y la DATCO

9

Creación del Sistema

Publicación de las resoluciones emitidas por la DATCO en la página web del MINEC

Modificación del Decreto Ejecutivo de Creación de la Comisión Nacional Administradora de Tratados Comerciales, No. 94

Plan de Trabajo

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo

Crear un mecanismo que permita a la DATCO atender las consultas que los usuarios tengan sobre algún aspecto en particular de un acuerdo

Esta iniciativa va de la mano con la política de transparencia del MINEC y permitiría mayor divulgación del trabajo de la DATCO

Reformar el Decreto Ejecutivo No. 94 en su integración, funciones y alcance.

Crear un plan de trabajo de coordinación de agendas y estrategias

DATCO Dirección de Transparencia y Acceso a la Información y

MINEC / DATCO Ministerio de Relaciones Exteriores Ministerio de Hacienda Ministerio de Agricultura y Ganadería COEXPORT ANEP ASI CAMARASAL DATCO Dirección de Transparencia y Acceso a la Información y Participación Ciudadana

POLICOM DATCO Viceministerio de Economía

cooperación

Serie de

Medio

Corto

Medio

Corto

del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Fortalecimiento de programas

Fuente: elaboración propia

4

Medio

Corto

Implementar el Programa de Apoyo al Desarrollo Productivo para la Inserción Internacional

Implementar las actividades de investigación y desarrollo para facilitar el comercio

13

14

Ejecución de los diferentes componentes del programa

Ejecución de los diferentes componentes del programa

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.I. Promoción de sectores estratégicos y atracción de inversiones

Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional

Norte, Objeto A.V. Facilitación del comercio internacional

Propuesta de la Iniciativa para la Competitividad

Algunos de los programas ya están en ejecución (Iniciativa de Consejeros Económicos, Comerciales y de Turismo)

comercial o sobre su interpretación, así como atender los reclamos que surjan a raíz de estos acuerdos.

MINEC CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

MINEC Ministerio de Relaciones Exteriores CIFACIL Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

Participación Ciudadana

Estudios Legales

97

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

5. Asocios público privados 5.1. Buenas prácticas en la materia

de priorización, coherencia y articulación, los diferentes

La infraestructura de un país es, de manera clara, un

Asimismo, teniendo claridad sobre una agenda definida

elemento de gran importancia en la búsqueda del

de proyectos, la siguiente inquietud es cómo financiarlos.

crecimiento, siendo una de sus principales cartas de

La escasez de recursos del Estado, así como las múltiples

presentación al momento de atraer nuevas inversiones.

necesidades que este debe atender, ponen gran presión

La situación de puertos, aeropuertos, pasos fronterizos y

en la materia.

carreteras, entre otros aspectos, incide grandemente en la capacidad de hacer negocios; la prestación eficiente de sus servicios condiciona, en gran medida, la productividad y competitividad de los actores económicos.

proyectos que deben ser impulsados.

En este contexto, varias experiencias destacan el papel de los asocios público privados (APP) como instrumentos de financiamiento. A la fecha, más de 50 países en el mundo están ejecutando proyectos de APP para proveer mejor infraestructura o servicios públicos a la ciudadanía

De igual manera, las condiciones de infraestructura

en diversas áreas, tales como transporte, puertos,

ejercen un papel de suma importancia para asegurar

energía, y medio ambiente.

mejores niveles de vida de la población, pudiendo esta acceder a una mayor cobertura y calidad en los servicios. En esencia, la infraestructura abre nuevos potenciales para la generación de riqueza. A partir de ello y de cara al objetivo de asegurar un

Tales asocios comenzaron en 1992 en el Reino Unido con el lanzamiento del programa “Iniciativas de Financiamiento Privado”, replicándose posteriormente el uso de la figura en múltiples países, al ser considerada una alternativa viable para impulsar el desarrollo.

desarrollo sostenible, surgen inquietudes sobre qué

En términos generales, puede señalarse que un APP

infraestructura debe ser creada. De manera inicial se

consiste en un acuerdo entre el sector público y el sector

puede señalar que se requiere de una infraestructura

privado en el que parte de los servicios o labores que

que permita al país insertarse de manera eficiente en

son responsabilidad del sector público, se suministran

los escenarios mundiales y responder adecuadamente a

por el sector privado, bajo un claro acuerdo de objetivos

las demandas nacionales. En todo caso, esta afirmación pone en relevancia la necesidad de asegurar capacidades de planificación que permitan desarrollar con sentido

compartidos, para el abastecimiento del servicio público o de la infraestructura pública42. En dicho acuerdo se 42 PPP in Infrastructure Resource Center. Banco Mundial.

98

Estudios Legales

delinean las responsabilidades de cada una de las partes

Partiendo de ello, el punto A de la gráfica 5, identifica

y se designa claramente la asunción de riesgos.

el modelo tradicional público, donde el gobierno financia, domina y controla el proyecto de principio a

La definición anterior permite establecer que los APP

fin, asumiendo todos los riesgos, y si bien, existe una

pueden presentarse en una amplia variedad, según el

participación de los privados en la ejecución de algunas tareas específicas (Design-Build), no se considera una

nivel de participación que tenga la entidad privada en

APP. En el otro extremo, punto B, está la privatización

el proyecto de infraestructura pública y los riesgos que

(Privatization), donde el proyecto es financiado y

asuman cada una de las partes.

controlado por privados, quienes asumen todos los riesgos y la propiedad del mismo, incluso cuando estos

Este rango de posibilidades queda evidenciado en

proyectos quedan sujetos a regulación gubernamental,

la gráfica que se presenta a continuación, en la que

la cual tampoco es APP, gráfica 5.

se detallan los modelos más utilizados de APP. Para tales efectos, el eje vertical representa la cantidad de

Entre estos modelos, aparecen las diferentes

riesgos (comerciales, políticos, financieros, ambientales,

posibilidades de relaciones público – privadas que

entre otros) y el eje horizontal, las actividades en el

constituyen los APP, quedando abiertas a la creatividad

proyecto específico (diseño, construcción, operación,

de las partes contratantes y únicamente limitadas a

mantenimiento, financiamiento, etc.).

reservar la propiedad del proyecto al sector público.

Gráfica 5. Modelos de asocios público privados

Concesión Modelos de APP

Nivel de riesgos del privado

Privatización

Diseño-Construcción-FinanciamientoMantenimiento-Operación Diseño-Construcción-FinanciamientoMantenimiento Construcción-Financiamiento Opración-Mantenimiento

A

Diseño-Construcción Actividades realizadas por el privado

Fuente: The Canadian Council for Public-Private Parthnerships, 2011

99

B

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

En el ámbito latinoamericano, Chile fue uno de los

la selección de proyectos ha sido determinada por

pioneros en el uso de la figura. Se apoyó en un sistema

arreglos político partidarios para obtener los consensos

de concesiones viales, como medio para modernizar

necesarios, y no por criterios objetivos. Además, el riesgo

las principales redes de carreteras, ante la ausencia de

de acuerdos indebidos persiste bajo el sistema existente

inversiones en la materia.

debido a la posibilidad de negociación directa entre las partes involucradas en los proyectos. Finalmente, el

Con el paso del tiempo los APP fueron cobrando mayor

informe reitera que para la implementación efectiva de la

relevancia, especialmente ante la fuerte demanda de

ley se requiere una inversión significativa en el desarrollo

mejoras de infraestructura; en ese sentido, se han ido

del capital humano.

desarrollando nuevos marcos legales y estableciendo agencias u organismos especializados. Sobre este último punto, el informe Infrascope 201243, señala que el modelo prevaleciente en Latinoamérica centraliza algunos niveles de la planificación y supervisión de proyectos, pero generalmente delega en las agencias sectoriales contratantes, la supervisión de asuntos

La gráfica 6 presenta los resultados de algunos países latinoamericanos evaluados por el informe y su evolución desde 2009 a 2014, donde se observa que El Salvador se ubica en similares posiciones que Honduras y Guatemala, y se destacan los países que pueden brindar las mejores prácticas en esta materia.

técnicos relacionados con los aspectos específicos de los

Al analizar detalladamente el desempeño de El Salvador

proyectos de transporte, electricidad o agua.

en las ediciones de 2012 y 2014 del Infrascope, y comparar el significado de sus puntajes se observan las

Desde 2009, el informe Infrascope evalúa la capacidad de los países para ejecutar proyectos APP a través de diversos indicadores. La edición del año 2014 del informe

siguientes conclusiones generales44:

••

de incentivar la participación privada a través

destaca una mejoría en los indicadores de El Salvador,

de concesiones y ofrecer marcos legales y

debido a la aprobación de la Ley APP, pero el sector

regulatorios favorables, pero solo el tiempo dirá

privado sigue inseguro acerca de cuánto tiempo habrá

si el sector público se compromete realmente a

de durar el apoyo político para las APP. En cuanto a la institucionalidad, el informe destaca que países como Guatemala, Honduras, Uruguay, Jamaica

trabajar con empresas privadas.

••

materia de supervisión, distribución del riesgo y

promover el desarrollo de las APP y una agencia para incorpora la ley salvadoreña. Por otro lado, el informe

El marco legal permite las concesiones nacionales y también establece normas generales abiertas en

y Trinidad y Tobago han creado nuevas entidades para la supervisión de los contratos, el mismo modelo que

Existe consenso político en torno a la necesidad

compensación.

••

destaca que la selección de proyectos sigue siendo un

El marco legal permite a las entidades regionales y municipales conceder concesiones de obras

área de mejora, dado que debido a la situación política 43 The Economist Intelligence Unit. Evaluando el entorno para las asociaciones público- privadas en América Latina y el Caribe. Infrascope 2012.

44 Estas conclusiones se obtienen de la comparación entre los criterios de clasificación utilizados por el informe y los puntajes del país en la edición del año 2012 y las conclusiones de 2014.

100

Estudios Legales

••

públicas, pero falta capacidad técnica o voluntad política.

••

o experiencia en la planificación, diseño y financiación de proyectos y supervisan la calidad

Hay procesos de toma de decisiones definidos

de los servicios aunque de forma limitada.

pero se siguen solo ocasionalmente y la

••

contabilidad de las obligaciones no está bien establecida.

••

La agencia concesionaria tiene pocos antecedentes y considera factores económicos con ciertos límites discrecionales.

Los concursos de los proyectos son justos y transparentes, pero la regulación de las renegociaciones y ampliaciones podría mejorar.

••

Las agencias tienen ciertas competencias

••

Existen algunos instrumentos de financiación y riesgo para los proyectos; sin embargo,

Existe cierta supervisión y algunas

el financiamiento sigue procediendo

comprobaciones pero no son completas y las

principalmente de organizaciones extranjeras

agencias son muy proclives a la distorsión política.

y multilaterales.

Gráfica 6. Desempeño de países de América Latina en Infrascope, 2009-2014 90 80 70

Chile

60

Perú

50

México 41.6

40

Guatemala

30

El Salvador

20

Honduras

10 0

Colombia

2009

2010

2012

2014

Fuente: elaboración propia con base en informes Infrascope 2009, 2010, 2012 y 2014.

101

Serie de

investigación

En todo caso, para asegurar el éxito y verdadero

Serie de investigación • Junio 2015

••

Claridad sobre la forma en que se deben llevar a

aprovechamiento de los potenciales que ofrecen los APP,

cabo y gestionar los APP, con una clara delimitación

es importante mencionar que además de los cuerpos

de las funciones, responsabilidades y obligaciones

legales y un marco institucional sólido, es también

de los participantes;

necesario contar con voluntad política. Para el caso, en el citado informe Infrascope mencionan a Argentina como un país que cuenta con un marco normativo e

••

Buena gobernanza y transparencia;

••

Apoyo de las instancias superiores, liderazgo y competencia de los asociados; y

institucional en la materia; sin embargo, no se hace uso del mismo al carecer de voluntad política para impulsarlo. Por otro lado, Perú es identificado como

••

contribuciones necesarias.

un país en el cual el respaldo político a los APP se ha mantenido aún dentro de los cambios de gobierno de diferentes tendencias. El éxito de estos asocios ha dependido del cumplimiento de los principios de eficiencia, transparencia, competencia, rendición de cuentas, responsabilidad fiscal y cooperación en los proyectos de APP; de la creación de reglas estables y predecibles en el largo plazo por medio de marcos legales certeros; de un marco institucional sólido con cuadros técnicos de primer nivel y de una política nacional clara que promueva los asocios público privados como parte medular de una política de inversión pública nacional.

Claridad sobre el costo financiero y las

5.1.1. Experiencia chilena A inicios de la década de los noventa, Chile comenzó a tener un crecimiento económico más sostenido y un considerable aumento de la inversión estatal en políticas sociales. Esto fue dando paso a una nueva realidad en el país; sin embargo, dicha situación contrastaba con la precaria infraestructura pública existente. A partir de ello, el Estado chileno puso en práctica un sistema de concesiones, basado en una alianza público privada que permitiría inicialmente desarrollar importantes planes de conectividad vial y aeroportuaria. Esta fue la primera vez que el

A partir de lo antes señalado, se considera que los APP

sector privado participó en los procesos de inversión,

pueden brindar buenos resultados al darse las siguientes

mantenimiento y explotación de grandes obras

condiciones:

públicas, por medio de un procedimiento que permitía

••

al sector privado financiar obras económicamente

Apropiación, compromiso y confianza por parte de los principales interesados;

••

rentables, recuperando su inversión a través del cobro directo de una tarifa a los usuarios.

Identificación de un interés común, acuerdo sobre objetivos bien definidos y coincidencia

Este nuevo esquema se desarrolló a la luz de la Ley

de expectativas;

de Concesiones de Obras Públicas, promulgada en

102

Estudios Legales

1996, con un amplio apoyo de los sectores políticos.

Centro de Justicia de Santiago. Dicho programa

De esta manera, el Ministerio de Obras Públicas (MOP),

fue concebido para terminar con el hacinamiento

podía otorgar en concesión toda obra pública y, en

carcelario y entregar a los internos programas

caso que el proyecto a concesionar fuese competencia

efectivos de rehabilitación.

de otro organismo del Estado, esta entidad contaba

••

Infraestructura para el Transantiago. Se ha

con facultades para delegar en el Ministerio de Obras

considerado al sistema de concesiones como

Públicas, mediante convenio mandato, la facultad de

medio para construir obras de infraestructura que

concesionar la obra en cuestión.

complementarán el Plan de Modernización para el Sistema de Transporte Público en la ciudad de

El nuevo sistema de concesiones gozó del consenso en el ámbito político y logró también ganar la confianza de los sectores privados. Esto, en virtud de la existencia de un

••

Santiago. Infraestructura aeroportuaria. Se han construido nueve aeropuertos concesionados.

marco jurídico capaz de garantizar adecuadamente los intereses de todos los actores involucrados en el sistema,

En cuanto al marco legal, puede señalarse que se

sean estos parte del contrato o terceros que se relacionan

encuentra bastante actualizado. En 2010 se emitió una

con ellas. Se contó con una ley flexible que ha permitido

nueva Ley de Concesiones de Obras Públicas, la cual,

estructurar contratos de acuerdo con la naturaleza de los

según el Informe Infrascope 2012 ha dado resultados al

proyectos, realidades existentes y actores involucrados.

incrementar el interés del sector privado para participar en los proyectos de infraestructura. Se señala que dicha

En la actualidad, Chile encabeza el desarrollo de los APP

ley niveló las condiciones para la participación privada,

en Latinoamérica y el Caribe con una amplia experiencia

mientras que estableció criterios más objetivos para

y un marco normativo sólido que permite desarrollar

reducir las tasas de renegociación y limitar la transferencia

concesiones en varios sectores. A manera de ejemplo se

involuntaria de riesgo comercial al Gobierno.

detallan los siguientes:

••

La entidad responsable de administrar este sistema es el

La infraestructura vial. Ha sido renovada a través

Ministerio de Obras Públicas, a través de la Coordinación

de 2.500 kilómetros de autopistas urbanas e interurbanas. De igual manera, se ha trazado el Plan de Mejoramiento Urbano para el Área Metropolitana, el cual incluye el desarrollo de nuevas autopistas urbanas en la ciudad de Santiago, bajo el sistema de concesiones.

••

de Concesiones de Obras Públicas. Su misión es generar obras de infraestructura pública para el desarrollo nacional, en el marco de la asociación público – privada, que preserve y mejore la calidad de vida de los chilenos y su entorno.

Edificación pública. Los APP han permitido

En el marco de una asociación público privada y

modernizar el sistema legal chileno a través del

amparada en las políticas de equilibrio presupuestario,

Programa de Infraestructura Penitenciaria y el

descentralización, medio ambiente, participación

103

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

ciudadana e inversión de infraestructura pública, la

De manera general puede señalarse que Chile posee

Coordinación de Concesiones tiene entre sus funciones

el mejor clima para la inversión en concesiones de

proponer al Ministerio de Obras Públicas:

infraestructura, tanto en términos de estabilidad

••

••

política y macroeconómica, reglas de funcionamiento La aceptación o el rechazo de las ideas de iniciativa

de los mercados, ética en el funcionamiento público,

privada de concesión presentadas por particulares,

efectividad del aparato público y calidad de los servicios

en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Ley

públicos. Todos estos son atributos favorables para el

de Concesiones.

desarrollo de esta actividad por parte del sector privado.

La programación de los procedimientos de licitación para la contratación de estudios, proyectos y ejecución de obras públicas fiscales a través del

••

•• ••

Sistema de Concesiones. Las condiciones administrativas y económicas a

5.2. Experiencia en El Salvador 5.2.1. Situación jurídica

las que se sujetarán los procesos de licitación, para

La frágil situación de las finanzas públicas, sumada a la

el otorgamiento a concesión de las obras públicas

creciente necesidad de inversión en infraestructura social

fiscales, de acuerdo con la normativa vigente.

y productiva, provocó la consideración de los APP como

Las normas de fiscalización de los contratos de

una alternativa con potencial de ofrecer soluciones a

concesión, según la normativa vigente.

los retos del país. En ese contexto, se comenzó a valorar

Las modificaciones que sean necesarias incorporar

aciertos y desaciertos en experiencias cercanas, como

a los contratos de concesión en construcción

las desarrolladas en Perú, Chile, México, Colombia y

u operación, en virtud de lo establecido en la

Honduras; países en los que los APP han sido utilizados para

normativa vigente.

impulsar proyectos tales como la ampliación de puertos y aeropuertos, la construcción de carreteras, la instalación de

De conformidad con el informe Infrascope 2012, el

sistemas de tratamientos de aguas, entre otros.

sistema de evaluación de inversiones chileno está bien estructurado; sin embargo, también se ponen en

En todo caso, es importante señalar que los APP no

evidencia algunos retos, señalando que en los últimos

son una figura novedosa para El Salvador. Tal y como

años el proceso de toma de decisiones para algunos

se ha mencionado en los apartados anteriores, los APP

proyectos se ha vuelto más politizado. De igual manera,

pueden materializarse en diferentes formas, incluyendo

se menciona que altas tasas de rotación de personal

las concesiones.

en algunas áreas del sector público, disminuyeron la capacidad para planificar proyectos APP. La falta de

Al respecto, el marco jurídico salvadoreño ha incluido,

capacidad se vio reflejada en algunas demoras en

al menos desde 1950, el reconocimiento constitucional

la implementación de proyectos por retrasos en los

de dicha figura de la concesión, e incluso desde antes de

estudios de ingeniería e impacto ambiental.

ese año, se contaba con la participación de los sectores

104

Estudios Legales

privados en proyectos de infraestructura pública y/o

No obstante, el anteproyecto fue presentado a la

prestación de servicios a la ciudadanía, como en el caso

Asamblea Legislativa hasta 2012. El 23 de mayo de 2013

de los servicios de energía eléctrica y los ferrocarriles45.

se aprobó por unanimidad, la Ley Especial de Asocios Público Privados (Ley APP) y entró en vigor el 17 de junio

En la Constitución vigente, el régimen de las concesiones

de ese mismo año. Debe mencionarse que durante el

se regula fundamentalmente en los artículos 103, 110

proceso de formación de la ley, se modificó el proyecto,

y 120. El artículo 103 establece que el subsuelo es

dando como resultado un cuerpo legal con grandes

propiedad del Estado y puede autorizar concesiones

deficiencias en aspectos como el establecimiento

para su explotación. El artículo 110 regula que el Estado puede tomar a su cargo la prestación de los servicios públicos, ya sea de una forma directa a través de entes autónomos y municipales o indirectamente a través de empresas privadas, a las cuales debe regular y vigilar, y aprobar sus tarifas. Finalmente, el artículo 120 faculta al Estado para que conceda a un particular la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público. El otorgamiento de estas concesiones de obra pública deberá ser sometido al conocimiento de la

de una institucionalidad inadecuada, la definición de un techo fiscal con poco margen disponible para impulsar proyectos APP, así como un proceso de aprobación de proyectos largo y engorroso, sin certeza jurídica para los inversionistas. Desde la aprobación de la Ley APP se consideró que la misma sería incapaz de promover inversiones en este tipo de proyectos, al ser poco competitiva en comparación con legislaciones de otros países46.

Asamblea Legislativa por una sola vez, y en el contenido de la misma deberá estipular el plazo y las condiciones

A partir de ello, se presentó a la Asamblea Legislativa

de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra

un proyecto de reformas a la ley, las cuales fueron

y el monto de las inversiones requeridas.

impulsadas por el Consejo Nacional para el Crecimiento47. Entre las mayores inquietudes en cuanto al texto

Habiendo señalado lo anterior, en el año 2011, se elaboró

original de la Ley APP, se encontraban las múltiples

un Anteproyecto de Ley de Asocios Públicos Privados, el

intervenciones de la Asamblea Legislativa en el impulso

cual fue sometido en primera instancia a la consideración

a este tipo de proyectos. Sobre este último punto,

del Consejo Económico y Social (CES). Dicho documento

expertos internacionales en la materia consideran que

recibió varias observaciones orientadas a mejorar los

la participación de la Asamblea Legislativa debe ser

lineamientos conceptuales de creación y funcionamiento

moderada, respetando el marco jurídico constitucional,

de los APP. Posteriormente, el 30 de agosto de 2011, el

para brindar certidumbre jurídica a los inversionistas

CES emitió un dictamen favorable a una nueva versión

y evitar mantener retenido un proyecto de APP por

del proyecto, junto a varias observaciones a la política 46 FUSADES, 2013. El país requiere de una buena Ley de Asocios Público Privados. Posición Institucional N° 65; y FUSADES, 2012. Ley de Asocios Público Privados: una oportunidad para la competitividad. Boletín de Estudios Legales N° 135. 47 Instancia de diálogo entre sectores público y privado, creada en el marco del Asocio para el Crecimiento entre Estados Unidos y El Salvador.

nacional de inversión pública. 45 FUSADES, “Informe de Desarrollo Económico y Social 2007: Recursos e infraestructura para la competitividad”.

105

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

largo tiempo, ya que podría implicar la pérdida de la

Conforme con el Art. 53 de la Ley APP, corresponderá

oportunidad de desarrollo48.

a la Asamblea Legislativa facultar al Órgano Ejecutivo, para licitar proyectos APP que puedan generar

El 25 de abril de 2014, la Asamblea Legislativa aprobó las

compromisos firmes49 o contingentes50 en ejercicios

reformas a la Ley APP; sin embargo, no dieron solución

fiscales posteriores. Esta nueva facultad que vía Ley

total a estas inquietudes. De forma general, cabe decir

APP se le está otorgando a la Asamblea, trasciende la

que en su mayoría las reformas son importantes y mejoran la ley vigente, al fortalecer la institucionalidad de la ley, al incrementar el techo fiscal, aclarar el tema del arbitraje y dotar de mayores niveles de transparencia en los procesos de licitación en proyectos de APP. No obstante, no se logró superar uno de los aspectos más

facultad que otorga la Constitución en su Art. 228 a la Asamblea Legislativa, ya que la misma la faculta para que autorice al Órgano Ejecutivo para “comprometer fondos de ejercicios futuros”, pero no dice que la autorización sea para iniciar un proceso de licitación. Es decir, que si dentro de la licitación se va a requerir comprometer fondos de ejercicios fiscales futuros, en este punto

relevantes, como es el tema de la doble aprobación de la

se lleva específicamente esta solicitud a la Asamblea

Asamblea Legislativa en los proceso de licitación de los

para que autorice, pero no para que autorice iniciar la

proyectos de APP, lo que no solo implica mayores niveles

licitación, sino a que el Ejecutivo se comprometa a hacer

de burocracia, sino también, un precedente en el cual el

pagos que van más allá de un ejercicio fiscal. En este

Órgano Legislativo interviene en un mayor grado al que

punto cabe señalar que, de acuerdo con lo que establece

manda la Constitución para los procesos de concesión.

la Constitución en su Art. 168 No. 15, corresponde al Ejecutivo “velar por la eficaz gestión y realización de los

Al respecto, la legislación mantiene excesiva intervención legislativa durante una licitación de un proyecto de APP. No debe perderse de vista que el otorgar concesiones es un acto administrativo que es facultad del Órgano Ejecutivo, y como excepción, la Constitución manda en

negocios públicos”. Adicionalmente, otro aspecto que vale la pena advertir es que en este tipo de proyectos, existe una segunda aprobación legislativa, y esta se da en el momento en el que ya se ha firmado el contrato, ya que este se remite

el Art. 120 que las concesiones de obra pública vayan

a la Asamblea para su aprobación, la cual aprueba tanto

a la Asamblea para su aprobación. Es decir, que las

el contrato como la concesión. En ambas decisiones se

concesiones por regla general no irán a la Asamblea para

requerirá del voto favorable de la mitad más uno de los

su aprobación, salvo excepcionalmente, en aquellos

diputados electos.

casos que se trate de proyectos de obra pública (puertos, aeropuertos, ferrocarriles, etc.).

48 FUSADES, 2014. Reformas necesarias para una óptima Ley de Asocios Público Privados. Análisis Legal e Institucional N° 157.

49 Compromisos firmes son aquellas obligaciones a cargo del Estado para reconocerle al participante privado cierta contraprestación establecida en el contrato. Se dan en aquellos proyectos con alto valor económico – social que necesitan llevarse a cabo y en los cuales el cobro de la tarifa no alcanza a cubrir costos importantes. 50 Compromisos contingentes son obligaciones potenciales a cargo del Estado para mejorar el perfil de riesgo del proyecto y aumentar el valor económico – social del proyecto. Se dan en aquellos proyectos donde la tarifa cubre la totalidad de los costos y alcanza una tasa razonable de rentabilidad de la inversión.

106

Estudios Legales

De acuerdo con el Art. 54 de la Ley de APP, en los casos

de contabilidad fiscal. Al aprobar dicha disposición no

que se trate de una concesión de obra pública solo

se consideró lo establecido en la Ley AFI, en la que se

tendrá que ir una vez a la Asamblea, siempre y cuando

detallan las maneras en las que se origina la deuda del

sean proyectos en los que no existan, ni compromisos

Estado. Es importante señalar que el Gobierno podía

firmes ni compromisos contingentes. De acuerdo con

hacer uso de sus ingresos propios para efectuar los gastos

expertos en la materia, pocos son los proyectos que

en proyectos APP, sin necesariamente recurrir en mayor

no tienen compromisos contingentes, por lo que, en

endeudamiento. Solo si el Gobierno no tuviera dinero para

la práctica, la mayoría de estos proyectos también

asumir estos compromisos con fondos propios, tendría

irán dos veces a la Asamblea. Una regulación que

que recurrir a un préstamo; caso en el cual aplicaría que la

otorga más atribuciones a la Asamblea que las que

Asamblea Legislativa apruebe el empréstito con mayoría

constitucionalmente le corresponden constituye una

calificada, tal y como manda la Constitución52.

debilidad importante en este nuevo marco de inversión de proyectos APP, que al compararnos con otros países nos deja en una clara desventaja porque eleva el riesgo que un proyecto no sea discutido de manera técnica.

Además, la exclusión de diversos sectores de la cobertura de la ley fue un tema de mucho debate. La Ley APP reformada excluye de su ámbito, a proyectos en los sectores de salud, seguridad social, incluyendo

Al analizar otros casos se advierten otros mecanismos

el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, seguridad

para asegurar la transparencia de los proyectos: la Ley

pública, justicia, en lo referente a custodia, rehabilitación

APP de México establece que el estudio de viabilidad

y trabajo penitenciario de internos, agua, educación,

de un proyecto deberá ser presentado ante la Cámara

incluyendo la Universidad de El Salvador. Sobre el

de Diputados; no obstante, no aprueba dicho estudio

particular puede mencionarse que este amplio margen

sino que es una simple notificación que se hace como parte del proceso. Además, está el caso de Uruguay, que

de exclusiones cierra la ventana de oportunidad para

cuando se trata de entes industriales o comerciales del

potenciales proyectos en apoyo al Gobierno y en

Estado, antes de hacer el llamamiento a concurso público

beneficio de la población. Tales exclusiones se generaron

para la licitación de un proyecto de APP, deben enviar

a partir de las inquietudes existentes en el sentido

copia de las bases de licitación a la Asamblea General.

que los APP constituyan un mecanismo que conduce

En este caso, al igual que el de México, es una remisión

a privatizaciones. Al respecto, los principios rectores

de documentos, que no necesitan una aprobación de la

establecidos en la ley garantizan que los bienes siempre

Asamblea, simplemente es un paso más del proceso que

quedan en manos del Estado, y que las concesiones son

se da más por razones de transparencia51.

temporales. Esto anterior, aunado a las aprobaciones legislativas de los contratos APP, debería haber dado

Por otro lado, según el Art. 20 de la ley reformada,

mayor confianza al momento de definir la cobertura de

las obligaciones firmes que exceden el ejercicio fiscal

este cuerpo legal.

deberán ser tratadas como deuda pública para efectos 51 FUSADES, 2014. Reformas incompletas a la Ley de Asocios Público Privados. Posición Institucional N° 75.

107

52 FUSADES, 2014. Consideraciones jurídicas sobre los compromisos financieros en los proyectos de APP. Posición Institucional N° 74, y FUSADES, 2014. Reformas incompletas a la Ley de Asocios Público Privados. Posición Institucional N° 75.

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

De manera general, los entrevistados señalan que la

para apoyar actividades relacionadas con los APP, así

aprobación de la Ley APP y posteriormente de sus

como para el fortalecimiento de PROESA, la institución

reformas se realizó con un alto grado de complejidad

encargada de promover estos proyectos y para el

y discusión de las opiniones entre las fracciones

fortalecimiento de otras instituciones que tendrán algún

políticas. En ese sentido, luego de ese amplio proceso

grado de involucramiento. El diagrama 3 presenta los dos

de consenso, los entrevistados consideran que la ley

grandes proyectos bajo el eje clima de inversiones, y cabe

actual, si bien es perfectible, constituye una buena base

señalar que los APP son una apuesta estratégica dentro

para echar a andar este tipo de proyectos en el país.

de este nuevo compacto que ha recibido El Salvador.

Las experiencias que se logren, permitirán revisar en su Los retos en materia de APP son asegurar tres aspectos

debida oportunidad el marco normativo.

fundamentales que deben coexistir para garantizar En cuanto a la ejecución de la Ley APP, es importante

una ejecución certera de la ley: 1) Fortalecer el marco

mencionar que Fomilenio II brinda una oportunidad

institucional, 2) complementar el marco legal vigente,

importante para los APP, dado que en uno de los tres

y 3) promover una política pública de APP enmarcada

componentes que lo conforman (capital humano,

dentro de una Política Nacional de Inversión Pública. El

infraestructura logística y clima de inversiones), en el

diagrama 4 resumen estos aspectos, que se desarrollan a

componente de clima de inversiones, se destinan fondos

detalle en los siguientes apartados.

Diagrama 3. Componentes del proyecto clima de inversiones de Fomilenio II Proyecto clima de inversiones Actividad 1: Mejora continua del Clima de Negocios Alcance: implementar un sistema de mejora continua de los procesos para hacer negocios (incluye marco legal e institucionalidad)

Actividad 2: Alianzas Público-Privadas Sub actividad 1: Desarrollo de APP

Sub actividad 2: Fondo para apalancar inversión privada (apuesta por inversiones)

Fortalecimiento instituciones vinculadas con APP (MH, CEPA, MINEC y/o PROESA)

Asistencia técnica para implementación exitosa de proyectos APP con mayor potencial (PEM, AIES)

Fuente: Presentación Fomilenio II, Secretaría Técnica de la Presidencia. PEM: Parque Eólico Metapán; AIES: Aeropuerto Internacional de El Salvador.

108

Estudios Legales

Diagrama 4. Tres elementos necesarios para la implementación de la Ley APP

Fortalecer a PROESA, la institución encargada de promover los APP, y al resto de instituciones que tienen incidencia en estos proyectos

Completar el marco legal por medio de la implementación del Reglamento de la Ley APP y de la emisión del Reglamento de la Ley de PROESA

Promover una política para fomentar proyectos de APP

Fuente: elaboración propia.

••

5.2.2. Fortalecimiento institucional

Ofrecer coherencia a lo largo del tiempo a través de agencias gubernamentales creadas por medio

En 2014, el BID publicó el libro “¿Cómo repensar

de leyes, y no decretos ejecutivos o acuerdos

el desarrollo productivo?”, donde se reitera que la

informales.

capacidad para diseñar e implementar una política

••

exitosa está condicionada por diversos factores,

Seleccionar y legitimar a participantes creíbles del

desde la estructura organizacional del sector público

sector público para convocar y comprometer al

encargado de estas políticas hasta las capacidades

sector privado.

técnicas, operativas y políticas de las agencias relevantes

••

Cooperación al interior del sector público entre

encargadas de implementarlas. Algunas de las

ministerios y entidades públicas autónomas, por

recomendaciones que se señalan para garantizar una

ejemplo, a través de gabinetes especializados,

óptima estructura organizacional del sector público en

equipos de trabajo de alto nivel, consejos público-

las instituciones gubernamentales son53:

privados, entre otros.

••

Crear la flexibilidad y la apertura para garantizar la colaboración público-privada en el proceso de descubrir la política pública.

••

En el caso salvadoreño, cabe destacar que uno de los tres aspectos fundamentales que ayudará para que se tenga una mejor implementación de la Ley APP, es

Asegurar la disponibilidad de personal altamente cualificado.

53 BID (2014) ¿Cómo repensar el desarrollo productivo? Políticas e instituciones sólidas para la transformación económica. Desarrollo en las Américas. BID. Washington.

109

justamente contar con una institución fuerte, que cuente

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

con personal técnico especializado, permanente en el tiempo, y que exista coordinación institucional funcional con las otras instituciones que participen de alguna manera en el proceso de un proyecto de APP. PROESA, la institución encargada de impulsar la

•• Secretario Técnico de la Presidencia •• Ministro de Hacienda •• Ministro de Economía •• Ministro de Obras Públicas •• Dos representantes del sector privado conocedores

política nacional de APP en el país y de asesorar a las

de temas de inversión y exportación

instituciones del Estado en el desarrollo de este tipo

•• Un representante del sector académico

de proyectos, debe contar con un Consejo Directivo integrado por personas que cuenten con trayectoria

Es igualmente importante que exista la debida

profesional en temas de inversión, desarrollo productivo,

coordinación institucional entre los distintos actores que

competitividad, infraestructura, logística, entre otros.

participan en la realización de un proyecto de APP, ya que la Ley APP otorga facultades y obligaciones a varias

De acuerdo con la Ley de PROESA, el Consejo Directivo se

entidades públicas que conviene que sean identificadas

integra de la siguiente forma:

claramente para iniciar un proceso de capacitación y formación sobre esta legislación y la consecuente

•• Un designado por el Presidente de la República, Presidente de PROESA

ejecución de proyectos, y por ello deben ser parte de un Sistema Nacional de APP, cuadro 8.

Cuadro 8. Instituciones públicas relacionadas con los APP Institución

Principales funciones

Institución contratante del Estado13

Identifica posibles proyectos APP y prepara los respectivos estudios Elabora bases de licitación junto con PROESA Adjudica y administra los contratos APP

PROESA 54

Promueve APP entre las instituciones del Estado y entre inversionistas Asesora a instituciones del Estado interesadas en proyectos APP Estructura los contratos APP Asegura publicidad sobre el desarrollo de los proyectos APP

Faculta al Órgano Ejecutivo para licitar proyectos APP que impliquen compromisos firmes y contingentes 54Asamblea Podrán ser instituciones contratantes del Estado las instituciones del Órgano Ejecutivo y sus dependencias, las instituciones de carácter autónomo, inclusive la Legislativa contratos APP que impliquen compromisos firmes y contingentes Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa, así Aprueba como las municipalidades. Aprueba contratos APP que incluyan concesiones de obra pública

Organismo Fiscalizador de APP – OFAPP

Fiscaliza al participante privado Fiscaliza a las instituciones contratantes del Estado Fiscaliza los contratos APP en lo referido a: tarifas niveles de servicio estándares técnicos

Fondo de Liquidez para APP – FOLAPP

Honra compromisos firmes y contingentes asumidos por el Estado en contratos APP

110

Adjudica y administra los contratos APP PROESA

Promueve APP entre las instituciones del Estado y entre inversionistas Asesora a instituciones del Estado interesadas en proyectos APP Estructura los contratos APP Asegura publicidad sobre el desarrollo de los proyectos APP

Asamblea Legislativa

Faculta al Órgano Ejecutivo para licitar proyectos APP que impliquen compromisos firmes y contingentes Aprueba contratos APP que impliquen compromisos firmes y contingentes Aprueba contratos APP que incluyan concesiones de obra pública

Organismo Fiscalizador de APP – OFAPP

Fiscaliza al participante privado Fiscaliza a las instituciones contratantes del Estado Fiscaliza los contratos APP en lo referido a: tarifas niveles de servicio estándares técnicos

Fondo de Liquidez para APP – FOLAPP

Honra compromisos firmes y contingentes asumidos por el Estado en contratos APP

Ministerio de Hacienda

Evalúa la asignación de riesgos e impactos fiscales de los proyectos APP Emite dictamen financiero sobre las implicaciones fiscales de las bases de licitación, del contrato y de cualquier modificación al mismo en un proyecto APP

Fiscal General de la República

Estudios Legales

Representa al Estado en los contratos APP desarrollados bajo la ley Vela por el cumplimiento de requisitos y condiciones en el otorgamiento de concesiones

Fuente: elaboración propia.

El Consejo Económico y Social (CES) en su Dictamen

pública, tomando en consideración los impactos sociales y

2/2011, relativo a la importancia de tener una Ley

ambientales, su tratamiento, compensación y mitigación.

de APP en el país, estableció la necesidad de que la Administración Pública cuente con cuadros técnicos

El convenio Fomilenio II ofrece recursos para poder

especializados en evaluación de proyectos. Conforme

atender estas necesidades de fortalecimiento

con la Ley APP reformada, esta labor queda dispersa

técnico institucional y apoyo de mejores prácticas

entre las instituciones contratantes del Estado, lo que

internacionales. Este convenio tiene por objetivo apoyar

puede conducir a que existan diferentes capacidades

los esfuerzos del país para mejorar las condiciones de

técnicas en la referida evaluación de proyectos.

crecimiento económico, de acuerdo con el diagnóstico realizado en el Asocio para el Crecimiento.

Ante dicha situación, se valora positivamente la 1 conclusión, debe reconocerse que después recomendación en el sentido de conformar Podrán del ser CES instituciones contratantes del un Estado lasEninstituciones del Órgano Ejecutivo y sus de dependencias, las instituciones de carácter autónomo, inclusive la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica amplias discusiones y análisis sobre el potencial de los cuadro multidisciplinario de especialistas, que cuente del Río Lempa, así como las municipalidades. APP como instrumentos de apoyo para el desarrollo del con autonomía y capacidad técnica idónea en materia de

evaluación de proyectos, permitiendo institucionalizar la

país, así como un largo proceso legislativo, El Salvador

práctica de estudios costo–beneficio para los proyectos

cuenta con un marco normativo e institucional que

APP y la evaluación de todos los proyectos de inversión

le permite echar a andar este tipo de proyectos. Sin

111

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

embargo, debe tenerse presente que el verdadero

El 29 de mayo de 2015, se anunció que el Presidente de la

aprovechamiento de esta figura considera también la

República finalmente emitió el respectivo Reglamento. Al

combinación de voluntad política, y es en virtud de ello

cierre de este informe, el mismo no había sido publicado en

que los entrevistados advierten la suma importancia

el Diario Oficial.

de mantener activo un ejercicio de diálogo entre los diferentes actores. Esto anterior a efecto de ir generando mayor confianza colectiva hacia los APP.

Como punto de partida es importante que este Reglamento cumpla con los principios de legalidad y supremacía constitucional consagrados en el ordenamiento jurídico

Los medios de comunicación han publicado

salvadoreño, lo que implica únicamente desarrollar

declaraciones de funcionarios que identifican como

reglamentariamente el contenido de la Ley APP.

probables proyectos APP: la ampliación del aeropuerto internacional de El Salvador y la construcción de un parque eólico en Metapán, debido a que existen condiciones naturales, operativas e institucionales favorables; sin embargo, a pesar de las declaraciones, al cierre de este estudio no existe una postura oficial para iniciar la elaboración de cualquier proyecto APP55. La experiencia internacional indica que la efectiva aplicación y legitimidad de los proyectos APP depende del éxito de los primeros proyectos; por tanto, sin importar cuáles sean estas obras, es imprescindible para el país asegurar una exitosa ejecución de los mismos.

5.2.3. Completar el marco legal por medio de la implementación del Reglamento de la Ley APP y de la aprobación del Reglamento de la Ley de PROESA

Con base en las mejores prácticas internacionales, el Reglamento de la Ley APP debería contener aspectos fundamentales, tales como: i) el desarrollo de la institucionalidad de los APP, ii) regular condiciones mínimas para las etapas de diseño y decisión del proyecto, iii) reglas bajo las cuales se desarrollará el diálogo competitivo en el proceso de licitación, iv) elementos del contrato, v) reglas para los proyectos de iniciativa privada, vi) participación de la Asamblea Legislativa en los proyectos de obra pública, vii) supervisión y fiscalización del contrato, viii) solución de controversias, ix) ejecución del fondo de liquidez para APP, y x) finalización del contrato. En específico, debería contener lo siguiente:

••

Desarrollo de la institucionalidad de los APP pendiente de publicación , tal como se establece en el apartado de PROESA.

Para garantizar el buen desarrollo e implementación de la Ley APP es necesario que se implemente su

••

en las distintas etapas del proceso de formulación,

nuevo Reglamento. De acuerdo con la misma Ley, el

licitación y ejecución del proyecto. De manera que la

Reglamento debía emitirse antes del 2 de octubre de

asesoría de PROESA a las instituciones contratantes

2013, ciento veinte días contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley. 55 Diario El Mundo (28 de mayo de 2013). Preparan los dos primeros asocios público – privados. Economía; y, Diario El Mundo (25 de abril de 2014). APP para ampliar aeropuerto estaría listo a final de año. Economía

Reglas de coordinación entre las agencias públicas

sea ágil y oportuna.

••

Condiciones mínimas para las etapas de diseño de proyectos APP que involucren un análisis técnico

112

Estudios Legales

del proyecto, por ejemplo, un estudio de valor por

••

••

dinero, y requisitos de transparencia y

que deben cumplirse en un proyecto para que

participación ciudadana.

en el mismo se pueda optar por la etapa de diálogo competitivo, dado que el diálogo se

Criterios para la decisión sobre un proyecto APP,

utiliza en contratos de alta complejidad, donde las

tales como: capacidad de generar rentabilidad

entidades públicas no tienen la capacidad objetiva

socioeconómica, capacidad de generar valor

para definir los recursos técnicos, estándares de

por dinero, riesgo fiscal controlado, adecuado

servicios, especificar condiciones legales, especificar

tratamiento de los involucrados directos e indirectos del proyecto, capacidad de generar competencia en la licitación, duración del contrato, rentabilidad

condiciones financieras, entre otras.

••

adecuada para el sector privado, etc.

••

Asegurar la transparencia y libre competencia con el objetivo de incentivar la participación de inversionistas, y para ello debe regular: los

Establecer que todo proyecto cuente con una matriz

procedimientos para la precalificación de ofertantes

de riesgos y se elabore una lista de los riesgos que

y diálogo competitivo en el caso de proyectos

pueden surgir a lo largo del proyecto, lo que se

con cualidades específicas; si es de los proyectos

conoce en el ámbito internacional como “registro de

que deben tener intervención de la Asamblea

riesgos”. Debido a que los riesgos varían de acuerdo

Legislativa; los criterios de contratación y factores

con el tipo de proyecto que se está evaluando, el

••

Normar claramente las características generales

Reglamento deberá establecer que en la lista de

de competencia, por ejemplo: menor plazo de

riesgos se contemplen, como mínimo, aquellos que

concesión, menor tarifa o índice tarifario, menor

son comunes a los proyectos APP, estos son riesgos

cofinanciamiento estatal, mejor estándar de servicio,

por: ubicación del proyecto, diseño-construcción-

entre otros; y, promover la publicidad de las bases

ejecución del proyecto, operación, demanda y

de licitación; establecer el funcionamiento de la

riesgo comercial, regulación y política, cambios en el

comisión de evaluación y recepción de ofertas; la

marco legal, económico o financiero, fuerza mayor y

publicidad y transparencia de los dictámenes de la

propiedad de los activos56.

Comisión de Evaluación; el régimen jurídico de la sociedad de propósito especial; los procesos para las

Desarrollo del contenido mínimo de las bases de

garantías bancarias, seguros o fianzas; y la obligación

licitación, por ejemplo, que las bases describan con

del Gobierno de otorgar los permisos y licencias

claridad el mecanismo de resolución de conflictos, detallen los criterios de asignación de la concesión o establezcan un mecanismo financiero del contrato

necesarios para ejecutar el proyecto de APP.

••

Aclarar uno de los elementos distintivos de los

que facilite la obtención de financiamiento para la

proyectos APP: el Gobierno debe definir qué

ejecución del contrato.

desea adquirir o qué necesita, y al mismo tiempo, el Gobierno no debe definir cómo los productos

56 World Bank Institute (2012). Public-Private Partnership Reference Guide Version 1.0. Washington D.C.

y servicios definidos deberán ser desarrollados

113

Serie de

investigación

••

Serie de investigación • Junio 2015

o provistos por el contratista. Por tanto, se

de Proyectos APP al Parlamento”, que recoge

requiere que los requerimientos técnicos del

todos los elementos de la guía y los sintetiza en

proyecto deben fundamentarse en desempeño

un instrumento de fácil llenado y manejo, y una

y no en especificaciones técnicas de obra; es

“Ficha Ejecutiva para Presentación de Contratos de

decir, corresponden a requerimientos de nivel de

Asociación Público Privada”, que permite contar con

servicio con base en especificaciones de servicio e

un documento que, de manera sumaria y precisa,

indicadores claves de cumplimiento, sobre los cuales

permita conocer los antecedentes esenciales de un

está asociado el pago que recibe el contratista57.

contrato de este tipo58.

Detalle de los elementos del contrato, tales

••

como: asignación de riesgos y responsabilidades,

incluye el detalle de la creación del Organismo

régimen de los bienes dados en concesión, metas

Fiscalizador de Asocios Público Privados (OFAPP) y el

de desempeño e indicadores que sean fáciles de

procedimiento sancionatorio.

monitorear y evaluar, equilibrio económico dual, causales de término anticipado del contrato y causas

••

derechos y obligaciones de los usuarios, los niveles

controversias contractuales, régimen de garantías de

de servicio del proyecto APP, y las normas sobre

cumplimiento de las obligaciones, entre otros. Contenido mínimo del estudio de prefactibilidad de un posible proyecto APP elaborado por el sujeto

reclamos de los usuarios.

••

encuestas e índice de continuidad y para publicitar

Estado (ICE), así como los criterios para la decisión

los reclamos interpuestos por los usuarios que sean

que deberá tomar el Consejo Directivo de PROESA, proyectos preparados por la ICE.

••

en el preparación del proyecto APP.

••

acogidos favorablemente.

••

obligaciones legales y contractuales.

••

verificación del cumplimiento de los contratos.

en los proyectos de APP que requieren aprobación Banco Mundial un “Formulario para la Presentación 57 Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros (2012). Guía de buenas prácticas para la ejecución de proyectos de asociación público-privada. Colombia. p. 34-56 y Anexo

Procedimiento de certificación de terceros, idóneos para las labores operativas de inspección o

Proceso de participación de la Asamblea Legislativa legislativa, y puede retomarse de una iniciativa del

Procedimientos de auditorías técnicas a la ICE y a la sociedad para verificar el cumplimiento de sus

Establecer los criterios para asignar el monto de reembolso al sujeto privado por el estudio realizado

Criterios y lineamientos para monitorear y evaluar indicadores de calidad del servicio a través de

privado y presentado a la institución contratante del

que deben ser similares a los determinados para los

Coordinar con ICE la elaboración y publicación del manual de servicio, y aprobar lo relativo a los

y efectos de su suspensión, forma de resolución de

••

Supervisión y fiscalización del contrato APP, que

58 World Bank Institute (2012). Propuesta de guía de criterios para la aprobación de proyectos de asociación público privada en los parlamentos nacionales de los miembros del Parlacen. Parlacen. Esta ficha describe en una matriz breve y sencilla los principales elementos del proyecto APP, tales como: partes contratantes, objeto y plazo del contrato, fecha de suscripción, factor de adjudicación, tipo y monto de garantías a favor del Estado, tipo y monto de garantías a favor del participante privado, montos de inversión, mecanismos de solución de controversias, régimen tarifario, estándares de servicio y retribuciones al Estado.

114

Estudios Legales

••

••

Desarrollo del procedimiento sancionatorio

de inversión, y esta debe ser parte de una política

iniciado por el Presidente del OFAPP en contra de

nacional más amplia de inversión pública y desarrollo

las instituciones contratantes del Estado y de los

territorial. PROESA como ente rector de las APP debe

participantes privados por incumplimientos a sus

elaborar dicha política, así como una hoja de ruta para la

obligaciones derivadas de la Ley o del contrato.

implementación de la misma.

Desarrollo del procedimiento de recepción de

La política pública de APP debe contar con, al menos, los

denuncias por supuestas violaciones a usuarios

cuatro siguientes elementos:

del servicio.

••

i) Mecanismos de solución de controversias, en

Debe ser una estrategia de desarrollo a mediano y largo plazo, construida con base en consensos

especial la mesa técnica e incorporar en cada Debe fomentarse una proyección a largo plazo, dado

contrato a todos los sujetos relacionados con

que en principio ello forma parte de las ventajas

el proyecto APP, tales como el concesionario, contratista, subcontratista, acreedores, entre otros.

••

••

comparativas de los proyectos de APP. Esta política no debe enfocarse en ningun ciclo electoral, sino debe

Proceso de instalación y administración del fondo

enfocarse en una visión de desarrollo de más de 25 años

de liquidez para APP, con el objetivo de afrontar

en adelante, por la naturaleza misma de este tipo de

eventuales crisis económicas y preservar la

proyectos. El rol del Gobierno es sumamente importante,

estabilidad del proyecto APP y la sostenibilidad

y este debe desempeñar un papel que ayude al país

fiscal del país.

a enfocarse en una visión de futuro, y para ello debe

Detalle sobre la finalización del contrato y entrega de las obras, que incluya los aspectos siguientes: los

construir estructuras y procesos que le permitan sentar las bases para que esta política sea de largo aliento.

pagos o cobros al sujeto privado, el otorgamiento

La política nacional de APP debe ser el resultado de un

de una constancia de cumplimiento del contrato,

verdadero diálogo, en el cual converjan el interés de

la recepción de la obra o bienes, la transferencia

los ciudadanos como primer punto, la visión del sector

de la tecnología, la capacitación a las personas que

privado, de la academia, así como la del Gobierno. El

quedan a cargo de la obra o servicio, y las actividades

diseño conjunto de políticas lleva la colaboración un

de apoyo o asesoría posteriores.

paso más allá, en la que los actores privados entiendan y valoren los objetivos de la política pública, así como que

5.2.4. Política para promover los nuevos esquemas de APP

el Gobierno entienda los objetivos de los representantes

El tercer elemento fundamental para garantizar una

Es importante tomar en cuenta la participación

óptima implementación de la Ley APP es contar con una

del sector privado en la formulación de la política

política nacional que promueva este nuevo esquema

de APP, ya que esto puede contribuir a proteger la

del sector privado.

115

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

política de influencias indebidas del ciclo político. Esta

país. No obstante, PROESA necesitará el apoyo firme

participación puede aportar una perspectiva de largo

por parte del más alto nivel político, de la Presidencia

plazo a la política, que promueva una salvaguarda para

de la República, ya que esta es una importante señal

que la misma sobreviva a los cambios de autoridades

que es una prioridad de país. En este sentido, se debe

públicas clave y sobre todo la reorganización

garantizar el acceso a los recursos en las asignaciones

postelectoral. La participación del sector privado puede

presupuestarias de la institución y, asimismo, PROESA

aportar el equilibrio entre estabilidad, más allá del ciclo político y una sana flexibilidad a fin de crear un espacio para las perspectivas de los gobiernos nuevos en materia de políticas. Adicionalmente, es importante que el Gobierno cuente con la estructura organizacional y los incentivos correctos para que estas habilidades lleven al diseño e implementación apropiada de las políticas en el terreno59.

deberá disciplinarse para realizar acciones contundentes en torno a esta prioridad estratégica de país. Igualmente importante será la elección de un grupo de potenciales proyectos estratégicos de APP, y sobre todo, la elección del primer proyecto, ya que este sienta una base importante para la credibilidad de este tipo de proyectos en un país. En este sentido, el Gobierno

Asimismo, PROESA debe sostener un diálogo con las

debe impulsar decididamente la ejecución de proyectos

distintas entidades gubernamentales que tendrán algún

importantes, como la ampliación del Aeropuerto

tipo de relación con este nuevo esquema de inversión,

Internacional de El Salvador , una vez se hayan analizado

entre estas están: MOP, SIGET, Ministerio de Hacienda,

bajo una óptica estrictamente técnica los resultados del

CEPA, Autoridad Marítima Portuaria, MINEC, Secretaría

estudio de valor por dinero que se ha llevado a cabo.

Técnica de la Presidencia, Municipalidades, Asamblea Legislativa, entre otros, a fin que la política goce del

iii) Debe garantizarse un servicio civil

apoyo y respaldo de los otros actores estratégicos para su

no politizado y caracterizado por el

implementación.

profesionalismo y la capacidad técnica

ii) Debe existir un liderazgo de la institución

Se requiere que la política de APP, para que dé origen

encargada de promover los APP que cuente con

a una estrategia eficaz de implementación, goce de

apoyo comprometido al más alto nivel

“autonomía enraizada” del Estado, lo cual puede lograrse por medio de la disponibilidad de una administración

Cuando se decide implementar una estrategia nacional,

pública altamente profesional, motivada por los

se requiere de un líder que impulse y promueva dicha

objetivos de desarrollo nacional.

estrategia. En este sentido, el país requiere de un PROESA

Funcionarios públicos profesionales e idóneos serán

fuerte, capaz de impulsar esta nueva estrategia de

un socio creíble del sector privado, que podrá operar

59 BID (2014). Op. Cit.

eficientemente sobre la base de la confianza, servirá

116

Estudios Legales

como recordatorio durante los ciclos políticos, y aportará

APP, ya que en el país, esta es una forma novedosa de

uniformidad en la formulación de estrategias. La calidad

inversión pública privada que no es del todo conocida

de la Administración Pública coadyuvará a garantizar el

por la sociedad civil, la academia, el sector privado,

éxito y eficacia de la implementación de la política de

ni por el Gobierno en su totalidad. Es importante

APP como estrategia nacional. Para este objetivo, lo ideal

dimensionar los beneficios, como los retos de estos

será aprobar una Ley de la Función Pública.

proyectos y centrarse en desmitificar los tabúes existentes en torno a los APP.

iv)

Fomentar cultura tanto en el Gobierno

El apoyo de organismos internacionales en este punto

como en la sociedad civil y sector privado de utilización sobre la utilización de los APP

será fundamental, ya que permitirá dar a conocer

como nueva forma de inversión pública

casos de otros países en los que este esquema ya está siendo utilizado y cómo se han superado sus retos a

Es importante que esta política lleve el componente

fin de poder ir adecuando dichas experiencias al caso

de fomento de una cultura de promoción de proyectos

concreto del país.

Resumen de hallazgos – Asocios público privados Negativos

Positivos

Observaciones a la ley, como la excesiva intervención legislativa en la aprobación y firma de APP, no fueron atendidas. Se considera que por el momento no hay nuevo espacio para reformas hacia un marco legal más competitivo.

Varias de las observaciones a la Ley APP fueron consideradas en las reformas aprobadas posteriormente. Existen dos ideas de proyectos (ampliación del aeropuerto internacional y construcción de un parque eólico), aunque no existe una decisión oficial.

Institucionalidad naciente en la materia, por lo que se requiere un proceso de formación. La figura de las APP enfrenta gran cantidad de paradigmas, considerándose como una forma de privatización. Esto puede dificultar aprobaciones por parte de la Asamblea Legislativa. Se carece de un sistema nacional de planificación, que facilite la identificación, formulación y priorización de proyectos de inversión pública. Fuente: elaboración propia.

117

Suscripción de FOMILENIO II y apoyo de iniciativas internacionales.

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

5.3. Propuestas

fortalecimiento de PROESA y de otras instituciones que

5.3.1. Implementación del Reglamento de Ley APP

Además, Fomilenio II debe facilitar la creación de todo el

De cara al fortalecimiento de las condiciones para el impulso de los APP en el país, se hace necesario en primera instancia, completar el marco legal a través de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de PROESA, que debe contener al menos aspectos fundamentales, tales como:

•• •• ••

el desarrollo de la institucionalidad de los APP,

•• •• •• ••

apoyo necesario, nacional e internacional para lograr el éxito de los primeros proyectos APP en todas sus etapas (licitación, aprobación e inicio de ejecución), de manera que sea un impacto positivo en el clima de negocios del país y siente un precedente favorable. Sistema Integral de Gestión de la Inversión Pública Se propone la creación de un Sistema Integral de Gestión

regular condiciones mínimas para las etapas de

de la Inversión Pública, presidido por el Secretario Técnico

diseño y decisión del proyecto,

y de Planificación, responsable de liderar la formulación de

reglas bajo las cuales se desarrollará el diálogo competitivo en el proceso de licitación,

•• •• ••

tendrán algún grado de involucramiento.

elementos del contrato, reglas para los proyectos de iniciativa privada, participación de la Asamblea Legislativa en los proyectos de obra pública, supervisión y fiscalización del contrato, solución de controversias,

proyectos de inversión pública, conforme con objetivos de desarrollo nacional, así como establecer prioridades sobre los mismos y la utilización de proyectos APP a través de una Política Nacional de Inversión Pública. Se recomienda elaborar una estrategia de coordinación institucional, ya que esto es un elemento clave para construir una base de proyectos centralizada y dinámica. Para que sea armónica con la estrategia nacional gubernamental debería concentrarse en la Secretaría

ejecución del fondo de liquidez para APP, y

Técnica y de Planificación y que cada entidad pública

finalización del contrato.

pueda contribuir según su especialidad. PROESA es una

5.3.2. Propuestas institucionales

entidad clave para esta articulación de los proyectos APP, dado que debe contar con los recursos suficientes en su Consejo Directivo para decidir oportunamente sobre

Fomilenio II El Fomilenio II es una valiosa oportunidad para el desarrollo de proyectos de APP, dado que el componente

los proyectos, y en la Dirección de APP para asesorar, articular proyectos, contratar estudios y en general, cumplir las funciones encargadas por la Ley APP.

de clima de inversiones destina fondos para apoyar

Este Sistema debe iniciar un proceso de capacitación

actividades relacionadas con los APP, así como para el

para el personal técnico de todas las entidades públicas

118

Estudios Legales

relacionadas con los proyectos APP, en especial

los proyectos APP, y aprovechar la participación de

PROESA, Ministerio de Hacienda, Corte de Cuentas de

especialistas expertos en un tema en particular.

la República y Asamblea Legislativa. Estos programas de formación deben buscar un ejercicio efectivo de sus competencias en el impulso de proyectos. Además, se deberán desarrollar también actividades de formación entre los equipos técnicos de las instituciones que sean consideradas prioritarias en el aprovechamiento de

Se propone fortalecer la capacidad técnica de la institución, con el objetivo de mejorar la capacidad de planificación y desarrollo de proyectos y asegurar que las decisiones sobre los proyectos sean con base en criterios técnicos y relacionados con la estrategia de desarrollo nacional, y que sean capacitados por expertos

proyectos APP, tales como CEPA y CEL.

internacionales para cumplir las nuevas funciones en el

PROESA

área de proyectos de APP.

Debe formarse un Consejo Directivo sólido, como un

Se recomienda que la Dirección de Asocios Público

paso fundamental para fortalecer a PROESA. Por ello, se

Privados de PROESA contrate el recurso administrativo

destaca que el Presidente de PROESA es un cargo crítico

necesario y suficiente para ejercer las atribuciones en

para el éxito de la entidad y debe ser una persona con

materia de dirección, planeación, legal, estructuración de

visión de mundo, líder en temas de promoción y venta

proyectos, gestión contractual y finanzas.

de país, y un estratega de políticas de largo plazo. Se requiere un profesional capaz de posicionar a la entidad como una agencia pionera en temas de inversiones,

Se recomienda contar con el apoyo de organismos internacionales que ayuden a conocer las mejores prácticas internacionales y adecuarlas en la ejecución de

exportaciones y aliada estratégica para los nuevos

proyectos APP bajo las reglas y las condiciones del país60.

esquemas de APP.

Coordinación institucional

Los nombramientos de los representantes del sector privado y del sector académico son estratégicos y

Se recomienda que PROESA coordine con el Ministerio

deben ser personas con experiencia en los temas de

de Hacienda, la Asamblea Legislativa, la Corte de Cuentas

inversión, exportación y competitividad, ya que esto

de la República (CCR) y las municipalidades la política

permite aportar insumos valiosos del sector privado a las decisiones estratégicas que se toman en torno a los proyectos de APP por una parte, y el sector académico pueda brindar conocimientos y experiencia desde una visión analítica y técnica.

pública de APP, en aras de facilitar la comprensión de este nuevo esquema de inversión público privado que busca alianzas estratégicas en proyectos específicos. Por ejemplo, la CCR debe realizar su rol de fiscalizador del buen uso de los recursos públicos, pero se debe evitar

Se propone la constitución de un Comité Consultivo,

60 United Nations Economic Commission for Europe (2008). Guidebook on promoting good governance in Public-Private Partnerships. United Nations. Ginebra. p. 27

para asegurar la opinión técnica en la aprobación de

119

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

que actúe de forma discrecional y arbitraria para que no se convierta su actuación en un obstáculo y freno a los proyectos APP. Asimismo, las municipalidades deben tener un conocimiento completo sobre los alcances de un proyecto de APP, a fin de que puedan brindar su apoyo al momento de iniciarse un proyecto de esta naturaleza y no poner trabas injustificadas. Además, es importante mencionar que dentro de la institucionalidad que se requiere para garantizar la aplicación efectiva de la Ley APP, es necesario hacer referencia al rol que desempeña el OFAPP. La Ley APP contempla un esquema que otorga la facultad fiscalizadora de los proyectos en el ente regulador u OFAPP, el cual es la entidad autónoma responsable de la fiscalización técnica de los APP y de la defensa de los derechos de los usuarios de los proyectos APP. Cabe reiterar que en las áreas en las que existen entes reguladores, las potestades del OFAPP serán ejercidas por tales entes sectoriales, y dichos entes aplicarán preferentemente la Ley APP61. Finalmente, el Consejo Directivo de PROESA debe aprobar una política pública de APP en base a los siguientes cuatro elementos: la construcción de consensos público-privados de la estrategia de APP; la generación de una cultura de aprovechamiento de APP para la inversión pública; un liderazgo institucional decidido en la promoción de proyectos APP; y, la contratación de un servicio civil caracterizado por el profesionalismo y la capacidad técnica. 61 Ley APP, arts. 6 y 21 a 29. La Ley define al ente regulador o fiscalizador sectorial como la agencia competente para regular y fiscalizar un sector específico, tales como: la Autoridad de Aviación Civil (AAC), la Autoridad Marítima Portuaria (AMP), la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET) y demás reguladores sectoriales específicos.

120

PROBLEMÁTICA

Necesidad de completar las reglas

Fortalecer las capacidades institucionales

N°

1

2

Crear un Sistema Integral de Gestión de la Inversión Pública

Crear un Comité Consultivo para la aprobación de los proyectos APP

4

5

3

Nombrar el Fortalecer al Consejo Directivo Consejo Directivo de PROESA de PROESA Aprobar una política pública de APP por parte del Consejo Directivo de PROESA

Aprobar el el Implementar Reglamento Reglamento dede la la LeyAPP APP Ley

PROPUESTA

MEDIDA

2

1

N°

121 Medio

Medio

Corto

Corto

Corto

PLAZO

Comité creado

Sistema de Gestión de la Inversión Pública en funcionamiento

Política pública de APP

Directivos Actividades desarrolladas nombrados

Reglamento vigente

INDICADOR

Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Restricción No. 2,Restricción Crecimiento, meta No. 2;#2 Fomilenio II #2, meta

Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Crecimiento, Restricción No. 2,Restricción meta No. 2; #2 Fomilenio II #2, meta

Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Crecimiento, Restricción No. 2,Restricción meta No. 2 y#5 5; Fomilenio II #2, meta Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Crecimiento, Restricción No. 2,Restricción meta No. 2 y#2 5; Fomilenio II #2, meta y5

Asocio para Asocio para el el Crecimiento, Crecimiento, Restricción Restricción No. 2, meta No. 2; Fomilenio #2, meta II#2; Fomilenio II

INICIATIVAS

DEPROPUESTAS PROPUESTAS EN EL TEMA DE ASOCIOS PÚBLICO PRIVADOS RRESUMEN ESUMEN DE

El Comité asegura la opinión técnica de especialistas expertos en un tema en particular.

El Sistema facilita la formulación de proyectos de inversión pública, conforme a objetivos de desarrollo nacional, así como establecer prioridades sobre los mismos.

Algunos elementos deberían ser: consensos público-privados de la estrategia de APP; una cultura de aprovechamiento de APP para la inversión pública; un liderazgo institucional decidido y, la contratación de un servicio civil profesional

Nombramiento de los representantes Actividades de capacitación y formación delConsejo sector privado del Directivoy yacadémico de sus asesores

Algunos elementos que debe contener son: el desarrollo de la institucionalidad de los APP; las condiciones mínimas para las etapas de diseño y decisión del proyecto APP; el diálogo competitivo en el proceso de licitación; etc.

COMENTARIOS

PROESA

Consejo ConsejoNacional para el para el Crecimiento Crecimiento

Crecimiento

STP Comisionado por la Inversión MHCDA MH MINEC PROESA MOP ConsejoNacional para el Consejo para el Crecimiento

PROESA Consejo Nacional para el Crecimiento

PROESA MH MHCDA

Crecimiento

PROESA Vicepresidente/ Comisionado para la Inversión ConsejoNacional Para Consejo para el el Crecimiento

RELEVANTES

ACTORES

Estudios Legales

Crear la OFAPP, en caso que sea necesario Capacitar al personal técnico calificado en Ministerio de Hacienda y PROESA (DAPP). Capacitar al personal técnico de las instituciones del Estado en la formulación y supervisión de los proyectos Capacitar al personal técnico de la Asamblea Legislativa en APP. Aprobar exitosamente los primeros proyectos APP

7

8

10

11

9

Mejorar la coordinación de PROESA con instituciones claves del Estado para los proyectos APP

6

122 APP aprobado

Personal capacitado

Personal capacitado

Personal contratado en planillas y formado en APPs

OFAPP creada

Convenios interinstitucionales suscritos

Fomilenio II, Clima de inversiones; Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte, Objeto A.III. Modernizar y expandir infraestructura y corredores logísticos

Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Crecimiento, Restricción Restricción No. 2, meta No. 2;#2; Fomilenio II #2, meta Fomilenio II

Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Crecimiento, Restricción Restricción No. 2, #2, meta Fomilenio II meta No. 2;#2; Fomilenio II

Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Crecimiento, Restricción Restricción No. 2, #2, meta Fomilenio II meta No. 2;#2; Fomilenio II

Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Crecimiento, Restricción Restricción No. 2, meta No. 2;#2 Fomilenio II #2, meta

Asociopara para el Asocio el Crecimiento, Crecimiento, Restricción Restricción No. 2, #2, meta Fomilenio II meta No. 2; #2; Fomilenio II

Se debe apoyar el primer proyecto APP en todas sus etapas (licitación, aprobación e inicio de ejecución).

Se deberá establecer un orden priorizando entidades más proclives a desarrollar perfiles de proyectos APP, tales como CEPA y CEL.

En caso que no exista una entidad supervisora, corresponde crear la OFAPP.

Facilitar la coordinación de PROESA con estas instituciones y difundir los beneficios de APP al interior del Estado, en especial el Ministerio de Hacienda, la Asamblea Legislativa, la Corte de Cuentas de la República y las municipalidades, por ejemplo: mediante la firma de convenios

PROESA Asamblea Legislativa ConsejoNacional para el Consejo para el Crecimiento Crecimiento Fomilenio II

PROESA Asamblea Legislativa ConsejoNacional para el Consejo para el Crecimiento Crecimiento Fomilenio II

MHCDA PROESA Instituciones Consejo ConsejoNacional para el para el Crecimiento Crecimiento Fomilenio II

MHCDA PROESA ConsejoNacional para el Consejo para el Crecimiento Crecimiento Fomilenio II

PROESA ConsejoNacional para el Consejo para el Crecimiento Crecimiento Fomilenio II

PROESA MHCDA CCR Municipalidad CEPA ConsejoNacional para el Consejo para el Crecimiento Crecimiento Fomilenio II

Serie de

Medio

Medio

Medio

Corto

Medio

Medio

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Estudios Legales

6. Resolución alterna de conflictos 6.1. Buenas prácticas en la materia

casos, recurrir al sistema judicial puede resultar lento y caro, lo cual desanima a posibles inversores.

Para mejorar el clima de negocios de los países, atraer mayor inversión extranjera y afrontar la complejidad

Para contrarrestar esa inquietud y generar un ambiente

de los nuevos contratos comerciales, los países deben

de confianza favorable a la inversión, muchos países han

realizar continuas reformas al régimen legal de arbitraje

avanzado en el desarrollo de procedimientos alternativos

para incorporar las mejores prácticas internacionales.

de resolución de conflictos, como el arbitraje, la mediación y las audiencias de conciliación que organizan

Todo país que busca favorecer el desarrollo de negocios

instituciones especializadas.

requiere contar con un marco jurídico que pueda garantizar la ejecución de los contratos, la protección de

La principal ventaja de potenciar el uso de tales

los derechos de propiedad, así como la resolución de los

mecanismos alternos para la resolución de conflictos –

conflictos. Por ello, resulta de gran importancia asegurar

resaltando la figura del arbitraje, es que las partes en un

las condiciones institucionales que posibiliten una

contrato pueden resolver sus controversias de manera

administración de justicia pronta y efectiva.

expedita, lo cual también redunda en menores costos.

El Informe Doing Business considera dentro de las

En ese contexto, la figura y utilización misma del arbitraje

variables que analiza, la referida al cumplimiento de

internacional ha ido cobrando cada vez mayor relevancia.

contratos. Con ella se mide la eficiencia del sistema

Diversos países están buscando posicionarse como

judicial en la resolución de una disputa comercial. La información se construye siguiendo la evolución paso a paso de una disputa de pago ante los tribunales locales. Los datos se recolectan a través de un estudio de los

centros internacionales de arbitraje, pues además de ser una fuente de negocios para el país, favorece su economía, mejora su imagen y, en definitiva, permite atraer más inversionistas extranjeros, a los que les

códigos de procedimiento civil y otras regulaciones

interesa realizar sus negocios y solucionar las posibles

de tribunales, así como también mediante encuestas

disputas que surjan, en condiciones neutrales y estables.

realizadas a abogados procesalistas locales y jueces. Al respecto, el informe 2015 sitúa a El Salvador en la

Una investigación sobre la relación entre la atracción de

posición 82 de 189 economías evaluadas.

inversiones y la regulación del arbitraje, destacó las mejores No obstante lo anterior y de manera generalizada, existe

prácticas sobre las condiciones jurídicas en un país,

una visión muy extendida en el sentido que, en muchos

cuadro 9.

123

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Cuadro 9. Aspectos claves del arbitraje para la atracción de inversiones Elementos claves

1. Seguridad jurídica de la legislación y las instituciones

2. Facilidad para iniciar el arbitraje, antes y durante el proceso arbitral

Mejores prácticas • • • • •

Una legislación accesible a la ciudadanía. Una legislación inspirada en los elementos de la ley modelo de la CNUDMI. Una legislación inspirada en los elementos de la Convención de Nueva York. Existencia de organizaciones privadas responsables de administrar arbitrajes. Existencia de procesos de arbitraje especiales, tales como arbitrajes en líneas o abreviados.

•

Facilidad para aceptar la cláusula arbitral, por ejemplo: acuerdos orales, acuerdos vía email o fax, etc. Ausencia de materias excluidas del arbitraje. Existencia procedimientos diferenciados entre arbitrajes domésticos e internacionales, para lograr que estos últimos sean más ágiles. Facilidad para nombrar árbitros y abogados. Facilidad para elegir reglas del arbitraje, tales como idioma, lugar, número de árbitros, requisitos de los árbitros, etc. Facilidad para elegir reglas procesales del arbitraje. Facilidad de remisión de los expedientes judiciales a los tribunales arbitrales. Una menor duración de los arbitrajes.

• • • • • • • •

3. Asistencia judicial

• • • •

Existencia de una autoridad judicial especializada para el cumplimiento de laudos arbitrales. Agilidad para el reconocimiento y ejecución forzosa del laudo arbitral. Ausencia de recursos judiciales sobre los laudos arbitrales, tales como apelación, nulidad, etc. Simplicidad del proceso de reconocimiento y ejecución forzosa judicial, que mide la autoridad competente y la exigencia de audiencia a la parte demandada. Menor duración del proceso de reconocimiento y ejecución forzosa judicial.

Fuente: Sophie Pouget, 2013.

Esta investigación destaca la existencia de alguna

A partir de ello, en los últimos años, los diversos países

relación entre la regulación del arbitraje y la mejora

latinoamericanos han ido desarrollando marcos legales,

de indicadores sobre el clima de negocios, tales

acercándose al estándar internacional que representa

como: aumento de inversión extranjera, facilidad de

la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional,

ejecutar contratos del índice Doing Business, mejores

elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el

instituciones públicas y privadas del Índice de

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Vale decir

Competitividad Global, entre otros62.

que la utilización de dicho estándar ofrece grandes ventajas, pues incluye buenas prácticas en la materia,

62 Sophie Pouget (2013) Arbitrating and Mediating Disputes: Benchmarking Arbitration and Mediation Regimes for Commercial Disputes Related to Foreign Direct Investment. Policy Research Working Paper N° 6632. Banco Mundial.

por lo que se puede acceder a mejores condiciones para encontrar soluciones a los conflictos.

124

Estudios Legales

De igual manera y en adición a un marco legal moderno

correspondiente, después de verificar la existencia

y acorde con las normativas y tendencias internacionales,

de regulaciones apropiadas, recursos humanos,

es importante asegurar otros elementos, entre los que

infraestructura adecuada y demás elementos propios

se incluyen condiciones de neutralidad del lugar, el cual

para el funcionamiento de un centro de esa naturaleza.

no debe verse afectado por interferencia judicial o por

A partir de ello, se han instalado 15 centros de

influencias derivadas de la idiosincrasia local al aplicar

conciliación y arbitraje privados y 17 Casas de

el Derecho Arbitral; las condiciones en cuanto a costos,

Justicia63, de naturaleza pública.

y de manera sumamente relevante, el prestigio de las instituciones arbitrales. La sinergia positiva de estos

Es también importante referirse a los esfuerzos que

elementos fortalece las bases de una cultura de arbitraje,

se han desarrollado para fomentar el uso de los

bastante valorada por un inversionista.

mecanismos alternativos de solución de conflictos como medio para asegurar una cultura de paz. Como ejemplo

6.1.1. Experiencia costarricense

de lo anterior pueden señalarse actividades como el proyecto “Resolución alterna de conflictos en el ámbito educativo: Hacia una cultura de paz”, impulsado en 2004,

Costa Rica es uno de los países de la región que más

a través del Ministerio de Educación, buscando promover

ha evolucionado en materia de solución alterna de conflictos. La Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos, o Ley 7727, promulgada en 1997, permitió que este país diese un salto cualitativo en su capacidad de ofrecer

un cambio profundo desde las raíces de la sociedad costarricense. Conforme a dicho proyecto, se hicieron esfuerzos para incorporar los métodos de resolución alterna de conflictos en los programas nacionales de

justicia. Antes de la promulgación de dicha ley, los mecanismos para el acceso a la justicia eran limitados, en virtud de altos costos, así como la saturación misma del

educación, con miras a:

••

sistema judicial.

Promover y difundir en el país el uso de medios alternos de solución de controversias, que contribuyan a mejorar la paz social y propicien la

Resulta interesante como a partir de esa realidad y a diferencia de muchos países, fue el mismo Poder Judicial el que impulsó el desarrollo de los métodos alternativos de solución de conflictos, concibiéndolos como

••

armónica convivencia. Realizar un estudio de necesidades e identificación de alternativas para el desarrollo de programas de promoción y difusión de mecanismos de resolución

complementarios en la administración de justicia.

alterna de conflictos, a través de los diferentes programas de estudio del sistema educativo.

Conforme con la Ley 7727, el Ministerio de Justicia y Paz es el responsable de la administración institucional de los mecanismos alternos de solución de conflictos, teniendo este la potestad de otorgar la autorización

125

63 Las Casas de Justicia son centros de resolución alterna de conflictos que, con la ayuda de mediadores profesionales, permiten a las partes alcanzar un acuerdo legal y resolver sus diferencias sin necesidad de plantear demandas en los Tribunales de Justicia. Ahí se pueden resolver lo mismo conflictos entre vecinos y familiares que diferencias laborales, de préstamos y adeudos, e incluso de consumidores insatisfechos con algún producto o servicio.

Serie de

investigación

••

••

••

Serie de investigación • Junio 2015

Realizar evaluaciones periódicas de los proyectos

La Ley 8937 toma como base la versión 2006 de la

y actividades piloto que se realicen, con el fin de

Ley Modelo propuesta por la CNUDMI, por lo que se

medir el impacto, introducir mejoras, evaluar las

incluyen aspectos modernos derivados de la doctrina

modalidades de operación y el cumplimiento de los

internacional y de la práctica del arbitraje comercial

objetivos del proyecto.

internacional. Dicha situación ha posicionado al país como

Coordinar y organizar conjuntamente actividades

uno de los vanguardistas en la materia. De igual manera,

académicas y de investigación en el tema de

Costa Rica es considerado en la región centroamericana,

resolución alternativa de conflictos, o sobre

como el país con mejor desarrollo y fortaleza en materia de

cualquier otro tema relacionado.

arbitraje internacional.

Coordinar y organizar actividades tendientes a la difusión y promoción de los mecanismos de

6.1.2. Experiencia chilena

resolución alterna de conflictos. En Chile se hace uso del sistema dualista en materia La implementación de proyectos como el antes

arbitral, es decir, su legislación establece la coexistencia

relacionado son sumamente positivos, pues promueven

de dos regímenes jurídicos arbitrales diversos entre sí:

en la población, en general, una actitud positiva hacia la

uno para el derecho interno y otro para el internacional.

solución efectiva de conflictos y una mayor conciencia general sobre el valor de los mecanismos alternativos.

En el ámbito interno el arbitraje está regulado por dos Códigos, el Orgánico de Tribunales y el de Procedimiento

Habiéndose desarrollado la figura de los métodos alternos, a través de la Ley 7727, se consideró necesario fortalecer el marco jurídico, a efecto de ofrecer a inversionistas, Estados, comerciantes, entre otros, un servicio de arbitrajes de alta calidad.

Civil, ambos del siglo XIX. En este contexto se define al arbitraje como un método alternativo de solución de disputas que consiste en un juicio a través del cual un juez árbitro, designado de común acuerdo por las partes o por la institución a quien se encomienda la designación, resuelve las controversias civiles o comerciales, mediante una sentencia definitiva con

A partir de ello se emitió la Ley No. 8937 sobre Arbitraje

carácter obligatorio.

Comercial Internacional, la cual entró en vigor el 25 de mayo de 2011. Vale señalar que esta ley solo se aplica a

Este tipo de arbitraje es aplicable a todos los conflictos

los arbitrajes comerciales internacionales, en virtud de lo

propios de los negocios, particularmente a controversias

cual se señala que Costa Rica optó por un sistema dualista,

derivadas del incumplimiento de obligaciones

tal como lo han hecho, por ejemplo Chile y Colombia,

contractuales, destacando los conflictos relacionados

es decir, desarrollan una regulación para el arbitraje de

con el área de las sociedades civiles y comerciales,

carácter nacional y otra para el arbitraje internacional.

seguros, construcción y asuntos inmobiliarios, propiedad

126

Estudios Legales

industrial, exportaciones, asuntos marítimos, mineros,

jurídica eficaz para la resolución de conflictos comerciales

bancarios y financieros, entre otros.

internacionales, publicó la Ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional, normativa que se consideró

Un arbitraje de esta naturaleza cuenta con un plazo de

un gran avance en materia arbitral en Chile, ya que con

seis meses para terminar, contado desde la aceptación

anterioridad a ella, las disputas arbitrales comerciales se

del cargo por parte del árbitro. Este plazo puede ser

debían regir por la normativa local existente contenida

prorrogado, excepcionalmente, hasta por seis meses más.

principalmente en el Código Orgánico de Tribunales y

Adicionalmente, es importante señalar que de acuerdo con la legislación chilena, en el caso de los árbitros de derecho, las partes pueden reservarse el derecho de apelar de la sentencia definitiva dictada por el árbitro

el Código de Procedimientos Civiles, o bien, acudir a los Centros Internacionales de Arbitraje más destacados en el mundo con los consecuentes gastos que irrogaban tales gestiones.

en primera instancia, para lo cual deben expresar, en el

Vale señalar que dicha ley se basó íntegramente en la Ley

instrumento en que constituyen el compromiso, que

Modelo de la CNUDMI. La intención fue convertir a Chile

se reservan dicho recurso para ante otros árbitros del

en una sede de arbitraje para el resto de las naciones,

mismo carácter y designar a las personas que han de

principalmente del mundo latinoamericano64.

desempeñar este cargo. En el arbitraje de derecho, las partes también podrán apelar para ante un tribunal arbitral de segunda instancia, siempre que así lo acuerden en el instrumento del compromiso o en un acto posterior.

Entre las consideraciones en las que se fundamentó la formulación de dicha ley se señalan:

••

arbitraje comercial internacional, dada la situación

Como beneficios de optar por el arbitraje se detallan los

internacional por la que atravesaba ese país y su

siguientes:

•• •• •• •• ••

La conveniencia de que Chile adoptara una ley de

integración a la economía global, provocando necesariamente legislar sobre la materia. Se

Celeridad.

consideró el creciente número de transacciones

Designación de árbitros especialistas en diversos

que se iban desarrollando con cláusula arbitral,

tópicos civiles y comerciales.

poniendo en evidencia la necesidad de asegurar

Conocimiento anticipado de las tarifas aplicables al

los mecanismos legales adecuados para atender las

arbitraje.

diferencias comerciales que se suscitasen.

Confidencialidad. Disponibilidad de Reglamento Procesal de Arbitraje y

••

En segundo lugar, tender hacia un sistema uniforme de regulación jurídica para el arbitraje comercial

cláusulas arbitrales tipo.

internacional a la luz de lo propuesto por la CNUDMI; Por otra parte, en septiembre de 2004, legislador chileno, consciente de la necesidad de brindar una herramienta

127

64 La nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Chile y su Análisis comparativo con la ley española. MARÍA FERNANDA VÁSQUEZ PALMA. Universidad de Talca (Chile).

Serie de

investigación

••

Serie de investigación • Junio 2015

El hecho que en Chile existía un vacío legal en esta

de inversión extranjera, y subsecuentes controversias

materia, ya que no existían disposiciones que regulasen

internacionales con algunos resultados favorables y otros

al arbitraje comercial internacional, razón por la cual

desfavorables, en 2006 Perú promovió la aprobación

debía regirse por las mismas normas aplicables al

de la Ley Nº 28933, “Ley que establece el Sistema de

arbitraje doméstico cuando éste se lleva a cabo en

Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias

territorio nacional, en caso contrario, por los diferentes

Internacionales de Inversión”65.

tratados internacionales ratificados por Chile.

••

La naturaleza particular y específica del arbitraje comercial internacional, había sido ampliamente reconocida por la doctrina, la práctica moderna y el derecho comparado.

Los 13 artículos de dicha ley establecen un marco institucional para mejorar la respuesta y coordinación al interior del Estado responsable de atender las controversias que se deriven de:

••

Acuerdos celebrados entre entidades públicas e

La ley chilena, siguiendo la corriente reguladora

inversionistas nacionales o extranjeros en los que

del arbitraje internacional, prevé un alto grado de

se confiera derechos o garantías a estos últimos,

flexibilidad. La misma constituye un avance cualitativo

tales como contratos de privatización, contratos

en la materia, la que de paso posiciona a Chile a la

de concesión, convenios de estabilidad jurídica,

altura de los estándares internacionales entregando los

licencias de explotación de hidrocarburos, y en

elementos necesarios para que pueda convertirse en una

general todos aquellos acuerdos que se señalen en el

nación prestadora de servicios arbitrales al resto de las

reglamento de dicha Ley que remitan a mecanismos

economías del mundo. Dentro de sus avances normativos cabe mencionar, principalmente, los que se refieren al reconocimiento

internacionales de solución de controversias.

••

Tratados que contengan disposiciones en materia de inversión, celebrados por el Estado peruano con

a la autonomía de la voluntad de las partes, una mayor

otros Estados y que establezcan procedimientos de

flexibilidad en el proceso, mayores prerrogativas a los

solución de controversias entre los inversionistas de

árbitros, entre otras, las que intentan dar satisfacción a las

un Estado y el Estado receptor de la inversión.

necesidades en el medio comercial internacional. La exposición de motivos de dicha ley señala que “la Para el desarrollo de los arbitrajes, tanto nacionales,

atención de las controversias internacionales entre

como internacionales, existen diferentes centros, los

inversionistas y el Estado no se produce al amparo de un

cuales son registrados en el Ministerio de Economía.

marco legal específico. Debido a este vacío legal, frente

6.1.3. Experiencia peruana Luego de varios años de suscripción de acuerdos bilaterales de inversión, tratados comerciales y contratos

a una demanda en materia de inversión ante un tribunal 65 El marco normativo consiste en la ley y dos reglamentos: Decreto Supremo Nº 125-2008-EF - Reglamento de la Ley Nº 28933, y Decreto Supremo Nº 002-2009EF - Aprueban procedimiento para la contratación de servicios de abogados, estudios de abogados y otros profesionales necesarios para la participación del Estado en controversias internacionales de inversión en el marco de la Ley Nº 28933.

128

Estudios Legales

internacional, el Estado no cuenta formalmente con un

acuerdos y tratados en materia de inversión bajo el

interlocutor válido precisado en la ley ni reacciona con

ámbito de la ley.

diligencia asignando recursos para contratar abogados y planear su estrategia de defensa. Asimismo, las diferentes entidades involucradas no coordinan apropiadamente

Economía y Finanzas, en calidad de Coordinador, y por la Comisión Especial, la cual se conforma con los siguientes

entre sí ” 66.

miembros permanentes:

En ese marco, el sistema persigue los fines siguientes:

••

Este sistema está integrado por el Ministerio de

••

Optimizar la respuesta y coordinación al interior

Finanzas, quien la presidirá.

del sector público frente a las controversias

••

internacionales de inversión, permitiendo una

Centralizar la información de los acuerdos y tratados en materia de inversión suscritos por el Estado peruano que remitan a mecanismos internacionales

••

Un representante del Ministerio de Justicia.

••

Un representante de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - PROINVERSIÓN.

de solución de controversias.

••

Adicionalmente, integran la Comisión Especial los

Establecer un mecanismo de alerta frente al surgimiento de cualquier controversia internacional de inversión.

••

siguientes miembros no permanentes:

••

en aplicación de los tratados que contengan disposiciones en materia de inversión.

susciten. Definir el procedimiento de coordinación entre las entidades públicas involucradas en una controversia.

••

Internalizar los costos generados por las entidades públicas involucradas en una controversia.

••

Un representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, para los casos de controversias surgidas

Centralizar la información respecto de las controversias internacionales de inversión que se

••

Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores.

oportuna y apropiada atención.

••

Un representante del Ministerio de Economía y

••

Un representante de cada entidad pública involucrada en una controversia.

De manera que, el número de comisionados varía de acuerdo al caso, ya que además de los comisionados permanentes, siempre forman parte de la Comisión

Estandarizar, en la medida de lo posible, las cláusulas

Especial los representantes de las entidades en la

de solución de controversias a incluirse en los

controversia, dado que según cada caso puede ser más

66 Congreso de la República del Perú, 2006. Exposición de motivos del proyecto de ley que establece el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión. Documentos legislativos. Consultado 31/10/2014: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_ condoc_2006.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/8c256d22121 e12a2052571dc005c3050/$FILE/00103.PDF

129

de una entidad involucrada. El sistema está a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas por dos razones: la primera es que es el

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Ministerio el responsable de los gastos de la defensa

sensibilizar a los funcionarios públicos sobre las

del Estado, y la segunda es que dicho Ministerio

responsabilidades que ha asumido el Perú hacia los

dirige la política de atracción de inversiones y lidera

inversionistas e informar a la ciudadanía.

las negociaciones de los capítulos de inversiones en acuerdos internacionales, por lo que es consecuente que

••

Un mecanismo de alerta temprana frente al

lidere también la política de coordinación y respuesta

surgimiento de una controversia, tal como el

cuando se generan controversias por ello.

manejo de información, prueba de hechos

La conformación del sistema pone en evidencia la importancia que el Estado peruano atribuye a

relevantes, etc.

••

La difusión de criterios de observancia obligatoria

las posibles controversias que pueda enfrentar,

en la redacción de cláusulas de solución de

asumiendo con responsabilidad la organización

controversias en los acuerdos en materia de

necesaria para una representación efectiva en un

inversión suscritos por entidades públicas; por

proceso de solución de controversias.

ejemplo: establecer un período de negociación o trato directo no menor a seis meses como requisito

Las principales actividades del Ministerio de Economía y

indispensable para someter la controversia a

Finanzas son: centralizar información y coordinar el sistema,

arbitraje internacional; establecer la responsabilidad

conocer el surgimiento de controversias, recibir notificación de inicio de mecanismo de solución de controversias y,

entre las partes por la asunción de los gastos que

administrar un registro de acuerdos y tratados.

se deriven de su participación en el arbitraje o conciliación; establecer las reglas para el inicio del

Por su parte, las principales actividades de la Comisión

período de trato directo.

Especial son: evaluar posibilidades de negociación o trato directo; solicitud de informes técnicos a entidades

En conclusión, esta medida es una señal clara de la

involucradas; participar en las negociaciones; proponer

seriedad de Perú para impulsar su política de atracción

contratación de abogados u otros profesionales, y efectuar

de inversiones. La creación de un sistema de prevención

designación de árbitros; aprobar disposición de recursos; y

y atención de controversias en materia de inversiones

determinar responsabilidad de la entidad pública.

refleja la intención por parte del Perú de crear un clima verdaderamente estable y predecible para las

Además, el sistema no solo está orientado a la atención de las controversias internacionales de inversión, sino también a su prevención, a través de los siguientes mecanismos:

••

Un registro de carácter informativo y público de los acuerdos y tratados en materia de inversión para

inversiones, entendiendo la importancia que reviste la temprana identificación y solución de controversias, así como la adecuada defensa del Estado en estos procesos67. 67 Ricardo Ampuero Llerena, enero de 2013. El Sistema implementado por el Perú para la Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión. Investment Treaty News. P. 7

130

Estudios Legales

6.2. Experiencia en El Salvador

algunos entrevistados afirmaron que no se llegó a valorar la utilidad práctica de este tipo de mecanismos y se dio paso a un uso poco eficiente del nuevo marco

6.2.1. Contexto legal

normativo, e incluso se llegó a una práctica inadecuada El análisis sobre el desarrollo de la resolución alterna de conflictos en El Salvador, debe partir de su marco legal. Al respecto, se señala que dicha institución se plasma en la misma Constitución; su Artículo 23 establece: “Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes

de arbitrajes. En ese contexto y a iniciativa del Órgano Ejecutivo se promovieron en el año 2009, las reformas a la ley lo que debilitó aún más el arbitraje. Según algunos entrevistados, la reforma desnaturalizó esta figura dado que se permitió la

puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos

apelación en los arbitrajes de derecho ante las cámaras de

civiles o comerciales por transacción o arbitramiento”.

segunda instancia de los tribunales comunes.

En adición a ello, vale mencionar que la figura del

Según algunos entrevistados, la reacción ante la reforma

arbitraje ha formado parte del ordenamiento jurídico

fue de rechazo y preocupación por una buena parte de

salvadoreño por más de cien años. Desde 1881, el arbitraje

la comunidad jurídica salvadoreña, quienes señalaron

era regulado en el Código de Procedimientos Civiles; sin

que estas reformas afectan la agilidad en la solución

embargo, su aplicación fue escasa en virtud de ser una

de conflictos y contradicen el texto y finalidad del Art.

institución poco desarrollada por la excesiva intervención

23 Cn., que es otorgar la facultad a las partes para

judicial y la falta de comprensión de sus principios.

terminar sus asuntos a través del arbitraje y no en tribunales judiciales68. De igual manera, los entrevistados

La eliminación progresiva de las barreras al comercio y a la

expresaron que los juzgados de segunda instancia, al

inversión en la década de los noventa, fueron poniendo en

conocer de recursos de apelación interpuestos contra

evidencia la necesidad de un nuevo marco legal para los

laudos, fueron unánimes en dictaminar que la existencia

métodos alternos de solución de conflictos. Esto anterior

de dicho recurso contraría la Constitución, pues no

al considerar la importancia de ofrecer medios expeditos

permite a las partes de un convenio arbitral terminar sus

que pudiesen resolver las diferencias en un nuevo

asuntos por arbitraje.

escenario de relaciones comerciales. Las reformas fueron impugnadas en un proceso ante la En 2002, se promulgó la “Ley de Mediación, Conciliación

Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad N° 11-2010,

y Arbitraje”. Su incorporación al ordenamiento jurídico

con base en la violación constitucional mencionada;

salvadoreño significó un gran paso en torno a la

sin embargo, el tribunal declaró que no existía

modernización de tales herramientas para la solución de

inconstitucionalidad en dichas reformas, en resumen,

conflictos. Sin embargo, la puesta en vigor de la ley, no

debido a que: la necesidad de que existan medios de

fue acompañada de acciones efectivas para promover

68 Centro de Estudios Jurídicos (10 de noviembre de 2010). Arbitraje: reforma inconstitucional. Columna de Opinión, y FUSADES (octubre de 2009). Desnaturalización de la institución del arbitraje. Posición Institucional.

una cultura de arbitraje en el país. A partir de esto,

131

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

impugnación en sentido estricto mediante los cuales se

decisión recae en sede judicial; se deteriora la certeza

revisen los laudos arbitrales, obedece a una exigencia

de los arbitrajes en solucionar las controversias entre las

constitucional que se traduce en la conveniencia de evitar

partes; y se eliminan las posibilidades de crear un centro

la existencia de zonas exentas de control en la actuación

de arbitraje regional en El Salvador70.

de los tribunales de arbitraje; y que el recurso de apelación es una labor de colaboración, por medio de la etapa de control, del Órgano Judicial al arbitraje. Además, la Sala de lo Constitucional reiteró la validez de la cláusula arbitral vigente y señaló que las partes están habilitadas constitucionalmente para establecer, en el convenio arbitral, una cláusula por medio de la cual se exprese su

Luego de esta resolución, las partes pueden preservar los beneficios del arbitraje mediante la incorporación en los contratos de la cláusula de “no apelar”; no obstante, ésta es una solución transitoria, dado que no existe una cultura fuerte que privilegie la utilización del arbitraje, aunando que pocos son los contratos que incluyen la cláusula de no apelar al laudo arbitral71.

voluntad de que cierta decisión arbitral no será recurrible69.

Esta situación de debilitamiento del arbitraje en el país, sumada a la importancia de ofrecer un marco legal

Esta resolución generó la desaprobación de sectores

moderno y atractivo para los inversionistas, resalta la

importantes del gremio jurídico, quienes principalmente

necesidad de impulsar una nueva ley en la materia.

manifestaron que: la sentencia desarrolla el art. 23 de una manera diferente a su contenido literal, dado que se justifica la renuncia a la apelación por medio de la autonomía de la voluntad de las partes, desconociendo que la voluntad de las partes desde que deciden someterse al arbitraje es que el asunto “termine” con el laudo; que la sentencia posee errores; por ejemplo, la semejanza entre los recursos de nulidad con la apelación, mientras que la nulidad versa sobre ilegalidades a la ley en el laudo y la apelación resuelve sobre el contenido;

Al respecto, a iniciativa de diferentes actores de la sociedad civil, entre los que se incluyen el Capítulo Salvadoreño del Club Español del Arbitraje – CEA, la Asociación Derecho y Desarrollo – ADESA, el Centro de Estudios Jurídicos – CEJ, FUSADES y la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, se elaboró y en 2013 se presentó ante la Secretaría Técnica de la Presidencia un anteproyecto de Ley de Arbitraje. No obstante, desde ese momento la propuesta legal no fue retomada ni discutida por el Órgano Ejecutivo.

la sentencia es contraria a las tendencias del derecho de arbitraje reconocido internacionalmente; estas actuaciones lesionan la esencia del arbitraje pues el diferendo será terminado por la sentencia judicial, que podrá confirmar, modificar o revocar el laudo; se reducen los incentivos a utilizar el arbitraje dado que la última 69 Sala de lo Constitucional (30 de noviembre de 2011). Inconstitucionalidad 11-2010.

Conforme sus proponentes, dicho anteproyecto de 70 Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional sección El Salvador (5 de enero de 2012). Un fallo desafortunado. Columna de Opinión Diario El Mundo; Centro de Estudios Jurídicos y otros (1 de marzo de 2012). Foro de Análisis y Discusión de la Sentencia de la Sala de lo Constitucional 11-2010: Apelación en Arbitrajes de Derecho. Eventos; y FUSADES (noviembre de 2013). Importancia de las reformas al arbitraje. Análisis Legal e Institucional N° 155. 71 Según el Centro de Mediación y Arbitraje, respecto a los arbitrajes institucionales, únicamente ha realizado 6 en los últimos 3 años. Asimismo, los entrevistados expresaron que pocos nuevos contratos están incorporando la cláusula de no apelación del laudo arbitral.

132

Estudios Legales

(ius imperium) en arbitrajes internacionales.

ley reúne las mejores prácticas arbitrales tanto para procesos nacionales, como internacionales, además de tomar como base la versión 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje que propone la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. En ese sentido, se regulan aspectos importantes de la institución del arbitraje, así como de aspectos previos al proceso arbitral (convenio arbitral y tribunal arbitral), durante el proceso (medidas cautelares y tramitación del arbitraje), resolución

Otros elementos a incorporar al anteproyecto son las reglas que faciliten o incentiven la tramitación de procesos arbitrales más ágiles, tales como arbitrajes en líneas o arbitrajes abreviados, o de medianas empresas. En todo caso, el anteproyecto es una iniciativa que debe retomarse con el fin de lograr la promulgación de una nueva ley en la materia.

del proceso (laudo arbitral y recursos de nulidad y

Siempre en el contexto legal y en relación con los

revisión) y posterior al mismo (ejecución del laudo).

mecanismos de solución de controversias, es también necesario referirse a otras normativas, tales como: la Ley

Las principales características del anteproyecto de Ley de

de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración

Arbitraje son :

Pública (LACAP73), la Ley Especial de Asocios Público

••

Privados y la Ley de Estabilidad Jurídica para las

72

Se unifican las reglas del arbitraje internacional y el nacional.

•• ••

reglamento está pendiente de aprobación.

Se establecen los usos y costumbres en materia arbitral como reglas supletorias para la

Según su texto original, la LACAP establecía en su

interpretación de la ley.

Artículo 161, el arreglo directo y el arbitraje de derecho como medio para resolver diferencias o conflictos que

Se define expresamente la facultad del tribunal

surgieren durante la ejecución de los contratos. En 2009,

arbitral sobre las medidas cautelares y previene

••

dicho artículo fue objeto de reformas74, sustituyendo

conflictos con el Órgano Judicial.

el arbitraje de equidad75 por el arbitraje de derecho76.

Se deroga la apelación como recurso, y se agrega

Posteriormente, en 2011, se implementó una nueva

la revisión de laudo firme, tal como se regula en el Código Procesal Civil y Mercantil.

•• ••

Se incluye regulación sobre laudos provisionales, su contenido y efectos. Se regula sobre el árbitro sustituto y sobre la irrelevancia de la nacionalidad de los árbitros.

•• ••

Inversiones, aprobada el 18 de diciembre de 2014, y cuyo

Se regulan los casos de múltiples contratos. Se prohíben las prerrogativas especiales del Estado

72 FUSADES. Noviembre de 2013. Importancia de las Reformas al Arbitraje. Análisis Legal e Institucional N° 155. Departamento de Estudios Legales.

133

73 Decreto Legislativo No. 868. La LACAP tiene por objeto establecer las normas básicas que regularán las acciones relativas a la planificación, adjudicación, contratación, seguimiento y liquidación de las adquisiciones de obras, bienes y servicios de cualquier naturaleza, que la administración pública deba celebrar para la consecución de sus fines. 74 Decreto Legislativo No. 140, de fecha 1 de octubre de 2009. Diario Oficial No. 203, Tomo 385, de fecha 30 de octubre de 2009. Se reformó la LACAP en su Art. 161 de la siguiente manera: "Art. 161. Para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se observará el procedimiento establecido en este capítulo, en particular el arreglo directo y el arbitraje en derecho." 75 Arbitraje de equidad es aquel en el cual el árbitro resuelve el conflicto mediante un laudo que emite de conformidad con su más leal saber y entender, según su sentido natural de lo justo. Este tipo de arbitraje da más margen de maniobra al árbitro ya que éste puede tener en cuenta circunstancias que le permitan moderar la aplicación estricta de la norma jurídica en busca de aquella solución que resulte más justa para el caso concreto atendidas dichas circunstancias. 76 El arbitraje de derecho es aquel en el que el árbitro debe resolver el conflicto razonando su decisión jurídicamente y aplicando estrictamente la norma jurídica aplicable al caso, hasta sus últimas consecuencias.

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

reforma77 por medio de la cual se establece que la

jurídica. La la ley tomó como base las experiencias

solución a conflictos que surgieren durante la ejecución

colombianas y peruanas.

de los contratos, se sujetará a sede judicial, salvo pacto expreso de sometimiento a métodos alternativos de

6.2.2. Contexto institucional

resolución de conflictos, en cuyo caso se observará la ley de la materia, con las excepciones que procedan conforme a la misma LACAP. La Ley Especial de Asocios Público Privados establece que todo contrato de asocio público privado podrá estipular los mecanismos nacionales o internacionales para la solución de las controversias que se deriven de su interpretación, aplicación o ejecución. Dichos mecanismos deberán incluir, al menos, una etapa de arreglo directo y una etapa ante una mesa de especialistas, a efecto de asistir a las partes en la

En los últimos años, han habido ya múltiples casos en los que la administración pública se ha visto involucrada en procesos de arbitraje, tanto nacionales como internacionales; sin embargo, no siempre ha podido garantizarse una preparación y actuación efectiva debido a factores políticos, administrativos u organizativos. Algunos entrevistados señalan que esta circunstancia ha conducido a situaciones de diversa índole, incluyendo atrasos en el cumplimiento de laudos arbitrales, lo cual afecta negativamente la relación inversionista-Estado y deteriora el clima de inversión.

búsqueda de una pronta y efectiva solución. De

Ante una controversia entre el Estado e inversionistas, el

igual manera establece que, en caso que las partes

ordenamiento jurídico salvadoreño otorga facultades a

no acuerden un mecanismo, aplicarán de manera

distintas instituciones, entre las cuales destacan:

supletoria las disposiciones de dicha ley, las cuales

••

incluyen el arreglo directo, la intervención de la mesa de especialistas y arbitraje.

del Estado ante los tribunales.

••

Institución contratante con el inversionista, por ejemplo CEL, MOP u otras.

La Ley de Estabilidad Jurídica para las Inversiones surgió de una propuesta del Órgano Ejecutivo para

Fiscalía General de la República, como representante

••

Unidad Normativa de Adquisiciones y

promover la inversión por medio de la suscripción

Contrataciones de la Administración Pública, como

de contratos de estabilidad jurídica que ofrecen

la oficina responsable de emitir las políticas y

garantías a los inversionistas. Esta ley estipula que la

lineamientos generales de contratación.

administración y firma de los contratos está a cargo del Ministerio de Economía y establece que las partes

••

responsable de la visión estratégica del Gobierno.

decidirán el mecanismo de resolución de controversias a través de una cláusula del contrato de estabilidad 77 Decreto Legislativo No. 725, de fecha 25 de mayo de 2011. Diario Oficial No. 102, Tomo 391, de fecha 2 de junio de 2011.

Secretaría Técnica y de Planificación, como la entidad

Además, las disposiciones legales expuestas en el apartado anterior ponen en evidencia la importancia que

134

Estudios Legales

reviste para el Estado contar con capacidades suficientes

En ese contexto, se estima pertinente fortalecer

para enfrentar, de manera efectiva, las potenciales

el conocimiento sobre la figura del arbitraje y

diferencias que pueda encontrar en sus diferentes

la conciliación, comenzando por los mismos

relaciones. Sin embargo, no existe una normativa que

estudiantes de derecho y los abogados. Si bien

supla dichas necesidades ni se identifica un esfuerzo o

algunas universidades ya han desarrollado cátedras

estrategia institucional orientada a completar tales vacíos

en la materia, es necesario asegurar un mayor

y coordinar a las distintas instituciones relacionadas con

involucramiento de la academia; por ejemplo,

estos temas.

mediante cursos especializados. El desarrollo de programas de capacitación de abogados tendría

En otro orden de ideas, al analizar la situación de los mecanismos alternos de solución de conflictos en el país, se hace también necesario referirse a la poca cultura que al respecto aún impera en la materia.

también un efecto sumamente positivo. De manera general puede señalarse que el efecto acumulado de las deficiencias mencionadas a lo largo del presente documento ha conducido

Vale mencionar que en entrevistas sostenidas para

a que los inversionistas que pueden hacerlo,

la realización del presente diagnóstico, se recibieron

opten por arbitrajes en otras sedes. En el ámbito

comentarios señalando el bajo nivel de conocimiento

centroamericano se identifica a Costa Rica como

y familiaridad de la sociedad salvadoreña con los mecanismos alternos de solución de controversias.

el país que ofrece mejores condiciones para el

De igual manera se comentó sobre el bajo número de

desarrollo de procesos arbitrales; sin embargo, la

expertos sobre dicha temática en el contexto nacional.

implementación de un esfuerzo ordenado, coherente y continuo, podría conducir a un reposicionamiento

Al respecto, puede señalarse que el arbitraje ha sido poco estudiado en las facultades de Derecho y escasamente practicado por los abogados. Por su parte, el Órgano Judicial ha mostrado también poco interés en el desarrollo de la figura, más allá de promover la ley vigente. En ese sentido, será importante desarrollar un esfuerzo conjunto entre los sectores público y privado, para promover una cultura favorable a la solución alterna de conflictos. Este esfuerzo deberá incluir al Órgano Judicial, buscando promover un cambio hacia un paradigma positivo sobre la conciliación y arbitraje como medios efectivos de solución de conflictos.

135

del arbitraje en El Salvador.

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Resumen de hallazgos – Resolución alterna de conflictos Negativos

Positivos

El marco legal es deficiente y desactualizado: - Las reformas de 2011 a la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje distorsionaron la figura del arbitraje. - La CNUDMI emitió en 2006, una nueva ley modelo de arbitraje, incluyendo prácticas que deben ser consideradas en una nueva ley.

Figura contemplada en la Constitución. La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, de 2002 impulsó la figura del arbitraje en el país. Existen avances en la elaboración de un anteproyecto de Ley de Arbitraje: - Elaborado por diferentes organizaciones de la sociedad civil, revisado técnicamente y trasladado a autoridades del Órgano Ejecutivo. - Toma como base la Ley Modelo de la CNUDMI 2006 y leyes de vanguardia como las de Perú, República Dominicana y Costa Rica.

El anteproyecto de ley propuesto por miembros de la sociedad civil, perdió impulso en el Órgano Ejecutivo. En el ámbito público se implementaron en 2011, reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública -LACAP, que desplazaron el arbitraje. Se ha generado mala imagen de la administración pública ante demoras en el cumplimiento de laudos arbitrales. La administración pública cuenta con poca preparación interna para prevenir conflictos con sus contratistas, así como la defensa en casos de arbitrajes. Poco respaldo del Órgano Judicial al desarrollo del arbitraje en el país. El arbitraje es poco utilizado en El Salvador y algunos señalan desconfianza de la figura jurídica. Inversionistas extranjeros optan por arbitrajes en otras sedes. Poca cultura nacional de resolución de conflictos mediante mecanismos alternos. - Capacidades técnicas escasas. - Poca difusión sobre ventajas de arbitraje.

Fuente: elaboración propia.

136

Estudios Legales

••

6.3. Perfil de las propuestas

con inversionistas

••

Habiendo identificado las condiciones poco considera necesario impulsar acciones que modifiquen esa realidad, como medio para fortalecer las condiciones del clima de negocios del país.

Mecanismos de comunicación, registro y transparencia

favorecedoras para el desarrollo del arbitraje en el país, se

6.3.1.

Registro de convenios internacionales y contratos

La aprobación de estas leyes favorece el clima de negocios puesto que mostraría una mayor confianza en el Gobierno al recibir las inversiones y abordar cualquier controversia sobre la base de reglas claras, previsibles

Propuestas legales

y efectivas. Además, estas leyes generarán un mensaje sumamente favorecedor para el clima de inversión

En primera instancia se debe renovar el marco legal a

y complementario a las iniciativas de promoción de

través de una nueva Ley de Arbitraje. En ese sentido,

inversiones provenientes del Gobierno, sector privado y

se debe retomar el anteproyecto de Ley de Arbitraje

Fomilenio II.

elaborado por diversas organizaciones de la sociedad civil y entregado al Órgano Ejecutivo. De manera que se adecue la legislación a las tendencias internacionales,

6.3.2. Propuestas institucionales

según la CNUDMI, y se facilite la utilización del arbitraje

La principal propuesta es crear el “Sistema para la

entre la ciudadanía.

Prevención y Atención de Controversias Internacionales” que contemple una comisión y un coordinador para

Además, se propone aprobar una normativa para

ordenar las actividades gubernamentales en esta

la coordinación del sector público en el manejo de

materia.

las controversias internacionales de inversión, que inicialmente sería a través de un decreto ejecutivo y,

El coordinador sería el Ministerio de Economía, dado

posteriormente a través de una ley, emulando el modelo

que también está a cargo de la administración de los

peruano, que regule los siguientes aspectos:

contratos de estabilidad jurídica y otras iniciativas de

•• ••

promoción de la inversión. Además del Ministerio de

Institucionalidad

Economía, la Comisión estaría conformada por:

Definición de responsabilidades del manejo del

••

conflicto

••

Coordinación de políticas de inversión y atención al inversionista

••

Mecanismos de monitoreo y alerta temprana de

Secretaría para Asuntos Legislativos y Jurídicos de la Presidencia

•• ••

Secretaría Técnica y de Planificación Ministerio de Hacienda, a través de la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la

conflictos

Administración Pública

137

Serie de

investigación

•• •• •• ••

Ministerio de Relaciones Exteriores

Serie de investigación • Junio 2015

••

Implementar una estrategia de elección de árbitros, plan de tramitación del arbitraje, política de

Fiscalía General de la República

cumplimiento de las sentencias, entre otros.

PROESA Invitados eventuales: se podría invitar a las

La Comisión debe aprobar una política pública

instituciones contratantes de APP e instituciones de

basada en las mejores prácticas internacionales y los

sectores sensibles o que han estado relacionadas

documentos de la Conferencia de las Naciones Unidas

con arbitrajes o juicios internacionales en el pasado,

sobre Comercio y Desarrollo en cuanto a prevención y

tales como: CEL, CEPA y MOP.

manejo de controversias internacionales de inversión.

Dicha Comisión sería competente para ejecutar acciones

La política deberá incorporar esquemas de trabajo y

orientadas a la prevención de posibles conflictos y al

difusión de información, promover la transparencia y

manejo de conflictos ya en marcha, realizando distintas

rendición de cuentas, e incorporar el fortalecimiento de

acciones:

las capacidades institucionales de todos los miembros

••

de la Comisión en materia de resolución alterna de

Elaborar una política pública de manejo y prevención de controversias con inversionistas privados.

••

conflictos. De igual manera, se deberán desarrollar mecanismos para facilitar el intercambio de información

Identificar los sectores más sensibles, a efecto de

y coordinación institucional entre la Fiscalía General de la

establecer las alertas correspondientes ante posibles

República y las unidades contratantes del Estado.

diferencias.

••

Fortalecer los procedimientos institucionales y amistosos para manejar el conflicto.

••

la gestión de nuevos inversionistas al interno de la administración pública, especialmente al considerar las

Fortalecer el manejo adecuado del proceso de licitación en la unidad contratante y de la evaluación de la reclamación, incluyendo la utilización de modelos de redacción de contratos.

••

Se considera que esta institucionalidad facilitará

potenciales controversias que puedan surgir a partir de la Ley Especial de Asocios Público Privados, la Ley de Estabilidad Jurídica para las Inversiones, concesiones de obra pública, contratos de construcción de obras

Implementar un programa de formación y

públicas u otros contratos de inversión que involucren al

capacitación sobre métodos alternos de solución de

Estado. Además, esta política debería guiar la aprobación

conflictos para los abogados de la Secretaría para

de normativa técnica para la redacción de cláusulas

Asuntos Legislativos y Jurídicos, la Unidad Nacional de

de estos contratos y otros aspectos del manejo de las

Adquisiciones y Contrataciones de la Administración

controversias internacionales, tales como la elección de

Pública y las Unidades de Adquisiciones y

árbitros y abogados, política de cumplimiento de las

Contrataciones de las diferentes Carteras de Estado.

sentencias, etc.

138

Estudios Legales

Por otro lado, es indispensable involucrar a la Comisión Coordinadora del Sector Justicia en esta nueva política, mediante la promoción de campañas de educación, concientización y sensibilización, se debería promover una cultura favorable al arbitraje a través de medidas tales como: la remisión de los expedientes, por parte de los jueces, a los tribunales arbritrales; establecimiento de una autoridad judicial especializada para el cumplimiento de laudos arbitrales; agilidad para el reconocimiento y ejecución forzosa del laudo arbitral; entre otros. Asimismo, se propone trabajar en el impulso de una cultura del arbitraje en el país, para lo cual será importante el involucramiento de los sectores público y privado, incluyendo la academia. Algunas medidas deben orientarse a ampliar el nivel de conocimiento público en la materia, así como los conocimientos especializados por parte del gremio jurídico, y a involucrar a las empresas a utilizar este mecanismo de solución de controversias.

139

2

N° 1

Debilidad institucional en solución alterna de conflictos.

PROBLEMÁTICA Legislación desfasada y en la que se distorsiona la figura del arbitraje.

2

N° 1

Aprobar una ley del sistema para la prevención y atención de controversias internacionales

Medio

MEDIDA PROPUESTA PLAZO Aprobar una nueva Medio Ley de Arbitraje, tomando como base la ley modelo de arbitraje de la CNUDMI, en su versión 2006, así como buenas prácticas internacionales.

RESUMEN DE PROPUESTAS EN MATERIA DE CONFLICTOS

Ley aprobada

INDICADOR Nueva Ley de Arbitraje en vigencia

INICIATIVAS

140

Retomar las mejores prácticas internacionales experiencia sobre atención de controversias de inversión para crear una institucionalidad, organización y normativa

COMENTARIOS El Capítulo Salvadoreño del Club Español del Arbitraje, la Asociación Derecho y Desarrollo, el Centro de Estudios Jurídicos, la Cámara de Comercio y FUSADES, conformaron un grupo promotor y han elaborado un anteproyecto de ley que fue entregado al Órgano Ejecutivo. Se considera valioso retomarlo. Se busca solucionar los problemas observados en la actualidad y modernizar la normativa de acuerdo con las tendencias internacionales: eliminar la apelación al laudo arbitral, modificar las causales de nulidad, delimitar las relaciones con los jueces, aplicar supletoriamente la costumbre, y facilitar la tramitación del arbitraje.

Asamblea Legislativa Ministerio de Economía Secretaría Técnica y de Planificación de la Presidencia. Agencia de

ACTORES RELEVANTES Secretaría Técnica Ministerio de Gobernación PROESA Grupo Promotor de la nueva Ley de Arbitraje

investigación

Serie de Serie de investigación • Junio 2015

Aprobar normativa para la redacción de cláusulas de solución de controversias en los contratos de estabilidad jurídica y otros contratos relevantes suscritos por entidades públicas Aprobar normativa sobre manejo de las controversias Abordar estratégicamente los diferentes litigios internacionales, buscando asegurar confianza en el inversionista. Capacitar en resolución alterna de conflictos para

5

7

8

6

4

Crear el Sistema para la Prevención y Atención de Controversias Internacionales Aprobar una política de prevención y atención de controversias internacionales

3

141 Medio

Corto

Medio

Medio

Medio

Medio

en

Plan de capacitación definido y en

Litigios internacionales resueltos

Reglamento aprobado

Normativa aprobada

Política aprobada

Sistema operación

actividades

del

Involucrar a los miembros de la Comisión: Fiscalía General de la República, Secretaría para

Regular aspectos del manejo de las controversias, tales como: contratación de árbitros, abogados y otros profesionales, etc. Seguimiento a arbitrajes internacionales

Regular aspectos del manejo de las controversias, tales como: contratación de árbitros, abogados y otros profesionales, etc.

Retomar las mejores prácticas internacionales, experiencia en cuanto a prevención y manejo de controversias internacionales de inversión

Iniciar las Sistema

de

de

de

la

Secretaría Técnica y de Planificación de la Presidencia.

Secretaría Técnica Vicepresidencia / Comisionado para la Inversión Fiscalía General

Presidente República Ministerio Economía

Presidencia de la República Ministerio de Economía Agencia de cooperación Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública Ministerio de Economía

cooperación Ministerio Economía Sistema

Estudios Legales

3

Débil cultura de arbitraje en el país.

11

10

9

Fortalecer el conocimiento y difusión de la figura del arbitraje a través de la academia: - Inclusión en currículo universitario - Cursos de formación - Talleres prácticos

Ejecutar un plan de capacitación y promoción del arbitraje dentro de la Comisión Coordinadora del Sector Justicia. Impulsar, a partir de una nueva ley, un programa de difusión que promueva el arbitraje como un instrumento eficiente y efectivo en la solución de conflictos.

funcionarios de las instituciones de la Comisión

Corto

Medio

Medio

Academia activa en la formación del arbitraje

Programa de difusión definido y en implementación.

Plan definido y en implementación.

implementación.

Asuntos Legislativos y Jurídicos de la Presidencia, Ministerio de Economía, la Unidad Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, PROESA y principales instituciones contratantes de APP de

Academia Iniciativa para la Competitividad Grupo Promotor de la nueva Ley de Arbitraje.

Centros de arbitraje Gremiales Iniciativa para la Competitividad Grupo Promotor de la nueva Ley de Arbitraje.

Comisión Modernizadora del Sector Justicia. Grupo Promotor de la nueva Ley de Arbitraje.

Agencia cooperación

investigación

Serie de Serie de investigación • Junio 2015

142

Estudios Legales

7. Institucionalidad Pro Inversión 7.1. Buenas prácticas en la materia

empresas, tanto nacionales como extranjeras, identifiquen y aprovechen las oportunidades que se

Según la visión de la Mesa de Acceso a los Mercados

presentan en materia de exportaciones e inversiones,

y Promoción de la Iniciativa de Competitividad, sobre

sobre la base de “…ganancias reales de productividad

el desarrollo exportador y promoción de inversión

y competitividad, para que la estrategia se

extranjera los países con limitados recursos naturales,

vuelva sostenible”78.

como El Salvador y los otros centroamericanos, pueden y deben potenciar su crecimiento económico a través del Según el Anuario Estadístico de América Latina y el

comercio y la inversión internacional.

Caribe – 2014, publicado por la Comisión Económica Para ello, es necesario impulsar una estrategia de

para América Latina y el Caribe – CEPAL, en efebrero

desarrollo de las exportaciones y las inversiones

de 2015, El Salvador fue el país que menos cantidad de

extranjeras para que vayan de la mano, descansando

inversión extranjera directa recibió en Centroamérica,

en una política de apoyo que permita que diferentes

situación que se presenta por lo menos desde 2009.

Cuadro 10. Inversión extranjera directa neta en Centroamérica y República Dominicana País Costa Rica El Salvador Guatemala Honduras Nicaragua Panamá Rep. Dominicana

2009 1,339.0 365.8 573.7 505.3 463.0 1,259.3 2,165.4

2010 1,440.9 -255.5 782.4 970.6 473.5 2,406.5 1,622.2

2011 2,216.4 218.4 1,008.9 1,012.3 930.0 2,956.2 2,276.7

2012 1,915.3 483.6 1,205.4 851.1 715.5 3,254.0 3,142.4

2013 2,474.1 176.2 1,261.6 991.5 708.4 4,372.7 1,990.3

2014 1,837.8 274.0 1,364.9 1,119.9 756.1 4,350.7 2,208.5

Fuente: Bases de Datos y Publicaciones Estadísticas de CEPAL, 2015. Cifras en millones de USD.

78 Iniciativa para la Competitividad, “Mesa de Acceso a Mercados y Promoción de Inversiones - Competitividad del sector externo”, 2013.

143

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Según una publicación de CEPAL, en América Latina, más

información proporcionada por parte del gobierno influyeron

de la mitad de los países experimentaron descensos en

considerablemente en las decisiones tomadas por los

las entradas de inversión extranjera directa durante 2014.

inversionistas a la hora de invertir en una economía u otra”.

Para el caso de El Salvador, si bien presentó un aumento en inversión extranjera directa, aún muestra el nivel de

Dicho estudio mide la labor efectiva que pueda realizar

flujo de entrada más bajo de la región. Para el primer

un gobierno en materia de promoción de inversiones,

trimestre de 2015, El Salvador continuaba estando muy

y el retorno recibido por la economía en términos de

por debajo del resto de países de la región, cuadro 11.

creación de puestos de trabajo. Asimismo, reconoce

Cuadro 11. Flujos netos de inversión extranjera directa en Centroamérica, al primer trimestre de 2015 País Costa Rica

Primer trimestre 2015 $445 millones

El Salvador Guatemala Honduras Nicaragua

$6.3 millones $292 millones $247 millones $259 millones

que muchas agencias de promoción de inversiones, en el ámbito mundial, no se encuentran utilizando las herramientas adecuadas, o de forma adecuada, en los procesos de selección de sitios que hacen los inversionistas. Por ello, las personas entrevistadas expresaron que para paliar una caída en inversión extranjera directa, se debería de implementar una política proactiva, para aumentar la competitividad de las agencias de promoción de inversiones, sean estas de carácter público o mixto.

Fuente: Secretaría Ejecutiva del Consejo Monetario Centroamericano. Cifras en USD.

Para poder contar con una efectiva estrategia de desarrollo de las exportaciones y las inversiones extranjeras, no solo es importante realizar que la inversión extranjera directa desempeña un rol fundamental en el crecimiento económico y la creación de empleos; sino que se tiene que llevar esa realización a la acción puntual, por medio de la adopción de medidas concretas.

Entre los temas identificados por el Banco Mundial como las mejores prácticas adoptadas por las agencias de promoción de inversiones se destacan: servicio al cliente; grado de preparación del personal y presupuesto, lo cual no significa un gran presupuesto, pero sí lo suficiente para llevar a cabo una estrategia de promoción efectiva. De acuerdo con el Global Investment Promotion

El Banco Mundial publicó el “Estudio sobre las Mejores

Benchmarking de 2009, elaborado por el Banco Mundial,

Prácticas Mundiales para la Promoción de Inversiones,

la efectividad del funcionamiento de las agencias de

2012”, un análisis de 30,000 proyectos de IED de alto valor

promoción de inversiones de América Latina se puede

agregado, a partir del cual encontró que “…la asistencia e

dividir según el cuadro 12.

144

Estudios Legales

Cuadro 12. Efectividad de las agencias de promoción de inversiones de América Latina País

Calificación

Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos Coalición Costarricense de Iniciativas de Desarrollo, Costa Rica Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones del Ecuador FIDE, Inversión y Exportaciones, Honduras Proexport, Colombia PRONicaragua

Buena

Agencia Nacional de Desarrollo de Inversiones, Argentina Comisión Nacional de Promoción de Inversiones, El Salvador Consejo Nacional de Promoción de Inversiones, Venezuela Foreign Investment Committee, Chile Invest in Guatemala ProInversión, Perú ProMéxico, México Red de Inversiones y Exportaciones, Paraguay

Mediocre / Promedio

Centro de Exportación e Inversión de la República Dominicana* Centro de Promoción Bolivia Ministerio de Comercio e Industria - Dirección Nacional de Promoción de la Inversión, Panamá

Muy débil

Fuente: Banco Mundial

Con base en lo anterior, como experiencias relevantes y

extranjera directa orientada a la exportación, en

promotoras de mejores prácticas se han identificado a

áreas estratégicas para dicho país;

Costa Rica y Colombia, como países a ser analizados en este ámbito.

••

inversiones y la actividad empresarial privada, y

••

7.1.1. Experiencia costarricense

Contribuir al fortalecimiento y reestructuración de las unidades productivas nacionales, para que puedan competir efectivamente en el exterior.

En Costa Rica, las principales funciones de promoción de inversiones las realiza la Coalición Costarricense

CINDE cuenta con diversas fuentes de financiamiento.

de Iniciativas de Desarrollo (CINDE), creada el 29 de octubre de 1982. CINDE es una asociación sin fines de lucro, y entre sus objetivos se encuentran:

••

Promover un ambiente propicio para la atracción de

Según los estatutos de CINDE, la asociación cuenta con los siguientes recursos económicos:

••

Ingresos provenientes de organismos e instituciones

Promover el desarrollo económico y social de Costa

de índole público o privado, tanto locales como

Rica, por medio de la promoción de inversión

extranjeros;

145

Serie de

investigación

•• ••

Las cuotas aportadas anualmente por los asociados,

Serie de investigación • Junio 2015

Sector de Manufactura Avanzada

que fijará la Junta Directiva; Cualesquiera otros ingresos lícitos.

De acuerdo con CINDE, los siguientes subsectores se han desarrollado exitosamente en Costa Rica:

Según entrevistas realizadas a personas en Costa Rica, hasta hace unos tres años aproximadamente, CINDE se

••

desde 1970, y cuenta con empresas extranjeras

financiaba con los intereses que generaba un fideicomiso

como Intel, Triquint y Bourns/Trimpot.

otorgado por USAID. Al agotarse dicho fideicomiso, los recursos se obtienen de las siguientes fuentes:

••

••

A los Parques Industriales (ZF) se les cobra un success fee, cuando CINDE lleva a una nueva empresa a

Miniature Lighting y Firestone que son parte de la cadena de suplidores de la industria automotriz.

••

para sus labores. Si bien CINDE no se financia

••

diseño de piezas y componentes electrónicos.

Por medio de un convenio con PROCOMER, esta institución otorga un monto específico a CINDE

Aeroespacial: bajo este subsector, en Costa Rica se hacen procesos de investigación y desarrollo, y

instalarse – este fee se paga por metro cuadrado.

••

Automotriz: Se han establecido empresas como Bridgeston, Hitchings Automotive Products, Chicago

Capacitación  a otras organizaciones similares dentro y fuera de la región centroamericana.

••

Electrónica: Este subsector opera en Costa Rica

Sector de Servicios

directamente con lo que se cobra a las zonas

Según CINDE, existen más de 100 compañías

francas, una parte del presupuesto de PROCOMER

multinacionales que se han instalado en Costa Rica

proviene de este cobro.

dentro del sector servicios. Los subsectores que más se

Registro de Proveedores de Servicios Locales en su página web. Para poder aparecer en la página de CINDE, las empresas proveedoras de servicios

han desarrollado son:

••

Centros de Contacto: De acuerdo con datos de CINDE, el subsector de Centros de Contacto, o call

deben pagar.

centers, es el más maduro en materia de servicios. El Además, CINDE organiza sus labores por medio de la

sector ha ido creciendo de manera importante desde

promoción de ciertos sectores de la economía nacional:

1998 y cuenta con importantes inversionistas como

•• •• •• •• ••

Sykes. Desde Costa Rica se cubren mercados en

Sector de Manufactura Avanzada

Brasil, Estados Unidos, Canadá, América Latina

Sector de Servicios Sector de Ciencias de la Vida Sector de Tecnologías Limpias

y Europa.

••

Servicios Compartidos y Back Office: Costa Rica considera que este sector lleva más de 10 años con

Proyectos

146

Estudios Legales

••

un fuerte crecimiento, siendo la inversión ancla el

han consolidado sus operaciones regionales en

centro corporativo de finanzas de Procter & Gamble,

Costa Rica, para dar servicios como logística, finanzas

que ha impulsado la atracción de proyectos similares

y administración, mercadeo y ventas, atención a

de compañías como DHL, Emerson,  Intel, Amway,

clientes y comercial. Entre las empresas que se han

Citibank, National Instruments, British American

instalado como centros regionales, CINDE menciona

Tobacco y Western Union.

los siguientes: Bayer, Overseas Logistics Operations,

Entretenimiento y Medios: CINDE informa que

PolyOne, y Thermo Fisher Scientific.

actualmente Costa Rica se encuentra exportando todo tipo de servicios, tales como: a) comerciales de

Sector de Ciencias de la Vida

televisión, b) producción digital, c) animación digital, d) video juegos, e) comercio en línea, f ) publicidad interactiva y g) filmaciones internacionales. Algunas

••

Este sector cuenta con los siguientes subsectores:

••

de las empresas que reciben estos servicios

subsector inició en 1987 con productos básicos, y en

son: Yahoo!, Google, CBS, National Geographic,

la actualidad elabora productos de alta tecnología

Touchstone, Twentieth Century Fox, MTV, NBC,

que son altamente regulados, tales como: válvulas

Adidas, Rolex, Microsoft, Target y Nintendo.

cardíacas biológicas, implantes estéticos y sistemas quirúrgicos. Los datos de la página web de CINDE

Tecnologías Digitales: Según CINDE, en los últimos

demuestran que en 2012 las exportaciones de

años se han consolidado las operaciones de

equipo médico y precisión representaron un 3.3%

empresas como Hewlett Packard, Fujitsu e IBM

del PIB de Costa Rica, y un 18% de las exportaciones

Global Technology Services en Costa Rica, que

industriales totales de bienes (US$ 1,493.6 millones). 

utilizan a dicho país como hub para procesos de

••

tercerización en las TIC. También cuentan con un clúster en tecnologías digitales.

••

Biotecnología: Este subsector tiene más de 200 organizaciones, incluyendo 32 centros de investigación en las principales universidades públicas.

Diseño e Ingeniería: En el sector de servicios, Costa Rica ha estado promoviéndose como un destino

Sector de Tecnologías Limpias

atractivo para procesos de diseño e ingeniería. Al momento, ha logrado el establecimiento de

••

compañías como Intel, Hewlett Packard, Agilis

Según CINDE, Costa Rica se encuentra con la capacidad de atraer compañías en este sector,

Engineering, Emerson, National Instruments, Ad

basándose en su récord ambiental y avances en

Astra, entre otras.

••

Dispositivos Médicos: De acuerdo con CINDE, este

el sector de manufactura avanzada. El enfoque

Centros Regionales: Los centros regionales son

principal se encuentra en la industria de energía

aquellos centros de empresas multinacionales que

solar y eólica.

147

Serie de

investigación

Proyectos

Serie de investigación • Junio 2015

••

Asociación, quien podrá ser o no asociado,

Los subsectores de proyectos que más se promueven son:

••

Industria alimentaria

••

Manufactura liviana – en áreas como textiles, construcción, tuberías, juguetes, y cosméticos.

••

Servicios médicos

••

Oportunidades de inversión fuera del Valle Central.

Nombrar o remover al Director General de la

otorgándole las facultades que la Junta Directiva estime convenientes;

••

Aprobar el sistema de cuotas que se aplicará anualmente a los asociados, así como las políticas de afiliación, a cuales deberán ser aprobadas por acuerdo de junta directiva de al menos tres cuartas partes del quórum.

En provincias como Puntarenas, Guanacaste y Limón. Algunas de ellas, por su localización, están cerca de puertos importantes. Por otro lado, en materia de organización, CINDE es regida por una Junta Directiva, la cual cuenta con siete representantes, nombrados por la Asamblea General

Al respecto, también es importante mencionar que la composición de la Junta Directiva cuenta con la participación de importantes personalidades de la vida nacional de Costa Rica, provenientes del sector privado

Ordinaria. Estos directores no perciben honorarios por su

y académico. Por ejemplo, el Sr. José Rossi, Presidente

rol en la Junta Directiva. La Junta sesiona por lo menos

de CINDE, fue socio Co-Fundador del Grupo CFS (ahora

una vez al mes, y según los estatutos, tiene entre sus

E3 Capital), previamente, fue CEO de DHL Express &

atribuciones:

Logistics para Centroamérica y desempeñó la Presidencia

••

Cumplir con los acuerdos legalmente tomados por

Ejecutiva y la Gerencia General de Corporación Cormar

las Asambleas Generales;

por 20 años.  Asimismo, se desempeñó como Ministro de

••

Autorizar la adquisición, enajenación o gravamen de los bienes inmuebles, dentro de las limitaciones legales que existen;

••

Aprobar la afiliación de nuevos asociados, de conformidad con las políticas de afiliación previamente definidas, por votación que

Comercio Exterior de Costa Rica y ocupó la Presidencia Ejecutiva de CENPRO, el Consejo de Inversiones y PROCOMER. Actualmente es miembro de Juntas Directivas en importantes empresas costarricenses, tales como Florida Ice & Farm, Purdy Motor, Corporación CAFSA, Terminales Santamaría, ITS Infocom, entre otras.

necesariamente deberá ser secreta y que deberá

El Sr. Roberto Artavia, Vicepresidente de CINDE, es a su

ser apoyada por al menos dos terceras partes de los

vez, Presidente de INCAE Business School.

votos presentes;

148

Estudios Legales

Diagrama 5. Estructura organizativa interna de CINDE Junta Directiva

Dirección General Equipo Gerencial Promoción de Inversiones

Relaciones Internacionales

Investigación

Aftercare

Sectores Estrátegicos Fuente: CINDE, 2014.

7.1.2. Experiencia colombiana

Según Proexport, el fideicomiso se constituyó “mediante la celebración de un Contrato de Fiducia Mercantil entre

En Colombia, la institución encargada de la promoción

la nación, representada por Bancoldex y la Fiduciaria

de inversiones es Proexport, nacida en 1992 como

Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex, filial

institución con la responsabilidad de la promoción de

de Bancoldex. Los recursos con los que se creó este

exportaciones, turismo internacional y la atracción de

fideicomiso, corresponden a bienes recibidos del antiguo

inversión extranjera.

Proexpo y al 25% de acciones de Bancoldex”. Finalmente,

Por medio de la Ley 7 de 1991 donde se establece el Ministerio de Comercio Exterior, se sientan las bases para una posterior creación de Proexport, la cual fue creada

en 2003 se creó el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y Proexport entra a dicho Ministerio como entidad asociada.

como un fideicomiso compuesto con recursos del Estado,

Proexport cuenta con una red de oficinas nacionales

pero bajo un régimen administrativo de carácter privado,

e internacionales, y según su página web, fomenta los

según las directrices contenidas en el decreto 2505 de 1991.

negocios internacionales por medio de:

149

Serie de

investigación

••

Identificación de oportunidades de mercado.

••

Diseño de estrategias de penetración de mercados.

••

Internacionalización de las empresas.

••

Acompañamiento en el diseño de planes de acción.

••

Contacto entre empresarios a través de actividades de promoción comercial, inversión y turismo internacional.

••

Servicios especializados a empresarios extranjeros interesados en adquirir bienes y servicios colombianos o en invertir en Colombia.

••

Alianzas con entidades nacionales e internacionales, privadas y públicas, que permitan ampliar la

Serie de investigación • Junio 2015

Producto de un análisis realizado por la empresa estadounidense McKinsey, Proexport identificó a los siguientes sectores con oportunidades de inversión en Colombia y con respaldo gubernamental para su desenvolvimiento:

•• •• •• •• •• •• •• ••

Tercerización de Procesos de Negocio (BPO) Software y Servicios de TI Cosméticos Exportación de Servicios de Salud Automotor Textil Industria de la Comunicación Gráfica Energía Eléctrica, Bienes y Servicios Conexos

disponibilidad de recursos para apoyar diferentes iniciativas empresariales y promover el desarrollo y

Otros sectores que promueve Proexport son:

crecimiento del portafolio de servicios.

•• •• ••

Es importante mencionar que las actuaciones de Proexport  se rigen por el derecho privado y están orientadas por su Junta Asesora.

Turismo Infraestructura Agroindustria o Sector Forestal

En cuanto a la naturaleza de Proexport, en el Decreto

o Sector Biocombustibles

2553 del 23 de diciembre de 1999, se establece bajo el

o Sector Hortofrutícola

Artículo 30 que “Proexport es un patrimonio autónomo

o Sector Cacao, Chocolatería y Confitería

administrado por Fiducoldex, integrado por los recursos destinados a la promoción de las exportaciones y por los recursos provenientes de los servicios remunerados por

••

sus usuarios, en desarrollo del literal d) del artículo 282

o Sector Camaronicultura Manufacturas o Sector Automotriz

del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

o Sector Cosméticos y Productos de Aseo

En lo relacionado a los sectores para invertir, Proexport

o Sector Materiales de Construcción

los promociona de la siguiente manera:

o Sector Sistema Moda

150

Estudios Legales

••

••

o Sector Biotecnología

Presidente del Banco de Comercio Exterior, y su suplente el representante legal del Banco que el

Servicios o Sector Tercerización de Procesos de Negocio BPO

Presidente designe;

••

Dos personas designadas por el Presidente de la

o Sector Fondos de Capital Privado

República, de libre nombramiento y remoción, en

o Sector Bienes y Servicios Petroleros

cuya ausencia actuarán los suplentes que él designe;

••

o Sector Infraestructura Hotelera y Turística

Dos representantes titulares del sector privado con sus respectivos suplentes, designados por el Presidente

o Sector Software y Servicios de TI

de la República; ternas presentadas por los gremios Para su funcionalidad, Proexport cuenta con una Junta Asesora, integrada por las siguientes personas:

••

exportadores y la producción nacional, inscritas en el Ministerio de Comercio Exterior y una lista de

Ministro de Comercio Exterior, o su delegado,

empresarios presentada por los Comités Asesores

fungiendo como presidente de la Junta Asesora.

Regionales del Ministerio de Comercio Exterior.

Diagrama 6. Estructura organizativa interna de Proexport

Fuente: Proexport.

151

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Los servicios que Proexport ofrece al inversionista son los

se encargara de promover la inversión en el país, fue

siguientes:

así como nació PROESA, en el año 2000. A lo largo de

••

Servicios de provisión de información a la medida.

los 15 años de haber sido creada, cabe observar que

••

Obtención de contactos del sector público y del

importantes, adquiriendo mayores funciones a lo largo

sector privado.

del tiempo, traduciéndose esto en mayores retos para

••

Organización de agendas de reuniones y acompañamiento en visitas al país.

••

Asistencia al inversionista ya instalado (servicios de aftercare).

dicha institución ha conllevado cambios institucionales

la misma. En este sentido, cabe señalar que en distintos momentos históricos se vio la necesidad de ampliar gradualmente las atribuciones de PROESA, incorporando las nuevas funciones que se le han ido atribuyendo, algunas

Adicionalmente a los servicios de promoción de

inclusive por leyes específicas. En un primer momento,

inversiones, es importante mencionar que el Gobierno

PROESA nació para promover las inversiones, luego

de Colombia, por medio del Ministerio de Comercio,

se le suma la promoción de exportaciones en el año

Industria y Turismo cuenta con una Política de

2004 y se aglutinan ambas funciones bajo una misma

Transformación Productiva, basada en dos estrategias:

institución que recibió el nombre de Comisión Nacional

••

Más y mejor de lo bueno; y

de Promoción de Exportaciones e Inversiones (conocida

••

Sectores nuevos y emergentes, con el fin de alcanzar

junto con el apoyo de organismos internacionales, dio

un crecimiento sostenido de la economía y generar

inicio a la investigación de una nueva área de inversión

empleo.

pública privada, y fue así como se creó dentro de PROESA

siempre como PROESA). En el año 2011, El Salvador,

una nueva dirección, encargada de darle seguimiento al

7.2. Experiencia en El Salvador En América Latina, cabe mencionar que países como

tema de asocios público privados (APP). En la actualidad, PROESA es la encargada de liderar la promoción de inversiones, exportación y los APP.

Perú, Nicaragua, Uruguay, Chile, Costa Rica, entre otros,

La evolución histórica que ha tenido PROESA,

han creado instituciones que buscan potenciar sus

evidencia la flexibilidad con la que se pudo modificar

niveles de atracción de inversión y de exportaciones.

su institucionalidad por más de cinco veces en casi 15

Esta misma tendencia está marcada en el país, a raíz

años, debido a que dicha institución tenía su origen

de una política de apertura comercial e inserción en el

en un decreto ejecutivo que carecía de la jerarquía

comercio internacional que se promulgó en los años

normativa de una ley, que hubiera blindado a PROESA,

noventa. Entre las estrategias que se impulsaron en

hasta cierto punto, de modificaciones ante cambios en la

aquel momento, estaba la de crear una agencia que

Administración Pública, diagrama 7. Este punto ha sido

152

Estudios Legales

una de las debilidades institucionales más grandes que

proyecto conjunto entre los Gobiernos de El Salvador y

se le han señalado a PROESA en diversos estudios y por

Estados Unidos, se realizó una consultoría sobre PROESA,

distintos actores claves.

a fin de determinar posibles áreas de mejora a esta agencia debido a su papel fundamental para el desarrollo

Ante tantos cambios y nuevas funciones, PROESA ha

del país79. Los resultados de esta consultoría destacaron

tenido retos importantes que ir resolviendo, ante un

las líneas de trabajo para el fortalecimiento institucional

clima de negocios poco favorable.

de PROESA en cuatro áreas: i) institucional, ii) estrategia y

No obstante, la labor tan importante que tiene PROESA

planificación, iii) actividades y servicios que realiza, y iv)

para el país, ha tenido que enfrentar en la coyuntura

organización y funciones de la institución.

actual momentos difíciles, debido a las adversidades

Para cada una de las áreas antes mencionadas, se

que están presentes en el clima de negocios del país:

señalaron recomendaciones puntuales, entre las que

bajos niveles de crecimiento económico, bajos niveles

cabe resaltar:

de inversión y de generación de empleo, excesiva burocracia, inseguridad ciudadana, entre otras. En este

••

Institucionalidad: i) se requiere elevar la institucionalidad de PROESA a través de una

sentido, en el marco del Asocio para el Crecimiento,

Diagrama 7. Historia institucional de las reformas más importantes de PROESA Creación de la Comisión Nacional de Promoción de Inversiones

Creación de la Comisión Nacional de Promoción de Exportaciones e Inversiones

2000 Junta Directiva: Vicepresidente de la República, Ministro de Relaciones Exteriores, Ministro de Economía y tres representantes del sector empresarial

Creación de la Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones

2004 Consejo Asesor: Vicepresidente de la República, Ministro de Relaciones Exteriores, Ministro de Economía, Presidente de la ANEP y tres representantes del sector privado

2011 Consejo Directivo: Secretario Técnico, Ministro de Relaciones Exteriores, Ministro de Economía, Ministro de Hacienda, Ministro de Agricultura y Ganadería, Ministro de Turismo y Ministro de Obras Públicas

Fuente: elaboración propia.

ley, con mayor autonomía, y ii) promover mayor

79 Consultoría Asocios para el Crecimiento, 2012.

153

Serie de

investigación

participación del sector privado incluyéndolo en la

Serie de investigación • Junio 2015

••

Junta Directiva.

••

a las necesidades del país y que sea asimilada por

••

reunía con la frecuencia de dos veces al mes como estaba establecido en el Decreto Ejecutivo.

••

No se fomentaba la colaboración entre las distintas

toda la organización, y ii) identificar las prioridades

divisiones de la organización. Se requiere fortalecer

y asignar recursos, con base en un análisis,

el sistema de información con el fin que la

validación y priorización consensuada con sectores

comunicación fuera horizontal.

empresariales.

••

por el Secretario Técnico de la Presidencia, no se

Estrategia y planificación: i) se requiere dotar a la organización de una visión unificada que atienda

El Consejo, formado por seis Ministros y presidido

••

PROESA trabajaba de forma aislada, la colaboración

Actividades y Servicios: i) ampliar el catálogo de

con otros organismos de gobierno era informal,

servicios para empresas, y ii) evaluar el impacto de

descoordinada y esporádica, existía especialmente

sus actividades.

una desconexión relevante con el sector privado.

Organización y Funciones: i) integrar y optimizar la

••

Se requiería que PROESA tuviera estabilidad

organización, potenciando sinergias, ii) fomentar el

presupuestaria y que se pudieran buscar fuentes

“team building” que potencie el trabajo en equipo,

de ingresos propios de cofinanciamiento de

tanto para las acciones como para la generación

medio-largo plazo en proyectos particularmente

de conocimiento y su aplicación, y iii) potenciar el

estratégicos.

”seniority” y liderazgo del equipo de PROESA.

••

Existía una alta dependencia de fondos de terceros

Adicionalmente, cabe destacar que se señalaron puntos

cuyo flujo no estaba asegurado en el largo

medulares en los que PROESA requería fortalecerse80:

plazo (cooperación internacional) para financiar actividades estratégicas.

Observaciones en la parte institucional

••

••

Se requería que la asignación presupuestaria debería

Que era necesario mejorar la sinergia entre

responder a un análisis de las prioridades de la

EXPORTA y PROESA (ambas Direcciones de la

agencia, del potencial de sectores y mercados, entre

Comisión Nacional de Promoción de Inversiones y

otros.

Exportaciones, conocida como CONADEI) para que se tuviera un impacto real en la organización y se llevara a cabo una reestructuración profunda que

Observaciones en la parte de operaciones y funciones

••

lograra integrar ambas direcciones.

Si bien era adecuada la gerencia focalizada en sectores, se incorporaron nuevos sectores para promoverlos sin una estrategia y en general sin una oferta de valor sólida que apoyara la

80 Análisis de PROESA “Fortalecimiento Institucional en Promoción de Inversiones y Exportaciones”. GDP Global. Febrero 2013.

labor comercial.

154

Estudios Legales

•• ••

•• ••

Era recomendable enfocar los esfuerzos en

que permitió superar uno de los señalamientos más

un menor número de sectores y subsectores

importantes que se le hacían a PROESA, respecto a su

prioritarios.

debilidad institucional.

La asignación presupuestaria a cada sector no

Finalmente, luego de casi 14 años de creación, se aprobó

respondía a una priorización estratégica, se hacía

dicha ley, mediante el Decreto Legislativo No. 663, de

de forma igualitaria sin tener en cuenta invertir

fecha 4 de abril de 2014, publicado en el Diario Oficial No.

recursos financieros y humanos en pocos sectores

93, del Tomo No 403 de fecha 23 de mayo de 2014. Con

estratégicos y más prometedores.

la Ley de PROESA se busca brindar mayor estabilidad a la institución y permanencia en el tiempo.

Se requería elaborar un plan de capacitación continuo sobre herramientas y técnicas de

Otro punto importante que se retoma en la Ley de

captación de inversiones.

PROESA fue la necesidad de incluir al sector privado en la Junta Directiva de dicha institución.

Las actividades de promoción en el exterior se limitaban a la participación en ferias.

••

Adicionalmente, el Consejo Directivo queda facultado para asistirse de personas idóneas que participen en sus

La orientación de promoción de reinversiones era más bien reactiva y existía cierta redundancia con las actividades de seguimiento y desarrollo a cargo de la Gerencia de Atención al Inversionista,

sesiones, incluyendo representantes del sector privado, algo que se considera apropiado, al permitirle al Consejo recibir el mejor asesoramiento posible en el desempeño de sus funciones.

la responsabilidad se diluye con este esquema de trabajo.

Como apreciación general, se considera positivo que el Consejo Directivo de PROESA tenga una composición

Lo anterior sugería hacer reformas en PROESA, que

tan diversa de instituciones de gobierno, ya que ello

permitieran potenciar más el rol estratégico de la institución y a su vez poder tener un mayor impacto en el tema de promoción de inversiones y fomento de las

permitirá que las estrategias de promoción de inversiones adoptadas cuenten con los insumos, y el apoyo, de estas instituciones gubernamentales en la implementación

exportaciones en el país.

de las políticas. Sin embargo, debería establecerse Como resultado de las observaciones que se señalaron,

un mecanismo para garantizar que las instituciones

PROESA conllevó reformas importantes al interno de la

que no participan en el Consejo pero que pueden

institución, siendo una de las más relevantes, impulsar

incidir en el establecimiento de inversiones –como el

junto con la Secretaría Técnica de la Presidencia, la

Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales,

aprobación de la Ley de Creación del Organismo

Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección General de

Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador,

Migración y Extranjería, Ministerio de Educación – deben

en adelante “Ley de PROESA”. Este fue un gran paso, ya

comprometerse a apoyar en la implementación de las

155

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

políticas adoptadas por PROESA. Precisamente, según los

la institucionalidad de El Salvador. Es por ello que los dos

entrevistados, esta falta de apoyo de otras instituciones

representantes del sector privado son fundamentales

de gobierno es una de las principales razones por las

para que puedan aportar insumos desde una óptica

cuales el servicio de aftercare prestado por PROESA no ha

empresarial, y para ello deben ser personas con una visión

sido totalmente efectivo para atender las necesidades de

de país, y tener méritos y experiencia en la temática.

los inversionistas ya establecidos.

Finalmente, el representante del sector académico debe brindar conocimientos y experiencia desde una visión

Además, es necesario que PROESA cuente con un liderazgo decidido para reactivar las inversiones y exportaciones e impulsar nuevos proyectos de APP, que tenga metas claras de cuál es su objetivo y los resultados concretos que se quieren alcanzar y finalmente es

analítica y técnica. De conformidad con lo establecido en el Art. 4 de la Ley de PROESA, las principales funciones de dicha institución son:

••

Promover las inversiones, exportaciones y asocios

indispensable que esto sea parte de algo más grande,

público privados, a través de la identificación

que permita que se vea a El Salvador insertado en un

de oportunidades, generación de información

mundo globalizado en el que solo los más competitivos

estratégica de mercados, difusión para el

logran mantenerse a flote.

aprovechamiento de los tratados internacionales, y monitoreo del clima de negocios.

Un segundo aspecto positivo es la inclusión de representantes del sector privado en el Consejo Directivo, lo cual refleja las mejores prácticas en la materia. Los aportes del sector privado para la atracción de

••

Diseñar y promover la imagen del país, como destino para la inversión.

••

Desarrollar actividades de difusión y promoción

inversiones son invaluables, brindando una perspectiva

de los productos y servicios que conforman la

que complementa la del sector público, y su inclusión

oferta exportable y organizar la visita a clientes

servirá para involucrar al sector privado en los esfuerzos

potenciales y misiones comerciales con empresarios salvadoreños, facilitando contactos de negocios.

para la atracción de inversiones. Los contactos entre inversionistas existentes y potenciales inversionistas

••

son importantes al permitirle a estos últimos conocer la situación real en el país, según está siendo experimentada por personas que ya realizan negocios en el país,

focalizada de sectores y mercados estratégicos.

••

mercados, a través de servicios de información,

clima de negocios. Si bien el sector privado siempre ha marco legal de PROESA esta participación ad hoc se

Apoyar y promover la competitividad de las empresas y la diversificación de productos y

permitiendo una evaluación más precisa sobre el participado en la atracción de inversiones, con el nuevo

Desarrollar estrategias que permitan la identificación

asesoría, capacitación y asistencia técnica.

••

convierte a una participación institucional, fortaleciendo

Brindar asistencia técnica y acompañamiento a los inversionistas a través de servicios y actividades

156

Estudios Legales

••

dirigidas a facilitar el inicio de operaciones de

En cuanto a las funciones de PROESA, citadas

una empresa, el desarrollo continuo de inversión

anteriormente, se puede observar que se resumen

extranjera en el país y los trámites que sean

en cinco grandes áreas: a) atracción de inversión; b)

necesarios ante cualquier entidad pública o privada.

asesoría para las inversiones establecidas (aftercare), c) promoción de exportaciones, d) promoción de APP y

Identificar obstáculos que afecten la inversión

e) coordinación con otras instituciones del Gobierno y

privada y las exportaciones, coordinar con las entidades gubernamentales y los inversionistas, las medidas necesarias para solventarlos.

•• ••

Identificar, asesorar y fomentar los asocios público privados entre las instituciones públicas,

En el tema de inversiones, algo importante de resaltar

inversionistas, financistas y ciudadanos.

es el hecho que con la nueva ley se aclara que PROESA promoverá tanto inversiones internacionales como

Generar modalidades de cooperación y celebrar público y privado, nacional o extranjero, en el ámbito de su competencia.

••

••

de brindar asistencia técnica y acompañamiento a los inversionistas a través de servicios y actividades dirigidas

Promover la inversión nacional y extranjera en

trámites que sean necesarios ante cualquier entidad

capital humano e innovación tecnológica, para

pública o privada. Así como identificar los obstáculos

incrementar la productividad de la fuerza laboral y la

que afecten la inversión privada y las exportaciones,

competitividad.

y coordinar con las entidades gubernamentales y los inversionistas, las medidas necesarias para solventarlas.

Investigar e identificar mercados extranjeros para

El rol de aftercare es fundamental para PROESA, dado que diversos estudios de organismos internacionales

Desarrollar una cartera de proyectos orientada

han encontrado que el mayor flujo de inversión

al fomento de los asocios público privados y a la

extranjera es la reinversión realizada por inversionistas

inversión privada.

ya establecidos en un país. Es importante que en la Ley aprobada se establece que los obstáculos que aftercare

Monitorear periódicamente las calificaciones de

va a identificar deben ser no solo aquellos que afecten

desempeño o rankings, del país en los organismos

la inversión privada sino también, aquellos que afecten

internacionales, para mejorar la competitividad

las exportaciones. Este es un reto en la práctica, ya que

del país.

••

nacionales. Asimismo, se reitera la función de aftercare

a facilitar el inicio de operaciones de su empresa y los

comercializar productos y servicios salvadoreños.

••

funciones que ya realizaba la institución, es importante que con el marco legislativo se confirmen.

convenios de colaboración con entidades del sector

••

con representantes del sector privado. Si bien estas eran

PROESA en los pasados años se ha dedicado a apoyar en

Las demás funciones que otras leyes le asignen.

solventar los obstáculos a la inversión estrictamente.

157

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

Desde un punto de vista institucional, muchos de los

de involucrarlos en dinámicas económicas y en procesos

aspectos del funcionamiento de PROESA se definirán en

estratégicos de desarrollo en El Salvador.

su Reglamento. Uno de los elementos indispensables que se deben abordar es la forma en que PROESA se

Las categorías de apoyo interinstitucional que facilita la

relacionará con las demás instituciones públicas, para

DIN son las siguientes:

poder asegurar el efectivo desempeño de sus labores, y a partir de los resultados de las entrevistas y grupos focales, uno de los aspectos que se sugiere es que sea la oficina de aftercare que coordine reuniones con otras instituciones para conocer los problemas específicos de los inversionistas que se acerquen a PROESA. Esto en

••

Soluciones financieras

••

Asistencia técnica y acompañamiento

••

Asistencia legal y trámites

••

Incentivos a la inversión y negocios

virtud de lo que se dispone en el Art. 4 i) de la Ley de PROESA que establece que la institución podrá generar

Los servicios de la DIN son similares a los realizados

modalidades de cooperación y celebrar convenios de

por PROESA, en el sentido que no solo se concentran

colaboración con entidades del sector público o privado,

en la atracción de inversiones, sino en brindar un

nacional o extranjero. Las actas de las reuniones de los

servicio de aftercare a los inversionistas ya establecidos.

comités se pueden presentar al Consejo Directivo para

Como elemento principal, se considera valioso tener

que al más alto nivel se conozcan las acciones llevadas a

una institución dedicada a la atracción de inversión

cabo para atender las necesidades de los inversionistas

de salvadoreños en el exterior, siendo una manera

y exportadores, con el fin que se pueda realizar una

de aprovechar el capital, tecnología y conocimientos

verdadera gestión de políticas públicas. Se requiere

de los salvadoreños en el exterior, quienes por la

que esta política aborde problemas concretos de corto

afinidad natural existente, son más propensos a invertir

plazo y soluciones integrales de largo plazo, que sienten

en el país, especialmente en zonas con un menor

precedentes para casos futuros que pudieran enfrentar

nivel de desarrollo económico y social. Esta atención

inversionistas o exportadores en casos similares.

especializada se justifica, además, como una iniciativa para contribuir en la transformación paulatina de los

Si bien PROESA es el actor principal en la atracción de

capitales que los migrantes destinan a El Salvador, para

inversiones, existen otras instituciones e iniciativas

que dejen de ser remesas destinadas al consumo, y se

que se considera apropiado resaltar. La primera es la

conviertan en inversión para el desarrollo.

Dirección de Inversiones y Negocios para Salvadoreños en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores

Asimismo, se considera apropiado que la DIN forme parte

(DIN) cuya función principal es, según se deduce de su

del Ministerio de Relaciones Exteriores. Si bien se podría

denominación, brindar apoyo integral a la inversión y

argumentar que existe una duplicidad de esfuerzos

negocios de los salvadoreños en el exterior, con la visión

entre PROESA y la DIN, lo cual tradicionalmente genera

158

Estudios Legales

ineficiencias en el funcionamiento de la institucionalidad,

••

Proveer información de primera mano sobre

en este caso se considera apropiado que la DIN forme

las demandas de mercados potenciales de los

parte de dicho Ministerio, dado que ello le permite tener

productos con ventajas comparativas en el ámbito

un acercamiento permanente con los consulados del país

mundial.

y con la comunidad empresarial de sus jurisdicciones, que desempeñan un rol crucial en las relaciones con los

••

Poner a disposición los diferentes programas y servicios especializados que desde el Gobierno

salvadoreños en el exterior.

se brindan para acceder a asistencias técnicas

Sin embargo, se considera que la existencia de la DIN

calificadas, instrumentos de financiamiento,

necesita una mayor divulgación por una parte, y una

infraestructura, agilización de trámites públicos que

labor de coordinación con PROESA, ya que es esta última

puedan requerirse.

••

institución la que puede potenciar más el rol de la DIN, al apoyarles con su capacidad técnica en promoción de

Buscar soluciones de manera conjunta públicoprivado para reducir los costos de servicios

inversiones y atención a inversionistas ya establecidos.

estratégicos como la energía, telecomunicaciones y

Asimismo, un mayor intercambio entre la DIN y los sectores privados permitirá la identificación de encadenamientos productivos posibles entre los salvadoreño en el exterior y

transporte.

••

las inversiones establecidas en el país.

Revisar y actualizar los marcos regulatorios que permitan aumentar la inversión extranjera directa y mejorar el clima de negocios.

Finalmente, se resaltan los esfuerzos liderados por el Ministerio de Economía, PROESA y el Banco Central de

••

Implementar medidas que busquen el desarrollo de

Reserva con el Programa de Transformación Productiva.

cadenas de valor, articulando a los distintos tamaños

Según indica MINEC, el objetivo del programa es

de empresas a este proceso de transformación

“estimular a sectores estratégicos que poseen ventajas

productiva.

comparativas en los mercados mundiales y en consecuencia puedan aumentar sus exportaciones y niveles de empleo” y en el marco de esta iniciativa, se han identificado seis sectores en los cuales se tienen ventajas comparativas

••

Difundir las buenas prácticas de innovación y calidad para reducir las ineficiencias productivas.

••

Aunar esfuerzos interinstitucionales en el sector

en el ámbito mundial, los cuales son: a) manufacturas

público y en el privado para la formación del recurso

de textil y confección sintéticas; b) plásticos; c) química

humano calificado que demanden estos sectores

básica y farmacéutica; d) aeronáutica; e) electrónica y f )

con ventajas comparativas.

servicios empresariales a distancia.

Uno de los componentes importantes del programa es

Este programa ofrece diversos servicios a las empresas

un diálogo permanente con el sector privado, ya que ello

de dichos sectores seleccionados, tales como:

permite conocer cuáles son los frenos que los inversionistas

159

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

actuales están teniendo para ampliar sus inversiones

más bajos de la región. Si bien esto no puede atribuirse

en el país, los sectores en que se podrían enfocar los

exclusivamente a la institucionalidad proinversión, es

esfuerzos de atracción de inversiones para complementar

innegable que son necesarias mejoras al funcionamiento

los encadenamientos existentes, y las estrategias para

de las instituciones actuales. Una manera de fortalecer las

el aumento de las exportaciones. Según entrevistados,

funciones de PROESA es tener un mayor involucramiento

estos acercamientos han permitido la identificación de

con el sector privado. Para ello, se podría crear una

los principales problemas, y así tomar medidas a corto y

comisión conjunta de PROESA con gremiales del sector

mediano plazo para eliminar estas restricciones.

privado que se relacionan con inversionistas extranjeros, como CAMTEX o AMCHAM para que conozca de los

No obstante los avances citados, es un hecho que los

problemas que están teniendo los inversionistas

flujos netos de inversión en El Salvador han sido los

extranjeros y proponga las soluciones correspondientes.

Resumen de hallazgos – Institucionalidad proinversión Negativos Percepción de institución debilitada: pocos logros en atracción de inversiones y poca incidencia en el impulso de nuevas condiciones proinversión. Incertidumbre sobre relación de nuevas competencias de PROESA y otras instituciones en clima de negocios.

Positivos PROESA establecida hace algunos años posicionamiento y complementada por la Dirección de Inversión y Negocios para Salvadoreños en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. Aprobación de la Ley de Creación del Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador. Esfuerzos en marcha para la formulación de plan de atracción de inversiones. Implementación del programa de transformación productiva.

160

Estudios Legales

7.3. Perfil de propuestas

Norte, que buscan apoyar al país, para contrarrestar estos

7.3.1. Propuestas de carácter normativo

esfuerzos por el bienestar de la sociedad. Este Consejo

retos y superarlos, generando la oportunidad para unir es una iniciativa público privada que busca sumarse a las

Se debe elaborar y aprobar a corto plazo el Reglamento

propuestas ya en marcha, creando una institucionalidad

de la Ley de PROESA. Esto es un requisito necesario para

permanente de diálogo público privado, en la que se

fortalecer el funcionamiento de PROESA para desarrollar,

busquen soluciones a estos grandes retos de país. Incluso

de mejor manera, su importante rol para la atracción

podría funcionar como una entidad de apoyo al actual

de inversiones y la promoción de la oferta exportable;

Consejo Nacional para el Crecimiento, espacio de diálogo

además en su rol protagónico en aquellos proyectos de

creado por el Asocio para el Crecimiento.

inversión en modalidad APP. Es importante la participación de la sociedad civil (relacionada con el quehacer de

Este Consejo tendría como principales objetivos:

PROESA) en la elaboración del Reglamento, dado que

definir una estrategia nacional de productividad y

será en este que se establecerá la forma de elección

competitividad, consensuada por los tres principales

de los miembros del sector privado, la operatividad y

actores involucrados en este tema: Gobierno,

funcionamiento de PROESA como institución autónoma,

academia y sector productivo y establecer mecanismos

la dinámica para autosostenerse, entre otros. Asimismo,

institucionales de seguimiento a la implementación de la

permitirá el desarrollo de una metodología para las

estrategia, asegurando la elaboración de indicadores de

relaciones de PROESA con las demás instituciones

medición y coordinando esfuerzos de nación.

públicas, privadas, nacionales e internacionales. Este Consejo requerirá el apoyo al más alto nivel político

7.3.2.

con el fin de que todo el Gobierno se sume a este

Propuestas relativas a la institucionalidad

esfuerzo. Además, este Consejo tendría una composición público privada; por parte del sector público podrían

Por un lado, se retoma la propuesta de la Iniciativa para la

estar PROESA y los ministerios de Economía, Obras

Competitividad sobre la creación de un Consejo Nacional

Públicas y Hacienda; y por parte del sector privado,

para la Productividad y la Competitividad liderado por el

estarían gremiales empresariales, academia, mesas de

gobierno, que coordine los esfuerzos públicos y privados

diálogo ya vigentes, entre otras. Asimismo, se podrían

necesarios para resolver problemas de competitividad que

convocar otras instituciones cuando se traten temas

están limitando el crecimiento económico y la creación de

específicos a los sectores. A fin de contar con este apoyo,

empleos en el país81. Asimismo, podría ayudar a articular

el Consejo podría ser liderado por el Presidente de

las tres iniciativas existentes, Fomilenio II, Asocio para el

la República, quien brindaría la visión estratégica del

Crecimiento y la Alianza para la Prosperidad del Triángulo

Gobierno y facilitaría el apoyo político. Adicionalmente,

81 Iniciativa para la Competitividad (octubre de 2014). Agenda de competitividad 2014-2015: acciones para generar empleo.

161

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

se debería nombrar un encargado de coordinar el

la implementación de las políticas adoptadas

Consejo y asegurar el cumplimiento de sus planes. Esta

por PROESA. Es necesario que la coordinación

persona debe contar con capacidad de convocatoria

interinstitucional deje de ser reactiva, y se vuelva en

y coordinación, para aglutinar todos los esfuerzos e

una práctica proactiva y con acuerdos específicos. 

impulsar los objetivos del Consejo, y en este sentido podría valorarse como encargado al Vicepresidente de

§ Encontrar puntos de consenso entre las actividades de la Dirección de Inversiones y Negocios para

la República, Secretario Técnico de la Presidencia o un

Salvadoreños en el Exterior del Ministerio de

Comisionado Presidencial nombrado para dicho fin.

Relaciones Exteriores (DIN), particularmente con

Además, para facilitar la coordinación institucional de las

los sectores productivos nacionales, y la labor que

actividades existentes se propone lo siguiente:

realiza PROESA. Esto se sugiere que se lleve a cabo mediante acercamientos directos de la DIN con las

§ Crear mesas técnicas de trabajo en el Consejo

diferentes gremiales, así como mediante ferias o

sobre temas prioritarios del país, tales como:

ruedas de negocios armadas por dicha Dirección.

transformación productiva, inversión, desarrollo

La DIN tiene una oportunidad de crear vínculos más

sostenible, educación, trámites y mejora regulatoria,

permanentes entre los salvadoreños en el exterior

logística e infraestructura, energía y facilitación

con los empresarios locales para generar una mayor

del comercio. Estas mesas estarían conformadas

atracción de capitales al país. De particular interés

por representantes del sector público, privado y

sería explorar la posibilidad que los salvadoreños

academia, y se encargarían de proponer y elaborar

en el exterior constituyan fondos para invertir en el

medidas concretas para atendar los problemas,

país. Se recomienda desarrollar una metodología

de proponer nuevas políticas públicas y dar

para capturar y depurar la información de la DIN

seguimiento a los acuerdos alcanzados, entre otras

para que PROESA pueda enfocarse a atender a

actividades. Su impartancia radica que dentro

potenciales inversionistas identificados por la DIN.

de una misma institucionalidad, el Consejo, se

En este sentido, es importante que PROESA trabaje

estarían abordando de manera público privada los

en coordinación con el Ministerio de Relaciones

problemas más urgente de la sociedad.

Exteriores para unificar esfuerzos. En el caso de las Ferias y Eventos, lo que se debe hacer es coordinarse

§ Suscribir convenios de cooperación para garantizar

para que “el país” tenga un solo plan de Ferias y

que las instituciones que no participan en el

Misiones consensuadas en donde participen las

Consejo Directivo de PROESA, pero que inciden

instituciones públicas y las privadas.

en el establecimiento de inversiones –como el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales,

§ Mejorar la coordinación entre PROESA y el Ministerio

Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección

de Educación con el fin de estrechar el vínculo entre

General de Migración y Extranjería, Ministerio

educación y empresa. Se requiere que dentro del

de Educación– se comprometerán a apoyar en

análisis que se haga para promover la inversión de un

162

Estudios Legales

nuevo sector o inclusive uno ya establecido, se tome

en las actividades de la organización. Es necesario

en cuenta el factor del recurso humano como pieza

hacer una reestructuración profunda que logre

clave para la inversión. Es necesario, en este sentido,

integrar ambas direcciones y les permita que las

hacer una identificación de las necesidades de las

inversiones y las exportaciones estén bajo una

empresas y de las capacidades de las universidades.

visión compartida de país.

§ Fomentar en el país una cultura exportadora, esto

§ Expandir la cartera de proyectos de inversión,

podría iniciar en los niveles básicos, de tercer ciclo y

incluso incorporar la promoción de franquicias.

bachillerato en los colegios y escuelas, a fin de que

Esto permitiría que algunos empresarios nacionales

las universidades ayuden a graduar emprendedores

pudieran llegar a otros mercados. 

con visión de empresarios, que estén listos para

§ Se propone reactivar la figura de los “consorcios de

ser empresarios y crear nuevos empleos, y que

exportación” como una figura que permite que

no solo se gradúen con el objetivo de buscar un empleo asalariado. El sector privado puede ayudar a compartir conocimiento y experiencias a los jóvenes que están por graduarse, para convertir una idea de un negocio exportador en un proyecto de negocio.

pequeñas y medianas empresas se unan y puedan ofrecer sus productos como grupo o consorcio a grandes compradores, y así cumplirles en calidad, cantidad, en tiempo de entrega, entre otras características propias de este modelo de negocio.

§ Estrechar relaciones con las alcaldías. Es importante § Capacitar de forma continua a los funcionarios

que como parte de la promoción de inversiones, PROESA haga acercamientos con las alcaldías a

de PROESA que les permita conocer las mejores

fin que estas se vuelvan aliadas en el fomento

prácticas mundiales. Es importante contar

de las inversiones nacionales y extranjeras y

con asesoría y capacitaciones de organismos

facilitadoras de negocios en sus respectivos

internacionales. El componente de clima de negocios

lugares. Es importante trasladar a las alcaldías

bajo Fomilenio II es una oportunidad para esta área.

las ventajas competitivas que implica el que una

§ Se propone que el área de aftercare dentro de

empresa nacional o extranjera se establezca en su municipio. Se recomienda la firma de convenios de cooperación entre PROESA y las alcaldías.

7.3.3.

la Dirección de Inversiones no solo apoye a los inversionistas ya establecidos o en proceso de establecimiento, sino que también apoye

Propuestas en el tema de fomento de las inversiones y exportaciones

a la Dirección de Exportaciones a través de los exportadores, ayudándole a identificar y resolver obstáculos que le afecten. § Se sugiere que aftercare tenga un rol más activo,

§ Mejorar la sinergia entre la dirección de exportaciones y la dirección de inversiones de

el cual se vuelva un motor de cambio en políticas

PROESA para que se logre tener un mayor impacto

públicas que requieren reformas. Es importante

163

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

que constantemente lleven a cabo evaluaciones de las leyes y su implementación, a fin de determinar si algunas de estas requieren reformas. Para ello, es importante que aftercare trabaje de la mano con la presidencia de PROESA para que le sirva de termómetro en la identificación de las trabas a la inversión y sugerir propuestas concretas de mejora.  § Se recomienda que aftercare implemente un sistema de monitoreo y evaluación de las empresas establecidas en el país, con las que se lleven a cabo reuniones periódicas para monitorear el clima de negocios del país, e identificar aquellos aspectos que requieren mejorarse, a opinión del sector privado. De esta forma aftercare podría elaborar propuestas de políticas públicas que PROESA envíe a las instituciones pertinentes. De ser necesario, se podrían crear comisiones técnicas ad hoc, conformadas por representantes de PROESA, representantes de las empresas establecidas, gremiales del sector privado y otras instituciones públicas para atender los problemas identificados de los inversionistas nacionales y extranjeros y buscar soluciones conjuntas de largo plazo. Esto demostraría la voluntad de fortalecer el clima de negocios, destinando esfuerzos para eliminar trabas innecesarias. A manera de ejemplo, esta Comisión Técnica podría discutir el régimen migratorio del país para los inversionistas y para el personal especializado, al ser una de las áreas que genera dificultades para inversionistas extranjeros. 

164

Fortalecimiento de las políticas de atracción de inversiones

Necesidad de fortalecer el marco legal existente

1

2

Problemática

N°

165 4

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 5; Fomilenio II

Convenios suscritos

Corto

Suscribir convenios de cooperación para garantizar que otras instituciones que no participan en el Consejo Directivo de PROESA, apoyen a PROESA.

Una iniciativa liderada por el Gobierno, que coordine los esfuerzos público y privados necesarios para resolver problemas de competitividad que están limitando el crecimiento económico y la creación de empleos en el país

En el Reglamento se establecerá la forma de elección de los miembros del sector privado Permitirá establecer los mecanismos de trabajo de PROESA con las demás entidades relevantes

Comentarios

Asocio para Una estrategia el Creciconsensuada por el miento, Gobierno, academia y Restricción sector productivo No 2, meta No 5; Fomilenio II

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 1; Fomilenio II

Acuerdo Ejecutivo creando el Consejo

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 5; Fomilenio II

Iniciativas

Estrategia aprobada

Corto

Aprobación del Reglamento

Indicador

Medio

Crear un Consejo Nacional para la Productividad y la Competitividad

2

Corto

Plazo

Aprobar una Estrategia nacional de productividad y competitividad, y los mecanismos institucionales de seguimiento y evaluación

Elaborar el Reglamento de la Ley de Creación del Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador

1

3

Medida propuesta

N°

Resumen de propuestas para la institucionalidad proinversión

PROESA Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales Dirección General de Migración y Extranjería Ministerio de Educación Alcaldías

STP PROESA Ministerios Gremiales (CAMTEX, AMCHAM, CIFACIL, etc.) Iniciativa para la Competitividad

STP PROESA Ministerios Gremiales (CAMTEX, AMCHAM, CIFACIL, etc.) Iniciativa para la Competitividad

PROESA Consejo Para el Crecimiento ANEP Mesa de Acceso a Mercados e Inversiones/ Iniciativa para la Competitividad

Actores relevantes

Estudios Legales

3

Fomento de las Inversiones y Exportaciones

166 9

8

Mejorar la sinergia entre EXPORTA y PROESA para que se logre tener un mayor impacto en las labores de la organización

Mejorar la coordinación entre PROESA y el Ministerio de Educación, con el fin de estrechar el vínculo entre educación y empresa Fomentar en el país una “cultura exportadora” desde la educación escolar

7

6

Coordinar las actividades de PROESA y de la Dirección de Inversiones y Negocios para Salvadoreños en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores (DIN) Estrechar relaciones entre PROESA y las municipalidades, en cuanto a la atracción y atención de las inversiones

5

Agenda de trabajo conjunta

Asocio para el Crecimiento, Restricción #2, meta #5

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 3 ; Fomilenio II

Cambios en el currículo educativo

Medio

Corto

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 3; Fomilenio II

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 5

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 6

Mayores acercamientos entre MINED y los sectores productivos

Suscripción de convenios de colaboración

Mayores acercamientos entre la DIN y los sectores productivos

Corto

Corto

Corto

Crear un modelo de educación que promueva el emprendedurismo desde los niveles básicos hasta la universidad

Mayores acercamientos permitirán la identificación de los recursos humanos necesarios para los sectores claves para las inversiones establecidas en el país

La suscripción de convenios ayudará a las actividades de promoción de inversiones de las municipalidades y a manejar las inversiones establecidas

Mayores acercamientos permitirán la identificación de encadenamientos productivos posibles entre los salvadoreños en el exterior y las inversiones establecidas en el país

MINEC PROESA

MINED Gremiales

MINED Gremiales

PROESA ISDEM COMURES Gremiales

DIN Gremiales

investigación

Serie de Serie de investigación • Junio 2015

167 15

14

13

Implementar un “sistema de monitoreo y evaluación de las empresas establecidas”

Reactivar la figura de los “consorcios”, que permite que pequeñas empresas se unan y puedan ofrecer sus productos de forma agregada, y así satisfacer los requisitos de calidad, cantidad y en tiempo de entrega Apoyar a los exportadores, así como a los inversionistas ya establecidos o en proceso de establecimiento Promover activamente los cambios en políticas públicas y leyes, a partir de los problemas detectados por la oficina de aftercare

12

Medio

Corto

Corto

Sistema implementado

Propuestas elaboradas

Plan de trabajo aprobado

Plan de trabajo aprobado

Capacitaciones realizadas

Corto

Capacitar de forma continua a los funcionarios para conocer las mejores prácticas internacionales

11

Corto

Plan de trabajo aprobado

Corto

Expandir la cartera de proyectos de inversión, inclusive podría enfocarse en la promoción de franquicias

10

Este sistema facilitará el monitoreo del clima de negocios del país y la Fomilenio II identificación de los aspectos que requieren mejorarse a propuestas del sector privado

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 5; Fomilenio II

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 6

Asocio para el Crecimiento, Restricción No. 2, meta No. 5

PROESA (aftercare) Gremiales

PROESA (aftercare) STP Asamblea Legislativa Gremiales

PROESA (aftercare) Gremiales

PROESA MINEC Gremiales

PROESA MINEC

PROESA Gremiales

Estudios Legales

168

Estudios Legales

8. Listado de propuestas para el fortalecimiento del marco legal e institucional del clima de negocios en El Salvador

»» Tramitología y establecimiento de empresas 1. Aprobar la Ley de Firma Electrónica 2. Aprobar la Ley de Procedimientos Administrativos 3. Aprobar la Ley de la Función Pública 4. Aprobar una nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 5. Aprobar el Decreto Ejecutivo con lineamientos sobre eficiencia regulatoria 6. Aprobar la Ley sobre Eficiencia Regulatoria 7. Aprobar una normativa que facilite la creación de empresas a través de medios tecnológicos 8. Aprobar reformas al Código de Comercio y demás leyes vinculadas con el tema, a efecto de simplificar requisitos para constitución de sociedades 9. Definir la autoridad que ejercerá el liderazgo en la coordinación de proyectos e iniciativas sobre transparencia y simplificación de trámites. Dicha autoridad sería responsable de: § Asegurar coherencia y coordinación entre proyectos, evitando duplicidades y contradicciones § Asumir responsabilidad de sostenibilidad de los esfuerzos en la materia 10. Crear una entidad autónoma responsable de impulsar una Política de Mejora Regulatoria § Revisión de regulaciones vigentes § Revisión de proyectos de regulaciones § Medición de Impacto Regulatorio § Registro Público de Trámites

169

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

§ Coordinación y cooperación con gobiernos locales 11. Aprobar una directriz a las entidades de gobierno estableciendo lineamientos para implementar transparencia, simplificación y automatización de trámites § Se deben realizar encuentros periódicos con instituciones fomentando cultura de facilitación de trámite hacia el ciudadano 12. Fortalecer Infotrámites / eRegulations como plataforma para transparentar y simplificar trámites, a través de: § Definir y publicitar plan de implementación, priorizando trámites empresariales § Asegurar énfasis en transparentar costos § Fomentar el conocimiento público de la herramienta § Elaborar e implementar plan de sostenibilidad 13. Desarrollar un plan de automatización de trámites, considerando esfuerzos ya implementados. § Desarrollar un catálogo nacional de trámites en línea en un portal unificado § Priorizar trámites empresariales § Acelerar la adopción de estándares en todas las instancias de gobierno, mediante guías, herramientas digitales y materiales de capacitación 14. Crear un Consejo Asesor para la Mejora Regulatoria, que tenga la participación del Gobierno, sector privado y academia 15. Asegurar que las plataformas de Infotrámites / eRegulations y la de automatización de trámites, cuenten con ventanillas al público para la denuncia de incumplimientos en trámites, exigencias innecesarias y propuestas de mejora 16. Aprobar el Decreto Ejecutivo que establezca a la Secretaría Técnica y de Planificación de la Presidencia como entidad coordinadora de la plataforma y a ONI como entidad ejecutora 17. Elaborar un plan de sostenibilidad financiera y técnica de la herramienta miempresa.gob.sv 18. Asegurar coherencia de miempresa.gob.sv, con Infotrámites / eRegulations y Ventanilla Única Virtual del CNR 19. Fortalecer el conocimiento público de la herramienta miempresa.gob.sv 20. Definir e impulsar un plan / calendario sobre nuevos trámites a incluir en la herramienta miempresa.gob.sv 21. Agregar trámites de registro de empresas de las principales municipalidades en la herramienta miempresa.gob.sv 22. Coordinar a los sectores público y privado para identificar trámites de apertura de empresas, de cara a encuestas de Doing Business

170

Estudios Legales

»» Facilidad para importar - exportar 23. Aprobar un Código Aduanero de carácter nacional, que recopile toda la normativa aduanera en un solo cuerpo 24. Aprobar reformas legales para agilizar el comercio, tales como: § Régimen de mercancías perecederas y muestras comerciales § Destrucción de mercancías sin valor comercial § Régimen de multas y sanciones § Gestión de riesgo 25. Implementar de manera vinculante, disposiciones en DR-CAFTA y el Acuerdo sobre Facilitación de Comercio/OMC, sobre brindar oportunidad razonable para interesados en formular observaciones sobre las medidas que se pretenden adoptar 26. Establecer un diálogo con todos los actores relevantes en El Salvador y con las autoridades correspondientes de los países centroamericanos para revisar y modificar el esquema de escaneo con equipos de rayos – X 27. Aprobar reformas a la Ley de Servicios Internacionales 28. Crear una autoridad de aduanas específica que administre los regímenes establecidos en la Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización, y en la Ley de Servicios Internacionales 29. Crear un diseño institucional de supervisión que incluya a entidades públicas y privadas, en el ámbito nacional y en cada una de las zonas francas 30. Crear un mecanismo de revisión continua para la priorización de la mejora de las normas nacionales o regionales sobre comercio exterior 31. Asegurar que la ventanilla única de exportaciones e importaciones, no dificulte las operaciones de los operadores económicos que cuentan con apoderados aduaneros especiales 32. Diseñar e implementar el programa de Operador Económico Autorizado en coordinación con el sector privado, buscando el reconocimiento del programa por los demás países centroamericanos 33. Crear un programa permanente de capacitación en materia de facilitación de comercio para las autoridades aduaneras y todas las demás autoridades vinculadas con el comercio exterior, así como para el sector privado. Por ejemplo, a través de una Escuela de Facilitación del Comercio en El Salvador 34. Divulgar los requisitos no aduaneros para la obtención de la documentación necesaria para realizar operaciones de comercio exterior (licencias, visados, etc.)

171

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

»» Acceso a mercados 35. Aprobar un mecanismo que permita identificar mercados claves de exportación con los que se deberían profundizar las relaciones comerciales 36. Suscribir el Tratado de Libre Comercio con Canadá 37. Establecer una agenda de los objetivos país en materia de integración económica centroamericana 38. Aprobar la Ley de Comercio Exterior para facilitar la implementación de los acuerdos comerciales 39. Aprobar la normativa para la verificación de origen producto de trabajo conjunto de DGA y DATCO 40. Aprobar la Ley de Defensa Comercial que implemente los compromisos internacionales y regionales de El Salvador sobre la materia 41. Reforzar el presupuesto de la DATCO 42. Fortalecer a la DATCO en materia de solución de controversias 43. Estrechar la relación entre POLICOM y la DATCO 44. Reactivar y readecuar la Comisión Nacional Administradora de Tratados Comerciales 45. Asegurar la publicidad de las resoluciones emitidas en la DATCO 46. Crear un Sistema de Registro de Consultas y Reclamos en la DATCO 47. Implementar el Programa de Apoyo al Desarrollo Productivo para la Inserción Internacional 48. Implementar las actividades de investigación y desarrollo para facilitar el comercio

»» Asocios Público Privados 49. Implementar el Reglamento de la Ley APP 50. Fortalecer el Consejo Directivo de PROESA 51. Aprobar una política pública de APP, por parte del Consejo Directivo de PROESA 52. Crear un Sistema Integral de Gestión de la Inversión Pública, presidido por el Secretario Técnico y de Planificación para liderar la formulación de proyectos de inversión pública, conforme con objetivos de desarrollo nacional, así como establecer prioridades sobre los mismos y utilización de APP 53. Crear un Comité Consultivo para la aprobación de los proyectos APP 54. Crear la OFAPP, en caso que sea necesario

172

Estudios Legales

55. Mejorar la coordinación de PROESA con instituciones claves del Estado para los proyectos APP 56. Capacitar al personal técnico calificado en el Ministerio de Hacienda y PROESA, en especial la DAPP 57. Capacitar al equipo técnico de las instituciones del Estado en la formulación y supervisión de proyectos 58. Capacitar al equipo técnico de la Asamblea Legislativa en APP 59. Aprobar exitosamente los primeros proyectos APP

»» Resolución alterna de conflictos 60. Aprobar una nueva Ley de Arbitraje, tomando como base la ley modelo de arbitraje de la CNUDMI, en su versión 2006, así como buenas prácticas internacionales 61. Aprobar una ley del sistema para la prevención y atención de controversias internacionales 62. Instalación del sistema para la prevención y atención de controversias internacionales 63. Aprobar una política de prevención y atención de controversias internacionales 64. Aprobar una normativa para la redacción de cláusulas de solución de controversias en los contratos de estabilidad jurídica y otros contratos relevantes suscritos por entidades públicas 65. Aprobar una normativa sobre manejo de las controversias 66. Abordar estratégicamente los diferentes litigios internacionales, buscando asegurar confianza en el inversionista 67. Capacitar en resolución alterna de conflictos a los funcionarios de las instituciones de la Comisión 68. Desarrollar un plan de capacitación y promoción del arbitraje dentro de la Comisión Coordinadora del Sector Justicia 69. Impulsar, a partir de una nueva ley, un programa de difusión que promueva el arbitraje como un instrumento eficiente y efectivo en la solución de conflictos 70. Fortalecer el conocimiento y difusión de la figura del arbitraje a través de la academia: § Inclusión en currícula universitaria § Cursos de formación § Talleres prácticos

173

Serie de

investigación

Serie de investigación • Junio 2015

»» Institucionalidad proinversión 71. Aprobar el Reglamento de la Ley de PROESA 72. Crear un Consejo Nacional para la Productividad y la Competitividad 73. Aprobar una Estrategia nacional de productividad y competitividad, y los mecanismos institucionales de seguimiento y evaluación 74. Suscribir convenios de cooperación para garantizar que las instituciones que no participan en el Consejo Directivo de PROESA sigan la política de inversiones 75. Coordinar las actividades de PROESA y la Dirección de Inversiones y Negocios para Salvadoreños en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores 76. Estrechar relaciones entre PROESA y las municipalidades, en cuanto a la atracción y atención de las inversiones 77. Mejorar la coordinación entre PROESA y el Ministerio de Educación con el fin de estrechar el vínculo entre educación y empresa 78. Fomentar en el país una “cultura exportadora” desde la educación escolar 79. Mejorar la coordinación entre EXPORTA y PROESA para que se logre tener un mayor impacto en las labores de la organización 80. Expandir la cartera de proyectos de inversión, incluso podría enfocarse en la promoción de franquicias 81. Capacitar de forma continua a los funcionarios para conocer las mejores prácticas internacionales 82. Reactivar la figura de los “consorcios”, que permite que pequeñas empresas se unan y puedan ofrecer sus productos de forma agregada, y así satisfacer los requisitos de calidad, cantidad y en tiempo de entrega 83. Apoyar a los exportadores, así como a los inversionistas ya establecidos o en proceso de establecimiento 84. Promover activamente los cambios en políticas públicas y leyes, a partir de los problemas detectados por la oficina aftercare 85. Implementar un sistema de monitoreo y evaluación de las empresas establecidas

174

DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS LEGALES COMISIÓN Coordinador

Director

Pedro Alejandro Mendoza

Javier Castro De León

Coordinadora Alterna

Investigadores

Claudia Beatriz Umaña Araujo

José Miguel Arévalo Rengifo Lilliam Arrieta de Carsana

Miembros Pedro Luis Apóstolo Guillermo Ávila Qüehl Ricardo Cevallos Fidel Chávez Mena

Carmina Castro de Villamariona Marjorie Chorro de Trigueros Carlos Alberto Guzmán Oscar Alfredo Pineda Roberto Vidales

Giancarlo de la Gasca Rafael Gómez

Personal de apoyo

Carlos Mauricio Guzmán Segovia

Susana de Turcios

René Hernández Valiente José Ángel Quirós Mario Enrique Sáenz Mauricio Ungo Bustamante

Departamento de Estudios Legales • DEL Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social, FUSADES Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, El Salvador, Centroamérica, Apartado Postal 01-278, Tels.: (503) 2248-5600, (503) 2248-5671 www.FUSADES.org