DESENMASCARANDO EL TABÚ: LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL INCUMPLIMIENTO A SUS FALLOS

Contenido

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Derecho del litigio internacional

Contenido

DERECHO DEL LITIGIO INTERNACIONAL ― THE LAW OF INTERNATIONAL LITIGATION

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IV

Derecho del litigio internacional

Contenido

Rafael A. Prieto Sanjuán Editor académico (ed.)

DERECHO DEL LITIGIO INTERNACIONAL HERRAMIENTAS JURÍDICAS Y ESTRATEGIA PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES EN EL SIGLO XXI

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THE LAW OF INTERNATIONAL LITIGATION LEGAL TOOLS AND STRATEGY FOR INTERNATIONAL DISPUTES RESOLUTION IN THE 21ST CENTURY

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Derecho del litigio internacional

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COLECCIÓN ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL Nº 15

ISBN: 978-958-749-425-9 © Rafael A. Prieto Sanjuán (editor académico) © Pontificia Universidad Javeriana © Grupo Editorial Ibáñez Coordinador Editorial Pontificia Universidad Javeriana Javier Celis Gómez Grupo Editorial Ibañez Bogotá - Colombia, Carrera 69 Bis No 36 - 20 Sur Teléfonos: 2300731 - 2386035 Librería: Calle 13 No 7 - 12 L. 1 Teléfonos: 2835194 - 2847524 www.grupoeditorialibanez.com Diagramación electrónica: Deissy A. Rodriguez ®

2015

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. Ley 23 de 1982

Comité editorial Julio Andrés Sampedro Arrubla Decano Académico Pablo José Quintero Delgado Director Carrera de Derecho Juan Pablo López Moreno Director del Departamento de Derecho Laboral Sergio Muñoz Laverde Director del Departamento de Derecho Privado Andrés Fernando Ramírez Moncayo Director del Departamento de Derecho Penal Edgar Munévar Arciniegas Director del Departamento de Derecho Procesal Alfonso Miranda Londoño Director del Departamento de Derecho Económico Hernando Yepes Arcila Director del Departamento de Derecho Público Jorge González Jácome Director del Departamento de Filosofía e Historia del Derecho

Comité de lectura (evaluadores): Ricardo Abello Galvis, Universidad del Rosario Andrés Barreto González, Academia Colombiana de Derecho Internacional Fabián A. Cárdenas Castañeda, Pontificia Universidad Javeriana Juan Felipe García Arboleda, Pontificia Universidad Javeriana Héctor Mauricio Medina Casas, M&P Abogados Jorge Oviedo Albán, Universidad de La Sabana Manuel A. Núñez Poblete, Universidad Católica del Norte (Chile) Rafael A. Prieto Sanjuán (ed.), Pontificia Universidad Javeriana Andrés Téllez Núñez, Pontificia Universidad Javeriana Ma. Juliana Tenorio Quintero, Ministerio de Relaciones Exteriores Marco A. Velásquez Ruiz, York University (Canadá) Juliana Ma. Vengoechea Barrios, Pontificia Universidad Javeriana

Derecho del litigio internacional : herramientas jurídicas y estrategia para la solución de controversias internacionales en el Siglo XXI = The law of international litigation : legal tools and strategy for international disputes resolution in the 21st century / editor académico Rafael A. Prieto Sanjuán. -- 1a ed. -- Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana : Grupo Editorial Ibáñez, 2015. -- (Colección estudios de derecho internacional ; no. 15). xxii, 475 p. ; 24 cm. Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 978-958-749-425-9 1. DERECHO INTERNACIONAL. 2. ACCIÓN Y DEFENSA (DERECHO). 3. DERECHO PROCESAL. 4. TRIBUNALES INTERNACIONALES. 5. POLÍTICA EXTERIOR. I. Prieto Sanjuán, Rafael Arturo, Ed. II. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de

Ciencias Jurídicas..

CDD 341 ed. 15 Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S.J. dff.

Enero 16 / 2015

La presente obra constituye un resultado de investigación del Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global “Francisco Suárez, S.J.” (CEDI) de la Pontificia Universidad Javeriana, identificado con el No. 005541, teniendo como investigador principal al Profesor Rafael A. Prieto Sanjuán y, como coinvestigadora, a Juliana María Vengoechea Barrios. No obstante, el editor y las instituciones a las cuales se encuentran vinculados quienes tan generosamente han participado como autores de esta obra, declinan cualquier tipo de responsabilidad derivada de la información o las opiniones aquí expresadas por ellas y ellos. Se sugiere citar de la siguiente manera: Prieto Sanjuán, Rafael A. (editor académico). Derecho del litigio Internacional: herramientas jurídicas y estrategia para la solución de controversias internacionales en el siglo XXI / The Law of International Litigation: Legal Tools and Strategy for International Disputes Resolution in the 21st Century, Colección Estudios de Derecho Internacional, n° 15, Pontificia Universidad Javeriana / Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2014, xii+475 págs.

Contenido

VII

CONTENIDO Acerca de los autores................................................................................................ XI Exordio La defensa jurídica internacional del Estado como política exterior Rafael A. Prieto Sanjuán......................................................................................... 1

Parte I LITIGANDO ANTE LA “CORTE MUNDIAL” Selected Remarks on the Defence of a Sovereign State before the International Court of Justice Jean-Marc Thouvenin.............................................................................................. 39 Intereses ciudadanos y estrategia judicial del Estado ante la Corte Internacional de Justicia Evelyn Campos Sánchez.......................................................................................... 57 The Scope of Consent as a Basis for the Authority of Decisions by the International Court of Justice Leonardo Nemer Caldeira Brant....................................................................... 101 Desenmascarando el tabú: la Corte Internacional de Justicia y el incumplimiento a sus fallos Fabián A. Cárdenas Castañeda Viviana Herrera Ramírez..................................................................................... 127 La negociación como estrategia de defensa del Estado y el Caso Ecuador c. Colombia por las fumigaciones con glifosato Fabián Augusto Cárdenas Castañeda Óscar Orlando Casallas Méndez........................................................................ 179

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Derecho del litigio internacional

Parte II LITIGANDO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Argentina ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: régimen penal de menores y el incumplimiento de obligaciones internacionales María Eugenia Leila Bertizzolo.......................................................................... 219 La defensa de Colombia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: re-definiendo los conceptos de ganar y perder en el litigio internacional Juana Acosta-López............................................................................................... 249 “You’re saying that your Prosecutor’s Office misled the FBI…?” Cuando se confunde litigio internacional con defensa penal Rafael A. Prieto Sanjuán...................................................................................... 275 Una estrategia para la defensa del Estado en el Sistema interamericano de derechos humanos: aprender las lecciones de las “sentencias con efectos reflejos” para prevenir los casos repetitivos María Carmelina Londoño Lázaro..................................................................... 311 Transitional Justice: Reparations as Preemptive State Defense, Possible Gaps, Risks and Challenges Faced by Migrants Juliana María Vengoechea Barrios..................................................................... 345

Parte III LITIGANDO EN DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO Como parte y como tercero: hacia un sistema de buenas prácticas para la defensa jurídica de Colombia ante la OMC Laura Victoria García-Matamoros Juan Daniel Londoño Tabares............................................................................. 367 El arbitraje inversionista-Estado y la internacionalización del contrato estatal colombiano Rafael J. Rincón Ordóñez..................................................................................... 403

Contenido

IX

Unclean Hands and Investment Treaty Arbitration: Make Sure the Investor’s Hands are Clean María Cristina Martínez Armas Sebastián Mantilla Blanco................................................................................. 435 Epilogue International Litigation and the Stamp of Post-modernity Fabián Augusto Cárdenas-Castañeda............................................................... 457

Desenmascarando el tabú: la Corte Internacional de Justicia y el incumplimiento a sus fallos

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DESENMASCARANDO EL TABÚ: LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL INCUMPLIMIENTO A SUS FALLOS* Fabián A. Cárdenas Castañeda Pontificia Universidad Javeriana Viviana Herrera Ramírez Universidad Montesquieu Bordeaux IV Sumario: Introducción. I.– LA NATURALEZA DE LA CIJ Y DE SUS DECISIONES. A.) Concepto jurídico de controversia internacional en la jurisprudencia de la Corte. B.) Contexto institucional de la CIJ en el Sistema de Naciones Unidas. C.) Rol de la CIJ en la solución de controversias internacionales. D.) Los fallos de la CIJ y sus recursos jurídicos y políticos. II.– ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE INCUMPLIMIENTO A FALLOS DE LA CIJ. A.) Incumplimiento parcial o total de los fallos de la CIJ. 1.- Diferendos relativos a la violación de la soberanía internacional. 2.- Diferendos relativos a la violación de otras obligaciones internacionales. 3.- Diferendos relativos a disputas territoriales. B.) Aspectos prácticos de los casos de desacato. III.– EL COSTO JURÍDICO-POLÍTICO DEL INCUMPLIMIENTO, EL CASO NICARAGUA VS. COLOMBIA. A.) El contenido del fallo. B.) Las alternativas jurídico-procesales de colombia frente al fallo. 1.- La interpretación. 2.- El recurso extraordinario de revisión. C.) Las alternativas políticas ante el fallo. D.) Consecuencias jurídicas-institucionales frente a un eventual incumplimiento. Conclusión.

*

Agradecemos profundamente al doctor Andrés Barreto González, experto internacionalista, por la lectura, comentarios y sugerencias al texto, así como a Óscar Orlando Casallas Méndez, abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional por su asistencia en la revisión formal del texto.

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Introducción “Cada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte”1. A diferencia de los órdenes internos en donde el cumplimiento de las sentencias es corolario de la estructura de los poderes y efecto lógico de la aplicación de la ley a todas las personas independientemente de su voluntad, en el orden internacional la jurisdicción y competencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) dependen directamente de la expresión de la voluntad de los Estados2. Una vez un Estado ha consentido la jurisdicción de la CIJ, los fallos con los que ésta pone punto final a un diferendo son de obligatorio cumplimiento3; decisiones que son definitivas e inapelables4. Así, por lo menos desde el punto de vista técnico-jurídico hay una necesidad indiscutible de cumplir tales fallos. En este orden de ideas, jurídicamente hablando, el fallo de fondo en el Caso de la controversia territorial y marítima entre Nicaragua y Colombia del 19 de noviembre de 20125, debe ser acatado por las partes quienes solo pueden pedir su interpretación6 y/o su revisión7, opciones que tienen un alcance limitado. Sin desconocer el carácter obligatorio y vinculante del fallo proferido por la Corte, se estudiará a continuación –a través del caso antes mencionado– los factores que pueden llevar a que un Estado desconozca 2 3 4 1



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Carta de las Naciones Unidas, art. 94.1. Estatuto de la Corte, art. 36. Estatuto de la Corte, art. 59. Estatuto de la Corte, art. 60 “El fallo será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes”. Controversia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), CIJ, Fallo (de Fondo) del 19 de noviembre 2012. Estatuto de la Corte, art. 60. Estatuto de la Corte, art. 61.1 “Sólo podrá pedirse la revisión de un fallo cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia”.

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y/o se abstenga de ejecutar un fallo de la CIJ que le resulte desfavorable y las consecuencias jurídico-políticas de tal conducta. Para esto, se observará de manera descriptiva las razones prácticas, políticas u otras que han sido esgrimidas en contra de la efectiva implementación de las decisiones de la Corte (II) luego de haber contextualizado el rol de la CIJ en el orden internacional (I), y justo antes de examinar los efectos jurídico-políticos del incumplimiento de sus fallos (III). I.– LA NATURALEZA DE LA CIJ Y DE SUS DECISIONES En los albores del siglo XIX los Estados comenzaron a organizarse, a reunirse en conferencias para tratar problemas puntuales y técnicos. Así nacen las organizaciones internacionales (OI), “organizaciones establecidas por un tratado u otro instrumento regido por el derecho internacional que poseen personalidad jurídica internacional propia”8 y que están integradas por Estados y/o otras instituciones internacionales. Además de ser un fórum de discusión las organizaciones internacionales cuentan con órganos propios a través de los cuales ejercen sus funciones de forma permanente. Hoy en día existen múltiples OI que cubren los más variados temas, desde la protección del medio ambiente, pasando por la protección de los derechos humanos, la promoción del desarrollo e incluso aspectos políticos generales. Un ejemplo de esto último es la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sucesora de la Liga de las Naciones; primera organización a vocación universal, establecida con el objetivo de tratar temas políticos9 y cuyas funciones abarcan una amplia gama de sectores10. Basada en la igualdad soberana de todos sus Miembros, la ONU establece tres obligaciones centrales: la solución pacífica de las controversias

REINISCH, August. “International Law Commission Report”, 2003, p.38 (traducción propia). 9 Creada al final de la Segunda Guerra Mundial, la ONU tiene los siguientes propósitos: (1) mantener la paz y la seguridad internacionales, (2) fomentar las relaciones de amistad entre las naciones, (3) realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, (4) Estimular el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Art. 1ro., Carta de las Naciones Unidas. 10 Véase EVANS, Malcom D. (ed.). International Law, 2ª ed., Oxford, New York, 2006, p. 278. 8

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que puedan surgir entre los Miembros, la abstención de la amenaza o del uso de la fuerza y la obligación de ayudar a la Organización en cualquier medida que ésta tome de acuerdo con la Carta11. Las dos primeras, relativas a las relaciones entre los Miembros, son parte fundamental de la actuación de los órganos políticos y del órgano judicial de la Organización; mientras que la tercera, relativa a la relación entre los Miembros y la Organización, busca la cohesión y efectividad de ésta última. A.) Contexto institucional de la CIJ en el Sistema de Naciones Unidas El Sistema de las Naciones Unidas está compuesto por la ONU y un número de OI independientes llamadas Agencias Especiales con las que comparte ciertas prácticas, instituciones y objetivos. Estas Agencias, aunque son independientes, están vinculadas a la ONU por acuerdos concertados con el Consejo Económico y Social (ECOSOC), quien puede coordinar sus actividades12. Actualmente existen diecisiete (17) Agencias Especiales13, cada una de ellas está especializada en un área técnica específica pero su trabajo coincide en la práctica –en cierta medida– con temas desarrollados por otras Agencias.

Carta de la Naciones Unidas, arts. 2.3, 2.4 y 2.5 respectivamente. Carta de la Naciones Unidas, arts. 57 y 63. 13 (1) La Organización Internacional del Trabajo (OIT); (2) el Fondo Monetario Internacional (FMI); (3) el Banco Internacional por la Reconstrucción y el Desarrollo (BIRD); (4) la Corporación Internacional de Telecomunicaciones (CIU); (5) la Unión Postal Universal (UPU); (6) la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI); (7) la Organización Mundial de la Salud (OMS); (8) la Organización Meteorológica Mundial (OMM); (9) la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO); (10) la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); (11) la Agencia Internacional para el Desarrollo (IDA); (12) la Corporación Financiera Internacional (CFI); (13) el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI); (14) la Organización Marítima Internacional (OMI); (15) la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI); (16) el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA); y, (17) la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI). 11

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El instrumento constitutivo de la ONU es la Carta de las Naciones Unidas, documento que crea la Organización, establece sus funciones y los órganos a través de los cuales dichas funciones serán ejercidas. Dos tipos de órganos componen la Organización. Los Principales, creados y determinados por la Carta, y los Subsidiarios, cuyo número y funciones son establecidos por el órgano principal que los crea14. Los órganos principales –la Asamblea General (AG), el Consejo de Seguridad (CS), el Consejo Económico y Social (ECOSOC), el Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y la Secretaría15–, tienen labores precisas bien establecidas. El ECOSOC y el Consejo de Administración son órganos de administración en cada una de sus áreas16; la Secretaría es una dependencia administrativa –participa y colabora con el trabajo de los demás órganos de la ONU, a excepción de la CIJ– con competencias diplomáticas17. La AG y el CS son los órganos políticos de la Organización. El primero es un órgano deliberativo plenario, único cuerpo compuesto por todos los miembros de la Organización18. El segundo, es un órgano de decisión y permanente con funciones principalmente ligadas al

Carta de las Naciones Unidas, art. 7.2. Existe una controversia sobre la calidad –identidad o diferenciación– entre los órganos subsidiarios creados por la AG y el CS, y los órganos creados por el ECOSOC (comisiones), el Consejo de Administración Fiduciaria (comités) y la CIJ (salas). Si bien es cierto que solo los artículos, el 22 y el 29 –relativos respectivamente a la AG y al CS– tratan la competencia para establecer órganos subsidiarios, cabe preguntarse si las dependencias que pueden ser creadas por los otros órganos principales –comisiones, comités y salas– son “órganos subsidiarios” aunque tengan una nominación diferente. Véase sobre este punto: Carta de la Naciones Unidas artículos 22, 29 y 68; las Reglas de Procedimiento; SORENSEN, Max (ed.). Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 123. 15 Carta de las Naciones Unidas, art. 7.1. 16 Carta de las Naciones Unidas, arts. 62, 66, 72 y 79. A propósito del ECOSOC ver: [http://www.un.org/es/ecosoc/] (julio de 2013). 17 Carta de las Naciones Unidas, art. 99. 18 Carta de la Naciones Unidas, art. 9. La Asamblea General se reúne en sesiones ordinarias una vez al año y en sesiones extraordinarias cada vez que un tema lo exige (art. 20). 14

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mantenimiento de la paz y la seguridad internacional19. Finalmente, la CIJ es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. La CIJ es un cuerpo de carácter permanente creado y reglado por la Carta de las Naciones Unidas y su Estatuto, y heredero de la Corte Permanente Internacional de Justicia (CPIJ). Es el órgano encargado de resolver legalmente20 las controversias jurídicas (competencia rationae materiae) existentes entre Estados, miembros o no de la ONU21, que han consentido su jurisdicción (competencia rationae personae). A diferencia de los tribunales constitucionales o administrativos de las jurisdicciones internas, la CIJ no es competente para decidir sobre las cuestiones jurídicas directamente relacionadas o derivadas del funcionamiento de la ONU, es decir, que no puede revisar, evaluar o controlar las acciones o decisiones jurídicas, realizadas o adoptadas por los otros órganos de la Organización22; aunque –en ejercicio de su Carta de la Naciones Unidas, art. 24.1 y 28. Se utiliza aquí el término “legalmente” con el objetivo de diferenciar este tipo de solución de controversias de la solución “política” de las mismas. Sobre la solución jurídica y la solución política de las controversias en el marco de las Naciones Unidas ver TANZI, Atila. “Problems of enforcement of Decisions of the International Court of Justice and the Law of the United States”, European Journal of International Law, Vol. 6, 1995, p 549. 21 Art. 34(1). En principio la jurisdicción de la Corte está abierta (1) a los Estados Miembros de la ONU quienes por ende son Partes del Estatuto de la Corte y (2) a los Estados que sin ser Miembros de la Organización han cumplido con las condiciones fijadas, en cada caso, por la Asamblea General sobre recomendación del Consejo de Seguridad para convertirse en Partes al Estatuto de la Corte (art. 93.2 de la Carta). (3) Los demás Estados que no son parte ni a la ONU ni al Estatuto pueden excepcionalmente también tener acceso a la Corte siendo necesario que para tal efecto cumplan las condiciones implementadas y determinadas por el Consejo de Seguridad (art. 35.2 del Estatuto de la Corte). Dichas condiciones fueron establecidas por el Consejo de Seguridad mediante Resolución del 15 de octubre de 1946 (Caso Estrecho del Corfú): el Estado debe depositar ante el Secretario General una declaración en que se acepta la competencia de la Corte y por la que se compromete a acatar sus decisiones. Evans, ob. cit. nota 10, p. 568; DAILLIER, Patrick; FORTEAU, Mathias; PELLET, Alain. Droit International Public, 8ª ed., LGDJ, Paris, 2009, p. 992. 22 DUPUY, Pierre-Marie. Droit international public, 9ª ed., Dalloz, Paris, 2008, pp. 165-167. 19 20

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competencia consultativa– puede emitir opiniones consultativas respecto a cuestiones jurídicas que le sean sometidas por los órganos23 o instituciones especializadas de la ONU24, cuestiones que pueden incluir la interpretación de los instrumentos constitutivos de las Naciones Unidas25. B.) Concepto jurídico de controversia internacional en la jurisprudencia de la Corte “La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes”26. En un intento por limitar la competencia obligatoria de la Corte, los Estados han introducido la teoría de las controversias internacionales justiciables. Según ésta, las controversias jurídicas, por oposición a las políticas, son las únicas susceptibles de ser solucionadas por medios jurídicos, es decir por la intervención de la CIJ. Se sostiene así, que a diferencia de los conflictos políticos en los que entran a jugar ponderaciones de oportunidad –conflictos en que hay una oposición de intereses o que tratan sobre la modificación, revisión o abrogación del derecho en vigor–, en los jurídicos la solución es dada por la aplicación o interpretación del derecho vigente27. Ahora bien, aunque la distinción ha sido introducida en algunos tratados internacionales, una parte de la doctrina la rechaza y resalta su Según la Corte tanto los órganos principales como los subsidiarios son susceptibles de solicitar la emisión de una opinión consultativa. Opinión del 12 de julio 1973, Solicitud de reforma del fallo no. 158 del TANU, Rep. 1973, pp. 172-174. 24 Estatuto de la CIJ, arts. 65-68; Carta de la ONU art. 96.1. ESPOSITO, Carlos. “El discreto ejercicio de la función consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el asunto Kosovo” Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LXIII, No. 1, 2011, p. 127-131. [http://ssrn.com/abstract=2248862] (junio 2013). 25 DUPUY, Pierre-Marie, ob. cit., note 22, p. 166 ; PERRIN DE BRICHAMBAUT, Marc y DOBELLE, Jean-François. Leçons de droit international public, Dalloz, 2a ed., París, 2011, p. 396. 26 Estatuto de la CIJ, art. 36.1. 27 DAILLIER, op. cit. nota 21, p. 960. 23

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carácter meramente teórico y conceptual. Lauterpacht señala por ejemplo que la diferencia carece de fundamento ya que “dada la voluntad de las partes de someterse a un veredicto judicial, cualquier conflicto es susceptible de arreglo por proceso judicial”28; mientras que Daillier llama la atención sobre el hecho de que en todo conflicto inter-estatal confluyen a la vez aspectos políticos y jurídicos, todos comprenden cuestiones jurídicas y todos tienen implicaciones políticas29. La CIJ ha hecho por su parte dos precisiones sobre este debate. De un lado, de acuerdo con su jurisprudencia clásica presentada por primera vez en el caso Mavrommatis en Palestina la Corte afirma que una controversia es “un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos partes”30. Del otro, la Corte señala que el hecho de que un litigio haga parte de una controversia política no significa que la Corte deba abstenerse de resolver los aspectos jurídicos del litigio. “Yet never has the view been put forward before that, because a legal dispute submitted to the Court is only one aspect of a political dispute, the Court should decline to resolve for the parties the legal questions at issue between them. Nor can any basis for such a view of the Court’s functions or jurisdiction be found in the Charter or the Statute of the Court; if the Court were, contrary to its settled jurisprudence, to adopt such a view, it would impose a far-reaching and unwarranted restriction upon the role of the Court in the peaceful solution of international disputes”31. SORENSEN, op. cit. nota 14, p. 631. DAILLIER, op.cit. nota 21, p. 961. 30 Mavrommatis en Palestina (Grecia c. Reino Unido), CPIJ, Fallo del 26 de marzo de 1925. Jurisprudencia reiterada por la CIJ en: Camerún Septentrional (Camerún c. Reino Unido), CIJ, Decisión (excepciones preliminares) del 2 de diciembre de 1963; Derecho de paso en el territorio indio (Portugal c. India), CIJ, Sentencia del 12 de abril de 1960, CIJ Recueil 1960, p.34; Ciertos bienes entre Liechtenstein y Alemania (Liechtenstein c. Alemania), CIJ, Sentencia (excepciones preliminares) del 10 de febrero 2005, CIJ Recueil 2005, párr. 24. 31 Cuerpo diplomático y consular en Teherán (Estados Unidos c. Irán), CIJ, Fallo del 24 mayo 1980, CIJ Recueil 1980, p.20, párr. 37. Véase en el mismo sentido: Actividades Militares y Paramilitares contra Nicaragua y contra éste (Nicaragua c. Estados Unidos), CIJ, Decisión (sobre la competencia) del 26 de noviembre 1984, CIJ Recueil 1984, pp. 439-440, párr.105; y, Acciones 28 29

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En conclusión, la Corte considera que su competencia rationae materiae comprende los desacuerdos o contradicciones entre las partes sobre aspectos jurídicos aun cuando estos hagan parte de una controversia política. C.) Rol de la CIJ en la solución de controversias internacionales La Carta de las Naciones Unidas prevé varias formas de solución pacífica de controversias entre las cuales se encuentra el arreglo judicial, papel que en el marco de la Organización es ejercido por la CIJ. La CIJ no es una corte mundial o universal –aunque tiene vocación de serlo–, ni se sitúa en la cúspide de un sistema de apelación de los tribunales internacionales32 mas goza de la autoridad necesaria para interpretar las reglas generales del derecho internacional33. La CIJ es un órgano de una Organización Internacional, cuya jurisdicción está determinada y limitada por la Carta de las Naciones y su Estatuto. La competencia y jurisdicción de la Corte se basa en el consentimiento de los Estados34 y se extiende a los Estados Miembros de las Naciones Unidas pero no se limita a ellos– vocación universal. En efecto, una controversia jurídica entre Estados puede ser llevada ante la Corte aun cuando los Estados parte no sean Miembros de la ONU, siempre que éstos lo hayan así acordado y cumplan con las condiciones que a este efecto, han sido fijadas por la Organización. Así armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), CIJ, Fallo del 20 de noviembre de 1988, CIJ Recueil 1988, p. 91, párr. 52. 32 La CIJ puede ejercer, excepcionalmente, las funciones de un órgano de apelación. Así, la Corte resuelve los recursos presentados contra las decisiones del Tribunal Administrativo de la OIT (TAOIT) –órgano judicial de la OIT–, y de las decisiones jurisdiccionales del Consejo de la OACI (Convención de Chicago de 1944, art. 86-88). SANTULLI, Carlo. Droit du contentieux international, Montchrestien, Paris, 2005, pp. 101, 375. 33 MURPHY, Sean D. “The International Court of Justice”, The Rules, practice, and Jurisprudence of International Courts and Tribunals, Chiara Giorgetti (ed.), Martinus Nijhoff, Leiden, 2012, pp. 11-35; 35. 34 Derechos de las minorías en Haute-Silésie (Alemania c. Polonia), CPIJ, Fallo del 26 de abril de 1928, CPIJ Serie A, No. 15, p.22; Fábrica de Chorzow (Alemania c. Polonia), CPIJ, Fallo (de Fondo) del 13 septiembre 1928, CPIJ serie A, No. 17, p. 37; Caso del Oro monetario en Roma, (Italia c. Francia, Reino Unido y Estados Unidos), CIJ, Fallo del 15 de octubre de 1954, CIJ Recueil 1954, p.32.

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pues, a diferencia de lo que puede escucharse en ciertos ámbitos, la CIJ no es una corte universal ni tiene competencia universal. De acuerdo con la Carta, la CIJ tiene en principio una competencia general, es juez de su competencia y decide conforme al derecho internacional35. El consentimiento a la jurisdicción de la Corte puede darse de diferentes maneras y en diferentes momentos, antes o después de que se configure una controversia. Cuando la controversia existe, los Estados involucrados pueden concluir un compromiso jurisdiccional por el cual acuerdan someter su disputa a la Corte, o bien, en ausencia de dicho acuerdo, una de las Partes lleva el caso ante la Corte y la otra realiza actos concluyentes de los cuales se infiere su consentimiento a la jurisdicción de la Corte (forum prorrogatum)36. Ahora bien, los Estados pueden otorgar su consentimiento previamente a la existencia de un diferendo. En este caso la jurisdicción obligatoria37 de la Corte resulta ya sea de una cláusula jurisdiccional38 o Arts. 36.6 y 38 respectivamente de la Carta de las Naciones Unidas. Estrecho de Corfú (Reino Unido c. Albania), CIJ, Decisión (excepciones preliminares) del 25 de marzo de 1948, CIJ Recueil 1948, p. 15; Concesiones Mavrommatis en Jerusalén (Reino Unido c. Grecia), CPIJ, Decisión del 30 de agosto de 1924, CPIJ Serie A, No. 2, p. 34; Haya de la Torre (Colombia c. Perú), CIJ, Decisión del 13 de junio 1951; Actividades armadas en el territorio de Congo (República Democrática de Congo c. Ruanda), CIJ, Decisión del 3 de febrero de 2006. 37 Existe una controversia sobre el carácter “obligatorio” de la jurisdicción de la Corte. Mientras Evans considera que este término es erróneo pues en estricto sentido la jurisdicción de la CIJ solo es obligatoria para los Estados que la han consentido, es decir, que contrariamente a lo que podría pensarse no se opone a la totalidad de Estados (ob. cit., nota 10, p. 561); Daillier explica que la jurisdicción de la Corte es en este caso “obligatoria” porque resulta de un acto jurídico vinculante (ob. cit. nota 21, p. 995). A diferencia de Daillier, se cree que, incluso cuando la jurisdicción se deriva de un compromiso, dicho acto es vinculante sin que por este hecho se aduzca que la jurisdicción así establecida es “obligatoria”. 38 Elettronica Sicula (Estados Unidos c. Italia), CIJ, Fallo del 20 de Julio de 1989, CIJ Recueil 1989, p. 15. Un ejemplo de este tipo de cláusulas se encuentra en el artículo XXXI del Pacto de Bogotá “De conformidad con el inciso 2º del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las Altas Partes Contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado Americano como obligatoria ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial mientras 35 36

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de una cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria39. Las primeras son insertadas en tratados internacionales relativos o no a la solución pacífica de controversias, mientras que la segunda es contemplada en el artículo 36(2) del Estatuto de la CIJ40 y puede ser sometida a reservas de acuerdo con el numeral 3 del mismo artículo. En resumen, la CIJ tiene, en el marco de las Naciones Unidas y dentro de éste, la potestad de resolver legalmente las controversias jurídicas, contribuyendo entonces al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. El instrumento que la establece es parte importante del derecho internacional, pero no está por encima de éste ni lo contiene de manera absoluta. D.) Los fallos de la CIJ y sus recursos jurídicos y políticos Al igual que sucede en los órdenes internos, en el sistema de las Naciones Unidas la labor de la Corte reviste dos facetas, una consultiva y la otra contenciosa. En razón de la primera la AG, el CS y, los demás órganos y agencias especiales que sean autorizados, pueden solicitar a este Tribunal que se pronuncie sobre un asunto jurídico41. Sin embargo, la opinión de la Corte no crea ninguna obligación a cargo de los Estados ni del órgano u órganos que han solicitado su pronunciamiento. Se trata de una opinión consultativa, no vinculante42.



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esté vigente el presente Tratado, la jurisdicción de la expresada Corte en todas las controversias de orden jurídico que surjan entre ellas y que versen sobre: a) La interpretación de un Tratado; b) Cualquier cuestión de Derecho Internacional; c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría la violación de una obligación internacional; d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional”. También llamada “cláusula opcional”, art. 36, Estatuto de la CIJ. Véase: SHAW, Malcom. International law, Cambridge University Press, 6a ed., 2008, p.1081. “Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria, ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico. Carta de las Naciones Unidas, art. 96. Esta faceta de la Corte ha resultado ser de gran utilidad dentro de la solución de algunas diferencias que pueden surgir entre órganos de las Naciones Unidas o

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Ahora bien, los pronunciamientos emitidos por la CIJ en ejercicio de su jurisdicción contenciosa tienen efectos políticos y jurídicos importantes. Los Fallos son definitivos y no susceptibles de apelación43, tienen fuerza vinculante entre las partes44, son res judicata, y solo puede interponerse contra éstos los recursos de interpretación y/o revisión45. Así las cosas, los Estados partes de una controversia, no conformes con el Fallo emitido por la CIJ, no tienen –jurídicamente hablando– la posibilidad de cuestionar el fondo de la decisión. La petición de interpretación no posee per se ninguna incidencia sobre los presupuestos de hecho y/o derecho estudiados por la Corte en su Fallo ya que solo busca esclarecer el sentido y el alcance de lo que ha sido decidido con fuerza obligatoria en la sentencia. Se trata entonces de una interpretación jurídica auténtica con alcance limitado, pues no afecta el principio de la cosa juzgada46. El recurso de revisión, por su parte, afecta la cosa juzgada pero solo puede ser incoado en el supuesto de que un nuevo hecho decisivo sea descubierto o puesto a conocimiento de las partes, después de la emisión del Fallo, siempre que no hayan transcurrido más de diez (10) años desde la fecha de la decisión y que la parte que lo solicita no haya sido negligente. Estas condiciones son acumulativas y restringen notablemente su alcance47.

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entre sus Miembros y alguno o algunos de dichos órganos. Véase, por ejemplo, la Opinión consultativa del 20 de julio de 1962 concerniente a ciertos gastos de las Naciones Unidas (art. 17.2 de la Carta), CIJ Recueil 1962, p.163. Estatuto de la Corte, art 60. Estatuto de la Corte, art. 59. 1. Aunque los Fallos de la CIJ son res inter alios acta respecto a terceros, los Miembros de las Naciones Unidas se han obligado en virtud del artículo 2.5 de la Carta a prestar a la ONU “toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta”, lo que incluye toda ayuda que puede ser necesitada con el objetivo de obtener el efectivo cumplimiento de los Fallos de la CIJ. Estatuto de la Corte, arts. 60 y 61. Es auténtica por cuanto es realizada por el mismo órgano que ha proferido el Fallo. Véase DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público, 16ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, pp. 986-987. Solicitud de Interpretación del Fallo del 20 de noviembre 1950 en el Caso Asilo (Colombia c. Perú), CIJ Recueil 1950, p. 397 ; Solicitud de Revisión e Interpretación del Fallo del 24 de Febrero de 1982 en el Caso de la Plataforma Continental (Túnez c. Libia), CIJ Recueil 1985, p. 192; Solicitud de Revisión

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La CIJ interpreta de forma estricta cada recurso. De esta manera garantiza la protección de la cosa juzgada, disuade a las partes que pretendan presentar solicitudes infundadas y limita las herramientas jurídicas que están a disposición de las partes para controvertir la materia fallada. Finalmente, aunque las partes están obligadas a reconocer y acatar el fallo, éstas pueden esgrimir razones en contra de su efectiva implementación; es decir que, si el fallo pone fin a la controversia jurídica interestatal, el problema relativo a su implementación puede dar lugar a otra controversia, esta vez política, que atañe directamente al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU). II.– ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE INCUMPLIMIENTO A FALLOS DE LA CIJ “[A]unque las decisiones de la Corte son obligatorias y vinculantes (…) en la práctica, éstas resuelven el diferendo?”48

Es importante precisar que dentro del presente documento se hará referencia –principalmente– a “incumplimiento” en lugar de “desacato”, siendo aquel el género y éste la especie. El incumplimiento es la omisión de un Estado frente a la obligación concreta impuesta por la CIJ dentro de la parte resolutiva de uno de sus fallos contenciosos. Esta omisión de llevar a cabo las acciones impuestas del Fallo del 11 de julio de 1996 en el Caso relativo a la Aplicación de la Convención contra el genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia); Solicitud de Interpretación del Fallo del 11 de Junio de 1998 en el Caso de la Disputa marítima e insular entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), Objeciones preliminares del 28 de octubre de 1998; Solicitud de Revisión del Fallo del 11 de septiembre de 1992 intervenido en el Diferendo fronterizo terrestre, insular y marítimo (El Salvador c. Honduras, intervención de Nicaragua), CIJ Recueil 2003, p. 392. 48 R. JENNINGS, en PAULSON, Colter. “Compliance with Final Judgments of the International Court of Justice since 1987”, The American Journal of International Law, vol. 98 No. 3, 2004, p.434.

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en la sentencia puede tener dos razones: la imposibilidad de hecho y/o de derecho, o la negativa arbitraria del Estado. Esta última razón es lo que se considera propiamente un desacato, es decir una decisión unilateral del Estado de rechazar la autoridad jurídica de la CIJ expresada a través de su decisión judicial, en particular de su parte resolutiva, a pesar de encontrarse pragmáticamente y legalmente posibilitado para cumplir la orden respectiva49. El cumplimiento y la ejecución de los fallos proferidos por la CIJ envuelven cuestiones jurídicas y políticas de gran importancia que inciden en las relaciones que la Corte mantiene con los Estados y con el órgano político de la organización de Naciones Unidas, el CS. De hecho, este último puede –por consideraciones de oportunidad y a pesar de constituir “el único medio institucional para la aplicación efectiva del sistema”50 de las Naciones Unidas– negarse a adoptar las medidas coercitivas previstas en la Carta en respuesta a un incumplimiento. Ante la negativa de un Estado de dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte, la Parte ganadora tiene, en el marco de la ONU, varias opciones para intentar que el fallo sea implementado, pero no la seguridad de que efectivamente lo será. Esta situación, resultado directo de la configuración institucional de la ONU, es blanco de fuertes críticas, todas relativas a la escasa o limitada efectividad de los fallos emitidos por la CIJ. Se afirma así, que en los casos en que el CS se aparta de las consideraciones legales expuestas por la Corte y no emite –por razones políticas o de oportunidad– ninguna recomendación o medida sancionatoria, la eficacia de la solución judicial de controversias internacionales se ve menguada51. No obstante, otra lectura es posible. Teniendo en cuenta la diversidad de factores que rodean cada uno de los fallos, no es prudente adoptar LLAMZON, Aloysius P. “Jurisdiction and Compliance in Recent Decisions of the International Court of Justice”, European Journal of International Law, 2007, vol. 18, pp. 815-852. 50 TANZI, ob. cit., nota 20, p. 542. 51 Véase: ci-infra, p. 25. Saint-Paul estima que el poder discrecional del Consejo de Seguridad y los riesgos de utilización del veto –por parte de uno de sus miembros permanentes– reduce la eficacia del mecanismo previsto en el art. 94.2 de la Carta. 49

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conclusiones categóricas sobre los efectos de un incumplimiento, siendo por el contrario necesario examinar el contenido del fallo, los argumentos – generalmente políticos– esgrimidos contra él y los efectos tanto de su ejecución como de su inobservancia. Para esto se analizará a continuación algunos de los casos en que algún tipo de incumplimiento ha sido identificado. ¿Qué consecuencias particulares –relativas a las relaciones de las partes en disputa– y generales –relativas a la comunidad internacional– trae el rechazo o inejecución de los fallos de la CIJ? A.) Incumplimiento parcial o total de los fallos de la CIJ Como fue mencionado ci-supra, la CIJ es el órgano judicial principal de la Organización de las Naciones Unidas, encargado de “decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas” (art. 38.1 y 38.2 Estatuto de la Corte). En ejercicio de esta función, el Tribunal es garante de la realización de los propósitos que motivaron la formación de la ONU52, sin ser por tanto garante del acatamiento y ejecución de sus fallos; labor que recae sobre el CSNU, órgano político “competente para, tomando en cuenta una más amplia gama de consideraciones, determinar si y en qué medida, la comunidad internacional debe coaccionar al Estado recalcitrante”53. Tomando como punto de partida la afirmación de Warioba para quien el derecho internacional es un sistema basado en el cumplimiento voluntario de las decisiones proferidas por las cortes internacionales y, no un sistema basado en la ejecución forzada de dichas decisiones54, se examinará a continuación los casos en que dicha voluntad ha sido cuestionada. Para esto hemos agrupado los fallos de acuerdo con la naturaleza de la controversia: La solución pacífica de los diferendos, la igualdad soberana de los Estados y el mantenimiento de la paz y seguridad internacional y la justicia. (art. 2 Carta ONU). 53 SCHACHTER, Oscar. “The Enforcement of International Judicial and Arbitral Decisions”, The American Journal of International Law, vol. 54 No.1, 1960, p. 21. 54 WARIOBA Joseph Sinde. “Monitoring Compliance with and Enforcement of Binding Decisions of International Courts”, Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 5, 2001, p. 50. 52

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controversias territoriales, controversias relativas a violaciones de la soberanía, y controversias relativas a la violación de otro tipo de obligaciones internacionales. 1.-

Diferendos relativos a la violación de la soberanía territorial

Todos los asuntos sometidos a la CIJ y, por ende los fallos por ella proferidos, afectan significativamente la conducta de la parte perdedora. En tratándose de diferendos que envuelven principalmente cuestiones económicas o políticas, la ejecución del fallo parece enfrentar más dificultades. Canal de Corfú (CIJ 15 diciembre 1949. Acuerdo del 8 de mayo 1992). Dos destructores navales británicos que navegaban en las aguas del estrecho de Corfú, son destruidos como consecuencia de la explosión de varias minas puestas por el gobierno de Albania en dichas aguas55. Debido a las pérdidas materiales y humanas, el Reino Unido decide unilateralmente desminar el estrecho, hecho que es calificado por Albania como un atentado a su soberanía. La naturaleza de los problemas originados por este conflicto hace que el CSNU recomiende, mediante resolución del 9 de abril de 1947, que la controversia sea llevada ante la CIJ, recomendación que es aceptada y puesta en marcha por los británicos. Habiendo sido llamada a dirimir la controversia, la Corte declara, el 9 de abril de 1949, que la remoción de minas efectuada por el Reino Unido constituye una violación de la soberanía albana, aun cuando reconoce que en tiempo de paz, y salvo convención en contrario, los Estados “tienen derecho a transitar con sus buques los estrechos que, para los fines de la navegación, comunican dos partes del alta mar, sin tener que solicitar para esto una autorización previa del Estado ribereño, [y] a condición de que el tránsito sea inocente” (p. 28). Añadiendo que por su ubicación geográfica y tráfico naval el estrecho es una vía marítima internacional, cuyo tránsito puede ser regulado pero no prohibido o condicionado por los Estados costeros (p. 29), la Corte declara, en diciembre del mismo año, que Albania era responsable de la destrucción de los buques ingleses y la condena a pagar ochocientas cuarenta y tres mil Canal de Corfú (Albania c. Reino Unido), CIJ, Fallo del 15 de diciembre 1949.

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novecientas cuarenta y siete libras esterlinas (£843.947). No conforme con la decisión adoptada, Albania rechaza el pronunciamiento de la Corte. A pesar del carácter vinculante y obligatorio de la sentencia, el diferendo persiste por más de cuarenta (40) años, dando incluso origen a otra controversia jurídica internacional56. Finalmente, el 8 de mayo de 1992, las partes llegan a un acuerdo con el que se resuelve el litigio: Albania se compromete a pagar al Reino Unido un millón de dólares estadounidenses y Gran Bretaña a devolver al gobierno albano cerca de mil quinientos (1500) kilos de oro monetario retenido en Londres. Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (27 junio 1986)57. Nicaragua presenta ante la CIJ una petición para que se condene a los Estados Unidos, por la presunta violación de la soberanía nicaragüense y su presunta intervención en los asuntos internos de dicha nación. La Corte estudia el caso y constata la existencia de sobrevuelos aéreos, el posicionamiento de minas en aguas territoriales nicaragüenses y violaciones de la soberanía territorial; hechos que aunados al embargo general a que fue sometida Nicaragua constituyen, según la Corte, violaciones al derecho internacional imputables a los Estados Unidos. Los Estados Unidos rechazan el fallo aludiendo la incompetencia de la Corte y se niegan a cesar los comportamientos reprobados58. Ante esta situación, el gobierno nicaragüense recurre en varias oportunidades al CSNU para que éste adopte las medidas necesarias al cumplimiento efectivo de la sentencia. Dos proyectos de resolución son elaborados y sometidos a la votación de los miembros permanentes59, pero los Estados Unidos vetan ambos proyectos, escudándose en la falta de competencia de la Corte y en la pertinencia de las resoluciones para el reglamento pacífico y global del diferendo.

Caso del Oro monetario en Roma, (Italia c. France, Reino Unido y Estados Unidos), CIJ, Fallo del 15 junio de 1954, CIJ Recueil 1954, p. 32. 57 Actividades militares y paramilitares en Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), Fallo (de Fondo) del 27 junio de 1986, CIJ Recueil 1986, p. 14. 58 Répertoire de la pratique suivie par les organes des Nations Unies, Vol. VI, Supplément no 6, New York, Nations Unies, 2000, p.14. 59 UN Doc. S/l8250 del 31 de julio 1986 y S/18415 del 17 de octubre 1986. 56

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Ante esta problemática, Nicaragua lleva el caso a la Asamblea General de las Naciones Unidas60; órgano que solicita mediante resolución 41/31 que “la decisión adoptada por la CIJ el 27 de junio 1986 sea inmediata y plenamente aplicada conforme a las disposiciones pertinentes de la Carta”61. En 1987 y en 1988, la Asamblea adopta otras resoluciones en el mismo sentido, resoluciones que no tienen ningún efecto práctico62. En 1990, sin haber llegado a ninguna solución en este tema, el nuevo gobierno nicaragüense concluye varios acuerdos comerciales, económicos y técnicos con los Estados Unidos, los cuales probablemente influenciaron su decisión de renunciar a toda acción internacional en relación con este diferendo63. 2.-

Diferendos relativos a la violación de otras obligaciones internacionales

Consideraciones políticas también fueron esgrimidas ante los fallos de la CIJ en los Casos del Personal diplomático de los Estados Unidos en Teherán, Avena y LaGrand. a.) Personal diplomático de los EEUU en Teherán (CIJ 24 mayo 1980)64. En fallo del 24 de mayo de 1980, la CIJ concluyó que Irán no había cumplido con sus obligaciones relativas a la protección de la embajada y del personal diplomático y consular de los Estados Unidos (§68). La Corte hace Artículo 10 de la Carta de las Naciones Unidas “La Asamblea General podrá discutir cualesquier asunto o cuestión dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de la Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos”. 61 Resolución del 3 de noviembre de 1986. 62 Para un estudio detallado sobre el Soft Law ver CÁRDENAS CASTAÑEDA, Fabián A. “Soft Law and the Other side of the Coin: A Call for Rethinking the Sources of International Law”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XII, 2013, p. 355. 63 La decisión fue notificada el 12 de septiembre 1991, 64 Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos c. Irán), CIJ, Fallo del 24 mayo 1980, CIJ Recueil 1980, p. 65. 60

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un llamado vehemente a la República Islámica para que cese la violación y la condena a reparar el perjuicio causado (§90 y 95). Ante el desconocimiento del gobierno iraní, se proyecta la adopción de una resolución por la cual se le impondrían sanciones políticas y económicas (Proyecto de resolución S/3735 que ordenaba la aplicación de las sanciones políticas y económicas previstas en la Resolución 461 del 31 de diciembre 1979); proyecto que es finalmente abandonado ya que la Unión Soviética interpone su veto en el CSNU. Numerosas dificultades, anteriores y posteriores al pronunciamiento de la Corte, afectaron las relaciones bilaterales. Finalmente toda la problemática fue superada el 19 de enero de 1981 gracias a las negociaciones indirectas realizadas a través del gobierno argelino y a la presión ejercida por la comunidad internacional. b.) Avena y otros ciudadanos mexicanos (México v. Estados Unidos); c.) LaGrand (Alemania v. Estados Unidos)65. En los casos Avena y LaGrand se ventiló ante la Corte la violación por parte de los Estados Unidos de las obligaciones contenidas en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares66 y más específicamente, del derecho que tienen los detenidos extranjeros a que las autoridades consulares de sus países sean informadas de su detención (art. 36). Ciudadanos alemanes (Karl y Walter LaGrand) y mexicanos (Avena y otros) fueron condenados por los Estados Unidos a la pena de muerte sin que su detención haya sido informada a las autoridades consulares de su respectivo país. Ante la gravedad de la situación a que estaban expuestos los detenidos, la Corte emite una medida provisional en la que ordena a los Estados Unidos adoptar todas las medidas –a su disposición– que garanticen que Walter LaGrand no sería ejecutado antes de que ella adoptase la decisión final67. En total desconocimiento de lo ordenado, el ciudadano alemán es ejecutado poco tiempo después de la adopción de la medida provisional68. LaGrand (Alemania c. Estados Unidos), CIJ, Fallo del 27 junio de 2001, CIJ Recueil 2001, p. 446; Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos), CIJ, Fallo del 31 marzo 2004, CIJ Recueil 2004, p. 12. 66 Convención de Viena sobre las relaciones consulares, del 24 de abril de 1963. 67 Medida provisional del 3 de marzo de 1999 (ver art. 41 del Estatuto de la Corte). 68 Este hecho influye seguramente en la declaración hecha por la Corte en el fallo final sobre el carácter obligatorio de las medidas provisionales que ésta pueda adoptar dentro de un proceso. LaGrand, Fallo del 27 de junio de 2001, párr. 102. 65

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Tomando nota de la negativa del Estado de Arizona de revisar y reconsiderar la condena de la cual era sujeto Walter LaGrand y de la abierta inobservancia de la medida provisional que había proferido, la Corte constata y declara que los Estados Unidos ha faltado a sus obligaciones internacionales y lo compele a asegurar que no reincidiría en la conducta violatoria de las obligaciones estatuidas en la Convención de Viena de 1963; y a revisar y reconsiderar las penas y sentencias rigurosas que hayan sido adoptadas contra nacionales alemanes en violación de la obligación contenida en el artículo 36 de dicha Convención. De la misma manera, en el caso Avena la CIJ ordena a los Estados Unidos que se abstenga de ejecutar a todo nacional mexicano antes de que ella adopte un fallo final y, que revise y reconsidere las sentencias proferidas contra ellos. Con posterioridad a los fallos, los Estados Unidos implementaron programas para garantizar el respeto, a futuro, del artículo 36 de la Convención de Viena. No obstante, la situación de los detenidos a quienes se les vulneró el derecho sigue sin resolverse, pues en la práctica no se han revisado ni reconsiderado las condenas impuestas. En efecto, a pesar de las declaraciones hechas por el presidente G.W. Bush, la Corte Suprema de los Estados Unidos estatuyó en el 2006 que, aun asumiendo que la Convención de Viena genere derechos judiciales, la revisión o supresión de las sentencias proferidas contra los extranjeros no es una medida apropiada para poner fin a la violación de la obligación internacional; y que los estados federados tienen derecho a aplicar sus propias normas de procedimiento supletorias (procedural default rules), afirmación esta última que según Llamzon trae implícito el mensaje de que, si bien las decisiones de la CIJ merecen respeto éstas no son obligatorias69. Por último, es necesario subrayar que más allá de las dificultades prácticas que trae consigo la ejecución de las decisiones de la Corte y de las declaraciones oficiales hechas por las partes, en casos como estos es válido cuestionarse sobre la voluntad real de los Estados. Este tipo de cuestionamientos se impone con mayor fuerza, al observarse que, con ocasión de los fallos LaGrand y Avena, los Estados Unidos se retiraron del Protocolo Adicional de la Convención de Viena, revocando así la jurisdicción obligatoria de la Corte en lo que se refiere a la Convención sobre las Relaciones Consulares70. LLAMZON, ob. cit., nota 49, p. 30. El retiro fue notificado al Secretario de las Naciones Unidas el 7 de marzo de 2005.

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Diferendos relativos a controversias territoriales

Aspectos humanos, sociales y económicos ligados a la adjudicación de una parte de un territorio a un Estado u otro, incrementan los factores internos y externos que deben ser analizados por los gobiernos al momento de cumplir los fallos de la CIJ. Es precisamente por estas razones que las disputas territoriales presentan los niveles más bajos de ejecución automática. Soberanía sobre ciertas parcelas fronterizas71. El 27 de noviembre de 1957, Bélgica y Países Bajos firman un compromiso por el cual dan competencia a la CIJ para que determine a quién pertenece un área de catorce (14) hectáreas situada en Zonderejigen. Dos años más tarde, en fallo del 20 de julio de 1959, la Corte decide que las parcelas litigiosas pertenecen a Bélgica, generando el descontento y rechazo neerlandés. Al igual que en el Caso del Canal de Corfú, el diferendo subsistió un par de décadas hasta que una comisión mixta propuso una delimitación de la zona que fue finalmente acogida por las partes. Templo de Préah Vihéar72. Mediante Fallo del 15 de junio de 1962, la CIJ resolvió una controversia entre Camboya y Tailandia relativa a la soberanía sobre el templo de Préah Vihéar, dándole razón a los camboyanos. Insatisfecho con lo resuelto por la Corte, Tailandia refuerza su presencia militar en la zona y denuncia que el fallo es “contrario al derecho internacional”73. Finalmente, gracias a la labor diplomática de funcionarios estadounidenses, el gobierno tailandés manifiesta, en julio de 1962, su voluntad de acatar el fallo aunque dice reservarse el derecho de llevar el caso ante otra jurisdicción internacional74. A principios de 1963 Camboya toma Soberanía sobre ciertas parcelas fronterizas (Bélgica c. Países Bajos), CIJ, Fallo del 20 de junio 1959, CIJ Recueil 1959, p. 209. 72 Caso del Templo de Préah Vihéar (Camboya c. Tailandia), CIJ, Fallo (de Fondo) del 15 de junio 1962, CIJ Recueil 1962, p. 6. 73 SMITH, Roger M. en SAINT-PAUL, Fritz Robert. « L’exécution des décisions de la Cour internationale de Justice: faiblesses et malentendus», Tesina para optar por el título de LLM, Universidad de Montreal, 2006. p. 65. 74 SMITH, Roger M. en SAINT-PAUL Fritz Robert, ibídem. 71

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posesión del templo e invita a los nacionales tailandeses a continuar con sus visitas, sin que para esto sea necesario cumplir con alguna formalidad. Competencia en materia de pesca (Alemania y Reino Unido v. Islandia)75. A principios de 1961 la República de Islandia extiende unilateralmente su zona de pesca más allá de sus aguas territoriales pasando de doce (12) a cincuenta (50) millas náuticas. La República Federal de Alemania y el Reino Unido, directamente afectados por esta conducta que les niega acceso a una zona rica en recursos pesqueros, protestan contra la decisión islandesa. Varios incidentes se surten entre estos países, incluyendo la captura por las autoridades del país nórdico de un barco pesquero alemán. El 25 de julio de 1974, la CIJ pronuncia el fallo final. El alto Tribunal declara que la extensión unilateral de la zona de pesca islandesa no es oponible ni a Alemania ni al Reino Unido y que los Estados en disputa deben emprender negociaciones de buena fe, en aras de resolver pacíficamente el diferendo. Islandia, que dos años antes había desconocido la competencia de la Corte, no solo hace caso omiso de la decisión, sino que además extiende nuevamente, en octubre del mismo año, su zona de pesca pasando de cincuenta (50) a doscientas (200) millas náuticas. Varias negociaciones son puestas en marcha y, gracias a éstas, finalmente se logra resolver el diferendo76. Por último, vale la pena recordar que a finales de 1976 tanto el Reino Unido como Alemania, habían extendido sus respectivas zonas de pesca a doscientas (200) millas náuticas, regla que fue generalizada en 1982 por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convención de Bahía Montego). Controversia territorial, insular y marítima entre El Salvador y Honduras (con la intervención de Nicaragua)77. En 1986, siguiendo el Jurisdicción en materia de pesca (República Federal de Alemania c. Islandia), CIJ,

75

Fallo (de Fondo) del 25 de julio 1974, CIJ Recueil 1974, p. 175, y, (Reino Unido c. Islandia), CIJ, Fallo (de Fondo) del 25 de julio 1974, CIJ Recueil 1974, p. 3.

El 28 de noviembre 1975, la República Federal de Alemania e Islandia concluyeron un acuerdo en que se permitía que barcos pesqueros ejercieran su actividad en el límite de las 200 millas. El acuerdo entre Reino Unido e Islandia, firmado en junio 1976, acordó ciertos derechos a los barcos de pesca ingleses dentro de la zona de 200 millas. 77 Diferendo fronterizo terrestre, insular y marítimo (El Salvador c. Honduras), CIJ, Fallo 11 de septiembre 1992, CIJ Recueil 1992, p. 351. 76

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consejo de la Organización de Estados Americanos (OEA), Honduras somete a la Corte el diferendo relativo a la titularidad de cuarenta (40) pequeñas áreas de tierra que totalizan cuatro mil cuatrocientos (4400) kilómetros cuadrados, así como la determinación de una frontera marítima que incluye varias islas. En decisión del 11 de septiembre de 1992, la Corte decide que dos tercios del área en disputa pertenecen a Honduras, garantiza además el acceso de este país al Océano Pacífico y, reconoce la soberanía de El Salvador sobre dos de las tres islas en disputa78. Los dos Estados anuncian su intención de cumplir el Fallo pero varios factores impiden su inmediata ejecución79, generando en repetidas ocasiones amenazas de conflicto armado en la región. Bajo este clima las partes adelantan negociaciones que se cristalizan en acuerdos (1995-2000), mediante los cuales se logra delimitar gran parte de la zona en disputa y se resuelven aspectos relacionados con la propiedad y nacionalidad de las personas afectadas. A pesar de los avances la controversia subsiste. En noviembre de 2000, Honduras solicita a El Salvador, a través del Secretario General de las Naciones Unidas, que cumpla con el fallo de la Corte y en el 2002 presenta una acusación formal de incumplimiento del fallo (art. 94.2 de la Carta). Por su parte, el gobierno salvadoreño presenta una petición de revisión, que es poco después denegada80. Finalmente, aunque los dos Estados afirmaron que aceptaban el fallo proferido por la CIJ, en la práctica sólo lo acataron de forma parcial. Empero, el pronunciamiento de la Corte ha influenciado decisivamente la conducta de las partes, ha contribuido a la realización de logros en materia

La controversia que dio origen a la decisión de la Corte hacía parte de una disputa más vasta que databa de la época de la independencia y que en la década de los setenta había provocado miles de muertes de lado y lado de la frontera. 79 Factores humanos y técnicos fueron determinantes en la implementación del fallo. Miles de personas tanto salvadoreñas como hondureñas vivían en el territorio adjudicado por la Corte a una y otra parte. Mientras El Salvador permitía la doble nacionalidad de las personas afectadas la Constitución Hondureña prohibía la doble nacionalidad y prohibía que extranjeros fueran propietarios de cerca de cuarenta millas de frontera. PAULSON, ob. cit., nota 48, p. 437. 80 Véase nota 47. 78

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de demarcación y, ha participado en el mejoramiento del clima político entre los dos países81. Disputa territorial entre Libia y Chad82. Chad acude ante la CIJ para que se defina la titularidad de la Franja Aouzou, área que durante varios años estuvo bajo el control de Trípoli. En decisión del 3 febrero de 1994, la CIJ declara que Chad tiene la titularidad de la totalidad de la zona. Inconforme con la decisión, Libia rechaza el fallo y refuerza su presencia militar en el área. A pesar de la confrontación, los dos países emprenden negociaciones. En abril de 1994, las partes concluyen un acuerdo de implementación del fallo cuyo efecto inmediato es la retirada de las tropas libias de la región. El reconocimiento formal del fallo y su implementación mediante el acuerdo concluido no puso fin a la presencia libia en la zona: civiles libios permanecían en la región y Trípoli, presuntamente, apoyaba a los rebeldes de Chad. Gadafi rechaza oficial y categóricamente haber brindado cualquier tipo de colaboración a los rebeldes y, se erige como árbitro del conflicto que opone al gobierno de Chad y los rebeldes del Movimiento por la Democracia y la Justicia en Chad83. Así, en conclusión, si bien el fallo de la Corte resolvió legalmente la cuestión de la soberanía sobre Aouzou y marcó oficialmente el fin de la presencia militar de Libia en dicha área, la influencia ejercida extraoficialmente por el gobierno de Trípoli relativiza los efectos prácticos de la decisión de la CIJ. Delimitación terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Intervención de Guinea Ecuatorial)84. Camerún y Nigeria se disputan la soberanía sobre el territorio que comprende la Península de Bakassi y la cuenca del lago Chad. Camerún presenta el caso a la CIJ y Nigeria

PAULSSON, ob. cit., nota 48, p. 439. Disputa Territorial (Libia c. Chad), CIJ, Fallo del 3 de febrero de 1994, CIJ Recueil 1994, p. 6. 83 PAULSSON, ob. cit., nota 48, p. 442. 84 Delimitación terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Intervención de Guinea Ecuatorial), CIJ, Fallo (de Fondo) del 10 de octubre 2002, CIJ Recueil 2002, p. 303. 81 82

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participa en los procedimientos a pesar de haber inicialmente desconocido la jurisdicción de la Corte. El 10 de octubre de 2002 en fallo final, la CIJ declara y reconoce la soberanía de Camerún sobre la cuenca del lago Chad, sobre treinta pueblos aledaños y sobre la península de Bakassi, mientras que otorga la titularidad de algunos pueblos aledaños al lago y de gran parte de la frontera entre el Lago Chad y Bakassi a Nigeria. Habiendo llegado a esta conclusión, la Corte agrega que las partes debían retirar de forma expedita y sin condiciones las fuerzas militares y de policía y las divisiones administrativas presentes en las áreas en disputa85. Excusándose en su propia Constitución y bajo presiones políticas internas, Nigeria acepta las partes del fallo que le son favorables y rechaza aquellas que le son desfavorables. La importancia de la región en disputa hace que la comunidad internacional se interese en esta controversia y presione al gobierno nigeriano para que implemente el fallo. Con este fin, las Naciones Unidas puso en marcha, a petición de las partes, una Comisión86 encargada de estudiar los efectos del fallo, de proteger los derechos de la población de las áreas afectadas y de proponer una solución conciliadora87. Con base en sus recomendaciones, los Estados adoptan un acuerdo definitivo sobre la región del Lago Chad y la frontera terrestre que va desde el lago hasta el mar, así como sobre su frontera marítima. Indudablemente el interés y apoyo brindado por las Naciones Unidas ha repercutido favorablemente en las relaciones entre estos Estados, quienes acordaron resolver la disputa relativa a la península de Bakassi con base en la delimitación hecha por la CIJ. De esta manera, a pesar de haber rechazado inicialmente el fallo, Nigeria reconoció la soberanía de Camerún sobre Bakassi y retiró sus tropas88. A pesar de lo anterior, la Comisión Mixta Camerún-Chad que funciona desde 2004 y que llegó a un entendimiento en 2006, sigue en funcionamiento en 2013 debido a que no se ha completado la implementación PAULSSON, ob. cit., nota 48, pp. 450, 451. Véase la Comisión Mixta Camerún-Chad [http://unowa.unmissions.org/ Default.aspx?tabid=804]. (Julio 2003). 87 PAULSSON, ob. cit., nota 48, p. 451. 88 Véase la página del Centro de Noticias de la ONU: [http://www.un.org/ spanish/News/story.asp?NewsID=7094#.UfFMM7VWySo]. (julio 2013). 85 86

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del acuerdo. La última reunión fue llevada a cabo el 23 de abril de este año y la realización de la delimitación según lo ordenado por la CIJ aún no ha sido posible89. En este último encuentro se reportó un avance en el desarrollo de proyectos socioeconómicos tendientes a asistir la población afectada por la demarcación territorial, así como en la inversión en infraestructura. Los anteriores acuerdos buscan espacios de solidaridad entre las poblaciones involucradas90. B.) Aspectos prácticos de los casos de incumplimiento Con base en lo expuesto en el aparte anterior, puede verse cómo los incumplimientos, parciales o totales, están motivados en alegaciones legales generalmente fundadas en razones políticas. Sin olvidar entonces que toda controversia internacional presenta connotaciones políticas, es necesario precisar ciertos puntos relevantes de la ONU, organización dentro de la cual se surten los casos judiciales propios de la CIJ. Primero que todo, cabe recordar que el seguimiento y estudio del grado de cumplimiento de sus fallos no hace parte de las funciones de la CIJ. Segundo, el número de casos de incumplimiento parece ser marginal. La auto-ejecución de buena fe es la regla. Tercero, solo existe información suficiente de los casos hasta el fallo. Después de éste el vacío es casi total. Ninguna entidad u organización examina la evolución de la situación postfallo, por lo que su estudio es determinado por las fuentes doctrinales y periodísticas disponibles. Cuarto, la implementación por la fuerza de un fallo envuelve consideraciones políticas que, sin desconocer la solución jurídica de la Corte, sí modifican su percepción. Luego de haberse posicionado globalmente el fallo, los Estados, jurídicamente vinculados por lo allí resuelto, estudian la ejecución concreta del mismo91. Si deciden ejecutarlo/acatarlo, además de aceptar el fallo como Para ver los reportes detallados de las reuniones de la Comisión: [http://libunique.un.org/DPI/DHL/unique.nsf/link/r06649]. 90 Véase la página del Centro de Noticias de la ONU: [http://www.un.orgappsnews/ story.asp?NewsID=44773&Cr=cameroon&Cr1=nigeria#.UfFPQrVWySo] (julio de 2013). 91 Ejecutar: poner algo en obra. Cumplir: ejecutar, llevar a efecto www.rae.es. 89

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definitivo, deben cumplir de buena fe toda obligación allí contenida; lo que incluye un “duty to give effect to the judgment with a view to avoiding it superficial implementation or otherwise circumventing it”92. Así, mientras el cumplimiento de un fallo –la observación y ejecución de las obligaciones que este contiene– hace referencia a su efectividad, la eficacia de la CIJ es definida por su capacidad de emitir fallos y de solucionar pacíficamente las controversias93; capacidad que no se ve menguada por el desconocimiento parcial o total de lo fallado. Volviendo al supuesto de un incumplimiento, deben examinarse las razones que lo sustentan. En tratándose del Estado perdedor, la aceptación del fallo reduce, a priori, los argumentos que puede esgrimir en su defensa, los cuales generalmente contemplan una causal de nulidad (exceso de poder, corrupción de uno de los miembros del Tribunal y desconocimiento grave de una regla fundamental de procedimiento –sobre todo la primera); y algunas razones políticas relativas; por ejemplo, la sensibilidad de la materia juzgada por la Corte, la afectación de principios fundamentales del orden interno del estado o de los derechos de sus habitantes. El Estado ganador dispone, por su parte, de varias herramientas tendientes a presionar al Estado perdedor para que éste cumpla. Puede generar presiones diplomáticas y económicas, puede embargar o solicitar el embargo de los bienes del Estado infractor que se encuentran en su territorio o en el extranjero, puede solicitar el cumplimiento del fallo a través de las cortes internas de otros países, puede solicitar la ejecución a través de presiones ejercidas por organizaciones internacionales y puede también solicitar la intervención del CSNU. No obstante, cada una de las medidas disponibles debe ser cuidadosamente sopesada. Dentro de las medidas diplomáticas y económicas existen varios grados de presión. Los Estados pueden sentarse a negociar directa o indirectamente, presentar protestas diplomáticas formales, romper relaciones diplomáticas, suspender o romper relaciones comerciales, o ligar la suerte de éstas al cumplimiento efectivo del fallo. Ahora bien, aunque la diversidad de medidas supone una mayor adaptación al contexto preciso, es evidente que esta opción puede o no ser efectiva dependiendo de los Estados en disputa PAULSON, ob. cit., nota 48, p. 435. Efectividad: lograr el efecto que se desea o se espera. Eficacia: capacidad de lograr el efecto que se desea o espera [www.rae.es].

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y del estado de las relaciones entre ellos. Si alguna de estas medidas parece ser efectiva, habrá lugar a discusiones bilaterales en que serán analizadas, pero nunca o casi nunca serán implementadas en la práctica. Por el contrario, si su efectividad está en duda, estas medidas jamás serán esgrimidas salvo cuando se contemplen como parte de una ruptura política y diplomática94. La posibilidad de embargar motu propio los bienes que el Estado deudor tiene en el territorio del Estado acreedor y/o de solicitar el embargo de aquéllos que posee en territorio de otros estados fue debatida con ocasión a los casos del Estrecho de Corfú y del Oro Monetario. “All countries are, if not bound, at any rate entitle to take all such reasonable and legitimate steps as may be open to them to prevent such an occurrence, and either individually or by common action to do what they can to ensure that judgments (…) are duly implemented and carried out –at any rate, so long as the rights of third countries are respected”95.

Sin embargo, no se puede omitir que la ejecución del fallo a través de la intervención de un tercer Estado acarrea implicaciones políticas que repercuten sobre las relaciones con otros países, que pueden ser planteadas como objeciones al interior de dicho Estado. Frente a esto, los terceros Estados en cuyo territorio se busca ejecutar el fallo de la Corte, pueden optar por someterlo a su poder judicial de manera que las mismas vías que se aplican a la ejecución de una sentencia interna sirvan para implementar la sentencia internacional. La decisión que al respecto adopte el poder judicial reducirá entonces las consecuencias políticas que podrán endilgarse al poder ejecutivo. Por otro lado, la Carta de las Naciones Unidas brinda al Estado acreedor la opción de recurrir al CSNU, quien de acuerdo con el artículo 94.2 de la Carta puede proponer medidas tendientes a que se cumpla efectivamente el fallo de la CIJ. El CS, órgano político de la ONU, tiene entonces la potestad –mas no la obligación– de decidir si es o no pertinente adoptar medidas de coerción, decisión que debe ser adoptada con el voto

SCHACHTER, ob. cit., nota 53, p. 6. G. FRITZMAURICE Gerald (United Kingdom Legal adviser in the  Corfu case), en SCHACHTER, ob. cit. pp. 9 y 10.

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favorable de todos los miembros permanentes del Consejo y que puede, en su defecto, ser abandonada ante el veto de alguno de ellos96. El poder de veto de los miembros permanentes genera diferentes escenarios. Cuando la Corte condena a un miembro permanente del CS en un caso en que la contraparte es un pequeño Estado es más que probable, o evidente, que el miembro permanente hará uso de su derecho a veto para evitar el o los proyectos de medidas de ejecución coercitiva adelantados en su contra. De igual manera, cuando el Estado condenado sea aliado de uno de los miembros permanentes del Consejo, es factible que éste último interponga su veto97. Con base en estas observaciones Fritz R. Saint-Paul arguye que a la hora de adoptar una resolución, el CS evalúa consideraciones políticas y de oportunidad que explican finalmente la escasa utilización del artículo 94.2. El temor a que alguno de los miembros permanentes del CS imponga su veto, además de eliminar la posibilidad de garantizar la ejecución de las decisiones de la Corte, señala los límites de esta organización internacional98. Ahora bien, si los esfuerzos por obtener el cumplimiento de un fallo de la CIJ vía una resolución del CS son infructuosos (el CS consideró que no era políticamente pertinente el establecimiento de sanciones o proyectó su aplicación pero las medidas previstas fueron abandonadas ante el rechazo de uno de los miembros permanentes), el Estado interesado puede acudir a la El caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua constituye una excelente ilustración sobre este punto. En este caso además de haberse vetado los proyectos de Resolución en el CS, las resoluciones adoptadas por la AGNU (resoluciones 41/31 del 3 de noviembre 1986, 42/18 del 12 de noviembre 1987 y 44/43 del 7 de diciembre 1987) tampoco prosperaron. Sobre el ejercicio del veto en el seno de la ONU ver TANZI, ob. cit., nota 20, pp. 552-558. 97 Véase en este sentido SAINT-PAUL, ob. cit., nota 73, p. 98, quien explica que la posibilidad de que uno de los miembros del Consejo ejerza el veto en apoyo a un país aliado, se restringe a los casos en que el Estado condenado por la Corte es un Estado pequeño. Se considera, al contrario, que poco influye el tamaño e importancia del Estado condenado en la decisión del Estado miembro de ejercer su derecho al veto. Es probable que la precisión hecha por Fritz R. Saint-Paul se basa en que un Estado importante o muy importante en el plan político internacional tiene otros medios para hacer presión y evitar incluso la elaboración de proyectos de resoluciones del Consejo de Seguridad. 98 SAINT-PAUL, ob. cit., nota 73, p. 98. 96

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Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), quien de acuerdo con los arts. 1099 y 11100 de la Carta, es competente para debatir toda cuestión o asunto que esté dentro de los límites de la Carta que no sea paralelamente debatido por el CS. Es decir que, cuando el acatamiento del fallo tiene incidencias sobre la paz y la seguridad internacional puede recurrirse a la AG para que esta haga recomendaciones a los miembros de las Naciones Unidas y/o al CS. A diferencia del CS, en la AG las recomendaciones relativas al cumplimiento de una sentencia proferida por la CIJ son adoptadas por la mayoría de los presentes y el derecho a veto no tiene cabida101, pero éstas son solo recomendaciones102. No tienen carácter obligatorio ni contemplan la aplicación de sanción alguna. No obstante, a pesar de no revestir un carácter coercitivo, las recomendaciones de la AG tienen un efecto persuasivo sobre “La Asamblea General podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos”. 100 “2. La Asamblea General podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas presente de conformidad con el Artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos. Toda cuestión de esta naturaleza con respecto a la cual se requiera acción será referida al Consejo de Seguridad por la Asamblea General antes o después de discutirla”. 101 “1. Cada Miembro de la Asamblea General tendrá un voto. 2. Las decisiones de la Asamblea General en cuestiones importantes se tomarán por el voto de una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. Estas cuestiones comprenderán: las recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, la elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, la elección de los miembros del Consejo Económico y Social (…) 3. Las decisiones sobre otras cuestiones, incluso la determinación de categorías adicionales de cuestiones que deban resolverse por mayoría de dos tercios, se tomarán por la mayoría de los miembros presentes y votantes”. 102 CÁRDENAS CASTAÑEDA Fabián A. ob. cit., nota 62. 99

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la consciencia colectiva de los Estados. Con éstas se llama la atención sobre el comportamiento del Estado recalcitrante y se reprueba públicamente ese tipo de conducta. La no ejecución de un Fallo de la CIJ puede conducir igualmente a que agencias especializadas de la ONU adopten ciertas medidas de coerción en sus respectivas áreas. Así ocurre en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)103 y de la Organización Internacional de la Aviación Civil (OACI)104, agencias cuyos órganos políticos pueden implementar las medidas necesarias al efectivo cumplimiento de los fallos de la CIJ, siempre y cuando dichos fallos sean relativos a la aplicación de los instrumentos constitutivos de estas organizaciones. Finalmente, mientras algunos autores sostienen que el recurso a la fuerza es otra posibilidad que se abre al Estado acreedor de la sentencia105, se piensa –al igual que Schachter– que la utilización de la fuerza en eventos diferentes a aquéllos derivados de una agresión armada, son contrarios a la letra de la Carta que hace primar la paz sobre la justicia106. No obstante, la negativa de dar cumplimiento a las decisiones de la CIJ configura un hecho internacionalmente ilícito que legitima la adopción, por parte del Estado acreedor, de medidas coercitivas que no incluyen el uso de la fuerza armada (art. 94.1 Carta de las Naciones Unidas). En efecto, el Estado a favor del cual se pronunció la Corte puede adoptar contramedidas107, Constitución de la OIT, redactada entre enero y abril 1919, arts. 26-33. [http://

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www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ ID:2453907:NO#A1]

Convención sobre la Aviación Civil Internacional (Chicago Convention), 7 Dic. de

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1944, cap. XVIII: Controversias e incumplimiento, arts. 84-88. [http://www.icao.int/ publications/Documents/7300_8ed.pdf]

M. DUBISSON, en FRITZ, ob. cit., nota 73, p. 112. SCHACHTER, ob. cit. pp. 15, 16. 107 La definición de contramedidas corresponde a lo que a principios del siglo XX se conoció como represalias. Actualmente el término represalias carece en este contexto de pertinencia debido a su identificación con aquellas medidas en que se hace uso de la fuerza. Dicho esto, las contramedidas son un « acte de propre justice (Selbsthilfehandlung) de l’État lésé, acte répondant –après sommation restée infructueuse– à un acte contraire au droit des gens de l’État offenseur. Elle a pour effet de suspendre momentanément, dans les rapports des deux 105 106

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dentro de los límites descritos en la jurisprudencia y la doctrina108, con el fin de presionar al Estado perdedor para que cese el comportamiento ilícito y dé cumplimiento a lo previsto en la sentencia de la CIJ. Ahora bien, aunque cualquier Estado lesionado, por la reticencia de otro respecto al cumplimiento de un fallo de la CIJ, puede teóricamente pensar en adoptar contramedidas, la naturaleza y los efectos de éstas restringen en la práctica su utilización. Las contramedidas son armas de doble filo que afectan tanto al Estado que las ejerce como a aquél que las soporta. Su efectividad depende –tal como lo señala el profesor Charles Leben–, de varios aspectos que deben ser analizados antes de su adopción. Primero, se debe tratar de paliar la violación grave de una obligación internacional; segundo, dicha violación debe ser condenada vehementemente por varios Estados; tercero, los efectos de las contramedidas deben causar al Estado incumplido daños más graves que aquéllos que se derivan de la inobservancia de la obligación que se le reprocha; y, cuarto, el Estado incumplido no debe ser autosuficiente ni debe contar con una asistencia externa109.

États, l’observation de telle ou telle règle du droit des gens. Elle est limitée par les expériences de l’humanité et les règles de la bonne foi, applicables dans les rapports d’État à État. Elle serait illégale si un acte préalable, contraire au droit des gens, n’en avait fourni le motif. Elle tend à imposer, à l’État offenseur, la réparation de l’offense ou le retour à la légalité, en évitation de nouvelles offenses ». Caso « Naulilaa » Responsabilidad de Alemania en razón de los daños causados en las colonias portuguesas de África del Sur (Portugal v. Alemania), Sentencia arbitral sobre el principio de responsabilidad de julio 31 de 1928. p.1026. 108 “[T]he wrongfulness of the conduct in question is precluded for the time being by reason of its character as a countermeasure, but only provided that and for so long as the necessary conditions for taking countermeasures are satisfied”, CDI, Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, article 22”. De esto puede inferirse entonces la aplicación del principio de proporcionalidad, la obligación que recae sobre el Estado que quiere adoptar contramedidas de informar al Estado incumplidor y la obligación de cesar las contramedidas cuando el Estado responsable cumpla con sus obligaciones. 109 C. LEBEN, en SAINT-PAUL, ob. cit. nota 73, p.114.

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Aspectos políticos y geopolíticos como la posición de los Estados en la comunidad internacional, su proyección internacional así como su relación mundial con el Estado incumplidor hacen parte de las consideraciones que deben ser evaluadas antes de decidir si podrían adoptarse contramedidas y si éstas serían eficaces. Es decir que, a pesar del principio de igualdad, pilar de la organización internacional, cuando el Estado beneficiario de la decisión de la Corte es un Estado débil, teóricamente éste puede adoptar contramedidas pero en la práctica éstas pueden resultar nocivas, incluso para él. Ahora bien, resumiendo, el Estado beneficiario del fallo de la CIJ que se enfrenta a la resistencia de su contraparte tiene dos campos de acción una vez haya agotado las vías diplomáticas. En el marco de la ONU puede buscar que el CS y la AG adopten las medidas necesarias para que la parte recalcitrante abandone su posición y cumpla el fallo. O bien, en el evento en que lo anterior no sea logrado, puede adoptar medidas unilaterales o contramedidas. III.– EL COSTO JURÍDICO-POLÍTICO DEL INCUMPLIMIENTO: EL CASO NICARAGUA VS. COLOMBIA Ante un fallo adverso de la CIJ, el Estado perjudicado con la sentencia se ve en la necesidad de explorar opciones. En primera medida y, con miras de mantener en buenas condiciones la posición de Estado respetuoso del derecho internacional, se ponen en consideración las alternativas jurídicas. De no resultar muy convenientes o probables las primeras, el sujeto interesado tiene dentro de sus alternativas explorar las posibilidades políticas, bien sea que resulten acorde (preferiblemente) o en contra de la parte resolutiva de la sentencia. En ocasiones el segundo escenario puede derivarse por simple decisión o por la imposibilidad física de implementación del fallo. En este caso una evaluación previa de los costos políticos, diplomáticos y jurídicos es necesaria110. Se ha presentado en los apartados anteriores del presente capítulo la multidisciplinariedad con la cual puede ser abordado un escenario posterior a un fallo jurídico internacional pragmáticamente adverso para los intereses Véase una interesantísima reflexión al respecto BARRETO GONZÁLEZ, Andrés, “¿Acatar o no acatar el fallo de la CIJ en el caso Nicaragua vs. Colombia?”, Revista Javeriana, marzo 2013, p. 28.

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de un Estado. En este orden de ideas se hizo un recorrido histórico por los principales casos adelantados ante la CIJ para ilustrar que, a pesar de la obligatoriedad jurídica de las sentencias, se han presentado diversos eventos reales de incumplimiento, desobediencia, o simplemente imposibilidad de implementación a lo largo de la historia de este tribunal internacional que profirió su primera sentencia en 1949. Así, se pudo comprobar que aunque estos eventos de incumplimiento probablemente afectaron temporalmente la legitimidad de la CIJ, en la práctica no generaron intervenciones del CS, expulsiones de organizaciones internacionales o medidas semejantes. La gran mayoría de los diferendos terminaron siendo resueltos por negociaciones directas entre las partes involucradas. En esta sección se busca aplicar los resultados obtenidos en las secciones precedentes al caso particular del diferendo territorial y marítimo entre Nicaragua y Colombia. De este modo se reseñará brevemente el contenido del fallo de la CIJ en el caso Nicaragua vs. Colombia (2012), con el objetivo de explorar las consecuencias concretas derivadas de la Sentencia y vislumbrar las opciones jurídico-políticas que tiene el Estado colombiano para afrontar los efectos adversos del pronunciamiento judicial. Esto, por supuesto, dará luces de cómo afrontar cualquier evento en el que un fallo resulta altamente adverso para cualquier Estado que haya perdido pretensiones importantes en un caso ante la CIJ. Así mismo, se presentarán las vías que a su vez tendría Nicaragua frente a una negativa por parte de Colombia. Finalmente se abordará el incumplimiento, en contraste con el desacato, como una opción política probable ante un fallo adverso. Se mencionarán algunos de los hipotéticos costos que esto traería concretamente para Colombia en el precitado caso. A.) El contenido del fallo Nicaragua vs. Colombia La sentencia del 19 de Noviembre de 2012 contiene victorias y derrotas para Colombia111. Por un lado reiteró la soberanía del Estado sobre Para consultar una excelente y completa presentación del contenido del fallo ver: PRIETO SANJUÀN, Rafael A. & LOZANO ALMARIO, Andrea. El fallo de La Haya en la controversia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), Colección Monografías, Ibáñez & Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C., 2013. Véase también una muy buena síntesis: PEREIRA PORTILLA,

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las formaciones en disputa –dentro de las cuales ya no estaba San Andrés, Providencia y Santa Catalina–, no obstante trazó una nueva línea limítrofe entre las partes (distinta al meridiano 82), que le terminó cambiando la destinación a 75.000 Kms2 de espacio marítimo, antes colombiano, y ahora de explotación económica exclusiva de Nicaragua112. Al respecto es importantísimo reiterar que únicamente el mar territorial se considera en estricto sentido parte del territorio de un Estado113. Así, independientemente del criticado método de interpretación jurídica usado por la CIJ que hemos tenido la oportunidad de explicar en otra publicación y que consistió en un uso desproporcionado del principio de equidad114, lo cierto es que el fallo ha generado un impacto muy grande para Colombia y para los colombianos que viven en la zona115. Además de los efectos jurídicos y políticos que han sido socializados en mayor medida por la doctrina colombiana116, indicando la profunda herida a la soberanía nacional, a las relaciones de Colombia frente a la subregión, así como el título jurídico y naturaleza afectado por los espacios perdidos, es importante brevemente mencionar impactos de otra índole. Por ejemplo, las consecuencias ambientales han sido igualmente dramáticas. Según Bolaños y Acosta:



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Sonia Marina. “La Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el diferendo con Nicaragua”, Revista Orbis, Asociación Diplomática Colombiana, No. 18, marzo de 2013. [http://www.diplomaticos-colombia.org/?option=com_flippin gbook&view=book&id=3&page=1]. Véase CÁRDENAS CASTAÑEDA, Fabián A. “Los Errores de la CIJ”, El Espectador [http://www.elespectador.com/noticias/elmundo/articulo-388530los-errores-de-corte-internacional-de-justicia-el-fallo-sobre-sa] Noviembre 22 de 2012. Véase Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Bahía Montego, Jamaica, 1982. Véase: CÁRDENAS CASTAÑEDA, Fabián y HERRERA RAMÍREZ. “Una dosis de subjetividad para nada sorpresiva o innovadora: la equidad y el caso Nicaragua vs. Colombia 2012 de la CIJ”, Revista International Law 22, Vol. II, 2013. Véase: BOLAÑOS, Nacor y ACOSTA Alberto. “¿Qué perdió Colombia con el fallo de La Haya?”, Revista Javeriana, marzo de 2013, pp. 56-62. Véase Revista Javeriana, marzo 2013, en particular, los artículos de los autores: Andrés Barreto González, Marco Alberto Velásquez Ruiz, Fabián Augusto Cárdenas Castañeda, Marco Gerardo Monroy Cabra, Francisco Barbosa Delgado.

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“Después del fallo de la Corte de la Haya, el área de la RB Seaflower se redujo a 46% del área original (quedando tan solo con 83.536Km2), perdiéndose aproximadamente 96.464Km2 y el 53,6% del territorio del Departamento Archipiélago (…) El fallo de la Haya le ha quitado a Colombia además de importantes bancos de pesca en la zona somera, buena parte de lo que se conoce como zona oceánica”117. (…) “Perdimos biodiversidad, desarrollo del conocimiento, especies con potencial de uso medicinal, seguridad alimentaria, regalías por extracción de materia prima del lecho marino, territorio, patrimonio, soberanía sustento y protección para nuestros pescadores”118.

Un fallo jurídico emitido por un tribunal internacional cuyas oficinas funcionan a más de 10.000 Kms de distancia del territorio y la gente afectados, han generado indiscutiblemente costos enormes –y probablemente incalculables hasta el momento– para Colombia. Y es precisamente en ese momento en el que resulta inevitable comprobar en carne propia la relación inescindible que existe entre el derecho internacional y la política internacional, apareciendo como un mero sofisma el llamado purismo del derecho internacional que sostienen las miradas anacrónicas de la teoría jurídica que aseguraban que el derecho internacional tiene un funcionamiento autónomo y encapsulado libre del contexto en el cual opera119. Ante tales eventos es indudable evidenciar que el derecho internacional es un cúmulo de derecho y política funcionando como un todo inseparable120. Lo anterior explica la imperante necesidad de que el Gobierno explore las alternativas jurídicas que existen dentro del procedimiento ante la CIJ y dentro del sistema institucional de Naciones Unidas por un lado, así como la baraja

BOLAÑOS, Nacor & ACOSTA, Alberto, “¿Qué perdió Colombia en el fallo de La Haya?”, Revista Javeriana, marzo 2013, p. 57 118 Ibídem, p. 59. 119 KAR, Robin B. “Hart’s Response to Exclusive Legal Positivism” Georgetown Law 117

Journal, Vol. 95, 2007, p. 393; Véase también: RAZ, Joseph, The Concept of a Legal System, Oxford University Press, 2a ed., 1980. Clarendone Press, Oxford. 1970, reprinted 1997.

KOSKENNIEMI, Martti. “The Politics of International Law”, European Journal

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of International Law, Vol. 20, Issue 1, 2009, pp. 7-19.

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de posibilidades políticas que pueden o no estar de conformidad con la sentencia de la CIJ. B.) Las alternativas jurídico-procesales de Colombia frente al fallo de la CIJ Como se ha mencionando previamente y en otros espacios 121, jurídicamente y dentro del procedimiento de la CIJ únicamente existen dos alternativas ante el fallo obligatorio e inapelable122: la solicitud de interpretación del fallo123 y el recurso extraordinario de revisión124. 1.- La interpretación De acuerdo con el Estatuto y el Reglamento de la Corte, la solicitud de interpretación puede ser incoada mediante la notificación de un compromiso concluido entre las partes o mediante demanda introducida por cualquiera de ellas125. En los dos casos, la Corte misma se pronuncia sobre el alcance y Véase CÁRDENAS CASTAÑEDA, Fabián A. “Vino añejo en odres nuevas”, Revista Javeriana, marzo 2013, p. 46. 122 Art. 60 del Estatuto de la CIJ. 123 Ídem. Véase: SHAW, ob. cit., nota 39, p.1071. 124 Art. 61 del Estatuto de la CIJ. Ibídem, p. 1107. 125 Véase la primera parte de este capítulo, p. 10. Art. 60 Estatuto de la CIJ: “El fallo será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes”. Art. 98 Reglamento de la Corte: “1.) En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance de un fallo, cualquiera de las partes podrá presentar una demanda de interpretación, tanto si el procedimiento inicial fue incoado mediante una solicitud como si lo fue mediante la notificación de un compromiso. 2.) La demanda de interpretación de un fallo podrá incoarse mediante una solicitud o mediante la notificación de un compromiso concluido a este efecto entre las partes; indicará con precisión el punto o puntos de desacuerdo en cuanto al sentido o alcance del fallo. 3.) Si la demanda de interpretación se incoa mediante una solicitud, la parte demandante expondrá en ella sus razones y la otra parte tendrá derecho a presentar por escrito sus observaciones dentro de un plazo fijado por la Corte o, si ésta no estuviese reunida, por el Presidente. 4.) Tanto si la demanda de interpretación ha sido incoada mediante una solicitud como si lo 121

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el sentido de su propia decisión, es decir que no se trata de controvertir lo decidido por la Corte ni la fuerza ejecutoria de su decisión, sino de esclarecer el alcance y sentido de la misma para proceder entonces a su aplicación126. Ahora bien, en el contexto del caso colombo-nicaragüense, la utilización de este recurso puede resultar contraproducente. La Corte explicaría “con más detalle los vacíos de su decisión”127, lo cual sería aún “más perjudicial para Colombia ya que si hay algo pequeño con lo que se puede tener un margen de maniobra política es precisamente con los vacíos. No resulta lógico entregarle de nuevo a la Corte la facultad de que cierre toda opción”128. Una clara ilustración del funcionamiento de esta alternativa procesal es precisamente un caso precedente que llevó Colombia ante la CIJ a raíz del asilo otorgado por la Embajada colombiana en Lima a Víctor Raúl Haya de la Torre en 1949, con posterioridad al estallido de una revuelta militar en Perú que se le atribuyó al partido dirigido por éste129. El fallo de la CIJ, que reconoció la posible existencia de costumbres regionales, denegó la solicitud de Colombia para que Perú le diera un salvoconducto a Haya de la Torre, a fin de que se pudiera desplazar desde la Embajada colombiana hasta el aeropuerto en Lima, con el fin de abandonar el territorio peruano130. Sin embargo, debido a que el fallo aborda cuestiones jurídicas mas no la implementación práctica del mismo, se solicitó una interpretación que conllevó a un segundo pronunciamiento de la CIJ, el cual adhirió al fallo inicial y declaró que no se encontraba en su competencia indicar la manera de ponerle fin al asilo. La interpretación le otorgó a la CIJ la potestad de resolver dudas y de incluso restringir aún más lo dicho ha sido mediante la notificación de un compromiso la Corte podrá, si procede, dar a las partes la oportunidad de proporcionarle por escrito u oralmente una ampliación de información”. 126 SANTULLI, ob. cit., nota 32, pp. 358-364. 127 Véase: CÁRDENAS Fabián A., ob. cit , nota 62, p.105. 128 Ibídem. 129 Asilo (Colombia c. Perú), CIJ, Fallo del 20 de noviembre de 1950, CIJ Recueil 1950, párr. 266. 130 Ibídem.

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en el fallo inicial131. Además, en ningún momento modificó total o siquiera parcialmente lo dicho en el pronunciamiento inicial. Lo anterior nos ilustra por qué no sería una salida conveniente para Colombia solicitar una interpretación, ya que reduciría y probablemente anularía los espacios de negociación que existen al momento de la implementación del fallo. 2.- El recurso extraordinario de revisión La segunda alternativa jurídica dentro del procedimiento de la CIJ con miras a proyectar una defensa jurídica del Estado es el recurso extraordinario de revisión. Este procedimiento previsto en el art. 61 del Estatuto de la CIJ tiene enormes restricciones132. El mismo solo puede pedirse “[c]uando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia”133.

En la CIJ se han presentado únicamente tres casos de revisión: Caso de la Plataforma continental Túnez c. Jamahiriya Árabe Libia134; Caso relativo a la aplicación de la Convención del Genocidio Yugoslavia c. Bosnia Herzegovina135; y Diferendo terrestre, insular y marítimo El Salvador c. Honduras136; en todos los procedimientos la CIJ ha encontrado la revisión Solicitud para interpretación del fallo, ver nota 47. Asylum, Judgrnent de November 27th, 1950, CIJ Recueil 1950, p. 395. 132 Una clara y sencilla explicación del recurso puede consultarse en VALENCIA OSPINA, Eduardo. “El pretendido canal interoceánico por Nicaragua y el fallo de La Haya”, El Tiempo, 31 de julio de 2013. [http://www.eltiempo. com/política/ARTÍCULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12956901.html] (agosto de 2013). 133 Estatuto de la Corte, art 61. 134 Fallo de inadmisibilidad del 10 de diciembre de 1985[http://www.icj-cij.org/ docket/files/71/6527.pdf]. 135 Fallo de inadmisibilidad del 3 de febrero de 2003 [http://www.icj-cij.org/ docket/files/122/8248.pdf]. 136 Fallo de inadmisibilidad 18 diciembre 2003[http://www.icj-cij.org/docket/ files/127/8222.pdf]. 131

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inadmisible. El recurso tampoco procedió nunca en su tribunal predecesor, la Corte Permanente de Justicia Internacional. Aunque es cierto que para todo siempre puede haber una primera vez, por lo menos desde un punto de vista de estrategia jurídica, la solicitud de revisión no resulta la salida más probable. Aparte de que la CIJ nunca ha decidido favorablemente un recurso de revisión, en la práctica y en el marco de un procedimiento que duró oficialmente abierto por once (11) años y que extraoficialmente ha existido por varias décadas, es bastante improbable que la pretensión prospere ya que los detalles históricos del caso han sido ventilados y conocidos por las partes por un largo período de tiempo y sería demasiado difícil argumentar la existencia de hechos nuevos que eran desconocidos en el transcurso del proceso. Eventuales argumentos solo podrían ser débilmente construidos a partir de especulaciones con un bajo fundamento y una alta imaginación, como los de la supuesta conspiración China en el asunto, tal como lo ha sostenido en la opinión pública la ex canciller Noemí Sanín137. Además, aunque hipotéticamente la conspiración fuera cierta y la CIJ la aceptara como verdadera (¡incluyendo la supuesta infiltración de la juez china Xue Hanquin!), esto en nada cambiaría los fundamentos jurídicos propios del derecho del mar en los cuales se basó la decisión, estemos o no estemos de acuerdo con los mismos138. Lo único que eventualmente cambiaría el resultado del fallo sería la aparición de un hecho directamente relacionado con la delimitación marítima y territorial que evidentemente no es el caso de la conspiración China que alega Sanín. Además en este respecto es oportuno comentar que las aspiraciones que ha tenido Nicaragua de hacer un canal interoceánico en su territorio son conocidas con anterioridad al proceso y aun dentro del proceso. De modo SANÍN, Noemí y CEBALLOS, Miguel. “El fallo de La Haya: ¿Triunfo de Nicaragua o cuento Chino?”, Revista Semana, 27 de abril de 2013. [http:// www.semana.com/nacion/articulo/el-fallo-la-haya-triunfo-nicaragua-cuentochino/341394-3]. 138 Una presentación de los argumentos de dicha índole puede consultarse en ABELLO, Ricardo. “Diferendo Territorial y Marítimo entre Colombia y Nicaragua”, Revista Orbis, Asociación Diplomática Colombiana, No. 18, marzo de 2013. [http://www.diplomaticos-colombia.org/?option=com_flippi ngbook&view=book&id=3&page=1]. 137

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que, incluso, aunque en efecto se construya el canal con apoyo económico del gobierno chino, este hecho no guarda una relación directa con la materia específica del litigio de la referencia, Nicaragua vs. Colombia139. En definitiva, las escasas alternativas jurídicas que ofrece el procedimiento ante la CIJ no son una salida ya que evidentemente ninguno generaría un resultado concreto y útil para los intereses de Colombia. Buscando alternativas por la vía jurídica se ha considerado igualmente si sería posible acudir al escenario institucional de la ONU, como por ejemplo a la AGNU o el CSNU, según se ha explicado detalladamente en el subcapítulo anterior. La respuesta en principio es no. Un Estado cuyos intereses han sido afectados por un fallo de la CIJ no encontraría una alternativa ante los citados órganos de la ONU. Por lo menos nunca se ha dado un caso similar en la historia de la organización. Las razones son diferentes. En complemento de todo el contexto institucional que se presentó de forma sistemática en la primera parte de este capítulo140, es preciso puntualizar que según el artículo 7 de la Carta de la ONU la CIJ es un órgano principal con la misma jerarquía institucional dentro de la Organización que el CS, la AG, el ECOSOC, el Consejo de Administración Fiduciaria y la SG141. Por lo tanto no existiría una instancia suprema que revisara las decisiones de la CIJ, sobre todo en tratándose de procedimiento judiciales que gozan de toda la autonomía propia del ejercicio de la administración de justicia internacional. Además de que el CS nunca ha hecho cosa semejante a contrariar un fallo judicial de la CIJ, lo cierto es que desde el punto de vista del derecho internacional institucional no tendría tan siquiera las facultades para hacerlo142. Hay autores que han hablado del CS como un legislador global, sin embargo incluso tales perspectivas hacen claridad a las claras restricciones Véase en esta misma línea, VALENCIA OSPINA, ob. cit., nota 132. Véase arriba I. B.) Contexto institucional de la CIJ en el sistema de Naciones Unidas. 141 Carta de las Naciones Unidas, art. 7. 142 Carta de las Naciones Unidas, arts. 23,24 y 25 Véase: SHAW, ob. cit., nota 39, pp. 1206-1210. 139

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que tiene frente a dichas funciones143. Así, la capacidad legislativa del Consejo está expresamente circunscrita a la “responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales”144. Por esta razón la hipotética intervención ante un fallo de la CIJ solo sería posible en un escenario teórico donde un fallo, tajantemente contrario al derecho internacional, abordara temas globales que afectaran a la comunidad internacional en su conjunto145. Actualmente la lucha contra el terrorismo ha sido prácticamente el único tema que ha alcanzado tales dimensiones globales. Considerando que acudir a los escenarios institucionales del sistema de la ONU solo generaría gastos innecesarios y no produciría más que una reiteración del pronunciamiento de la CIJ, pareciera que solo existiría un desgaste diplomático que probablemente lo único que lograría es posicionar la postura del desacuerdo del Estado colombiano ante la comunidad internacional146. Este objetivo de información, se lograría con mecanismos diplomáticos más sencillos como declaraciones oficiales, comunicados de prensa, discursos en intervenciones de escenarios multilaterales y demás. C.) Las alternativas políticas ante el fallo Nicaragua vs. Colombia de la CIJ Así las cosas, la única alternativa restante por considerar es el incumplimiento del fallo, bien sea alegando imposibilidad o por mera decisión política discrecional. En tal escenario el Estado se ubicaría por fuera de las vías procesales existentes en el Estatuto de la CIJ, así como de los caminos institucionales de la ONU. A su vez, la idoneidad de las vías políticas frente a la realidad jurídica dependen de la postura que se tenga acerca del vínculo entre política y derecho. FORDHAM, Eric Rosand. “The Security Council As ‘Global Legislator’: Ultra Vires or Ultra Innovative?”, International Law Journal, Vol. 28, Issue 3, 2004, pp. 542-590. 144 Carta de las Naciones Unidas, art. 2. 145 Ibídem. 146 Véase el caso de la Comisión Mixta Camerún-Nigeria en el cual el sistema de la ONU no hizo otra cosa que reiterar y respaldar el fallo de la CIJ promoviendo su pronta implementación. [http://unowa.unmissions.org/Default.aspx?tabid=804 relacionar con pies de página precedentes que hablan del tema]. 143

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Así, respecto de las relaciones existentes entre la política y el derecho a nivel internacional hay discusiones de larga data sobre las cuales no resulta pertinente ahondar en el presente escrito147. No obstante, cabe apenas mencionar la tensión existente entre las teorías que defienden la subordinación del derecho al poder soberano de sus creadores y, aquellas que argumentan la existencia de principios y valores normativos que se ubican por encima de la voluntad de los sujetos de derecho internacional. Esta tensión es lo que Martti Koskenniemi ha denominado “[d]esde la apología hasta la utopía”148. Siendo la apología la defensa a la soberanía estatal como fuente suprema político-jurídica del derecho internacional que se funda en el principio de State consent, y la utopía el reconocimiento de principios inherentes del derecho internacional con vida propia que existen y subsisten independientemente de la voluntad actual de los Estados, en donde el derecho, como un Frankenstein, toma vida independientemente de su creador. En principio, un apologeta aceptaría como válido y natural que un Estado se pudiera retractar de la competencia que le otorgó previamente a un Tribunal Internacional por considerar que un determinado fallo cruza los límites de su soberanía e integridad política149, mientras que un utopista consideraría que incumplir un fallo jurídico sería totalmente inaceptable debido a que el Estado no se encuentra en capacidad de alterar el equilibrio jurídico internacional que subsiste por sí mismo. No obstante lo anterior, se considera que independientemente de donde se ubique teóricamente el problema, la realidad nos muestra que tanto apologetas como utopistas necesitan en la vida real de vías pragmáticas que le permitan implementar las decisiones. A su vez, esas vías no las ofrece sino el ejercicio práctico del poder, a través de medidas tomadas KOSKENNIEMI, ob. cit., nota 120. KOSKENNIEMI, Martti. From Apology to Utopia: the Structure of International

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Legal Argument, Cambridge University Press, 2006, Véase Epílogo pp. 562-617.

“On April 9, 1997, John R. Bolton, a former Assistant Secretary of State for International Organization Affairs in the Bush Administration, testified before the House International Relations Committee. In his written statement he asserted, “Treaties are ‘law’ only for U.S. domestic purposes. In their international operation, treaties are simply ‘political’, and not legally binding””. KIRGIS, Frederic. “Treaties as Binding international obligation”, American Society of International Law, mayo de 1997.

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por los Gobiernos de turno para dejar o quitar el ejercicio soberano sobre un territorio determinado, para pagar o no pagar una condena, para llevar o no llevar a cabo una obligación concreta. Esto ha podido evidenciarse en todos los casos en los cuales algunos Estados simplemente se han abstenido de ejecutar un fallo por imposibilidad o decisión unilateral150. Así las cosas, independientemente del debate –que no podía ser ignorado del todo–, lo cierto es que se encuentra argumentado que ante un fallo judicial perjudicial para un Estado, subyace la posibilidad –dentro de la baraja de posibilidades– de simplemente hacer caso omiso a la parte resolutiva de la sentencia, independientemente de las consecuencias jurídicas y políticas que pueden generarse, las cuales brevemente se explorarán a continuación. D.) Consecuencias jurídico-institucionales frente a un eventual incumplimiento Ante la no implementación del fallo por parte de Colombia, Nicaragua no tendría un recurso específico dentro del Estatuto y Reglas de Procedimiento de la CIJ que le permitiera una salida concreta. Sin embargo, atendiendo la relación intrainstitucional entre la CIJ y el CS consignado en el artículo 94 de la Carta de la ONU, Nicaragua podría “recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo”151. Esta alternativa se adelantaría según se explicó en términos generales en el capítulo precedente152. Sin embargo, es importante puntualizar que dicho recurso termina siendo más político que jurídico, en la medida en que su implementación necesariamente está ligado a la discrecionalidad propia del CSNU, quien ante una solicitud de este tipo no tiene la obligación de dictar medidas ya que la Carta le otorga una total discrecionalidad. De ahí que el texto de

Supra, II, B) Incumplimiento parcial o total de los fallos de la CIJ. Carta de las Naciones Unidas, art. 94. 152 Véase supra I, B) Contexto institucional de la CIJ en el sistema de Naciones Unidas. 150 151

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la Carta no dice “hará recomendaciones” sino que reza: “podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones”153. Por lo anterior, la procedencia de una hipotética medida por parte del CSNU, dependerá del juego político que pueda ejercer al interior del órgano tanto Nicaragua como Colombia, resaltando que en dado caso también existe la alternativa de emitir una resolución tanto a auspicios del capítulo VI como del capítulo VII de la Carta, siendo solamente éste –y sujeto a veto– de obligatorio cumplimiento154. Como lo registra el profesor Attila Tanzi, los casos en los que Estados han acudido al artículo 94 de la Carta de la ONU son raros. Este artículo apenas ha sido usado por el Reino Unido en 1951 en relación con el caso de la Compañía Petrolera Anglo-Iraní, por Nicaragua en 1986 contra los Estados Unidos y, por Bosnia-Herzegovina en 1993 contra Yugoslavia. En todos los eventos se han generado profundos debates altamente políticos al interior del CSNU, que al final no han producido consecuencias concretas de gran impacto155. La otra eventual consecuencia jurídica que se podría derivar de un incumplimiento por parte de Colombia sería la configuración de una nueva responsabilidad internacional frente a Nicaragua, entre tanto se generaría un hecho internacionalmente ilícito, atribuible (en principio) al Estado colombiano156. El hecho internacionalmente ilícito se configuraría por la omisión del Estado colombiano de implementar el fallo de la CIJ, en tanto que se generaría una violación a una obligación internacional, contenida precisamente en la sentencia. Esto por cuanto el Gobierno de turno se abstiene de llevar a cabo alguna acción que implemente la obligación del Estado. Sin embargo, para Colombia es defensable la existencia de circunstancias específicas de exclusión de la ilicitud del hecho (omisión), como la fuerza mayor o el estado de necesidad, atendiendo los derechos de las Ibíd. Carta de las Naciones Unidas, arts. 33-51. 155 TANZI, ob. cit., nota 20, p. 555. 156 Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, arts. 1, 2 y 3. 153 154

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comunidades afectadas así como los argumentos de índole medioambiental que se verían aquejados por el cumplimiento del fallo. Finalmente, considerar las eventuales consecuencias de orden político resultaría una tarea prácticamente imposible, debido a que en esta perspectiva de análisis entrarían todo tipo de escenarios hipotéticos como: las relaciones bilaterales con Nicaragua, con los Estados de la subregión, con los Estados de la región y del continente, así como todos aquellos estados que debido a algún interés particular en materia de delimitación hallan el caso altamente sensible; las relaciones de Colombia en escenarios multilaterales como la ONU, la OEA, con los mecanismos de integración subregional como la CAN, MERCOSUR, Proyecto Mesoamérica, entre otros; esto sin mencionar todas las demás organizaciones internacionales de las cuales Colombia es parte. Así, aunque en este campo todo estaría dado para la especulación, lo cierto es que, de conformidad con la exploración de casos hecha en el subcapítulo precedente, no se encuentra en realidad ningún tipo de consecuencias políticas de mayores connotaciones para todos aquellos Estados que por imposibilidad o decisión incumplieron temporal o definitivamente los fallos de la CIJ, en donde se encuentran Estados con mucho y poco poder. En la lista están, entre otros: Albania, Estados Unidos, Irán, Países Bajos, Tailandia, Islandia, Chad, Nigeria y Honduras. Lo cierto es que no se registran casos de expulsión de organizaciones internacionales o denuncia de tratados en los que expresamente se haya manifestado como la causa la inaplicabilidad de un fallo de la CIJ. Así, aunque no se pueden vaticinar con exactitud las consecuencias internacionales del incumplimiento de un fallo, con base en los antecedentes, es bastante improbable que el Estado incumplido sea sujeto a medidas del CS, sea expulsado de una organización internacional, o su cooperación sea alterada. Puede incluso que en la práctica no suceda nada, más allá de reclamos verbales y declaraciones políticas. Algunas especulaciones se han hecho en relación con el dinero que recibe Colombia por concepto de cooperación internacional y, aunque no se registran terminaciones unilaterales de cooperación por causa del incumplimiento de un fallo de la CIJ, lo cierto es que frente al presupuesto general colombiano, la cooperación no constituye un porcentaje alarmante que pudiera desestabilizar las finanzas colombianas. En 2013 el presupuesto

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nacional colombiano fue de 185,5 billones de pesos y se programa un incremento a 119,9 billones de pesos para 2014157. Según las fuentes oficiales del Gobierno colombiano, la cooperación internacional en el país representa el 0,16% del PIB158 consistentes en 3.184 millones de dólares, es decir unos 6 billones de pesos, que se reciben por conceptos como: gobernabilidad (37%); víctimas, reconciliación y derechos humanos (22%); igualdad de oportunidades (14%); crecimiento económico y competitividad (13%); medio ambiente (14%); gestión del riesgo (1%)159. De hecho, considerando que Colombia fue declarado como país de renta media-alta en 2009, actualmente se ubica como un importante ofertante de cooperación160. Así las cosas, aunque en este texto propio de derecho internacional no se pretende hacer un análisis económico exhaustivo, lo cierto es que se puede vislumbrar que el presupuesto nacional no se vería afectado por un eventual incumplimiento del fallo de la CIJ, y en caso de verse hipotéticamente afectado, no sería un evento que desestabilizaría la economía colombiana, en la medida en que actualmente la cooperación en Colombia tiene más valor por su utilidad de relacionamiento internacional que por el ingreso monetario efectivo. Conclusión Aunque mucho se ha escrito en relación con la naturaleza institucional de la CIJ, así como de su procedimiento y decisiones, se ha estudiado en menor medida los diversos eventos jurídicos y políticos que pueden acaecer con posterioridad a la emisión de un fallo. Se ha puesto de presente que después de que la CIJ lee su veredicto en un proceso determinado, vienen importantes eventos como las posibilidades que les queda a las partes para continuar algún tipo de discusión ante la inapelabilidad del fallo, las alternativas que tienen para obligar el cumplimiento y ejecutabilidad de la Véase: “Así queda el presupuesto general de Colombia en 2013”, Portafolio, 27 de julio de 2012, [http://www.portafolio.co/economia/asi-quedaria-elpresupuesto-general-colombia-2013]. 158 Agencia Presidencia de Cooperación Internacional de Colombia. Informe de gestión, 2012, p. 6. 159 Ibíd., p. 12. 160 Ibíd., p. 7. 157

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decisión en relación con su contraparte, así como las alternativas de cumplir o no cumplir el fallo frente a las consecuencias que esto puede generar. De este modo ha quedado en evidencia que un fallo final de la CIJ puede ser apenas una etapa en el largo proceso de dar por concluida una controversia internacional, donde inevitablemente se entrelazan elementos de análisis político y jurídico. En el presente escrito se ha hecho una presentación detallada de las diversas eventualidades jurídicas y políticas que pueden subseguir a una sentencia de la CIJ, indicando el margen de acción, sus requisitos, limitaciones así como registros históricos en lo que respecta a la práctica judicial del tribunal desde su creación. Los anteriores resultados han sido aplicados al caso concreto coyuntural de Nicaragua c. Colombia (2012) no solo con el objetivo de explorar las salidas reales que existen para los dos estados involucrados en la controversia de delimitación marítima in concreto, sino para demostrar el funcionamiento in abstracto de los lineamientos presentados en la parte inicial. Con base en lo anterior es perfectamente razonable llegar a las siguientes conclusiones generales: La CIJ continúa siendo el tribunal internacional con mayor autoridad y legitimidad en el mundo, derivado del amplio respaldo que día a día le otorgan los diversos actores internacionales. Aunque no todos los Estados del mundo han aceptado su jurisdicción, la adherencia sigue siendo masiva, y en la gran mayoría de los casos que finalmente son abordados las decisiones suelen ser cumplidas, respetadas y respaldadas. De modo que la CIJ sin duda alguna continúa siendo un escenario donde se potencializa el derecho internacional como un agente de paz en el mundo. Sin embargo, aunque es innegable el aporte trascendental que la CIJ ha generado –y sigue generando– en la solución de controversias internacionales, la implementación efectiva de sus fallos en casos difíciles necesariamente dependerá en mayor medida de factores fundamentalmente políticos. Lo anterior es generado inicialmente debido a la inexistencia de verdaderos recursos frente a las decisiones, de modo que espacios procesales como la interpretación apenas buscan detallar contenidos del fallo y el recurso de revisión, más que extraordinario es inexistente, tanto así que nunca ha prosperado en la historia del Tribunal.

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Además, otros escenarios como la posibilidad provista por el artículo 94 de la Carta de la ONU resultan altamente problemáticos debido a que reactivan debates supremamente sensibles sobre el control político a la actividad judicial de la Corte. De modo que probablemente la CIJ continúa funcionando precisamente debido a que el CS nunca ha contrariado sus decisiones, aunque tampoco ha tomado medidas importantes para asegurar el cumplimiento de sus fallos. En este contexto, la práctica del CS ha consistido en evitar choques institucionales con la CIJ. Así, aunque el cumplimiento de los fallos de la CIJ suele ser la regla general seguida por una arraigada conciencia jurídica internacional de los estados que voluntariamente deciden entrar en su jurisdicción, ha quedado demostrado que en eventos excepcionales y difíciles, se puede presentar el incumplimiento. El incumplimiento en algunos de los pocos casos se debió a imposibilidad de ejecución y en otros a la decisión discrecional del Estado de desacatar la decisión. Igualmente ha quedado demostrado que en los casos minoritarios de incumplimiento la CIJ no ha tenido los recursos jurídicos o políticos para asegurar la ejecución del fallo. Además, siendo el CS probablemente el único actor revestido del poder jurídico y político para ejecutar los fallos, se ha evidenciado su política de abstenerse de usar tales poderes. Lo anterior explica de forma clara por qué han sido las vías de negociación bilateral las únicas que han podido resolver en la práctica eventos de incumplimiento, independientemente de que provengan por presión política o económica o por verdadera voluntad mutua de los interesados en arreglar el diferendo. Los anteriores puntos de análisis nos demuestran la relación inescindible que existe entre la política y el derecho internacional. Un mutualismo necesario que sostiene el curso actual de las relaciones internacionales del siglo XXI. Por otro lado, con base en lo anterior y en relación con el caso específico Nicaragua c. Colombia también se puede llegar a las siguientes conclusiones particulares: El fallo inapelable del 19 de noviembre de 2012 no puede ser alterado ni modificado por ninguna de las vías jurídico-procesales existentes. Una

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solicitud de interpretación por parte de Colombia finalmente terminaría siendo más útil para Nicaragua, en la medida en que la CIJ no solo confirmaría su sentencia sino que especificaría de tal forma la implementación del fallo, que cerraría todo campo oscuro que eventualmente permitiera espacios de negociación entre las partes. Por su parte ha quedado claramente demostrado que en las condiciones vigentes no procedería un recurso extraordinario de revisión. El hecho de que la CIJ nunca haya aceptado este recurso en toda su historia, no solo permite concluir que la Corte no tiene el deseo político de retractarse de alguna de sus decisiones, sino que evidencia el altísimo grado de rigurosidad y exigencia que demanda el cumplimiento de los requisitos procesales, esto es la aparición de un hecho nuevo que no fuera conocido con anterioridad al proceso. Es evidente que la supuesta conspiración China esgrimida por la ex canciller colombiana Noemí Sanín, en ningún escenario serviría para surtir los requisitos propios del recurso, son aseveraciones que hasta el momento carecen de pruebas fehacientes, y en el hipotético caso de ser demostradas, nada tendrían que ver con los hechos específicos que generaron la decisión de la CIJ y sus argumentos elaborados a la luz del derecho del mar. También queda demostrado que cualquier emprendimiento políticodiplomático que adelantara Colombia ante el sistema de Naciones Unidas sería infructuoso. Lo anterior debido a que tanto la AG como el CS nunca se han aventurado a desautorizar o poner en duda ninguna de los fallos de la CIJ. Una hipotética medida atentaría contra la integridad, legitimidad y cohesión de la ONU, y una controversia de esta naturaleza con el involucramiento de dos países latinoamericanos no miembros permanentes del CS no sería la mejor oportunidad para que se tomara por primera vez en la historia dicho riesgo. Sin embargo, una acción diplomática ante la ONU, siendo en cuanto a su resultado una causa perdida, traería un importante beneficio y es el de dar a conocer por vías institucionales la posición de las partes frente a la controversia y frente al fallo. Así las cosas, queda igualmente demostrado que las alternativas restantes son políticas. En la medida en que todos los casos reportados de incumplimiento ante la CIJ finalmente han sido resueltos por vía de la negociación directa, es precisamente la negociación bilateral ColombiaNicaragua la única manera probable a través de la cual se pueda poner fin a la controversia de forma que no implique la implementación del fallo de la CIJ.

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Finalmente, en caso de no atenerse a una salida bilateral, y en el eventual incumplimiento por parte de Colombia al fallo de la CIJ, ha quedado demostrado que aunque no se puede prever con exactitud todos los efectos, por lo menos en el plano internacional, seguramente las hipotéticas consecuencias atañería exclusivamente a reclamos político-diplomáticos que no llegarían al plano pragmático. Un eventual incumplimiento generaría por supuesto una responsabilidad jurídica internacional, sin embargo Nicaragua carecería de jurisdicción para llevar un litigio en dicho sentido. Su única salida sería acudir al CS, quien difícilmente hará uso de sus facultades conforme lo demuestran los casos que han ocurrido con anterioridad en el mismo sentido. Así mismo, no se reportan en la historia eventos impactantes que sigan al incumplimiento de un fallo de la CIJ, como denuncia de tratados, retiro de organizaciones internacionales, terminación de programas de cooperación, entre otros, lo que permite proyectar que un eventual incumplimiento apenas generaría diferencias bilaterales y eventuales debates orales, declaraciones y demás en algunos foros políticos. Aunque el acatamiento de los fallos es la regla general que describe la esencia del ejercicio de cualquier tribunal internacional, lo cierto es que el incumplimiento a las providencias de la CIJ ha sido tradicionalmente un tabú en el derecho internacional, pero es sin lugar a dudas un aspecto importante del ejercicio y práctica de este tribunal, que debe ser descubierto y presentado como verdaderamente es, tal como aquí se ilustra.

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por ello que el Art. 8.1 de la CADH establece que, “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Y, enseguida, el numeral 2 del mismo artículo establece cuáles son las garantías mínimas para el procesado, pues, “[t]oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”30. Es por lo anterior que resulta totalmente antimónico el planteamiento del agente, al afirmar que a partir de “las falencias probatorias que se presentaron dentro de los procesos penales de primera y segunda instancia PRIETO SANJUÁN, Rafael A. “La noción del debido proceso en el ámbito internacional: entre condicionamiento, intangibilidad y criminalización”, Revista Derecho del Estado, n° 10, julio 2001, pp. 121-138 y, QUISPE REMÓN, Florabel. El debido proceso en el derecho internacional y en el sistema interamericano, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010. 30 Dichas garantías son “a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Adicionalmente, “3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Véase igualmente, el Art. 7 (Derecho a la libertad personal), el Art. 9 (Principio de legalidad y de retroactividad) y el Art. 10 (Derecho a indemnización) de la CADH.

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en contra de los pilotos de la aeronave [de la FAC], […] a las víctimas se les ha vulnerado su derecho a acceder a la verdad y a una investigación revestida de las garantías [contenidas] en el ordenamiento jurídico colombiano”31. Dicho de otra manera, la presunta falta de garantías judiciales en el proceso contra los miembros de la FAC, afectaría esencialmente a las víctimas, en lugar de los pilotos de las aeronaves, no solamente investigados, sino además ya condenados en las referidas instancias penales. Ahora bien, no desconocemos la tendencia de la Corte IDH que, al contrario de su similar europea, ha venido desarrollando una línea que tiende a extender las garantías judiciales, tradicionalmente acordadas al sujeto investigado o enjuiciado, a las presuntas víctimas, aunque para algunos signifique la desnaturalización misma del sistema. Así, por ejemplo, Malarino, critica severamente la “tendencia punitivista (…) el activismo judicial antiliberal y contra conventionem” de la Corte en los siguientes términos: “Paradigmático es el caso del derecho de la víctima a la justicia y al castigo y el correlativo deber del Estado de perseguir y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos que, según algunas sentencias de la Corte, autorizaría a dejar de lado derechos fundamentales de la persona que corre el riesgo de una pena criminal. De la mano de este superderecho a la justicia de la víctima, la Corte Interamericana está creando un verdadero ‘estatuto de la víctima’ opuesto al ‘estatuto del imputado’ consagrado en la Convención, esto es, un Bill of rights no escrito de la víctima que neutraliza el Bill of rights escrito del imputado”32.

En todo caso, la representación del Estado en el asunto en discusión, estaba muy lejos de abordar esta problemática. En efecto, es probable que Citado en párr. 6, in fine, de la Sentencia, supra, introducción e infra, n. 48. MALARINO, Ezequiel. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización: tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Kai Ambos et al. (eds.), Sistema interamericano…, t. 1, 2010, pp. 25-61; p. 46. Cfr. con Pastor, en la misma obra, t. 2, 2011, pp. 481-506 (cit. supra nota 15) y, para una aproximación europea, véase las contribuciones de Ambos y Böhm, ibíd., pp. 43-69 y de Gil Gil, t. 1, pp. 427-448, así como MĘŻYKOWSKA, Aleksandra. “Does the victim of a crime have the right to a fair trial?: Remarks on the protection of crime victims in the light of the guarantees in the European Convention on Human Rights”, Polish Yearbook of International Law, Vol. 31, 2011, pp. 285-313.

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el representante del Estado se estuviese refiriendo más bien a la protección judicial. Esto es, a la reconocida institución del derecho que tiene toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (Art. 25.1 de la CADH)33. En fin, no se entiende qué quiso significar la Defensa cuando señaló que “el Estado acepta[ba] parcialmente su responsabilidad en relación con los derechos consagrados en los artículos 8 y 25”34 (cursivas fuera del texto). ¿Cuál era la parte de responsabilidad que supuestamente aceptaba: lo concerniente a garantías judiciales, o a protección judicial? No se sabe, mucho menos, cuando al referirse a dichos artículos reitera que, “el Estado Colombiano reconoce parcialmente su responsabilidad por la violación del derecho a la verdad y el acceso a la administración de justicia. Considera que las víctimas no deben soportar a costa de la verdad, las falencias probatorias en las que se ha incurrido a lo largo de los procesos penales internos”35 (énfasis fuera del texto). En medio de lo ilógico y lo absurdo del argumento (aceptar responsabilidad por violación de los derechos judiciales de las presuntas víctimas, alegando fallas probatorias que hasta ahora les habrían dado razón a éstas, y cuando se suponía que se trataba de una defensa de las instituciones del Estado), la Corte IDH aprovechó para precisar el contenido de estos derechos, reconociéndolos en favor de las víctimas y rescatando a la vez a la En ese sentido, “[l]os Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso” (Art. 25.2 de la CADH). 34 Párr. 128 de la Sentencia. 35 Ibíd., in fine. Para tratar de comprender esta “escuela”, véase ROMERO PÉREZ, Xiomara Lorena. “El reconocimiento parcial de la responsabilidad del Estado colombiano en el sistema interamericano de derechos humanos. Casos Mapiripán, Ituango y La Rochela”, Anuario mexicano de derecho internacional, Vol. IX 2009, pp. 219-243. 33

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rama del poder judicial de la parte demandada. Pero, lo más probable, es que el equipo o la representación del Estado nunca haya entendido que se trataba de una defensa integral o de conjunto36, por lo que resulta oportuno subrayar igualmente su contradicción con la jurisdicción contencioso administrativa. C.) El desconocimiento de su propia jurisdicción contencioso administrativa Aunque para la Corte IDH, la instancia contencioso administrativa de Colombia ya había establecido la responsabilidad del Estado, lo cual valora positivamente37, vale la pena recordar cuáles fueron sus principales decisiones. Por una parte, la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca que, fundada en la falla del servicio, el 20 de mayo de 2004 declaró responsable al Estado colombiano por los hechos alegados38. Y, por otra parte, “[m]ediante sentencia de 19 de noviembre de Véase supra, introducción, e infra, n. 50 y conclusión. Párr. 168 de la Sentencia. Como aspecto positivo o reconocimiento a la labor de la jurisdicción contencioso administrativa, también vale la pena resaltar la visita que le hiciera la Corte IDH al Consejo de Estado un mes antes de notificar al Estado del escrito de sometimiento del caso por parte de la Comisión (infra, notas 61 y 68). 38 Concepto que concordaría además con lo establecido en las dos instancias penales del mismo Estado, y su confirmación por parte de la Corte IDH en lo concerniente a las yerros que habría tenido la operación militar. Primero, por el hecho de que el dispositivo o la bomba ligera, conocida como AN-M1A2, arrojada por uno de los helicópteros durante la operación, es un arma imprecisa. Segundo, en razón de que su entrega habría sido contraria a la reglamentación vigente para la época y, consecuentemente, la instrucción para su lanzamiento –con relación a donde efectivamente cayó– también habría sido imprecisa Tercero, teniendo presente que, previamente al lanzamiento del dispositivo en cuestión, ya se habían advertidos errores de malinterpretación en las consignas recibidas, con armas supuestamente más precisas, se infiere que éste, fue uno más. En fin, cuarto, también quedó en evidencia que “la aeronave que lanzó el dispositivo cluster no tuvo la precaución necesaria de averiguar con la tropa de tierra si la bomba era necesaria para lograr la eventual afectación de un objetivo militar”, amén del desorden que ya se constataba en aire. Véase párrs. 217-227 de la Sentencia. No obstante, a nuestro juicio, el segundo punto (legalidad del arma o de su utilización) no quedó suficientemente claro en la Sentencia, ni respecto de la normatividad interna ni de la internacional. 36 37

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2008 la Sección Tercera del Consejo de Estado [quien] aprobó los acuerdos conciliatorios alcanzados entre las presuntas víctimas y el Ministerio de Defensa”, refrendando “la falla del servicio en que incurrió la Nación”39. No obstante lo anterior, la Defensa sostuvo ante la Corte IDH “que la conciliación suscitada en segunda instancia impidió que el Consejo de Estado se pronunciara sobre el título de imputación, ‘pero al interior de los debates en sede administrativa para autorizar la conciliación judicial (en el seno del comité de conciliaciones del Ministerio de Defensa) siempre se tuvo claro [creía] que la conciliación tenía como fundamento la teoría del daño especial y no los títulos de responsabilidad subjetiva’”40 (énfasis fuera del texto). Ahora, independientemente del título de imputación que se quiera defender, lo que cabe preguntarse es si, en un caso como estos, le es dado al abogado del Estado, especular acerca del marco de la responsabilidad que debió adoptar, y que no adoptó, el Consejo de Estado, pues a la Defensa parece que se le olvidaba, una vez más, que se encontraba en un tribunal internacional ante el cual debía defender al Estado y, no, atacar o desconocer

Consejo de Estado, Sección Tercera, Mario Galvis Gelves y otros, radicación N° 07001-23-31-0002000-0348-01, Sentencia del 19 de noviembre de 2008, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra (expediente de prueba, tomo 3, folios 1080 a 1081). Citado por la Corte IDH, nota al pie núm. 246 de la Sentencia (de la Corte IDH). Es importante anotar que, aunque las diferentes instancias se han referido a las aeronaves de apoyo, por lo general, han guardado silencio en lo concerniente a la responsabilidad de la tripulación extranjera del avión Cessna Skymaster (call sign: “Gavilán”) al servicio de la empresa contratista AirScan, en la designación del o de los objetivos militares. Esto, sin duda, habría tenido una incidencia en el análisis de la imputación de cualquier hecho ilícito tanto en el plano internacional como en el proceso penal y, específicamente, en lo que concierne a la eventual autoría y participación en la comisión de un determinado delito. Sin embargo, éste es un proceso que, con otras tantas dificultades, aún se surte, con un enfoque civil y político, ante la jurisdicción de los Estados Unidos de América. Véase Luis Alberto Galvis Mujica, et al., v. Occidental Petroleum Corporation, and AirScan, Inc., 381 F. Supp. 2d 1164 y 381 F. Supp. 2d 1134 (C.D. Cal.) 2005 U.S. Dist. y, 564 F.3d 1190, 1192 (9th Cir. 2009). Cfr. Sinan Kalayoğlu, “Correcting Mujica: the proper application of the foreign affairs doctrine in international human rights law”, Wisconsin International Law Journal, Vol. 24, 2006, n° 4, pp. 1045-1067. 40 Párr. 170 de la Sentencia. 39

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el fundamento de la decisión de su máxima instancia en lo contencioso administrativo. Empero, “para la Corte lo relevante es que los órganos de administración de justicia internos ya han determinado ampliamente varios alcances de la responsabilidad del Estado por los hechos, independientemente de los niveles de responsabilidad individual, penal o disciplinaria de los agentes estatales o de particulares, cuya definición corresponde a la jurisdicción interna, aun si no todos los hechos o calificaciones de los hechos han sido suficientes o totalmente investigados o esclarecidos”41. Sin embargo, para mayor vergüenza del Estado –y para nosotros, juristas, ciudadanos y contribuyentes–, la Corte constató que durante todo el proceso surtido ante ella, la Defensa “ha pretendido desconocer y ha puesto en duda lo que sus órganos judiciales y administrativos han realizado para determinar la verdad de lo sucedido y las responsabilidades subsecuentes, así como para reparar a las víctimas de los hechos del presente caso, y ha[ya] mantenido la controversia sobre los hechos”42. Aun así, muy a pesar de la gran contradicción del supuesto acto de allanamiento en el que la agencia, con un errático lenguaje, “reconoc[ía] parcialmente su responsabilidad [del Estado] por la violación del derecho a la verdad y el acceso a la administración de justicia”43, lo asombroso es que la Corte IDH haya estimado que no se había configurado el hecho internacionalmente ilícito en el sentido de los artículos 8 y 25 de la CADH44. II.– …Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DD.HH LA RESCATA, A PESAR DE LA INCOHERENCIA MANIFIESTA De acuerdo con la Corte IDH, en detrimento del supuesto allanamiento, “no fue demostrado que el Estado dejara de realizar una investigación seria, diligente, exhaustiva y en un plazo razonable, y por el contrario, es posible considerar que los otros mecanismos y procedimientos internos han 43 44 41 42

Ibíd., párr. 171. Ibíd., párr. 172, e infra, notas 47 y 62. Párrs. 141-153 de la Sentencia. Ibíd., parte VII-1.B, y parte resolutiva (IX), punto 7 de las declaraciones.

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coadyuvado en el esclarecimiento de la verdad y en la determinación de los alcances de la responsabilidad del Estado”45. No deja pues de ser curioso que, aun a pesar de la pretensión del agente de deslegitimar lo hecho por el poder judicial del Estado, sea la Corte quien lo haya rescatado, pues en el peor de los eventos habría circunstancias excluyentes de responsabilidad, como la complejidad del mismo caso46 (A). Y, en todo caso, en materia de reparación, la justicia colombiana no estaría tan lejos de alcanzar los estándares interamericanos (B) A.) La complejidad del caso como excluyente de responsabilidad Antes de abordar el tema de la complejidad del caso es importante destacar que, como fue la propia Defensa la que planteó supuestas y graves fallas del aparato judicial, fue ésta la razón que provocó el pronunciamiento de la Corte sobre el pretendido “reconocimiento de responsabilidad”47. Asimismo, aunque ya sabemos que la posición del Estado ante la Corte fue contradictoria respecto de la posición sustentada ante la Comisión, no es menos cierto que durante el proceso surtido ante la misma Corte IDH la representación del Estado se mostró igualmente incoherente, por lo que se hace necesaria una explicación mínima sobre la cuestión. Por un lado, la Defensa reconocía “la violación del derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial de las víctimas y sus familiares”48 y, por otro, alegaba que, “el proceso tuvo una duración razonable, en virtud de la complejidad del caso”49. Eso es ni más ni menos, souffler le froid et le chaud, como reza Ibíd., párr. 173. 46 Ibíd., párr. 165. 47 Ibíd., parte VII-1.A.1 y párr. 127; véase igualmente, párrs. 171 y 173, precitado, supra, introducción y n. 42 e infra n. 62. 48 Ibíd., párr. 6, y supra, introducción y n. 31. 49 Esto, según el escrito citado, en razón de “varios factores: el conflicto de competencias que se suscitó entre la justicia militar y la justicia ordinaria; el amplio repertorio de pruebas practicadas; la dificultad para realizar los peritajes; el gran número de víctimas; la delicadeza y gravedad de los asuntos resueltos; los recursos e incidentes propuestos por las partes involucradas; las sentencias penales diametralmente opuestas pese a que se investigaron los mismos hechos, la confusión que rodeó la masacre y que ha dificultado el esclarecimiento de la 45

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la expresión francesa, al referirse a la contradicción simultánea del mismo interlocutor. Ante una discordancia de esa naturaleza, correspondía entonces a la Corte “valorar la posición del Estado, definir el objeto del presente caso y analizar lo correspondiente a los derechos a las garantías judiciales y protección judicial”50. Ahora bien, con base en el deber de coherencia, dicha posición no podía ser diametralmente opuesta a la planteada ante la Comisión, ya que “podría desvirtuarse el funcionamiento del Sistema Interamericano y el principio de igualdad de armas en el proceso ante la Corte, pues la contraparte y la Comisión ya no podrían modificar sus posiciones ni su ofrecimiento probatorio”51. En el caso de especie, la Corte IDH recordó a las partes toda la actuación procesal (reivindicada por el mismo Estado) ante las diferentes instancias judiciales internas, tanto en lo penal, como en lo disciplinario y en lo contencioso administrativo52. Así, respecto de la obligación de investigar los hechos y la conducción de los procesos internos, la Corte estimó que, “si bien las investigaciones de los hechos se habrían visto retrasadas mientras estuvieron bajo competencia de la jurisdicción penal militar, posteriormente la Corte Constitucional colombiana determinó que aquéllas correspondían a la justicia penal ordinaria230 y ordenó al Consejo Superior de la Judicatura que dictara una nueva sentencia. Dicho Consejo, entonces, verdad. Tampoco es cierto que existan líneas de investigación no exploradas”. Nota al pie núm. 184 de la Sentencia. 50 Ibíd., párr. 141. De nuevo, debemos insistir en la necesidad de coherencia en la defensa estatal ante las diversas instancias internacionales, comprendiendo al Estado como conjunto, pues, la jurisdicción interna hace parte del mismo Estado, tanto como el Ejecutivo y, en particular, sus fuerzas armadas. Como ya sabemos, en las pretensiones expuestas por el agente ante la Corte IDH en este caso, se encontraba el cuestionamiento de lo actuado por sus propios órganos judiciales, lo que es contrario a la unicidad del Estado en el plano internacional y a la posición defendida ante la CIDH. Véase supra, introducción, I.A y I.C, passim, notas 19, in fine, 23, 25 y 26, supra. 51 Párr. 146 de la Sentencia y, en el mismo sentido, párr. 148, supra, notas 19, in fine, 23, 25 26 y 50. 52 Ibíd., párr. 147. Véanse igualmente supra, n. 22 e infra, n. 59.

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resolvió el conflicto de competencias a favor de la jurisdicción penal ordinaria, en la cual efectivamente continuó la investigación”53.

Y, “[u]na vez la investigación estuvo en la justicia ordinaria, la Fiscalía General de la Nación realizó numerosas y efectivas diligencias de investigación que produjeron resultados tangibles (supra párrs. 104 y ss.) y le permitieron presentar acusación”54. Afirmado lo anterior, la Corte IDH aprovechó igualmente la oportunidad para recordar que “no es un tribunal penal en el que pueda determinarse la responsabilidad penal de los individuos234, por lo que la responsabilidad de los Estados bajo la Convención no debe ser confundida con la responsabilidad criminal de individuos particulares”55. En cuanto a la razonabilidad del plazo para adelantar una investigación (Art. 8.1 de la CADH), resulta oportuno recordar los elementos establecidos jurisprudencialmente para evaluar dicha razonabilidad, a saber “i) complejidad del asunto; ii) actividad procesal del interesado; iii) conducta de las autoridades judiciales, y iv) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso”56. En ese orden de ideas, “[l]a Corte considera indudable que este es un caso complejo, principalmente por todos los aspectos técnicos que involucraba una investigación efectiva, así como por la pluralidad de víctimas y la cantidad de actores de la Fuerza Aérea Colombiana y del Ejército que tuvieron participación en ese contexto específico de conflicto armado en la zona. Han sido referidas numerosas diligencias de investigación conducidas por la Fiscalía General de la Nación, que denotan una actividad constante en Párr. 159 de la Sentencia. Ibíd., párr. 160. 55 Ibíd., párr. 162 (nota a pie de pág. omitida). Y, agrega que, “[p]ara establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la Convención no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, ni es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios” (ibíd.) y, en el mismo sentido, párr. 193. Aunque será, basada en buena parte en lo establecido por las instancias penales internas y en la observación del vídeo que registró la operación, que la Corte atribuiría el hecho principal al Estado. Ibíd., párrs. 196-210. 56 Ibíd., párr. 164, notas al pie omitidas. 53 54

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la búsqueda de determinación de los hechos y un seguimiento plausible de líneas lógicas de investigación, sin perjuicio de lo que aún corresponda investigar”57.

Y, agrega, “[a]ún si está pendiente de decisión el recurso de casación, es posible considerar que las autoridades jurisdiccionales ordinarias han venido cumpliendo adecuadamente sus funciones. Además, si bien en este caso la investigación es un deber ex officio del Estado, las víctimas han asumido una posición activa en las investigaciones. Por último, en las circunstancias del caso, no es necesario realizar el análisis del cuarto elemento del plazo razonable241. En consecuencia, no ha sido demostrado que el Estado incurriera en violación del artículo 8 de la Convención por exceder el plazo razonable en las investigaciones”58.

En el mismo sentido, “la Corte considera que el procedimiento disciplinario ha contribuido a determinar la responsabilidad del Estado en este caso”59 y, “[e]n lo que concierne al proceso contencioso administrativo, además de ser relevante para efectos de reparaciones, la Corte considera que en este caso puede ser valorado positivamente, pues ya ha establecido la responsabilidad del Estado”60, como lo señalamos anteriormente61. Adicionalmente, a pesar de la pretensión de la Defensa de transformar la responsabilidad por falla del servicio en daño especial, “la Corte observa que este alegato del Estado no tiene sustento alguno en lo efectivamente declarado en las referidas decisiones de los propios tribunales contenciosoadministrativos”62. Y, lo que es peor –para la agencia estatal–, la Corte señala enseguida que, “[e]n tales términos, y en aplicación del principio de complementariedad, no habría sido necesario que la Corte se pronunciara sobre los hechos que generaron las violaciones de derechos reconocidas y reparadas a nivel Ibíd., párr. 165. 58 Ibíd. Nota al pie de página (241) omitida. 59 Ibíd., párr. 167. Véase igualmente supra, notas 22 y 52. 60 Párr. 168 de la Sentencia. 61 Supra, n. 37 y, nuevamente, infra, n 68. 62 Ibíd., párr. 170; véase igualmente, supra, notas 42 y 47. 57

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interno, a saber las que se refieren a los derechos a la vida, integridad personal y medidas especiales de protección para los niños”63. Es decir que, al pretender revertir las decisiones del orden interno, la Defensa lo que hizo fue forzar a la Corte IDH a examinar un hecho que, en principio no sería generador de responsabilidad internacional y, lo que finalmente sucedió, fue la corroboración de lo hasta ahora decidido por las instancias nacionales. Así las cosas, no nos queda más que abordar lo relativo a la reparación del daño, el único punto sobre el cual el agente parecía estar de acuerdo –al menos parcialmente– con su propio Estado. B.) Hacia el cumplimiento de estándares interamericanos, un camino no tan largo por recorrer Abstracción hecha del reconocimiento de la Corte IDH al papel cumplido por la administración de justicia colombiana –a pesar de los ataques de la “defensa” del mismo Estado– subsiste un hecho particularmente interesante, cual es el reconocimiento de ciertos estándares internacionales en materia de indemnización (1) y la necesidad de adoptar otros criterios a fin de alcanzar una reparación integral de las víctimas (2). 1.- La indemnización compensatoria Luego de un recapitulativo de las pretensiones de las víctimas y de la respuesta del Estado, “[e]n atención a que los tribunales contenciosos han fijado reparaciones en este caso, con base en lo que las víctimas solicitaron e incluso conciliaron, de conformidad con el principio de complementariedad la Corte estima que no corresponde ordenar reparaciones pecuniarias adicionales, sea por daño material o inmaterial, a favor de los familiares de las víctimas fallecidas, ni de las personas heridas en los hechos, que ya han sido indemnizados en el fuero interno”64. Lo mismo sucedería con la cuestión relativa a la imputación de los daños causados a la integridad personal –que la Corte extiende a Párr. 170 de la Sentencia, e igualmente, párr. 173. Ibíd., párr. 336 y en general, parte VIII.D.2 (consideraciones de la Corte).

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los familiares de las víctimas directas65–, al igual que con los presuntos ametrallamientos, analizados desde la óptica del DIH66. Ahora, respecto de, “las víctimas heridas (supra párr. 335), así como de 5 familiares de dos víctimas fallecidas470 y los familiares de las víctimas heridas, que no acudieron a la vía contencioso administrativa a nivel interno (…) la Corte estima que el Estado debe otorgar y ejecutar, en el plazo de un año y a través de un mecanismo interno expedito, las indemnizaciones y compensaciones pertinentes por concepto de daños materiales e inmateriales, si les correspondiere, las cuales deberán fijarse con base en los criterios objetivos, razonables y efectivos de la jurisdicción contencioso administrativa colombiana”67.

En suma, un reconocimiento que la Corte IDH hace al Consejo de Estado colombiano y un voto de confianza por el cálculo indemnizatorio para resarcir el daño ocasionado por el comportamiento de los órganos del Estado. Pero más allá de la sincronía en materia de reparación material, resulta muy útil destacar la utilidad del diálogo que el mismo Consejo de Estado ya había entablado con la Corte IDH, y que se hizo evidente con la celebración de un convenio o acuerdo de cooperación, donde las partes se “comprometen a coordinar esfuerzos para fortalecer relaciones, profundizar el conocimiento del derecho y difundir los instrumentos internacionales para la promoción y defensa de los derechos humanos, todo en beneficio de mejorar la administración de justicia”68.

Ibíd., párrs. 242-244, y por cierto, sin que el Estado hubiese presentado alegatos al respecto (ibíd., párr. 327). 66 Ibíd., párrs. 211; 231-237. 67 Ibíd., párr. 337 (nota al pie omitida). Agregando que, “[l]a determinación anterior (supra párr. 337) no afecta a familiares de víctimas que no fueron peticionarios, que no han sido representados en los procedimientos ante la Comisión y la Corte o que no han sido incluidos como víctimas o parte lesionada en esta Sentencia, en tanto no precluye acciones que pudiera corresponderles incoar a nivel interno”. Ibíd., párr. 338. 68 Consejo de Estado, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo una visita oficial al Consejo de Estado de Colombia el lunes 22 de agosto, con motivo de la celebración de su 92 período de sesiones”. Noticia del 23 de agosto de 2011 [http://190.24.134.67/pce/noticia.asp?id=294] y supra, n. 61. 65

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Es en el marco de ese diálogo constructivo que también entendemos el llamado de atención que hace la Corte IDH a fin de procurar una reparación integral en el ámbito nacional, es decir, más allá de las indemnizaciones compensatorias. 2.- Reparación integral de las víctimas Como es bien sabido, la reparación integral, o plena restitución (restitutio in integrum), busca restablecer todos los derechos que fueron vulnerados, a fin de que desaparezcan los efectos del hecho ilícito, como si éste nunca hubiese ocurrido, por lo que siempre se privilegiará la posibilidad de que la situación retorne al estado anterior de que se produjera el ilícito. No obstante, también es de amplio conocimiento que, en materia de derechos humanos, dicha restitución resulta generalmente imposible. Es por ello que la reparación integral va mucho más allá de la indemnización compensatoria69. De hecho, la primera de las manifestaciones o del contenido de la responsabilidad es que la obligación internacional sigue vigente70. Aunque con relación a la obligación de investigar, la “Corte señal[ó] que no fueron declaradas violaciones en relación con los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial”. Asimismo, afirmó de manera indubitable que, Así, de acuerdo con la Corte, “[l]a reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron422. Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños ocasionados”. Párr. 292 de la Sentencia. 70 Véase Art. 29 del Proyecto sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexo en la Resolución 56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas [sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/56/589 y Corr.1)] adoptada en el curso de su quincuagésimo sexto período de sesiones (tema 162 del programa 01 47800), 85ª sesión plenaria del 12 de diciembre de 2001 (doc. A/RES/56/83 del 28 de enero de 2002). 69

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“bajo la obligación general contenida en el artículo 1.1. de la Convención el Estado debe continuar las investigaciones y procesos administrativos y judiciales en curso y continuar las demás que correspondan a efectos de determinar los hechos y las responsabilidades”71. Viene enseguida las medidas no pecuniarias, a saber de satisfacción, rehabilitación, restitución y garantías de no repetición72. En cuanto a la primera, la Corte ordenó al Estado: “realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional en el cual se haga referencia a los hechos del caso y a la responsabilidad declarada en los términos de la presente Sentencia. El acto deberá ser transmitido a través de medios de comunicación televisivos y/o radiales y deberá tener lugar dentro del plazo de 6 meses/un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia. De igual forma, por las características específicas del presente caso, y en aras de crear conciencia sobre las consecuencias de los hechos del mismo, en dicho evento de reconocimiento deberán estar presentes altos funcionarios estatales”73.

De igual forma, dispuso que el Estado publique “a) el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez en el diario oficial; b) el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en un diario de amplia circulación nacional, y c) la presente Sentencia en su integridad, disponible por un período de un año, en un sitio web oficial”74. Respecto de las medidas de rehabilitación, la Corte estimó que, “el Estado debe brindar gratuitamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, y de forma adecuada y efectiva, la atención y el Párr. 297 de la Sentencia. Ibíd., Parte VIII.C. Cfr. MEJÍA GÓMEZ, Camilo. Reparación integral con énfasis en las medidas de reparación no pecuniarias en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Col. “Tesis de grado”, n° 30, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005 y, LÓPEZ-CÁRDENAS, Carlos Mauricio. “Aproximación a un estándar de reparación integral en procesos colectivos de violación a los derechos humanos”, Revista estudios sociojurídicos, Vol. 11, n° 2, julio-diciembre de 2009, pp. 301-334. 73 Párr. 301 de la Sentencia. 74 Ibíd., párr. 303. 71 72

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tratamiento médico, psicológico o psicosocial a las víctimas y los familiares que así lo soliciten, previo consentimiento informado, incluyendo el suministro gratuito de los medicamentos y exámenes que eventualmente se requieran, tomando en consideración los padecimientos de cada uno de ellos. Asimismo, los tratamientos respectivos deberán prestarse, en la medida de lo posible, en los centros más cercanos a sus lugares de residencia442 por el tiempo que sea necesario. Al proveer el tratamiento psicológico o psicosocial se debe considerar, además, las circunstancias y necesidades particulares de cada víctima, de manera que se les brinden tratamientos colectivos, familiares e individuales, según lo que se acuerde con cada una de ellas y después de una evaluación individual”75.

Con relación a las garantías de no repetición, la Corte consideró “que el Estado viene implementando a través de ciertas acciones la medida de reparación solicitada”, a saber la implementación de “programas permanentes de derechos humanos y derecho internacional humanitario”, pero lo instó, “a cumplir dicho compromiso de continuar adoptando todas las medidas necesarias para adoptar y fortalecer con la respectiva disposición presupuestaria, un programa o curso obligatorio como parte de la formación general y continua de la Fuerza Aérea Colombiana, en todos los niveles jerárquicos, que contemple, entre otros, cursos o módulos sobre los estándares nacionales e internacionales en derechos humanos y sobre los principios del Derecho Internacional Humanitario que guían el uso de la fuerza por parte de las fuerzas de seguridad del Estado”76.

Sobre las medidas de “restitución”, no hubo un pronunciamiento concreto, pero es de subrayar que la Corte advirtió que lo que no quedó claro, Ibíd., párr. 309. A ese propósito es importante señalar que tradicionalmente la rehabilitación se pregona de personas sentenciadas, en un proceso de justicia transicional, como también de antiguos combatientes o víctimas de conflictos armados. Véase p. ej., Derluyn, Ilse et al. (eds.), Re-member: rehabilitation and reintegration of war-affected children, Series on Transitional Justice, n° 11, Cambridge [etc.], Intersentia, 2012. En el asunto concreto, estas medidas o programas deberán ser de seguimiento por la Corte en desarrollo de su competencia relativa a la supervisión de sentencias. 76 Párr. 320 de la Sentencia. Cfr. TIGROUDJA, Hélène. « La satisfaction et les garanties de non-répétition de l’illicité dans le contentieux interaméricain des droits de l’homme », Elisabeth Lambert Abdelgawad y Kathia Martin-Chenut (dirs.), Réparer les violations graves et massives des droits de l’homme : la Cour interaméricaine, pionnière et modèle?, París, Société de législation comparée, 2010, pp. 69-80. 75

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fue el objeto de lo solicitado por la Comisión en el sentido de “reparar a los niños y niñas afectados por el bombardeo sobre la vereda de Santo Domingo a través de medidas en las que prevalezca el interés superior del niño, el respeto de su dignidad, el derecho de participación de las niñas y niños, así como el respeto de sus opiniones en el proceso de diseño e implementación de las medidas de reparación”77. Motivo por el cual no decretó una medida particular al respecto. Lo propio sucedió con la solicitud de los representantes de las presuntas víctimas para que la Corte ordenase al Estado que “produzca un material audiovisual (película o documental) que reconstruya en consulta con las víctimas y sus representantes, y de conformidad con la Sentencia de la Corte, los hechos del caso”78; ya “que no fue demostrada la alegada violación del derecho al honor de las víctimas de los hechos de Santo Domingo”79. La misma consideración tuvo la solicitud de los representantes para que se ordenara “al Estado garantizar la vida e integridad personal de todas aquellas víctimas que vienen participando durante el trámite del proceso y con posterioridad a la sentencia que emita el Tribunal”80. “La Corte estima que no fueron remitidos alegatos o prueba que sustenten la solicitud de los representantes, por lo que no procede ordenar esta medida de reparación”81. Igualmente, tanto la Comisión como los representantes de las víctimas solicitaron a la Corte ordenar al Estado que “adopt[e] las medidas necesarias para evitar que se repitan patrones de violencia contra la población civil”; los representantes insistiendo en el hecho de que deben ser “las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para garantizar, de manera efectiva la no repetición de hechos como los ocurridos en el presente caso”82. Empero, “la Corte observ[ó] que no fueron comprobadas en el presente caso las alegadas falencias en la normatividad interna que conllevaran un incumplimiento de la obligación

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Citado en el párr. 310 de la Sentencia. Ibíd., párr. 312. Ibíd., párr. 313 y, en general, parte VII-4 de la Sentencia. Ibíd., párr. 314. Ibíd., párr. 315. Ibíd., párr. 316.

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de adoptar disposiciones de derecho interno, contenida en el artículo 2 de la Convención Americana”83. La misma suerte corrió la solicitud de los representantes de las presuntas víctimas en el sentido de reconstruir Santo Domingo, así como “la adopción de un conjunto de medidas, materiales e inmateriales (de asesoría y apoyo) realizables a través de la financiación estatal de un plan de desarrollo comunitario, tendiente al restablecimiento de los proyectos de vida afectados con ocasión de la violación de sus derechos humanos y la reconstrucción del pueblo que posibilite el retorno de las personas y familias que así deseen hacerlo”84. Y, por último, que se “ordene al Estado acciones para la “[r] ecuperación de la memoria”, con la participación de “las organizaciones comunitarias de la zona como, juntas de acción comunal, asociaciones de padres de familia, asociaciones de usuarios campesinos y otras”85. En fin, “[l]a Corte consider[ó], respecto de las demás medidas solicitadas por los representantes, que esta Sentencia constituye per se una forma de reparación, por lo que, sin perjuicio de lo que corresponda al Estado implementar a favor de las víctimas del presente caso en el marco de sus programas sociales y políticas de reparación, no procede ordenar esas otras medidas solicitadas86. En conclusión: una tarea pendiente87 Como resulta fácil de imaginar y de constatar, los representantes de las presuntas víctimas siempre apuntarán a una mayor protección y Ibíd., párr. 317. Dicha pretensión, no solamente no habría sido probada, sino además, en el caso concreto, resultaría sencillamente improcedente. Véase parte VII-2 (A.4 y B.6) de la Sentencia. 84 Ibíd., párr. 321. 85 Ibíd., párr. 322. 86 Ibíd., párr. 323. 87 Es necesario aclarar que algunas de las conclusiones a las cuales ha llegado el autor en este artículo, también han sido enunciadas en otro estudio, pero llegando a ellas por caminos diferentes. Esto es, mientras que el presente texto se ocupa de temas especialmente procesales o relacionados con el litigio, el otro, se concentra en temas relacionados con el DIH. Véase, PRIETO SANJUÁN, Rafael A. “Del riesgo de interpretación del derecho internacional humanitario…”, cit. supra, n. 17. 83

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reparación de los intereses de sus defendidos; esto hace parte de la estrategia contenciosa y resulta absolutamente válido dentro del debate litigioso. En cuanto a la Comisión, ésta buscará de la manera más objetiva que el Estado demandado responda por las obligaciones de respeto y garantía que le corresponden en virtud de la CADH. En consecuencia, al Estado no le queda otra opción que contestar a las posiciones y solicitudes, generalmente coincidentes o complementarias, de una contraparte bicéfala, pues en la práctica, es enfrentar dos escritos (el de sometimiento del caso y el ESAP) y dos equipos dispuestos a dar una batalla sin merced en favor de sus poderdantes. Con todo, uno de los aspectos más curiosos del Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, es la actitud procesal asumida por el Estado, comenzando porque la Defensa ni siquiera objetó –no se infiere de la Sentencia– el hecho que, en representación de las presuntas víctimas, hubiese más de un interlocutor acreditado, lo cual es contrario al Reglamento de la Corte y abre el interrogante acerca de la diligencia con que se surtió la defensa de Colombia88. Empero, lo que en definitiva resulta inimaginable es que el Estado, en cabeza de sus agentes, haya adoptado como estrategia de defensa, el ataque contra su propia rama judicial (“Estado Vs. Estado”) y que desconozca la calificación de responsabilidad (por falla del servicio) previamente declarada por aquella. No obstante lo anterior, lo más increíble es que la mismísima Corte IDH haya tenido que rescatar a la vilipendiada jurisdicción nacional, contrario a lo solicitado por las partes en el proceso contencioso internacional. ¿Se trató acaso de un asunto macondiano, o de una forma de realismo mágico el que se Así, de acuerdo con el Artículo 25.2 del Reglamento del 2009, “[d]e existir pluralidad de presuntas víctimas o representantes, deberán designar un interviniente común, quien será el único autorizado para la presentación de solicitudes, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias públicas” (énfasis adicionado). No obstante, en este caso, “[m] ediante comunicación de 10 de septiembre de 2011 (…) la Corporación Colectivo de Abogados ‘José Alvear Restrepo’; Humanidad Vigente Corporación Jurídica; la Fundación de Derechos Humanos ‘Joel Sierra’, la Asociación para la Promoción Social Alternativa (Minga) y los abogados Douglass Cassel, David Stahl y Lisa Meyer manifestaron que ejercerían la representación de las presuntas víctimas” (nota al pie núm. 5 de la Sentencia). ¿Cuántos representantes entonces…?

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vivió en la sede de Los Yoses, en la tropical San José de Costa Rica? Quizás no, pues ha quedado demostrado que, en su función de garante de los DD.HH y, de su carácter complementario (subsidiario)89, cuando la Corte advierta que la defensa del Estado se yergue contra –sus propias– instancias nacionales (las cuales estarían precisamente velando por garantizar el debido proceso), su misión también podría ser la de acudir en su rescate. Ahora bien, es evidente que el agente confundió litigio internacional con defensa penal, quizás con la mejor de las intenciones, o “de buena fe”, como comentaría la directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado90. Suponemos, creyendo que la Corte IDH actuaría como una especie de cuarta instancia o súper instancia penal, aunque queda latente la cuestión de la eventual responsabilidad del equipo de la Defensa por indebida representación internacional en las diferentes instancias y momentos procesales91. Haciendo abstracción del desconocimiento e incongruencia de ciertos elementos teóricos y procesales92, pero básicos, del Derecho internacional, Véase párr. 142 de la Sentencia. “Colombia ajusta 13 condenas en la Corte Interamericana”, El Tiempo, 22 de diciembre de 2012 [http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS12471553]. De su parte, llama la atención que el agente de Colombia hubiese sostenido que la “Corte nos iba a condenar, dijéramos lo que dijéramos”, El Tiempo, 19 de diciembre de 2012 [http://www.eltiempo.com/justicia/ ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12466422.html]. Cfr. Rodrigo Uprimny, “Rafael Nieto y el caso Santo Domingo”, El Espectador, 22 de diciembre de 2012 [http://www.elespectador.com/print/393831]. 91 Recuérdese p. ej. lo relativo al vencimiento de términos (supra, n. 16 e infra, n. 98). Aunque apenas hasta ahora se empiece a discutir, y pese a la dificultad de individualizar o identificar a la parte lesionada por comportamientos del Estado relacionados con una indebida representación internacional, la cuestión no deja de ser supremamente delicada. Cfr. “Investigarán a defensa de la Nación en caso de Palacio de Justicia”, El Tiempo, 21 de febrero de 2013 [http://www.eltiempo. com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12609323.html]. 92 Además de los ya citados, passim, en cuanto a la segunda excepción propuesta –la primera fue sobre competencia material–, al inadmitirla (supra, n. 13, in fine), la Corte señaló que “una objeción al ejercicio de la jurisdicción de la Corte basada en la supuesta falta de agotamiento de los recursos internos debe ser presentada en el momento procesal oportuno27, esto es, durante la admisibilidad del procedimiento ante la Comisión28. En ese sentido, al alegar 89 90

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así como de la errada estrategia litigiosa de la Defensa, aún cabe otro interrogante. Este consiste en saber si le es dable al agente, del Estado, atacar a su rama judicial, incluyendo a sus órganos de investigación, así como el cambiar de posición respecto de lo que el mismo Estado sostuvo en una instancia previa, es decir, ante la CIDH; un comportamiento que la misma Corte calificó como contrario a la buena fe93. Adicionalmente, ¿qué responsabilidad le cabría al respectivo funcionario cuando, con su comportamiento, o por su falta de diligencia, deja vencer incluso los términos de la prórroga acordada por la Comisión para dar respuesta a su Informe de fondo, lo que a la postre, se convirtió en el factor que la habilitó inmediatamente para someter el caso en discusión ante la Corte94. A propósito, ¿no fue acaso, también por vencimiento de términos, que el Estado se privó de contar con un perito, o una experticia que habría sido capital en la audiencia pública ante la Corte IDH…95? la falta de agotamiento de los recursos internos corresponde al Estado señalar en esa debida oportunidad los recursos que deben agotarse y su efectividad. El Tribunal reitera que la interpretación que ha dado al artículo 46.1.a) de la Convención por más de dos décadas está en conformidad con el Derecho Internacional”. Párr. 34 de la Sentencia. 93 Supra, notas 19, in fine, 23, 25 y 26. Ahora, más allá de los aspectos técnicos, por el mismo respeto que se debe a la Corte y a la contraparte, valdría la pena incluso preguntarse si hubo una verdadera contestación al escrito de sometimiento del caso de la CIDH, así como al ESAP, en la medida en que de la Sentencia se infiere con facilidad la intrascendencia y la inconsistencia de los alegatos de la Defensa. 94 Ibíd., párr. 2, escrito de sometimiento del caso, de fecha 8 de julio de 2011, disponible en línea [http://www.cidh.oas.org/demandas/12.416ESP.pdf]. 95 Recuérdese que, “[a]ntes de renunciar, Montealegre debía solicitar las pruebas de peritos expertos y testigos a la Corte” (MAYA, Martha. “La Corte Interamericana encuentra a Colombia...”, cit. supra n. 16), pero la Corte negó la solicitud, subrayando en su Resolución del 18 de junio de 2012 que “el propio Estado había indicado en su contestación que remitiría ‘a la brevedad’ las hojas de vida de los peritos propuestos, lo cual permite inferir que el Estado tenía conocimiento de su deber procesal de remitirlas para que su ofrecimiento de prueba pericial pudiera ser válidamente considerado. En definitiva, el Estado no remitió los nombres de las personas que proponía ni como peritos ni sus hojas de vida dentro de los 21 días previsto en el artículo 28 del Reglamento” (considerando núm. 7 de la Resolución). Peor aún, “el Tribunal constata

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Así las cosas, las opiniones y documentos –varios de ellos ni tan siquiera valorados como prueba96– fueron incapaces de desvirtuar la imputación del hecho ilícito principal (la muerte y heridas a civiles) en el comentado asunto97. Como es bien sabido, ante esta jurisdicción no hubo exhibición de pruebas técnicas o verdaderamente científicas (diferentes de las contenidas en el expediente penal), ni presentación de un peritaje neutral y sofisticado –preferiblemente de autoridad internacional– que pudiesen haber dado infalible cuenta de lo acaecido98. Además, en el plano de la estrategia contenciosa, hay que admitir que, al apostarle a la denuncia de un presunto fraude de la Fiscalía, así como a la “aparición” de una sentencia que contradiría aquellas en que se fundó la Corte para fallar99, el Estado dejó de lado la extraordinaria oportunidad que,



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que algunas expresiones vertidas por el Estado en su escrito de solicitud son inexactas, en particular cuando afirma que no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa (ibíd., considerando núm. 9). En fin, “el Tribunal constata que la omisión de señalar los nombres de los peritos propuestos en la debida oportunidad procesal se debió a una actuación del propio Estado” (ibíd., considerando núm. 10). El pronunciamiento de la Corte en ese sentido no podía haber sido más rotundo, al afirmar que, “varios de los documentos presentados por el Estado efectivamente no constituyen medios probatorios, por lo que no serán valorados como tales sino únicamente como parte de los alegatos del Estado” (párr. 46 de la Sentencia). Y, adicionalmente, “[l]os demás anexos presentados por los representantes con los alegatos finales son inadmisibles, por no haber sido presentados en el momento procesal oportuno, sin justificarse en alguna de las causales previstas en el artículo 57.2 del Reglamento y únicamente serán tomados en cuenta, en lo pertinente, como parte de sus alegatos” (ibíd., párr. 51). Ibíd., párrs. 210 y 213. Véase supra, notas 95 a 97. Aún más vergonzoso, la solicitud no fue solamente extemporánea, sino que la Defensa pretendía que la Corte IDH oficiase a su propio Estado (Corte Suprema y Consejo de Estado) la reproducción de piezas procesales que el mismo agente debió arrimar oportunamente (párr. 48 de la Sentencia). Así, “esta documentación fue presentada de manera extemporánea, pues el Estado tuvo la oportunidad de presentarla junto con su contestación si la estimaba útil y necesaria para demostrar sus argumentos, y [aunque] tampoco fue requerida por el Tribunal” (ibíd., párr. 50). Sentencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca, 31 de enero de 2011, en la cual fue condenado un guerrillero de las FARC (“alias

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paradójicamente, se le brindó para proponer un análisis de los hechos desde un enfoque del Derecho internacional de los conflictos armados. Pero, al parecer, la Defensa nunca exploró –la Sentencia no indica lo contrario– las figuras de estado de necesidad o de peligro extremo, o incluso de la misma necesidad militar100. Finalmente, es de anotar que, a pesar del dolor que significa la pérdida de vidas, máxime cuando se trata de niños y niñas, a nadie parece haberle importado ni los soldados heridos, ni aquellos que dieron su vida por los demás pobladores de Santo Domingo101. ¿Serán ellos, o sus familiares, los que terminarán demandando a su propio Estado? O, si la Corte Suprema de Justicia llegase a una conclusión diferente a la de las instancias previas, esto es, a determinar que los autores de la masacre no fueron los miembros de la FAC, o por lo menos no a título doloso102, ¿serán los pilotos involucrados quienes encontrarían legitimada una acción para demandar al Estado el día de mañana o, al no haber obtenido “justicia” –por la absolución de los mismos–, serán las víctimas que figuran en este caso quienes también podrían proceder contra el Estado103…? Las anteriores son preguntas nada fáciles de responder, pero invitan por tanto al Estado y a la Corte a actuar con la máxima prudencia, pues lo que está en juego no solamente es la responsabilidad del primero, sino además, el frágil equilibrio entre las garantías judiciales del imputado y la protección judicial de las potenciales víctimas. En fin, por la preservación Grannobles”) por hechos relacionados con la muerte y lesiones de soldados que habrían participado en la confrontación armada. Véase párrs. 128, primer apdo., 138 y 149 de la Sentencia. 100 Cfr. nuestra reflexión en ese sentido, PRIETO SANJUÁN, Rafael A. “Del riesgo de interpretación del derecho internacional humanitario…”, cit. supra, n. 17. 101 Véase Sentencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca, cit. supra, nota 3. 102 Es importante aclarar que, en lo personal, no nos cabe la menor duda que la FAC conoce y actúa con base en el principio de distinción, por lo que resulta muy poco creíble que haya decidido atacar a la población civil de forma directa. Pero, el problema, como ya lo señalamos, es que las opiniones y documentos de la Defensa no fueron ni tan siquiera valorados como prueba (supra, n. 96). 103 Cfr. supra n. 15, t. 2.

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y evolución coherente del sistema interamericano de DD.HH, todas las partes concernidas en un caso ante este sistema, harían un gran bien de no confundir la responsabilidad internacional del Estado, con la defensa que se surte en estrados penales. * * * Una vez cerrado el proceso de evaluación del presente número de la revista Vniversitas, un escándalo de inusitadas dimensiones se desató con ocasión de la filtración del escrito de contestación del Estado en la causa Rodríguez Vera y otros Vs. Colombia, mejor conocida como “Caso del Palacio de Justicia”104. Un asunto en el cual algunas de las posturas adoptadas por el agente designado resultan similares a las asumidas por la Defensa en el Caso Masacre de Santo Domingo y, posteriormente, en la causa Marino López y otros (Operación Génesis)105. En el asunto Rodríguez Vera se da un desconocimiento de fallos judiciales por parte del agente y una severa crítica a la instancia ad hoc creada por la propia Corte Suprema, donde se dio cuenta de un importante número de desapariciones forzadas (al menos 11) directamente relacionadas con la batalla por el Palacio de Justicia en 1985. Con toda la gravedad de lo sostenido por el abogado –y, en consecuencia, por el Estado–, así como las implicaciones internacionales que el mismo podría tener para Colombia, sólo hasta ahora sorprende y genera rechazo una actitud106 que, por lo menos CIDH, Caso 10.738, remitido a la Corte el 9 de febrero de 2012. Escrito de contestación disponible en el portal de Scribd [http://es.scribd.com/ doc/126231009/Escrito-de-25-de-Noviembre-de-2012-y-Anexo], última consulta, en fecha de 24 de febrero de 2013. 105 CIDH, Caso 12.573, remitido a la Corte el 25 de julio de 2011. Véanse vídeos de la Audiencia pública surtida los días 11 y 12 de febrero de 2013 [http://vimeopro. com/corteidh/caso-marino-lopez-y-otros-operacion-genesis-vs-colombia]. 106 Véanse algunas de las notas y columnas publicadas en la tercera semana de febrero de 2013 en El Tiempo (“‘En retoma del Palacio no hubo desaparecidos’: Colombia ante Corte IDH”; “A defensor en Corte IDH se le ‘empastelaron’ documentos del Palacio”; “Indagarán actuación de abogados en caso del Palacio de Justicia”; “Caso del Palacio mostró pecados de defensa jurídica en cortes externas”), en El Espectador (“Palacio de Justicia: una defensa que olvida la historia”; “‘Rafael 104

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para quienes direccionan la defensa de la Nación, era ampliamente conocida desde Santo Domingo107 y Génesis108.

Nieto atacó al Estado’”; “Leguleyada negacionista; “Una defensa ofensiva”; “Defensa en calzoncillos”), en la revista Semana (“Palacio de Justicia: ¿la mejor defensa es el ataque?”; “Palacio de Justicia: la peor defensa”; “‘Por favor, que cese el fuego’... ¡y el olvido!”) y, en La silla vacía (“Arrogante… pero jurídicamente muy pobre”), entre otros diarios y hebdomadarios. 107 Supra, n. 6. 108 Además de la audiencia citada en n. 105, véase “Contradicciones del Estado en Operación Génesis”, en el sitio de Verdad abierta [http://www. verdadabierta.com/component/content/article/42-asesinatos-selectivos/4433contradicciones-del-estado-en-operacion-genesis], 11 de febrero de 2013.

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UNA ESTRATEGIA PARA LA DEFENSA DEL ESTADO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS: APRENDER LAS LECCIONES DE LAS “SENTENCIAS CON EFECTOS REFLEJOS” PARA PREVENIR LOS CASOS REPETITIVOS

María Carmelina Londoño Lázaro Universidad de La Sabana Sumario: Introducción. I.– LAS “SENTENCIAS CON EFECTOS REFLEJOS”: UNA PROPUESTA PARA EL SISTEMA INTERAMERICANO A.) Las notas esenciales de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos B.) El contenido y efectos jurídicos de las sentencias interamericanas II.– IDENTIDAD DE LAS “SENTENCIAS CON EFECTOS REFLEJOS”: APUNTES SOBRE SUS NOTAS ESENCIALES A.) La interpretación auténtica de la Convención Americana B.) Una aproximación a la noción de estándares internacionales 1.- La fuente de los estándares interamericanos: la Convención Americana y el corpus iuris internacional 2.- La influencia del Derecho internacional en el derecho interno C.) Las fallas estructurales del Estado. A modo de colofón: Una estrategia de defensa del estado construida sobre las lecciones de las sentencias con “efectos reflejos”.

Introducción Aprender las lecciones del pasado, es la mejor forma de evitar los errores del futuro. Sin embargo, la política de defensa jurídica internacional del Estado suele prestar poca atención a esta verdad elemental, puesto que no se ha preocupado de crear una estrategia preventiva de hechos ilícitos

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internacionales aprovechando las lecciones que deja la propia jurisprudencia que le condena. En este escrito se propone que la figura de las “sentencias con efectos reflejos” es un primer paso esencial para construir un modelo de defensa basado en la prevención de casos repetitivos a partir de la erradicación de problemas institucionales estructurales, gracias a la adaptación de estándares internacionales de protección de derechos humanos (DDHH) al interior del Estado. Esta propuesta se ofrece como respuesta a la necesidad de fortalecer la defensa de los Estados Parte en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), un escenario que ocupa más del 50% del litigio internacional de países como Colombia. Para justificar el argumento central enunciado, este escrito desarrolla tres planteamientos principales. En primer lugar, se busca demostrar que dentro de la jurisprudencia de la Corte Interamericana (CorteIDH) hay algunos fallos especiales llamados a extender sus efectos jurídicos más allá de los sujetos parte de la controversia internacional, de los cuales se pueden extraer lineamientos para corregir defectos institucionales y demostrar debida diligencia en el cumplimiento de obligaciones internacionales. Por sus características, les hemos denominado “sentencias con efectos reflejos”. En segundo lugar, se condensan y analizan los tres elementos esenciales de este tipo de fallos: la interpretación auténtica de las normas convencionales; la determinación de estándares internacionales razonables; y la identificación de fallas estructurales al interior del Estado. En tercer lugar y como corolario de lo anterior, se propone que sobre el conjunto que ofrece la jurisprudencia particular originada en “sentencias con efectos reflejos”, puede sustentarse una estrategia de defensa del Estado más centrada en lo sustancial que en lo formal, alineada con la efectiva protección de los derechos humanos y marcadamente orientada a reivindicar la función preventiva del Derecho. I.– LAS “SENTENCIAS CON EFECTOS REFLEJOS”: UNA PROPUESTA PARA EL SISTEMA INTERAMERICANO La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un tribunal judicial internacional especializado, por lo cual goza de una doble calidad: por una parte, comparte muchas características típicas de un tribunal

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internacional para operar como tal1, pero, por otra, su especialidad en DDHH la dota de atributos que no son tradicionales en el Derecho internacional público. Esto último obedece a un cierto cambio de lógica que sobre el rol del juez se ha ido gestando a partir de la imperatividad creciente de los DDHH: mientras en el Derecho internacional tradicional el juez tiene la función especial de restablecer el equilibrio entre las partes (Estados) en sus relaciones recíprocas, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) su tarea está más comprometida con la protección de los individuos en franca posición de desigualdad y la configuración de un orden público para la salvaguarda de la persona humana2.

Una mirada comparativa entre las decisiones finales de la Corte Interamericana y aquellas de la Corte Internacional de Justicia permite establecer algunas características comunes, entre las que se cuentan: (i) la finalidad de resolver casos concretos y no cuestiones teóricas o abstractas, (ii) la aplicación exclusiva de las normas internacionales para la atribución de un hecho a un Estado, (iii) la determinación del contenido de la responsabilidad y, (vi) la aplicación de la regla del agotamiento previo de los recursos internos. Cfr. CARDONA LLORENS, Jorge. “La función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Memoria del Seminario: El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2003, pp. 313-345. 2 Con esta orientación lo ha expresado también el juez Cançado Trindade: “La tensión entre los preceptos del Derecho Internacional Público y los del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es de difícil explicación: mientras los conceptos y categorías jurídicos del primero se han formado y cristalizado sobretodo en el plano de las relaciones interestatales (bajo el dogma de que sólo los Estados, y más tarde las organizaciones internacionales, son sujetos de aquel ordenamiento jurídico), los conceptos y categorías jurídicos del segundo se han formado y cristalizado en el plano de las relaciones intraestatales, es decir, en las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones (erigidos estos últimos en sujetos de aquel ordenamiento jurídico) (…) Distintamente del Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no rige las relaciones entre iguales; opera precisamente en defensa de los ostensiblemente más débiles y vulnerables (las víctimas de violaciones de los derechos humanos). En las relaciones entre desiguales, se posiciona en defensa de los más necesitados de protección. No busca obtener un equilibrio abstracto entre las partes, sino más bien remediar los efectos del desequilibrio y de las disparidades en la medida en que afectan los derechos humanos. No se nutre de las concesiones de la reciprocidad, sino se inspira más bien en las consideraciones de ordre 1

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La condición especial de los fallos en materia de DDHH –en virtud de su objeto y fin– justifica, entonces, una revisión de las notas características de ese tipo de sentencias internacionales y sus efectos jurídicos, como marco en el que se insertan las propiamente denominadas “sentencias con efectos reflejos”. A.) Las notas esenciales de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Toda sentencia que dicta la CorteIDH en ejercicio de su función contenciosa cumple con las siguientes características: obligatoria, condición de cualquier sentencia judicial3; definitiva, en la medida en que no existen instancias de apelación o revisión superior para reversar su contenido4, constitutiva puesto que crea derechos no limitándose a la



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public en defensa de intereses comunes superiores. Es un verdadero derecho de protección, marcado por una lógica propia, y dirigido a la salvaguardia de los derechos de los seres humanos y no de los Estados”. Voto razonado del juez Cançado Trindade, Caso Blake vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48, párrs. 5, 7. La obligatoriedad de las sentencias que emite es una de las notas compartidas de la CorteIDH con otros tribunales judiciales tanto nacionales como internacionales, reconocida expresamente en la Convención Americana, artículo 68.1: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Aquel compromiso supone que las sentencias internacionales vinculan a todos los poderes y órganos del Estado en el cumplimiento de lo prescrito en ellas. Confirmando este sentido, la CorteIDH ha expresado claramente: “Que la obligación de cumplir con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida”. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2002, consideraciones, párr. 3. Esta característica está recogida expresamente en la Convención Americana, artículo 67: “El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud

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simple declaratoria de responsabilidad de un Estado5; derivado de esto de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo”. A pesar de esta previsión convencional, ante la solicitud de la Comisión Interamericana para la revisión de la sentencia en el caso Genie Lacayo, la CorteIDH acepta la posibilidad jurídica de este recurso y decide conocer la solicitud aduciendo que “contribuye a la transparencia de los actos de este Tribunal, esclarecer, cuando estime procedente, el contenido y el alcance de sus sentencias y disipar cualquier duda sobre las mismas, sin que puedan ser opuestas a tal propósito consideraciones de mera forma” (Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Solicitud de Revisión de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Resolución de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45, párr. 6). En todo caso, atendiendo a la excepcionalidad del recurso y las estrictas condiciones para su procedencia, la Corte decidió declararlo improcedente en ese caso. En ocasiones posteriores el tribunal ha tenido oportunidad de refrendar el carácter definitivo de sus sentencias afirmando: “en virtud del carácter definitivo e inapelable de las sentencias de la Corte, según lo establecido en al artículo 67 de la Convención Americana, éstas deben ser prontamente cumplidas por el Estado en forma íntegra”. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2002, consideraciones, párr. 4.

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Debido al contenido y alcance que ha otorgado la CorteIDH al artículo 63.1 “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”, en el sistema interamericano no se ha dudado sobre el hecho de que las sentencias del alto tribunal no son declarativas sino constitutivas. Esto, por cuanto además de declarar la eventual responsabilidad del Estado, sus sentencias tienen también la función de establecer las medidas de reparación de los daños sufridos por las víctimas, con el fin de restablecer sus derechos. Esta idea de que las sentencias no son meramente declarativas, ha sido insistida también por el mismo tribunal interamericano: “La jurisdicción comprende la facultad de administrar justicia; no se limita a declarar el derecho, sino que también comprende la supervisión del cumplimiento de lo juzgado”. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, párr. 72. Así, en virtud del objeto y fin de estos fallos se constituye una nueva relación jurídica (Estado - víctima), el primero deudor y la segunda acreedora de las medidas ordenadas por la Corte para obtener

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último, ejecutiva6, tal como se dispone expresamente en la Convención en el sentido de su exigibilidad en el orden interno de los Estados condenados. una justa reparación. La anterior conclusión que no resulta problemática, se complementa con otra tesis más novedosa, de acuerdo con la cual además de los derechos para las víctimas del caso concreto, las sentencias de la CorteIDH crean derechos también para terceros.

El debate sobre el carácter declarativo y/o constitutivo de las sentencias internacionales ha tenido recientemente nuevo eco en el Sistema Europeo, por cuanto, si bien antes de 2004 la tendencia jurisprudencial y doctrinal en Europa era a considerar los fallos de su Tribunal como meramente declarativos, con los casos Assanidze, Broniowski y Sejdovic el Tribunal Europeo se aleja de su tradicional interpretación restrictiva del artículo 41 del CEDH y ordena medidas individuales de carácter no monetario. Sobre los alcances de los casos mencionados y el debate en Europa en relación con la competencia del TEDH para ordenar distintas medidas de reparación y la supervisión de su cumplimiento, puede verse: COLANDREA, Valerio. “On the Power of the European Court of Human Rights to Order Specific Non-Monetary Measures: Some Remarks in Light of the Assanidze, Broniowski and Sejdovic Cases United Nations and Regional Human Rights System: Recent Developments”, Hum. Rts. L. Rev., No. 7, 2007, pp. 396-411. Una perspectiva comparativa entre el Sistema Interamericano y el Europeo en este aspecto fue previamente expuesta en: LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. “Las Cortes Interamericana y Europea de Derechos Humanos en perspectiva comparada”, International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 5, 2005, pp. 89-115.

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El carácter ejecutivo de las sentencias de la CorteIDH lo recoge el artículo 68.2 de la Convención Americana que expresamente dispone: “La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”. Este reconocimiento del carácter ejecutivo de las sentencias del tribunal regional aparece como corolario de su principal contenido y finalidad, cual es buscar la reparación de las víctimas de violaciones a los DDHH consagrados en la CADH; por ello “los Estados deben asegurar la implementación a nivel interno de lo dispuesto por el Tribunal en sus decisiones”. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2005, consideraciones, párr. 3.

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Además de estas cuatro notas básicas de las sentencias del tribunal regional, una condición particular que le caracteriza es su capacidad para producir fallos con efectos reflejos frente a terceros, es decir, decisiones capaces de generar un impacto jurídico más allá de las fronteras del caso particular. Desde un punto de vista práctico, esto implica reconocer a la sentencia una suerte de efectos erga omnes en consideración a la función pedagógica que caracteriza a estos jueces7.



Este carácter ejecutivo fue tajantemente confirmado por el tribunal en la legendaria sentencia sobre su competencia para supervisar sus propias sentencias, emitida cuando por primera vez un Estado (Panamá) cuestionó la jurisdicción de la CorteIDH para tales fines. En su decisión se afirma: “En lo que atañe a la ejecución, en el ámbito del derecho interno, de las reparaciones ordenadas por la Corte, los Estados responsables no pueden modificarlas o incumplirlas invocando para ello disposiciones de su ordenamiento jurídico interno”. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, párr. 61.



En consecuencia, de la conjugación de tres obligaciones estatales internacionales de rango tanto convencional como consuetudinario, a saber: pacta sunt servanda, reparación y efecto útil, se refuerza el carácter ejecutivo de las sentencias del tribunal interamericano, cuestión vital, pues en verdad la efectividad del sistema de protección internacional depende en buena parte de la ejecución de las sentencias de su Corte. Más aún, el desconocimiento por parte del Estado de tal obligación de ejecución de las sentencias internacionales comporta un nuevo hecho ilícito internacional, consistente en el entorpecimiento o la violación del derecho de acceso a la justicia internacional. Cfr. Ibid., párrs. 61-83. Véase también: ACOSTA LÓPEZ, Juana Inés y LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. “El papel de la justicia nacional en la garantía de un recurso efectivo internacional”, International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 16, 2010, pp. 81-113.

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La expresión erga omnes del latín significa “frente a todos”, por oposición a inter partes. Este es el caso de los efectos reflejos, puesto que se trata de un tipo de efectos que se predica de la jurisprudencia interamericana de acuerdo con el cual el valor del dictamen internacional va más allá del ámbito individual de las personas implicadas en el caso, autorizándose un uso extensivo frente a terceros, con el fin de favorecer la eficacia del sistema de cara a la prevención de violaciones reiteradas a los derechos humanos.

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Como una vía para llegar estructuradamente a tal conclusión se hace necesario comprender el contenido de los fallos condenatorios del alto tribunal y distinguir dentro de ellos sus distintos efectos posibles, como se expondrá a continuación. B.) El contenido y efectos jurídicos de las sentencias interamericanas Teniendo en cuenta la tarea y propósito de la CorteIDH en relación con su función contenciosa, el contenido principal de sus sentencias se concreta en dos aspectos centrales. Por una parte, a partir de la interpretación y aplicación de la CADH a los hechos objeto de litigio, se define la responsabilidad internacional del Estado. Por otra, de haberse declarado tal responsabilidad, la decisión contiene el dictado de reparaciones en favor de las víctimas del caso8. En esta segunda parte destinada a determinar las medidas de reparación, la CorteIDH suele incluir garantías de no repetición (GNR). Ambas cosas, las reparaciones y las GNR, son determinadas por el tribunal en función de diversos criterios; entre ellos: los derechos violados, la magnitud de los daños probados en el proceso, la relevancia de los hechos y los posibles efectos que el caso pueda surtir para prevenir nuevas violaciones. De alguna manera puede decirse que la CorteIDH ha reconocido una dimensión individual y también una colectiva a las reparaciones9, concepto dentro del cual ella ha abarcado a las GNR.

La jurisprudencia de la CorteIDH sobre reparaciones se considera vanguardista a nivel mundial, por lo que los estudios que analizan y recuentan los derroteros jurisprudenciales en esta materia son ya hoy en día numerosos. Un análisis del modelo de reparación integral seguido por la CorteIDH hasta 2007 y su comparación con las líneas adoptadas por otros órganos internacionales puede verse en: ANTKOWIAK, Thomas. “Remedial Approaches to Human Rights Violations: The Inter-American Court of Human Rights and Beyond”, Colum. J. Transnat’l L., No. 46, 2007, pp. 351-419. Para una revisión cronológica, panorámica y más actualizada sobre las modalidades de las reparaciones en la jurisprudencia interamericana puede verse: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “El amplio horizonte de las reparaciones en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos”, El control del Poder. Homenaje a Diego Valadés, HÄBERLE y GARCÍA BELAUNDE (coords.), Vol. I, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2011, pp. 87-122. 9 Ibid., p. 107. 8

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Y si bien es verdad que aquella dimensión social o colectiva es una característica diferenciadora de la jurisprudencia interamericana, lo cierto es que no debe reducírsela al aspecto de las reparaciones, ni es dentro de ese marco estrecho que pueden explicarse las GNR. La distinción entre estas dos figuras, aunque no es objeto del presente estudio, ya ha sido tratada en investigaciones previas y se constituye en presupuesto importante para evaluar los alcances de un fallo interamericano10. En resumen y para los propósitos actuales, cabe recordar que la reparación es solo una de las consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional de un Estado, como lo es también y de manera independiente la obligación del Estado de prestar garantías de no repetición cuando la situación lo merezca. Así, de acuerdo con el objeto y finalidad de las reparaciones, se busca borrar los daños que el ilícito ha dejado en la(s) víctima(s), es decir se trata de un modo de justicia restaurativa11, mientras que las GNR son del orden preventivo. Si son legítimas, estas últimas son prueba de la posibilidad de reconocer efectos reflejos (colectivos y hacia el futuro) a los fallos interamericanos. Es verdad que una medida de reparación puede generar efectos colectivos –y no meramente singulares respecto de las víctimas– en virtud Un estudio doctrinal más profundo sobre esta materia puede verse en la tesis doctoral de la autora: “La prevención de violaciones a los derechos humanos: estudio sobre las garantías de no repetición en el Sistema Interamericano”, 2013 (en prensa). 11 Esta visión se desprende tanto del alcance que ha dado la jurisprudencia interamericana al artículo 63 CADH, como de otros instrumentos internacionales, en particular “Los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” resolución adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005. Un análisis de la naturaleza de las reparaciones y los lineamientos en el Derecho internacional sobre la materia puede verse en los siguientes estudios: SHELTON, Dinah “Righting Wrongs: Reparations in the Articles on State Responsibility Symposium: The ILC’s State Responsibility Articles”, Am. J. Int’l L., No. 96, 2002, pp. 833-856. CRUZ, Luis M., “El derecho de reparación a las víctimas en el derecho internacional. Un estudio comparativo entre el derecho de responsabilidad estatal y los principios básicos de reparación de víctimas de derechos humanos”, Revista de Derecho Político, No. 77, 2010, pp. 185-209. 10

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de generar beneficios a toda una comunidad procurando el restablecimiento de los derechos que le han sido conculcados a algunos de sus miembros. Es el caso, por ejemplo, de la orden emitida al Estado de Surinam con ocasión de la sentencia de reparaciones Aloeboetoe, en el que se ordena la reapertura y dotación de una escuela y un dispensario para garantizar los niveles básicos de educación y salud de los niños de una aldea Saramaca donde vivían las víctimas12. Esta dimensión colectiva de las reparaciones no debe confundirse, en todo caso, con el impacto social o colectivo que puede desprenderse de la sentencia internacional, en cuanto irradia sus efectos no solo para la víctima, sino para terceros indeterminados en el proceso internacional, en virtud del carácter orientador y generalizable de su contenido en un aspecto fundamental para la protección de los DDHH de un grupo humano. Es en este último escenario que resulta posible un análisis de los efectos reflejos de los fallos del tribunal regional13. Según se ha explicado, estamos ante efectos jurídicos que se desprenden de un conjunto selecto de sentencias interamericanas, agrupadas bajo el nombre de “sentencias con efectos reflejos”. Se trata, pues, de decisiones internacionales que dejan lecciones generales para el Estado, sobre las cuales él está llamado a construir una política interna de ajuste del sistema nacional, a partir de la cual se avanza en el cumplimiento de las obligaciones convencionales del Estado, la mejor estrategia para su defensa internacional. Siendo que no todas las sentencias del tribunal regional gozan de efectos reflejos, queda probado, entonces, que identificar este tipo de decisiones resulta ser un paso obligado para el planteamiento de una estrategia de defensa sustancial en el SIDH. A este fin responde la exposición Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, punto resolutivo 5. 13 Pueden verse estudios anteriores que dan cuenta de este concepto: LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. “Lo social como dimensión inescindible de los derechos humanos”, Derecho Internacional Contemporáneo, liber amicorum en homenaje a Germán Cavallier, Ricardo Abello Galvis (ed.), Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, pp. 489-518. Una figura similar dentro del marco del Derecho constitucional la reconoce Alfonso Santiago con el nombre “fallos institucionales”. SANTIAGO, Alfonso. En las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho, Marcial Pons, 2010, pp. 148-154. 12

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que prosigue sobre las condiciones esenciales que caracterizan a los fallos con “efectos reflejos”. II.– IDENTIDAD DE LAS “SENTENCIAS CON EFECTOS REFLEJOS”: APUNTES SOBRE SUS NOTAS ESENCIALES Una sentencia puede producir efectos reflejos –o impacto directo para la resolución de nuevos casos en el ámbito interno o regional (efectos frente a terceros)– si cumple con tres condiciones: (A) el fallo se sustenta sobre una interpretación razonable y coherente de la Convención Americana para privilegiar la defensa de la dignidad humana; (B) en el fallo se identifica un estándar internacional consolidado para la protección de los DDHH, que se desprende directamente de la Convención o del corpus iuris de los derechos humanos al cual ésta pertenece; (C) el tribunal se enfrenta a una falla estructural del Estado que de persistir continuará provocando violaciones a los derechos convencionales. A.) La interpretación auténtica de la Convención Americana Lo auténtico hace alusión a lo verdadero, a lo conforme con la realidad. Esta premisa elemental, en el mundo del Derecho y, particularmente en el de los derechos humanos, consigue, sin embargo, mucha resistencia práctica. La sustitución del valor de los “derechos” por el de los “intereses”14 En el derecho privado, los conceptos de derechos e intereses han merecido sendos estudios de tiempo atrás. La distinción que hace  Ihering entre intereses jurídicamente protegidos (derechos) y meros intereses se sustenta, respectivamente, en la existencia o inexistencia de acciones o mecanismos de protección judicial respecto de cada uno de esos intereses. Sin embargo, se ha criticado la teoría de Ihering y, por tanto, a sus derivadas, porque el elemento formal de su concepto de derecho, la protección jurídica, no es el que define el derecho, sino, más bien, su consecuencia necesaria. Un interés se protege cuando es un derecho, y no es la protección la que lo convierte en tal. La protección jurídica, por vía de acción judicial, supone la preexistencia de un derecho que requiere de dicho amparo. Sobre este análisis puede verse: DABIN,  Jean.  El derecho subjetivo, Traducido por F.J. Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 119. Otra aproximación crítica clara y valiosa frente al intercambio de los conceptos “derechos” e “intereses”, y en particular sobre sus consecuencias para los derechos humanos, puede verse en:

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ha hecho mella a la cultura de los derechos humanos y, sin lugar a dudas, ha dado razones a los Estados para cuestionar o incluso escapar a derroteros internacionales –algunos por su dudosa legitimidad–. Así, una suerte de relativización extendida del contenido de los derechos humanos termina menoscabando la eficacia de principios fundamentales incontrovertibles15. Siendo que una “sentencia con efectos reflejos” es fuente de obligaciones generales para el Estado, como fue explicado, la validez de tales obligaciones dependerá absolutamente de la propia validez (autenticidad o adecuación real con el Derecho) de que goce la fuente. De ahí que una condición fundamental de este tipo de fallos sea la rigurosa fidelidad (autenticidad) de la interpretación propuesta por el tribunal con el texto convencional. Desde esta perspectiva, la verificación de tal condición requiere, al menos, dos pasos: identificar claramente la doctrina propuesta por la jurisprudencia –como interpretación de una norma convencional– y, a partir de ello, analizar la autenticidad de tal doctrina. En este punto pueden plantearse diversos debates que, por el objeto de este trabajo, no parece necesario desarrollar. El aspecto central sobre el que se quiere insistir es solo uno y simple: una interpretación auténtica –verdadera– de la Convención Americana exige, por parte del SALDAÑA, Javier. “Críticas en torno del derecho subjetivo como concepto de los derechos humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 86, 1996, pp.685-706. Sobre el contexto histórico-filosófico que explica, en parte, la noción de derechos humanos y algunos de los problemas conceptuales que devienen en una aproximación conflictivista entre derechos (y la confusión entre derechos e intereses), puede verse la obra de CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, EUNSA, Navarra, 2000. 15 Un ejemplo significativo de la crítica que se hace es el Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, en el que la mayoría de los jueces de la CorteIDH falseando el contenido del artículo 4.1 CADH desde el texto hasta su espíritu, decidieron hacer una modificación convencional a su antojo, manipulando, claramente, las fuentes a que recurrieron para fundar su decisión. Una crítica profunda del caso es objeto de otros trabajos; para los efectos del presente escrito, basta con afirmar que por defecto en las condiciones esenciales este fallo, empezando por la de “interpretación auténtica”, este fallo queda por fuera de aquellos llamados a surtir efectos reflejos.

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tribunal regional, profunda fidelidad al objeto y fin de los instrumentos internacionales de derechos humanos: la protección de la dignidad humana, un concepto que tiene su asiento sobre la realidad del ser humano. Las exigencias de este concepto, expresadas en el principio de interpretación pro homine reconocido expresamente en el SIDH, son el parámetro más radical sobre el cual se fundan los estándares regionales exigibles a todos los Estados para la protección de los DDHH. La misma CorteIDH ha admitido que ciertos procedimientos formalmente adecuados a Derecho pueden llegar a resultar inválidos por contrariar la esencia misma y el sentido de protección que ofrecen los textos internacionales relativos a DDHH. En este sentido, interesa subrayar que tanto como un procedimiento democrático aparentemente válido puede resultar ilegítimo debido a que lesiona el núcleo duro de un derecho convencional, también podría llegar a adolecer de la misma ilegitimidad una decisión –incluso unánime– de la CorteIDH si llegara a quebrantar el principio de primacía de la dignidad humana bajo cualquier excusa. Este criterio es especialmente relevante en los casos más polémicos de DDHH, por ejemplo aquellos en los que se pone en juego el principio de indisponibilidad de la vida humana, consustancial al principio de dignidad. Las palabras de la CorteIDH son suficientemente elocuentes: “La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo «susceptible de ser decidido» por parte de las mayorías en instancias democráticas”16.

Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 239.

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Parafraseando al Tribunal, mutatis mutandi, podría proponerse que la sola existencia de una decisión adoptada por el pleno de la CorteIDH no garantiza per se el más alto respeto a los derechos humanos. Así, si en aquellos temas especialmente problemáticos en los que se pone en riesgo la protección de los bienes humanos básicos17, la Corte llegara a favorecer una cierta ideología en perjuicio de aquellos, las mismas razones argüidas por la Corte en el párrafo transcrito servirían para deslegitimar su decisión. En definitiva, una decisión capaz de surtir efectos reflejos, no requiere consensos generales, pero sí capacidad de ser generalizable al menos en la región, en función de la razonabilidad intrínseca que le caracteriza gracias a su sólida fundamentación jurídica, abierta coherencia con la prescripción convencional y franca salvaguarda de los bienes humanos básicos –en consonancia con el objeto y fin de la CADH–, a partir de lo cual resulta posible definir un estándar internacional de protección de DDHH y una falencia estatal con respecto a éste. B.) Una aproximación a la noción de estándares internacionales No se ignoran las complejidades y desafíos que un proceso de definición de estándares supone en Latinoamérica. A pesar de la cierta homogeneidad de los países de la región, en particular respecto de problemáticas sociales18, es todavía incipiente un modelo de estándares Aprovechando que el mismo J. Finnis reconoce que el lenguaje moderno de los derechos es más flexible que antes y, sabiendo que este estudio no pretende aportar una perspectiva iusfilosófica sobre el concepto de derechos humanos, derechos naturales o bienes humanos básicos, se ha optado por utilizar estos tres términos como convertibles. 18 En este sentido, resultan muy interesantes las reflexiones de Abramovich sobre los problemas de desigualdad y exclusión en América Latina como amenazas a la reciente institucionalidad democrática más o menos lograda en la región. En este contexto, el autor pone de presente el valor de los estándares internacionales señalando que éstos “pueden servir para fijar un marco para la definición de las políticas y estrategias de intervención tanto de los Estados como de los actores sociales y las agencias de cooperación para el desarrollo, y establecer una vara o criterio común para la fiscalización y evaluación posterior de esas políticas y estrategias, otorgando un contenido más preciso a algunos principios que inspiran la formulación de estrategias de desarrollo y reducción de la pobreza 17

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en derechos humanos que responda a la doble función que se esperaría de ellos: por un lado, suficientemente generales, a modo de principios de instrucción para el accionar de los Estados y, al mismo tiempo, expuestos tan clara y específicamente que se identifiquen como un listado de reglas mínimas a las que fácilmente se les puede hacer seguimiento: se cumplen o no se cumplen. Podría ambicionarse un modelo así, pero a decir verdad, actualmente, el mismo concepto de estándares latinoamericanos de derechos humanos – aunque resulte de uso común– apenas se encuentra en construcción19, si bien pueden ofrecerse muestras esperanzadoras, como se verá adelante. En parte no se ha alcanzado tal consenso, quizá, como señala Neuman, por la trágica historia regional de violaciones sistemáticas al núcleo de los DDHH que, de algún modo, predisponen a la adopción de derroteros muy elementales en la materia y, adicionalmente, por la falta de iniciativa e impulso que la comunidad regional organizada –en cabeza de la Organización de Estados

en la región, tales como el principio de inclusión, de participación, de rendición de cuentas y de responsabilidad”. ABRAMOVICH, Víctor “Los Estándares Interamericanos de Derechos Humanos como Marco para la Formulación y el Control de las Políticas Sociales”, Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, No. 2, 2006, pp. 13-51; 14. 19 Sin embargo hay autores más optimistas que consideran que ya se ha consolidado un sistema de estándares interamericanos para la protección de DDHH, véase, por ejemplo: GARCÍA SAYÁN, Diego. “Inter-American Court and Constitutionalism in Latin America”, Tex. L. Rev., No. 89, 2010, pp. 1835-1862. Si bien es cierto que adelante se expondrán algunos ejemplos que ilustran parámetros ya muy afianzados en la jurisprudencia regional, no resulta tan evidente que exista un verdadero modelo de estándares desarrollado por la jurisprudencia en todas las materias reguladas por la Convención Americana. Esto, entre otras razones, por la falta de rigurosidad jurídica que caracteriza a muchas de las decisiones del tribunal, así como la ausencia de una sólida fundamentación en el ejercicio de interpretación del Pacto regional, lo que termina restando valor a estos fallos a causa de su arbitrariedad. Algunos ejemplos interesantes son descritos en: MALARINO, Ezequiel. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Vol. 1, 2010, pp. 25-61.

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Americanos– le ha dado a la propuesta, en contraste con el protagonismo desplegado por el Consejo de Europa y la Unión Europea en su entorno20. A pesar de que en la práctica ese modelo de estándares para Latinoamérica se encuentra todavía en estado embrionario, esta es una noción que juega un papel importante en la configuración de la teoría de los fallos con efectos reflejos, puesto que ella consolida ese tipo de lecciones potencialmente irradiadoras del orden internacional de los derechos humanos llamados a ser incorporados en el orden jurídico nacional21. Este planteamiento deja entrever dos cuestiones centrales en la figura de los estándares internacionales que merecen mayor detenimiento: su origen y su funcionamiento. En relación con lo primero, se explicará que los estándares son inferencias hechas a partir de una interpretación razonable de la Convención Americana y el corpus iuris de derechos humanos en el que ésta se inserta. Respecto de lo segundo, se sustentará cómo los estándares, en Cfr. NEUMAN, Gerald. “Import, Export, and Regional Consent in the InterAmerican Court of Human Rights”, Eur. J. Int’l L., 19, No. 1, 2008, pp. 101-23; 107 y ss. 21 Hoy en día ya existen varios estudios que dan cuenta del alcance que se ha dado a las sentencias emitidas por la CorteIDH en el nivel interno de los países latinoamericanos. El recuento elaborado por Ayala Corao resulta de interés para verificar el grado de aceptación y efectiva ejecución de las sentencias del tribunal regional; véase: AYALA CORAO, Carlos. “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Estudios constitucionales, Universidad de Talca, Año 5, No. 1, 2007, pp. 127201. La colección de estudios dirigida por el juez García Ramírez también resulta valiosa para hacer un seguimiento a la práctica latinoamericana en relación con la implementación de los lineamientos interamericanos en el derecho nacional, véase: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, Mireya. Recepción nacional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana,  Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2009. Este fenómeno no es exclusivo del ámbito americano, por lo que algunos aluden a la idea de “cosmopolitanismo judicial” presentando evidencias que demuestran la estrecha relación entre las instancias internacionales y nacionales, así como la notoria influencia de aquellas sobre éstas. Al respecto puede verse: ORDÓÑEZ SOLÍS, David. El cosmopolitismo judicial en una sociedad global: globalización, derecho y jueces, The Global Law Collection, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, passim. 20

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cuanto derroteros de acción, están llamados a una implementación práctica que evidencia la influencia que ejerce el Derecho internacional en el ámbito interno de los Estados americanos. 1.- La fuente de los estándares interamericanos: la Convención Americana y el corpus iuris internacional La expresión corpus iuris internacional ha sido utilizada reiteradamente por la CorteIDH en su ejercicio de interpretación de la Convención Americana, dando a entender que este instrumento forma parte de todo un sistema jurídico de protección de los DDHH y que, por tanto, para dar alcance al contenido de los derechos allí reconocidos y teniendo en cuenta la evolución de los tiempos, la Convención debe interpretarse a la luz de aquel conjunto normativo internacional. Así lo expresó la Corte por primera vez en la OC-16: “El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo”22.

Argumentando en función de la noción de corpus iuris internacional, la CorteIDH al interpretar la Convención ha pretendido establecer estándares de protección a los DDHH en temas particularmente sensibles para la región. Así lo ha hecho, por ejemplo, con los derechos de las mujeres23; los

CorteIDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 115. 23 Véanse, por ejemplo, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160; Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción 22

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derechos de los niños24; los derechos de las comunidades indígenas25; los crímenes de lesa humanidad26; entre otros casos que ilustran el abundante uso –explícito y muchas veces implícito– que la Corte hace de referentes recogidos del sistema internacional, no expresamente convencionales, para dar alcance a las prescripciones del Pacto regional. El concepto de corpus iuris de los derechos humanos parece ser en sí mismo un aporte interesante de la CorteIDH a la doctrina internacional. Ahora bien, será benéfico siempre y cuando se mantenga dentro de sus linderos y no se preste para confundir la naturaleza obligatoria de las convenciones asumidas por los Estados y el efecto indicativo o persuasivo que tienen muchos otros instrumentos que se suman a la enorme lista del corpus iuris internacional. Sin duda, una visión de conjunto del DIDH amplía el horizonte y puede ser una herramienta útil para lograr una interpretación evolutiva de los derechos humanos27; no obstante, con un uso indiscriminado



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Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205. Véanse, por ejemplo, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. Véanse, por ejemplo, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Véanse, por ejemplo, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154; caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162. El concepto de interpretación evolutiva es muy relevante en el mundo de los DDHH. Como la misma expresión de corpus iuris, debe ser usada con precaución para evitar que se convierta en herramienta puramente retórica o se tergiverse su función. De hecho, es importante tener presente que la idea de interpretación evolutiva no exonera al intérprete del uso de los criterios lógicos, semánticos, teleológicos y sistemáticos para desentrañar el sentido de las normas. Cfr., en este sentido, CANOSA USERA, Raúl. “La interpretación evolutiva de los derechos fundamentales”, La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje A Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del

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se corre el riesgo de perder de vista la diferencia entre lo accesorio y lo fundamental; lo variable y lo permanente. De ahí que sea necesario advertir sobre el rol ambivalente que puede cumplir la figura del corpus iuris: por una parte, como criterio de interpretación autorizado para actualizar las obligaciones convencionales en los contextos históricos cambiantes28; por otra, como estrategia retórica para encubrir posturas no fundamentadas, esto es, a modo de “ropaje justificativo” de decisiones arbitrarias29. Derecho, E. Ferrer Mac-Gregor y A. Zaldívar Lelo de Larrea (eds.), Vol. VI, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional- Marcial Pons, México, 2008, pp. 57-98; 60. Sobre el uso del principio de interpretación evolutiva en el Derecho internacional, puede verse también el informe final y las conclusiones del grupo de estudios sobre Fragmentación del Derecho Internacional (2006) de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas: International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law—Report of the Study Group of the International Law Commission, UN Doc. A/CN.4/L.682 (Apr. 13, 2006), as corrected UN Doc. A/CN.4/L.682/Corr.1 (Aug. 11, 2006) (finalized by Martti Koskenniemi). Las cuarenta y dos conclusiones de este estudio se encuentran recogidas en Rep. of the Int’l L. Comm’n, 58th Sess, May 1–June 9, July 3–Aug. 11, 2006, 407-423, U.N. Doc. A/61/10; GAOR, 61st Sess., Supp. No. 10 (2006); véanse, en particular, las conclusiones 22 y 23. 28 En este sentido, la CorteIDH ha planteado que de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, el intérprete está autorizado a llevar a cabo una interpretación acorde con la evolución de los tiempos, particularmente importante en el DIDH: “Tanto esta Corte, en la Opinión Consultiva sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1989), como la Corte Europea de Derechos Humanos, en los casos Tyrer vs. Reino Unido (1978), Marckx vs. Bélgica (1979), Loizidou vs. Turquía (1995), entre otros, han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114. A partir de este momento el tribunal adopta el criterio señalado y lo aplica regularmente en la jurisprudencia contenciosa a partir del Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, cit., párr. 193. 29 Siendo que los derechos humanos son objeto central convergente tanto de la justicia constitucional como de la internacional de los derechos humanos,

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Y es que tanto el concepto de corpus iuris como el de interpretación evolutiva corren el riesgo de servir como instrumentos para imponer una visión de la realidad o transformar una sociedad al acomodo de una ideología. Esto, es obvio, no es lo que corresponde al juez, quien aludiendo al corpus iuris y buscando una interpretación evolutiva está llamado a “actualizar” la norma conforme la realidad, pero no a forzar “el sentido del orden jurídico con vistas a la transformación de la sociedad”30, tipo reingeniería social a través del Derecho. Consecuentes con lo anotado, se debe prestar atención al concepto de estándares internacionales derivados del corpus iuris para evitar confusiones. Algunas veces la misma CorteIDH puede aludir a esta idea y, a decir verdad, la sola mención a “estándar internacional” no necesariamente corresponde al sentido auténtico del Pacto Americano, por lo cual difícil y críticamente puede afirmarse que tales lineamientos entran a hacer parte de la guía de protección de DDHH para la región. Con la noción de corpus iuris internacional entran en escena la idea de pluralidad y de universalidad de fuentes de los DDHH. Sin embargo, es preciso advertir que la razonabilidad de una decisión sobre los derechos no depende de modo exclusivo de la multiplicidad de fuentes de soporte que se invoquen. La CorteIDH muestra una tendencia a sustentar las decisiones en jurisprudencia europea, opiniones del Comité de Derechos Humanos –tanto podemos afirmar que ciertas características del neoconstitucionalismo pueden ser también aplicadas para la justicia internacional en este campo y, dentro de ellas, caben también las críticas. Por esta razón parece afortunada la expresión de Mora sobre los “ropajes justificativos” o “razonamientos aparentes”, como una crítica a los argumentos judiciales pretendidamente jurídicos por sus autores, “intentado ‘demostrar’ que sus respectivas opiniones están de algún modo ancladas al ‘mundo jurídico’ al que pertenecen. Y por mucho que puedan ‘jugar’ o ‘influir’ las ideologías que posean sobre las materias que deban fallar, intentan racionalizarlas a través de un discurso que, en conjunto, busca encontrar un soporte o cimiento en el propio ordenamiento constitucional”. MORA RESTREPO, Gabriel. Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces. Teoría de la legitimidad en la argumentación de las sentencias constitucionales, ob. cit., p. 157. 30 CANOSA USERA, Raúl. “La interpretación evolutiva de los derechos fundamentales”, ob. cit., pp. 61-62. En este texto se denuncia el uso alternativo del Derecho como perversión de la labor judicial.

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de casos individuales como de observaciones generales–, una variedad de instrumentos internacionales de soft law e incluso jurisprudencia nacional comparada de otras regiones, lineamientos que naturalmente no son obligatorios para los Estados signatarios de la Convención Americana31. El análisis de la conveniencia de esta práctica excede los propósitos de este estudio –está claro que puede recibir alabanzas y reclamos32–. Conviene, Entre muchas decisiones, véase por ejemplo, en el caso Gutierrez Soler cómo el tribunal ordena a Colombia como una “reparación” la implementación del protocolo de Estambul: Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, párrs. 109-110, punto resolutivo núm. 5. El caso “Campo Algodonero” también ilustra el valor que le ha dado la CorteIDH a material extra-regional, como por ejemplo, el protocolo de Estambul, el manual sobre la prevención e investigación efectiva de ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias y sumarias de Naciones Unidas, y “estándares internacionales” de búsqueda de personas desaparecidas, con base en una perspectiva de género: Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, cit., entre otros, párrs. 301, 305, punto resolutivo núm. 12. En el mismo caso, los párrs. 394 a 399, 408, entre otros, permiten observar el aprecio de la CorteIDH por el comité de la CEDAW (Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against Women), lo que no necesariamente es inconveniente en el caso específico, pero no deja de ser preocupante el hecho de que un tribunal internacional asuma acríticamente una ideología muy específica y polémica como la que abiertamente inspira a dicho comité. Abundantes ejemplos y críticas sobre la pluralidad de fuentes sobre las que la CorteIDH fundamenta sus decisiones pueden verse en: MALARINO, Ezequiel. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, ob. cit., passim. Véase también: NEUMAN, Gerald. “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, ob. cit., pp. 109 ss. 32 El caso del pueblo de los Saramakas en contra de Suriname puede ilustrar, en parte, el carácter controversial de la jurisprudencia sostenida principalmente sobre la base de instrumentos extra regionales y de soft law. En este caso, para interpretar el alcance del artículo 21 en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, la CorteIDH argumentó expresamente que de acuerdo con el artículo 29.b CADH debía tener en consideración el desarrollo progresivo del corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos (véase párr. 93). Bajo este presupuesto, la Corte decidió que un Estado dispuesto a otorgar concesiones para la exploración y extracción de recursos naturales en territorios indígenas (o tribales) está sujeto a realizar una consulta previa con la comunidad 31

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no obstante, subrayar como positivas al menos dos cuestiones: la tendencia a utilizar la noción de corpus iuris internacional para la elaboración de estándares interamericanos fortalece la visión de universalidad de los DDHH, por un lado, y facilita la interpretación evolutiva de los instrumentos fundadores de los sistemas de protección, por otro33. Por oposición a esas potencialmente afectada y a obtener su consentimiento, llevar a cabo un estudio de impacto social y ambiental, y garantizar que la comunidad se beneficie del plan de inversión. En palabras de la CorteIDH, un Estado que pretenda limitar el uso y goce del derecho a la propiedad mediante el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos naturales en territorios indígenas está obligado a ofrecer tres garantías, so pena de violar los artículos 21, 1.1 y 2 CA: “primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción […]. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental” (párr. 129). Y aunque está claro que ni los trabajos preparatorios de la Convención Americana, ni el texto de la misma contienen en medida alguna los derechos de las comunidades a la consulta previa y a beneficiarse de proyectos de inversión, la Corte respaldó su argumentación sobre la base de documentos y opiniones internacionales, señalando entre otros: el Convenio No. 169 de la OIT, la Política Operacional Revisada y Procedimientos del Banco en relación con Pueblos Indígenas del Banco Mundial, peticiones individuales y el Comentario General No. 23 del Comité de Derechos Humanos, la Recomendación General No. 23 del Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Cfr., Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. 33 Esta idea de interpretación evolutiva también ha sido referida por la doctrina europea como exigencia para promover la eficacia de los instrumentos de protección de DDHH. Véase, por ejemplo, lo que comenta Petersmann al respecto: “Similarly to the constitutional and teleological interpretation methods used by the EC Court, the ECtHR –in its judicial interpretation of the ECHR– applies principles of ‘effective interpretation’ aimed at protecting human rights in a practical and effective manner. These principles of effective treaty interpretation include a principle of ‘dynamic interpretation’ of the ECHR as a ‘constitutional instrument of European public order’ which must

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bondades, también aparecen dos críticas: en primer lugar, la aparición de sentencias infundadas por sustentarse sobre la base de decisiones descontextualizadas, no enteramente aplicables al entorno latinoamericano o que pretenden imponer una cultura ajena; en segundo lugar, el riesgo de debilitamiento que corre el SIDH a causa de perder aceptación entre los Estados debido a la falta de consenso real sobre el contenido y exigibilidad de los DDHH en la región34. 2.- La influencia del Derecho internacional en el derecho interno Todo lo anterior es prueba del proceso de convergencia entre el Derecho internacional y el interno al que se tiende a partir de los estándares internacionales en DDHH. Sin embargo, las evidencias de este fenómeno de influencia del Derecho internacional en el derecho interno de los países latinoamericanos, no son por sí mismas fundamento de la teoría de los efectos reflejos, sino meramente eso, manifestaciones que sirven para explicar la aplicabilidad de la teoría. Esta aclaración se hace puesto que algunos autores afirman con excesiva confianza y sin condicionamientos la validez de los efectos generales que pueden predicarse de todos los fallos

be interpreted with due regard to contemporary realities so as to protect ‘an effective political democracy’”. PETERSMANN, Ernst Ulrich. “Human Rights, international Economic Law and ‘Constitutional Justice’”, Eur. J. Int’l L., 19, No. 4, 2008, pp. 769-98; 779. En relación con el desarrollo de este método de interpretación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puede verse: CHRISTOFFERSEN, Jonas. “Impact on General Principles of Treaty Interpretation”, The impact of human rights law on general international law, M.T. Kamminga y M. Scheinin (eds.), Oxford University Press, Oxford; New York, 2009, pp. 37-62; 47-50. 34 Este último riesgo lo califica Newman como “importación del consenso”, haciendo alusión a las implicaciones que conlleva para la región la práctica del tribunal americano en el sentido de soportar excesivamente sus decisiones en parámetros extra-regionales, desarrollados por el sistema europeo, el comité de derechos humanos u otros instrumentos de soft law. Cfr. NEUMAN, Gerald. “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, ob. cit., passim.

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supranacionales35. Frente a una posición tan tajante hay que ser cautelosos, como se advertía atrás, y prueba de ello son las fuertes críticas que ha recibido la CorteIDH en relación con la solidez de su interpretación y la obligatoriedad de su jurisprudencia en el ámbito nacional36. Buscando un punto de equilibrio que, por un lado, contrarreste esa excesiva confianza y, por otro, sirva para rescatar el valor positivo de muchos fallos internacionales que tienen la virtud de alertar sobre defectos manifiestos del orden nacional que amenazan los DDHH, se plantea el escenario de los efectos reflejos, figura bajo la cual se exalta el impacto de la jurisprudencia internacional en los niveles locales, pero se previene sobre sus posibles desbordamientos. El estudio y la crítica de este fenómeno en la jurisprudencia interamericana permite dar cuenta de ejemplos ilustrativos y esperanzadores de esa justicia internacional a la que se aspira, por la cual se logra avanzar en los niveles de contención frente a los abusos y arbitrariedades de los gobiernos locales. Rescatar ese trabajo también es un acto de justicia. Así, con el ánimo de alentar el proceso de estandarización en materias que inequívocamente promueven una cultura de los DDHH acorde con las exigencias de la dignidad humana, y sabiendo de la estrecha relación que Esta postura es defendida por Ayala Corao, entre otros doctrinantes y jueces, con las siguientes palabras: “Pero además de los primeros efectos directos e inmediatos, las sentencias de la Corte Interamericana también surten efectos indirectos para todos los Estados partes en la Convención Americana y evidentemente para las otras víctimas que no hayan sido partes del proceso. En efecto, las sentencias de la Corte Interamericana establecen interpretaciones auténticas de la Convención Americana (y de otros tratados de derechos humanos), las cuales pasan a formar parte integrante de la Convención misma, ya que en lo sucesivo ésta debe ser leída conforme a la interpretación establecida en dichas decisiones”. AYALA CORAO, Carlos. “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, ob. cit., p. 134. 36 Además de los ejemplos propuestos previamente, puede verse: MALARINO, Ezequiel. “Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia en los órganos interamericanos de protección de Derechos Humanos para los tribunales judiciales nacionales”, Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y Derecho penal internacional, G. Elsner, K. Ambos, E. Malarino, (coords.), Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Vol.  2, 2010, pp. 425-446. 35

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existe entre los DDHH y la paz que tanto necesita la región, pueden resaltarse los siguientes casos logrados como estándares: (i) La excepcionalidad de la jurisdicción penal militar, sus limitaciones para el juzgamiento de civiles, así como para el juzgamiento de sus miembros en casos de delitos por violación de derechos humanos37; (ii) proscripción de las leyes de auto-amnistía por el efecto de impunidad que cobran en perjuicio de las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares38; (iii) imprescriptibilidad de la acción penal del delito de desaparición forzada de personas, en consideración de su naturaleza continuada y extrema gravedad39; (iv) alcance de la obligación

Algunas de las decisiones de la CorteIDH que han contribuido más claramente a consolidar estos estándares son: Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52; Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135; Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209. 38 Las decisiones más significativas sobre la materia son: Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221. En todo caso en esta materia aún parece vigente el debate que distingue entre leyes de amnistía en general y leyes de auto-amnistía, por lo que no puede afirmarse de manera contundente que el estándar internacional esté sólido e inequívocamente definido. 39 Algunos de los fallos más importantes sobre esta cuestión son: Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4; Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186. 37

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estatal de garantizar los derechos humanos compuesta por cuatro deberes esenciales: prevenir, investigar, sancionar y reparar40; entre otros41.

Esta ha sido jurisprudencia constante del tribunal desde su primera sentencia de fondo en el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo, cit. Evidentemente cada uno de estos cuatro aspectos señalados ha tenido mayores desarrollos en la jurisprudencia posterior. De alguna manera puede decirse que el más alto porcentaje de los casos contenciosos de la CorteIDH ha sido un retornar a la primera sentencia y fortalecer el alcance de esta obligación de garantía contenida en el artículo 1.1, vista en conjunto también con la obligación de adecuación del derecho interno del artículo 2 CADH. Por lo anterior, resulta innecesario nombrar todos los casos que han abundado sobre estas prescripciones. Por su interés respecto del reconocimiento e implementación de estándares interamericanos en materia de reparación integral a las víctimas de violaciones a derechos humanos pueden verse los siguientes estudios: ACOSTA LÓPEZ, Juana Inés y BRAVO RUBIO, Diana. “El cumplimiento de los fines de reparación integral de las medidas ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Énfasis en la experiencia colombiana”. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 13, 2008, pp. 323-362. 41 La panorámica que ofrece Abramovich es otra referencia interesante sobre el punto que se ilustra: “la jurisprudencia fijada por la Comisión y en especial por la Corte, ha incidido en diversos cambios jurisprudenciales en los países del área, en temas relacionados con la débil y deficitaria institucionalidad de las democracias latinoamericanas. Podemos mencionar por ejemplo la jurisprudencia sobre la despenalización del desacato y de las críticas emitidas por la prensa, el acceso a la información pública, los límites en la persecución penal de manifestaciones públicas pacíficas. La fijación de límites y condiciones objetivas para el uso de la prisión preventiva; de las facultades de detención de las policías y para el uso de la fuerza pública. La determinación de pautas para un sistema penal diferenciado para los menores de edad; sobre el derecho a apelar ante un tribunal superior las condenas penales, la participación de las víctimas de crímenes de estado en los procesos judiciales. También el reconocimiento de mínimos de debido proceso en la esfera administrativa y la revisión judicial de actos administrativos, así como de garantías básicas en los procesos de remoción de magistrados, entre otros asuntos de gran relevancia para el funcionamiento de las instituciones y orden constitucional en los Estados”. ABRAMOVICH, Víctor. “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: Nuevos enfoques y clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Derecho PUCD, No. 63, 2009, pp. 95-138; 100. 40

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C.) Las fallas estructurales del Estado La jurisprudencia internacional ejerce un ascendiente creciente y relevante no solo en los tribunales nacionales, sino también en otros órganos del poder público estatal, lo que provoca en no pocos ámbitos la transformación del derecho interno. No es propósito de este estudio hacer un recuento sobre los distintos modos como potencialmente puede incorporarse la jurisprudencia interamericana en el aparato institucional del Estado y sus repercusiones en la vida ordinaria de los ciudadanos. Tal investigación, sin duda interesante, desborda completamente el objeto que se persigue con la exposición de la tesis sobre los efectos reflejos de los fallos de la CorteIDH. Teniendo esto último en cuenta, el objeto de este epígrafe consiste únicamente en resaltar una de las particularidades que caracteriza a un fallo con efectos reflejos, esto es: su capacidad de advertir una falla estructural del Estado, es decir, un problema relativamente general y permanente que amenaza o vulnera un derecho fundamental de, al menos, un grupo social. Ciertamente, los problemas de adecuación del orden interno no quedan reducidos a las deficiencias legislativas, las cuales si bien pueden concretar una falla institucional, no son la única manera de generarlas. De hecho, hay quienes argumentan que los problemas estructurales son una especie de estancamiento institucional que deriva de profundas falencias o inexistencia de políticas públicas que atiendan los problemas sociales más urgentes, por lo que se percibe la responsabilidad de diversos agentes42. Aunque esa tesis pueda ser cierta, en estricto sentido, los jueces interamericanos tienen competencia para advertir una falla estructural sin necesidad de detectar todo el entramado de causas locales que la generan. En la práctica, la jurisprudencia interamericana ha alertado sobre debilidades de iure o de facto, originadas por diversos órganos públicos. Esto, como se sabe, por cuanto la responsabilidad internacional de un Estado por hechos ilícitos puede surgir por la conducta de acción u omisión de cualquiera de sus órganos, independientemente de su nivel jerárquico43. Lo importante es Cfr. RODRÍGUEZ GARAVITO, César y RODRÍGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, Colección Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia, Bogotá, 2010, p. 17. 43 Este principio concuerda con lo preceptuado en el artículo 4 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente 42

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detectar una falencia institucional no esporádica que explique el surgimiento de casos reiterativos. Cuando el tribunal regional lo hace explícito en el texto de su decisión y su conclusión resulta objetiva, sustentada y razonable, esta condición de los fallos con “efectos reflejos” queda verificada. Visto desde una perspectiva de eficacia, esta es una de las ventajas de las sentencias bajo estudio, pues su dinámica implica atacar un problema de raíz a partir de un solo caso que se revertirá en “lecciones” para remediar otros tantos más44. El razonamiento de los jueces en “Campo algodonero” es un buen ejemplo para ilustrar el esfuerzo del tribunal para abundar en elementos de juicio que le permitieran determinar una práctica contraria a la Convención de orden sistemático y estructural45. Muchos otros patrones endémicos denunciados y condenados en la instancia judicial interamericana son muestra de serias problemáticas sociales que aquejan a América Latina, como por ejemplo, situaciones de violencia por parte de funcionarios públicos, en particular agentes de policía46; hacinamiento, violencia y

Ilícitos, que establece en el primer numeral que: “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado”. Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derecho Internacional. Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la AG en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001. 44 Justamente con este argumento hay quienes plantean que el papel de los órganos judiciales internacionales debería apuntar siempre a eliminar causas estructurales. No obstante, habrá que advertir sobre las diversas condiciones para que tal ejercicio sea siempre legítimo. Cfr. CAVALLARO, James y BREWER, Stephanie. “Reevaluating Regional Human Rights Litigation in the Twenty-First Century: The Case of the Inter-American Court”, American Journal of International Law, 102, No. 4, 2008, pp. 768-827. 45 Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, cit., entre otros, párrs. 128-136. 46 Véase, por ejemplo, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones y Costas, cit.; Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No.

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deficientes condiciones carcelarias47; detenciones ilegales y arbitrarias48; desprotección legal y administrativa de las comunidades indígenas por la inexistencia de un sistema de reclamación de tierras que les permita acceder a un nivel de vida digno49; entre otros. Es interesante anotar que aun sabiendo que el Pacto regional no consagra un catálogo de derechos sociales que permitan a la CorteIDH un despliegue de jurisprudencia en este nivel, se puede resaltar el ánimo de la corporación por impulsar el desarrollo de la dimensión social y colectiva de los mismos derechos civiles y políticos, confirmando así el carácter integral, universal e inescindible de los derechos humanos50.



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100; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110. Véase, por ejemplo, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, cit.; Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119; Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150; Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180. Véase, por ejemplo, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C No. 76. Véase, por ejemplo, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. Cfr., al respecto, LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. “Lo social como dimensión inescindible de los derechos humanos”, ob. cit. En esa oportunidad se planteaba una reflexión que resulta pertinente en este punto también: “parece lógico considerar «natural» la dimensión social característica de los derechos del Pacto de San José, en particular, del artículo 6, en cuanto prohíbe la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados; de los artículos 15 y 16, que protegen la libertad de reunión y de asociación; del artículo 17, que protege a la familia; el artículo 19, sobre los derechos de los niños, y el artículo 21,

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Pero no todos los casos que llegan a conocimiento de la CorteIDH, por más que se condene al Estado, son producto de fallas estructurales. Ahora, sí parece cierto que una estrategia cada vez más común de las organizaciones no gubernamentales litigantes en el sistema regional es la selección de causas con las que puedan ejercer presión sobre los gobiernos locales, planteando algunas veces problemas estructurales51. En estos casos, lo que se persigue no es tanto la reparación a las víctimas, como la configuración de un escenario en donde los estándares internacionales faciliten el diálogo de los actores sociales con el Estado y la puesta en marcha de acciones para el diseño e implementación de nuevas políticas públicas. En este marco preciso, se subraya el valor de los mecanismos internacionales para la protección de los DDHH, no solo ni principalmente por lo que ellos hacen por sí mismos, sino por encima de todo, por la labor de facilitamiento que su trabajo logra. Esta “realidad” la describe Abramovich con los siguientes términos: “[L]a incidencia del SIDH no se limita al impacto de su jurisprudencia sobre la jurisprudencia de los tribunales locales. Otra vía importante para el fortalecimiento de la institucionalidad democrática en los que protege la propiedad privada. Incluso, más allá de estos casos, la Corte ha incursionado en una interpretación evolutiva de los derechos a la vida y a la integridad, considerando dentro de su contenido esencial, obligaciones positivas de clara naturaleza social para los Estados. Por lo anterior, una lectura sesgada que pretenda catalogar el desarrollo de los derechos sociales como no a la par de los derechos civiles y políticos, pasa por alto el espíritu del sistema interamericano expresado en el Preámbulo de la misma Convención, en cuanto afirma que ‘sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como sus derechos civiles y políticos’”(p. 491). 51 Cfr. ABRAMOVICH, Víctor. “Los Estándares Interamericanos de Derechos Humanos como Marco para la Formulación y el Control de las Políticas Sociales”, ob. cit., pp. 15-17. Algunos autores abogan por un modelo para potenciar el impacto de las cortes regionales en la configuración de escenarios propicios para un mayor despliegue de los DDHH, a partir del trabajo coordinado diversos grupos de la sociedad civil y estrategias específicas para maximizar la influencia del tribunal. Esta propuesta que podría ser interesante, en todo caso merece muchos reparos. Al respecto, véase: CAVALLARO, James y BREWER, Stephanie. “Reevaluating Regional Human Rights Litigation in the Twenty-First Century: The Case of the Inter-American Court”, ob. cit., passim.

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Estados surge de la capacidad del SIDH de influir en la orientación general de algunas políticas públicas y en sus respectivos procesos de formulación, implementación, evaluación y fiscalización. Así, es común observar que las decisiones individuales adoptadas en un caso suelan imponer a los Estados obligaciones de formular políticas para reparar la situación que da origen a la petición e incluso establezcan el deber de abordar los problemas estructurales que están en la raíz del conflicto analizado”52.

Llegados a este punto aparece claro que la figura de las “sentencias con efectos reflejos” es una novedad en el marco del Derecho internacional y puede justificarse por su función principal: alertar sobre fallas estructurales del Estado que amenazan o menoscaban derechos humanos, señalando los estándares internacionales que virtualmente podrían subsanarlas de conformidad con una interpretación auténtica de la Convención Americana. Bajo las condiciones estudiadas, puede entonces afirmarse que la figura de las sentencias con “efectos reflejos” se justifica por la preeminencia de la persona humana, objeto y fin esencial de los instrumentos internacionales relativos a DDHH. Consecuentes con lo expuesto, están excluidos de efectos reflejos los casos en los que no puede inferirse un problema permanente en el Estado que afecta los DDHH o aquellas decisiones en las que la Corte lleva a cabo interpretaciones de la Convención que sean obscuras o infundadas, aquellas que privilegian una determinada ideología sin apego al verdadero espíritu que inspira la Convención, o cualquier decisión que arbitrariamente elige la primacía de un derecho humano sobre otro de la misma categoría53. ABRAMOVICH, Víctor, “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: Nuevos enfoques y clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, ob. cit., p. 100. 53 Decisiones de este tipo se explican solo desde una perspectiva “conflictivista” de los derechos humanos, desde la cual se niega su posibilidad de coexistencia y armonización. Uno de los peligros evidentes de este punto de partida en el DIDH es la extremada vulnerabilidad a la que se someten los derechos puesto que su contenido no se define en virtud de lo que realmente son, sino de lo que pueden llegar a pesar cuando se enfrentan unos a otros. Difícilmente puede sostenerse que los principales instrumentos de DDHH y, entre ellos, la Convención Americana sea fruto de una visión que promueva una suerte de jerarquía y exclusión entre derechos. El mismo punto de partida y los efectos de tal perspectiva resultan contradictorios con el texto de las Convenciones internacionales expresamente promotoras de una visión armónica de los 52

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Esto último por cuanto una decisión así planteada desconoce el objetivo fundamental que inspiran los instrumentos internacionales de DDHH, cual es garantizar el respeto de los derechos esenciales del hombre, cuyo fundamento reside en los atributos de la persona humana54 –atributos que naturalmente no colisionan sino que se complementan como lo exige una realización humana integral–. A MODO DE COLOFÓN: Una estrategia de defensa del estado construida sobre las lecciones de las “sentencias con efectos reflejos” De los criterios y argumentos expuestos puede concluirse que la indudable utilidad de los  fallos con “efectos reflejos” como medios para favorecer la adecuación de los sistemas nacionales a los estándares internacionales de protección de derechos humanos no supone una absorción por parte del tribunal internacional de la potestad característica de las autoridades del propio Estado. Por el contrario, la legitimidad de las mismas dependerá, en primer lugar, de su sustento directo sobre las bases de competencia específica otorgada a los jueces interamericanos. Visto a contracara, lo anterior significa que este tipo de sentencias internacionales están llamadas a provocar ajustes institucionales que las mismas autoridades del Estado tendrían que diseñar y poner en marcha visualizando el referente jurisprudencial de la CorteIDH. Esto se explica, por cuanto: “el derecho internacional de los derechos humanos no contiene en sí un determinado diseño de políticas, sino estándares que sirven de marco a las políticas que cada Estado define. Los mecanismos de supervisión y eventualmente los jueces tampoco tienen la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas asumidas con los estándares jurídicos aplicables y –en caso de hallar divergencias– reenviar derechos humanos, a la cual el juez le debe atención. Para un análisis crítico de los planteamientos conflictivistas que resultan trasladables también al ámbito internacional de los DDHH, véase: CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, ob. cit. 54 Véase, en este sentido, el preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual lejos de jerarquizar los derechos, propone una mirada de conjunto y armónica entre ellos.

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la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia”55.

Así las cosas, la eficacia de estos fallos y, en general de los mecanismos internacionales de protección de DDHH exige, como primera medida, una acción articulada del Estado y un agente responsable para el diseño, implementación y evaluación de planes de protección de los derechos humanos sobre la base de analizar y sistematizar los casos que se ventilan en el SIDH que tienen la virtualidad de constituirse en lecciones generalizables para el Estado, por contener pautas que alertan sobre alguna falla estructural del orden nacional que podría seguir generando nuevas víctimas. Previsto aquello, se facilitará la estrategia de defensa del Estado en el SIDH por tres razones principalmente: en primer lugar, porque se pueden prevenir muchos litigios probando la reversión de fallas estructurales. En segundo lugar, porque un trabajo de coordinación como el que se plantea puede ser usado como evidencia de debida diligencia en la instancia internacional. En tercer lugar, y quizá lo más importante, porque se refuerza la legitimidad del Estado cuando en el contencioso interamericano la estrategia de defensa del Estado se centra más en lo sustancial que en lo meramente procesal. Desde esta perspectiva, el Estado contribuye también a la operatividad del principio de subsidiaridad que tanto alega en los foros internacionales, pues ante la advertencia que el órgano regional hace de un problema de orden estructural al interior del Estado, éste toma las medidas generales que una vez implementadas previenen nuevas víctimas y, por consiguiente, nuevas causas judiciales en el nivel internacional. Dicho de otro modo, la tesis de los efectos reflejos se explica desde una visión sistemática y desde el estándar de la buena fe, como un modelo para economizar procesos y efectivizar la protección de los DDHH, siguiendo la ruta de la estandarización de criterios que razonable y coherentemente se deriven de la Convención Americana, con el objeto de privilegiar una verdadera defensa de los bienes humanos básicos.

55

ABRAMOVICH, Víctor. “Los Estándares Interamericanos  de Derechos Humanos como Marco  para la Formulación y el Control  de las Políticas Sociales”, ob. cit., p. 29.

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TRANSITIONAL JUSTICE: REPARATIONS AS PREEMPTIVE STATE DEFENSE, POSSIBLE GAPS, RISKS AND CHALLENGES FACED BY MIGRANTS Juliana María Vengoechea Barrios Pontificia Universidad Javeriana Contents: Introduction. I.– TRANSITIONAL JUSTICE A.) A definition B.) Reparation as means of redress II.– TRANSITIONAL JUSTICE FRAMEWORK IN COLOMBIAVICTIMS AND LAND RESTITUTION LAW III.– COLOMBIAN MIGRANTS UNDER THE VICTIMS LAW A.) Migrants as victims within the victims and land restitution law 1.- The Victims and Land Restitution Law in light of International Refugee Law 2.- The Victims and Land Restitution Law in light of International Refugee Law 3.- The Victims and Land Restitution Law and the Return Incentives Statute B.) Challenges of implementation on transnational contexts. Conclusions and recommendations.

Introduction On June of 2011 the statute called “Victims and Land Restitution Law” (Ley de víctimas y de restitución de tierras)1 was enacted by the Colombian Congress, which started to be implemented on January 1st of 2012. This statute establishes measures of attention and redress for victims of serious violations human rights violations and grave breaches of IHL. The statute seems to be a step forward towards the recognition and granting of much needed rights for victims in Colombia. However, a gap which is found in this statute is how victims who are abroad, particularly Colombian migrants in need of international protection (them being refugees, asylum

1

Ley 1448 de 2011. Diario Oficial No. 48.096 de 10 de junio de 2011. [http:// www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1448_2011.html].

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seekers and other persons of concern) would have access to the rights and benefits established by the aforementioned law, and if being beneficiaries of the law would, if in any way, affect their legal status or international protection. The following chapter seeks to analyze transitional justice reparation mechanisms as a preemptive state defense strategy and to analyze the Victims and Land Restitution Law in light of the international legal framework for the protection of migrants. This paper seeks to determine if migrants who are abroad could be eligible to receive benefits from the law, if they fit within the definition of victim that the statute establishes, and what are the possible risks and challenges they would face. I.– TRANSITIONAL JUSTICE A.) Definition Transitional justice is not a concept that has one concrete and single definition. Even though it has become a widely used and popular term within the global spectrum, particularly in the human rights discourse, its content and reach will depend on the context in which it is being employed. Jon Elster has defined it as: “Transitional justice is the legal and administrative process carried out after a political transition, for the purpose of addressing the wrongdoings of the previous regime”2. The International Center for Transitional Justice, an international non-profit organization specialized on the study of this topic, refers to it on its website as: “Transitional justice is not a ‘special’ kind of justice, but an approach to achieving justice in times of transition from conflict and/or state repression. By trying to achieve accountability and redressing victims, transitional justice provides recognition of the rights of victims, promotes civic trust and strengthens the democratic rule of law”3.

The United Nations understands transitional justice to be:

2



3

ELSTER, Jon. “Memory and Transitional Justice”, Prepared for the “Memory of war” Workshop, MIT January 2003, page 1 [http://web.mit.edu/rpeters/ papers/elster_memory.pdf ]. [http://ictj.org/about/transitional-justice ] August 21st 2013.

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“the full range of processes and mechanisms associated with a society’s attempt to come to terms with a legacy of large-scale past abuses, in order to ensure accountability, serve justice and achieve reconciliation. Transitional justice processes and mechanisms are a critical component of the United Nations framework for strengthening the rule of law”4.

From the aforementioned definitions, it is clear that there are certain elements in common which could lead to understand transitional justice as a compound of processes and mechanisms that serve as means to address elements of justice in societies which are going through a transition, understood to be the overcoming of an internal conflict or a change in its political regime. Examples of transitional justice in the global context include the political transition in South Africa, Rwanda, Eastern Europe, among many others. B.) Reparation as means of redress The mechanisms or processes to achieve transitional justice are many and very varied. However, there are certain elements that seem to be priorities when transitional justice schemes are being developed. Within those elements, differentiated perspectives for vulnerable groups, such as women, children, and migrants are necessary. Likewise, judicial processes that encompass criminal prosecutions, legal and political accountability and reparations are commonly found. Additionally, truth finding missions, the importance of collective memory and institutional reform are fundamental elements which are usually also taken into account. The right to individual reparation as means of redress for human rights violations and breaches to international humanitarian law is a development of public international law5, which finds as a starting point State responsibility for international wrongful acts.

4 5

United Nations. S/2004/616. Security Council. 23 August 2004. S/2004/616. For reparation as a concept within Public International law see: Permanent Court of International Justice Case Concerning the Factory at Chorzów (Claim for  Indemnity), (Germ. v. Pol.), September 13, 1928. For responsibility of States for international wrongful acts see: International Law Commission “Responsibility of States for International Wrongful Acts” UN Doc. A/ CN.4/SER.A/2001/Add.1 and CRAWFORD, James. The ILC’s Articles on

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Many international tribunals, based on the guarantees and obligations contained in international law instruments, such as the Convention against Torture, the International Covenant on Civil and Political Rights, among other treaties, have recognized the right of victims to a reparation for the violation of their human rights. In April 2005, the former Commission on Human Rights, now substituted by the Human Rights Council, adopted the Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law6. As the name points out, reparations within this framework takes into account both gross violations of human rights as well as serious violations of IHL. This was a step forward towards recognizing the need to broaden the scope of individual reparations beyond international human rights law and including IHL violations. Reparation, as defined by the aforementioned UN General Assembly resolution, is understood to be a mean of promoting justice through redress for human right and IHL violations that are attributable to the action or omission of States. Henceforth, States are obliged to repair the victims for the harm they have suffered. Accordingly, it should follow principles of proportionality and non discrimination. The Guidelines and Principles of Reparation establish as forms of reparation: restitution, compensation, rehabilitation, satisfaction and guarantees of non-repetition7. Restitution is envisioned, whenever possible as a restoration of the victim to the original situation he or she was in before the violation of IHRL or IHL8. Compensation, refers to the economic assessed damage9. Rehabilitation encompasses medical, psychological, legal and social services10. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect, The American Journal of International Law, Vol. 96, No. 4 (Oct., 2002), pp. 874-890. 6 U.N. Doc. E/CN. 4/2005/L. 48. 7 A/RES/60/147 par 18. 8 Ibid., par 19. 9 Ibid., par 20. 10 Ibid., par 21.

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This chapter will take a closer look into the different reparations envisioned by the Victims and Land Restitution Law as applicable options for Colombian migrants who are abroad. In order to determine whether those migrants could potentially be beneficiaries of the reparations contained in the Statue, and if so, the possible risks this would imply for them regarding the international protection they have received abroad. Looking into how, if in any way, the statute constitutes a preemptive defense of the State to avoid further litigation before international Courts, or if on the contrary, the gaps created by the statute open the gate to international forums. II.– TRANSITIONAL JUSTICE FRAMEWORK IN COLOMBIA - VICTIMS AND LAND RESTITUTION LAW The transitional justice legal framework in Colombia began with the Justice and Peace Law of 200511 and its relevant regulatory decrees and Constitutional Court decisions12, the Victims and Land Restitution Law of 2011 and the recent enactment by Congress of a constitutional amendment known as the Legal Framework for Peace, which hopes to facilitate peace negotiations with non-state armed groups. The Victims and Land Restitution Law establishes as its objective: Article 1:The purpose of this Law is to establish a set of regular administrative, social, and economic measures, both individual and collective, to benefit the victims of the violations defined in Article 3 below, in the framework of transitional justice, which will make possible for them to enjoy the rights to truth, justice and reparation, with the guarantee of non-repetition, such that the condition as victims is recognized, and they acquire dignity through the materialization of their constitutional rights (non official translation from original text in Spanish).

The content of the first article of the Victims and Land Restitution Law sets forth the elements mentioned before that are common to transitional Ley 975 de 2005 Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005; National Prosecutor’s Office Resolutions (Fiscalía General de la Nación) 3998 and 0387 of 2006, National Decrees:  Decreto 4760 de Decreto 2005 de 2006, Decreto 690 de 2006, Decreto 2898 de 2006 y Decreto 3391 de 2006. 12 C-370 of 2006. Constitutional Court of Colombia, Decision of May 18, 2006. 11

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justice schemes; and the wording of the norm seems to have been shaped up bearing in mind the UN Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. Furthermore and following the UN Basic Principles and Guidelines, article 8 of the statute defines transitional justice as: “Transitional justice is understood to mean the various judicial and other processes and mechanisms associated with the attempts of society to guarantee that those responsible for violations contained in Article 3 of this Law may render an account of their acts; that the right to justice, truth and full reparation accruing to the victim be satisfied; that institutional reforms be introduced as necessary to secure the non-repetition of the events, and that illegal armed structures may be dismantled, with the final purpose of securing national reconciliation and lasting and sustainable peace” (non official translation from original text in Spanish).

The law states that the benefits it contains will be applicable to those that fall within the definition of victim that the statute establishes on its third article: “For the purposes of this Law, victims are held to be those persons who individually or collectively have suffered damage due to events occurring after January 1, 1985, as a consequence of violations of International Humanitarian Law, or of grave and manifest violations of International Human Rights Law, occurring by reason of the internal armed conflict”13 (non official translation from original text in Spanish; emphasis added by author).

Article 3 continues with the following text: “Victims are also the spouse, or permanent companion, couples of the same sex and relatives to first degree of kindred, and first civil of the direct victim, when the victim has been killed or disappeared. Failing that, the victims will be those who live in the second ascending degree of kindred. // In the same manner, victims will include persons who have suffered damage when intervening to assist victims in danger, or to prevent their victimization. // The status of “victim” is acquired independently of whether the author of the punishable conduct is individualized, apprehended, tried, or convicted, and of the family relationships which may exist between the author and the victim.

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The definition of victim that the statute establishes is specific to a time frame, and to the cause of damage which rendered de victim as such. The time frame that is determined in the statute establishes that victims entitled to benefits are only those that have suffered a damage on or after January 1st of 1985. It also determines that this damage must originate from a breach of IHL norms or grave and manifest violations of International Human Rights in relation to the internal armed conflict. Accordingly, any and all victims of the internal armed conflict whose damage was caused prior to January 1st of 1985 fall outside the scope of benefits of the statute, and if they wish









Paragraph 1. When members of the forces of law and order are victims in the terms of this Article, economic reparation will correspond in all matters to that to which they are entitled, in accordance with a special regime applicable to them. In the same manner, they will be entitled to other means of satisfaction and guarantees of non-repetition indicated in this Law. Paragraph 2. The members of illegal armed groups will not be considered to be victims, except in cases in which boys, girls or adolescents have abandoned or been disengaged from an illegal armed group, being minors. // For the purposes of this Law, the spouse, permanent companion or relatives of the members of illegal armed groups will be considered direct victims due to the damage suffered to their rights in the terms of this Article, but not as indirect victims due to the damage suffered by the members of these groups. Paragraph 3. For the purposes of the definition in this Article, those who have suffered some damage to their rights as a consequence of common crime will not be considered to be victims. Paragraph 4. Persons who have been victims due to events occurring prior to January 1, 1985, will be entitled to truth, measures for symbolic reparation, and guarantees of non-repetition provided for in this Law, as a part of society as a whole, and without the need for being individualized. Paragraph 5. The definition of Victim provided in this Article may in no case be construed or presumed to be any recognition of a political nature with regards to terrorist groups or illegal armed groups who caused the damage referred to as the “victimizing event” in this Law, in the context of International Humanitarian Law and Human Rights law, in particular in the terms of Article 3 of the Geneva Conventions of 1949. The exercise of competency and functions which, by virtue of the Constitution and the law, correspond to the forces of law and order to combat other criminal actors, will not be in any way affected by the provisions of this Law”.

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to seek reparations for their damage, they must seek remedy from other, if existing, mechanisms available within the Colombian legislation. Furthermore, in order to be a beneficiary of land restitution, the statute establishes another time frame which begins on January 1 of 1991. Article 75 defines as holders to the right to restitution: “Persons who were owners or possessors of a property, or exploited untitled land and, whose ownership they wish to acquire by award, and have been dispossessed of them, or have been forced to abandon them as a direct or indirect consequence of the events which constitute the violations of Article 3 of this Law, between January 1, 1991 and the effective term of the law, may request legal and material restitution of the dispossessed or forcibly abandoned land….”(non official translation from original text in Spanish).

Finally, in relation to the generalities of the Victims and Land Restitution Law, article 9 characterizes the transitional measures as a contributing factor to the process of victims to overcome their suffering and restore their rights. However, the statute clearly establishes that the reparations, attention and assistance measures do not imply recognition of the State as responsible, and cannot be used as proof of responsibility before any judicial or disciplinary authority14.

Article 9. Character of the transitional measures. The State recognizes that any individual considered to be a victim in the terms of this Law is entitled to truth, justice, and reparation, and that the violations mentioned in Article 3 above will not be repeated, regardless of who may be responsible for those crimes. Measures for attention, assistance and reparation adopted by the State will be designed to contribute to help the victims overcome their suffering and, to the extent possible, to the restoration of rights impaired. These measures will be understood as transitional mechanisms to respond to and overcome the violations mentioned in Article 3 above. Therefore, the measures for attention, assistance and reparation contained in this Law, and all those which have been or will be implemented by the State with the purpose of recognizing the rights of the victims to truth, justice and reparation, do not imply and may not be presumed or construed to be recognition of the responsibility of the State derived from legally-proven 14

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III.– COLOMBIAN MIGRANTS UNDER THE VICTIMS LAW Having set forth a landscape of what transitional justice is understood to be, and adding a brief summary of the transitional justice framework that exists in Colombia, emphasizing particularly on the Victims and Land Restitution Law, we can look into this statute from a concrete perspective, that of Colombian migrants who have sought international protection abroad. A.) Migrants as victims within the Victims and Land Restitution Law The definition of victim of the Victims and Land Restitution Law, as established in its third article does not explicitly mention persons who have forcibly been displaced by internal armed conflict, either within national boundaries or beyond them. This however does not mean that internally displaced persons or Colombian migrants who fled the conflict and crossed international boundaries are excluded from the benefits the statute establishes. On the contrary, if a person fled its home in reason of the internal armed conflict on or after January 1st of 1985, this person would fall within the definition of article 3.







damage attributable to it in the terms of Article 90 of the Constitution, nor any other type of responsibility on the part of the State or its agents. The fact that the State recognizes the status of victim in the terms of this Law may not be taken into account by any judicial or disciplinary authority as evidence of State responsibility, or responsibility of its agents. This recognition will not revive the terms of forfeiture of the right to claim direct reparation. In the context of transitional justice, the competent judicial and administrative authorities will guide their actions to the prime objective of securing reconciliation and lasting and stable peace. For this purpose, account will be taken of fiscal sustainability and the nature, consequences and magnitude of the violations described in Article 3 above. In events in which the victims take recourse to the Administrative Disputes jurisdiction, in exercise of legal actions for direct reparation, the judicial authority will, at the time of calculating the amount of reparation, assess and take account of the reparation which may have been adopted by the State in favor of the victims, so that the transitional nature of the measures which will be implemented under this Law will be taken into account.

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UNHCR’s statistical snapshot estimates that as of January 2013 there are 394.122 Colombian refugees, 18.850 asylum seekers, and 3.943.509 internally displaced persons. This means that there is a population of migrants of international concern of about 4.356.491 persons.15 At this point it is very difficult to assess how many of those persons of international concern are eligible beneficiaries of the Victims and Land Restitution Law. However, certainly many will fall within the definition of article 3 of the statute, given that certainly many were uprooted from their homes by reason of the internal armed conflict. CODHES estimates that between January 1 of 1985 and the December 31 of 2011, 5.445.406 forced displacement have been produced in Colombia16. In relation to the specific reparation measure of land restitution, which plays a fundamental role in the case of victims who were forced to flee their homes, the statute restricts the victims claim to the date of on or after January 1st of 1991.17The time frame established by article 75 creates a gap, under which is it is likely that many victims who were forced to flee prior to January 1st of 1991 but after January 1st 1985. This would mean that these victims may be eligible for certain reparations under this statute, but not the restitution of their land. The access of the migrant population to transitional justice rights, particularly the reparation measures envisioned by the Victims and Land Restitution Law will greatly vary on whether the displaced find themselves within the national territory or abroad. Even though the statute has not established any restriction for victims abroad to be beneficiaries of the transitional justice provisions created, several are the burdens they face; burdens that go from practical administrative aspects as well as more in http://www.unhcr.org/pages/49e492ad6.html.

15

Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2011, p. 39 as quoted by Codhes Informa Boletín de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento N. 79 - Bogotá, Quito, marzo de 2012 [http://www.acnur.org/t3/uploads/media/CODHES_Informa_79_ Desplazamiento_creciente_y_crisis_humanitaria_invisibilizada_Marzo_2012. pdf?view=1]. 17 Article 75 Law 1448 of 2011 . 16

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depth issues that could potentially conflict with the international protection they are entitled to. B.) Challenges of implementation in transnational contexts The Victims and Land Restitution Law faces many challenges in its implementation and effective success. Not only is the transitional scheme extremely ambitious, which by itself implies an administrative overload for the existing governmental institutions competent with functions established in the statute, but it also has to deliver concrete results. The UNHCR Office in Colombia and group of NGOs have been adamant warning the risks and challenges the carrying out of this statute will mean in the short, mid and long term18. Even though the Victims and Land Restitution Law makes no specific provisions19 on how victims who are abroad can have access to the rights and mechanisms recognized by the statute, it is clear that anyone who falls within the definition of article 3 should be granted the same rights, regardless of whether that person is abroad. The statute only recognizes a right of the victims who are abroad to be informed and guided regarding See more: COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS. “Refugiados y Ley de Víctimas: Reparación para las personas en necesidad de protección internacional: igualdad en el acceso y diferencia en su desarrollo y aplicación” Author: TACHA, Viviana Bogotá, Colombia April 2012 [http:// www.internaldisplacement.org/8025708F004CE90B/%28httpDocuments %29/06F3F835440369C0C12579F400505EB8/$file/CCJ+Refugiados_y_ ley_de_victimas+%281%29.pdf]; CANTOR, David James. Informe de Investigación No. 2 15. “Restitución, compensación, satisfacción: reparaciones transnacionales y la Ley de Víctimas de Colombia”, August 2011.

18

Law 1448 of 2011 has only two references in relation with victims who are abroad. The first is on the article which establishes guarantees of non repetition, article 149 j) reads: “Dissemination of the information on rights of victims living abroad”. The second is on article 204 “The Government, through the Ministry of Foreign Affairs, and following the terms of Article 30 above, will guarantee that victims described in this Law who are outside Colombia may be informed and given adequate guidance with regard to their rights, measures and resources”.

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their rights, measures and guarantees. The Ministry of Foreign Affairs is the one responsible of this duty. However, in practice very little has been done regarding this obligation and there is no specific regulation that gives victims abroad concrete tools to have access to their rights under the Victims and Land Restitution Law. The absence of a resolution, regulatory decree or guidelines is the first challenge found in regards to the implementation of the law in transnational contexts. 1.- The Victims and Land Restitution Law in light of International Refugee Law International Refugee Law is the set of rules and procedures found within international law that refer to the protection of persons who have fled their country of origin, in which they are no longer safe or cannot avail themselves protection of their human rights. The cornerstone of international refugee law is found in the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees. The 1951 Refugee Convention defines refugee as: “a person owing to well founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it”20.

The 1951 Convention and its 1967 Protocol21 as well as customary international law are the main sources of international refugee law. Additionally, regional instruments have further developed international refugee law, broadening the scope of definitions and protection. The Article 1A.2UN General Assembly, Convention Relating to the Status of Refugees, 28 July 1951,  United Nations, Treaty Series, vol. 189, p. 137, available at: [http://www.refworld.org/docid/3be01b964.html] (accessed 17 July 2013). 21 UN General Assembly, Protocol relating to the Status of Refugees, 16 December 1966, A/RES/2198, available at: [http://www.refworld.org/docid/3b00f1cc50. html] (accessed 17 July 2013). 20

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Organization for African Union adopted the Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa22 and in the context of Latin America there is the Cartagena Declaration on Refugees which was adopted during the Colloquium on the International Protection of Refugees in Central America, Mexico and Panama of 198423. The 1984 Cartagena Declaration broadens the definition of refugee beyond what the 1951 Convention and 1967 Protocol established, considering that it is advisable to extend the definition of refugee within the region, and consider as such persons who have fled their country of origin because their lives, security or liberty have been threatened by generalized violence, foreign aggression, internal armed conflict, massive human rights violations or other circumstances of grave disturbances to public order24. Within the Colombian population of persons who have been uprooted and fled abroad to avail themselves of international protection, given the situation of the armed conflict in the country, not all have been formally recognized as refugees by their host country. However, most do fall within the definition set forth by the Cartagena Declaration, and in any event are subject to international protection guaranteed by the principle of customary international law of non refoulement or principle of no return. Accordingly, international law establishes that no person who fled Colombia should be returned to it, unless there are guarantees that his of her life and human rights would not be put into risk. Likewise, the recognition of the status of refugee is declarative and not constitutive, and any person who meets the elements of the definition of refugee should be presumed to be a refugee and protected following the international standards applicable.

Organization of African Unity, Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa (“OAU Convention”), 10 September 1969, 1001 U.N.T.S. 45, available at: [http://www.refworld.org/docid/3ae6b36018.html] (accessed 17 July 2013). 23 Cartagena Declaration on Refugees, Colloquium on the International Protection of Refugees in Central America, Mexico and Panama, 22 November 1984, available at: [http://www.refworld.org/docid/3ae6b36ec.html] (accessed 17 July 2013). 24 Ibid., conclusion number 3. 22

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The Victims and Land Restitution Law definition of victim, as it was established beforehand, seems to be a step backwards on the progression of the concept of refugee, particularly the one that had been accomplished by the Cartagena Declaration. The Victims and Land Restitution Law establishes the causes of damage in a farther more restrictive way, limiting them to a time frame and to causes which constitute a breach of IHL norms or grave and manifest violations of International Human Rights in relation to the internal armed conflict. Excluding not only those who fled their homes prior to January 1st 1985 but all those who given situations of generalized violence, foreign aggression, and other circumstances of grave disturbances to public order were forcibly displaced from their homes. Furthermore, the Victims and Land Restitution Law limits the causes forced displacement much more that the Law 387 of 1997 which defines displaced person as: “any person who has been forced to migrate within the national territory , abandoning his location of residence or economic activities, because his life, physical integrity, security or personal have been violated or are directly threatened because of : internal armed conflict, internal tensions of disturbances, generalized violence, massive violations of human rights or other circumstances that drastically affect public order”25 (not an official translation from the text in Spanish).

The concept of refugee and internally displaced under the definition of victim of the Victims and Land Restitution Law are clearly restricted, and exemplify how this statute is a step back from the progressive advancement of international protections in favor of migrant populations. The restrictive definition of victim in light of the domestic framework for protection of IDPs as well as in light of International Refugee Law could be interpreted as regressive, but it could also lead to the tightening of regional protection measures, by neighboring countries were Colombians have fled into. Many countries could determine that the protection they grant to refugees and other persons in need of international protection should be limited to the definition set forth by the Victims and Land Restitution Law.

Article 1, Law 387 of 1997 , July 17 of 1997.

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2.- Risks faced by migrants who have received international protection The Universal Declaration of Human Rights reads: “Everyone has the right to leave any country, including his own, and to return to his country.”26 Following this right, under international refugee law, the preferred durable solution to the condition of refuge is return and repatriation of the person to its country of origin. This durable solution should only be carried out following several criteria. The most important element to bear in mind when considering repatriation as a solution of refuge, or return in the case on internal displacement, is that such return or repatriation is first and foremost voluntary27. Even though the 1951 makes no express provision regarding voluntary repatriation, the principle of non refoulement, prohibits a State from expelling or returning a refugee to the frontiers of territories where he or she would be exposed to persecution28. Likewise, based on the concept of well founded fear of persecution that is found in article 1A.2 of the Convention, the person’s subjective fear of persecution must cease before the person returns to its country of origin. Article 1C29 of the 1951 Convention establishes the “cessation clauses” under which the Convention protection is no longer justified Article 13.2 27 See more: UNHCR Resettlement Handbook on: [http://www.unhcr. org/4a2ccf4c6.html]. 28 Article 33 Convention of the Status of Refugees. 29 Article 1C Convention Relating to the Status of Refugees: “This Convention shall cease to apply to any person falling under the terms of section A if: (1) He has voluntarily re-availed himself of the protection of the country of his nationality; or (2) Having lost his nationality, he has voluntarily re-acquired it; or (3) He has acquired a new nationality, and enjoys the protection of the country of his new nationality; or (4) He has voluntarily re-established himself in the country which he left or outside which he remained owing to fear of persecution; or (5) He can no longer, because the circumstances in connection with which he has been recognized as a refugee have ceased to exist, continue to refuse to avail himself of the protection of the country of his nationality; Provided that this paragraph shall not apply to a refugee falling under Section A (1) of this Article who is able to invoke compelling reasons arising out 26

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or necessary because of changes in the individual’s circumstances or in conditions in the country of origin. Regarding the specific situation of Colombian migrants abroad, the need of international protection is still very much justified and necessary. Not all persons who have received international protection or those who have been internally displaced by the internal armed conflict can return to their homes in conditions of safety and dignity. Even though some efforts have been made in order to improve the safety in the country, transitional justice measures, such as the Victims and Land Restitution Law, should not lead to the misinterpretation that the situation of generalized violence, the armed conflict and human rights violations have ceased to exist in Colombia. Unfortunately, the wording of transitional justice, paired up with measures of reparation which include land restitution, may lead host countries who have received Colombian migrants to believe that the conflict in Colombia has been overcome. This may lead host countries to the decision to carry out massive repatriations, believing that the reason that lead migrants to seek international protection no longer exist. Additionally, if Colombian migrants, who are abroad, were able to have access to the rights established by the statute, any form of reparation that they receive may be understood by the host country as refugees availing themselves of national protection. Even though reparation and protection are different and complimentary concepts, this misinterpretation is a likely risk refugees could face. This potential risk could turn into a deterrent for eligible victims from attempting to receive the rights to which they would be entitled to under the Victims and Land Restitution Law.

of previous persecution for refusing to avail himself of the protection of the country of nationality; (6) Being a person who has no nationality he is, because the circumstances in connection with which he has been recognized as a refugee have ceased to exist, able to return to the country of his former habitual residence; Provided that this paragraph shall not apply to a refugee falling under Section A (1) of this Article who is able to invoke compelling reasons arising out of previous persecution for refusing to return to the country of his former habitual residence”.

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3.- The Victims and Land Restitution Law and the Return Incentives Statute Law 1565 of 201230 was enacted by Congress with the purpose of creating incentives of return of nationals of Colombia whom were living abroad. This statute has as its main objective the creation of tax, customs and financial incentives for the return of Colombians to the country. It sets basic requirements of three years of residence abroad, being an adult, and expressing the interest of being a beneficiary of the statute to the competent national authority. The statute also sets exclusionary grounds for certain nationals of the country that justify them not being eligible for the benefits, these relate to criminal convictions either within the country or abroad for crimes such as drug, arms, and human trafficking, money laundering, violations of human rights or international humanitarian law and crimes against the public administration. The statute classifies return within four categories: solidary return, humanitarian return, labor return and productive return. The type of return that is complementary of the Victims and Land Restitution Law is solidary return. The statute defines it as the return of a Colombian victim of the internal armed conflict as well as those who are extremely poor.31 In the case of solidary return, the statute states that it will be articulated with the legal dispositions set in the Victims and Land Restitution Law. The statute also establishes a comprehensive support scheme, by which in the case of Colombians who are under solidary return, for which the statute determines a six month period for the Ministry of Foreign Affairs to create such a scheme. The comprehensive support scheme should enable interinstitutional cooperation that will provide those returning with tools that facilitate access to health services, housing, job training, social assistance in the form of legal and psychological advising32.

Ley 1565 de 2012 “Por medio de la cual se dictan disposiciones y se fijan incentivos para el retorno de los colombianos residentes en el extranjero” July 31 of 2012. Diario Oficial No. 48.508. 31 The statute refers to “pobres de solemnidad” which has been understood to be people who are in a state of poverty that renders them destitute. 32 Article 4 Ley 1565 de 2012. 30

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This statute has yet to be regulated and for the time being there is no comprehensive plan for return, particularly one addressing how the return of Colombians victims of the armed conflict will be carried out. The lack of clarity regarding this matter as well as the absence of concrete regulations dealing with how access of victims who are aboard to the Victims and Land Restitution Law will be handled creates great uncertainty for victims who would be interested in becoming beneficiaries of both statutes. Conclusions and recommendations Transitional justice measures often are believed to be a tradeoff between competing interests of the different groups involved, the government proposing measures to overcome a specific situation, redress for victims, and integration of certain perpetrators of wrongdoings back into society. Given the fact that there are so many competing interests, all participants within transitional justice processes have to make certain concessions to the other parties of the process, in order to make the process possible. 33Ideally a balance among interests should be achieved, and no participant should feel neglected, ignored or used. The Victims and Land Restitution Law is a tool which the Colombian Government expects to contribute to the greater effort of transitional justice. Many are the flaws that this statute contains and which multiple stakeholders have emphatically and constantly pointed out. Many of them are a result from the need to trade off competing interests. However, within the context of Colombian migrants abroad, the balance that ensures the recognition of their rights seems to have been completely disregarded. This is self evident given the fact that after such a significant time frame since the enactment of the Victims and Land Restitution law, there is a lack of regulation specific that guarantees and facilitates the access of victims abroad to the benefits of the statute. If the reparations scheme envisioned by the Victims and Land Restitution Law wishes to be successful, and truly address the victims of the conflict, it should certainly bear in mind the rights and needs of those who 33

See more: LEEBAW, Bonwyn Anne. “The Irreconcilable Goals of Transitional Justice”, Human Rights Quarterly, Volume 30, Number 1, February 2008, pp. 95-118.

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are abroad. Accordingly, the Ministry of Foreign Affairs needs to prioritize on this matter, which not only falls within its mandate and competence, but it is also pivotal to the long term success of this transitional justice measure. The Ministry of Foreign Affairs should begin by disseminating information relating to this statute among victims abroad who need to be aware of the rights they are entitled to under the statute; train consular and diplomatic officers on transitional justice and the Victims and Land Restitution Law, create specific regulations that facilitate access to the benefits of the law. Having access to the benefits of the statute should not put at risk any of the victims, nor should it jeopardize the international protection they have received in host countries. There is an imperative need to find ways to harmonize the statute with protection measures that currently exist within international law To ensure that refugees and other persons in need of international protection are not subjected to possible mass deportations, the Ministry of Foreign Affairs must work with the competent agencies of other countries, in order to clarify that the benefits of the statute should not be misinterpreted as grounds to believe that the causes which lead to the uprooting of migrants have disappeared and it is safe for them to return. Accessing the benefits created by the statute should not be subjected to a return of the victims who are abroad. The entitlement of victims to rights under the statute should not compete or conflict with the rights they are entitled to and have received under international refugee law. The Victims and Land Restitution law must be regulated bearing in mind the interests of victims abroad; the fact that this aspect was disregarded in the way it was in the text of the statute, does not serve as an excuse to leave its gaps and flaws unaddressed. On the contrary, the implementation of the statute through different regulatory norms, gives an opportunity for the Government to address the situation and rights of the victims abroad. This regulation should be done promptly and in harmony with relevant international law, particularly refugee law. Otherwise the means of redress and reparation the statute envisions as contributors to transitional justice will become tools of discrimination that will further reinforce the injustices the statute was created to address and overcome.

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Parte III LITIGANDO EN DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

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COMO PARTE Y COMO TERCERO: HACIA UN SISTEMA DE BUENAS PRÁCTICAS PARA LA DEFENSA JURÍDICA DE COLOMBIA ANTE LA OMC* Laura Victoria García Matamoros Universidad del Rosario Juan Daniel Londoño Tabares KPMG Abogados - Madrid. Sumario: Introducción. I.– DEL PRIMER ÁMBITO DE LA DEFENSA COLOMBIANA: LOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO EN SU CALIDAD DE PARTE A.) El contexto normativo aplicable a los paises en vía de desarrollo en la OMC B.) Hechos y circunstancias de la participación de los países en vía de desarrollo en el órgano de solución de controversias en calidad de parte II.– DEL SEGUNDO ÁMBITO DE LA DEFENSA COLOMBIANA: LAS CONDICIONES JURÍDICAS APLICABLES A LA CALIDAD DE TERCERO A.) El contexto normativo de las tercerías y el alcance de sus efectos B.) Reseña fragmentaria de la participación de Colombia en el órgano de Solución de Controversias como tercero. Conclusión.

Introducción En materia comercial internacional, la defensa jurídica del Estado colombiano tiene lugar en tres foros distintos. El primero, asociado a la

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El presente escrito incorpora resultados de investigación enmarcados en la Línea “Derecho Internacional y Globalización” del Grupo de Investigación en Derecho Internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Agradecemos la colaboración en este proyecto de Alejandro JARAMILLO GÓMEZ, estudiante de la Facultad.

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defensa de las exportaciones colombianas en la jurisdicción nacional de terceros países, de cara a la puesta en marcha de mecanismos de defensa comercial en materia de dumping, salvaguardias o subvenciones. El segundo, derivado de las controversias que puedan darse en el marco de los acuerdos de promoción comercial o protección a la inversión suscritos por Colombia con terceros países, sea que comprendan estos intereses bilaterales o multilaterales. El tercero, relacionado con la solución de las diferencias surgidas por cuenta de las obligaciones contenidas en los Acuerdos concertados (los Acuerdos Cubiertos) en el marco de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, la OMC o la Organización). Ahora bien, aun cuando la intervención colombiana en estos tres foros tiene lugar de manera independiente, la importancia estratégica de la defensa planteada por Colombia en el marco de la OMC resulta más que evidente, no solo por las palpables implicaciones de un eventual litigio ante un Grupo Especial del Órgano de Solución de Diferencias (en adelante, también el OSD), sino también por la forma como partes y terceros, indistintamente, intervienen en la interpretación jurídica comunitaria de los Acuerdos Cubiertos. Inclusive, en no pocos casos, dicha interpretación termina por afectar la forma como las autoridades nacionales aplican los Acuerdos relevantes en materia de salvaguardias, dumping y subvenciones, o cómo los organismos de solución de diferencias ad-hoc constituidos en el marco de acuerdos de libre comercio terminan por interpretar las disposiciones de sus tratados relevantes conforme los pronunciamientos del OSD, en aquellos eventos en que las partes del tratado específico han replicado en su texto las estructuras legales acordadas en el marco de la OMC. Es por lo anterior que la reflexión que este escrito propone tiene como punto de partida, la aceptación irrestricta de la siguiente premisa: de los tres foros reseñados, el de la OMC es el más estratégico, toda vez que es el único en el cual la defensa jurídica adelantada por el Estado colombiano tiene la virtualidad de repercutir en beneficio de los intereses defendidos en los demás foros. En efecto, las resultas de la participación intensa, paciente y continua de Colombia ante el OSD necesariamente influenciarán la defensa adelantada por el Estado ante otras jurisdicciones nacionales en cuanto a mecanismos de defensa comercial se trata, y en el marco de los demás acuerdos de promoción comercial, en la medida en que éstos refieran a las reglas previstas en la OMC.

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La aceptación de la reseñada premisa no resulta caprichosa si se parte de la base que la totalidad de reglas del nivel nacional que regulan la imposición de derechos antidumping, el establecimiento de salvaguardias o la determinación de subvenciones y derechos compensatorios, siguen de cerca los postulados definidos en el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del GATT (Antidumping), en el Acuerdo de Salvaguardias y en el Acuerdo de Subvenciones y Medidas Compensatorias, respectivamente. Igualmente, resulta fácil de aceptar que en el evento de una controversia bilateral sostenida por Colombia en el contexto de un tratado de libre comercio, la interpretación de los Acuerdos Cubiertos resultará aplicable a aquellas normas del tratado que hayan pretendido replicar su contenido o, inclusive, deferir su potestad regulatoria a las normas de la OMC. Sobre este particular es necesario destacar que Colombia ha dedicado la última década a expandir su red de acuerdos de promoción comercial y de protección a la inversión, completando a enero de 2013 un destacable registro de trece tratados de libre comercio suscritos y en vigor y cinco más en proceso de negociación. En efecto, además de los acuerdos regionales suscritos en los noventa, como lo son el de la Comunidad Andina y los de Alcance Parcial suscritos en el marco de la ALADI, Colombia tiene ya tratados de libre comercio vigentes con Chile, México, Canadá, los países miembros de EFTA (Islandia, Liechtenstein, Suiza y Noruega), las economías del Triángulo Norte de Centroamérica, la Unión Europea y los Estados Unidos. Así mismo, ha quedado cerrada ya la negociación del acuerdo de libre comercio con Corea del Sur, al tiempo que se están negociando acuerdos de similar naturaleza con Panamá, Costa Rica, Israel, Turquía y Japón. Finalmente, el Gobierno avanza firme en la preparación de en un convenio comprehensivo con Chile, Perú y México, en el marco de la Alianza del Pacífico. Ahora bien, no obstante los tratados que forman zonas de libre comercio (tal y como sucede con la gran mayoría de los reseñados) se encuentran cubiertos por la excepción contenida en el artículo XXIV del GATT de 19941 y en ese

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Respecto de la naturaleza material de la excepción, el Órgano de Apelaciones anota que en el artículo XXIV se estipula que las disposiciones del GATT de 1994 “no impedirán” el establecimiento de una unión aduanera, interpretando que “determinadas circunstancias, el artículo XXIV puede justificar la adopción de una medida incompatible con algunas otras disposiciones del GATT e invocarse

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sentido, deben entenderse por fuera del ámbito de regulación de la OMC, muchos de los acuerdos suscritos por Colombia han delegado la regulación específica de ciertos temas al interior de la zona de libre comercio al texto de las disposiciones relevantes de los Acuerdos de la OMC. Tal es el caso del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y México, suscrito en julio de 1994, en el cual se adopta la regulación en materia de trato nacional, restricción a importaciones y exportaciones y solución de controversias, conforme a lo dispuesto en las disposiciones relevantes del GATT 1994, a efectos de lo cual su texto y notas interpretativas son incorporados como parte integral del mencionado tratado. Así mismo, encontramos ejemplos de similar delegación normativa en los acuerdos de promoción comercial recientemente celebrados por Colombia con los Estados Unidos, Chile y la Unión Europea. En dichos tratados, la regulación de los principios de trato nacional y nación más favorecida, así como las disposiciones en materia de restricciones a las importaciones y exportaciones, salvaguardias y medidas sanitarias y fitosanitarias, ha quedado delegada en las provisiones relevantes de los Acuerdos de la OMC, los cuales se entienden incorporados a los mencionados tratados de libre comercio y constituyen parte integrante de los mismos, mutatis mutandis. Inclusive, los textos de los mencionados acuerdos han relegado el derecho aplicable en materia de excepciones generales a las obligaciones contenidas al interior de cada tratado al artículo XX del GATT y sus notas interpretativas, que se entienden igualmente, parte de los acuerdos mutatis mutandis2. En últimas, resulta evidente que aun cuando gran parte de la actividad comercial de Colombia se esté canalizando a través de instrumentos jurídicos distintos a los Acuerdos de la OMC, tales instrumentos han deferido la



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como posible ‘defensa’ frente a una constatación de incompatibilidad”. Caso Turquía - Restricciones a la importación de productos textiles y de vestido (WT/ DS34), Informe del Órgano de Apelaciones, párrafo 45. En relación con los efectos de la expresión “mutatis mutandis” en los tratados de libre comercio, ver BARBOSA, Juan D. “Untangling the Mutatis Mutandis Principle in Free Trade Agreements: Using the WTO to Understand FTAs”. Society of International Economic Law (SIEL), 3rd Biennial Global Conference, 2012. Junio 25 de 2012 [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2091497].

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regulación de temas relevantes a los textos acordados en la Ronda de Uruguay. Habrá que entender entonces que dicha delegación normativa termina por someter la interpretación de las disposiciones relevantes en cada acuerdo de libre comercio a los pronunciamientos de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelaciones en el marco del OSD, en la medida en que aquellos han adoptado, mutatis mutandis, los cánones jurídicos concebidos e interpretados en el seno de la OMC. Con fundamento en lo anterior, la intervención de Colombia en las discusiones que moldean el entendimiento de los Acuerdos Cubiertos tiene efectos más allá de la misma OMC, en la medida en que las resultas de dicha intervención influencian también la interpretación de aquellas disposiciones que al interior de los tratados de libre comercio han duplicado las provisiones de la OMC. Esa es, en últimas, la importancia jurídica que reviste la participación de Colombia en las discusiones sostenidas al interior del OSD frente a las cuales tenga un interés, sea éste sustancial, económico o sistémico. Habiendo aceptado entonces la importancia de la OMC como foro de discusión jurisdiccional para Colombia, pareciera que la forma como se está creando e interpretando el derecho económico internacional al calor de un clima de fragmentación implícitamente orientado a los cánones jurídicos acordados en la OMC, debe llevar a Colombia a considerar que la mejor estructuración de su defensa jurídica en materia comercial internacional debe moverse, con intensidad, en dos ámbitos distintos. El primero, referido al diseño de estrategias que enmarquen el planteamiento de litigios clave para los intereses de Colombia en su condición de país en vía de desarrollo, buscando dar el mayor alcance posible al trato especial y diferenciado que esta condición conlleva conforme lo dispuesto en ciertas normas de los Acuerdos Cubiertos. Y, el segundo, a partir de las tercerías, extender las posibilidades de defensa no contenciosa, participando en la construcción de las líneas generales del entendimiento jurídico de las normas que regulan el comercio internacional y que limitan su propia discrecionalidad en el establecimiento de medidas que tengan efectos en el mercado transfronterizo de bienes y servicios. En tal sentido, para contribuir al fortalecimiento de las estrategias de participación y defensa del país ante el OSD de la OMC, este escrito abordará dos puntos que consideramos esenciales. El primero de ellos se desarrollará en el capítulo inicial, referente a las posibilidades que otorga el sistema a países en vía de desarrollo como Colombia de tener un trato

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especial y preferente en los procesos ante el OSD en su condición de parte, es decir, como reclamante o como convocado, de manera que puede obtener una mayor protección de sus intereses, siguiendo el ejemplo de países que han invocado de manera vehemente esta condición. En el segundo, nos referiremos a las potencialidades que representa para el país su participación como tercero, entendiendo que esta calidad le permite contribuir a la estructuración de una defensa sistemática y comprensiva de los intereses colombianos, en aras de la implementación de mecanismos permanentes de control del precedente de la OMC desde la orilla colombiana. Finalmente, a título de conclusiones, reseñaremos nuestras recomendaciones específicas para la estructuración de estrategias que permitan fortalecer la posición colombiana en materia comercial internacional. II.– DEL PRIMER ÁMBITO DE LA DEFENSA COLOMBIANA: LOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO EN SU CALIDAD DE PARTE Como soporte a la estructura institucional de la OMC, se encuentra la estructura jurisdiccional, que ha tenido importancia capital en la consolidación de este organismo como regulador del comercio internacional y que cuenta con un sistema de arreglo de diferencias muy solicitado y, en términos generales, respetado. El sistema puesto en marcha por la OMC cuenta con un doble mecanismo: uno preventivo, que corresponde al Órgano de examen de políticas comerciales, compuesto por todos los Estados miembros, y otro contencioso, aplicado por el OSD, el cual privilegia en todos los casos la solución amigable de los conflictos. Éste último constituye uno de los elementos más exitosos del sistema comercial internacional, en la medida en que ha logrado credibilidad y confianza, tanto a nivel de los países industrializados que utilizan con mayor frecuencia y experticia el sistema, como de aquellos que no lo son –como se demuestra en las estadísticas3– a

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“Los principales reclamantes ante el OSD son los Países Desarrollados, y en el caso de la Unión Europea, o Comunidad Europea, esta actúa como todo un bloque económico, autorizado por el Acuerdo de Marrakech de 1994 para presentar reclamaciones de manera conjunta. Del total de las 399 reclamaciones los Estados Unidos maneja una cifra de 93, apenas 4 menos que el total de los Países de América Latina y el Caribe (Punto 9,2), y junto con la Unión Europea,

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lo cual se une el hecho del número importante de países en desarrollo que hacen parte de la Organización y de la trascendencia que para estos países revisten los temas discutidos al interior del OSD. Con el propósito de analizar los efectos y matices del mecanismo contencioso de la Organización en países en vías de desarrollo como Colombia, cuando acuden al mismo como partes en una controversia, estimamos que puede resultar oportuno adelantar un análisis de las herramientas, jurídicas o políticas que la OMC ha puesto a disposición de los países en vías de desarrollo, a efectos de garantizar su acceso material a la justicia que el OSD se propone administrar. Habiendo analizado los elementos descritos, pasaremos a revisar la realidad de esta participación y cómo se justifica la importancia de una presencia activa de Colombia en el OSD que dé cuenta de sus particularidades e intereses, especialmente cuando aquél es entendido como el foro donde se construye la interpretación jurídica de los Acuerdos Cubiertos por la OMC. A.) El contexto normativo aplicable a los países en vía de desarrollo en la OMC Es necesario comenzar por establecer que el régimen procesal que gobierna el OSD es el resultado de un ejercicio de concertación adelantado en el marco de la Ronda de Uruguay y compilado en el Anexo No. 2 del representan un total de 174 reclamaciones, lo que equivale aproximadamente al 43.6% de las reclamaciones. Una diferencia del 19.31% respecto al total de las reclamaciones presentadas por América Latina y el Caribe. Podemos observar que son los EE.UU. y la Unión Europea, quienes recurren más al OSD para solicitar la modificación de políticas comerciales de otros Estados. El principal países en vía de desarrollo que se encuentra a la cabeza de la presentación de reclamaciones es Brasil, con un total de 24 hasta la fecha, seguido por México con 21, la India con 18 y Argentina con 15. Cabe destacar que 3 de los cuatro países anteriormente referidos hacen parte de la zona de América Latina y el Caribe. Brasil representa aproximadamente el 24.7% de las reclamaciones de la región”. BURGOS SILVA, José Germán (Director) BONILLA MONTENEGRO, Julián Darío (Auxiliar de Investigación) .Estudio de algunos mecanismos de solución de diferencias y el acceso a la justicia en el derecho económico internacional. Órgano de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio. Proyecto ILSA - GTZ (FORTALSEDER). Versión preliminar no publicada. Bogotá, D.C. Noviembre de 2009, p. 92.

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Acuerdo de la OMC, resultado que se consignó en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias4 (en adelante también ESD). De conformidad con el parágrafo 1 del artículo primero del ESD, las normas y procedimientos allí descritos serán aplicables a las “diferencias planteadas en conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los (...) ‘acuerdos cubiertos”. En virtud de lo anterior, las diferencias derivadas del establecimiento de medidas, de hecho o de derecho, que resulten contrarias a los compromisos consagrados en los Acuerdos Cubiertos de la OMC, serán conocidas por el OSD, a efectos de lo cual se seguirá el procedimiento consagrado en los artículos 3, 4, 5 y 6 del ESD5. Ahora bien, en el marco del procedimiento ordinario previsto en el ESD, la Organización prevé que los países miembros puedan acudir al proceso como parte en la diferencia o como tercero. En términos generales podemos afirmar que la calidad de parte no tiene mayores condiciones y corresponde al concepto tradicional previsto en el derecho procesal, que en

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“Acuerdo de la Ronda Uruguay. Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias (Anexo II al Acuerdo de la OMC), adoptado por la Organización Mundial del Comercio”. [http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm] Mayo 25 de 2013 Esquema del proceso de solución de diferencias en la OMC: Preliminarmente se presenta una solicitud de consulta que pasa el país afectado al país que ha tomado las medidas. Tienen 60 días para llegar a un acuerdo. Si no hay acuerdo el demandante puede pedir la constitución de un grupo especial (Panel), compuesto por expertos que no hacen parte de la administración de la OMC y que no son nacionales de los países en conflicto. Ellos fijan los términos para contestar. Este Panel procura que los países lleguen a un acuerdo y si no lo hacen en un período máximo de seis meses debe presentar un informe al OSD que es producto del consejo general y tiene un término de 60 días, salvo que haya apelación. Si no hay apelación el OSD adopta el informe del grupo especial, salvo que decida desecharlo o cambiarlo. Si hay apelación esta va al órgano de apelaciones compuesto por 7 personas especialistas en derecho y en comercio internacional el cual debe emitir su opinión de la misma manera que el OSD y con la estructura de informe, en un término de 60 días. El proceso debe durar 9 meses sin apelación o 12 con apelación, salvo si se requiere consultar a los expertos. Después de la decisión, el país condenado en 30 días debe informar sobre la adopción del informe y su intención de acoger las recomendaciones. Si no lo hace, un árbitro designado por el OSD puede autorizar medidas temporales de retorsión por el mismo monto del comercio afectado y preferiblemente en el mismo sector.

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la OMC se concreta en la capacidad que tiene un Estado de acudir al OSD como reclamante en los casos en que considere que han sido menoscabados los derechos contemplados en cualquiera de los Acuerdos cubiertos o para ejercer el derecho de defensa en los casos en que haya sido convocado como presunto responsable por los incumplimientos alegados por otro Estado parte. Por otro lado, en relación con la posibilidad de acudir como tercero ante el OSD, por lo pronto basta mencionar que esta calidad es aceptada por el ESD en todas las etapas del proceso como una forma de garantizar la participación de todos los Estados en los temas que les pueden afectar y como mecanismo de garantía de transparencia en las discusiones y decisiones del OSD, siempre que se cumplan las condiciones y criterios establecidos para cada una de ellas. Ahora bien, en este contexto, resulta fácil anticiparse a un problema material en relación con el acceso a la justicia por parte de los países en desarrollo o menos desarrollados, de cara a la oportunidad real que puedan tener dichos países de participar activamente de las discusiones sostenidas al interior del OSD, de exponer sus intereses sistémicos con una probabilidad material de que sus preocupaciones sean abordadas en perspectiva de sus necesidades, y de exponer la racionalidad de sus medidas restrictivas a la luz de su hándicap económico o de sus entendimientos culturales. Con el propósito de brindar solución a tales inquietudes, la OMC ha echado mano de mecanismos, en ocasiones políticos o indeterminados, que han buscado abrir un espacio a los países en desarrollo o menos desarrollados en la discusión del entendimiento jurídico de los Acuerdos Cubiertos. Colombia, como miembro de la OMC y particularmente como país en vías de desarrollo, participa del sistema de solución de diferencias enmarcado dentro del régimen general, con algunas disposiciones especiales dada su condición antedicha, las cuales pasaremos a identificar6. En primer término podemos mencionar el Artículo 3.12 del ESD, el cual permite a los países en desarrollo acogerse al proceso normal previsto en los artículos 4, 5, 6 y 12 del Entendimiento, o recurrir al mecanismo

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Véase FOOTER, Mary E. “Developing country practice in the matter of WTO dispute settlement”. Journal of World Trade. Vol. 35 No. 1 2001, p. 60

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originado en la decisión del 5 de abril de 19667 que prevé la posibilidad de recurrir a un proceso de mediación llevado a cabo por el Director General de la OMC y en caso de no llegar a un acuerdo, es el mismo Director quien debe solicitar la formación de un Grupo Especial, designado por la institución y aprobado por sus miembros8. Este mecanismo no tiene mucha utilidad práctica, en la medida en que sus previsiones fueron de una u otra manera incorporadas en el ESD, tal como el Artículo 5, que prevé el mecanismo de los buenos oficios, la conciliación y la mediación y contemplan la eventual participación del Director General en los mismos. En cuanto a la necesidad de tener en cuenta las circunstancias de los países en desarrollo, la previsión fue consagrada en el artículo 12.11 del Entendimiento. Por su parte, el Artículo 4.10 establece que los jueces9 deben prestar una especial atención a los problemas e intereses de los países en vías de desarrollo, bien sea en el curso de las consultas (Artículo 4.10), o en la solución de las diferencias ante el Grupo Especial (Artículo 21.2). En todo caso, el mencionado Artículo no cuenta con una definición del significado

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Véase RUIZ-FABRI, Hélene. « Le réglement de différends dans le cadre de l’Organisation Mondiale du Commerce ». Journal du Droit International No. 3 1997. pp. 729-730 “En los quince años de existencia de la OMC, solamente se ha mencionado la intención de hacer uso del derecho regulado en el artículo 3.12 del ESD a someterse al procedimiento de la Decisión de 1966 en dos reclamaciones, una presentada por Colombia: DS361: Comunidades Europeas –Régimen para la importación de bananos; y la otra por Panamá: DS364: Comunidades Europeas– Régimen para la importación de bananos”. VÁSQUEZ-ARANGO, Carolina. “Las disposiciones sobre trato especial y diferenciado a favor de los países en desarrollo en el entendimiento de solución de diferencias de la OMC”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Vol. 40 n.113. Julio-Diciembre de 2010, p. 332 Sobre la utilización del término “juez” para el OSD no hay unanimidad, no obstante hay una tendencia importante a considerar que este mecanismo es cada vez más jurisdiccional. Ver. RUIZ-FABRI, Hélene. « Le reglement de différends au sein de l’OMC: naissance d’une juridiction, consolidation d’un droit ». Souveraineté étatique et marchés internationaux a la fin du 20eme siècle. A propos de 30 ans de recherche du CERDIMI. Melanges en honeur de Philippe Kahn. Litec. París. 2000, p. 304 y ss.

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preciso de la expresión “atención especial”, por lo cual no puede identificarse una obligación clara para los jueces en este sentido. Igualmente, el Artículo 21.210 del ESD establece también una previsión cuya aplicación debe tenerse en cuenta en lo relativo a las medidas adoptadas en el procedimiento de solución de diferencias y que puedan llegar a afectar los intereses de los países en desarrollo. Aun cuando este Artículo ha sido invocado en repetidas oportunidades por los países en vías de desarrollo, sobre todo en lo relativo a la ampliación de los términos previstos para adoptar medidas por parte de estos países11, su aceptación por parte del OSD no ha sido general12. De otro lado, el Artículo 12.11 exige al Grupo Especial indicar las medidas tomadas para aplicar el trato especial y diferenciado, favorable a los países en vías de desarrollo. En realidad, la obligación implica indicar las medidas adoptadas, pero no existe una obligación concreta de adoptarlas. Este Artículo ha sido invocado en varias oportunidades por los países en desarrollo y utilizado por el OSD para argumentar sus decisiones, bien “Art 21. Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones…2. Se prestará especial atención a las cuestiones que afecten a los intereses de los países en desarrollo Miembros con respecto a las medidas que hayan sido objeto de solución de diferencias”. 11 Algunos ejemplos: Caso Indonesia-algunas medidas que afectan la industria automotriz. El OSD, atendiendo a la crisis económica sufrida por este país le concedió un plazo adicional de 6 meses para adaptar su legislación a las normas de la OMC, (WT/DS54). Caso Chile - Impuestos a las Bebidas alcohólicas. El OSD reconoció que este artículo era generalmente utilizado para ampliar los plazos para adoptar medidas (WT/DS87/110). 12 Ejemplo: Caso Argentina-Medidas sobre la exportación de piel de bovinos y la importación de cueros finos. En este caso el OSD aceptó un plazo adicional pero menos amplio que lo solicitado por Argentina. Por su parte las Comunidades Europeas, demandantes en el caso afirmaron que el artículo prevé una “simple atención particular” que no permite modificar los criterios impuestos por las normas de la OMC. Este caso es particularmente importante pues el plazo solicitado por Argentina tenía como motivación la necesidad de negociar con el FMI una modificación legislativa que le había sido exigida, pero que resultaba contraria a las normas de la OMC, por lo cual estaba obligado a realizar una nueva reforma pero tenía las restricciones impuestas por el Fondo. (WT/ DS155/10). 10

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sea para explicar por qué aplicaron normas más favorables a los países en desarrollo13 o por qué no lo hicieron14, pero en realidad se trata de un artículo de aplicación indirecta a favor de los países en vías de desarrollo. En lo relativo a la composición del órgano de decisión, el Artículo 8.10 del ESD exige que para los asuntos en los cuales sea parte un país en vías de desarrollo, por lo menos uno de los jueces deba provenir de un país perteneciente a dicha categoría, en el entendido que un representante de uno de estos países será más sensible a las necesidades del país en desarrollo participante en la disputa. En la práctica, el Órgano de Apelaciones se encuentra compuesto por siete miembros, de los cuales tres son elegidos para el caso específico al azar. En general, hay una alta probabilidad de que exista algún miembro proveniente de un país en desarrollo, pero en caso de que no se dé, la parte que se sienta afectada está legitimada para invocar este Artículo. Así mismo, el Artículo 12.10 establece una medida concreta favorable a los países en vías de desarrollo concerniente a la posibilidad de conceder un plazo más amplio antes de proceder a constituir un Grupo Especial, en el evento en que las consultas no lleguen a feliz término en el plazo inicialmente previsto de 60 días. Se busca con este Artículo que los países en desarrollo ganen tiempo en la preparación de sus argumentos para poder obtener un resultado en la negociación. En este caso, es el presidente del OSD quien examina el caso y concede el plazo adicional. Este mismo Artículo ofrece la posibilidad de que el Grupo Especial extienda los términos previstos en todas las etapas del proceso para los países en desarrollo con el fin de que puedan preparar su defensa. Este plazo es de máximo 15 meses y excepcionalmente 18. Este Artículo ha sido utilizado

Algunos ejemplos: Caso India-Restricciones cuantitativas a la importación de productos agrícolas, textiles e industriales (WT/DS90/R). Caso Comunidades Europeas - régimen aplicable a la importación, a la venta y a la distribución de bananos (WT/DS27/R/ECU). 14 Ejemplo: Caso Brasil-Programa de financiación de exportaciones de aeronaves (WT/DS46). 13

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varias veces por los países en desarrollo en sus procesos, en algunos casos con mayor éxito que otros15. Otra disposición que tiene en cuenta la situación de los países en desarrollo es el Artículo 21 del ESD, numerales 7 y 8, el cual obliga al OSD a observar las consecuencias de una decisión sobre el desarrollo económico de los países implicados cuando se trata de países en vías de desarrollo. En tal sentido la norma pretende que en las decisiones se estudien las consecuencias económicas que pueden traer de manera directa o indirecta para un país las medidas que se adopten. No se trata, entonces, de que el OSD modifique su decisión si no que adopte aquella que sea menos traumática para los países en desarrollo afectados16. Gracias a este artículo, el panel de árbitros que decidió el asunto de los bananos frente a las Comunidades Europeas admitió la constatación expuesta por el Ecuador, de gran importancia en el sistema comercial tal como está concebido, concerniente a la dificultad que tienen los países en desarrollo para aplicar las medidas de retorsión contra los países desarrollados, teniendo en cuenta que muchas veces esas medidas resultan más perjudiciales para los países débiles que las aplican. Sobre el particular, los árbitros aceptaron que la OMC no prevé ninguna solución. De otro lado, se encuentran las disposiciones sobre asistencia técnica que tratan de contrarrestar las evidentes dificultades que representan para los países en vías de desarrollo acudir al OSD tanto en condición de demandantes como demandados. En este sentido, la primera parte del artículo 27 del Algunos ejemplos: Caso Pakistán-Protección otorgada por una patente para productos farmacéuticos y para productos químicos agrícolas (WT/DS36). Caso India-Restricciones cuantitativas a las importaciones de productos agrícolas, textiles e industriales (WT/DS90/R).Ver. RUIZ-FABRI, Hélène. “Le contentieux d’exécution dans l’Organe de Règlement des différends de l’Organisation mondiale du commerce », Journal du Droit International. No. 3, 2000, p. 607. 16 Esta norma fue invocada por el Ecuador en el caso de las Comunidades Europeas relacionadas con el banano, argumentando que las decisiones adoptadas por el árbitro podían generar consecuencias desastrosas para la economía ecuatoriana, mientras que la decisión en otro sentido representaba consecuencias mínimas para la economía europea. Esta norma fue mencionada por el tribunal pero sin explicar las consecuencias concretas para la decisión final. 15

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Entendimiento prevé que la Secretaría tenga la responsabilidad de prestar asistencia técnica general y realizar cursos de preparación sobre el sistema, mientras por su parte, el artículo 27.2, de manera más concreta, otorga a estos países la posibilidad de solicitar la ayuda de un experto jurídico calificado que los oriente en los asuntos de este tipo que los involucren. Esta ayuda puede ser neutra y, en tal caso, actúa como abogado del país o puede ser parte de la Secretaría a título de simple asesor. Con el fin de atender esta función se ha creado el “Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC” (ACWL, por sus siglas en inglés), que se encarga de la capacitación en los temas relacionados con la solución de controversias, establece criterios para guiar a los países en vías de desarrollo, o menos desarrollados, lo cual ha contribuido a la reducción de costos del proceso y a la formación de funcionarios. No obstante, continúan las limitaciones en materia de alcance y cobertura de la asesoría17. B.) Hechos y circunstancias de la participación de los países en vía de desarrollo en el Órgano de Solución de Controversias en calidad de parte Teniendo claro el panorama normativo, en necesario entrar a ver la realidad de la participación de países como Colombia en el sistema. Para ello debemos comenzar por afirmar que el OSD es un escenario interesante para promover y proteger los intereses económicos y comerciales del país, en la medida en que, como lo reconoce la doctrina, existen tres condiciones esenciales para los países en desarrollo dentro del Órgano de Solución de Diferencias: (i) garantiza derechos; (ii) va en contra de la hegemonía económica; y (iii) es un mecanismo que garantiza que los cambios sistemáticos generados por diversa jurisprudencia de la OMC no afecten los

Véase BURGOS SILVA, José Germán (Director) BONILLA MONTENEGRO, Julián Darío (Auxiliar de Investigación). Estudio de algunos mecanismos de solución de diferencias y el acceso a la justicia en el derecho económico internacional. Órgano de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio. Versión preliminar no publicada. Proyecto ILSA – GTZ (FORTALSEDER). Bogotá, D.C. Noviembre de 2009

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intereses de los países en desarrollo18.Tal vez por esa razón, si bien los países en desarrollo no son los usuarios más frecuentes del sistema y las normas que los favorecen no son del todo efectivas, sí se ha visto un incremento importante de su participación, sobre todo en condición de reclamante. Desde 1995 a 2003, países en desarrollo iniciaron más disputas ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC que países desarrollados19: el 39% de todas las disputas fueron iniciadas por países en desarrollo como reclamantes. Sin embargo, Estados Unidos continúa siendo el reclamante con mayor número de disputas, seguido por la Unión Europea, Canadá y Brasil. Se resalta el caso de India que, teniendo en cuenta que siendo un país de bajos ingresos, es reclamante dentro de 20 disputas. También se destaca Bangladesh, por ser el único país reclamante dentro del grupo de países menos adelantados. La mayoría de las disputas iniciadas por países en desarrollo son contra países que tienen esta misma calidad. Algunos países pequeños en desarrollo han iniciado disputas en contra de países desarrollados, con resultados exitosos. Tal es el ejemplo del caso Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales, donde Costa Rica era reclamante. Se puede decir que en lo corrido de este siglo, varios países en desarrollo se han beneficiado del sistema, si se tiene en cuenta que han obtenido varias decisiones favorables en asuntos claves para sus exportaciones. En este sentido, son de especial importancia los casos del azúcar y del algodón en que Brasil ganó contra de la Unión Europea y los Estados Unidos, respectivamente, desafiando políticas comerciales agrícolas de carácter proteccionista vigentes hace años en dichas jurisdicciones. Es importante señalar también el caso de apuestas y juegos de azar en que Antigua y Barbuda ponen en entredicho la protección estadounidense del mercado de servicios ofrecidos por Internet. Las evidencias sugieren que los países en desarrollo están actuando de manera estratégica en las QURESHI, Asif H. “Participation of Developing Countries in the WTO: Dispute Settlement System”. Journal of African Law, Vol. 47, No. 2, 2003, p. 175. 19 VAN DEN BOSSCHE, Peter The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials Cambridge University Press, 2008, pp. 285-288. El autor extrae la información de www.worldtradelaw.net. 18

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demandas iniciadas, concentrándose en aquellas en las que poseen poder de negociación, es decir, capacidad de retorsionar contra el país demandado. También se verifica una actuación dinámica de ellos como tercero con intereses sustanciales. En los primeros diez años de funcionamiento del OSD, los países de América Latina y el Caribe en conjunto fueron los más activos dentro del número absoluto de reclamaciones. De los países que forman parte de América Latina, el orden va de la siguiente manera: Brasil, México, Chile y Argentina20. Un dato interesante es que existe un cierto equilibrio en la actuación de los países que figuran entre los diez mayores usuarios del OSD, ya sea como reclamante o como demandado, es decir, los mayores usuarios como reclamantes también tiene sus políticas comerciales cuestionadas con frecuencias por los demás Miembros de la OMC. Destacando el caso Argentino, país de América Latina y el Caribe más demandado, seguido por Brasil y México21. Si bien los datos dan una imagen relativamente positiva sobre la participación de los países en vías de desarrollo en el sistema, de acuerdo con el profesor Nottage, “Estas figuras y declaraciones no retratan, no obstante, la imagen completa. El análisis estadístico ilustra que la actividad de solución de controversias de países en vía de desarrollo está altamente concentrada en unos pocos usuarios. Solo cinco países en vía de desarrollo reportan el 60 por ciento de la actividad. Junto con otros ocho países en vía de desarrollo, representan el 90 por ciento de la actividad (…) la fuerte concentración de la actividad en unos pocos países en vía de desarrollo resalta que la gran mayoría de los países en vía de desarrollo están en buena parte ausentes del proceso”22. En términos generales, siguiendo las recientes reflexiones del mismo autor, los obstáculos se deben a varios factores. Primero, a la falta de experiencia legal y de recursos de financiación; segundo a la carencia SALLES ALMEIDA, Juliana. “Una década de funcionamiento del sistema de solución de diferencias comerciales de la OMC: avances y desafíos”, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, 2006, p. 12. 21 Ibid., p. 13. 22 NOTTAGE, Hunter. “Trade and Development”, The Oxford Handbook of International Trade Law, Oxford University Press, 2009, p. 490. 20

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de mecanismos domésticos para enfrentar barreras comerciales; tercero, a los bajos niveles de comercio y a la existencia de mercados domésticos pequeños; cuarto, miedo a la retaliación política y económica y, finalmente, si bien los países en vías de desarrollo tienen la opción de invocar las normas, que los favorecen, expuestas arriba; existe la dificultad que las normas de trato especial y diferenciado que los protegen en casi todos los casos no son obligatorias. Otro factor limitante está constituido por la debilidad de muchos países en vía de desarrollo para hacer cumplir las decisiones que les favorecen, en la medida en que las posibilidades de ejercer las medidas de retorsión mediante la suspensión de concesiones comerciales se encuentran limitadas por el reducido tamaño de los mercados domésticos, que hace que la suspensión de concesiones sea más perjudicial para el país en vía de desarrollo que para el país castigado. Lo anterior se evidencia en que los países en vías de desarrollo nunca han utilizado las medidas de retorsión para inducir al cumplimiento de las normas comerciales por parte de un país desarrollado. A partir de lo anterior es apreciable que uno de los limitantes sea el del miedo a presiones políticas y económicas ejercidas frente a otras áreas como la asistencia al desarrollo o el acceso preferencial a mercados. Si bien se trata de un limitante que puede ser muy real, no resulta fácil medir o comprobar su incidencia en la práctica23. “Por ejemplo, si bien el Presidente de la Asociación del Algodón de Mozambique sostiene que “la calidad de vida de millones de mozambiquenses se ve afectada sustancialmente por el bajo precio del algodón” (Ribas [2004]), Mozambique no participa en la controversia planteada en el seno de la OMC contra las Subvenciones al algodón de EE.UU. Una de las razones puede ser el ferviente anhelo de Mozambique de preservar intactos los beneficios del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP) en su intercambio comercial con EE.UU., que comprende áreas tan sensibles como los contingentes de azúcar, así como otras formas de asistencia al desarrollo cuya vigencia depende exclusivamente de la buena voluntad de EE.UU. Lo mismo se aplica a las cuatro víctimas principales de los subsidios de Estados Unidos al algodón (Benin, Burkina Faso, Malí y Chad) que no se han presentado como reclamantes Ibid., p. 497.

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en el procedimiento de impugnación de dichos subsidios (si bien Benin y Chad participan como terceras partes)”24. Corroborando lo anterior, Salles Almeida evidencia cómo la presión que los países en desarrollo logran ejercer en contra de las prácticas proteccionistas de los países desarrollados está concentrada en las manos de algunos pocos que presentan una economía mayor y más fuerte. Según lo demostrado en un estudio, 71% de los casos en que los países en desarrollo se beneficiaron de la modificación de la política comercial cuestionada involucraron a Brasil, México, Chile, Argentina India, República de Corea, Singapur y Tailandia (Shaffer, 2005). Estos números indican que los países en desarrollo de ingreso medio y alto son los que realmente cuentan con condiciones para presionar a los países desarrollados hacia una modificación de la política cuestionada25. La OMC no ha sido ajena a estas dificultades y por tal razón, dentro de la Ronda de Doha para el Desarrollo, se han propuesto algunas reformas al ESD, las cuales han sido especialmente impulsadas por un grupo de países, entre ellos Colombia, los cuales han logrado que se extiendan los derechos de las tercerías, se mejoren las condiciones de los miembros que buscan iniciar una fase consultiva y se fortalezca el trato especial y diferenciado a favor de los países en desarrollo26. El proceso de reforma inició entonces desde el 2001, cuando un grupo de 14 miembros liderado por Japón, incluyendo Colombia y otros países latinoamericanos, expuso los puntos más sensibles y a partir de ahí, la OMC recibió sugerencias por parte de todos los miembros que así lo deseaban, dentro de las cuales se destacaba la proposición de la Unión Europea, por ser la más elaborada y detallada. Este trabajo culminó en el ‘Chairman’s Text’ el cual, en términos generales, extiende los derechos de las tercerías, mejora las condiciones de los miembros que buscan iniciar una fase consultiva y fortalece el trato especial y diferencial para países en desarrollo.

HORLICK Gary H. - MIZULÍN Nikolay. “Los países en desarrollo y el mecanismo de solución de diferencias de la OMC”, Integración y Comercio. No.23, 2005, p. 144. 25 SALLES ALMEIDA, Juliana. Ob. cit., pp. 19-20. 26 VAN DEN BOSSCHE, Peter. Ob. cit., p. 290. 24

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Al respecto Salles Almeida evidencia, como aspecto positivo, que la liberalización obtenida por los países en desarrollo es mayor gracias a los fallos emitidos por el OSD, que aquella que se logró con los fallos del antiguo sistema de solución de controversias del GATT (Chad, 2004b)27. Teniendo en cuenta que el objetivo de este escrito es contribuir al fortalecimiento de los mecanismos de defensa del Estado, vale la pena conocer el estudio realizado por Christina L. Davis y Sarah Blodgett Bermeo, quienes proponen parámetros para analizar y diferenciar la participación de los países en desarrollo dentro del OSD con relación a los casos en disputa ante este Órgano, y para ello se refieren a tres factores: el criterio cuantitativo, criterio comparativo y las normas o el acuerdo base de la disputa28. Es decir, para comparar la participación de los países en el OSD, en primer lugar, se puede tomar en cuenta el número de casos donde se ve involucrado el país, segundo, se pueden mirar los puntos y temas que diferencian ese caso de los demás, y finalmente, se recomienda tomar en cuenta el tema o la base normativa de la disputa. Bajo los parámetros mencionados, se describen detalladamente los casos de Pakistán y Costa Rica, por ser países que mejoraron su defensa ante la OMC y sus herramientas en el transcurso de disputas ante el OSD. En relación con Pakistán, anotan las autoras que este país mejoró radicalmente sus herramientas al iniciar una disputa con los Estados Unidos en el 2000, relacionada con medidas de salvaguarda aplicadas al algodón proveniente de Pakistán29. Se resalta el hecho de haber sido el primer caso de Pakistán como reclamante y que antes de esto no existía una política institucional dentro del Ministerio de Comercio que pudiera desarrollar casos ante la OMC. Fue a partir de este proceso que se inició una serie de cambios institucionales que lograron fortalecer la capacidad de actuación de Pakistán en el sistema. Así, se establecieron dos misiones permanentes en Ginebra y en el Ministerio de Comercio, se creó un Consejo de 13 miembros de alto perfil dedicados a temas ante la OMC, presidido SALLES ALMEIDA, Juliana, Ob. cit., pp. 19-20. QURESHI, Asif H. Ob. cit., p. 181. 29 DAVIS, Christina L.- BLODGETT BERMEO, Sarah “Who Files? Developing Country Participation in GATT/WTO adjudication”. The Journal of Politics, Vol. 71, No. 3, ” 2009, p. 1036. 27 28

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por el Ministro de Comercio y se estableció una política de capacitación para abogados en el sistema. Para sobrellevar los costos que implican los procesos, se determinó que la industria afectada tendría que pagar la mitad de los honorarios legales, mientras que la otra mitad seria pagada por la Junta de Promoción para Exportaciones. Esto ayudó a que Pakistán, en el 2005, iniciara un procedimiento en contra de Egipto que termino a su favor30. Son particularmente valorados en el escrito los canales de comunicación y apoyo que se establecieron entre el Estado y la industria privada para poder desarrollar objetivos comunes. En el estudio del caso de Costa Rica se aplaude la decisión de este país de iniciar una disputa en contra de Estados Unidos, pese a los temores que se tenían por alguna repercusión al dañar las relaciones diplomáticas entre ambos países. Sin embargo, la participación de Costa Rica era sustancialmente importante pues el caso lo afectaba concreta y directamente. Así, frente a los temores por las posibles retaliaciones por parte del país demandado, el caso de Costa Rica evidencia que pudo ganar la disputa y que no se dio ninguna repercusión negativa en su contra. En lo que a la actuación de Colombia como parte ante el OSD se refiere, vale la pena hacer una breve reseña de lo que ha sido su actuación, más allá de las posibilidades que ha tenido para invocar su condición de países en vía de desarrollo. Así, una revisión rápida de los antecedentes disponibles al público, ilustra la exigua experiencia de Colombia como parte al interior del OSD. A la fecha, Colombia ha sido reclamante en cinco discusiones (ninguna alcanzó a ser conocida por un Grupo Especial), y demandada en cuatro más. Sólo una de las cuatro discusiones ha sido conocida por un Grupo Especial, con un resultado desfavorable que vale la pena reseñar. En Colombia - Precios indicativos y restricciones de los Puertos de entrada31, Panamá dio inicio a una disputa en contra de Colombia con ocasión de la aplicación de ciertas medidas relacionadas, principalmente, con la industria textil, de confecciones y calzado panameño32. DAVIS, Christina L. - BLODGETT BERMEO, Sarah. Ob. cit., p. 1037. Colombia - Precios indicativos y restricciones de los Puertos de entrada, (WT/ DS366/R), adoptado el 27 de abril de 2009. 32 Las medidas recurridas por Panamá fueron el inciso e) del párrafo 5 del artículo 128 del Decreto No 2685, el párrafo 7 del artículo 172 de la Resolución No 30 31

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En virtud de tales medidas, Colombia estableció que los textiles, confecciones y calzado provenientes de Panamá únicamente podían entrar por el aeropuerto de Bogotá o el puerto marítimo de Barranquilla, exigiendo adicionalmente a los importadores la presentación de una declaración de importación anticipada como máximo 15 días antes de la llegada de las mercancías a Colombia y el pago, en consecuencia, de los derechos de aduana e impuestos por anticipado. No obstante Colombia presentó diversos argumentos sustanciales que a la postre resultarían abatidos por el Grupo Especial, la espina dorsal de su defensa se concentró en sostener que sus medidas se encontraban justificadas al amparo de la defensa general prevista en el apartado d) del artículo XX del GATT, es decir, que las mismas resultaban necesarias para alcanzar la consecución de los fines relacionados con la defensa del orden público33, en este caso, para disminuir y combatir el contrabando proveniente de Panamá. En su gran mayoría, los alegatos y argumentos formulados por Panamá fueron aceptados por el Grupo Especial, al punto de recalcar, en numerosas ocasiones, que las medidas adoptadas por Colombia no eran necesarias, no contribuirían al fin perseguido, y que resultaban prácticamente “ineficaces y absurdas”. Así mismo, resulta conveniente precisar el reciente llamado a consultas efectuado por Panamá el 18 de junio de 2013, con ocasión a la imposición de un arancel compuesto a las importaciones de productos textiles, prendas de vestir y calzado, en virtud de lo dispuesto en el Decreto No. 074 del 23 de enero de 2013. En su solicitud de celebración a consultas, Panamá señaló que las medidas adoptadas por Colombia resultaban incompatibles, entre otras disposiciones, con la primera frase del artículo II:1(b) del GATT de 1994, por la supuesta imposición de gravámenes superiores a los resultantes de la aplicación del arancel ad valorem consolidado en la lista de concesiones de Colombia. Al cierre de la edición del presente escrito no se conocían los argumentos de la defensa de Colombia. 4240 de 2000 y el artículo 2 de la Resolución No 7373 de 22 de junio de 2007, modificada por la Resolución No 7637 de 28 de junio de 2007, entre otras. 33 No obstante dicho argumento fue presentado como subsidiario, sin duda alguna constituía la línea de defensa más fuerte de Colombia.

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Para terminar, podemos observar entonces cómo desde la perspectiva jurídica existe una serie de medidas especialmente concebidas para los países en vía de desarrollo, las cuales, si bien en algunos casos son no coercitivas, es necesario que los países beneficiarios, como Colombia, las invoquen con la frecuencia y la fuerza suficientes para que entren realmente en el debate y se conviertan en instrumentos efectivos de defensa de los intereses comerciales y económicos del Estado. Así mismo, se requiere que el país continúe invirtiendo en la consolidación de una política clara y estructurada de defensa de sus intereses comerciales por encima de los compromisos políticos, además de una capacidad técnica, económica y de recursos humanos especializados que contribuya en este proceso de fortalecimiento de la defensa jurídica del Estado y al incremento tanto cualitativo como cuantitativo de la participación de Colombia en el OSD. II.– DEL SEGUNDO ÁMBITO DE LA DEFENSA COLOMBIANA: LAS CONDICIONES JURÍDICAS APLICABLES A LA CALIDAD DE TERCERO A la luz de cualquier tipo de análisis jurídico o político, resulta claro que el procedimiento contencioso que regula el OSD se distingue del resto de mecanismos internacionales de solución de controversias, en la medida en que el fundamento de su poder vinculante radica en la confianza que las partes en la controversia tienen en sí mismas y en los miembros del sistema que habrá de decidir la controversia. En últimas, por virtud de dicha confianza, los miembros han accedido a ceder una porción de su soberanía en relación con la configuración de medidas relevantes para el comercio internacional34. No es entonces coincidencia que más de la mitad de los casos llevados al OSD se resuelvan en la etapa de consultas. Tampoco es fruto del azar que los documentos que consignan las decisiones de los Grupos Especiales o del Órgano de Apelaciones sean llamados “reportes” en vez de laudos o sentencias, o que el “código” de procedimiento que rige la operación del OSD se llame “entendimiento” de solución de diferencias. En últimas, el En efecto, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3.10 del ESD, el procedimiento de solución de diferencias no debe ser concebido ni considerado como un acto contencioso.

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correcto sentido del mecanismo planteado a través del OSD está constituido por el carácter técnico de las decisiones que se toman en los Grupos Especiales o en el Órgano de Apelaciones, aceptando la premisa en virtud de la cual la gran mayoría de países miembros son rara vez convocados al OSD como parte, y en esa medida, el grueso de las intervenciones en dicho foro tiene lugar a partir de la figura de los terceros, conforme lo dispuesto en el Artículo 10 del ESD. La doctrina ha precisado con claridad que la participación de los terceros en el marco del OSD no es trivial35, en la medida en que son diversas las razones que motivan la estructuración de un sistema tripartito, con la consideración de ciertos intervinientes sin un interés directo en la controversia. Por una parte, a través de las tercerías, los intervinientes evitan que las partes en litigio lleguen a arreglos bilaterales36 que de alguna forma discriminen al resto de miembros de la OMC, y se aseguran de que los acuerdos sean pactados en el marco multilateral de la Organización37. Por otra, el sistema de tercerías permite, a quienes tengan interés en el objeto jurídico de la decisión, un mecanismo de control del precedente, a través del cual participan en la discusión e interpretación de las disposiciones contenidas en los Acuerdos Cubiertos. Así mismo, resulta frecuente que el país miembro que se ha querido constituir como tercero simplemente desee tener acceso a las comunicaciones de las partes, sin el ánimo de intervenir con un escrito propio o una intervención oral38. Así las cosas, resulta razonable considerar que las tercerías constituyen una herramienta procesal, prevista por la OMC con propósitos extraprocesales, en la medida en que buscan “multilateralizar” las discusiones sostenidas al interior del OSD, invitando a los miembros que se consideren “interesados” a presentar sus argumentos, por una parte y por BUSCH, Marc L., REINHARDT, Eric. “Threes a Crowd: Third Parties and WTO Dispute Settlement” World Politics, Vol. 58, No. 3, 2006, p. 446. 36 En la medida en que la mayoría de las disputas iniciadas ante el OSD son terminadas por soluciones mutuamente acordadas, o en la etapa de consultas. 37 BAGWELL, Kyle. STAIGER, Robert W. “Multilateral Trade Negotiations, Bilateral Opportunism, and the Rules of GATT/WTO”, Journal of International Economics 63, no. 1, 2004, p. 270. 38 Colombia participa de forma frecuente como tercero pasivo. 35

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la otra, a conocer el estándar de revisión39 que limita al Grupo Especial, a través de los reclamos y las respuestas presentadas por las partes. A.) El contexto normativo de las tercerías, y el alcance de sus efectos Ahora bien, dependiendo del momento procesal en el cual los respectivos miembros pretendan constituirse en terceros y ejercer sus derechos como tales, habrá que considerar las consecuencias y los efectos de dichas intervenciones en la controversia planteada, inicialmente por la parte reclamante. En un primer momento, se puede ser reconocido como tercero desde la convocatoria a consultas. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4.11 del ESD, cuando un miembro que no sea parte en las consultas convocadas con fundamento en el párrafo 1 del Artículo XXII GATT, el párrafo 1 del Artículo XXII del Acuerdo General de Comercio de Servicios o las disposiciones correspondientes de los demás Acuerdos Cubiertos de la OMC, considere que tiene un interés comercial sustancial en las mismas, dicho miembro estará legitimado para notificar a las partes involucradas en las consultas y al OSD su deseo de que se le asocie a las mismas. El solicitante será asociado a las consultas siempre que el demandado acepte que la reivindicación del interés sustancial está correctamente fundada. En un segundo momento, se puede ser reconocido como tercero en la discusión desarrollada ante el Grupo Especial. De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 10 del Entendimiento, todo miembro que tenga un interés sustancial en un asunto sometido a un Grupo Especial y así lo haya notificado al OSD, podrá ser oído por el Grupo que conozca de la controversia y estará legitimado para presentar a éste comunicaciones

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El ámbito de revisión de un Grupo Especial y del Órgano de Apelaciones se encuentra limitado a las alegaciones y respuestas consignadas en las memorias del procedimiento de consultas. En el marco de la OMC, un fallo concebido por fuera del estándar de revisión, constituye un fallo extra o ultra petita. Al respecto ver JACKSON John H., CROELY Steven P. “WTO dispute procedures, standard of review, and deference to national governments”, American Journal of Law, Vol. 90, 1996.

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por escrito, las cuales serán comunicadas a las partes en la diferencia y se reflejarán en el informe del mismo. Finalmente, se puede ser tercero en el procedimiento de apelación ante el Órgano de Apelaciones de la OMC. De manera general, vale la pena destacar que solo las partes en la diferencia, con exclusión de terceros, están legitimadas para recurrir el informe de un Grupo Especial. Sin embargo, precisa el Artículo 17.4 del ESD que solo los terceros que hayan notificado al OSD un interés sustancial en la controversia, de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 10, podrán presentar comunicaciones por escrito al Órgano de Apelación, “que podrá darles la oportunidad de ser oídos”. Al respecto, vale la pena precisar que la discusión en torno al entendimiento y las diferencias existentes entre las expresiones “interés económico sustancial” e “interés sustancial”, como requisitos subjetivos para poder acceder como tercero en las controversias en la etapa de consultas o de discusión con el Grupo Especial, respectivamente, no ha resultado pacífica. En principio, la doctrina ha indicado (de forma certera, a nuestro parecer) que la expresión “interés económico sustancial” no ha tenido mayor desarrollo al interior de las decisiones del OSD, en la medida en que depende del miembro demandado reivindicar o no dicho interés, y dicha decisión no se encuentra sometida a un mecanismo posterior de control40. Sin perjuicio de lo anterior, el tema fue someramente discutido en el reporte proferido por el Órgano de Apelaciones en EC-Bananas, al resolver la cuestión de si los Estados Unidos tenían “legitimación” para formular alegaciones en el marco del GATT de 1994, con fundamento en el criterio de “interés económico sustancial” contenido en el parágrafo 11 del Artículo 4 del ESD. Al respecto, el Órgano de Apelaciones afirmó lo siguiente: “Estamos persuadidos de que en el asunto que se examina los Estados Unidos tenían justificación para presentar sus alegaciones en el marco del GATT de 1994. Los Estados Unidos son un país productor de banano y no puede excluirse un interés potencial de exportación de ese país. El régimen del banano de las CE podía afectar al mercado interno de

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MACRORY, Patrick F. J., APPLETON, Arthur Edmond., PLUMMER, Michael G. “The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis” Springer, 2005, pp. 1213-1214.

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los Estados Unidos, especialmente debido a los efectos de ese régimen en los suministros y precios mundiales del banano”41.

Cosa distinta sucede en relación con la expresión “interés sustancial”, la cual, a diferencia de “interés económico sustancial”, parece involucrar en la discusión asuntos distintos a los meros efectos comerciales o econométricos de las medidas cuestionadas. En efecto, precisa la doctrina que la invocación de un “interés sistémico” por parte del tercero, más allá de satisfacer el cumplimiento de un requisito procedimental, plantea un indicio importante en relación con la posibilidad de que el país miembro traiga a discusión cuestionamientos jurídicos en relación con el alcance y el sentido de las normas discutidas, es decir, un interés en la forma como son interpretados los Acuerdos en disputa. Vale la pena igualmente considerar los efectos de las tercerías a la luz de los tres momentos procesales en los que resulta posible su intervención. De cara al reconocimiento de un tercero en la etapa de consultas, Stasavage advierte la dificultad que surge con ocasión de la existencia de una “audiencia” en la negociación inicial, y la tendencia que pueden tener las partes a atrincherarse en sus esquinas42, con ocasión a la “fuerza civilizadora de la hipocresía”. Dicha dificultad no pasó desapercibida para los negociadores del ESD, quienes reservaron al demandado la posibilidad de reconocer o no el presunto interés económico sustancial de quien solicita la tercería o, en otras palabras, de aceptar o no su participación en las consultas43. Reporte del Órgano de Apelaciones. EC-Bananas WT/DS27/AB/R. Septiembre de 1997. Para. 133-136. 42 STASAVAGE, David, “Open-Door or Closed-Door? Transparency in Domestic and International Bargaining”, International Organization 58, No. 4, 2004, p. 682. 43 El Artículo 4.11 del ESD establece lo siguiente: “Cuando un Miembro que no participe en consultas que tengan lugar de conformidad con el párrafo 1 del artículo XXII del GATT de 1994, el párrafo 1 del artículo XXII del AGCS o las disposiciones correspondientes de los demás acuerdos abarcados, considere que tiene un interés comercial sustancial en las mismas, dicho Miembro podrá notificar a los Miembros participantes en las consultas y al OSD, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la distribución de la solicitud de celebración de consultas de conformidad con el mencionado párrafo, su deseo de que se le asocie a las mismas. Ese Miembro será asociado a las consultas siempre que el Miembro al que se haya dirigido la petición de celebración de consultas acepte 41

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En relación con la intervención de los terceros en el marco de la discusión sostenida ante el Grupo Especial, los argumentos contenidos en las tercerías suelen limitarse a la indicación de los problemas jurídicos relevantes para la controversia, y las consideraciones del respectivo país miembro en relación con el sentido o el alcance de las disposiciones bajo estudio44. Es por ello que no resulta extraño que la intervención de los terceros sirva a la ilustración para el Grupo Especial, pero no necesariamente incline la balanza del litigio45. Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que los argumentos presentados por los terceros constituyen un insumo importante de los fundamentos de las decisiones de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelaciones, pues asumen una posición de forma estratégica46. Cosa distinta sucede en las intervenciones allegadas por los terceros en el evento en que el reporte del Grupo Especial sea apelado, en la medida en que las mismas sí precisan de forma clara si el país miembro interviniente considera que hubo o no yerro por parte del Grupo Especial, y el Órgano de Apelaciones se pronuncia sobre cada una de las intervenciones. Finalmente, vale la pena precisar los derechos de las tercerías dentro de los procedimientos adelantados por el OSD son limitados47, sin embargo, los Estados tienen el derecho de participar como terceros en la fase oral del procedimiento siempre y cuando haya efectivamente participado en la parte escrita allegando el escrito respectivo y haya notificado al Órgano de Apelaciones de su intención de participar en la fase oral, 25 días a partir de la notificación de la apelación.



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que la reivindicación del interés sustancial está bien fundada.” (Subrayas fuera del texto original). Tal fue el caso de la intervención de Colombia ante el Grupo Especial de República Dominicana - Medidas de salvaguardia sobre las importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular (DS 415-418), aun cuando las importaciones provenientes de Colombia estuvieron directamente involucradas en la investigación por salvaguardias, adelantada por República Dominicana. Busch y Eric Reinhardt precisan que no existe una relación aparente entre la intervención de terceros y la dirección de un veredicto por parte del Grupo Especial. Ver BUSCH, Marc L., REINHARDT, Eric. Ob. cit., p. 449. BUSCH, Marc L., REINHARDT, Eric. Ob. cit., p. 454. VAN DEN BOSSCHE, Peter. Ob. cit., p. 275.

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La discusión en torno a la posibilidad de conceder derechos ampliados a los terceros ha sido álgida al interior del OSD. De manera general, el Órgano de Apelaciones ha precisado que la decisión de reconocer o no derechos más amplios de participación queda a la razonable discreción y autoridad de los Grupos Especiales48, sin perjuicio de la obligación que tienen éstos de considerar plenamente las aproximaciones planteadas por los terceros intervinientes: “El párrafo 1 del artículo 10 dispone que los grupos especiales tomarán ‘plenamente’ en cuenta los intereses de Miembros que no sean las partes en la diferencia, y el párrafo 2 del artículo 10 obliga a los grupos especiales a dar a los terceros la ‘oportunidad de ser oídos’. El párrafo 3 del artículo 10 garantiza que hasta una etapa definida del procedimiento del Grupo Especial, los terceros puedan participar plenamente en el procedimiento basándose en las mismas comunicaciones escritas de las propias partes. Por tanto, el párrafo 3 del artículo 10 tiene por objeto garantizar que los terceros puedan participar en una sesión de la primera reunión con el grupo especial en forma plena y significativa, cosa que no sería posible si se le denegara el acceso a las comunicaciones escritas presentadas al grupo especial antes de esa reunión. Además, los propios grupos especiales sacarán así mayor provecho de las contribuciones de los terceros, por lo que tendrán más posibilidades de tomar ‘plenamente’ en cuenta los intereses de los Miembros, como requiere el párrafo 1 del artículo 10 del ESD”49.

En todo caso, el mencionado Órgano ha expresado que los argumentos de los terceros no podrán nunca ser utilizados como sustitutos de la carga procesal prima facie que le corresponde al reclamante: “La Argentina sostiene que dos terceros, a saber los Estados Unidos y las Comunidades Europeas, ‘ofrecieron argumentos con respecto a la segunda oración del párrafo 1 b) del artículo II’. Para apoyar esta afirmación, la Argentina cita las respuestas de esos terceros a la pregunta 3 formulada por el Grupo Especial. Sin embargo, aun si esas respuestas pudieran interpretarse del modo en que la Argentina desea que lo hagamos –cuestión que no es necesario que resolvamos en la presente apelación– no podrían, en ningún caso, servir para que la Argentina formule una alegación en relación con la segunda oración del párrafo 1 b) del artículo II. Se trata Caso Estados Unidos-Trato Fiscal Aplicado a las “Empresas de Ventas en el Extranjero” -EVE- (WT/DS108/AB/RW), Para. 245. 49 Ibíd. Para. 243. 48

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de las declaraciones de terceros en esta diferencia. Los terceros en una diferencia no pueden formular alegaciones. Correspondía a la Argentina, en su calidad de reclamante, formular una alegación; la Argentina no puede recurrir a terceros para que lo hagan en su nombre. Por otra parte, observamos que la Argentina no adoptó estos argumentos de los terceros en las actuaciones posteriores”50.

A la luz de las consideraciones descritas, resulta evidente entonces que la participación de un país miembro como tercero ante el OSD comprende implicaciones, prácticas y jurídicas, que resaltan su importancia como estrategia de defensa implícita de los intereses comerciales de un Estado. Por una parte, permite al tercero participar de la construcción del derecho aplicable al interior de la OMC, y monitorear los pronunciamientos de las partes, de otros terceros, y de los órganos de decisión en relación con temas que sean de su interés sistémico o comercial. Cuanto mayor es la participación, mayor es la posibilidad de que los argumentos jurídicos y los asuntos comerciales señalados influyan en la labor de los juzgadores. Por otra parte, resulta innegable que el contacto permanente con el OSD incrementa la experticia de los funcionarios encargados y, de forma necesaria, construye un contexto a favor de los operadores nacionales, hacia la identificación de las formas en que los miembros de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelación suelen conducir sus decisiones. Estos hechos facilitan el trabajo de definir una estrategia de litigio más adecuada y estructurada. En últimas, no solo resulta importante que los representantes de los Estados conozcan el derecho aplicable, sino también la cultura institucional existente en el OSD y la cultura institucional que enmarca los juzgadores, a efectos de posicionar mejor los argumentos de una eventual defensa o reclamación acusación51. B.) Reseña fragmentaria de la participación de Colombia en el Órgano de Solución de Controversias como tercero La experiencia de Colombia en materia de tercerías resulta mucho más robusta que su experiencia como parte. A la fecha, el Estado colombiano Caso Chile - Sistema de bandas de precios (WT/DS207/AB/R). Para. 163. SALLES ALMEIDA, Juliana., Ob. cit., p. 20.

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se ha constituido como tercero en cuarenta (40) controversias, entendiendo que no en todas ellas la tercería fue ejercida activamente y en esa medida, apenas en algunas presentó el país comunicaciones escritas y argumentos orales sobre la materia discutida. Ahora bien, no obstante resulta apenas lógico estimar que las consideraciones expresadas en tales tercerías deberían dar una idea más o menos precisa de las posiciones jurídicas adoptadas por el Estado colombiano en relación con la interpretación del derecho de la OMC, la primera de las realidades en relación con la participación de Colombia en el OSD como tercero se refleja en la posición oficial del Gobierno colombiano, de acuerdo con la cual las intervenciones presentadas en virtud de dicha calidad no pueden tomarse como una manifestación general de la política del Estado colombiano, en la medida en que debe entenderse, en la opinión de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que únicamente reflejan una participación en el marco de los hechos y medidas de un caso concreto y frente a las disposiciones específicas de los acuerdos abarcados que sean debatidas por un determinado Grupo Especial de la OMC, conforme a sus términos de referencia y procedimientos de trabajo. Con ocasión de dicha aproximación “caso por caso”, parece ser que el interés del Gobierno colombiano consiste en que los textos completos de las intervenciones del Estado en su calidad de tercero permanezcan confidenciales, al amparo de lo dispuesto en el Apéndice No. 3 del ESD. Respecto al ejercicio de esta potestad, en algunos casos caprichosa, estimamos que se trata de un obstáculo innecesario al fomento del estudio de los Acuerdos Cubiertos y en consecuencia, que el acceso a la información para los nacionales colombianos se encuentra limitado a los resúmenes preparados por los Grupos Especiales respecto de los argumentos presentados por cada tercero. En tal sentido, nos permitimos precisar que el presente escrito no ha sido la excepción. En cualquier caso, lo anterior no debe ser óbice para revisar algunas experiencias puntuales de Colombia como tercero, en el marco de ciertos casos importantes al interior de la OMC. Valga comenzar entonces la reseña propuesta por la primera de las experiencias colombianas en una tercería, en el marco de la disputa Comunidades Europeas – Régimen para la importación, venta y distribución de bananos. La intervención de Colombia en esta disputa se caracterizó

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por dos circunstancias especiales. La primera, Colombia no presentó su intervención de forma separada e individual como generalmente se presenta, sino que lo hizo de forma conjunta con los países de Costa Rica, Nicaragua y Venezuela. No obstante, ante el Órgano de Apelaciones, Colombia presentó su postura individual y separada con respecto a ciertos aspectos establecidos en la apelación de las Comunidades Europeas. Segundo, la tercería multilateral de la cual hizo parte Colombia tomó partido en la discusión de forma directa52, cosa que rara vez sucede en una tercería colombiana, en la medida en que las intervenciones, orales y escritas, suelen abordar más los problemas jurídicos relevantes y el sentido de la interpretación de ciertas disposiciones, sin atreverse a señalar a quién le asiste la razón en la disputa. Comunidades Europeas – Bananos fue iniciada por varios países (entre ellos Ecuador, Guatemala, Honduras, México y los Estados Unidos) en contra de las Comunidades Europeas, por cuenta de la aplicación de un régimen de importación, venta y distribución de bananos que afectaba el acceso de las industrias bananeras de los reclamantes al mercado de las Comunidades Europeas, régimen que de contera, resultaba beneficioso al caso de Colombia y los demás co-terceros. En últimas, el argumento fundamental de la tercería53 consistió en defender las medidas al amparo de los compromisos de las Comunidades Europeas bajo las listas del Acuerdo de Agricultura, buscando desvirtuar que el GATT de 1994 fuera un título admisible de inconsistencia, argumento que fue sostenido vehementemente por Colombia en su intervención ante el Órgano de Apelaciones. En su informe, el Órgano de Apelaciones concluyó que ninguna de las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Agricultura eximían a los En el caso Estados Unidos - Determinadas prescripciones en materia de etiquetado indicativo del país de origen (WT/DS385), Colombia precisó en su comunicación escrita que daría sus opiniones acerca de algunas de las alegaciones sobre cuestiones de derecho formuladas por las partes en la diferencia, “aunque sin adoptar una posición definitiva sobre los hechos específicos del caso”. 53 Colombia intervino igualmente respecto de dos cuestiones más. La primera, orientada al momento procesalmente relevante para subsanar la incorrecta determinación de las medidas analizadas. La segunda, sobre el entendimiento de la transferencia de rentas contingentarias de un importador a un exportador al amparo del artículo I del GATT de 1994. 52

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Miembros del cumplimiento del mandato contenido, específicamente, en el artículo XIII del GATT de 1994, entendiendo que en el evento en que los negociadores del Acuerdo hubieran tenido la intención de permitir tal cosa, así lo hubieran indicado expresamente, como efectivamente lo hicieron con otras materias similares respecto de la relación del Acuerdo de Agricultura y el GATT de 1994. Para el Órgano de Apelaciones, el silencio de los negociadores al respecto deviene en que no pueda entenderse, para este caso, que los compromisos de acceso a los mercados relativos a productos agropecuarios no están sujetos también a las disposiciones del GATT de 199454. En el marco del entendimiento del Protocolo de Adhesión de China a la OMC, Colombia intervino igualmente, en el año 2009, en la disputa de China – Medidas relativas a la exportación de ciertas materias primas. La intervención de Colombia en esta disputa estuvo enfocada, entre otras, a determinar si las excepciones generales del Artículo XX del GATT podían ser invocadas como defensa en el evento de inconsistencia con lo dispuesto en el Protocolo de Adhesión. De forma particular, las aproximaciones colombianas ante el Grupo Especial y el Órgano de Apelaciones parecen contradecirse. En la primera, precisa Colombia que con respecto al apartado g) del artículo XX del GATT de 1994, el Grupo Especial debe determinar el cumplimiento de ciertos requisitos (que los productos sean recursos naturales agotables, revisión de los objetivos políticos perseguidos por China, determinación de la aplicación de restricciones a exportación en conjunto a restricciones a consumos nacionales etc.). En la segunda, sostiene Colombia que el “Órgano de Apelación debería confirmar la constatación del Grupo Especial de que no se puede invocar el artículo XX del GATT 1994 para justificar incompatibilidades con el (…) Protocolo de Adhesión de China”, sosteniendo que el Protocolo adhería a las obligaciones pero no a las excepciones. De forma implícita, el Órgano de Apelaciones confirmó las consideraciones de Colombia, en el sentido de negar a China la posibilidad de dar aplicación a las excepciones generales del artículo XX del GATT de Ver el informe del Órgano de Apelaciones en el caso Comunidades Europeas Régimen para la importación, venta y distribución de bananos III (WT/DS27), para. 157 y 158.

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1994 para justificar incompatibilidades con el párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión, entendiendo que la hipótesis bajo su conocimiento se alejaba del analizado entonces por el mismo Órgano en el caso China – Publicaciones y productos audiovisuales. Conforme a lo dispuesto en dicho informe, China se encontraba legitimada para invocar las excepciones generales del artículo XX del GATT en el marco del párrafo 1 de la sección 5 del Protocolo, bajo el supuesto que la cláusula introductoria de dicha disposición establecía “sin perjuicio del derecho de China a regular el comercio de forma compatible con el Acuerdo de la OMC”. Para el Órgano de Apelaciones, la ausencia de dicha cláusula introductoria en la disposición discutida en este caso (párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo) desproveía al OSD de argumento alguno para constatar que allí también resultaban aplicables las excepciones del artículo XX del GATT55. Vale también la pena reseñar la intervención de Colombia, en el año 2009, en la disputa de Comunidades Europeas – Medidas antidumping definitivas sobre determinados elementos de fijación de hierro. La tercería presentada por Colombia en esta controversia se dirige a defender los criterios adoptados por la Unión Europea en relación con la determinación de ciertos elementos relativos a las investigaciones antidumping iniciadas por el convocado. Al respecto, resultan interesantes las consideraciones colombianas en relación con la legalidad de brindar un trato diferencial a China en lo que concierne a la determinación del valor normal, por considerar que no cumple con las condiciones de una economía de mercado. De igual forma, Colombia se manifiesta en relación con la determinación del umbral que resulta necesario para determinar la rama de producción nacional que puede presentar una solicitud, así como la amplitud con la cual debe ser considerada la expresión “producto similar”, en el marco del Acuerdo Antidumping y ante la ausencia de requerimientos tan desarrollados como los de los artículos I y III del GATT 1994. Aparece igualmente interesante la experiencia colombiana en la controversia Estados Unidos - medidas que afectan a la producción y venta de cigarrillos de clavo de olor, iniciada por Indonesia por cuenta de la imposición de una medida de control del tabaco adoptada por los Estados Unidos, que prohíbe los cigarrillos con aromas característicos que no sean el tabaco o el mentol. Ver el informe del Órgano de Apelaciones en el caso China - Medidas relativas a la exportación de ciertas materias primas (WT/DS394), para. 304 a 307.

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En la tercería presentada en esta disputa, el equipo colombiano se concentra en determinar, entre otras cosas, cuál es el alcance del párrafo 3 del Artículo 12 del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio, en virtud del cual: “Los Miembros, cuando preparen o apliquen reglamentos técnicos, normas y procedimientos para la evaluación de la conformidad, tendrán en cuenta las necesidades especiales que en materia de desarrollo, finanzas y comercio tengan los países en desarrollo Miembros, con el fin de asegurarse de que dichos reglamentos técnicos, normas y procedimientos para la determinación de la conformidad no creen obstáculos innecesarios para las exportaciones de los países en desarrollo Miembros”.

En su intervención, precisa Colombia que las obligaciones contraídas por los Estados miembro en virtud del mencionado párrafo 3 del Artículo 12 del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio debe ser entendido en concordancia con la regla contenida en el párrafo 2 (prohibición de adoptar un reglamento técnico innecesario) del Artículo 2, y pide al Grupo Especial la determinación de una regla clara de inconsistencia con el párrafo 3 del Artículo 12. En respuesta implícita a la solicitud colombiana, precisa el Grupo Especial (sin que su conclusión fuera revocada por el Órgano de Apelaciones) que el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio no debe interpretarse en el sentido de que el mismo establezca la obligación de no crear “obstáculos innecesarios a las exportaciones de los países en desarrollo Miembros”, en la medida en que la redacción misma de la disposición “no prescribe un resultado concreto que deba alcanzarse”. Al contrario, estima el Grupo Especial que la expresión “tener en cuenta” hace referencia considerar un elemento, junto con otros factores antes de adoptar una decisión, aun cuando esta se materialice, efectivamente en un “obstáculo innecesario”. Conclusiones Habiendo delimitado los criterios jurídicos y políticos disponibles a Colombia con ocasión de su participación en el Órgano de Solución de Diferencias, estimamos que son tres las conclusiones que vale la pena reseñar. La primera de ellas consiste en reafirmar la importancia de incrementar, cuantitativa y cualitativamente, la intensidad con la cual

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Colombia participa de las discusiones sostenidas en el OSD. Al respecto, hemos reseñado cómo la construcción del derecho económico internacional al interior de la OMC no se limita a la negociación de los Acuerdos, sino que se extiende al entendimiento colectivo de su significado, a través de las problemáticas sometidas al conocimiento de los Grupos Especiales, y las directrices provistas por los terceros que participan de dichas controversias. Así mismo, hemos determinado cómo el entendimiento del derecho al interior de la OMC termina por permear, en muchas ocasiones, el entendimiento del derecho en foros alternativos en los cuales el Estado colombiano se encuentra obligado también a adelantar su defensa jurídica, tal y como lo son las jurisdicciones nacionales que adelantan la implementación de mecanismos comerciales en contra de las exportaciones colombianas, o los organismos jurisdiccionales constituidos en el marco de otros acuerdos bilaterales de promoción comercial. La segunda conclusión debe ir encaminada al perfeccionamiento e implementación de los cánones normativos que conceden beneficios a Colombia, en virtud de su calidad de países en vía de desarrollo. En efecto, nadie puede dejar de reconocer que las medidas que permiten invocar la condición de países en vía de desarrollo en el OSD, si bien no son suficientes, sí representan una herramienta para el fortalecimiento de la defensa jurídica y para la protección de los intereses económicos y comerciales de los Estados, en la medida en que el OSD es una jurisdicción que goza de legitimidad y sus decisiones en términos generales son respetadas, lo que representa una oportunidad importante para los países en desarrollo de llevar a escenarios imparciales argumentos fuertes y estructurados que den cuenta de sus necesidades. Al respecto, países como Brasil, Argentina o India, entre otros, han invocado las disposiciones que los favorecen y aunque con resultados disímiles, es claro que han llevado a que las diferencias en torno a los niveles de desarrollo sean objeto de debate e incidan en las decisiones. Colombia, en sus estrategias de defensa, puede asumir su condición de países en vía de desarrollo con mayor coherencia, y construir su defensa invocando clara y vehementemente las normas implican un trato más favorable, de manera que pueda contribuir no solo a su propia defensa, sino a que en el marco de la OSD se superen las dificultades de aplicación y se logre, por parte de los países en las mismas condiciones, la apropiación en la estrategia de litigio, en la cual estas medidas ocupen un lugar importante.

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En últimas, la gran dificultad de implementar las estrategias propias de un países en vía de desarrollo consiste en la indeterminación de las obligaciones contenidas en las cláusulas de trato diferencial, entendidas en conjunto con la carga de la prueba, prima facie, que le corresponde a quien asevera un hecho. En la medida en que la mayoría de disposiciones que consagran consideraciones a favor de países en vías de desarrollo utilizan lenguajes muy similares a los contenidos en el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio (“deberán tener en cuenta…”), la carga probatoria colombiana al demostrar una inconsistencia con cargo a dichas disposiciones deberá ir más allá del simple resultado de la discriminación o restricción comercial, encontrándose el país en la obligación procesal de demostrar que su condición de países en vía de desarrollo no hizo parte de los criterios de decisión tomados en cuenta por el miembro convocado para efectos de aplicar la medida discutida. Finalmente, estimamos que la tercera conclusión radica en la profunda importancia que tiene para Colombia la estructuración institucional de un sistema de participación de tercerías, en virtud del cual el Gobierno identifique, con la participación de diversos actores públicos y privados, líneas generales de intervención en las cuales Colombia participe activamente como tercero, en el marco del OSD. Estimamos que resulta en el mejor interés del país la formalización de un sistema de participación como tercero, que permita a los equipos colombianos no solo su profesionalización en cuanto a la interacción con los actores de órgano jurisdiccional, sino también la estructuración de una línea sólida de participación en la construcción del derecho aplicable al interior de la OMC, comenzando a mirar hacia aquellos países que, llevando pocos años, ya han tomado considerable distancia. En últimas, habrá que considerar que la defensa jurídica de Colombia en materia comercial internacional poco tiene que ver con la consecución de eventos realmente litigiosos, sino que se concentra más en la construcción colectiva de un sistema de comercio internacional que, de cara a un evidente esfuerzo de liberalización, busque preservar aquellos espacios sensibles en donde los Estados han buscado guardar su soberanía.

El arbitraje inversionista-Estado y la internacionalización del contrato estatal colombiano

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EL ARBITRAJE INVERSIONISTA-ESTADO Y LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL COLOMBIANO Rafael J. Rincón Ordóñez Pontificia Universidad Javeriana Sumario: Introducción. I.– EL CONTRATO ESTATAL, EL CONTRATO DE ESTADO Y EL ACUERDO DE INVERSIÓN. A.) La jurisdicción competente y el derecho aplicable en el Contrato Estatal colombiano. 1.- La Jurisdicción competente y el derecho aplicable según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 2.- La jurisdicción competente y el derecho aplicable con ocasión de la Ley 1563 de 2012. 3.- Conclusiones previas en torno al Contrato Estatal. B.) El contrato de Estado y la internacionalización del contrato estatal. 1.- El Inicio de la teoría de la internacionalización del Contrato de Estado. 2.- Desarrollo de la teoría de la internacionalización del Contrato de Estado. 3.- El fin de la teoría de Internacionalización del Contrato de Estado. C.) El Acuerdo de Inversión y la internacionalización del contrato estatal colombiano. 1.- La definición del “Acuerdo de Inversión” a la luz del TLC EEUU-Colombia. 2.- El alcance y las características del Acuerdo de Inversión. II.– ALGUNOS DESAFÍOS ALREDEDOR DE LOS ACUERDOS DE INVERSIÓN. A.) La Elección de un foro Contractual y el conflicto de jurisdicciones entre el Acuerdo de Inversión y el Contrato Estatal colombiano B.) Múltiples litigios en el marco de un Contrato Estatal o Acuerdo de Inversión III.– RECOMENDACIONES PARA UNA ESTRATEGIA DE DEFENSA. Conclusión.

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Introducción El presente artículo busca analizar el impacto del Capítulo de Inversión del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América (el “TLC EEUU-Colombia”)1 en el régimen de contratos estatales colombianos. La tesis central expuesta es que el Estado colombiano debe diseñar una política de defensa para aquellas controversias bajo contratos estatales que, a la luz del TLC EEUU-Colombia, puedan ser contratos internacionales calificados como “acuerdos de inversión”. Esta nueva política de defensa obedece a que el acuerdo de inversión –o contrato de inversión–2 tiene una doble naturaleza. Por una parte, es un contrato estatal de acuerdo con la legislación colombiana y, por ende, está sometido a los requisitos y condiciones propios de la contratación administrativa. Por otra parte, es un contrato susceptible de ser “internacionalizado”, es decir, que puede tener una naturaleza jurídica o unos efectos jurídicos propios a la luz del derecho internacional3. Esos efectos jurídicos pueden llevar a que un contrato estatal pueda dejar de estar sometido exclusivamente a la ley colombiana o, que un tribunal arbitral internacional pueda resolver las controversias que se originen con ocasión del respectivo contrato. Así, el Estado colombiano o las entidades estatales colombianas deben considerar esta potencial “internacionalización” y sus efectos en una eventual controversia con ocasión de un contrato. En efecto, por virtud del Capítulo de Inversión del TLC Colombia-EEUU, el contrato estatal puede dejar de ser una institución jurídica local para convertirse en una institución que puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado4. En

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Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, Capítulo X. El presente artículo se referirá indistintamente frente al término “Acuerdo de Inversión” o “Contrato de Inversión”. GIARDINA, Andrea. “State Contracts: National Vs. International Law”, Italian Year Book of International Law. Vol. 5, 1980-1981, no. 4, pp. 147-170; 151-152. HENRY, Laura. “Investment Agreement Claims under the 2004 Model U.S. BIT: A Challenge for State Police Powers?”, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol. 31, 2004, No. 3, pp. 935-1011; 937-939.

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consecuencia, el Estado colombiano debe prever que las controversias originadas bajo estos acuerdos de inversión pueden ser resueltas por un tribunal arbitral internacional y bajo un derecho distinto de la ley local. Con fundamento en lo anterior, el arbitraje Inversionista-Estado bajo el Capítulo de Inversión del TLC EEUU-Colombia se convierte en un foro en donde pueden solucionarse controversias relativas a contratos estatales colombianos. En este orden de ideas, cualquier estrategia de defensa frente a una controversia relativa o relacionada con un contrato estatal que pueda ser calificado como un Acuerdo de Inversión, debe partir de la base que existe una potencial “internacionalización” que puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado. El presente artículo analizará los presupuestos bajo los cuales opera esta internacionalización y presentará algunos elementos que el Estado colombiano debe tener en cuenta, con el propósito de formular una estrategia integral de defensa para las controversias que se originen con ocasión de un Acuerdo de Inversión. Así, la internacionalización del contrato estatal representa un cambio fundamental en los presupuestos de hecho y de derecho, bajo los que opera el derecho administrativo colombiano y, ante todo, trae nuevos desafíos a los abogados y operadores jurídicos encargados de resolver problemas que surgen a partir de los conflictos entre el derecho doméstico y el derecho internacional5. En consideración a lo anterior, el artículo se divide en tres capítulos. El primer capítulo analizará los fundamentos del contrato estatal bajo el derecho colombiano, el contrato de Estado y los acuerdos de inversión bajo el TLC EEUU-Colombia. El segundo capítulo presentará algunos desafíos que debe afrontar el Estado colombiano frente a los mecionados acuerdos de inversión. El tercer capítulo esbozará algunas recomendaciones prácticas entorno a la estrategia de defensa que debe adoptar el Estado colombiano ante controversias con ocasión de un acuerdo de inversón. Por último, se expondrán unas breves conclusiones entorno a los problemas que presenta la internacionalización del contrato estatal.

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TAWIL, Guido Santiago. “On the Internationalization of Administrative Contracts, Arbitration and the Calvo Doctrine”, Arbitration Advocacy in Changing Times, A.J. van den Berg (ed.), Kluwer International Law, The Netherlands, 2011, pp. 325-346; 327.

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I.– EL CONTRATO ESTATAL, EL CONTRATO DE ESTADO Y EL ACUERDO DE INVERSIÓN El presente capítulo analizará los fundamentos de tres instituciones jurídicas que resultan básicas para entender los problemas y desafíos que surgen con ocasión de la internacionalización del contrato estatal. En primer lugar, se analizarán las cuestiones asociadas al derecho aplicable y a la jurisdicción competente para resolver las controversias que surjan con ocasión del contrato estatal bajo el derecho colombiano. Posteriormente se estudiará la institución jurídica del contrato de Estado y su impacto en la teoría de la internacionalización del contrato estatal en general. Finalmente, se abordarán las características esenciales del acuerdo de inversión y su impacto sobre la internacionalización del contrato estatal en Colombia. A.) La jurisdicción competente y el derecho aplicable en el Contrato Estatal Colombiano La presente sección analizará brevemente las cuestiones asociadas a la “jurisdicción competente” y “ley aplicable” del contrato estatal colombiano. Por “jurisdicción competente” se analizará quién es el juez competente para conocer las controversias que surgen con ocasión del contrato estatal. Por “derecho aplicable”, se analizará cuál es el derecho aplicable que el juez competente debe aplicar al mencionado contrato estatal6. 1.-

La Jurisdicción competente y el Derecho Aplicable según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

Mediante la Ley 80 de 1993, el Congreso de la República de Colombia expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“Ley 80”)7. La Ley 80 eliminó la distinción tradicional entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. Así,

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ZULETA, Alberto. “Las cláusulas de selección de foro y selección de ley en la contratación internacional: una visión desde el derecho internacional privado colombiano”, Revista de Derecho Privado, Vol. 44, 2010, pp. 2-35; 9-10. Sobre la naturaleza de esta Ley, cfr. IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. “El ‘Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - Estudio Normativo, Doctrinal y Jurisprudencial sobre su Naturaleza” en Estudios de

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dicha norma creó una nueva categoría que incorpora todos los contratos que celebra una entidad pública o un órgano público: el contrato estatal8. Los contratos estatales se rigen por regla general por las disposiciones civiles y comerciales, salvo lo expresamente establecido en la Ley 809. En consecuencia, los contratos que celebran las entidades estatales –contratos estatales– y que se encuentran sometidos a la Ley 80 tienen un régimen mixto: las normas especiales del derecho administrativo y las normas del derecho civil y comercial. Sin embargo, con independencia del régimen contractual que prevalezca, las entidades estatales están obligadas a acatar los principios establecidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política de Colombia10. Ahora bien, la Ley 80 no es la única norma que rige los contratos que celebran las entidades estatales. Existen normas anteriores que conservan vigencia, y con posterioridad, se han expedido excepciones a su aplicación11. Sin embargo, con independencia del régimen jurídico aplicable Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. Legis, Bogotá, Colombia, 2002, pp. 731 y ss. 8 PINO RICCI, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Universidad Externado de Colombia. 2005. 9 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Una Aproximación Crítica a la Ley 80 de 1993, Ed. Legis, Bogotá Colombia, 2001. 10 Ley 1150 de 2007. Artículo 13–. Artículo 13. Principios Generales de la Actividad Contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 11 Por ejemplo, el Artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 establece la Ley 80 no aplica a aquellas entidades que: (a) se encuentran en competencia con el sector privado nacional, (b) se encuentran en competencia con el sector privado internacional, (c) desarrollan sus actividades en mercados monopolísticos, o (d) desarrollan su actividad en mercados regulados.

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a los contratos que celebren las distintas entidades estatales definidas en el Artículo 2 de la Ley 80, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que, dichos contratos, hacen parte de la gran clase “contrato estatal” y, por ende, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de los asuntos derivados de los referidos contratos. Al respecto, señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado en la providencia del 15 de abril de 2004: “Por otra parte, ya la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir controversias surgidas de contratos estatales, que son todos aquellos en los cuales una de las partes es una entidad estatal, sea que estén sujetos a la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal, o a las normas del derecho privado, en el entendido de que una cosa es el régimen jurídico aplicable a un contrato, esto es las normas de derecho sustancial que rigen todo lo concerniente a su celebración, ejecución, terminación y liquidación, y al surgimiento y cumplimiento de las obligaciones de los contratantes; y otra cosa, es la jurisdicción a la que se someten las controversias surgidas de dicho contrato, sin que sea ese régimen jurídico –de derecho privado o de derecho público– el que determina tal competencia, sino que es la naturaleza de contrato estatal que tenga o no el respectivo negocio jurídico, la que atribuye su conocimiento a esta jurisdicción. Es decir que, aun tratándose de negocios jurídicos sujetos a las normas del derecho privado, si fueron celebrados por una entidad estatal, serán contratos estatales y por lo tanto, será la contencioso administrativa la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas de los mismos, aunque deba aplicar en su solución, exclusivamente las normas del derecho civil y del derecho comercial; al respecto, en sentencia del 6 de junio de 2002, Expediente 20634, se manifestó: De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”12.

En consecuencia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la jurisdicción competente para conocer de las controversias que surjan con Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, S. III, Exp. 21592, 15 de abril de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

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ocasión de todo contrato estatal. Así, el juez de lo contencioso administrativo es el juez natural del contrato estatal ante el derecho colombiano, lo cual no impide que las partes puedan escoger al resolver sus controversias el arbitraje conforme a la normatividad aplicable. Ahora bien, una vez clarificado quién es el juez competente para resolver las controversias que surjan con ocasión de un contrato estatal, resulta pertinente entrar a analizar cuál es el derecho aplicable que puede entrar a regir dichos contratos. En este contexto, el artículo 13 de la Ley 80 establece: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”.

El artículo 13 de la Ley 80 es una norma de conflicto de leyes para el contrato estatal13. Ahora bien, la lectura integral del segundo y tercer inciso de dicho artículo establece una primera regla jurídica: los contratos regidos por la Ley 80 que se ejecuten en Colombia, se regirán por las normas colombianas. En consecuencia, una interpretación literal y aislada del artículo en cuestión llevaría a concluir que no sería posible el pacto de ley extranjera en todo contrato estatal regido por la Ley 80 y que se ejecute totalmente en Colombia. Esta interpretación restringida podría encontrar sustento adicional en la Sentencia C-249 de 2004 de la Corte Constitucional de Colombia, sentencia que además podría dar lugar a que se entienda que siempre que el contrato se ejecute en Colombia, independiente de cualquier otra consideración, se aplicará la ley sustantiva colombiana. En efecto, al analizar Debe aclararse que para aquellos contratos estatales sometidos al régimen de derecho privado, se deberán tener en cuenta aquellas normas de conflicto establecidas, entre otros, en el Artículo 869 del Código de Comercio y en los artículos 18, 19, 20 y 21 del Código Civil.

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el segundo inciso del artículo 13 de la Ley 80, la mencionada sentencia señaló que: “Asimismo, con apoyo en el criterio del lugar de ejecución de los contratos (lex loci solutionis), la norma deja al arbitrio de las partes la aplicación del régimen extranjero en la ejecución de los contratos suscritos en el exterior, siempre que tal ejecución no se realice en Colombia. Por lo mismo, cuando el contrato suscrito en el extranjero deba ejecutarse en Colombia, forzoso será darle aplicación a la legislación colombiana, de conformidad con el criterio del lugar de ejecución del contrato. Lo cual no atenta contra ningún canon constitucional, antes bien, reivindica la primacía de la normatividad contractual interna en la ejecución en Colombia de contratos celebrados en el exterior. Por contraposición, la preceptiva extranjera sólo es aplicable en la ejecución que se haga en el exterior de un contrato celebrado también en el exterior”14.

Sin embargo, la interpretación que hace la Corte Constitucional de la regla del artículo 13 de la Ley 80 no es aplicable al caso en que el contrato respectivo, si bien se ejecuta en Colombia, tenga otros puntos de contacto con el exterior. Así, en tal evento es necesario analizar esos elementos extranjeros adicionales y determinar si existen otras normas de conflicto en el ordenamiento jurídico colombiano que permitan pactar una ley diferente a la colombiana15. En otras palabras, la norma de conflicto del artículo 13, tal y como fue analizada por la Corte Constitucional, es aplicable solamente en aquellos casos en que el contrato se ejecuta en Colombia, es decir, cuando el elemento extranjero, el punto de contacto con un sistema jurídico diferente al colombiano, es únicamente el referente a la celebración en el exterior del contrato. En consecuencia, si el conflicto de normas surge de puntos de contacto diferentes a la celebración y ejecución del contrato, la norma de conflicto debe ser otra. La conclusión no puede ser diferente si se tiene en cuenta que la norma debe ser aplicable cuando los supuestos de hecho de la norma coinciden con los hechos a los cuales se le aplica. Si no hay tal coincidencia, la norma sería inaplicable al caso concreto. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-249 de 2004 16 de marzo de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. 15 ALJURE, Antonio. El Contrato Internacional, Editorial Legis, Bogotá, 2011, pp.49-50. 14

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Lo anterior necesariamente lleva a determinar si existen otras normas de conflicto en el ordenamiento colombiano que específicamente se refieran a otros elementos. 2.-

La jurisdicción competente y el derecho aplicable con ocasión de la Ley 1563 de 2012

La Ley 1563 de 2012 (“Ley 1563”), por medio de la cual se expide el Estatuto de arbitraje nacional e internacional en Colombia, regula los eventos en los que una entidad estatal puede pactar arbitraje internacional cuando la sede del Tribunal se encuentra ubicada en Colombia16. Así, de acuerdo con el Artículo 62 de la Ley 1563: “Se entiende que el arbitraje es internacional cuando: a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional. (…) Ningún Estado, ni empresa propiedad de un Estado, ni organización controlada por un Estado, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, podrá invocar su propio derecho para impugnar su capacidad para ser parte en un arbitraje o la arbitrabilidad de una controversia comprendida en un acuerdo de arbitraje”.

La citada disposición permite pactar arbitraje internacional bajo tres supuestos específicos que son elementos extranjeros adicionales a los La Ley 1563 derogó el Artículo 70 de la Ley 80 y el Artículo 4 de la Ley 315 de 1996, en donde se establecían los supuestos bajo los cuales una entidad estatal podía pactar arbitraje internacional. En la actualidad, la Ley 1563 aplica tanto para personas de derecho privado como a entidades estatales. Adicionalmente, la Ley 1563 cubre todo tipo de contratos estatales, tanto aquellos a los que se les aplica la Ley 80 como aquellos sometidos a otro régimen jurídico.

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concebidos por el artículo 13 de la Ley 80. Si bien el análisis particular de cada uno de estos tres supuestos escapa el propósito del presente artículo, este texto tiene una importancia especial pues, bajo cualquiera de dichos supuestos, una entidad estatal podría acudir a un tribunal arbitral con sede en Colombia en lugar de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así, bajo este escenario, el juez competente del contrato sería un tribunal de arbitraje internacional. Sin embargo, el hecho de pactar arbitraje internacional no se limita a un cambio en la jurisdicción competente para conocer de las controversias que surjan con ocasión del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 1563: “ARTÍCULO 101. NORMAS APLICABLES AL FONDO DEL LITIGIO. El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. La indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado se entenderá referida, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes no indican la norma, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes. El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono solo si las partes lo hubieren autorizado. En todo caso, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y teniendo en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.

En este orden de ideas, en el evento en que las partes acuerden someter validamente sus controversias a un tribunal de arbitraje internacional, las partes tienen plena autonomía para pactar un determinado derecho aplicable. Así, las partes podrán pactar un derecho aplicable distinto del derecho colombiano o someterse a un derecho no nacional. En consecuencia, la Ley 1563 opera en la actualidad como un instrumento por vitud del cual es posible aplicar un derecho distinto al derecho colombiano mediante el pacto de arbitraje internacional. 3.-

Conclusiones previas en torno al Contrato Estatal

Por regla general, las controversias que surjan con ocasión del contrato estatal serán resueltas por la jurisdicción de lo contencioso

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administrativo salvo que se acuda a un tribunal arbitral de conformidad con las normas aplicables. Sin embargo, de acuerdo con la Ley 1563, existen tres supuestos bajo los cuales las partes someten las controversias relativas a un contrato estatal a arbitraje internacional. Adicionalmente, en el evento que se pacte arbitraje internacional, las partes podrían acordar la aplicación al contrato estatal de un derecho distinto del derecho colombiano. En caso que no se pacte arbitraje internacional, el Artículo 13 de la Ley 80 regula los supuestos bajo los cuales se puede aplicar al contrato estatal un derecho distinto al derecho colombiano. En la circunstancia en que la Ley 80 no aplique al respectivo contrato, se deberá acudir a las demás normas de conflicto aplicables en el derecho colombiano. B.) El contrato de Estado y la internacionalización del contrato estatal La presente sección presentará el surgimiento, desarrollo y fin de la teoría de la internacionalización del contrato de Estado. 1.-

El Inicio de la teoría de la internacionalización del Contrato de Estado

Es pertinente distinguir los contratos estatales de los denominados “State Contracts” o contratos de Estado. Los Contratos de Estado son una categoría jurídica que comprende aquellos contratos celebrados por un Estado soberano o una entidad estatal con una persona privada extranjera. Así, quien celebra este contrato es el Estado, entendido como sujeto que actúa en el campo del derecho internacional y no el Estado entendido como un elemento de gobierno dentro del poder público, como la Administración17. El anterior análisis permite diferenciar entre el concepto de contrato estatal, como acuerdo de voluntades en el marco de un derecho administrativo doméstico, y el concepto de contrato de Estado, como un acuerdo que se

MAYER, Pierre. La neutralisation du povouir normatif de’l État. Journal de Droit International. Editions du Juris-Classeur, Paris. 1985.

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sustrae del derecho doméstico18. En este orden de ideas, el Contrato de Estado busca neutralizar o limitar el poder normativo del Estado para evitar que modifique sus obligaciones e incumpla los compromisos previamente adquiridos con estas personas privadas extranjeras. En consecuencia, ese riesgo de cambio legislativo se ve limitado por la denominada teoría de la “internacionalización” del Contrato de Estado. La “internacionalización” del Contrato de Estado consiste en sustraer dicho contrato del monopolio y control del derecho doméstico y, en consecuencia, someterlo a la esfera del derecho internacional o de normas y principios transnacionales. Esta institución tuvo su origen en laudos arbitrales proferidos a partir de 1960 que resolvieron controversias originadas en contratos de concesión en el sector de hidrocarburos en el medio oriente, en donde se dieron los primeros brotes de nacionalización19. Así, la “internacionalización” surgió con ocasión del laudo arbitral en el caso Sapphire, el cual estableció que “estas concesiones le dan al contrato un carácter particular, que lo ubica parcialmente en el derecho y parcialmente en el derecho privado” y, en consecuencia, “este contrato tiene un carácter cuasi internacional, el cual lo libera de la soberanía de un sistema legal particular” 20. Estas conclusiones servirían de base para los arbitrajes que surgirían con ocasión de las nacionalizaciones adelantadas por Libia que afectaban las inversiones en el sector de hidrocarburos de sociedades norteamericanas y europeas a principios de 197021. En este orden de ideas, la teoría fue profundizada en el laudo que resolvió las controversias entre Topco Calasiatic contra la República Árabe SILVA ROMERO, Eduardo. “La distinction entre Estado y Administración y el arbitraje resultante de Contratos de Estado”, Vol. 1, 2004, p. 155. 19 UNCTAD Series on International Investment Agreements. State Contracts. United Nations. New York and Geneva, 2004. Available at http://www.unctad. org/Templates/webflyer.asp?docid= 5829&intItemID=1397&lang=1&mode= downloads. 20 Sapphire International Petroleum Ltd. c. National Iranian Oil Co. 35 ILR (1967), pp. 136 y 171. 21 VON MEHREN, Robert B, KOURIDES, Nicholas. “International Arbitrations Between States and Foreign Private Parties: The Libyan Nationalization Cases”, American Journal of International Law, Vol. 75, 1981, pp. 476-552; 478-479. 18

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de Libia22. En efecto, el árbitro encargado de resolver las controversias en dicho caso, René Jean Dupuy, decidió que la nacionalización de una concesión petrolera por parte del gobierno libio violaba el contrato de concesión en cuestión ya que la mencionada concesión era un contrato “bajo el dominio del derecho internacional”. Así, la teoría de la internacionalización promulgada por el laudo Topco Calasiatic se sustentaba en los siguientes presupuestos: • La concesión, a pesar de ser firmada por una entidad estatal, no es un contrato puramente administrativo; • Las Resoluciones de las Naciones Unidas que consagraban la soberanía exclusiva de los Estados para disponer de sus recursos naturales no son derecho internacional positivo; y • La concesión petrolera es un acuerdo de desarrollo económico (Economic Development Agreement) del Estado libio. Los acuerdos de desarrollo económico son acuerdos celebrados entre un país en vía de desarrollo y un inversionista extranjero. La lógica que inspira dichos acuerdos está en que los mismos son necesarios para el desarrollo económico del país receptor de la inversión por tratarse de un país en vía de desarrollo. En consecuencia, dichos acuerdos debían ser considerados como tratados internacionales y debían ser protegidos a través de los principios del derecho internacional debido a su finalidad23. Como contraposición, los acuerdos celebrados por Estados desarrollados no estarían sujetos a la protección del derecho internacional toda vez que los mismos no eran necesarios para el desarrollo económico del Estado receptor. 2.-

Desarrollo de la teoría de la internacionalización del Contrato de Estado

La doctrina y la jurisprudencia han analizado el fenómeno de la internacionalización del contrato de Estado a través de tres clásulas: (i) Texas Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. Government of the Libyan Arab Republic, 17 ILM (1978) 23 SORNARAJAH, M. The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2010, p.51. 22

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cláusula de estabilidad jurídica; (ii) cláusula de derecho aplicable, y (iii) pacto de arbitraje internacional. La Cláusula de estabilidad jurídica es aquella cláusula por virtud de la cual cualquier cambio en la legislación del Estado receptor que traiga consecuencias negativas sobre la inversión extranjera, no será aplicado ni tendrá impacto sobre la misma24. Así, el inversionista extranjero no asume el riesgo del azar legislativo o del cambio de ley toda vez que se mantienen las mismas condiciones legislativas que imperaban en el momento de la entrada de la inversión extranjera. Otra modalidad de cláusula de estabilidad jurídica no impide que se apliquen los cambios legislativos a la inversión, pero obliga al Estado a compensar al inversionista extranjero por las consecuencias económicas negativas que tenga que soportar con ocasión del mencionado cambio legislativo. En consideración a lo anterior, y de acuerdo con la posición de algún sector de la jurisprudencia y la doctrina, la cláusula de estabilidad jurídica tiene por efecto internacionalizar el referido contrato al volverlo inmune a cualquier cambio de ley local25. Así, el contrato de Estado se sustrae del ordenamiento local a partir de estar cláusula que no puede ser desconocida. En consecuencia, las obligaciones que el Estado asume frente al inversionista se analizan en un plano internacional y el riesgo asociado al cambio de ley doméstica se estudia desde una óptica distinta al derecho nacional. Por otra parte, existe la cláusula de derecho aplicable. Mediante esta cláusula las partes son autónomas en determinar el derecho que regirá su relación contractual. En consecuencia, al aplicar un derecho extranjero distinto del Estado receptor de la inversión se está neutralizando el azar legislativo y cualquier juicio frente al contrato de Estado se debe hacer con respecto al derecho escogido por las Partes26. CAMERON, Peter. “Stability of Contract in the International Oil and Gas Industry”, Journal of Energy and National Resources Law, Vol. 27, 2009, no. 3, pp. 305-332; p. 324. 25 WALDE, Thomas, NDI, G. “Stabilizing Internacional Investment Commitments: International Law versus Contract Integration” (1996) 31 Texas International Law Journal. 26 DELAUME, George. “State Contracts and Transnational Arbitration”, American Journal of International Law, Vol. 75, 1981, pp. 784-819; 796-799. 24

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Por último existe el pacto de arbitraje internacional. Por medio de esta cláusula un tribunal de arbitraje internacional debe resolver las controversias que se originen con ocasión del contrato de Estado. El pacto de arbitraje internacional le permite a los inversionistas acceder a un foro distinto de las cortes del Estado receptor de la inversión y obtener un laudo que será reconocido y ejecutado conforme a distintos tratados aplicables, entre los que se destaca, la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. 3.-

El fin de la teoría de Internacionalización del Contrato de Estado

Sin embargo, la noción de acuerdo de desarrollo económico y de la internacionalización del Contrato de Estado fue perdiendo vigencia. Su lógica no sólo iba en contravía del principio de igualdad entre las Naciones sino que contrariaba el contenido de la Resolución 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas27. En efecto, dicha resolución consagraba la soberanía permanente de los pueblos sobre sus recursos naturales y condicionaba la inversión extranjera al interés del desarrollo nacional del Estado receptor y al respeto al derecho local. Si bien esta Resolución no fue adoptada de forma unánime y sirvió para evidenciar la división de opiniones entre países desarrollados y países en vías de desarrollo, la propia jurisprudencia arbitral terminó por enterrar la tesis del acuerdo de desarrollo económico. En efecto, el Tribunal en el caso LIAMCO c. Libia28 estableció que (i) la violación de un contrato no implicaba la violación del derecho internacional; (ii) una cláusula de estabilidad jurídica no le impide al Estado el ejercer su potestad de expropiar; y (iii) que la figura restitutio in integrum implicaba una interferencia intolerable en la soberanía del Estado receptor como un mecanismo de reparación con ocasión de una expropiación29. En consecuencia, la tesis de la internacionalización del contrato de Estado fue perdiendo fuerza y los contratos de concesión para la exploración Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales”. 28 LIAMCO v. Libia, 20 ILM (1981). 29 DOLZER, Rudolf, SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 74. 27

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y explotación de recursos naturales fueron sometidos al derecho del Estado receptor de la inversión30. En este orden de ideas, la noción de que un Estado incurriría en responsabilidad internacional por violación de un contrato perdió vigencia. Lo anterior fue particularmente evidente en el caso de América Latina, en donde la mayoría de países seguía los postulados de la doctrina Calvo31 y, en consecuencia, rechazaban la injerencia del derecho extranjero, los tribunales internacionales y la protección diplomática como mecanismo de protección a la inversión extranjera. Así, los inversionistas extranjeros en América Latina debían someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales y al derecho local. Sin embargo, los desarrollos relativos a la teoría de la internacionalización del Contrato de Estado no han sido abandonados. Como se estudiará en la siguiente sección, dicha internacionalización ha regresado para ciertos países que, al igual que Colombia, han decidido celebrar tratados de libre comercio con los Estados Unidos de América. Los fundamentos de este nuevo proceso de internacionalización serán analizados a continuación. C.) El Acuerdo de Inversión y la internacionalización del contrato estatal colombiano Una vez analizado el contrato estatal y la teoría de la internacionalización del contrato de Estado, la presente sección abordará el estudio del denominado acuerdo de inversión establecido en el capítulo de inversión del TLC EEUU-Colombia. Así, en primer lugar se presentará la definición del contrato denominado “acuerdo de inversión” y posteriormente se hará una breve descripción de sus características y alcance. 1.-

La definición del “Acuerdo de Inversión” a la luz del TLC EEUU-Colombia

Como se mencionó anteriormente, el acuerdo de inversión es un contrato definido en el capítulo de inversión del TLC EEUU-Colombia. El SORNARAJAH, M. The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, The Hague, 2000, pp. 58-60. 31 MONTT, Santiago. State Liability in Investment Treaty Arbitration, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2009, pp. 38-45. 30

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capítulo de inversión de dicho tratado se considera un Acuerdo Internacional de Inversión (“AII”). Los AII son son tratados internacionales negociados entre Estados que otorgan una protección a los inversionistas y a las inversiones extranjeras. En consecuencia, dichos Tratados establecen estándares de protección a las inversiones y a los inversionistas extranjeros. Adicionalmente, contemplan la posibilidad de dirimir controversias entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión a través de diversos mecanismos, entre los que se destaca el arbitraje internacional32. Así, los AII revisten dos formas: Acuerdos Bilaterales para la Promoción y Protección de Inversión o Tratados Bilaterales de Inversión (“TBIs”) y, Capítulos de Inversión en Tratados de Libre Comercio. Los primeros son acuerdos entre dos países destinados específicamente a la promoción y a la protección de inversiones extranjeras. Por otra parte, los Capítulos de Inversión se incluyen en el marco de tratados de libre comercio que obedecen a una relación comercial más profunda. En el caso particular del TLC Colombia-Estados Unidos, la protección a las inversiones y a los inversionistas extranjeros se encuentra consagrada en su Capítulo X. Ahora bien los AIIs no deben confundirse con los acuerdos de inversión a los que nos referimos. Para todos los efectos los AII son tratados internacionales y no contratos. Los acuerdos de inversión, por el contrario, son una categoría específica de contratos que se encuentran consagrados en el Capítulo X del TLC EEUU-Colombia. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta prudente establecer cuál es el significado de un acuerdo de inversión bajo el capítulo de inversión del TLC-EEUU Colombia. Así, los Acuerdos de Inversión se definen como: “acuerdo de inversión significa un acuerdo escrito entre una autoridad nacional de una Parte y una inversión cubierta o un inversionista de otra Parte, en virtud del cual la inversión cubierta o el inversionista se basa para establecer o adquirir una inversión cubierta diferente al acuerdo escrito en sí mismo, que otorga derechos a la inversión cubierta o al inversionista:

ZULETA, Eduardo. “El arbitraje de inversión en el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos”, Arbitraje Internacional: Tensiones Actuales, Fernando Mantilla (ed.), Legis, Bogotá D.C., 2006.

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(a) respecto a los recursos naturales que una autoridad nacional controla, como para su explotación, extracción, refinamiento, transporte, distribución o venta; (b) para proveer servicios al público en representación de la Parte, como generación o distribución de energía, tratamiento o distribución de agua o telecomunicaciones; o (c) para realizar proyectos de infraestructura, tales como construcción de vías, puentes, canales, presas u oleoductos o gasoductos, que no sean de uso y beneficio exclusivo o predominante del gobierno”33.

La definición de acuerdo de inversión que se transcribe en el Capítulo de Inversión del TLC EEUU-Colombia contiene varios elementos que deben ser analizados. En principio, cabe mencionar a los sujetos que celebran el mencionado acuerdo. El texto del Capítulo de Inversión establece que se trata de un acuerdo escrito celebrado entre una “autoridad nacional de una Parte y una inversión cubierta o un inversionista de otra Parte”. Así, en primer lugar se incluye el término “autoridad nacional” que, de acuerdo con el texto del Capítulo de Inversión simplemente es una “autoridad del nivel central del gobierno”34. En segundo lugar, se habla de una “inversión cubierta” o un “inversionista” de una Parte. El Capítulo de Inversión del TLC EEUUColombia establece que un inversionista de una Parte “significa una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la Parte, que intenta realizar, a través de acciones concretas, está realizando o ha

De acuerdo con el texto del capítulo de inversión del TLC EEUU Colombia“acuerdo escrito” se refiere a un acuerdo escrito, ejecutado por ambas Partes, donde en un solo instrumento o en múltiples instrumentos se crea un intercambio de derechos y obligaciones vinculando a ambas Partes bajo la ley aplicable estipulada en el Artículo 10.22.2. Para mayor certeza, (a) un acto unilateral de una autoridad administrativa o judicial, tales como un permiso, licencia o autorización emitida por una Parte solamente en función de su capacidad regulatoria, o un decreto, orden o sentencia, por sí misma; y (b) un decreto u orden de consentimiento administrativo o judicial, no deberán ser considerados un acuerdo escrito. 34 Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, Capítulo X. 33

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realizado una inversión en el territorio de otra Parte”35. En consecuencia, el Acuerdo de Inversión puede ser celebrado por un inversionista o por una inversión a la luz del TLC EEUU-Colombia. Ahora bien, el término “inversión” se define como “todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades o la asunción de riesgo”36. En este contexto, cabe la pena preguntarse cómo una “inversión” podría ser parte de un acuerdo o contrato. En este sentido vale la pena aclarar que el capítulo de inversión del TLC EEUU- Colombia incluye una lista enunciativa de ejemplos de las formas que puede asumir una inversión37. Dentro de dicha lista se incluye la “empresa”, razón por la cual dicha empresa – que puede estar domiciliada en el Estado receptor de la inversión, es decir Colombiapodría celebrar el respectivo acuerdo y acceder al mecanismo de arbitraje Inversionista-Estado que se explicará más adelante.

Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, Capítulo X. 36 Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, Capítulo X. 37 Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, Capítulo X. Las formas que puede adoptar una inversión incluyen: a) Una empresa; b) Acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa; c)Bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos; d) Futuros, opciones y otros derivados; e) Contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares; f) Derechos de propiedad intelectual; g) Licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con la legislación interna; y h) Otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos relacionados con la propiedad, tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda. 35

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Por último, la definición se encarga de limitar las materias sobre las cuales puede versar un acuerdo de inversión. Así, la definición del TLC EEUU-Colombia cubre tres áreas sensibles para el desarrollo de Colombia como: (i) la exploración y explotación de recursos naturales; (ii) la provisión de servicios públicos domiciliarios; y (iii) la realización de proyectos de infraestructura. Así, el inversionista o la inversión cubierta celebrarían distintas modalidades de contratos con el Estado colombiano en estos sectores –contratos estatales bajo la legislación colombiana–, los cuales vendrían a ser calificados como acuerdos de inversión bajo el TLC EEUU-Colombia. 2.-

El alcance y las características del Acuerdo de Inversión

El capítulo de inversión del TLC EEUU-Colombia consagra la internacionalización del acuerdo de inversión y, en consecuencia, establece la internacionalización del contrato estatal en Colombia. Esta internacionalización se refleja en dos ámbitos. Por una parte, el Artículo 10.16 del TLC EEUU-Colombia establece una cláusula de solución de controversias en donde se señala que las controversias que guarden relación con el acuerdo de inversión podrán ser sometidas al arbitraje inversionista –Estado de acuerdo con los términos del mismo tratado. Esto representa un cambio sustancial en la concepción de los mecanismos de solución de controversias en Colombia, ya que como se analizará en el segundo capítulo, la cláusula de solución de controversias bajo el tratado es amplia y, en consecuencia, cuestiones asociadas a la contratación estatal pueden terminar siendo decididas por un tribunal de arbitraje inversionista– Estado aun si se pacta un mecanismo de solución de controversias distinto. Por otra parte, el artículo 10.22 establece el derecho aplicable al acuerdo de inversión38. Así, de acuerdo con este artículo, un tribunal de arbitraje deberá aplicar el derecho acordado por las partes en el mencionado acuerdo de 38



Artículo 10.22: Derecho Aplicable 1. Sujeto al párrafo 3, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 10.16(a)(i)(A) o con el Artículo 10.16.1(b)(i)(A), el tribunal decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con este Acuerdo y con las normas aplicables del Derecho Internacional

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inversión. Sin embargo, en el evento en que las Partes no hayan realizado una elección se deberá aplicar “la legislación del demandado, incluidas sus normas sobre conflictos de leyes y las normas del derecho internacional, según sean aplicables”. Lo anterior significa que, ante la falta de acuerdo de ley aplicable, un contrato estatal calificado como acuerdo de inversión podría estár sometido a la ley colombiana y a las normas del derecho internacional. Lo anterior resulta relevante en el contexto de un acuerdo de inversión que no tenga una cláusula en la que se defina el derecho aplicable. Bajo este escenario, algún sector de la doctrina –al analizar el artículo 42 del Convenio CIADI, que guarda una redacción similar al Artículo 10.22 del TLC EEUU-Colombia– señala que las normas de derecho internacional no tienen un rol subsidiario al derecho nacional, sino que deben aplicarse para evitar que la aplicación de un derecho nacional lleve a la derogatoria de normas imperativas de derecho internacional que no pueden ser derogadas por las partes39. Otro sector señala que el derecho internacional debe aplicarse como un cuerpo sustantivo de normas que debe aplicarse en conjunto con el derecho nacional40.

2. Sujeto al párrafo 3, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 10.16.1(a)(i)(A) o con el Artículo 10.16.1(a)(i)(B) o (C) o con el Artículo 10.16.1(b)(i)(B) o C, el tribunal deberá aplicar: (a) Las normas legales especificadas en el acuerdo de inversión o en la autorización de inversión pertinentes, o de la manera como las partes contendientes pueden haber acordado; o (b) Si las normas legales no han sido especificadas o acordadas de otra manera: (c) La legislación del demandado, incluidas sus normas sobre conflictos de leyes; y (d) Las normas del Derecho Internacional, según sean aplicables. (e) Una decisión de la Comisión en la que se declare la interpretación de una disposición de este Acuerdo, conforme al Artículo 20.1.3 (Comisión de Libre Comercio), será obligatoria para un tribunal y toda decisión o laudo emitido por un tribunal deberá ser compatible con esa decisión. 39 REISMAN, W. Michael. “The Regime for Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and the Question of Its Threshold,” ICSID Review, Vol. 15, 2000, pp. 380. 40 GAILLARD, Emmanuel; BANIFATEMI, Yas. “The Meaning of “and” in Article 42 (1) Second Sentence of the Washington Convention: The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process”, ICSID Review, Vol. 18, 2003. pp. 375-411; 399.

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Así, de acuerdo a estas interpretaciones, el contrato estatal no estaría sometido exclusivamente al imperio del derecho colombiano y, en consecuencia, el marco legal aplicable puede ser muy distinto de aquel que concebido inicialmente por las entidades estatales colombianas. En conclusión, la teoría de la internacionalización del contrato ha cobrado vigencia gracias al capítulo de inversión del TLC EEUU-Colombia. II.– ALGUNOS DESAFÍOS ALREDEDOR DE LOS ACUERDOS DE INVERSIÓN El presente capítulo se concentrará en esbozar dos desafíos que el Estado y las entidades estatales colombianas deben asumir con respecto a los acuerdos de inversión dentro del marco de un conflicto de jurisdicciones. En efecto, existen múltiples ángulos que se pueden analizar con respecto al alcance y contenido de un acuerdo de inversión. Sin embargo, este capítulo se concentrará en analizar aquellos desafíos bajo el supuesto que existan distintos foros o jurisdicciones competentes para conocer de una controversia relativa a dichos acuerdos o contratos41. De acuerdo con lo previamente estipulado, el capítulo de inversión del TLC EEUU-Colombia le otorga al inversionista o a su controlante la posibilidad de acceder al arbitraje inversionista-Estado para resolver controversias relativas a un acuerdo de inversión42. Lo anterior hace que un tribunal de arbitraje inversionista-Estado pueda estar en una posición en la que conozca de una misma controversia que un juez colombiano u otro foro de solución de controversias pueda conocer. En efecto, y como se estudió en el primer capítulo de este artículo, el acuerdo de inversión es ante todo un contrato estatal según la legislación doméstica. El juez competente para conocer de controversias bajo ese tipo de contratos es el juez de la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de que las Partes puedan pactar arbitraje de acuerdo con la legislación colombiana. Así, un tribunal de arbitraje inversionista-Estado podría conocer de una Respecto de los conflictos de jurisdicciones en el contexto de tribunales internacionales, ver PAUWELYN, Joost. Conflicts of Norms in Public International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2003. 42 Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, Capítulo X, Artículo 10.16. 41

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controversia que tenga los mismos sujetos, el mismo objeto y la misma reclamación de la que conoce un tribunal doméstico. Esta triple identidad impone nuevos desafíos a un tribunal de arbitraje inversionista-Estado43 y debería llevar al Estado colombiano a adoptar ciertas medidas con el fin de prevenir un eventual conflicto de jurisdicciones entre los tribunales nacionales e internacionales. En este sentido es prudente analizar dos supuestos: (i) el impacto de la elección de un foro contractual para la solución de controversias; y (ii) la posibilidad de que ocurran múltiples litigios ante distintos foros por la violación de un acuerdo de inversión. A.) La Elección de un foro contractual y el conflicto de jurisdicciones entre el Acuerdo de Inversión y el Contrato Estatal colombiano Uno de los temas que ha tenido mayor estudio y análisis en el contexto del arbitraje de inversión es el de establecer si una simple violación contractual puede dar lugar a la violación de un estándar de protección bajo el tratado44. Así, los pronunciamientos arbitrales han señalado que un tribunal solo tiene jurisdicción para decidir sobre violaciones al TBI; empero, puede pronunciarse sobre incumplimientos contractuales que a su vez conlleven una infracción al tratado45. DOUGLAS, Zachary. “The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration”, British Year Book of International Law, Vol. 74, 151, 185––89 (2003) 44 CRAWFORD, James. “Treaty and Contract in Investment Arbitration”, Arbitration International, Vol.24, 2008, No. 3, pp. 351-374; 356-358. 45 Salini Costrutorri SpA e Italstrade SpA c. Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/4, Decisión de jurisdicción de 23 de julio de 2001; ParkeringsCompagniet AS c. Lituania, Laudo, Caso CIADI No. ARB/05/8, 11 de septiembre de 2007; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S. c. Pakistán, Decisión sobre Jurisdicción, Caso CIADI No ARB/03/29, 14 de noviembre de 2005; SGS Société Générale de Surveillance SA c. Pakistán, Decisión sobre Objeciones a la Jurisdicción, Caso CIADI No. ARB/01/13, 6 de agosto de 2006; Camuzzi International S.A. c. Argentina, Decisión sobre Excepciones a la Jurisdicción, Caso CIADI No. ARB/03/2, 11 de mayo de 2005. 43

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En este orden de ideas, un tribunal Inversionista-Estado bajo el tratado internacional no tendría jurisdicción para pronunciarse sobre una reclamación cuya “base esencial” es el incumplimiento de un contrato46. Así, el tribunal debe dar aplicación a cualquier cláusula válida de elección de foro en el contrato. Sin embargo, la situación es distinta en el caso de un tribunal arbitral Inversionista-Estado que tiene como base un acuerdo o contrato de inversión. En efecto, el Tribunal arbitral bajo el capítulo de inversión del TLC EEUU-Colombia tiene jurisdicción para pronunciarse por virtud del artículo 10.16 del mismo. En consecuencia, puede pronunciarse sobre un reclamo cuya “base esencial” es el contrato. Así, surge la pregunta de cómo debe un Tribunal de arbitraje Inversionista-Estado bajo el el TLC EEUU-Colombia resolver sobre su jurisdicción en caso que exista un foro a nivel local encargado de resolver los conflictos que surjan con ocasión de este contrato de inversión. Bajo este escenario, los pronunciamientos de los tribunales Inversionista-Estado parecen concluir que, para que un tribunal bajo el tratado decida que no tiene jurisdicción, debe existir una cláusula que estipule un foro exclusivo para la solución de controversias derivadas del contrato o acuerdo de inversión47. Esta conclusión se ve respaldada en el caso Lanco c. Argentina48 (“Lanco”) y Salini c. Marruecos49 (“Salini”). En el caso Lanco, se celebró un contrato de concesión entre el Ministerio de Economía de la República Argentina y Lanco. El Artículo 12 de dicho contrato establecía que para todos los efectos derivados del contrato las partes acordaban someterse a la jurisdicción de los tribunales federales contencioso administrativos de la capital federal argentina. En su análisis respecto del alcance del mencionado Compañía de Aguas de Aconquija S.A. Vivendi Universal (antes Compagnie Générale des Eaux) c. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/97/3, Decisión de Anulación, 3 de Julio de 2002, paras. 98- 101. 47 DOUGLAS, Zachary. The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, p. 377. 48 Lanco International Inc. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/6, Decisión de Jurisdicción de 8 de diciembre de 1998. 49 Salini Costrutorri SpA e Italstrade SpA c. Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/4, Decisión de jurisdicción de 23 de julio de 2001. 46

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artículo 12, el Tribunal estableció que la jurisdicción de los tribunales federales operaba por aplicación de la ley doméstica y, en consecuencia, dichos tribunales habrían tenido jurisdicción para pronunciarse sin necesidad de designación contractual alguna. Así, el tribunal no consideró que el artículo 12 fuera una designación exclusiva de un foro contractual, por lo que mantuvo su jurisdicción en el caso en cuestión. El caso Salini llegó a una conclusión similar a la del tribunal en el caso Lanco. En el caso Salini, dos sociedades italianas celebraron un contrato para la construcción de una autopista con una entidad del gobierno de Marruecos. Las sociedades italianas reclamaron unas sumas por sobrecostos imprevistos y la entidad estatal marroquí negó su reconocimiento. Los inversionistas italianos decidieron agotar la vía contencioso administrativa pero ante la falta de respuesta iniciaron una acción con fundamento en el TBI celebrado entre Italia y Marruecos. Marruecos objetó la jurisdicción del tribunal porque las regulaciones que se incorporaban al contrato le otorgaban jurisdicción a las cortes de Rabat para pronunciarse respecto de las reclamaciones que tuvieran relación con el cumplimiento del contrato. Sin embargo, el Tribunal arbitral desechó la objeción al afirmar que las regulaciones no seleccionaban un foro contractual sino que simplemente se limitaban a reafirmar la jurisdicción de los tribunales domésticos conforme lo disponía la ley doméstica. En consecuencia, el Tribunal decidió que la cláusula en la que se sometía el contrato a los tribunales de Rabat no era una verdadera selección de foro. En virtud de estos dos pronunciamientos es posible concluir que una cláusula que simplemente confirme la disponibilidad de las cortes domésticas no opera como una cláusula de selección de foro. En consecuencia, una cláusula que en un contrato estatal colombiano se limita a reconocer la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa no tendría el efecto, en principio, de evitar que un tribunal Inversionista-Estado pudiera conocer de una controversia por la violación de un acuerdo de inversión. En este orden de ideas, y como consecuencia de los pronunciamientos de los casos Lanco y Salini, una cláusula contractual de selección de foro exclusiva –que otorgue jurisdicción a un tribunal arbitral nacional o internacional para resolver las controversias relativas a un acuerdo de inversión– debe ser respetada por un Tribunal constituido bajo el capítulo

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de inversión del TLC EEUU-Colombia. Este principio ha sido respaldado por el Tribunal Arbitral en el caso SGS c. Filipinas50. En dicho caso, el Tribunal debió analizar si la cláusula de selección de foro exclusiva quedaba sin efecto por virtud de las cláusulas establecidas en un TBI o en la Convención CIADI. Así, para resolver esta pregunta el Tribunal aplicó el principio generalia specialibus non derogant y consideró que la cláusula de selección de foro debía prevalecer porque era más específica en cuanto a las partes y a la controversia. En consecuencia, las entidades estatales colombianas deben considerar estos desarrollos en los pronunciamientos arbitrales con el fin de diseñar cláusulas de selección de foro vinculantes que no vayan a quedar sin efecto por virtud del artículo 10.16 del TLC EEUU-Colombia. B.) Múltiples litigios en el marco de un Contrato Estatal o Acuerdo de Inversión La selección de un foro contractual de solución de controversias tiene un alcance limitado cuando se empiezan a observar los distintos escenarios bajo los cuales se pueden dar las controversias Inversionista-Estado. En efecto, existen distintos casos en donde las controversias InversionistaEstado se han litigado en múltiples foros que van más allá de los tribunales de arbitraje internacional. Por ejemplo, el caso de Yukos Corporation contra la Federación Rusa no solo es una controversia ante un tribunal de arbitraje internacional constituido bajo un TBI51, sino que ha sido litigado en múltiples foros como la Corte Europea de Derechos Humanos, tribunales de arbitraje comercial bajo la Cámara de Comercio de Estocolmo y las cortes de los Estados Unidos de América. Otro ejemplo reciente es el caso de Chevron c. Ecuador52, que SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Decisión sobre Jurisdicción, Caso CIADI No. ARB/02/6, 29 de enero de 2004 51 Yukos Universal Limited (Isle of Man) c. Federación de Rusia, Laudo Parcial, Caso PCA No. AA 227, UNCITRAL. 52 Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation c. República de Ecuador, Decisión Parcial, UNCITRAL, Caso PCA No.  2009-23, 17 de septiembre de 2003. 50

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tuvo su origen en las controversias suscitadas con ocasión del fallo conocido como Lago Agrio, por virtud del cual la Corte de la Provincia de Sucumbíos en Ecuador condenó a Chevron al pago de una suma superior a los diecisiete billones de dólares. En efecto, este caso no es sólo objeto de un tribunal de arbitraje Inversionista-Estado sino que es litigado en múltiples cortes extranjeras que deben decidir respecto del reconocimiento y ejecución de una sentencia ecuatoriana en sus jurisdicciones. Ante este panorama de múltiples litigios y controversias de carácter transnacional, la figura del acuerdo de inversión impone nuevos retos a las autoridades colombianas. En efecto, el Artículo 10.16 del TLC EEUUColombia establece que el demandante con ocasión de la violación de un acuerdo de inversión podrá ser: (i) la persona que ha sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación del acuerdo de inversión o como resultado de ésta53; o (ii) la persona propietaria de una empresa domiciliada en el Estado receptor (que para todos los propósitos sería Colombia) o controlante directo o indirecto de la misma. Bajo este segundo supuesto, el demandante podrá demandar en aquellos eventos en los que la empresa haya sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación del acuerdo de inversión o como resultado de ésta. Asimismo, la materia de reclamación y los daños reclamados se deben relacionar directamente con la inversión cubierta que fue establecida o adquirida, o se pretendió establecer o adquirir, con base en el acuerdo de inversión relevante54. En virtud de lo anterior, el Artículo 10.16 permite, en principio, que el controlante o propietario de una empresa que celebra el acuerdo de inversión pueda reclamar por los daños ocurridos con ocasión de la violación de ese acuerdo de inversión, sujeto a que la reclamación se relacione directamente con la inversión cubierta. Lo anterior implica que el Estado y las entidades estatales colombiana deben estar conscientes de que pueden surgir múltiples litigios con ocasión de un acuerdo de inversión. Por una parte, una controversia podrá ser ventilada en el foro exclusivo escogido por las partes dentro del respectivo acuerdo. Sin embargo, el propietario o controlante de la empresa que celebra el acuerdo puede iniciar un arbitraje Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, Capítulo X, Artículo 10.16 1 (a) (ii). 54 Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, Capítulo X, Artículo 10.16 1 (b) (ii). 53

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bajo el Artículo 10.16 del TLC EEUU-Colombia toda vez que dicho compromiso contractual no le es vinculante. Ahora bien, el anterior escenario podría llevar a que un tribunal de arbitraje inversionista-Estado bajo el TLC EEUU-Colombia pudiera considerar que es el foro competente para conocer de todas las cuestiones asociadas a la violación de un acuerdo de inversión. Dicho razonamiento puede justificarse en el hecho que este tribunal podría ser el único capaz de consolidar todas las controversias que puedan surgir con ocasión del acuerdo de inversión, gracias a la redacción amplia del artículo 10.16. Esta solución no es extraña en el contexto del arbitraje inversionista-Estado, toda vez que múltiples tribunales han señalado que estarían en capacidad de asumir la jurisdicción de reclamaciones contractuales si la cláusula que regula la solución de controversias bajo el tratado (en este caso el artículo 10.16) tuviera una naturaleza amplia55. En consideración a lo anterior, el Estado y las entidades estatales colombianas deben reconocer que el arbitraje inversionista-Estado es un nuevo foro relevante para solucionar controversias bajo ciertos contratos estatales denominados acuerdos de inversión. En consecuencia, este nuevo foro internacional obliga a adoptar ciertas estrategias de defensa y a evaluar la actuación de la administración pública en el contexto del derecho internacional. III.– RECOMENDACIONES PARA UNA ESTRATEGIA DE DEFENSA La presente sección presentará algunas breves recomendaciones que el Estado y las entidades estatales colombianas deben tener en cuenta ante la posibilidad de que ciertas controversias bajo un acuerdo de inversión puedan ser resueltas por tribunales de arbitraje inversionista-Estado. Bajo este escenario, las acciones del Estado y sus entidades deben estar dirigidas a:

Impregilo S.p.A. v. Pakistán, Decisión de Jurisdicción, Caso CIADI No. ARB/03/3, 22 de abril de 2005, para. 216; Salini Costrutorri SpA e Italstrade SpA c. Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/4, Decisión de jurisdicción de 23 de julio de 2001.

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(i) Identificar aquellos contratos estatales que puedan ser catalogados como acuerdos de inversión El Estado debe adelantar una labor de due diligence para identificar aquellos contratos estatales que puedan ser catalogados como acuerdos de inversión a la luz del capítulo de inversión del TLC EEUU-Colombia. Así, es importante que el Estado inicie su análisis a partir de aquellas autoridades nacionales o autoridades del sector central que pueden celebrar este tipo específico de acuerdos. Dicho análisis debe realizarse a partir del derecho doméstico colo.–mbiano y de las posibles normas de derecho internacional que pueden dar alguna luz sobre qué es una “autoridad nacional” en el contexto del capítulo de inversión del TLC EEUU-Colombia. Así, se deben tener en cuenta aquellas normas que establecen la estructura de la administración pública en Colombia y las normas de derecho internacional que, como los Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Ilícitos Internacionales adoptados en el año 200156, establecen criterios de atribución que pueden ser de necesaria aplicación para dilucidar el concepto de “autoridad nacional”. En este orden de ideas, al identificar este tipo de acuerdos de inversión, el Estado y sus entidades pueden adoptar protocolos y procedimientos de conducta para prevenir el escalonamiento de controversias e incentivar los mecanismos de arreglo directo entre las Partes. (ii) Construir una política de solución de controversias a partir de la identificación de los acuerdos de inversión Una vez se identifiquen cuáles contratos estatales pueden ser catalogados como acuerdos de inversión, es importante entrar a analizar cuáles son aquellos foros de solución de controversias que pueden resultar aceptables para el Estado en determinadas circunstancias y diseñar mecanismos para proteger e incentivar dichos foros. Por ejemplo, es probable que el Estado decida que el arbitraje Inversionista-Estado pueda ser un foro adecuado para cierto tipo de controversias mientras que el arbitraje comercial internacional resulta idóneo para otras transacciones. International Law Commission, Articles on the Responsibility of States for International Wrongful Acts with commentaries, (A/56/10), in Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two.

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Así, el Estado debe entrar a evaluar las debilidades y fortalezas de cada foro disponible a nivel nacional y en el extranjero para determinar cuáles son aquellos que pueden resolver controversias con ocasión de contratos estatales. Por ejemplo, en el contexto de la financiación de un proyecto de infraestructura (project finance) que depende de una concesión estatal, es posible que los inversionistas busquen ante todo un foro como el arbitraje comercial internacional o las cortes de un país extranjero para evitar “politizar” el desarrollo del proyecto mediante una reclamación con fundamento en el TLC EEUU-Colombia. En este contexto, el Estado colombiano puede negociar e incentivar la solución de controversias a través de otro tipo de mecanismos distintos al arbitraje inversionista-Estado. Sin embargo, el Estado colombiano debe adoptar medidas dirigidas a incluir en su legislación mecanismos de solución de controversias ampliamente aceptados a nivel internacional para proyectos de infraestructura. Por ejemplo, se podrían implementar en la legislación colombiana mecanismos como los “dispute boards”, que cuentan con una flexibilidad idónea para proyectos de infraestructura, son eficientes en materia de costos y no son una “amigable composición” que podría dificultar un eventual arbitraje en caso que no se llegue a un acuerdo entre las Partes. Así, estos mecanismos pueden desincentivar el uso del arbitraje Inversionista-Estado en el contexto de proyectos de infraestructura y mitigar las posibilidades de que se acuda al AII como un mecanismo idóneo de solución de controversias en primera instancia. (iii) Redacción de una cláusula modelo de solución de controversias para acuerdos de inversión De acuerdo con lo señalado en el Capítulo II del presente artículo, una cláusula de selección de foro exclusiva que le otorgue la competencia a un tribunal de arbitraje nacional o a un tribunal de arbitraje comercial internacional podría, en principio, llevar a que un tribunal de arbitraje Inversionista-Estado evite conocer de una controversia que se origine con ocasión de un acuerdo de inversión. En este orden de ideas, el Estado colombiano y sus entidades deberían considerar la posibilidad de redactar, negociar e implementar cláusulas “modelo” de solución de controversias en el contexto del arbitraje comercial para prevenir que la violación de un acuerdo de inversión dé lugar a una demanda bajo el TLC EEUU-Colombia.

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En este orden de ideas, la Ley 1563 ofrece varios criterios que el Estado y las entidades estatales deberán tener en cuenta para la redacción de una cláusula válida y oponible a las Partes. En particular, las entidades estatales deberían considerar la posibilidad de que el arbitraje comercial internacional sirva como un mecanismo idóneo de solución de controversias en este tipo de contratos. En efecto, limitar los mecanismos al arbitraje nacional puede ser una medida que termina por incentivar el uso del arbitraje inversionista-Estado. (iv) Adopción de protocolos de negociación para evitar múltiples litigios ante múltiples foros De acuerdo con lo establecido en el Capítulo II del presente artículo, existe la posibilidad que surjan múltiples litigios con ocasión de un contrato estatal calificado como “acuerdo de inversión”. Ante esta realidad, el Estado debe diseñar e implementar protocolos de negociación con inversionistas extranjeros que busquen mitigar el riesgo asociado a multiplicidad de litigios y lleven a que las Partes puedan llegar a una solución de fondo frente a la controversia. El diseño de estos protocolos debe contar con el apoyo permanente y la supervisión de los organismos de control, quienes deben estar enterados de los riesgos asociados a la multiplicidad de foros y, en particular, de las probabilidades de eventuales demandas internacionales con ocasión de la violación de un acuerdo de inversión. En este orden de ideas, el diseño e implementación de protocolos de negociación en el contexto de los contratos estatales debe responder a una estrategia conjunta entre todas las ramas del poder público y, sobretodo, a una labor de coordinación con todas aquellas entidades estatales que pueden resultar involucradas en una eventual controversia. Conclusión En una de las contribuciones doctrinarias de mayor relevancia en los últimos años, el profesor Zachary Douglas explicaba con especial cuidado cómo el arbitraje de inversión no debería ser considerado como un mecanismo de solución de controversias, propio del derecho internacional público o del derecho internacional privado. Asimismo, señalaba que el

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derecho de promoción y protección de las inversiones extranjeras no puede verse como un área exclusiva del derecho internacional que se encuentra desprendida del derecho doméstico. Así, de acuerdo con el profesor DOUGLAS, el arbitraje inversionista-Estado tiene una naturaleza híbrida57, que encuentra su fundamento en el derecho doméstico y en el derecho internacional. En consecuencia, el arbitraje Inversionista-Estado es un mecanismo de solución de controversias sui generis que no es exclusivo de un área particular del derecho. Adaptando la posición esbozada por Douglas, la internacionalización de aquellos contratos estatales calificados como acuerdos de inversión por virtud del TLC EEUU-Colombia implica que dichos acuerdos tienen una naturaleza híbrida. En efecto, los contratos estatales han dejado de ser acuerdos que sólo producen efectos a la luz del derecho doméstico para convertirse en instituciones que tienen un alcance y contenido propio a la luz del derecho nacional e internacional. En consecuencia, la noción de contrato estatal desde una óptica puramente doméstica ha perdido vigencia en el contexto del TLC EEUU-Colombia. En este orden de ideas, el Estado colombiano y sus entidades tienen el reto de reconocer esta nueva realidad y formular una política de negociación y solución de controversias acorde con la naturaleza de los denominados acuerdos de inversión. Sólo el tiempo dirá si el Estado colombiano y sus entidades estuvieron a la altura del desafío.

DOUGLAS, Zachary. “The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration”, British Year Book of International Law, Vol. 74, 151, 185-89 (2003).

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Unclean Hands and Investment Treaty Arbitration: Make Sure the Investor’s Hands are Clean

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UNCLEAN HANDS AND INVESTMENT TREATY ARBITRATION: MAKE SURE THE INVESTOR’S HANDS ARE CLEAN María Cristina Martínez Armas Gómez – Pinzón Zuleta Abogados Sebastián Mantilla Blanco Universidad de Bonn Contents: Introduction. I.– THE “CLEAN HANDS DOCTRINE” IN PUBLIC INTERNATIONAL LAW. II. “CLEAN HANDS DEFENSES” AND INVESTMENT TREATY ARBITRATION A.) Cases under treaties containing “compliance with the law” clauses B.) Cases under treaties not containing “compliance with the law” clauses. Conclusion: Lessons for the state’s defense.

“Don’t you look at me so smug  And say I goin’ bad,  Who are you to judge me,  And the life I live?  I know that I’m not perfect  And that I don’t claim to be,  So before you point your fingers,  Make sure your hands are clean” Bob Marley (1962) Introduction Equity considerations are not uncommon in daily life. If a child complains about another child’s misconduct, the latter will possibly say: “but he did it too!”. That simple statement is ultimately an equity defense.

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More precisely, it expresses the maxim that “[h]e that hath committed Iniquity, shall not have equity”.1 This maxim, which was included by Richard Francis in his Maxims of Equity (1727), may be seen as the principle of equity underlying the so-called “clean hands doctrine”. Indeed, the doctrine is understood in common law as “[t]he principle that a party may not seek equitable relief or assert an equitable defense if that party has violated an equitable principle, such as good faith”2. Defenses in which a party alleges that its counterparty has not come with clean hands (i.e., “clean hands defenses”) have not been uncommon in international adjudication. Particularly, under different names, these defenses are becoming increasingly usual in the context of investment treaty arbitrations. Investment treaty arbitrations result from the dispute settlement provisions of bilateral investment treaties (“BITs”) or investment chapters embedded within free trade agreements (“FTAs”). Those instruments serve as a means to assure stability and predictability to foreign investors, by establishing a series of minimum standards of treatment, which take the form of treaty obligations for state parties. Standards typically include the prohibition of expropriation without compensation, national and mostfavored nation treatment, fair and equitable treatment, full protection and security, among others. Additionally, international investment treaties generally provide for the possibility that investors pertain direct claims against the host state, before international arbitral tribunals3. This paper seeks to briefly present the clean hands doctrine as possible basis for the defense of states before international investment tribunals. For this purpose, it analyzes the clean hands doctrine in the context of Public International Law [“PIL”] (I) and addresses the development of clean hands

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FRANCIS, Richard. Maxims of Equity.Collected from and Proved by Cases Out of the Books of the Best Authority in the High Court of Chancery, 1724. For a detailed presentation of Francis’ maxim, see: POUND, Roscoe. Jurisprudence, Vol. I., The Lawbook Exchange, 2000, pp. 546, ff. GARDNER, Bryan (Ed.). Black’s Law Dictionary, 8th Edition, 2004, p. 268. DOUGLAS, Zachary. The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, pp. 1, ff.; SCHILL, Stephan. The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge University Press, 2009, pp. 3, ff.

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defenses in investment arbitration (II). Based on these considerations, it finally submits a few concluding remarks (III). I.– THE “CLEAN HANDS DOCTRINE” IN PUBLIC INTERNATIONAL LAW The clean hands doctrine is no novelty in international law. Early cases demonstrate that the doctrine has been used in PIL for centuries. A typical example is the Clark Claim (USA-Ecuador Commission, 1865), in which the American Commissioner examined the case of Captain John Clark against Ecuador (formerly part of the Republic of Colombia), for the losses arising from the seizure of the Spanish brig Medea (captured by Clark) and the ship Good Return (carrying valuable cargo from the Portuguese brig La Reina de los Mares, also captured by Clark). In that case, Commissioner Hassaurekheld: “What right, under these circumstances, has Captain Clark, or his representatives, to call upon the United States to enforce his claim on the Colombian republics? Can he be allowed, as far as the United States are concerned, to profit by his own wrong? Nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facit. He has violated the laws of our land. He has disregarded solemn treaty stipulations. He has compromised our neutrality. He has committed depredations against two nations with which we were at peace. He has made himself liable to be prosecuted and punished as a pirate; and now he presents himself before our government with the request to collect for him the proceeds of his misdemeanors... I hold it to be the duty of the American Government and my own duty as commissioner to state that in this case Mr. Clark has no standing as an American citizen. A party who asks for redress must present himself with clean hands”4.



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Commission established under the Convention concluded between the United States of America and Ecuador on 25 January 1862. Cases of the Good Return and the Medea (08.08.1865). In: United Nations. Reports on International Arbitral Awards, Vol. XXIX, p. 107. This case was quoted in the opinion of the American Commissioner in the Woodrufcase. See: Mixed Commission (United States-Venezuela) Constituted Under the Protocol of 17 February 1903. Woodruf Case. In: United Nations. Reports on International Arbitral Awards, Vol. IX, p. 213.

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Another early expression of the doctrine may be found in the Friedrich and Company case (Mixed Claims Commission France-Venezuela, 1905), where the Umpire held: “[h]ere may be applied with a certain degree of propriety one of the most important maxims of equity, viz, ‘He who comes into equity must come with clean hands’”5. The clean hands doctrine was also used in several cases decided by the Permanent Court of International Justice [“PCIJ”]. Examples of the equity considerations underlying the doctrine may be found in the PCIJ’s judgments in the Mavrommatis Palestine Concessions and the Factory at Chorzów cases.6 However, the doctrine was most-clearly expressed in individual opinions rendered by PCIJ judges. Particularly, in the Legal Status of Eastern Greenland case, Judge Anzilotti held that “an unlawful act cannot serve as the basis of an action at law”7. In his individual opinion on the Diversion of Water from the Meuse case, Judge Anzilotti also relied on the doctrine, by expressing:

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Mixed Claims Commission (France – Venezuela) Constituted Under the Protocol Signed at Paris on 19 February 1902. Friedrich and Company Case (31.05.1905). In: United Nations. Reports on International Arbitral Awards, Vol. X, p. 54. Other cases, such as the Ben Tillettand the Virginious incident, are often quoted as early examples of the use of the doctrine in PIL. However, the International Law Commission recently expressed that “[a] close consideration of Ben Tillett and Virginious reveals that neither of them has anything to do with the clean hands doctrine, nor do they employ the language of the doctrine”. See: DUGARD, John. Sixth Report on Diplomatic Protection (A/CN.4/546).International Law Commission, 57th Session, Geneva, 02.05.2005 - 04.07.2006, pr. 11-13. See also: SHAPOVALOV, Aleksandr. “Should a Requirement of “Clean Hands” Be a Prerequisite to the Exercise of Diplomatic Protection? Human Rights Implications of the International Law Commission’s Debate”. In: American University International Law Review, Vol. 20, Issue 4, 2005, pp. 854-856. Permanent Court of International Justice. The Mavrommatis Jerusalem Concessions, P.C.I.J. Series A, No. 5, pp. 49-50; Permanent Court of International Justice. Case Concerning the Factory at Chorzow, P.C.I.J. Series A, No. 9, p. 31. Although these decisions do not expressly refer to the clean hands doctrine, they are often quoted in support thereof. See, for example: SCHWEBEL, Stephen M. Clean Hands in the Court. In: ASIL Studies in Transnational Legal Policy, No. 31, 1999, p. 76. ANZILOTTI, Dionisio. Individual Opinion – Legal Status of Eastern Greenland, P.C.I.J. Series A/B, No. 53, p. 95.

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“I am convinced that the principle underlying this submission (inadimplenti non est adimmplendum) is so just, so equitable, so universally recognized, that it must be applied in international relations also. In any case, it is one of these ‘general principles of law recognized by civilized nations’ which the Court applies in virtue of Article 38 of its Statute”8.

In the same case, Judge Manley Ottmer Hudson held: “It would seem to be an important principle of equity that where two parties have assumed an identical or reciprocal obligation, one party which is engaged in a continuing non-performance of that obligation should not be permitted to take advantage of a similar non-performance of that obligation by the other party… a tribunal bound by international law ought not to shrink from applying a principle of so obvious fairness”9.

More recently, the International Court of Justice [“ICJ”] has often considered defenses based on the clean hands doctrine. Even though the ICJ has not expressly acknowledged the doctrine, it has never denied its applicability.10Nonetheless, ICJ justices have referred to the doctrine in several cases. Judge Schwebel’s dissent in Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua is of particular relevance in this regard: “Nicaragua has not come to Court with clean hands. On the contrary, as the aggressor, indirectly responsible - but ultimately responsible - for large numbers of deaths and widespread destruction in El Salvador apparently much exceeding that which Nicaragua has sustained, Nicaragua’s hands are odiously unclean. Nicaragua has compounded its sins by misrepresenting them to the Court. Thus both on the grounds of its unlawful armed intervention in El Salvador, and is deliberately seeking to mislead the Court about the facts of that intervention through false

ANZILOTTI, Dionisio. Individual Opinion – Diversion of Water from the Meuse, P.C.I.J. Series A/B, No. 70, p. 50. 9 HUDSON, Manley Ottmer. Individual Opinion – Diversion of Water from the Meuse, P.C.I.J. Series A/B, No. 70, p. 77. 10 International Court of Justice. Advisory Opinion Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ Reports, 2004, pp. 163-164, pr. 62-64; International Court of Justice. Case Concerning Oil Platforms, ICJ Reports, 2003, p. 178, pr. 29; International Court of Justice. LaGrand Case, ICJ Reports, 2001, pp. 488-489, pr. 61 & 63; International Court of Justice. Avena and Other Nationals Case, ICJ Reports, 2001, p. 38, pr. 47. 8

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testimony of its Ministers, Nicaragua’s claims against the United States should fail”11.

Another indicative example of a dissenting opinion relying on the clean hands doctrine is Judge Van den Wyngaert’s dissent in the Arrest Warrant case. In that case, Judge Van den Wyngaert expressed: “The Congo did not come to the Court with clean hands. In blaming Belgium for investigating and prosecuting allegations of international crimes that it was obliged to investigate and prosecute itself, the Congo acts in bad faith… The Congo did not come to the International Court with clean hands, and its Application should have been rejected. De minimis non curatlex”12.

These cases indicate that the clean hands doctrine has been used for centuries in the context of international law. However, debate exists as to the status, meaning and scope of the principle. First, while some scholars consider clean hands as a principle on its own right, others consider it may not yet be deemed to be a part of PIL13. Second, questions arise as to the distinction between the clean hands doctrine and several international law principles, such as good faith and the principle that no one can benefit from his own wrong14. Third, even if the doctrine is accepted as a part of PIL, its SCHWEBEL, Stephen M. Dissenting Opinion - Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, ICJ Reports, 1986, p. 392, pr. 268. 12 VAN DEN WYNGAERT, Christine. Dissenting Opinion – Arrest Warrant Case, ICJ Reports, 2000, pp. 160 & 185, pr. 35 & 86. 13 In support of the principle, Prof. Stephen Schwebel has expressed: “[i]s the doctrine of clean hands one that is supported by international law? In my view, it is”. SCHWEBEL, Stephen M. Clean Hands in the Court. In: ASIL Studies in Transnational Legal Policy, No. 31, 1999, p. 74. Others, however, consider that the doctrine is not a part of general PIL. A good example of the discussion may be found in the records of 2791st meeting of the ILC, where, while Prof. Allain Pellet spoke in favor of considering the doctrine as applicable to diplomatic protection, Prof. Ian Brownlie expressed that he doubted that the clean hands doctrine could be considered as a part of PIL. See: International Law Commission. Summary Records of the First Part of the Fifty-Sixth Session (A/CN.4/SR.2791), 03.05.2004-04.06.2004. 14 In relation to this point, Mr. Aleksandr Shapovalov concluded: “[t]he exact relation of the clean hands doctrine to the principle of good faith and the 11

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scope within international law is unclear. For example, in its Sixth Report on Diplomatic Protection, the ILC found that “[t]here is no clear authority to support the applicability of the doctrine to cases of diplomatic protection”15. In sum, the status of the clean hands doctrine in PIL is not crystal clear yet, albeit it is not an uncommon defense before international tribunals. For centuries, the doctrine has found support in individual and dissenting opinions, as well as in authoritative scholarly writings. However, only future developments will determine the actual place of the old doctrine in modern PIL. II.– “CLEAN HANDS DEFENSES” AND INVESTMENT TREATY ARBITRATION As stated beforehand, defenses based on the equity considerations underlying the clean hands doctrine (clean hands defenses) have become increasingly usual in investment treaty arbitrations. When considering cases addressing such defenses, investment tribunals apply different instruments (BITs or FTAs), rather than a single agreement (as it occurs, for example, in WTO adjudication). In spite of the existence of more than 2500 investment treaties, this does not mean extreme divergence and fragmentation. To the contrary, “what one can observe is a convergence, not a divergence, in structure, scope and content of existing investment treaties”16. Convergence, however, does not mean that all BITs and FTAs are identical. Thus, the principle that no one can benefit from his/her own wrong is unclear… attempts to explain the relationship between these concepts may be best described in words of the ‘godfathers’ of the Russian science fiction, Arkadi and Boris Strugatsky: ‘it is the same as describing a glass or, god-forbid, a wine glass: you just move your fingers and curse for the absolute futility of your attempts”. SHAPOVALOV, Aleksandr. “Should a Requirement of “Clean Hands” Be a Prerequisite to the Exercise of Diplomatic Protection? Human Rights Implications of the International Law Commission’s Debate”. In: American University International Law Review, Vol. 20, Issue 4, 2005, p. 841. 15 DUGARD, John. Sixth Report on Diplomatic Protection (A/CN.4/546). International Law Commission, 57th Session, Geneva, 02.05.2005 – 04.07.2006, pr. 18. 16 SCHILL, Stephan. The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge University Press, 2009, p. 11.

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assessment of clean hands defenses heavily varies depending on the content of the applicable treaty. In light of the foregoing, this Section will first address clean hands defenses in the context of treaties containing an express “compliance with the law” clause (A). Thereafter, it will consider cases under treaties not containing such requirement (B). A.) Cases under treaties containing “compliance with the law” clauses International investment agreements often contain provisions conditioning the protection and benefits granted thereunder to the investor’s compliance with the host state’s law17. These provisions are normally read as an expression of the contracting state’s will of excluding illegal investments from the treaty’s scope of protection18. Indeed, as acknowledged by some investment tribunals, “[s]tates may specifically and expressly condition For example the BIT between Germany and Philippines provides: “the term “investment” shall mean any kind of asset accepted in accordance with the respective laws and regulations of either Contracting State...” GermanyPhilippines BIT, art 1. Similarly, the BIT between Canada and Argentina provides: “the term “Investment” means any kind of asset defined in accordance with the laws and regulations of the Contracting Parties- in whose territory the investment is made” Canada-Argentina BIT, art. 1. See also: Morocco-Italy BIT, art. 1 (Per “investimento” si intende, indipendentemente dalla forma giuridica prescelta e dall’ordinamento giuridico di riferimento, ogni bene investito, prima o dopo l’entrata in vigore dei presente Accordo, da persone fisiche o giuridiche, compreso il Governo di una Parte contraente, nel territorio dell’altra Parte Contraente, in conformità delle leggi e dei regolamenti di quest’ultima”). 18 In this vein, in SaliniCostruttoriS.p.A. and ItalstradeS.p.A. v. Kingdom of Morocco, the Tribunal held: “[m]ore specifically, it seeks to prevent the Bilateral Treaty from protecting investments that should not be protected, particularly because they would be illegal”. SaliniCostruttoriS.p.A. and ItalstradeS.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/04, Decision on Jurisdiction, 16.07.2001, pr. 46. See also: InceysaVallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/03/26, Award, 02.08.2006, pr. 185 (“States use multiple mechanisms to limit the scope of application of the agreements for the reciprocal protection of investments signed by them. One of the most commonly used refers to the so-called “accordance with the laws of the host State” clause”). 17

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access of investors to a chosen dispute settlement mechanism, or the availability of substantive protection… one such condition is an express requirement that the investment comply with the internal legislation of the host state”19. These provisions do not always have the same structure. While some treaties include the requirement of compliance with the host state’s law within the definition of investment, others include it in different treaty clauses20. In relation to the former, in Inceysa Vallisoletana v. El Salvador, the Tribunal held: “There are various forms by which States establish the ‘accordance with the laws of the host State clause’. Among the mechanisms used to include this limitation is to add it into the definition of investment itself, making it clear that for the purposes of that reciprocal protection agreement only those made in accordance with the laws of the host State will be deemed investments”21.

In Hamester v. Ghana, the agreement provided the “compliance with the host-state’s laws” requirement in the clause referring to the temporal scope of application of the treaty22. These clauses have been interpreted Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic Of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Award, 18.06.2010, pr. 125. 20 As the Tribunal in InceysaVallisoletana v. El Salvador acknowledged, “the limitation of consent based on the ‘accordance with law clause’ may be contained not only in the definition of investment, but also in the precepts related to ‘Protection’ or even in the chapter related to ‘Promotion and Admission’…”. Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/03/26, Award, 02.08.2006, pr. 188. 21 Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/03/26, Award, 02.08.2006, pr. 186. The Spain-El Salvador BIT contains the following protection clause: “[e]ach Contracting Party shall protect in its territory the investments made, in accordance with its legislation...”. Spain-El Salvador BIT, art. III. 22 Article 10 of the BIT between Germany and Ghana reads as follows: “[t]his Treaty shall also apply to investments made prior to [the Treaty’s] entry into force by nationals or companies of either Contracting Party in the territory of the other Contracting Party consistent with the latter’s legislation”. GermanyGhana BIT, art. 10. The BIT between Spain and El Salvador also provides that 19

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as having an equivalent effect to those contained within the definition of investment. For example, Prof. Stephan Schill concludes that: “The combination of provisions that, on the one hand, tie the admission of new foreign investments to compliance with domestic law and, on the other hand, limit treaty protection to existing legal investment, has been viewed by arbitral tribunals as having an equivalent effect to an “in accordance with host State law”-clause tied to the definition of investment”23.

A question that remains open is whether any beach of the host state’s law renders the investment illegal. Several arbitral tribunals have concluded that not every provision of the host state’s legal system is relevant for assessing whether an investment qualifies for protection under a treaty. For instance, in TokiosTokeles v. Ukraine, the Tribunal held: “[I]f the assets were in reality investments within the meaning of the Investment Treaty a failure to observe the bureaucratic formalities of the domestic law could not have caused their character to change”24.

The Tribunal in Alpha Projekholding v. Ukraine reached a similar conclusion.25To the same effect, in Hamester v. Ghana, the Tribunal considered that there is a difference between l’éthique des affaires and the legal issues that would exclude an investment from the treaty’s protection26. the treaty: “will also apply to investments made before its entry into force by the investors of a Contracting Party in accordance with the laws of the other Contracting Party in the territory of the latter”. Spain-El Salvador BIT, art. IIII.To the same effect, the BIT between the Netherlands and Turkey provides: “[t]he present Agreement shall apply to investments owned or controlled by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party which are established in accordance with the laws and regulations in force in the latter Contracting Party’s territory at the time the investment was made”. Netherlands-Turkey BIT, art. 2.2. 23 SCHILL, Stephan. Illegal Investments in International Arbitration http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1979734, pp. 3-4. 24 TokiosTokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Award, 26.07.2007, pr. 97. 25 Alpha ProjektholdingGmbh v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/07/16, Award, 08.11.2010, pr. 297. 26 Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic Of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Award, 18.06.2010, p. 128. (“Hamester’s practices might not be

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Other tribunals have concluded that the local law may at times be confusing and that, consequently, the investor’s good faith should also be taken into account. In this vein, the Fraport tribunal stated that: “In some circumstances, the law in question of the host state may not be entirely clear and mistakes may be made in good faith. An indicator of a good faith error would be the failure of a competent local counsel’s legal due diligence report to flag that issue. Another indicator that should work in favour of an investor that had run afoul of a prohibition in local law would be that the offending arrangement was not central to the profitability of the investment, such that the investor might have made the investment in ways that accorded with local law without any loss of projected profitability. This would indicate the good faith of the investor”27.

Finally, the tribunal in Saba Fakes v. Turkey determined that “it would run counter to the object and purpose of investment protection treaties to deny substantive protection to those investments that would violate domestic laws that are unrelated to the very nature of investment regulation”.28 From this perspective, illegality would be determined on the sole basis of domestic regulations referring to investment protection, as opposed to the entire legal system of the host state. The threshold issue in these cases is the determination of the effect of a breach of local law. Some tribunals have considered that they lack jurisdiction to decide on cases related to illegal investments. Before going any further, it should borne in mind that, as explained by Prof. Zachary Douglas: “The scope of the tribunal’s adjudicative power is circumscribed by the same acts that confirm the existence of that power. Those acts are the host state’s consent in the investment treaty to the arbitration of investment disputes and the foreign national’s acquisition of an investment in the host state. in line with what could be called ‘l’éthique des affaires’, but, in the Tribunal’s view, they did not amount, in the circumstances of the case, to a fraud that would affect the Tribunal’s jurisdiction”). 27 Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25, Award, 16.08.2007, pr. 396. 28 Mr. Saba Fakes v.The Republic of Turkey, ICSID Case. No. ARB/07/20, Award, 14.07.2010, pr. 119.

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Aspect of the scope of adjudicative power Material (ratione materiae) Personal (ratione personae) Temporal (ratione temporis)

Consent of host state

Investment

Which types of claims Which proprietary can be submitted to arbi- interests can be tration? the object of the claims? Who can submit claims Who made the to arbitration? investment? When did the obligations When has the inenter into force? vestment made? Diagram by Zachary Douglas

…Each aspect of the scope of the tribunal’s jurisdiction is designated by the Latin terms ratione materiae, ratione personae and ratione temporis”29.

Therefore, certain tribunals may consider that the illegality of the investment relates, for example, to its ratione materiae jurisdiction. That was the case in Fraport v. Philippines, where the Tribunal analyzed whether the investment made by the German investor abided the internal regulations regarding the permitted percentages of foreign investment in specific industries. The tribunal concluded it lacked jurisdiction due to the breach of local law30. It is worth noting that the Fraport tribunal analyzed the legality of the investment under the domestic laws of the host State, understanding that the “compliance with the law requirement” entailed a renvoi to that legal system31. DOUGLAS, Zachary. The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, pp. 144-145. 30 Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25, Award, 16.08.2007, pr. 323 (“Fraport was consciously, intentionally and covertly structuring its investment in a way which it knew to be a violation of the ADL [Anti-Dummy Law]”). 31 Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25, Award, 16.08.2007, pr. 394 (“The BIT is, to be sure, an international instrument, but its Articles 1 and 2 and ad Article 2 of the Protocol effect a renvoito national law, a mechanism which is hardly unusual in treaties and, indeed, occurs in the Washington Convention. A failure to comply with the national law to which a treaty refers will have an international legal effect”). 29

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In Inceysa Vallisoletana v. El Salvador, the Tribunal analyzed the investment and the investor’s conduct under the principle of good faith, the nemo auditur propiam turpitudinem allegans maxim, international public policy and the principle that prohibits unlawful enrichment. In that case, the Tribunal considered that the moment when illegality occurred is material for establishing the effect of a breach of the host state’s law. In this vein, it held: “Moreover the effective operation of the BIT regime would appear to require that jurisdictional compliance be limited to the initiation of the investment. If, at the time of the initiation of the investment, there has been compliance with the law of the host state, allegations by the host state of violations of its law in the course of the investment, as a justification for state action with respect to the investment, might be a defense to claimed substantive violations of the BIT, but could not deprive a tribunal acting under the authority of the BIT of its jurisdiction”32.

Due to the fact that violations to the host state’s law had taken place at the time the investment was made, the Tribunal concluded that it lacked jurisdiction: “In light of the foregoing, and considering the violations of Salvadoran law committed by Inceysa when making its investment, as described in the previous pages, this Tribunal decides that Inceysa cannot benefit from the rights granted by the Investment Law because its “investment” does not meet the condition of legality necessary to fall within the scope and protection of that law. Consequently, this Arbitral Tribunal denies the jurisdiction of the Centre and its competence to decide the claim arising from Inceysa’s investment”33.

Another indicative example is the award rendered in Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic Of Ghana, where the tribunal held: “Article 10 legislates for the scope of application of the BIT, but conditions this only by reference to legality at the initiation of the investment. Hence, only this issue bears upon this Tribunal’s jurisdiction... Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/03/26, Award, 02.08.2006, pr. 345. 33 Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/03/26, Award, 02.08.2006, pr. 264. 32

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It follows that this does not bear upon the scope of application of the BIT (and hence this Tribunal’s jurisdiction) – albeit that it may well be relevant in the context of the substantive merits of a claim brought under the BIT.Thus, on the wording of this BIT, the legality of the creation of the investment is a jurisdictional issue; the legality of the investor’s conduct during the life of the investment is a merits issue”34.

In other cases, in the presence of a “compliance with the host state’s law” provision, tribunals have concluded that illegality may be a jurisdictional issue or an issue on the merits, depending on whether it is manifest. For example, in Phoenix v. Czech Republic, the Tribunal expressed: “The fact that an investment is in violation of the laws of the host State can be manifest and will therefore allow the tribunal to deny its jurisdiction. Or, the fact that the investment is in violation of the laws of the host State can only appear when dealing with the merits, whether it was not known before that stage or whether the tribunal considered it best to be analyzed as the merits stage… This access can be denied through a decision on the merits. However, if it is manifest that the investment has been performed in violation of the law, it is in line with judicial economy not to assert jurisdiction”35.

This Section has shown that, when the applicable investment treaty contains a “compliance with the host state’s law” requirement, tribunals could consider that illegal investments do not qualify for protection under the treaty. Whether illegality is a jurisdictional issue, is a question that remains open. B.) Cases under treaties not containing “compliance with the law” clauses In the context of investment arbitration, clean hands defenses have not only been raised in cases under treaties containing a “compliance with the law” clause. To the contrary, even in the absence of an express treaty Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic Of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Award, 18.06.2010, pr. 127. 35 Phoenix, Action Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15.04.2009, pr. 104. 34

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provision concerning the legality of the investment, a number of cases have considered submissions ultimately based on a clean hands rationale. First, various arbitral tribunals have determined that, regardless of whether the treaty contains a “compliance with the law” clause, the investor has the duty to comply with the host’s state law. Otherwise, the investment will not qualify for protection under the treaty. For instance, in Phoenix v. Czech Republic, the Tribunal stated: “it is the Tribunal’s view that this condition – the conformity of the establishment of the investment with the national laws – is implicit even when not expressly stated in the relevant BIT.”36However, in this case, the tribunal noted that the legality requirement was expressly provided for in the treaty between Israel and the Czech Republic. The Phoenix Tribunal concluded that the investment had been made in accordance with the laws of the Czech Republic37. Similarly, the Hamester v. Ghana Tribunal referred to the “compliance with the law requirement” in the following terms: “[t]hese are general principles that exist independently of specific language to this effect in the Treaty.”38 Nonetheless, the treaty considered in that case contained a “compliance with the host State’s law” provision39. The Plama v. Bulgaria arbitration is a key case on the implicit legality requirement. The dispute concerned the Energy Charter Treaty [“ECT“], a multilateral investment agreement which text does not contain a “compliance with the host state’s law” requirement. Still, the Tribunal explored the Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15.04. 2009, pr. 101. 37 Phoenix, Action Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15.04.2009, pr. 134. 38 Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic Of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Award, 18.06.2010, pr. 124 39 Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic Of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Award, 18.06.2010, pr. 129 (“If the JVA was obtained on the basis of fraud, it is an illegal investment that does not benefit from the protection of the ICSID/BIT mechanism. However, the question whether fraudulent behaviour has been committed during the performance of the joint-venture is a different issue that has to be taken into account when judging the merits of the dispute”). 36

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introductory note of the treaty40 and the Chairman’s statement made at the ECT’s adoption session41. On this basis, it determined that the contracting parties’ intention was to condition the protection offered by treaty to the fulfilment of local and international law. The Tribunal held: “Unlike a number of Bilateral Investment Treaties, the ETC [Energy Charter Treaty] does not contain a provision requiring the conformity of the Investment with a particular law. This does not mean, however, that the protections provided for by the ECT cover all kinds of investments, including those contrary to domestic or international law… The Arbitral Tribunal concludes that the substantive protections of the ECT cannot apply to investments that are made contrary to law”42.

The tribunal found that the investment breached Bulgarian law, as well as the “applicable rules and principles of international law”43. The Tribunal reached the latter conclusion after exploring concepts such as the principle of good faith44, the nemo auditor propriam turpitudinem allegans maxim and the notion of international public policy45. However, the Plama Tribunal did not dismiss the claim in the jurisdictional stage of Plama Consortium Limited v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24 (ECT), Award, 27.08.2008, pr. 139 (“[i]n accordance with the introductory note to the ECT: “[t]he fundamental aim of the Energy Charter Treaty is to strengthen the rule of law on energy issues… Consequently, the ECT should be interpreted in a manner consistent with the aim of encouraging respect for the rule of law”). 41 The Tribunal quoted the Chairman’s Statement at Adoption Session on 17 December 1994, where he held: “the Treaty shall be applied and interpreted in accordance with generally recognized rules and principles of observance, application and interpretation of treaties as reflected in Part III of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 25 May 1969… The Treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of treaty in their context and in the light of its object and purpose”. Plama Consortium Limited v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24 (ECT), Award, 27.08.2008, pr. 138. 42 Plama Consortium Limited v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24 (ECT), Award, 27.08.2008, pr. 138 & 139. 43 Ibid., pr. 140. 44 Ibid., pr. 144 45 Ibid., pr. 143 40

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the proceedings. Rather, it found that, due to the breach in Bulgarian and international law, the claimant was not entitled to any of the substantive protections afforded by the ECT46. Other relevant examples are the arbitration proceedings commenced by Hulley Enters. Ltd., Veteran Petroleum Ltd. and Yukos Universal Ltd. against the Russian Federation. The Yukos Tribunal specifically referred to the clean hands doctrine, by stating: “[t]he Tribunal is well aware of Respondent’s argument that Claimant in this arbitration has “unclean hands” and that Claimant’s corporate personality should be disregarded because it is an instrumentality of a “criminal enterprise”47. However, the Tribunal decided not to address the issue in the jurisdictional stage of the proceedings, but in a future decision on the merits.48 The decisions on the Hulley Enters Ltd. and Veteran Petroleum Ltd. cases contain the same statement on the clean hands defense raised by the respondent state49. In Yaung Chi Oo Trading v. Myanmar, the Tribunal analysed Article II(1) of the 1987 ASEAN Agreement, whereby the investment had to be “specifically approved in writing and registered by the host country and upon such conditions as it deems fit for the purposes of this Agreement”50. When exploring the requirement established under the Agreement, the Tribunal held: “[i]n this respect Article II goes beyond the general rule that Plama Consortium Limited v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24 (ECT), Award, 27.08.2008, pr. 146 47 Yukos Universal Ltd. v. Russian Federation, PCA Case No. AA 227, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, 30.11.2009, pr. 436 48 Ibid. (“Accordingly, by finding, as it does, that Claimant qualifies as an Investor owning or controlling an Investment for the purposes of Articles 1(7) and (6) of the ECT, the Tribunal does not dispose of the issues argued by Respondent concerning the “unclean hands” of Claimant and Claimant being an instrumentality of a “criminal enterprise,” which it will address during any merits phase of this arbitration”). 49 Hulley Enters. Ltd. (Cyprus) v. Russian Federation, PCA Case No. AA 226, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, 30.11.2009, pr. 43; Veteran Petroleum Ltd. v. Russian Federation, PCA Case No. AA 228, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, 30.11.2009, pr. 492. 50 ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments, 1987, article II (1). 46

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for a foreign investment to enjoy treaty protection it must be lawful under the law of the host State”51. The Tribunal thus acknowledged the specific approval and registration requirement of the investment under the relevant instrument as an expression of the general “compliance with the host State laws” clause. Finally, in World Duty Free v. Kenya, the investor alleged that Kenya had illegally expropriated its properties and failed to acknowledge its rights, in breach of a contract between the government of Kenya and World Duty Free for the construction, maintenance and operation of duty-free complexes at Nairobi and Mombassa Airports52. The Tribunal analyzed the parties’ submissions under the law applicable to the contract (English law) and the law of the place where the investment was made (Kenyan law). The respondent state argued that the investment was procured through illegal means (bribery of two million dollars to the President of Kenya, Daniel ArapMoi), so that the underlying contract could not be enforceable.53 The Tribunal first established whether the investor had actually paid a bribe and concluded that he had54. Based on such finding, it held: “In light of domestic laws and international conventions relating to corruption, and in light of the decisions taken in this matter by courts and arbitral tribunals, this Tribunal is convinced that bribery is contrary to the international public policy of most, if not all, States or, to use another formula, to transnational public policy. Thus, claims based on contracts of corruption or on contracts obtained by corruption cannot be upheld by this Arbitral Tribunal”55.

Additionally, the Tribunal considered the bribe under the laws of England and Kenya, concluding that bribery breached public policy56. In this Yaung Chi Oo Trading Pte.Ltd. v. Government of the Union of Myanmar, Asean I.D. Case No. ARB/01/1, Award, 31.03.2003, 42 ILM 540, para. 58. 52 World Duty Free Company Limited v.The Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7, Award, 04.10.2006, pr. 126. 53 Ibid., pr. 105. 54 Ibid.,, pr. 136 (“The Tribunal considers that those payments must be regarded as a bribe made in order to obtain the conclusion of the 1989 Agreement”). 55 Ibid., pr. 157. 56 Ibid., pr. 181. 51

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vein, it stated: “[t]he Claimant is not legally entitled to maintain any of its pleaded claims in these proceedings as a matter of ordre public international and public policy under the contract’s applicable laws”57. The World Duty Free v. Kenya award is particularly interesting. Indeed, it was not rendered in an “investment treaty arbitration” as such, but an investment arbitration under an investment contract. In spite of this circumstance, the Tribunal did examine defenses such as international public policy and domestic public policy. Therefore, it is a good example of a clean hands defense raised in the context of a contract claim, which shows that the issue goes far beyond treaty claims. As in the case of arbitrations in which the applicable treaty contained a “compliance with the host state’s law” requirement, the question in a nutshell here is the effect of the investment’s illegality. A first possible approach would be to consider it as a jurisdictional issue. However, in the absence of a provision conditioning the protection under the treaty to compliance with applicable regulations, this approach may become hard to justify in practice. Certain tribunals and scholars have read the award issued in Phoenix v. Czech Republic as indicating that the investment’s legality is a requirement under article 25 (jurisdiction of the Centre) of the Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (“ICSID Convention”)58. This interpretation suggests that, even if the applicable BIT or FTA does not provide for the “compliance with the law” requirement, such requisite would be implicit in the ICSID Convention. In this regard, it should be noted that the Phoenix Tribunal did refer to the ICSID Convention: Ibid.,, pr. 188. See, for example: Toto CostruzzioniGeneraluSpA v. Lebanon, ICSID Case No. ARB/07/12, Decision on Jurisdiction, 11.09.2009, pr. 85; SCHILL, Stephan. Illegal Investments in International Arbitration [online] http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1979734, p. 24; MOLOO, Rahim & KHACHATURIAN, Alex. “The Compliance with the Law Requiement in International Investment Law”. In: Fordham International Law Journal, Vol. 24, 2011, pp. 1490-1491. For a detailed analysis of Article 25 of the ICSID Convention, see: SCHREUER, Christoph; MALINTROPPI, Loretta; REINISCH, August & SINCLAIR, Anthony. The ICSID Convention. A Commentary, Cambridge University Press, 2011, pp. 71-347.

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“The purpose of the international mechanism of protection of investment through ICSID arbitration cannot be to protect investments made in violation of the laws of the host State or investments not made in good faith, obtained for example through misrepresentations, concealments or corruption, or amounting to an abuse of the international ICSID arbitration system. In other words, the purpose of international protection is to protect legal and bona fide investments”59.

However, in the Phoenix case the applicable BIT actually included a “compliance with the host state’s law” clause. Thus, the extent to which the Phoenix award may be used in support of this approach is not crystal clear. In addition, other tribunals have found that: “[t]he principle of… legality cannot be incorporated into the definition of Article 25(1) of the ICSID Convention without doing violence to the language of the ICSID Convention”60. Another possible approach is to consider the claims inadmissible or otherwise assess the issue in a decision on the merits. In this connection, it is worth noting that “[a] decision concerning whether a claim qualifies for present determination (admissibility) by an international treaty tribunal Phoenix, Action Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15.04.2009, pr. 100. The Phoenix Tribunal further stated that “[t]o summarize all the requirements for an investment to benefit from the international protection of ICSID, the Tribunal considers that the following six elements have to be taken into account: 1 – a contribution in money or other assets; 2 – a certain duration; 3 – an element of risk; 4 – an operation made in order to develop an economic activity in the host State; 5 – assets invested in accordance with the laws of the host State; 6 – assets invested bona fide”. Phoenix, Action Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15.04.2009, pr. 114. 60 Mr. Saba Fakes v. The Republic of Turkey, ICSID Case. No. ARB/07/20, Award, 14.07.2010, pr. 112 & 115. In the same case, the Tribunal noted that “[a]s far as the legality of investments is concerned, this question does not relate to the definition of “investment” provided in Article 25(1) the ICSID Convention and in Article 1(b) of the BIT. In the Tribunal’s opinion, while the ICSID Convention remains neutral on this issue, bilateral investment treaties are at liberty to condition their application and the whole protection they afford, including consent to arbitration, to a legality requirement of one form or another”. Mr. Saba Fakes v.The Republic of Turkey, ICSID Case. No. ARB/07/20, Award, 14.07.2010, pr. 114. 59

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having adjudicatory power (jurisdiction), whether it is expressed as with or without prejudice to the possible revival of the claim, is a decision on the merits”61. Scholars have observed that in several investment cases decided under treaties not containing a “compliance with the host state’s law” requirement, the claims have been dismissed on grounds of admissibility.62 In any case, these decisions indicate that clean hands defenses have been successful in the context of investment treaty arbitrations. In fact, the question of the investment’s legality may be seen as an expression of the equity considerations underlying the clean hands doctrine. Several scholars have concluded that “the in accordance with the law requirement contained in some investment treaties is merely an iteration of the clean hands principle…”63. What is more, it has been suggested that “[t]hough the historical application of the clean hands doctrine has been inconsistent, and as such, inconclusive, recent decisions in the investment arbitration context suggest that the doctrine has a place in international law”64.

DOUGLAS, Zachary. The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, p. 146. On the distinction between jurisdiction and admissibility, see also: PAULSSON, Jan. Jurisdiction and Admissibility. In: Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, ICC Publishing. 62 MOLOO, Rahim & KHACHATURIAN, Alex. “The Compliance with the Law Requiement in International Investment Law”. In: Fordham International Law Journal, Vol. 24, 2011, pp. 1489, ff. 63 MOLOO, Rahim. A Comment on the Clean Hands Doctrine in International Law. In: Transnational Dispute Management, Vol. 1, Issue 1, February 2011, p. 6. See also: DUMBERRY, Patrick & DUMAS-AUBIN Gabrielle. “The Doctrine of “Clean Hands” and the Inadmissibility of Claims by Investors Breaching International Human Rights Law”. In: Transnational Dispute Management, Vol. 10, Issue 1, January 2013, p. 4 (“It is submitted that the inclusion in a BIT of a provision to the effect that protected investments are only those made “in accordance” with the law is a manifestation of the doctrine of clean hands”). 64 MOLOO, Rahim. “A Comment on the Clean Hands Doctrine in International Law”. In: Transnational Dispute Management, Vol. 1, Issue 1, February 2011, p. 10. 61

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Conclusion: Lessons for the State’s defense Claims under investment treaties have significantly increased in the past years. Just to mention an indicative example, according ICSID’s official statistics, while only one case was filed in 1974, and fifty new cases were submitted to the Centre in 201265. The defense of states before investment tribunals has thus become a matter of interest for both state officials and attorneys. Even though the status of the clean hands doctrine in PIL remains to some extent unclear, clean hands defenses have proven to be successful in several investment treaty arbitration cases. Tribunals have considered that investors who have violated the host state’s laws may, under certain circumstances, be deprived of the protection afforded by the applicable investment treaty. In this connection, arbitrators have often held that treaty clauses requiring investments to comply with relevant regulations constitute a condition to jurisdiction. In other cases, legality of investments has been considered as a question of admissibility or merits. This has been the case in most proceedings commenced under treaties not containing a “compliance with the law” clause. These cases indicate that states should think of future clean hands defenses from the very moment of the negotiation of investment treaties. Including an express “compliance with the law” clause could have the effect (in the specific circumstances of a prospective case), of turning the illegality of the investment into a jurisdictional issue. If the tribunal decides on its own jurisdiction at a preliminary stage, this circumstance could reduce the time and costs of arbitration. Additionally, the use of arguments based on a clean hands rationale ultimately allows states to defend their interests against investors who have disregarded applicable regulations. Therefore, the clean hands doctrine is a valuable instrument for respondents in investment treaty arbitration. It protects the state’s interests and, in specific factual circumstances, may be the basis for successful arguments.

International Centre for Settlement of Investment Disputes.The ICSID Caseload – Statitstics, 2013, p. 7.

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EPILOGUE: INTERNATIONAL LITIGATION AND THE STAMP OF POST-MODERNITY Fabián Augusto Cárdenas-Castañeda Pontificia Universidad Javeriana Contents: Introduction. I.– MODERN LAW: LIBERATED LAW?. II.– POSTMODERN LAW: FROM ABSTRACTION TO CONCRETNESS. III.– INTERNATIONAL LITIGATION AND THE MARKS OF POSTMODERNITY.

Introduction As most things in life, international law is subjected to time and contexts. The world of the 21st Century is undoubtedly experiencing the marks of postmodernity as it completes the go through from modernity. Consequently, neither substantive international law nor the tenets of international litigation and standards of state legal defense are immune to such process of change. It is the purpose of this colophon to make a very brief theoretical context of the different contributions made by the distinguished scholars coauthoring this research that was wisely coordinated by Professor Prieto-Sanjuán. As it will be shown, most of the authors’ conclusions as regards the general reflection on international litigation –which was the main purpose of this book- may correspond to what is theoretically described as legal postmodernity, at least as most of its general features is concerned and despite of some scholars alleged instability of the concept. In order to disentangle this theoretical debate with practical implications, this document will initially describe modernity in order to comparatively explain the concept of postmodernity as to point out the characteristics of legal postmodernity in order to finally collate such features with the different proposals presented by the contributors of this work1. It is not the 1

The research, reading and some texts regarding the concepts of modernity and postmodernity is the product of the author’s doctorate research carried out at the Pontificia Universidad Javeriana.

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aim of this theoretical grounding to add unnecessary complexity to the general discussion but to reinforce the different postulates presented in the foregoing chapters. It will be evidenced that the calls to open up the concept of subjects and sources, and broadening the conceptions of winning and losing a case, as well as the need to distinguish international from domestic litigation, inter alia, are the logic consequence of practicing international law in a postmodern world. I.–

MODERN LAW: LIBERATED LAW?

Modern law is the consequence of rationality being liberated from natural and divine law, as theorists Max Weber described it2. Its constructions does not come alone but it includes other premises like the paramount value of science for the determination of legal criteria –being science the embodiment of the expression of reason–; the vindication of human’s intelligence and consequential free will –which is essentially retread from Greek early philosophy3–, and the location of the human individual at the centre of society4. Today’s legal body of human rights is the clearest expression of such perspective5.

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WEBER, Max. The vocation lectures - Politics as Vocation (1919), David Owen & Tracy Strong (ed.), Rodney Livingstone (Translator), Hackett Publishing Company, Indianapolis-Cambridge, 2004, pp. 30-39. KOOPMAN, Colin. “The History and Critique of Modernity: Dewey with Foucault against Weber”, in John Dewey and Continental Philoshopy, Paul Fairfield (ed.), Southern Illinois University, pp. 194-218, p. 198. ARISTOTLE, Metaphysics, 350 B.C. W.D Ross (trans.), The University of Adelaide, 2014 (last updated), available online at http://ebooks.adelaide.edu. au/a/aristotle/metaphysics/contents.html. The debate of free will was probably originated in ancient Greece but it continuous today, particularly as regards responsibility, see e.g. KANE, Robert. The Oxford Handbook of Free Will, Oxford University Press, Oxford, 2002. At introduction. See for instance how Parsons’ action theory is based on the assumption that the individual is at the centre of society. Such theoretical starting point is borrowed from individualists like Locke and Hobbes. PARSONS, Talcott. On Institutions and Social Evolution, Selected Writings Leon H. MAYHEW (Ed.), The University of Chicago Press, Chicago and London, 1985. Introduction. DE SADELEER, Nicolas. Environmental principles, from polítical slogans to legal rules, Oxford University Press, Oxford-New York, 2002. P. 234. See for instance BEITZ, Charles. The Idea of Human Rights, Oxford University Press, Oxford-New York, 2009. Chapter 3 “Naturalistic Theories”, pp. 49-

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Likewise, it is considered that modern law is essentially characterized by its composition of general and abstract rules functioning in a hierarchical and autonomous legal system6. Modern law boasts of having abandoned the inefficiency of particular and specific rules to function by norms capable of regulating countless situations of the same nature. Generality and abstraction therefore allows modern law to assure impartiality, legal stability as well as coherence and cohesion of the juridical order7. It also promotes the assurance of equality in the legal treatment of legal subjects. General and abstract implementation of rationality provides the legal system of stability, certainty and a notable sense of security8. It creates an illusion of indifference and disinterest from legal authorities and adjudicators to the final addresses of the rules. Last but not least, generality and abstraction claims to solve the issue of juridical lacunae as it is considered that the order –which is actually a system– is capable of dealing with every single possible situation9.



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73. PROVOST, René. International Human Rights and Humanitarian Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2004. P. 17. CLAPHAM, Andrew. Human Rights, a very short introduction, Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 23-32. See for instance how legal positivist Raz takes and relates such concepts from Kelsen and Hart. RAZ, Joseph. The Concept of a Legal System – An introduction to the theory of legal system, Clarendon Press, Oxford, Reprinted 1997. P. 11, 45, 99. “A command is an abstract entity”. “Norms, therefore, though of course they are abstract entities rather than physical things”. Although criticizing the so claimed sufficiency of sovereignty to make law obeyed, Hart considers that settled character and continuity are remarkable features of a legal system. HART, H.L.A., The concept of Law, Clarendon Press, Oxford, Second Edition, 1994. P. 24, 50, 100 ss. Authors like Raz relate the abstractness and generality of law to its stability, coherence and security. See for instance RAZ, Joshep. The Authority of Law, Essays on Law and Morality, Oxford University Press, Oxford, 1979, pp. 215-216. To explore the discussion between those who argue the “completeness” of law and the existence of a closing rule regulating every legal system on the one hand, and those who argue the existence of non liquet in international law because there are material, judicial or jurisdictional gaps on the other, see DEKKER, Inge & WERNER, Wouter. “The Completeness of International Law and Hamlet’s Dilemma”, in 68 Nordic Journal of International Law, 1999. pp. 225-247. KELSEN, Hans. Principles of International Law, 2nd Ed, (ed. Robert

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Similarly, the fact that the legal order is organized in a hierarchical manner as a resemblance of Kelsen’s juridical pyramid, provides it with a logicbased operational system, offering additional clarity to the rational framework10. Moreover, the argued autonomy of the legal system proposes axiological neutrality11. In Kelsen’s expression, it offers the purity of law, that is the assurance that the legal system can be explained exclusively on legal terms without having to ask for the assistance of non legal criterions, such as those provided by politics, economics, sociology, psychology or religion12, Tucker), Holt, Rinehart and Winston, New York, 1966, pp. 439-440. “Existing international law can always be applied to a concrete case[…] if there is no norm of conventional or customary law imposing upon the state the obligation to behave in a certain way, the subject is under international law free to behave as it pleases[…]”. See also ENABULELE, Amos. “The Avoidance of NonLiquet by the International Court of Justice, the Completeness of the Sources of International Law in Article 38(1) of the State of the Court and the Role of Judicial Decisions in Article 38(1)(d)”, in 38 Commonwealth Law Bulletin, 2012, pp. 617-652. 10 See BERGMANN, Gustav & ZERBY, Lewis. “Formalism in Kelsen’s Pure Theory”, in 55 Ethics, University of Chicago Press, 1945, pp. 110-130, 113114. “The science of law, according to Kelsen, has as its proper subject of matter a hierarchy of norms; furthermore, this science stands in need of a formal foundation peculiar to itself in the Kantian sense in which formal is synonymous with categorical”. 11 For a presentation of the secularization of the law of nature, see for instance LAUTERPACHT, Hersch. “The Grotian Tradition in International Law”, in 23 British Yearbook of International Law, 1946, pp. 1-53. 53. 53. “Grotius while not an enemy of religion –he was deeply religious– was independent of any church. He made morals independent of religion and, therefore, above religion”. NYS, Ernest. “Development and Formation of International Law”, in 6 American Journal of International Law, 1912, pp. 1-29. 19. “Even at the commencement of the seventeenth century Willliam Ockam, Marsile de Padoue, Jean de Jandun, took this stand [ the elimination of the religious element from law] in the struggle between the Emperor and the Pope. According to Grotius, the source of law is constant and permanent; it is the tendency to social intercourse inborn in mankind - judgment based on reason which is the innate characteristic of the human kind”. 12 Despite of radical positivists’ positions, there are contemporary studies that argue otherwise, see for example DURÁN, Diana. El Frente Nacional: Ejemplo Vigente de Montaje Dogmático en Colombia: Una aproximación a la Relación

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inter alia13. Modernity’s desire of being liberated from other fields –although artificially– is clearly understandable taking into account that traditionally, law was manipulated by the irrationalistic beliefs of religion and politics14. It represents the aim to evolve from chaos to order, from the unknown to the known. In modern law, there is a cutting boundary between different sources, as a reflection of the also cutting distinction between law and non-law. From such perspective, international law is only the normative yield of the precise description of article 38 of the ICJ Statute and its particular sources, namely, treaty law and customary law15. Accordingly, general principles of law –although normative– are not considered actual sources but rather

entre Psicoanálisis y Derecho desde el Pensamiento de Pierre Legendre, PhD Thesis, Pontificia Universidad Javeriana, 2014. Such dissertation was discussed during a doctoral seminar in Universidad Javeriana at Bogotá. 13 WALUCHOW, Wil. “Four Concepts of Validity: Reflections on Inclusive and Exclusive Positivism”. In The Rule of Recognition and the US Constitution, Oxford Scholarship Online, 2009, p. 2. Available at http://oxfordindex.oup.com/ view/10.1093/acprof:oso/9780195343298.003.0005 “Defenders of exclusive positivism vehemently oppose all such readings of Hart’s suggestion and of the practices it purports to describe. They argue that consistency with a moral norm simply cannot, as a conceptual matter, figure among the conditions for legal validity, and that Hart made serious mistake in suggesting otherwise”. 14 See for instance one of the most quoted references of the CLS, KOSKENNIEMI, Martti. “The Politics of International Law”, in 1 European Journal of International Law, 1990, pp. 4-33, pp. 31-32. “The turn away from general principles and formal rules into contextually determined equity may reflect a similar turn in the development of international legal thought and practice. There is every reason to take this turn seriously - though this may mean that lawyers have to re-think their professional self-image. For issues of contextual justice cannot be solved by the application of ready-made rules of principles. Their solution requires venturing into fields such as politics, social and economic casuistry which were formally delimited beyond the point at which legal argument was supposed to stop in order to remain “legal””. 15 BISHOP, W.M.W. “Sources of International Law” in Collected Courses of The Hague Academy of International Law 115 – General Course of Public International Law. 1965. Martinus Nijhoff Online.

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interpretative criterions16. They cannot regulate particular social relations by themselves as they act as generators of global coherence for the whole system. They reside in the grey zone between law and political guidelines. So, for a principle to fulfill an actual legal role it needs to be linked to a primary rule, no matter where it is contained (treaty or custom)17. Besides, principles are themselves either customary law or emerging customary rules18. So, it is not their formal source what makes them principles, but their nature and purpose, that of being general and abstract. Despite the foregoing characteristics, it is possible to deduce that although modern law was built and guided by the aim of being liberated from non legal factors, inspired by the desired virtue of purity, it ended up slaved and locked by its own artificially created paradigms which impede it to interact with the real world, that where society is comprised of a big variety of factors and where law is just one of many19. The need Traditionally, it was believed that principles may be the resemblance of uncompleted sources. See BASSIOUNI, Cherif. “A functional approach to ‘General Principles of International Law’”, in 11 Michigan Journal of International Law, 1989-1990, pp. 768-818, p. 768. “General principles are, first, expressions of national legal systems, and, second, expressions of other unperfected sources of international law enumerated in the statutes of the PCIJ and the ICJ”. 17 Despite of this traditional approach there are contemporary perspectives like Bassiouni’s early proposal to consider general principles as more than juridical lights houses, to view them as actual direct sources of rights and obligations. See BASSIOUNI, Cherif. “A functional approach to ‘General Principles of International Law’”, in 11 Michigan Journal of International Law, 1989-1990. pp. 768-818, p. 770. To contrast his approach, Bassiouni quotes Professor Hersh Lauterpacht definition of general principles “Those principles of law, private and public, which contemplation of the legal experience of civilized nations leads one to regard as obvious maxims of jurisprudence of a general and fundamental character… a comparison, generalization and synthesis of rules of law in its various branches –private and public, constitutional, administrative and procedural– common to various systems of law”. [International Law Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht 69, 1970.] 18 BASSIOUNI, Cherif. “A functional approach to ‘General Principles of International Law’”, in 11 Michigan Journal of International Law, 1989-1990, pp. 768-818. 19 KOSKENNIEMI, Martti. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law, Cambridge, Cambridge University Press. 2004, p. 494. 16

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to acknowledge the basis for a configuration of a diverse, multifaceted and complex society is what inspired the emergence of postmodern law. Notwithstanding, it should be pointed out that the dichotomy presented here (modern/postmoden law) is posed as a theoretical model useful to fulfill descriptive purposes. There should be awareness that in practice, such legal –historical and epistemological– transition is much more complex and could not be accurately described in black and withe terms. I I .– P O S T M O D E R N L AW: F R O M A B S T R A C T I O N T O CONCRETENESS In contrast to modernity, the model of postmodernity goes beyond the limitations of the legal context, although it should be stressed out that –though kind of obvious– such perspective does not necessarily deprive IL of its legal character. The fact that in postmodernity IL necessarily interacts with politics, economics, culture, sociology, psychology etc., does not deprive it from its legal nature. However, postmodern law transcends to the aesthetic, artistic, cultural, economical and political spheres. Jean-Francois Lyotard describes post modernity as the incredulity toward meta-narratives; a continuing process rather than a precise moment: “Post modern law is less a phenomenon whose beginnings can be pinpointed at a precise moment of modern history than a complex process built up incrementally as the result of the upheavals which have at regular intervals shaken the order of modern law”20. As international law (and any law) is traditionally built by the interaction between subjects and sources in a circular manner: subjects generate law through sources, which will be –at the end– applicable to themselves, the transformation of modern law into postmodern law derives from the diversification and blowup of subjects (caused by the change of the scientific paradigm), that ends up affecting also the way law is made

From that perspective Koskenniemi declares that “sometimes there is a need for exeptional measures that cannot be encompassed within the general formulation of the formally valid rule”. 20 DE SADELEER, Nicolas. Environmental principles, from political slogans to legal rules, Oxford University Press, Oxford-New York, 2002, p. 250.

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and ascertained. Such phenomenon is here summarized in six identifiable adjustments, surely not the only ones but the most prominent. a. The State has lost the legal monopoly. While in classic international law21 the State was considered the only subject of law, the beginning and the end, such concentrated sovereignty has been blurred in a large plurality of actors, where the State remains the main subject but definitely not the only one22. b. In such perspective of widening the number of participants, and besides the increasing role of international organizations (IO)23, it was also necessary to give civil society a political –sometimes legal– role. Those new rights facilitate citizens to take part in the definition and implementation of public policies usually based on normative foundations. Thus, lawmakers –and any coated with legal authority–, are constantly influenced by citizens, NGO’s, governmental organization, advisory bodies, inter alia24. Sometimes and due to a super strong political pressure, competent legal authorities We have had previously the opportunity to present a more coherent description of both classic and contemporary international law. See URIBE VARGAS, Diego & CARDENAS CASTAÑEDA, Fabián Augusto. Derecho Internacional Ambiental, Capítulo I, Parte II “Orígenes del Derecho Internacional”, Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010. Pp. 21-31. 22 Regarding contemporary role played by non-state actors in international law see this illustrative discussion, D’ASPREMONT, Jean. “Non-State Actors in International Law: Oscillating between Concepts and Dynamics”, Amsterdam Center for International Law Research Paper No. 2011-05, 3 may 2011. P. 1-23. D’ASPREMONT, Jean. “Non-State Actors in International Law: Oscillating between Concepts and Dynamics”, in Jean D’aspremont (ed), Participants in the International Legal System – Multiple Perspectives on Non-State Actors in International Law, Routledge, London, 2011, pp. 1-21. 23 See D’ASPREMONT, Jean. “Abuse of the Legal Personality of International Organizations and the Responsibility of Member States”, in International Organizations Law Review 4. 2007. Pp. 91-119. From other perspective see ISPAS, Gabriel Liviu. “International Organizations – Subjects of International Law from the Perspective of International Relations” in Annals Constantin Brancusi U. Targu Jiu Juridical 1, 2011, pp. 236-252. 24 See CULLEN, Holly & MORROW, K. “International civil society in international law: The growth of NGO participation” in Non-State Actors and International Law 1. 2001. Pp. 7-39. 21

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cannot do law without acquiescence of other actors. Although, formally speaking, law is still on the hands of few, those empowered do not have in real situations the ability to take decisions coming from their own and exclusive initiative25. c. The inherent high speed of post-modernity has not only speedup the increasing of subjects and actors. Norms are also produced rapidly in order to adequately respond to the quick appearance of needs and global concerns. Sadeleer describes the acceleration phenomenon in the following words: “Our societies, living in a permanent state of emergency, now favor flexibility over long-term action and action over prediction. Reflecting this, the legal universe has become one of short-term programmes and constant change. By seeking to adhere closely to constantly shifting scientific data, environment has become the expiatory victim of this acceleration of legal time”26. As a natural consequence, the slow motion formation process of the legal sources has been also affected. The transformation process of the secondary rule governing the sources of international law is evidence of this phenomenon. d. Taking into account that the postmodern world is constantly evolving, it must be inevitably able to accommodate itself in accordance to permanent action. Thus, international actors increasingly act not only as a consequence of compliance with traditional sources but additionally based on recommendations, resolutions, declarations, guidelines, and so on and so for. What has been wrongly coined “soft law” is not only for fulfilling interpretative vacuums, but is the very evidence of the transformation of the sources of international law and the appearance of new types of sources –yet with different characteristics–27, although it has been argued that not GERDUNG, Anja. “Global Environmental Governance and the Role of Civil Society Groups” in 8 New Zealand Journal of Environmental Law. 2004. Pp. 55-98. SHAFFER, Gregory. “Transnational Legal Process and State Change: Opportunities and Constraints”, in Legal Studies Research Paper Series, Research Paper NO. 10-28, University of Minnesota Law School, 2010. 26 DE SADELEER, Nicolas. Environmental principles, from political slogans to legal rules, Oxford University Press, Oxford-New York, 2002, p. 246. 27 CARDENAS-CASTAÑEDA, Fabián. “A Call for Rethinking the Sources of International Law: Soft Law and the Other Side of the Coin” in XIII Mexican Yearbook of International Law, 2013. Pp. 355-404. 25

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all kinds of “soft law” have legal normative character, that would rather promote chaos and the denaturalization of law28. Therefore, post-modernity brings not only the amendment of traditional sources but it may generate the expansion of the sources. It is undeniable that the three sources list of article 38 of the ICJ Statute is limited for the functioning of the ICJ but does not constitute a finite list of the sources of IL as a whole29. e. As a consequence of the foregoing, States and other international subjects are no longer limited by traditional one way imperative formulas, they rather prefer to act on the basis of consensus, or what Sadeleer refers as the “let’s work together” approach30, guided also by aspirations, ideals, threats and goals. Such phenomenon is well resumed by what is known as global governance31; although it is considered that even if such inevitable reality is acknowledged, there is no excuse for studying and rigorously updating the basic concepts of international law in accordance with what social practice demands. Post-modernity resembles the pass from imposition to dialogue. f. Additionally, the religious and almost blind trust in science –and reason– is not as indisputable as it used to be. Nowadays, there is a clear prevalence of goals, objectives, aspirations and principles over (inexistent) certainties. A clear example in the field of IEL is the growing “hardening” Ibidem. See SHABTAI, Rosenne. “The Perplexities of modern international law, General Course on Public International Law 291”, in Recueil des Cours 291. 2001, p. 49, “this provision –ART. 38–, itself a compromise, is not well drafted. It is outdated and does not meet modern requirements . it has led to much controversy and misunderstanding, especially on the theoretical and philosophical level. It is a political statement drawn up in political organs, the Assembly of the League of Nations in 1920 and the San Francisco Conference at which the United Nations was established in 1945. It is not a hierarchical list of materials, although treaties come first since a treaty is normally, in relation to customary law, lex specialis for its parties”. 30 DE SADELEER, Nicolas. Environmental principles, from polítical slogans to legal rules, Oxford University Press, Oxford-New York, 2002, p. 247. 31 For a clear presentation of what is and what is not Global Governance see URUEÑA, René. No Citizens Here: Global Subjects and Participation in International Law, Martinus Nijhoff Publishers. Leiden-Boston. 2012, pp. 46-52. 28 29

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of the precautionary principle that aims to impose a legal obligation to avoid specific activities when its environmental impacts are unknown and the occurrence of an actual damage is just likely32. Post-modernity is therefore not for the rule of reason but the rule of global aspirations. Sadeleer concludes: “These developments are obliging jurists to re-examine the theoretical foundations of law in gradualist terms rather than in terms of a binary opposition between law and non-law”33. The foregoing transformation events have also characterized the legal product of the post-modern world. In the era of post-modernity, law ceased to be absolutely general and abstract –also distant– to become more individualized though complex and informed by many non legal sciences in order to cope with specific situations, challenges and global interests of the 21st Century. “The linear and ordered structure of modern law has been succeeded –but not replacedby complex, indeterminate, and disordered forms which recall the rhizome, the labyrinth, or the network”34. As a consequence of having an individualized legal system formed by norms made by joint enterprises comprised of a large plurality of subjects, there has been a proliferation of primary rules rapidly enacted to react vis-à-vis the multiple effects caused by the social dynamism of the epoch. However, such apparent beneficial phenomenon has disrupted the (for some illusory) coherence of the system, unstructuring, disorganizing, and seeding serious doubts in the current understanding of the international legal order. That has caused the emergence of different quasi-sources of law above and below the traditional (undisputable?) legal sources35. Nonetheless,

A good general construction of the concept is presented by WILCHES-DURÁN, Rafael. “Principio Ambiental de Precaución y Contratación Mercantil en Derecho Colombiano, Plantemiento del Problema” in Vniversitas 123, 2011, pp. 284-313. 33 DE SADELEER, Nicolas. Environmental principles, from political slogans to legal rules, Oxford University Press, Oxford-New York, 2002, p. 247. 34 Idem., p. 248. 35 A good explanation of the difficulty to completely list the sources of international law is found in ROSENNE, Shabtai. “The Perplexities of Modern 32

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it is believed that the change and dynamism of post-modern law does not necessarily have to impair the cohesion and comprehension of law. The abovementioned characteristic has sharpened the so-called fragmentation of international law36. While classic international law was plainly called by its first name, “international law”, then there was a need to re-baptize it as “public international law”, due to the appearance of what some called private international law37. Now the binary distinction is not enough and there is IHRL, IHL, ICL, IEL, IEL, and so on and so forth. The problem however arises when this paradise of specializations generates chaos when those fields start to overlap each other. The current system is formed of mingling yet competing norms38. Besides, as it has been pointed out, the nature of those norms is not always clear enough as it seems that there is not an identifiable boundary between law and non-law. Although some see this as a problem, other look at it as an advantage, “indeed, it is neither useful nor ultimately possible to work with international law in isolation”39. What is certain is that such reality points out that the traditional concepts –including the one of the sources and customary law in particular– may not remain the same. Last but not least, it is believed that particular sources play distinct roles in post-modern law. International Law: General Course of Public International Law in Recueil des Cours 291. 2001. At Chapter 2 “Where to find law”, pp. 47-83. 36 URUEÑA, René. No Citizens Here: Global Subjects and Participation in International Law, Martinus Nijhoff Publishers. Leiden-Boston. 2012. At introduction. See also an interesting positive perspective of fragmentation as a way to continue the construction the international rule of law in OXMAN, Bernard H. “Idealism and the Study of International Law: Inaugural Lecture Public International Law Session” in Recueil des Cours 350. 2011. Pp. 421-439. See also VAN AAKEN, Anne. “Fragmentation of International Law: The Case of International Investment Protection”, in Finish Yearbook of International Law XVII, 2008, pp. 91-130. 37 MILLS, Alex. “The Private History of International Law”, in 55 International and Comparative Law Quarterly, 2006. 38 DE SADELEER, Nicolas. Environmental principles, from political slogans to legal rules, Oxford University Press, Oxford-New York, 2002, p. 247. 39 Ibidem.

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Treaties are not as specific as they used to be; nowadays it usually takes much longer to finally put in execution a universal treaty than to wait for the occurrence of the recipe for custom. Additionally, as agreement is often hard to achieve, the final texts normally prefer to lay dawn general or framework provisions, leaving to diplomatic –sometimes internal– authorities to finally concrete their implementation40. Principles are not longer remote sources which usefulness is not only aesthetical; rather they are themselves tangible and pragmatic legal norms capable of solving out specific legal disputes (in the end social disputes as well)41. Likewise, principles are not seen as devoid of particular interest. On the contrary, they manifestly carry a value burden to implement. Principles are objectives and moral or social values themselves that get rid of the hierarchical logic of modern law. As Dworking describe it, they do not fight for which is higher but for which one is applicable in a particular situation. Principles work in a fashion of balancing (weighing) rather than imposition42. They are read horizontally rather than vertically43. III.– INTERNATIONAL LITIGATION AND THE MARKS OF POSTMODERNITY After reviewing the general features of legal postmodernity, it is feasible to conclude that there is indeed a close relation between the postmodern context and many of the different findings of this present research regarding international litigation in the 21st Century. Postmodernity is truly at work. See VILLIGER, Mark. “The 1969 Vienna Convention on the Law of the Treaties: 40 Years After” in Recueil des Cours 344, 2009. Martinus Nijhoff Online. At conclusions pp. 183-191. 41 CANCADO TRINDADE, Antonio. Separate Opinion to the ICJ Pulp Mills on The River Uruguay Case. 2010, pp. 3-147, pp. 26-47. 42 DWORKING, Ronald. Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts. 1977, pp. 81-130. Chapter 4 “Hard Cases”. 43 DE SADELEER, Nicolas. Environmental principles, from polítical slogans to legal rules, Oxford University Press, Oxford-New York, 2002, p. 251. 40

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The fact that States had lost is monopolistic role as the only subject of international law is well evidenced in the researches of Bertizzolo44, Campos45 and Nemer46. In reviewing the latest developments of the appearance of Argentina before the ICHR, Bertizzolo finds a shifting of the perspective as regards children in the Inter-American System of Human Rights. The author acknowledges the vindication of children before the ICHR as it is now considered more an actual subject of international law than a mere object of the ACHR’s protection47. Regarding the exercise of litigation before the ICJ –which was brilliantly exposed by Prof. Thouvenain48–, Nemer challenges the restrictive vision of the effects of its judgments. He demonstrates how some of its judgments can produce general or universal effects even though –in theory and according to the Statute– it only legally concerns the parties involved in the course of the procedures. As Nemer proved it, some ICJ decisions relating to the interpretation of universal treaties can cause actual effects to third parties49. This particular outcome undoubtedly shows the postmodern read of international litigation.

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BERTIZZOLO, Maria Eugenia Leila. “Argentina ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: régimen penal de menores y el incumplimiento de obligaciones internacionales”, supra, pp. 219-247. CAMPOS SÁNCHEZ, Evelyn. “Intereses ciudadanos y estrategia judicial del Estado ante la Corte Internacional de Justicia”, supra, pp. 57-100. NEMER CALDEIRA BRANT, Leonardo. “The Scope of Consent as a Basis for the Authority of Decisions by the International Court of Justice”, supra, pp. 101-126. BERTIZZOLO, María Eugenia Leila. “Argentina ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: régimen penal de menores y el incumplimiento de obligaciones internacionales”, supra, pp. 217-248. THOUVENIN, Jean-Marc. “Selected Remarks on the Defence of a Sovereign State before the International Court of Justice”, supra, pp. 37-56. NEMER CALDEIRA BRANT, Leonardo. “The Scope of Consent as a Basis for the Authority of Decisions by the International Court of Justice”, supra, pp. 101-126.

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On the same vein, and besides supporting the need to revisit the exclusive leading role of the State as an international subject, Campos presents a postmodern scenario where international law is viewed from the global governance perspective. Thus, it posits the need to encourage citizen participation in cases carried at the Peace Palace, despite of the fact that the ICJ Statute limits the work of the Court to States. Campos also points out that such interstate procedures are not only the exclusive concern of States but it also brings the interest of the population of the countries involved as well as national and foreign public opinion. States may be the ones pleading at the Peace Palace but the interests at stake are collective and go beyond the diplomatic bodies of the nations whose names are before the litigants’ table50. A clear example of such a claim just happened in Colombia after the 2012 ICJ judgment that solved the maritime dispute with Nicaragua. Islanders from the San Andrés archipelago jointly with scholars and people from unions requested the Colombian Government explanations of the outcome of the case –which include the lost of 75,000 km2 of sea– and why they were not involved in the course of the proceedings51. What it is initially seen from the conceptual perspective of accountability may be contributing to the establishment of a standard of international litigation in years to come. Furthermore, in the postmodern world things are not black and white any more. Whereas modern law was absolutely linear, “ordered”, “pure” and hierarchical, postmodern law is circular, comprehensive and unfinished. There are three remarkable chapters that highlight such new perspectives. For instance, Acosta proposes a necessary redefinition of losing and wining a case. While a traditional modern scholar would propose CAMPOS SÁNCHEZ, Evelyn. “Intereses ciudadanos y estrategia judicial del Estado ante la Corte Internacional de Justicia”, supra, pp. 57-100. 51 See CÁRDENAS-CASTAÑEDA, Fabián Augusto. “Derecho internacional y su diálogo circular con la política doméstica e internacional: Antes, durante y después del fallo sobre la controversia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia) 2012 de la CIJ”, in Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales de Chile. 2013, pp. 1-24. (Forthcoming). An excellent general review of the case can be found in PRIETO-SANJUÁN, Rafael A. & LOZANOALMARIO, Andrea. El Fallo de La Haya en la Controversia Territorial y Marítima (Nicaragua c. Colombia), Colección Monografías, Pontificia Universidad Javeriana & Editorial Ibañez. 2013. 50

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that winning a case within the Inter-American System implies the lack of international responsibility for the State at stake, a postmodern outlook takes into account a broader criterion. Acosta concludes that even a State that was found responsible can be a winner in terms of international litigation when it satisfactorily vindicates its national human rights policies and institutions after positioning a coherent identifiable HR’s foreign policy52. Prieto-Sanjuán is definitely in the same vein when he presents his research related to the 2013 Santo Doming Case. As it can be read from its Chapter, he does not deny the need to find responsibility and actual reparation for the victims of the outrageous acts that originated the case. What concerns and bothers Prieto-Sanjuán in terms of international litigation is the total lack of coherence along the defense of the Colombian State. If his findings could be worded in terms of Acosta’s ideas, Colombia did not lose the Santo Domingo case for being responsible and having to repair the victims but for not having a consistent and coherent legal defense. The litigation was so embarrassing that its core argument was based in the legal attack against its very own national institutions. That is why Prieto Sanjuán ironically says that this case could be better called Colombia v. Colombia53. This is a very illustrative example of why the ideas of winning and losing a case in the postmodern legal world have definitely changed and the support provided by Acosta and Prieto-Sanjuan is not arbitrary but stands in accordance to a theoretical and contextual framework. In the very same vein, the research of Londoño approaches what she calls “judgments with reflex effects”, that is those decisions of the ICHR that refer to comprehensive interpretations of the American Convention of Human Rights and relate to general and structural institutional frameworks envisaged in the state parties as a whole. In other words, complementary to what the other authors propose, Londoño posits that a successful litigant could be also the one who finds the way to prevent the appearance of the dispute itself. She identifies certain judicial decisions that –even though regards a specific country and situation– contain important standards of ACOSTA-LÓPEZ, Juana. “La defensa de Colombia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: re-definiendo los conceptos de ganar y perder en el litigio internacional” supra, pp. 249-274. 53 PRIETO SANJUÁN, Rafael A. “You’re saying that your Prosecutor’s Office misled the FBI…? Cuando se confunde litigio internacional con defensa penal”, supra, pp. 275-310. 52

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institutional structure that are considered to be in accordance with the ACHR. Those judgments may not have expressed effects to other countries different from the one involved but contain general guidelines which may be taken into account generally. According to Londoño, a coherent defense of a State before the ICHR could be organized by looking at those “judgments with reflect effects” and adjusting the national institutional HR’s structure (beforehand) as to avoid eventual disputes54. It is considered that such very interesting perspective of making litigation is closely related with the aforementioned concept of global governance, where international law does not only concern exclusively with the particular procedure carried out before a Court any more but it comprises other temporal scenarios –like the one before the dispute arises- and other issues like the ones related with national human rights policies and the institutional structure of a State. That is for sure postmodern law at practice. García and García also present this preventive perspective of litigation in their chapter regarding the WTO dispute settlement mechanism. With the very same international logic that has been constructed here, García and García encourage States to increase their active participation as third parties before the WTO. They consistently demonstrate that such third party participation is not a waste of time but it may cause actual legal consequences. As many BIT’s make explicit general reference to the WTO system, whatever happens there implicitly modifies what happens in those bilateral treaties. So, that is to say that when States litigate as third parties before the WTO they are concomitantly litigating for themselves55. Such conclusion can be reached off course if one uses the broad concept of litigation recently elaborated that includes legal and policy preventive measures. It can be said that the very same anticipatory perspective of litigation is used to draw Vengoechea’s research on transitional justice where

LONDOÑO LÁZARO, María Carmelina. “Una estrategia para la defensa del Estado en el Sistema interamericano de derechos humanos: aprender las lecciones de las “sentencias con efectos reflejos” para prevenir los casos repetitivos” supra, pp. 311-344. 55 GARCÍA-MATAMOROS, Laura Victoria; LONDOÑO TABARES, Juan Daniel. “Como parte y como tercero: hacia un sistema de buenas prácticas para la defensa jurídica de Colombia ante la OMC”, supra, pp. 365-402. 54

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it is concluded that reparation can be used as preemptive self-defense56. Such approaches are the result of postmodernity making its way. In general terms, this postmodern approach to international litigation is holistic and is not limited to “pure” legal criterions but –as it was explained above– it may refer to policies, politics, economics and even applied sciences, inter alia. That is why Cárdenas and Herrera presented how a progressive study of international litigation has to take into account even events that, strictly speaking, are outside litigation and procedure. Thus, whereas García & García and Londoño focus their researches in preventing disputes, Cárdenas & Herrera approach their research of what occurs afterwards. Postmodernity allows an elongation of the temporal boundaries of international litigation. A modern lawyer would consider that the interest of international litigation ends with the issue of a final judgment, however a postmodern scholar continues to be interested as long as such judgment is (or is not!) implemented. That explains why Cárdenas & Herrera consider the issue of non-fulfillment of international judgments as a legal taboo. The breach or disregard of a decision of an international tribunal –like the ICJ– should also matter for international lawyers as it is explained in this chapter where it is finally concluded that international practice proves that a reasonable, though not legal, way to embody a State foreign policy may be the breach of an international judicial decision, no matter whether it is based on impossibility or arbitrariness57. Last but not least, it is important to point out that despite of the conceptual developments, postmodernity does not imply a total overlook of the fundamental principles that have been building the practice of international litigation. Sometimes the most ancient and “classic” ways to litigate turn out to be the most efficient and practical. In that line, Cárdenas and Casallas call upon the resurgence of negotiation as the easiest way to put to an end an international dispute. The reasons to back up negotiation are not only pragmatic, as its foundation goes hand in hand with the abovementioned VENGOECHEA BARRIO, Juliana María. “Transitional Justice: Reparations as Preemptive State Defense, Possible Gaps, Risks and Challenges Faced by Migrants” supra, pp. 345-364. 57 CÁRDENAS CASTAÑEDA, Fabián A.; HERRERA RAMÍREZ, Viviana. “Desenmascarando el tabú: la Corte Internacional de Justicia y el incumplimiento a sus fallos”, supra, pp. 127-178. 56

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paradigms of postmodernity like the prevalence of consensus and the “let’s work together” approach. It also favors the need to reach simple and rapid solutions that keep pace of dynamism of current international relations58. Those are the very same reasons why Martinez and Mantilla also avenges a basic principle of international litigation like the one of good faith, which is implemented through the “clean hands doctrine”, presented by the authors59. All things considered, it can be said that we live in the era of postmodernity. That situation does not have only theoretical implications like having a fancy label such as “Postmodern”. As it has been elaborated in this final document, the fact of living in a postmodern world causes practical implications. The rules and practices governing international law and international legal litigation are not immune to that: the State is not longer the only subject of international law but there is an increasing participation of others like international organizations, non-governmental organizations and even individuals themselves, likewise disputes do not exclusively concern a party but it may concern also third parties, the people or public opinion, inter alia; the very concept of litigation has been challenged as it corresponds also to situations that may occur even before the origin of the dispute as well as to situations arising when a final judgment is issued; the broad reading of contemporary litigation is more inclined to simple and basic ways to solve disputes like the use of “classic” negotiation and the guidance of the good faith principle. Therefore, it is possible to conclude that many of the conclusions reached by the distinguished authors of this collective work are not isolate contributions but they are all logically connected and justified by the marks of postmodernity as found in the field of international law and international legal litigation.

CÁRDENAS CASTAÑEDA, Fabián Augusto; CASALLAS MÉNDEZ, Óscar Orlando. “La negociación como estrategia de defensa del Estado y el Caso Ecuador c. Colombia por las fumigaciones con glifosato”, supra, pp. 179-216 59 MARTÍNEZ ARMAS, María Cristina; MANTILLA BLANCO, Sebastián. “Unclean Hands and Investment Treaty Arbitration: Make Sure the Investor’s Hands are Clean”, supra, pp. 435-456. 58

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Este libro se terminó de imprimir el 06 de febrero de 2015 en los talleres gráficos del Grupo Editorial Ibáñez Carrera 69 Bis Nº. 36-20 sur Teléfonos: 2300731 - 2386035 Bogotá, D.C. - Colombia