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Informe especial
¿Desde qué momento un acuerdo de aumento de capital es plenamente eficaz?
INFORME ESPECIAL ¿Desde qué momento un acuerdo de aumento de capital es plenamente eficaz? Héctor Jorge Gómez Bermeo(*)
Voces: xxx xxxx 1. INTRODUCCIÓN Como refiere el título del artículo en esta oportunidad nos centraremos en analizar desde que momento el acuerdo de aumento de capital adoptado por una sociedad resulta plenamente eficaz. Previamente a ahondar sobre la materia que se discutirá en el desarrollo del presente artículo, debemos conceptualizar qué es lo que debemos entender por un aumento capital, ya que la Ley General de Sociedades (en adelante la “LGS”) no se detenido señalar concepto alguno para dicha operación. En ese sentido, podemos decir que “el aumento del capital social consiste en añadir al propio capital de la sociedad que ya fue constituida, nuevas aportaciones(1)”, que pueden consistir en “la realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o fortalecen su activo y mejora su situación económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones existentes(2)”. Ahora bien, dilucidado que es lo que debemos de entender por un aumento de capital social, pasamos al tema que nos aboca. En el artículo 201º de la LGS se regula las formalidades que debe cumplir un acuerdo de aumento de capital, el mismo que a la letra establece: “Artículo 201.- Órgano competente y formalidades El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro.” Bajo una interpretación literal del artículo citado podemos entender que con el cumplimiento correlativo de que i) el acuerdo sea adoptado en Junta General, ii) que conste en escritura pública, y iii) finalmente se inscriba en el Registro, recién a partir de ese momento el acuerdo de aumento de capital será plenamente eficaz.
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Sin embargo, con una interpretación sistemática de los artículos que regulan la creación, suscripción y emisión de acciones en la LGS, nos daremos cuenta que no es correcto aducir que a partir de la inscripción en el registro público recién resulta eficaz un aumento de capital. Para efectos de poder identificar todas las aristas que podrían presentarse bajo las referidas interpretaciones, se deberá tomar en cuenta el caso hipotético que a continuación se procede a detallar: En el marco de una sociedad anónima cerrada que cuenta con un accionariado total de 100 acciones de un valor nominal de S/. 1, dividido en 60 acciones del accionista “A”, 30 acciones del accionista “B” y 10 acciones del accionista “C” se proceden a adoptar los siguientes acuerdos: – El 01/01/2015, a través de una Junta Universal, se acuerda por unanimidad aumentar el capital social de la sociedad de S/100 a S/.200 bajo la modalidad de aportes dinerarios, precisando para éstos efectos que el único socio aportante en el referido aumento es el accionista “C” y que los accionistas “A” y “B” renunciaron a su derecho de suscripción preferente, con lo cual la tenencia accionaria final del accionista “C” sería de 110 acciones. El acuerdo fue elevado a escritura pública el 05/01/2015 e ingresado a registros públicos para su calificación y respectiva inscripción el 06/01/2015. – El 18/01/2015, mediante una Junta General Extraordinaria de Accionistas a la que se solo acudieron los accionistas “A” y “B”, se acuerda aumentar el capital social de la sociedad bajo la modalidad de capitalización de utilidades del ejercicio 2013, modificándose la cifra del capital social de S/.200 al monto de S/. 500, creándose por consiguiente 300 acciones de un valor nominal de S/.1, distribuidas a prorrata en razón de la participación que tenían los accionistas en base al capital social inscrito a la fecha de la adopción del referido acuerdo. En tal sentido, el acuerdo fue elevado a escritura pública el 20/01/2015 e ingresado a registros públicos para su calificación y respectiva inscripción el 21/01/2015. – El 20/01/2015 se logra inscribir el acuerdo de aumento de capital bajo la modalidad de aportes dinerarios adoptado el 01/01/2015 en Junta General de Accionistas. N° 798, Primera quincena, ENERO 2015 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
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INFORMATIVO DERECHO CORPORATIVO – El 23/01/2015 registros públicos observa el título donde consta el aumento de capital por capitalización de utilidades del ejercicio de 2013 debido a la falta de quorum para la instalación de la junta, debido a que el cómputo de éste debió de realizarse tomándose en consideración la nueva tenencia accionaria generada da como consecuencia del aumento de capital efectuado el 01/01/2015, mas no en el capital social inscrito en Registros Públicos. ¿Es correcta la observación formulada por Registros Públicos? ¿Desde cuándo se debe de entender eficaz y oponible frente a terceros un aumento de capital?, ¿Cómo debemos de computar el quórum para la instalación de la Junta General de Accionistas?, ¿Debemos considerar solo el capital inscrito o se debe considerar también el capital en trámite de inscripción?, ¿Se ve afectado el principio registral de prioridad excluyente en algún extremo? Las respuestas a estas interrogantes serán desarrollados a lo largo del presente artículo. 2. SOBRE LAS ACCIONES A efectos de respuesta a las interrogantes planteadas, resulta necesario distinguir cuatro momentos específicos que versan sobre las etapas del proceso de creación de acciones, los cuáles son: 1. El momento de creación de acciones. 2. Suscripción de acciones. 3. La emisión de las acciones. 4. La emisión de certificados de acciones y el registro de las acciones en el Libro Matricula de Acciones. 2.1 Sobre la creación, suscripción y emisión de acciones De la lectura conjunta de los artículos 83º y 84º de la LGS podemos distinguir las etapas de la creación y emisión de acciones, artículos que se citan a continuación: “Artículo 83.- Creación de acciones Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles.” (el resaltado es nuestro) “Artículo 84.- Emisión de acciones Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente. En la emisión de acciones en el caso de aportes en especie se estará a lo dispuesto en el artículo 76. Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la Ley.” (el resaltado es nuestro) Ahora bien, en los citados no se ha señalado expresamente la etapa de “suscripción”, lo cual no significa que sea una etapa necesaria dentro del proceso de creación de acciones. En tal sentido, sobre el particular deberemos remitirnos al artículo 208° de la LGS(3), referido al ejercicio del derecho de suscripción preferente, y por analogía al contenido del artículo 52º de la LGS(4), el cual establece la necesidad de suscripción de las acciones para la constitución de una sociedad. Volviendo a lo anterior, tenemos en consecuencia que la primera etapa correspondiente al acto de creación de acciones, surge en el acto de constitución de la sociedad o en el marco de la adopción de un acuerdo de aumento de capital. La segunda etapa referida a la suscripción “(…)
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ocurre cuando el interesado manifiesta su voluntad de asumir la titularidad de una o más acciones y cancelar su valor nominal o de colocación. La emisión o puesta en circulación de las acciones solo tiene lugar una vez que han sido suscritas y pagadas cuando menos en un veinticinco por ciento de su valor nominal, excepto las acciones que corresponden a aportes no dinerarios, condicionadas al resultado de la revisión de los aportes por el órgano de administración y el transcurso del plazo señalado en el artículo 76 de la Ley [General de Sociedades].(5)” 2.2 Emisión de certificados de acciones y el registro en el libro matricula de acciones A diferencia de las anteriores, esta cuarta etapa no se encuentra ceñida al acto mismo de creación de las acciones, sino que se circunscribe a la forma en cómo se representan éstas acciones y los efectos de su inscripción en el registro correspondiente; los cuales, si bien no son actos que per puedan ser considerados como intrínsecos y elementales en el acto constitutivo de la creación de acciones, constituye una etapa necesaria a efectos de probar la titularidad frente a terceros quien ostenta la propiedad de una determinada tenencia accionaria. 2.2.1. Emisión de certificados de acciones La emisión de los certificados de acciones se encuentra regulado en el artículo 87º de la LGS, el cual establece: "Artículo 87.- Emisión de certificados de acciones Es nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación de éstas antes de la inscripción registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente. Por excepción, siempre que se haya cumplido con lo dispuesto en el primer y en el segundo párrafos del artículo 84 y el estatuto lo permita, puede emitirse certificados provisionales de acciones con la expresa indicación de que se encuentra pendiente la inscripción de la sociedad y que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista y conforme a ley, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros.” En lo que respecta a la emisión de certificados de acciones se hace una clara referencia que es nula la emisión de éstos certificados antes de que exista la inscripción registral de la sociedad o el respectivo aumento de capital. En ese sentido, respecto del aumento de capital antes referido, debemos entender que desde la fecha en que se acuerde el aumento de capital ¿puede emitirse los certificados de acciones? Habiendo desarrollado las tres primeras etapas del proceso de creación de acciones, somos de la opinión que podría emitirse los certificados de acciones a partir del momento en que se haya pagado las acciones suscritas por los accionistas, ya que con el pago del precio, se ostenta la legitimidad para solicitar la emisión de las acciones, siendo indiferente para dichos efectos cual pudiera ser el valor de colocación que haya resultado dicho pago. No obstante lo anterior, vale la pena compartir la inquietud manifestada por el profesor ELIAS quien señala “¿Cuál sería, por otra parte, la situación de los certificados en caso de ser observado el aumento de capital por el Registro, de ser impugnada previamente su inscripción en la vía judicial, o inclusive si la propia junta general decide revocar el acuerdo de aumento de capital antes de su inscripción? En otras palabras, consideramos que no es admisible, tampoco en este caso, la circulación de los títulos antes del aumento de capital por el Registro.(6)” En consecuencia, si bien tenemos que la norma -en rigor- que regula la emisión de certificados de acciones circunscribe su emisión al acto mismo de aumento de capital, no podemos ser ajenos al hecho de que existen circunstancias exógenas que podrían afectar el trámite
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regular de la inscripción del aumento de capital, es por ello que una salida al caso planteado es que la sociedad, a solicitud del accionista interesado, emita certificados de acciones provisionales hasta que se termine el proceso de inscripción del aumento capital en el registro correspondiente, debido a que éstos certificados cumplirán la misma función del certificado definitivo hasta la inscripción del referido aumento de capital. 2.2.2. Registro en el libro matricula de acciones La función del libro matricula de acciones se encuentra regulada en el artículo 92º de la LGS, el cual establece: “Artículo 92.- Matrícula de acciones En la matrícula de acciones se anota la creación de acciones cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 83. Igualmente se anota en dicha matrícula la emisión de acciones, según lo establecido en el artículo 84, sea que estén representadas por certificados provisionales o definitivos. (…)” Ahora bien, a diferencia de la problemática planteada con los certificados de acciones, el registro en el libro matricula de acciones es claro en establecer los tipos de anotaciones que deben realizarse en el libro, precisándose la necesidad de anotar la creación de las acciones, en concordancia con lo establecido en el artículo 83° de la LGS a cuyo comentario nos remitimos; y del mismo modo con la etapa de emisión de acciones cuyo comentario también nos remitimos. En lo concerniente al libro matricula de acciones, se tiene que tener en cuenta que el referido libro cumple la función de Registros Públicos en lo concerniente a la oponibilidad frente a terceros respecto de la tenencia accionaria de los accionistas. Es decir, conforme al artículo 91º de la LGS(7), quien figure en el registro será considerado como propietario de la acción. Entrando en contexto con las tres primeras etapas del proceso de creación de acciones, tenemos que el registro y emisión certificados de acciones como última etapa de esto proceso es una de corte declarativa, más no constitutiva de derechos, tomándose en consideración los principios registrales regulados en el código civil y en el Reglamento General de los Registros Públicos, como por ejemplo en el caso concreto el principio de legitimación(8). 2.3 Precisiones finales Ya habiéndose precisado en que consiste las cuatro etapas del proceso de creación de acciones, se puede denotar una ligera discrepancia entre la etapa el proceso de formación de las acciones (creación, suscripción, y emisión) respecto la etapa de la “representación” de las acciones (específicamente en el caso de la emisión de los certificados definitivos de acciones), ya que debido a la existencia de factores exógenos a la adopción del acuerdo de aumento de capital en ésta última etapa, como por ejemplo una observación del trámite del aumento de capital por parte de Registros Públicos, haría complicada la circulación de éstos títulos, lo cual nos lleva a la siguiente pregunta ¿los derechos inherentes a las acciones comienzan desde la adopción del acuerdo de aumento de capital o desde la inscripción del mismo en el registro correspondiente? Conforme al proceso de creación de las acciones antes desarrollado, podemos concluir que será a partir de la etapa de la emisión de las acciones en que el accionista podría ejercer todos los derechos que estuvieran relacionados con la clase de acciones que hubiese suscrito (acciones con derecho a voto, sin derecho a voto, preferenciales, etc.). Ahora bien, volviendo al ejemplo mencionado en el primer acápite, la observación emitida por Registros Públicos es válida, debido a que el correcto desarrollo del caso es que en el acuerdo societario adoptado el 18/01/2015 debió de considerarse para efectos del cómputo del quorum y la verificación si se contaba con la mayoría calificada para
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la adopción del acuerdo, la tenencia global de las acciones de los accionistas “A”, “B”, y “C” teniendo en consideración el aumento de capital adoptado el 01/01/2015. Como consecuencia de ello, el nuevo accionista mayoritario de la sociedad sería “C” con 110 acciones, y sin la participación de éste no se tendría el quorum suficiente para la instalación de la Junta General de Accionistas en primera convocatoria y en consecuencia el acuerdo de aumento de capital adoptado el 18/01/2015 carecería de validez por falta de mayoría. No obstante lo precisado, el tema resulta bastante claro si es que el aumento de capital es realizado en un mismo acto; sin embargo, ¿Cuál sería la situación si el aumento de capital se realiza a través de ruedas? A diferencia del ejemplo planteado, en este caso nos encontraríamos frente a acciones creadas en el momento en que se adopta el acuerdo, pero sin un titular asignado, debido que será a partir del momento en que los accionistas ejerzan la suscripción de las acciones en las ruedas correspondientes en que éstos se podrían irrogar algún tipo de titularidad respecto a las acciones suscritas, dejándose constancia que ésta suscripción debe estar acompañada del pago del aporte correspondiente a efectos que quede perfeccionada la emisión de acciones. En ese sentido, si ponemos lo explicado en contexto, supongamos que el 01/01/2015 se acordó el aumento de capital bajo la modalidad de nuevos aportes siendo las fechas de las ruedas, siendo la primera el 25/01/2015 y la segunda rueda el 30/01/2015. En este escenario los accionistas que decidan participar en el aumento de capital tendrían todos los derechos, tales como el derecho a voto, participación en utilidades, entre otros, a partir del momento en que suscriban y paguen el valor de las acciones que sería por lo menos en la primera rueda el 25/01/2015. En virtud de ello, si dentro del transcurso desde la fecha de la adopción del acuerdo de aumento de capital respecto de la fecha de primera rueda, existen Juntas Generales de Accionistas, el cómputo de las acciones para efectos del quorum de instalación y la verificación de las mayorías para la adopción de acuerdos, tendrá que realizarse en función de la tenencia accionaria que haya sido emitida a la fecha de la Junta. 3. JURISPRUDENCIA REGISTRAL Bajo la línea de razonamiento planteada, nos encontramos con la resolución N° 010-2013-SUNARP-TR-A de fecha 18 de enero de 2013, la cual en su quinto considerando desarrolla como debería de computarse el quorum para la instalación de juntas generales de accionistas cuando se inscribieron acuerdos societarios de fecha posterior a la adopción de un acuerdo de aumento de capital social que no fue inscrito en su debida oportunidad, acápite que a continuación procedemos a transcribir: “5. Ahora bien, con el título venido en graso se solicita el aumento de capital antes referido adoptado mediante junta general de accionistas del 18/11/2009 y sesión de directorio del 16/12/2009. De conformidad con el acuerdo que se pretende inscribir, el nuevo capital social a la fecha del acuerdo sería S/. 118’ 405, 482.00 nuevos soles representado por 118’ 405, 482 acciones. En ese sentido, de inscribirse el referido acuerdo, implicaría que en la junta general del 10/2/2010 no se tomaron en cuenta para efectos del quórum y la adecuación con el antecedente registral, 28’ 566, 737 acciones. Se debe recordar que en el Registro no se inscribe la titularidad de las mismas, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento del Registro de Sociedades; por lo que no podría alegarse que debe entenderse que no se ha desconocido derechos de terceros. En consecuencia, se trata de inscripciones incompatibles, ya que ambas inscripciones darían informaciones distintas, lo que no se puede permitir en el Registro. El haberse inscrito un acuerdo de fecha posterior al aumento de capital que se pretende inscribir, en que se tomara en cuenta como 100% del capital social a una suma distinta a la que había acordad la sociedad; implica N° 798, Primera quincena, ENERO 2015 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
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INFORMATIVO DERECHO CORPORATIVO que se ha inscrito en la partida un acto que resulta incompatible con el presentado en segundo lugar; ambos títulos no podrían coexistir en una misma partida. En una acta de junta del 10/2/2010 se habría tomado en consideración que el capital social estaba representado en 89’ 838, 745 acciones; pero en otra anterior por junta general del 18/11/2009 y sesión de directorio del 16/12/2009 se acuerda aumento de capital a 118’ 405, 482 acciones. Conforme se ha explicado anteriormente, no se puede efectuar la inscripción de dos actos incompatibles, sino que la inscripción de uno (indistintamente si el documento es fecha anterior o posterior) impide la inscripción del presentado en segundo lugar. (…)” (el resaltado es nuestro) El contenido de ésta resolución nos da luces sobre el razonamiento registral en torno de los efectos de los aumentos de capital, ya que en el supuesto inicialmente planteado referido a considerar que el aumento de capital se considerara un acto sujeto a una formalidad ad solemnitatem como el registro para su plena validez, nos encontraríamos frente a una disyuntiva relativa a que todos los derechos vinculados a las acciones estarían en un estado de suspensión mientras que no se logre inscribir el referido acuerdo, lo cual solo terminaría afectado los derechos de los accionistas involucrados en la operación del aumento de capital. Del mismo modo, es debido que el aumento de capital no necesita del registro para la producción de sus efectos que el hecho de no considerar sus efectos a partir de la fecha de emisión de acciones traería consigo el entrampamiento de la inscripción de las decisiones societarias como sucedió en el caso traído a colación. 4. CONCLUSIONES Primero.- Pese a que en la redacción del artículo 201° de la LGS referido a las formalidades del aumento de capital, se consigna como una de las formalidades la inscripción del aumento en el registro correspondiente, esto no quiere decir que es a partir del registro en que empieza a producir efectos el acuerdo de capital. Segundo.- En el marco de las normas que regulan el proceso de creación de acciones se puede verificar la existencia de cuatro etapas, en donde las tres primeras, referidas al acto de creación, suscripción y emisión de acciones, se encuentran vinculadas a los elementos constituidos del proceso de creación; y en el caso de la cuarta etapa, ésta se encuentra referida a la representación de acciones creadas, el cual comprende el registro de las mismas en el libro matricula de acciones y la correspondiente emisión de certificados de acciones.
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Tercero.- Ya que uno de los efectos del aumento de capital es la creación de nuevas acciones, la eficacia de los derechos inherentes a las acciones creadas por la sociedad (tales como el ejercicio del derecho a voto y la consideración de dichas acciones para efectos del cómputo del quorum correspondiente) deberán de ser computadas a partir que se cumpla con la tercera etapa correspondiente a la emisión de las acciones. NOTAS (*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en Derecho Corporativo. Estudios de Postgrado en Derecho Civil por la misma universidad. Especialista en derecho societario y contratación privada en general. Correo:
[email protected] (1) MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, Tomás Agustín. “El aumento de capital con cargo a reservas. El artículo 157 de la Ley General de Sociedades”, en “Estudios sobre la Sociedad Anónima”, tomo II, primera edición, editorial Civitas, Madrid, 1993. (2) ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”, La Ley General de Sociedades del Perú. Editorial Normas Legales S.A.C., Trujillo, 2000. (3) Artículo 208.-El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda. Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días. La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna la información correspondiente a cada rueda. (4) Artículo 52.- Suscripción y pago del capital.- Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. (5) PALMADERA ROMERO, Doris. “Manual de la Ley General de Sociedades”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009. (6) Cfr. Op. Cit.2. (7) Artículo 91.- Propiedad de la acción.- La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario. (8) Principio de legitimación. Artículo 2013 del c.c.- El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
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