DESAFÍOS DE LA REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL Santiago Pereira Campos 1. EL PUNTO DE PARTIDA La justicia civil, históricamente concebida como aquella que refiere a lo no penal, concentra materias, controversias y trámites muy heterogéneos y es objeto de especial análisis en varios países de América Latina donde se están diseñando, implementando o evaluando procesos de reforma. Se han producido grandes avances a nivel de reformas judiciales en Iberoamérica en el sistema de Justicia Penal, salvo escasas excepciones. Terminados o en vía de implementación los procesos de reforma de la Justicia Penal en varios países, parece haber llegado la hora de las reformas procesales civiles en sentido amplio (no penales. Ello es notorio en nuestro continente, en donde casi todos los países viven procesos de reforma. En efecto, luego de la puesta en marcha de las reformas al proceso penal, los regímenes políticos han puesto sus ojos en modificar los procesos no penales. Así, se ha trabajado en la creación de procesos especiales y jurisdicciones especializadas, de forma de adecuar los procesos existentes a los cambios experimentados en la sociedad y, de este modo poder atender las pretensiones vinculadas al derecho laboral, familia, conflictos vinculados a niños y adolescentes, en materia de derecho agrario, de derecho civil y comercial, de derecho del consumidor y también en materia contencioso administrativa.
Profesor Titular de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Vicepresidente del Consejo Directivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA-OEA). Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal “Eduardo J. Couture”. Profesor de Derecho Procesal del Centro de Estudios Judiciales del Uruguay (CEJU – Poder Judicial uruguayo). Profesor Titular del Master en Derecho (LLM) con Énfasis en Derecho Procesal de la Universidad de Montevideo. Socio de RUEDA ABADI PEREIRA. Profesor del Diplomado sobre Reforma Procesal Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor del Programa sobre Reformas Procesales en América y Estados Unidos de la American University (Washington, D.C.). Ha sido consultor de PNUD, ONUDI, BID, FOMIN, CEJA y del Instituto del BANCO MUNDIAL. Las opiniones del autor son formuladas a título personal y no comprometen a las instituciones que integra. Email:
[email protected]. Twitter: @SantiagoPCampos
En muchos casos las reformas introducidas han evolucionado de un sistema de justicia civil general a uno más especializado, de forma que asuntos que tramitaban ante la jurisdicción civil pasaron a tener, en muchos casos, una jurisdicción especializada y hasta un procedimiento propio. Esto se dio especialmente en el ámbito del Derecho Laboral y también del Derecho de Familia en función de las reformas operadas en la ley sustancial que, para muchos autores, requerían necesariamente ir acompañadas de una jurisdicción especializada y un procedimiento diferenciado (aunque el debate sobre la conveniencia o no de procesos especiales sobre las distintas materias sigue vigente). En los últimos años, la incorporación en los distintos ordenamientos nacionales de convenios internaciones que protegen los derechos de la mujer, de los niños y de los adolescentes también determinó que se replicaran reformas en el orden jurisdiccional y procesal. La modificación de los procesos tiene como finalidad también hacerlos más rápidos y eficaces, así como adecuar el sistema de justicia a los desarrollos tecnológicos. De innegable relevancia resulta la incorporación de la oralidad en las distintas etapas del proceso. Con ello se evoluciona respecto del proceso escrito, herencia de nuestra época colonial, que pese al transcurso de los años se mantenía vigente, y aun hoy se encuentra presente en una cantidad importante de ordenamientos. La oralidad constituye no solo una forma posible de realización de los actos procesales sino que es también un método que entrega mejores herramientas para la producción y depuración de la información. Así, se considerarán mejores prácticas aquellas capaces de proveer un contexto adecuado para producir más y mejor información y que a su vez permitan adoptar mejores decisiones, de acuerdo a los objetivos de cada audiencia. En el centro de las reformas a la justicia civil que se han producido a nivel de Iberoamérica y en las que se están llevando a cabo actualmente, se discute todavía el rol que debe ocupar la oralidad: qué actos procesales deberían realizarse de manera oral, qué actividad es conveniente realizar en audiencia, qué cantidad de audiencias debería contener un proceso, cómo se documenta o registra la actividad llevada a cabo en la audiencia, cuál debe ser el lapso máximo entre la audiencia y la sentencia para
mantener el equilibrio entre la calidad de la sentencia y no perder los insumos de la inmediación. Debe señalarse, no obstante, que la oralidad en sí misma es ineficiente si no está acompañada de una real inmediación (contacto directo entre el juez, las partes, sus abogados y la prueba), para lo cual deben implementarse los incentivos adecuados. Por ello, más que hablar de proceso oral, preferimos hablar de proceso por audiencias basado en la inmediación. En Iberoamérica existen innumerables leyes que desde siglos pasados prevén la oralidad para parte de los actos procesales, pero la misma fracasa por no asegurarse la inmediación como ámbito esencial para ese “modo” de comunicación en el proceso. Por otra parte, hemos aprendido asimismo que la escritura puede ser más eficiente para algunos actos procesales (por ejemplo actos de proposición) e incluso para algunas estructuras procesales especiales (por ejemplo proceso monitorio en que no se oponen defensas o excepciones). Lograr los adecuados equilibrios y potenciar al máximo las virtudes de cada sistema, constituye el gran desafío. Ese desafío es un imperativo del compromiso democrático que nuestros sistemas institucionales deben afrontar. Es que en la mayor parte de los países americanos todavía rige el esquema procesal de la Europa continental del siglo XIX: procesos escritos, de impulso procesal de parte, que garantizan intereses y derechos individuales. Este proceso “desesperadamente” escrito generó numerosos problemas en nuestros países: a) Propició un proceso lento, formal y burocrático, corporizado en un expediente judicial como eje central del proceso y de las decisiones. b) Generó prácticas excesivamente ritualistas que convirtieron los requisitos de forma en los aspectos más importantes. c) Esto causó a su vez otros problemas, como por ejemplo, la duración excesiva de los procesos y su opacidad o falta de publicidad.
d) El proceso escrito consolidó un rol pasivo del juez a la espera del impulso procesal de parte, especialmente sobre las actuaciones relativas a los actos de proposición y a los medios probatorios. e) Adicional a lo anterior, se presentó otro problema que es sin duda uno de los más importantes: el proceso escrito facilitó la falta de inmediación judicial. En efecto, la consolidación del expediente judicial y la definición de un rol pasivo del juez conllevaron a que éste no tuviera contacto directo con las partes, peritos, testigos ni demás pruebas. f) Lo anterior generó un cuarto problema: se fomentó una excesiva delegación de funciones del juez a los funcionarios de su despacho, aun de las actuaciones procesales que requerían inmediación. g) Otro problema fue la multiplicación de estructuras procesales para resolver distintos asuntos civiles, que estuvo asociada a la creencia errónea pero arraigada aún hoy en muchos países, de que cada especialidad sustancial necesita una estructura adjetiva o procesal propia. Esto generó la existencia de distintos esquemas procesales escritos que aunque guardaban relación entre sí, implicaban cambios en los plazos procesales y en algunas disposiciones específicas, por lo cual, en aquellos lugares en los que el juez era multi-competente debía tramitar los procesos con distintas normas procesales. 2. LAS PROPUESTAS DE REFORMA Y EL ENFOQUE DE POLÍTICA PÚBLICA Las reformas procesales civiles siguen básicamente dos líneas metodológicas: o buscan una transformación general o amplia del sistema de justicia no penal (como fue el caso de la reforma procesal civil de Uruguay de 1989 siguiendo el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, o el recientemente aprobado Código Orgánico General de Procesos de Ecuador) o apuntan a transformaciones de uno o varios sectores específicos del sistema de justicia -civil, comercial, laboral, familia, contencioso administrativo, tributario, etc- (como es el caso de Chile, Colombia, Perú). Cualquiera sea el alcance de propuesta de reforma a la justicia civil, es indudable que debe tener un enfoque sistémico, complejo e integral con perspectiva de política
pública. Debe definir las variadas formas de soluciones posibles desde el Estado, articulando las diversas herramientas de prevención y resolución de conflictos. Hasta ahora son pocos los procesos de reforma a la Justicia Civil que han sido diseñados e implementados con esa visión sistémica de política pública. En general han respondido o responden, la mayor parte de las veces, a esfuerzos académicos y/o políticos, sectoriales o aislados del enfoque sistémico e integral. Ello ha generado muchas dificultades de implementación que, en algunos casos fueron superadas pero, en otros, minaron las bases del cambio de paradigma necesario. No obstante, se percibe especialmente en los últimos cinco años un cambio de enfoque de los diseñadores de las reformas, en cuanto a entender que se requieren visiones integrales y multidisciplinarias, con adecuados diagnósticos, diseños ajustados a la realidad, y seguimiento permanente de los resultados. La reforma debe asimismo profundizar en los principios procesales básicos que deben observarse en los conflictos que se resuelven dentro del sistema de justicia, poniendo énfasis en cómo efectivizar tales principios para evitar que caigan en desaplicación práctica. Adicionalmente, debe definir el esquema procesal de las causas que se tramitan judicialmente, es decir, aquellas de conocimiento y de ejecución; sin poder reducirse la reforma civil a este solo componente. Finalmente, debe proponer un modelo de gestión y las tecnologías de información y comunicación requeridas en la justicia civil, y su metodología de financiamiento. Un plan sistémico e integral de reforma a la justicia civil, debe:
Contar con una metodología que permita un diseño e implementación que garantice la efectiva incorporación de los elementos centrales de la reforma.
Realizar un relevamiento de la situación, de modo de obtener información fiable que permita un adecuado diseño de la reforma.
Diseñar de modo integral y sistemático los cambios necesarios, propendiendo a la participación ciudadana.
Definir los mecanismos requeridos para la implementación adecuada de la reforma, considerando las necesidades ciudadanas.
Diseñar una transformación normativa que incorpore las herramientas legales necesarias para la implementación de los cambios requeridos.
Diseñar la adecuación organizacional necesaria para que los distintos operadores del sistema de justicia civil puedan implementar los cambios establecidos.
Establecer herramientas apropiadas para la adopción de los cambios por los distintos actores del sistema de justicia con metas e indicadores claros y eficientes.
Definir los mecanismos de implementación.
Apropiar los recursos requeridos para la implementación (gradual o inmediata).
Establecer procedimientos de monitoreo y evaluación.
Establecer mecanismos apropiados para realizar los ajustes requeridos a la reforma en su proceso de implementación considerando las metas y los indicadores predefinidos.
Generar ámbitos de diálogo entre actores claves de la justicia civil, incluidos los operadores del sistema y los usuarios potenciales y permanentes. La modernización de la Justicia Civil no puede omitir el análisis de la organización
judicial con la que cuenta el país (tribunales, competencias, sistema de ascensos y carrera judicial, etc.), y los recursos humanos y materiales existentes (jueces, funcionarios, oficinas, equipamiento, tecnología, etc.) para operativizar cualquier cambio. Por supuesto, el modelo procesal, por su parte, debe contemplar los principios y las nuevas estructuras procesales adecuadas para la satisfacción de los derechos sustanciales. El proceso ordinario por audiencias y el proceso monitorio son las estructuras más atractivas por eficiencia y adecuación a los principios procesales que la doctrina identifica como claves, coordinados con un sistema de justicia de pequeñas causas o vecinal sencillo y accesible y una adecuada solución para los procesos colectivos.
Deben buscarse soluciones innovadoras al “drama” del proceso de ejecución que azota nuestros países (obtener una sentencia es lento, ejecutarla es casi imposible). Es este sentido existen experiencias interesantes a adaptar a nuestros países en sistemas europeos (Alemania, España, Gran Bretaña, etc.) A partir de estos elementos, debe plantearse la nueva organización y gestión de los despachos judiciales, asumiendo los cambios organizacionales y procesales, y los recursos que ellos demanden, con el auxilio de las nuevas tecnologías. Un adecuado plan de capacitación previo, concomitante y permanente con todos los operadores jurídicos y de los ciudadanos en general permite realizar el paso de la realidad anterior al nuevo modelo de justicia. La satisfacción plena de los estándares del debido proceso ajustado al derecho material en juego en cada caso no será posible sin la existencia de mecanismos alternos de solución de conflictos que proveen simultáneamente soluciones rápidas y auto compuestas de estricta calidad. Finalmente, la justicia civil modernizada debe contar con sistemas adecuados de asistencia jurídica a los ciudadanos, que garanticen una igualdad procesal efectiva. 3. PRINCIPALES INSUMOS DE LAS REFORMAS PROCESALES CIVILES Los procesos de reforma tienen como antecedentes muy destacados el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (de aplicación práctica en Uruguay desde hace 25 años con la aprobación de Código General del Proceso) y la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2.000. Por otra parte, las soluciones de ambos sistemas son coincidentes en los aspectos esenciales. Ambos sistemas han influido, en mayor o menor medida, directa o indirectamente, en casi todos los procesos de reforma (sin perjuicio de otras fuentes como el modelo francés en casos puntuales, la normativa anglosajona o las reformas implementadas en los distintos países en los últimos años). No obstante, debe señalarse que -sin renunciar a las soluciones esenciales de dichos antecedentes-, han pasado ya más de 25 años en el caso del Código Modelo y 15 años en el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil española y, por ende, se requiere
innovar en ciertos aspectos a la luz de las lecciones aprendidas en la implementación de dichas normas y leyes posteriores. Ello queda demostrado, desde el punto de vista académico, con la labor que viene realizando el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a efectos de realizar una revisión del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Se señala en el informe de la Comisión encargada de tal tarea (“Propuestas para las bases del nuevo Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica”): “la evolución de nuestra ciencia procesal unida a las nuevas realidades políticas, sociales, económicas y tecnológicas de nuestras naciones, que se imponen tan vertiginosa como globalmente, hacen que el proceso legislativo requiera de una permanente adaptación, a riesgo de una brutal obsolescencia y disociación con las necesidades ciudadanas, a cuya satisfacción se ordena instrumentalmente el derecho”. 4. LOS DESAFÍOS PROCESALES El Derecho Procesal contemporáneo enfrenta desafíos de extrema complejidad a los que, con menor o mayor éxito, busca responder. A los ya tradicionales desafíos del acceso a la Justicia y la solución de los litigios en tiempo razonable, que son aún materia pendiente en muchos países, se suman una intrincada lista de problemas nuevos (y no tanto) a los cuales se les ha buscado posibles respuestas. Estas respuestas, a su vez, entrañan nuevos riesgos a los que debe atenderse con especial cuidado en protección de los principios esenciales del proceso y especialmente en resguardo del derecho de defensa. Analizaremos algunos ejemplos. a) Las cargas dinámicas de la prueba y el principio de disponibilidad probatoria Ante la crisis del sistema tradicional de carga de la prueba, especialmente en situaciones en las que se presentan asimetrías profundas entre las partes y se producen dificultades para que una de ellas obtenga la prueba necesaria para el proceso, debido a la inactividad de su contrario, algunas legislaciones han regulado expresamente este instituto o, aún sin norma expresa, ha sido desarrollado por la doctrina y jurisprudencia. En los últimos 30 años se ha desarrollado con más vigor este instituto y hoy se debate su implementación en varios países.
El instituto de las cargas dinámicas de la prueba, similar (con matices diferenciales) al principio de disponibilidad probatoria, implica que en casos excepcionales vinculados al derecho sustancial en juego y/o eventualmente por asimetría de información o disponibilidad de la información, la prueba debe ser aportada al proceso por quien se encuentre más cerca de ella (o quien disponga de ella), sin importar tanto si con ese medio se prueba un hecho favorable al que la presenta al proceso o, incluso, favorable al contrario. Más allá de las discusiones que en la práctica de los distintos países se ha generado acerca de si ello implica invertir la regla clásica de carga probatoria o si constituye una presunción simple en contra de quien no colabora en el proceso, lo cierto es que se ha aplicado en varios ordenamientos con distinto alcance en materias tales como laboral, familia, responsabilidad médica, relaciones de consumo, etc. Y existe una tendencia a ir ampliando los casos y supuestos. Si bien somos partidarios del instituto correctamente aplicado, debe señalarse que el riesgo está en su utilización abusiva y sorpresiva por el tribunal. Por ello actualmente la doctrina trabaja en fórmulas que permitan el adecuado contralor de las partes respecto a la utilización de este instrumento por el tribunal, por ejemplo mediante la imposición por ley del deber del juez de dar un aviso a las partes de que aplicará las cargas dinámicas como para habilitar incluso un cambio de actitud de la parte que no colabora (una última oportunidad de hacerlo), o la necesidad de que la parte que quiere servirse de las cargas dinámicas utilice previamente en forma diligente las herramientas que la ley le da para obtener la prueba (solicitud de intimaciones a la contraparte para que presente documentos, citación a declaración de parte, etc.) y que quede constancia de ello como paso previo a la aplicación del instrumento. b) La flexibilización de la regla de la triple identidad en la identificación de las pretensiones (cosa juzgada “eventual” y litispendencia “eventual”) Todos hemos aprendido que las pretensiones en el proceso se identifican mediante la llamada regla de la triple identidad: sujeto, objeto y causa. Esta regla permite saber cuándo, por ejemplo, en un segundo proceso hay que hacer valer la excepción de
litispendencia porque ya se está tramitando un proceso anterior entre los mismos sujetos, por iguales objeto y causa; o cuándo hay que interponer la excepción de cosa juzgada porque el primer proceso ya culminado resolvió una cuestión sobre el mismo objeto y causa entre las mismas partes. Ahora bien, ¿qué ocurre, por ejemplo, cuando un litigante que tiene para ejercer contra el demandado varias pretensiones (por ejemplo: daño emergente, lucro cesante, daño moral) emanadas de un mismo hecho (por ejemplo: un accidente de tránsito), en lugar de plantearlas en un mismo proceso como parece natural, las fracciona en procesos separados planteados en distintos momentos? ¿O qué ocurre si a raíz de un mismo hecho (por ejemplo, un acto médico) en vez de demandar al médico actuante y al hospital conjuntamente, el actor elige demandar sólo a uno de ellos y, cuando pierde el juicio contra el primero, inicia otro proceso contra el segundo? En estos casos, la regla de la triple identidad, en su sentido clásico, impediría plantear las excepciones de litispendencia o cosa juzgada porque alguno de sus elementos no se configura (el objeto, la causa o los sujetos presentan diferencias). Ante esta cuestión que parece vulnerar reglas básicas del proceso (buena fe y lealtad procesal, colaboración, prohibición del “forum shopping”), y para impedir los litigios por “goteo”, la doctrina procesal –siguiendo opiniones de algunos clásicos que ya lo habían desarrollado- ha diseñado el concepto de “flexibilización de la triple identidad” que deriva en la llamada cosa juzgada “eventual” (o litispendencia “eventual”) y que es acogida con gran entusiasmo por la jurisprudencia en algunos países aún sin norma expresa por ser una deducción de los principios fundamentales del proceso. Ello implica que, aun cuando no se presente la triple identidad perfecta, puede alegarse la cosa juzgada o la litispendencia si el actor que fraccionó injustificadamente el juicio podría haber ejercido todas sus pretensiones juntas pero no lo hizo. Este instituto cuya formulación compartimos, no está exento de riesgos de generar algún supuesto de indefensión, y por ello se aconseja su utilización en casos claros, no pudiendo aplicarse cuando, por ejemplo, el actor razonablemente no pudo prever al realizar el primer juicio el reclamo que formula a posteriori. c) La teoría de los actos propios
Según esta teoría desarrollada en distintas ramas del derecho hace ya muchísimo tiempo, nadie puede pretender algo que vaya en contra de lo que pretendió antes o del modo en que actuó antes. Su vigencia en Derecho Procesal es más reciente en muchos países (en otros es clásica) y se halla vinculada a los principios de buena fe y lealtad o moralidad. Su aplicación práctica ofrece una amplia gama de posibilidades y, fundamentalmente, deriva en imponerle consecuencias desfavorables a la parte que, en determinado momento del proceso, actúa o pretende de modo contrario a su actuación o pretensión anterior, adoptando una injustificada variación en sus argumentos, peticiones, impugnaciones, declaraciones, etc. d) La flexibilización del principio de congruencia Muchísimo más polémicas resultan algunas posiciones doctrinarias que postulan la flexibilización del principio de congruencia en aquellos casos en que, si bien la parte no ha ejercido una pretensión, surge de la prueba que tiene derecho a ello. Ello implicaría que el juez podría en el fallo condenar a pagar al demandado rubros no pedidos por el actor o sumas superiores a las pedidas, por ejemplo. Quienes defienden esta tesis presentan a su vez matices, desde quienes exigen para aplicarla que no se afecte el principio de defensa, hasta quienes postulan que en base al principio de efectividad de los derechos sustanciales, la clave es la verdad en el proceso aún en desmedro del principio de defensa. En nuestra opinión interpretar en forma flexible el principio de congruencia implica más riesgos que beneficios, por lo cual desaconsejamos su aplicación salvo en casos muy excepcionales. En efecto, es muy difícil medir a priori el daño que puede hacérsele al principio esencial de debido proceso cuando se dispone en el fallo una condena que nadie pidió. e) El rol del juez como director del proceso Más allá de los feroces debates ideológicos sobre el rol del juez que enfrenta a la doctrina, la tendencia en los procesos no penales es hoy clara en el sentido de asignarle al Juez el rol de director del proceso, figura contraria a la de mero espectador y a la de dictador. Hasta los procesos anglosajones en los que regía el principio dispositivo a
ultranza han ido agregando paulatinamente más y más poderes-deberes al tribunal, al punto que hoy prácticamente no existen reformas procesales no penales que introduzcan el proceso por audiencias con un juez que no sea director. El punto clave aquí es regular adecuadamente los poderes-deberes de que dispone el tribunal, los derechos de contralor de las partes y del sistema de justicia, y capacitar a los operadores en esta modalidad eficiente de hacer justicia. Como existen riesgos de abusos en esta materia, debe tenerse muy presente algunos límites infranqueables que a nuestro juicio el legislador debe dejar bien claros: el juez no puede traer hechos al proceso –los hechos sólo los proporcionan las partes- y deben respetarse a cabalidad los principios de congruencia y debido proceso. En América el elenco más o menos amplio de poderes-deberes que las leyes le asignan al juez, suele mantener -en la mayor parte de los países-, un adecuado equilibrio con los derechos de las partes, el principio de congruencia y la regla de que los hechos sobre los que el juez puede actuar son los que las partes alegan y controvierten en el proceso. Se destaca asimismo que, en la práctica, los jueces utilizan estos poderes en casos muy excepcionales y en forma por demás mesurada. En casos muy excepcionales y aislador, se señalan ciertos abusos o excesos. En ciertos procesos especiales (como los laborales o de familia, niños y adolescentes) suelen incentivarse las potestades del juez. f) El deber de veracidad de las partes y sus abogados y el estándar del buen litigante Impulsado por los principios procesales de moralización del proceso, en algunos ordenamientos procesales se ha regulado el deber de veracidad de las partes y sus abogados, generando ello grandes debates acerca de si, en el proceso civil tal como ocurre en el proceso penal, la parte puede negarse a responder, negarse a declarar en su contra, o si incluso tiene derecho a mentir; o si, por el contrario, rigen otros postulados; y lo que es más complejo aún, si el abogado al defender a su cliente debe negarse a exponer hechos que conoce no son ciertos. En nuestra opinión, en los procesos no penales, donde de regla no está en juego la libertad del litigante, es adecuado prever el deber de veracidad como parte de lo que se ha dado en llamar el
estándar del buen litigante, similar al que en derecho sustantivo existe en materia civil (buen padre de familia) o comercial (buen hombre de negocios). El punto central es cómo se sanciona la vulneración de este estándar. Las soluciones son variadas y dependen de cada regulación legal, pero puede señalarse que además de sanciones específicas (multas, condenas en costos, sanciones disciplinarias, etc.) lo que ha resultado muy interesante es que el juez al momento de dictar sentencia pueda valorar la conducta procesal de las partes asignándoles valor probatorio en la conclusión del litigio. g) Los procesos colectivos Los derechos difusos y colectivos primero, y los derechos individuales homogéneos luego, han puesto en jaque los conceptos clásicos del derecho procesal, ya que las formulaciones tradicionales del debido proceso, la legitimación, la cosa juzgada, la litispendencia, la ejecución, etc. resultaron insuficientes para responder a los complejos reclamos colectivos vinculados a temas tales como el medio ambiente, las relaciones de consumo, el patrimonio histórico y cultural, el derecho a la salud, etc. Ello ha determinado la necesidad de que los países implementen reformas legislativas para crear un subsistema que responda a estas pretensiones que son una forma eficiente (porque permite sumar pequeños esfuerzos individuales en un reclamo colectivo) pero muy compleja de acceso a la justicia. No obstante, aún son muchos los países de América que carecen de toda regulación al respecto o presentan regulaciones fragmentadas o insuficientes. El riesgo que se presenta en el horizonte es que el diseño demasiado complejo de la soluciones sea a su vez una limitación al acceso a estos instrumentos y, por otra parte, la imposibilidad de enfrentar estos litigios con las soluciones clásicas. h) La “desjudicialización” de determinados procesos o parte de los mismos Los países de América tienen la tradición de judicializar todos los conflictos. Sin embargo, existen constataciones empíricas de que no es siempre el camino del proceso judicial el que mejor se adecua a la naturaleza del conflicto. Es por ello que se postula en muchos países la necesidad de transferir a instancias no judiciales determinados procesos o etapas de los mismos; así, por ejemplo: proceso de divorcio, procesos no
contenciosos, etapas de la ejecución, etc. Nos parece una buena medida en tanto se elijan con el adecuado cuidado los ámbitos en los cuales estas cuestiones habrán de resolverse. i) El proceso monitorio Si bien en algunos países la utilización del proceso monitorio se viene realizando exitosamente desde hace décadas, en otros se está hoy discutiendo su implementación como un instrumento de excelente eficiencia para casos en los cuales se prevé baja probabilidad de oposición del demandado atendiendo a la “fehaciencia” (certeza) inicial del derecho que plantea el actor, generalmente respaldado por documentos. Superado ya en la doctrina más moderna el debate sobre su adecuación al debido proceso, el desafío es un adecuado diseño ya que existen fórmulas muy diversas entre los países que lo tienen implementado y suele confundirse el proceso monitorio en fase de conocimiento y en fase de ejecución y el elenco de los títulos que habilitan uno y otro. j) La modernización de las estructuras procesales Muchos de los códigos procesales vigentes en América Latina, herederos de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil española, mantienen una injustificada multiplicidad de estructuras procesales. A su vez, muchos países que han implementado reformas por sectores de la justicia (laboral, familia, contencioso administrativo, tributario, pequeñas casusas, etc.), o incluso reformas generales, enfrentan hoy nuevamente el flagelo de la proliferación injustificada de procesos que muchas veces presentan diferencias menores que no tienen fundamento empírico y suelen ser trampas para que las partes cometan errores muchas veces insolubles y los jueces incurran o induzcan en errores a las partes. El desafío es entonces la modernización de las estructuras procesales con la implementación del proceso mixto por audiencias con vigencia plena de la inmediación, procurando lograr pocas estructuras pero eficientes: proceso ordinario, proceso sumario, proceso monitorio y proceso de ejecución, fundamentalmente. k) Prueba de calidad La obtención, en la medida de lo posible, de prueba de alta calidad para resolver los procesos, es una cuestión que no había sido planteada como prioritaria en las reformas
procesales civiles de fines del siglo pasado. No obstante, dada la importancia del tema, y a la luz de las lecciones aprendidas con más de 20 años de aplicación en algunos países de los procesos por audiencias, actualmente se le está comenzando a dar relevancia al punto en el diseño de las políticas públicas de Justicia. Para ello, la manera en que se diligencian las pruebas debe implicar aplicación de los principios de oralidad e inmediación. Se constata la necesidad de establecer mecanismos que permitan el diligenciamiento o producción eficiente de la prueba en audiencia, para lo cual, es necesario prever interrogatorios libres, contra examen de pruebas y un sistema pericial eficiente, eliminándose –salvo casos muy excepcionalesla prueba legal o tasada, propiciándose la valoración de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por otra parte, cuando no hay inmediatez entre la producción de la prueba y la decisión judicial, se perjudica el resultado de la prueba. Máxime cuando esa prueba es recogida en un acta escrita sin contarse con otro tipo de registros (audio y video). l) La reformulación del proceso de ejecución La ineficiencia del proceso de ejecución es un drama en casi todas partes del mundo y más aún en América. Hemos avanzado mucho en algunos países en la eficiencia de la fase de conocimiento de los procesos pero, obtenida una sentencia, si el demandado no quiere cumplirla voluntariamente, el actor suele enfrentar largos y complejos laberintos que en muchos casos nunca ven la luz. Si bien existen medidas a implementar para mejorarlo que se han legislado tanto en el sistema del common law como en el civil law (ejecución provisional, declaración de patrimonio, embargo genérico, deber de colaboración so pena de sanciones, deber de denunciar bienes, etc.), generalmente la eficiencia de esas medidas ha sido menor de la esperada porque suele depender más de la cultura jurídica que de su capacidad de imponerse. Allí tenemos una materia pendiente que requiere creatividad, innovación y simplicidad. m) El mito del expediente En los países que han implementado reformas ha sido generalmente difícil el cambio cultural de “desprenderse” del expediente. En efecto, el “mito del expediente” conduce
a que muchos procesos por audiencias se terminen transformando en procesos escritos, en tanto se registra en papel todo lo sucedido en las mismas. Ello implica que los partícipes de la audiencia están más pendientes de lo que se consigna en el acta que de lo que ocurre en la audiencia; más que producir información en un escenario de inmediación, se generan actas escritas que se incorporan a un expediente, sobre la base del cual, el caso será resuelto en el futuro. Debemos ser enfáticos en cuanto a que la audiencia es un medio para que el juez construya su decisión con la mayor información posible y con la máxima calidad de la misma; no para construir un expediente. 5. EL DISEÑO DE UNA GESTIÓN EFICIENTE DE LOS TRIBUNALES Los desafíos y los riesgos no terminan ni empiezan en aspectos de Derecho Procesal. Por el contrario, el enfoque sistémico e integral de los procesos de reforma, requiere considerar con especial cuidado el modo de diseñar la gestión de los tribunales, buscando separar las funciones jurisdiccionales de las administrativas y propendiendo a que el Juez se concentre en las primeras, delegando en expertos en gestión y administración las segundas. Ello entraña algunos riesgos de implementación pero los resultados suelen ser a la larga exitosos. 6. LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS A su vez, es hoy esencial la incorporación de las nuevas tecnologías en el diseño de los sistemas, su gestión, la consulta de los procesos, el expediente electrónico, las notificaciones electrónicas (en algunos países la sola incorporación de este elemento implico un cambio muy significativo), la forma de introducir las pruebas en soporte electrónico al proceso, etc. 7. ALGUNAS PROPUESTAS Se formulan algunas propuestas: a) La reforma al sistema de justicia requiere un tratamiento integral, sistémico y multidisciplinario encarado como política pública. b) La modernización de la Justicia Civil no puede omitir el análisis de la organización judicial con la que cuenta el país (tribunales, competencias, sistema de
ascensos y carrera judicial, etc.), y los recursos humanos y materiales existentes (jueces, funcionarios, oficinas, equipamiento, tecnología, etc.) para operativizar cualquier cambio. c) Se requiere de una definición en el sentido de si resulta conveniente que las pretensiones de las materias no penales tramiten por las mismas estructuras procesales (con algunas regulaciones puntuales para las materias que lo requieran) o si es necesario el dictado de leyes o códigos procesales distintos atendiendo a las diferentes por materias (civil, comercial, laboral, familia, menores, etc.). d) El modelo procesal debe contemplar los principios y las nuevas estructuras procesales adecuadas para la satisfacción de los derechos sustanciales. El proceso por audiencias y el proceso monitorio son las estructuras más atractivas, coordinados con un sistema de justicia de pequeñas causas o vecinal sencillo y accesible y una adecuada solución para los procesos colectivos, sin olvidar el “drama” del proceso de ejecución. Resulta conveniente que la o las estructuras procesales a regularse sean sencillas, y que el proceso tipo ordinario se desarrolle en lo posible en dos audiencias (si el caso es sencillo o la pretensión urgente en una sola audiencia), como se establece en el Código Modelo para Iberoamérica y en el modelo español. Ello, no obstante, incluirse las disposiciones que sean necesarias atendiendo a la particularidad de la materia objeto del proceso (familia, laboral, niños y adolescentes, agraria, etc.) si se mantiene un sistema de Código General, o regularse tales particularidades previendo procesos especiales (generalmente previstos en leyes o códigos también especiales). e) Establecer un modelo de gestión que incluya las nuevas tecnologías de la información en los distintos actos del proceso. Debe plantearse la nueva organización y gestión de los despachos judiciales, asumiendo los cambios organizacionales y procesales, y los recursos que ellos demanden. f) Extender el empleo de instrumentos de audio y video para registrar las actuaciones realizadas en las audiencias. g) Propender a una adecuada formación de los operadores jurídicos para el desarrollo de destrezas en litigación oral. Un adecuado plan de capacitación previo, concomitante y permanente con todos los operadores jurídicos y de los ciudadanos en general permite realizar el paso de la realidad anterior al nuevo modelo de justicia.
Si bien en el proceso por audiencias el rol y la forma de actuación del juez y del abogado son esencialmente distintos que en el proceso escrito, en muchos países se da cuenta de las dificultades para lograr el necesario cambio cultural en las prácticas. Los jueces y abogados siguen actuando en el proceso por audiencias bajo los paradigmas del proceso escrito, desaprovechando las ventajas que concede la inmediación. Por otra parte, en la mayoría de los países, la educación universitaria no desarrolla ni incentiva las destrezas esenciales en litigación oral en los estudiantes de abogacía. Es por ello esencial el rol que le cabe a la educación universitaria y a las escuelas judiciales en la modernización de los sistemas de Justicia. h) Fomentar un cambio cultural tendiente a superar la figura del Juez inquisitivo o del juez mero espectador, evolucionando a la de director del proceso, con pleno respecto de los derechos esenciales de las partes. i) Darle especial relevancia no sólo al diseño, sino también a la implementación de las reformas (la mayoría de ellas naufragan en esta etapa) y hacer un seguimiento y monitoreo de su funcionamiento, dando espacio a ajustes y mejoras. j) Regular una adecuado seguimiento de los procesos basados en estadísticas y en un monitoreo de la actividad de los tribunales. k) La satisfacción plena de los estándares del debido proceso no será posible sin la existencia de mecanismos alternos de solución de conflictos que proveen simultáneamente soluciones rápidas y auto compuestas de estricta calidad. l) La justicia civil modernizada debe contar con sistemas adecuados de asistencia jurídica a los ciudadanos, que garanticen una igualdad procesal efectiva. 8. EL GRAN DESAFÍO Los que acabamos de analizar son solo algunos de los muchos desafíos que enfrentan los Sistemas de Justicia de nuestro tiempo y que requieren estudios multidisciplinarios, innovadores y libres de preconceptos, recordando siempre que detrás de nuestras incertidumbres y de nuestros laberintos, de nuestras pruebas y ensayos, de nuestros aciertos y errores, hay mujeres y hombres que nos demandan
soluciones para resolver pacíficamente sus conflictos. Esta es nuestra tarea y nuestra responsabilidad. Los desafíos son inmensos y la tarea también lo es. Pero sólo habrá una Justicia más eficiente si cada país parte de su realidad y evitando trasplantar en forma automática soluciones de otros países (que por supuesto serán siempre puntos de referencia de relevancia), construye la propia reforma participativamente, desde una perspectiva multidisciplinaria, considerando las diversas aristas de los problemas y sus soluciones.
