Derechos Humanos y Empresas - Ética, estética y estrategias jurídicas de las empresas en relación con los derechos humanos

Derechos Humanos, empresas trasnacionales y responsabilidad social empresarial Andrea A. López-Francos de Busturia

Andrea Ariadna López-Francos de Busturia

Derechos Humanos, Empresas Transnacionales y Responsabilidad Social Empresarial

Prologo de Joaquín González Ibáñez

Bogotá - Otzenhausen - Madrid 2015

FUNDACIÓN

BERG OCEANA AUFKLÄRUNG

© del texto: Andrea Ariadna López-Francos de Busturia © del prólogo: Prologo de Joaquín González Ibáñez © de la cubierta: José Enrique Conde Belmonte – Berg Institute .. © Pintura Seekuh (Vaca marina), de Rainer Fetting, colección de la Europaische Akademie Otzenhausen © de la edición: Instituto Berg -Berg Oceana Aufklarung 2015

ISBN: 978-84-943097-3-1 Depósito Legal: M-27304-2015 Impreso en España – Unión Europea, septiembre 2015 La reproducción total o parcial de este libro (incluido su diseño), su alquiler, su incorporación a un sistema informativo, su trasmisión y trasformación en cualquier forma o por cualquier medio, sea éste electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin la autorización previa y por escrito de los titulares del copyright, vulnera derechos reservados.

www.berg-institute.org Dirección Biblioteca de Derechos Humanos Dr. Javier López de Goicoechea Zabala Dr. Juan Carlos Sáinz-Borgo Dr. Fabián Salvioli Dr. Joaquín González Ibáñez Comité Científico Editorial de la Biblioteca de Derechos Humanos Dr. Ghislain Otis, Universidad de Ottawa, Canadá. Dr. Jorge Eduardo Londoño Ulloa, Universidad Santo Tomás, Colombia. Dr. Javier Chinchón Álvarez, Universidad Complutense de Madrid, España. Macarena Sáez, American University-Washington College of Law, Estados Unidos. Dr. Darío Villarroel Villarroel, Instituto Berg de Derechos Humanos, España. Dra. Ileana Marlitt Melo Salcedo, Instituto Justicia y Desarrollo Sostenible, Colombia. Dr. Jorge Enrique Ibáñez Najar, Universidad Javeriana, Colombia. Dr. Juan Ramón Martínez Vargas, Universidad del Rosario, Colombia. Eduardo Cifuentes Muñoz, Universidad de los Andes, Colombia. Dr. Guy Harpaz, Universidad Hebrea de Jerusalén, Israel. Dr. Joan E. Garcés, Abogado y defensor de Derechos Humanos, España. Jamin B. Raskin, American University-Washington College of Law, Estados Unidos. Dr. Victor Rodríguez Rescia, Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Instituto Interamericano de Responsabilidad Social y Derechos Humanos, Costa Rica. Marisol Pérez Tello, Universidad San Martín de Porres, Perú. Dr. Koen Lemmens, Universidad de Lovaina – K.U.Leuven, Bélgica. Xabier Agirre Aramburu, Corte Penal Internacional, Holanda.

Derechos humanos, empresas transnacionales y responsabilidad social empresarial

ÍNDICE Abreviaciones Prólogo de Joaquín González Ibáñez Agradecimientos Introducción PARTE PRIMERA Cuestiones terminológicas RIQUEZA DEL LENGUAJE Y DIVERSIDAD CONCEPTUAL 1.1 Introducción 1.2 Conceptos 1.2.1 Responsabilidad Social Corporativa (RSC) versus Responsabilidad Social Empresarial (RSE) 1.2.2 Empresa Multinacional versus Empresa Transnacional 1.2.3 Falsos positivos: Imponer la obligatoriedad en materia de RSE implica imponer una moral o ética determinadas y desvirtúa el concepto RSE 1.2.4 Derechos Humanos Capítulo 1 ESTADOS Y EMPRESAS TRANSNACIONALES COMO SUJETOS DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y DE SU DERECHO 1.1 Introducción 1.2 Siglo XX versus Siglo XXI. Principales retos del S. XXI. La necesidad de una responsabilidad social de las empresas 1.2.1 Introducción 1.2.2 Siglo XX versus siglo XXI 1.2.2.1 Evolución de las comunicaciones y de la tecnología

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1.2.2.2 La interdependencia de la sociedad internacional y la naturaleza de los problemas globales 1.2.2.3 Protección internacional de los derechos humanos y del medio ambiente. Surgimiento de una conciencia social 1.2.2.4 La deslocalización internacional de empresas y la apertura de establecimientos secundarios en países y continentes distintos de los de la empresa matriz 1.2.2.5 Caída de la confianza en las grandes empresas. Consolidación de la ética empresarial. Necesidad de una RSE 1.2.2.6 Importancia cada vez mayor de los intangibles de la empresa 1.3 Alcance de los efectos nocivos generados por las empresas (Trabajo infantil; Explotación de trabajadores; Falta de medidas de higiene y seguridad; Corrupción; Impacto en el Medio Ambiente…) 1.4 Datos que reflejan el peso de las empresas transnacionales en la sociedad internacional 1.5 Conclusión del Capítulo 1 Capitulo 2 RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL 2.1 Origen y evolución de la Responsabilidad Social Empresarial (RSE) 2.2 Cronología 2.2.1 Años cincuenta 2.2.2 Años sesenta 2.2.3 Años setenta 2.2.4 Años ochenta 2.2.5 Años noventa 2.2.6 Siglo XXI 2.3 Concepto y contenido de la RSE 2.3.1 Definiciones doctrinales 14

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2.3.2 Definiciones nacionales, europeas e internacionales 2.3.2.1 Ámbito europeo 2.3.2.2 Ámbito internacional 2.3.2.3 Ámbito nacional 2.3.2.4 Propuesta de definición 2.4 Grupos de interés (Stakeholders) 2.5 Integración de la RSE en el sistema de gestión de las empresas 2.6 RSE – La percepción de los consumidores: más regulación 2.7 Aspectos positivos y negativos de la RSE 2.8 Conclusión Capítulo 2

3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.4 3.5

Capítulo 3 LOS DERECHOS HUMANOS: ORIGEN E HISTORIA Introducción Origen e historia de los derechos humanos Introducción Origen de los derechos humanos Catálogo de derechos humanos – Contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) Sistemas de protección en el ámbito universal Defensores de derechos humanos Concepto Marco jurídico e instrumentos internacionales más relevantes Defensores de derechos humanos y actividad empresarial Empresas y derechos humanos: deficiencias del sistema actual Conclusión Capítulo 3

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Capítulo 4 RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA/ RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 4.1 Introducción 4.2 Iniciativas promovidas por las Naciones Unidas 4.2.1 Aproximación a las Naciones Unidas 4.2.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 4.2.3 Proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas para las Empresas Transnacionales de 1983 4.2.4 Declaración del Milenio del año 2000 4.2.5 Global Compact– Pacto Mundial de las Naciones Unidas 4.2.5.1 Introducción 4.2.5.2 Puntos fuertes 4.2.5.3 Puntos débiles 4.2.6 Normas sobre la responsabilidad de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos elaboradas por la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano subsidiario de expertos de la antigua Comisión de Derechos Humanos 4.2.7 Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. Aprobados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en el año 2011 4.2.7.1 Aproximación a los Principios Rectores 4.2.7.2 Análisis del contenido: puntos fuertes y débiles 4.2.7.3 Conferencia de John Ruggie – 12 de septiembre de 2013 4.2.8 Valoración sobre las iniciativas lanzadas por las Naciones Unidas 16

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Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la Organización Internacional del Trabajo de 1977, revisada en los años 2000 y 2006 4.2.9.1 Aproximación a la Organización Internacional del Trabajo 4.2.9.2 Análisis de contenido 4.3 Las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos para Empresas Multinacionales 4.3.1 Aproximación a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos 4.3.2 Término multinacional 4.3.3 Las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales 4.3.4 Valoración de las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales 4.4 Iniciativas para la divulgación de la información/comunicación 4.4.1 Introducción – Memorias de sostenibilidad 4.4.2 Global Reporting Initiative (GRI) – Iniciativa Global de Presentación de Informes 4.4.2.1 Introducción 4.4.2.2 Global Conference on Sustainability and Reporting 2013 4.4.3 Importancia de la comunicación 4.5 Iniciativas para asegurar la calidad de la información: AccountAbility 1000 (AA1000) 4.6 Organismos internacionales de normalización 4.6.1 Introducción 4.6.2 ISO – Organización Internacional de Normalización 4.6.2.1 Aproximación a la ISO 4.6.2.2 Para qué sirve una norma ISO 4.6.2.3 Cómo obtener una certificación de normas ISO 4.6.2.4 Familia ISO 9000 para sistemas de gestión de calidad

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4.6.2.5 Familia ISO 14000 para la gestión medioambiental 4.6.2.6 ISO 26000 Guía de Responsabilidad Social 4.6.3 Valoración de la normalización 4.7 Otras herramientas para la gestión de la RSC– Norma SA 8000 (Social Accountability 8000) 4.8 Mecanismos de medición 4.8.1 En cuanto a los índices bursátiles de sostenibilidad, en el plano internacional destacan 4.8.2 Las agencias de calificación social son más numerosas que los índices de sostenibilidad 4.9 Otras iniciativas 4.10 Conclusión del Capítulo 4 Capítulo 5 NECESIDAD DE UN MAYOR CONTROL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES 5.1 Introducción 5.2 Fallas del sistema actual y vías de mejora. Necesidad de establecer controles a las actividades de las empresas transnacionales en el siglo XXI 5.2.1 Sistema actual 5.2.2 Posibles vías y/o mecanismos de mejora: Creación de una nueva instancia internacional – Corte Mundial de Derechos Humanos 5.2.3 Posibles vías y/o mecanismos de mejora: Reconocimiento de la subjetividad internacional de las empresas transnacionales privadas 5.2.4 Posibles vías y/o mecanismos de mejora: Ampliación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional 5.2.4.1 Aproximación a la Corte Penal Internacional 5.2.4.2 Ampliación de la jurisdicción a las empresas transnacionales 18

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5.2.5 Posibles vías y/o mecanismos de mejora: Aplicación extraterritorial del derecho 5.2.6 Posibles vías y/o mecanismos de mejora: refuerzo del Estado 5.2.7 Adopción de un tratado internacional vinculante en materia de empresas y derechos humanos 5.3 Conclusión Capítulo 5 Capítulo 6 REPSOL Y GAS NATURAL FENOSA 6.1 Introducción 6.2 Metodología 6.3 Repsol 6.3.1 Sobre los Planes de Sostenibilidad 6.3.2 Cuestiones principales 6.3.2.1 Sobre la obligatoriedad 6.3.2.2 Sobre la armonización de iniciativas 6.3.2.3 Cuestiones incómodas – Denuncias contra Repsol 6.3.3 Sobre el compromiso de Repsol 6.4 Gas Natural Fenosa 6.4.1 Cuestiones principales 6.4.1.1 Compromiso de Gas Natural Fenosa 6.4.1.2 La RSE en la empresa del siglo XXI 6.5 Conclusión Capítulo 6

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PARTE SEGUNDA Capítulo 7 ARTÍCULOS Y ENTREVISTAS 7.1 a. Derechos Humanos y sostenibilidad. La responsabilidad del ejercicio de derechos en un marco de responsabilidad integral. Stefan Möersdorf y Joaquín González Ibáñez

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7.1 b. Menschenrechte und Nachhaltigkeit. Rechtliche Aspekte im Rahmen einer umfassenden Verantwortung. Stefan Mörsdorf – Joaquín González Ibáñez 7.2 Alianza entre el Grupo Ecopetrol y la Policía Nacional en el marco de los principios voluntarios en seguridad y Derechos Humanos. 7.3 El Comité Minero Energético de Seguridad y Derechos Humanos de Colombia. 7.4 Proyectos de la Red Española del Pacto Mundial de Naciones Unidas para la implementación de los derechos humanos en las empresas 7.5 Entrevistas a profesionales vinculados a la Responsabilidad Social Empresial y Derechos Humanos 7.5.1 Respuestas al cuestionario 7.5.1.1 Orencio Vázquez 7.5.1.2 Joaquín Uris 7.5.1.3 Patrizia Feeney 7.5.1.4 María Fernanda Perdomo González 7.5.1.5 Vicente Saisó 7.5.1.6 José Antonio Pastor-Ridruejo 7.5.1.7 María José González 7.5.2 Reuniones/Conversaciones presenciales 7.5.2.1 Ramon Jáuregui 7.5.2.2 Antonio Remiro Brotóns 7.4.2.3 Antonio Fuertes Zurita Conclusiones y reflexiones finales.

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PARTE TERCERA ANEXO 1 LISTADO Y ENLACES DE LAS PRINCIPALES INICIATIVAS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y SOSTENIBILIDAD ANEXO 2 DOCUMENTOS DE REFERENCIA 2.1. Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948 2.2. Informe Brundtland de 1987 – (Selección de texto por el Instituto Berg) 2.3. Lista oficial de los indicadores de los Objetivos de Desarrollo del Milenio 2.4. Resumen de los principios contenidos en la Declaración Tripartita sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT 2.5. Principios contenidos en las Líneas Directrices de la OCDE 2.6. Diferencias entre la Guía versión G-3.1 y G-4 (GRI) 2.7. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar” 2.8. Plan Nacional Español sobre Empresas y Derechos Humanos ANEXO 3 Responsabilidad Social Empresarial en el contexto europeo– Plantes Nacionales

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ANEXO 4 Programas de RSC de las empresas entrevistadas 4.1. GAS NATURAL FENOSA 4.1.1. Política de Derechos Humanos de Gas Natural Fenosa 4.1.2. Política de Responsabilidad Corporativa (su última versión es de marzo de 2013) 4.2. REPSOL 4.2.1. Política de Respeto a los Derechos Humanos 4.2.2. Política de relaciones con las comunidades indígenas 4.2.3. Política de Seguridad Corporativa 4.3. ECOPETROL 4.3.1. Gestión de Ecopetrol con perspectiva de Derechos Humanos 4.3.2. Plan Táctico de Derechos Humanos 4.3.3. Funciones del Comité de Derechos Humanos de Ecopetrol 4.3.4. Directriz Ecopetrol derechos humanos. Gestión de relacionamiento con grupos de interés 4.4. CEMEX 4.4.1. Sobre el compromiso CEMEX 4.4.2. Política de Minerales en Conflicto. Política general, creada el 20 de agosto de 2014 4.4.3. Código de Ética y Conducta – Fragmento dedicado a los derechos humanos BIBLIOGRAFÍA

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Prólogo

PRÓLOGO Ética, estética y estrategia jurídica de las empresas en relación con los derechos humanos El 21 de enero de 2010, el Tribunal Supremo de Estados Unidos aprobó por una mayoría exigua de cinco a cuatro de sus miembros una sentencia (Citizens United v. Federal Election Commission, No. 08-205) que causó gran controversia en el Tribunal y en la sociedad estadounidense. En el fallo del máximo órgano jurisdiccional e intérprete de la Constitución se reconocía a las empresas la capacidad ilimitada para realizar donaciones en las elecciones en Estados Unidos. El juez Stevens en las noventa páginas del voto particular, entre otras, señaló el grave error que se había cometido al igualar la libertad de expresión (freedom of speech) de las compañías mercantiles-personas jurídicas, con la libertad de expresión de las seres humanos-personas físicas. En el trasfondo no sólo estaba el nuevo horizonte potencial de la actuación y régimen jurídico de las empresas con un nuevo espectro de derechos que alteraban la misma idea de soberanía y autonomía de electores y partidos políticos, sino especialmente la ausencia de responsabilidad de una entelequia construida precisamente sobre la premisa de generar un marco limitado de responsabilidad de los titulares de dichas corporaciones mercantiles.

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Son conocidos por la opinión pública supuestos similares, casos como los que se reconoce a las empresas de biotecnología la capacidad de registrar la patente de organismos biológicos, o el ejemplo de negociación con empresas farmacéuticas, en lucha por la dignidad de los enfermos y el derecho de la salud en casos paradigmáticos liderados por la figura de Nelson Mandela. Madiba, Nelson Mandela logró —tanto en su capacidad de Jefe de Estado entre 1994 y 1998, como de ciudadano comprometido con la lucha contra la pobreza e investido de su legitimidad como líder político y “gigante moral y coloso de la verdad” como le definía John Carlin,—un compromiso de las empresas titulares de los tratamientos farmacológicos contra el virus del SIDA, para que dicha cura fuera accesible a todos los seres humanos, no sólo a los clientes privados y Estados desarrollados que pudieran abonar el importe de las mismas. Mandela recordaba a las empresas que el ejercicio de derechos sólo se puede entender en un marco de responsabilidad, de justicia y de reconocimiento de la dignidad de todas las personas, y que una empresa multinacional debía ejercer actos de responsabilidad social, más allá del conjunto de accionistas y directivos de la sociedad mercantil que poseen y dirigen la entidad. En la práctica, las empresas eran los únicos actores veraces con capacidad de garantizar el acceso a la salud y a la vida misma de miles de seres humanos. En nuestras sociedades democráticas, el Derecho representa una forma de libertad que proyecta el marco de libertad y seguridad de una determinada comunidad política. En particular, para las sociedades democráticas el Estado de derecho, en palabras del juez Tom Bingham, representa “el alma de la sociedades democráticas” y por ende “el Estado de derecho simboliza la religión secular de las democracias”2. La creación intelectual de valores, principios, normas, usos, costumbres y técnica jurídica nos permite recrear el funcionamiento de un sistema que a priori, proyecta un marco de seguridad jurídica, libertad BINGHAM, T., The Rule of Law, Allen-Lane Penguin Books, London, 2010, p.174. ““So it seems to me that observance of the Rule of Law is the nearest we can get to a universal secular religion.” 2

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Prólogo

y responsabilidad. La creación de las personas jurídicas y la asignación y reconocimiento de capacidad-personalidad jurídica representa el desarrollo de siglos de institucionalidad jurídica que ha permitido, por ejemplo, dinamizar el ejercicio y control del poder sobre categorías jurídicas como la creación del Estado moderno a finales del siglo XV, así como la creación de las sociedades mercantiles surgidas en diversos conceptos desde la societas romana y su refundación a finales de la Baja Edad Media para permitir la articulación del comercio; más adelante las sociedades fueron catalizadores de un proceso que coincidió con el surgimiento de las urbes como espacio libre de desarrollo social, económico y cultural, haciendo eco a la máxima medieval alemana “el aire de la ciudad hace libre a los hombres” (Stadtluft macht frei). En este orden de cosas, las conformaciones de las sociedades mercantiles de la era de los descubrimientos durante el Renacimiento y, posteriormente, la de la Revolución Industrial y las Revoluciones liberales han ido perfilando el modelo societario y de responsabilidad actual. Nuestra época refleja un proceso de relación entre los actores jurídicos caracterizado por la interdependencia y globalización del siglo XXI; las corporaciones mercantiles transnacionales ejercitan una múltiple afectación de la realidad sin precedentes en la historia y el impacto trasciende la perspectiva económica, social, jurídica y política. Ciertamente, el Derecho nacional e internacional les reconoce personalidad jurídica, lo que conlleva afirmativamente la capacidad de asumir obligaciones, ejercer derechos y estar sujetas a mecanismos de determinación de responsabilidad interna e internacional. Además, desde la disciplina de las relaciones internacionales no sólo se consideran actores jurídicos, sino actores de las relaciones internacionales, pues tienen la capacidad de influir al resto de los actores —sean Estados, Organizaciones internacionales, Movimientos de liberación Nacional, individuos, Organizaciones No Gubernamentales—es decir, tienen la capacidad de generar una agenda en el desarrollo económico, social, científico, militar, jurídico y político del conjunto de la comunidad internacional. Y es en este escenario internacional e interrelacionado que la Biblioteca de Derechos Humanos del Instituto Berg en su compromiso

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de proyectar una visión sofisticada de derechos humanos tiene la oportunidad y responsabilidad de presentar la completa y rigurosa obra Derechos Humanos, Empresas Transnacionales y Responsabilidad Social Empresarial de Andrea Ariadna López-Francos De Busturia, autora que formula una reflexión y una narrativa en torno a la práctica mercantil de las empresas multinacionales en relación con uno de los elementos axiales que conforman el Estado de derecho: los derechos humanos y el valor, relevancia y operatividad que éstos tienen en la vida jurídica, social, económica y productiva de las empresas. Tuve la oportunidad de dirigir la investigación de postgrado de Andrea Ariadna, investigación que ha dado origen a este trabajo; su determinación, compromiso y rigor intelectual fue conformando el libro que el lector tiene en sus manos, pero redimensionado con una aproximación que hasta el momento no se había realizado académica o profesionalmente, consistente en combinar un potente aparato conceptual y dogmático de la responsabilidad social empresarial y los derechos humanos en la empresas de sociedades de nuestro entorno democrático y los ejemplos de práctica real de las empresas. En primer lugar, se presenta un exhaustivo análisis del desarrollo y tratamiento de Naciones Unidas en torno a Derechos Humanos y empresas, así como la realizada por otras organizaciones internacionales, y continúa con el análisis de las Políticas específicas de algunos de los actores más innovadores y relevantes en el ámbito de derechos humanos y empresa de España e Iberoamérica. A estos elementos los interrelaciona con la práctica real, pues se incluyen entrevistas y textos formulados directamente por los directivos y responsables del desarrollo y conceptualización de las políticas de derechos humanos en sus respectivas instituciones. Es decir, una obra con una visión integral, holística y necesaria para los profesionales e investigadores que deseen realizar una aproximación solvente a los derechos humanos y al compromiso de las empresas para darles efectividad, reconocimiento y protección.

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Prólogo

Derechos Humanos La narrativa que despliega este libro se formula desde una premisa genérica. Las empresas son operadores económicos, sociales y jurídicos que afectan directamente al entorno y a la realidad en que desarrollan su actividad, así como indirectamente a sectores sociales, geográficos y políticos que no son parte inmediata de las actividades productivas de las empresas. Están afectas por un marco jurídico internacional que la autora presenta con pedagogía y rigor;, la clave es la pregunta y propuesta de análisis de cómo las empresas de las sociedades democráticas deben incorporar a su acervo jurídico los derechos humanos, que por lo demás no son principios y actos normativos de libre disposición, sino imperativos que forman parte del ordenamiento jurídico; es de especial relevancia la “visión y misión” en torno a los derechos humanos que como actores legales deciden definir en su actividad mercantil. Desde otra perspectiva, lo que permite esta obra realmente relevante es evidenciar que las empresas desempeñan por su transcendencia e impacto un formidable potencial en el espacio contemporáneo “de respeto y potencial vulneración” de los derechos humanos. Las empresas tienen una destacada responsabilidad, en particular sobre uno de los pilares que permiten la creación de un espacio de consolidación de la dignidad humana y sobre el que se erige el Estado de Derecho y la democracia: los derechos humanos de sus trabajadores, de las sociedades con las que interactúan, con sus socios, con sus suministradores, con sus clientes y consumidores, y con el medioambiente. Pero previamente, debemos responder a la pregunta ¿qué entendemos por derechos humanos en el Siglo XXI? El concepto que queremos presentar surge de nuestra experiencia en la práctica3. Hay diversas maEn el presente Prólogo aparecen reflejadas y se han reproducido alguna de las ideas sobre derechos humanos y empresas expuestas en el trabajo de Joaquín González Ibáñez - Fabián Salvioli “Derechos Humanos, terrorismo y políticas públicas”, publicado en Terrorismo, 3

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neras para aproximarse al concepto de los derechos humanos. En primer lugar, señalaremos la que nos parece más adecuada, sencillamente porque no surge de la repetición de algún modelo o prescripción, sino que surge de la experiencia práctica, del estudio y también de la jurisprudencia y la creación académica que permite discurrir, dudar y construir esta categoría. Entendemos que los derechos humanos son la capacidad ética de la humanidad para proteger, BAJO EL IMPERIO DE LA LEY, las condiciones necesarias para la dignidad humana, que comprenden contemporáneamente el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos, y un marco de responsabilidad ante su eventual negación y violación. Es decir, nuestra evaluación ética individual de lo correcto e incorrecto, confrontado con el grupo, deviene moral pública y, como efecto de ello, aparece como la aspiración social representada en el marco jurídico. Hoy en día, como afirmaba Norberto Bobbio, el desafío en derechos humanos no reside en su fundamentación, sino en la manera que los protegemos con mayor grado de eficacia. No es un problema filosófico, sino político y jurídico. En segundo lugar, queremos afirmar que los derechos humanos representan un compromiso con una visión de justicia, en la manera que aparece expresado en el Preámbulo de la Declaración de Derechos Humanos de la Conferencia de Viena 1993. “Imbuida del espíritu de nuestro tiempo y de la realidad actual que exigen que todos los pueblos del mundo y todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas emprendan con renovado impulso la tarea global de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales para garantizar el disfrute pleno y universal de esos derechos”. Justicia, porque previo a la protección jurídica existe un acto de reflexión y evaluación entre lo que es correcto e incorrecto; es decir, una consideración ética de lo que es justo e injusto. Reprobamos, por ejemplo, la Cuerpos de Seguridad y Derechos Humanos”, Berg Institute, Bogotá, 2012, pero sí es importante resaltar que la experiencia en el terreno del Instituto Berg y nuestro compromiso con las víctimas nos ha enseñado que uno de nuestros principales anhelos debe ser trabajar para que las mismas sean reconocidas como tales y obtengan una reparación integral, a través de la educación en derechos humanos, de un compromiso cívico y social con aquellos que se encuentran en situación de vulnerabilidad, y la creencia en que el Derecho representa la forma más cívica y equitativa para un verdadero progreso de la humanidad, cuando sirve para redimensionar las oportunidades y opciones de todas las personas.

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Prólogo

conducta que representa un niño trabajando, un niño soldado portando un fusil o un niño en situaciones de esclavitud forzado por un gobierno, un grupo criminal, una corporación mercantil o por su propia familia porque esas situaciones nos repudian y son contrarias a nuestra idea de lo correcto, y porque representa per se una amenaza a la idea y visión de dignidad. Un niño, por ser niño, debe estar jugando y estudiando; debe sobre todo tener la posibilidad de ser niño. En tercer lugar, entendemos que los derechos humanos “son los derechos del otro”. Los derechos humanos no se entienden con la satisfacción y alcance individualizado de los mismos, sino que la dimensión individual y comunitaria-social va entrelazada. Por ejemplo, mi concepto de libertad, seguridad y progreso que puedo disfrutar en mi entorno personal no es suficiente. Si, por ejemplo, mis hijos disfrutan del derecho a la educación, un hogar, acceso a la salud, protección de la infancia, no es ni suficiente ni completo si el hijo de mi vecino o un niño de la comunidad está privado de estos derechos; pues mi concepto de libertad y dignidad, también está amenazado si ese niño no disfruta de los derechos humanos y, por tanto, de la condición de niño y de la de persona. Como consecuencia de esta idea de derechos humanos, el concepto de progreso no puede tener un componente exclusivamente material o económico, sino asociado al bienestar, a la calidad de vida y al ejercicio de derechos de sus componentes. Por tanto, una sociedad progresa cuando un mayor número de sus ciudadanos accede al ejercicio de derechos humanos, especialmente los excluidos, las minorías, las poblaciones indígenas, las mujeres; es decir, aquellos que se encuentran en situación de VULNERABILIDAD.4 Las empresas y sociedades mercantiles que reconocen, garantizan y reafirman los derechos humanos de sus trabajadores, familias, clientes, consumidores y entorno formulan el mejor ejemplo de un país que progresa, Véase, Protección Internacional de Derechos Humanos y Estados de Derecho, “Introducción”, Joaquín González Ibáñez edit., Gustavo Ibáñez ediciones jurídicas, Bogotá, 2010. 4

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pues genera un marco de dignidad, desempeño, oportunidad y realización con las personas y comunidades con las que interactúa. Y como estamos inmersos en un proceso de incorporación de los derechos humanos en la visión y misión de una persona jurídica como las empresas multinacionales, hay un marco de desarrollo internacional que acarrea la presunción de aplicación universal de estos valores y principios a todas las personas que trabajan o están afectas por empresas. En este sentido, el ex vicepresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el juez Hector Gros Espiell, ha incidido frecuentemente en esta cuestión al recordar el marco universal de los derechos humanos: “Los derechos humanos no son patrimonio de una cultura, de un sistema político o de una región. En todas las civilizaciones, en todos los momentos de la historia, se encuentran las raíces de lograr el reconocimiento para todos del “derecho a ser un hombre”. Y es en el respeto de estos derechos que debe fundarse la lucha contra la opresión, la injusticia, la miseria, la ignorancia, la enfermedad y el hambre, que si no son vencidas hacen que la invocación de los derechos humanos suene como algo hueco y sin sentido. La enseñanza y la educación, en su sentido más amplio e integral, constituyen la esencia de la promoción de los derechos humanos, base ineludible y condición necesaria, aunque no exclusiva ni bastante, para el logro del respeto y la vigencia integral de estos derechos. Los derechos humanos constituyen un elemento esencial del panorama actual de las relaciones internacionales, como consecuencia de dos circunstancias, la internacionalización progresiva de la materia referida a ellos y su consiguiente e ineludible politización.” 5 Los derechos humanos no conocen de fronteras o no se aplican a ciudadanos con determinados pasaportes, sino a las personas; están dirigidos a todos los miembros de la comunidad humana, lo que los hace iguales y no discriminatorios. El principio de no discriminación guía e ilustra la aplicación de cada uno de los derechos humanos, y prima facie, no existe un catálogo específico sobre la base de discriminación, si bien existe un repertorio no definitivo de categorías tales 5

GROSS ESPIELL, H. Estudios sobre derechos humanos, Civitas, Madrid, 1988.

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como sexo, raza, color, entre otras. El principio de la no discriminación se complementa con el principio de igualdad, como lo estipula el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Derechos y obligaciones en Derechos Humanos Los derechos humanos implican, como indicábamos arriba, la contemporaneidad del ejercicio de derechos como la asunción de obligaciones. Los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La responsabilidad de los Estados en el ámbito de las libertades públicas y de los derechos humanos podemos subsumirlos con cuatro acciones principales: protección de los derechos humanos por acción u omisión, la labor de investigar y sancionar las eventuales violaciones de derechos humanos, el deber de prevenir la violación de los derechos humanos, y, finalmente, educar en principios de derechos humanos. En esta obra podrá verificar el lector el recorrido que ha permitido, en el marco del derecho internacional surgido en la Asamblea General de Naciones Unidas, enunciar las obligaciones de las empresas en derechos humanos vinculadas a la acción de “proteger, respetar y remediar”, si bien corresponden en el estadio actual a un “deber ser”. El ex secretario General de Naciones Unidas, Kofi Annan, en su texto “Los derechos humanos, urdimbre de nuestras vidas” señala la responsabilidad y obligación de los Estados para con las personas, no solo los ciudadanos, que se encuentran en el territorio y bajo la soberanía y control del Estado, y que dicha obligación constriñe —tanto a poderes públicos y privados, tanto a personas físicas como empresas— a articular un sistema de respeto a los derechos humanos basado en el principio de no discriminación y tolerancia: “(…) Los derechos humanos no son, pues, privilegios que los Gobiernos puedan conceder o retirar a voluntad, sino que son indisociables del valor que otorgamos a la dignidad humana. Es responsabilidad de los Gobiernos velar por que se den

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las condiciones necesarias para que cada uno pueda disfrutar de sus derechos fundamentales: derecho a la vida, a la seguridad, a la educación, y también a la libertad de opinión, de expresión de asociación... Pero es privativo de cada uno de nosotros el hacerlos nuestros, impregnarnos de ellos, hacerlos realidad día a día, tanto a título individual como colectivo. En lo que se refiere a los derechos humanos, todos tenemos un deber de conciencia y de vigilancia. En 1995, la Unesco elaboró una declaración de principios sobre la tolerancia a la que iba unido un plan de acción destinado a poner en marcha el año de las Naciones Unidas a favor de la tolerancia. Si evoco estos documentos es porque la idea de tolerancia me parece crucial: sin ella, todos los derechos humanos que nos hemos preocupado por definir, enumerar y consagrar están abocados a ser letra muerta. La tolerancia, base de la sociedad civil y de la paz, nos permite ver en la diversidad de culturas no un obstáculo para el respeto a los derechos humanos o, lo que es peor, una justificación para las violaciones que de ellos se cometen, sino una fuente de riqueza en la que todos podemos beber (…).6 Empresas y derechos humanos: una aproximación innovadora y eficaz en la visión sofisticada de protección de derechos humanos Pudiera resultar, en un primer momento, sorprendente identificar a las sociedades mercantiles públicas o privadas como agentes y catalizadores en la protección y prevención de violaciones de derechos humanos, cuando pareciera que por su posición frente a los derechos y garantías de los trabajadores historia, y responsabilidad en el deterioro medioambiental, su legado nos invitaría a aseverar lo contrario a esta propuesta. Por tanto, ¿cuál es el motivo por el que se incorporan actores no gubernamentales como las empresas privadas multinacionales en este sistema de protección sofisticado? Desde hace al menos dos décadas, las políticas de responsabilidad social corporativa de las empresas han intentado generar un valor agregado a la actividad productiva que desarrollan, haciendo significar la ANNAN, Kofi “Los derechos humanos, urdimbre de nuestras vidas”, Secretario General de la ONU 1996-2006, publicado en el diario El País, 10 diciembre de 1998, disponible en www. elpais.com 6

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repercusión, impacto y responsabilidades que asumen en el entorno vinculado a la actividad económica, sean principalmente entidades extractivas (minería y petróleos), distribuidoras (electricidad), o meramente de servicios. No obstante, sí podemos aventurar que, si bien es cierta la adopción de políticas de derechos humanos, se han incorporado todas ellas como una estrategia de sostenibilidad del negocio en un ámbito de desarrollo y control por parte de los departamentos de Responsabilidad Social Corporativa, y que este libro interrelaciona adecuadamente con el objeto de verificar la aplicación práctica de los derechos humanos en políticas aprobadas oficial y formalmente por los órganos directivos de las empresas. El respeto y promoción de los derechos humanos son una exigencia cada vez mayor de la ciudadanía, en particular de las sociedades democráticas cuya gobernanza implica que el Estado dé respuesta a las necesidades de la población —la gobernabilidad— junto al resto de actores de la comunidad; sindicatos, organizaciones empresariales, academia, artistas, profesionales, minorías y sociedad civil en su conjunto. Por este motivo, se produce una demanda de mayor compromiso social por parte de las empresas debido a su capacidad de influencia, a tal punto que muchos inversores de las Bolsas del mercado de valores, no invertirían en compañías que no fueran percibidas en el mercado como social y medioambientalmente comprometidas en el desempeño de su actividad productiva. Esto significa que este perfil de empresas que han evidenciado un “riesgo” potencial entre su actividad productiva y su entorno, con la consecuente potencial violación de derechos humanos, ha decidido realizar políticas internas de gestión para pertenecer a Índices Bursátiles específicos que cualifican a las empresas y que incorporan en su misión, visión y práctica real, un compromiso con políticas sociales, medioambientales y de derechos humanos, ; entre los más prestigiosos y conocidos Dow Jones Sustainability Index y FTSE 4 Good. En 2005, el Secretario General de la ONU designó al prof. John Ruggie, profesor de Harvard, Representante Especial de la ONU para

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las Empresas y los Derechos Humanos. El profesor Ruggie elaboró los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos7 en los que se perfilaron, el 16 junio de 2011 en el marco de las Naciones Unidas, las principales obligaciones de las empresas con los derechos humanos: “proteger, respetar y remediar”. Como se detalla en este libro, su mandato consistió en clarificar el rol de los negocios en los derechos humanos y la relación Estado y Empresa. Las empresas deben cumplir la legalidad vigente, respetar los derechos humanos, facilitar asistencia-remedios a víctimas y prevenir, mitigar e implementar políticas eficaces contra la vulneración de derechos humanos. Con objeto de fortalecer el respeto a los derecho humanos, y a tal fin, las empresas deben, por consiguiente, conocer el contexto social del país, las circunstancias en las que la empresa pueda ser un catalizador o un freno a los abusos de los derechos humanos y, como consecuencia de lo anterior, deben decidir el ámbito y nivel de profundidad de estos procesos dependiendo de las circunstancias. Habitualmente, las empresas han determinado claramente los riesgos implícitos de afectación de derechos humanos. Por tanto, las empresas cifran como objetivos habituales de su actividad la función de proteger, dirigida, entre otras, a evitar prácticas discriminatorias o que menoscaben la dignidad de las personas, erradicar el uso de trabajo infantil, facilitar la libertad de asociación y negociación colectiva, proteger y realizar acciones de prevención de la salud de las personas, compromiso de reconocimiento y respeto a las personas vinculadas a proveedores, contratistas y empresas colaboradoras, apoyar y promover públicamente el respeto a los derechos humanos, respetar a las comunidades indígenas y los modos de vida tradicionales, proteger a las instalaciones y a las personas desde el respeto a los derechos humanos y contribuir a combatir la corrupción.

Asamblea General de Naciones Unidas, Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas de 21 de marzo de 2012, realizado por el Prof. John Ruggie disponible en http:// www.business-humanrights.org/SpecialRepPortal/Home/UNactionfollowingendofmandate 7

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Lo anterior sirve para poner en valor una estrategia de protección que formalmente se ha incorporado a la prevención y protección de derechos humanos en las últimas dos décadas, y que en la práctica han resultado de un importantísimo impacto en el disfrute y acceso de libertades, y no solo porque se ha desarrollado sólidamente una nueva cultura empresarial sobre la imagen, responsabilidad y objetivos en relación con los derechos humanos. Juristas como Paulino Fajardo Martos han advertido ya los escenarios trascendentes que este compromiso real de las empresas puede generar en variados ámbitos jurídicos, por ejemplo, cómo empresa y derechos humanos van a vertebrar todo un nuevo derecho del seguro y cómo los riesgos del contrato, así como la responsabilidad, se podrán perfilar desde las políticas sostenibles de derechos humanos en las empresas. No en vano es algo que en las propias Compañías de Seguros proyectan su compromiso como empresas. Un ejemplo muy didáctico es el de la compañía aseguradora AXA que no sólo se adhiere a los Principios de Naciones Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sino que identifica el potencial ámbito de afectación que su actividad aseguradora puede causar a los derechos humanos en razón de las empresas tomadoras del los contratos de seguro por su situación especial en determinados países y en el sector en el que trabajan. Así mismo, AXA valora la adquisición e inversión de capital en sectores y países donde existe un riesgo de vulneración de los derechos humanos, así como vigila el cumplimiento de los derechos humanos por parte de los proveedores de AXA en todos los países, y como la relación de AXA con sus empleados debe estar basada en el respeto de los derechos humanos en cualquiera de los países donde AXA oferta sus servicios8. Este ejemplo nos permite destacar que para múltiples y relevantes compañías cuyo negocio tiene un gran impacto trasnacional, estratégicamente los derechos humanos aparecen imbricados y son inseparables de su sostenibilidad empresarial. La práctica diaria ha supuesto para Ver AXA Redifining Standards “Our Commitment to Human Rights”, http://www. axa.com/en/responsibility/shareholders-esg-risk-management/human-rights/, acceso junio 2015 8

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numerosas corporaciones multinacionales la armonización de estándares internacionales y representa un compromiso estratégico de la empresa asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos. Este compromiso se articula con la implementación de un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos, y la posterior creación de procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar. Una retrospectiva que permita identificar en las últimas dos décadas el cambio de paradigma en la percepción, aceptación y compromiso en derechos humanos por parte de relevantes empresas que son actores y catalizadores del cambio en la visión de proteger, respetar y remediar los derechos humanos de las personas vinculadas directa e indirectamente con los procesos de producción, servicios y distribución, así como respeto del medioambiente, sugeriría pensar que existe un cambio necesario y de difícil retorno para las sociedades mercantiles que han asumido los valores y compromisos que significan el respeto de los derechos humanos. Si pensamos en el siglo XIX y las condiciones laborales de los trabajadores, los esfuerzos dispensados por diversos actores –la creación de los primeros sindicatos, gobiernos con sensibilidad social, empresas conscientes de sus responsabilidad, ciudadanos comprometidos– y que en la práctica cristalizaron todos estos esfuerzos en los primeros acuerdos internacionales de la OIT, y que hoy muchos de nosotros reconocemos como los primeros tratados internacionales especiales de derechos humanos. En otras palabras, el cambio de paradigma de las empresas y su compromiso con los derechos humanos significa en la práctica una “revolución inmanente y tranquila”. Como nos recuerda el profesor Fabián Salvioli, Presidente del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, “los derechos humanos vinieron para molestar y para quedarse”. Y ya sabemos, porque la historia de la humanidad nos lo recuerda, que “las revoluciones son imposibles hasta que aconte-

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cen; entonces devienen inevitables”. Desde el Instituto Berg somos conscientes de esta revolución inmanente y tranquila, así como del potencial y necesario desarrollo de políticas empresariales vinculadas a estándares de respecto de los derechos humanos, y por ello es una obligación y responsabilidad desde los derechos humanos y la academia profundizar en un conocimiento solvente, crítico y sofisticado para poder influenciar a las empresas en sus estrategias de desarrollo que queden vinculadas al respeto, promoción y prevención de los derechos humanos y la sostenibilidad. El profesor y codirector del Instituto Berg, Javier López de Goicoechea con sensibilidad y aguda percepción ha afirmado que “toda ética tiene su estética”. La pregunta que cada lector debe resolver al concluir la lectura de esta obra y haber interiorizado y aprehendido el marco intelectual y estratégico que para las empresas pueden representar los derechos humanos, es si en la práctica los Consejos Directivos de la empresas asumen lo que Jean Paul Sartre reiteraba con convicción, que “el compromiso no es una palabra, es un acto”. Es decir, hemos de identificar si las empresas asumen como un valor inherente (ético) a su desarrollo mercantil el respeto de los derechos humanos o son simplemente fuegos de artificio (estéticos) del departamento de marketing y responsabilidad social corporativa. O tomando como referencia las palabras de Javier López de Goicoechea, ¿la estética de las empresas y sus departamentos de responsabilidad corporativa y derechos humanos corresponden con la ética de veraces compromisos con los valores y principios que representan los derechos humanos, o por el contrario son sencillamente una estética para garantizar la viabilidad financiera y mercantil de las empresas?

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