Derechos absolutos y jurisprudencia-ficción

DERECHOS ABSOLUTOS Y JURISPRUDENCIA-FICCIÓN por Alberto BOVINO*

El encarcelamiento preventivo es la detención carcelaria por tiempo indeterminado, debida a un hecho pasado que aún no se ha podido probar, y por la posible comisión de un hecho futuro, imposible de probar.

Breve introducción Uno de los latiguillos preferidos de la Corte Suprema para vaciar de contenido el principio de inocencia y el derecho a estar en libertad durante el proceso se vincula con la inexistencia de los “derechos absolutos” en nuestro texto constitucional. Como veremos, este argumento no es tal, y no sirve para fundar el encarcelamiento preventivo. 1. “No hay derechos absolutos” Uno de los argumentos más reiterados en la jurisprudencia para negar el derecho a la libertad personal es el que señala la inexistencia de derechos absolutos y que indica que el artículo 28 de la Constitución Nacional autoriza al Estado a restringirlos. La regla constitucional dispone: Artículo 28. Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (destacado agregado).

Se trata de una regla constitucional destinada de manera clara a garantizar el ejercicio de los principios, garantías y derechos contenidos en las disposiciones anteriores. En este caso, se intenta asegurar el ejercicio de tales principios, garantías y derechos frente a los posibles abusos del poder legislativo, en los supuestos en que el Congreso dicte leyes con el fin de reglamentarlos.                                                                                                                 *

Abogado, Universidad de Buenos Aires. Master in Laws, Columbia University School of Law. Profesor Adjunto Regular de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Universidad de Buenos Aires. Profesor Honorario de la Escuela de Derecho de San Martín de Porres (Lima). Abogado Consultor en el CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS). Nunca trabajé en el poder judicial ni en el ministerio público fiscal. Autor del blog “No Hay Derecho”. Desertor de la Armada de MASSERA.

La libertad ambulatoria nos permite, entre otras cosas, transitar libremente por calles, plazas, lugares de esparcimiento, parques, etc. Sin embargo, este derecho, garantizado en la CN y, también, en la Convención Americana y en el Pacto Internacional, puede ser reglamentado con el objeto de permitir su más amplio ejercicio. El uso de semáforos, por ejemplo, es una reglamentación que limita en cierta medida nuestra libertad ambulatoria. Pero las pequeñas limitaciones a ese derecho tienen por objeto ordenar la libre circulación para permitir su ejercicio a todas las personas. En este sentido, la reglamentación de la circulación peatonal y vehicular debe lograr la exclusiva finalidad de permitir el más amplio ejercicio de la libertad ambulatoria a todos los habitantes. Si va más allá de ello, entonces no reglamenta sino que altera su ejercicio, esto es, restringe ese derecho. El artículo 28 de la Constitución Nacional, entonces, solo puede ser invocado para que se respete el ejercicio efectivo de los derechos. Sin embargo, a pesar de la simpleza de su texto y sentido, en nuestra práctica constitucional se suele recurrir a esta regla para restringir nuestros derechos, es decir, para negarnos su ejercicio. Para ello es necesario distinguir entre "reglamentación" y "restricción". Mónica PINTO explica que la reglamentación razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que busca el pleno goce y ejercicio de ese derecho sin desvirtuar su sentido (Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 87). Las restricciones legítimas, por su parte, consisten en límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines de interés social. Así, la reglamentación garantiza el ejercicio del derecho mientras que la restricción lo niega. Veamos ahora un ejemplo de cómo se utiliza de mala fe el texto del art. 28. La fórmula allí expresada es utilizada por la gran mayoría de los tribunales (tanto la CSJN como la CFCP). En el caso “Nápoli” la Corte dijo: 6°) Que la Constitución no consagra derechos absolutos, de modo tal que los establecidos en ella deben ser ejercidos de conformidad con las

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leyes que los reglamentan, las que al ser razonables no son susceptibles de impugnación constitucional (Fallos: 304:319, 1524). Como se puede ver, el tribunal utiliza el art. 28 de la CN como fundamento para restringir un derecho. El encarcelamiento preventivo no es la reglamentación de la libertad ambulatoria; es una de sus principales restricciones. Por este motivo, no puede invocarse el art. 28, cuyo fin es garantizar el ejercicio de los derechos, para restringirlos. Las restricciones a los derechos fundamentales —que nada tiene que ver con el art. 28, tienen un régimen normativo diferente— no pueden ser justificadas con cláusulas destinadas para proteger esos derechos. Por estas razones, hay que aprender a utilizar reglas de protección como la del artículo 28, para evitar que los tribunales hagan un uso perverso de ellas. La muletilla “no hay derechos absolutos” solo puede justificar las pequeñas limitaciones que el orden jurídico puede establecer en ciertos casos en que la reglamentación se realiza para lograr un mayor y más efectivo ejercicio de un derecho por parte de todos sus titulares. Toda argumentación jurisprudencial que se funde en el art. 28 de la CN para restringir un derecho contenido en su parte dogmática, entonces, no justifica dicha restricción. Por ese motivo, si todas las razones que justifican la prisión preventiva dependieran de ese primer argumento, la justificación quedaría sin sustento. 2. Sí hay derechos absolutos El texto del art. 14, CN, deja en claro el sentido de la expresión las “leyes que reglamenten su ejercicio”: Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender (destacado agregado).

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El único significado posible de este artículo consiste en el uso del término “reglamentar” en su sentido técnico, esto es, en referencia a las pequeñas limitaciones que se impone para garantizar el ejercicio de estos derechos. Veamos ahora algunos derechos que tienen un contenido absoluto. Artículo 15. En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República. Si bien muchos jueces se animan a firmar resoluciones descabelladas, no conocemos ningún caso en que se haya vendido a un ser humano, y que se haya considerado una excepción legítima a dicha cláusula constitucional. Tampoco se conoce alguna “reglamentación” del derecho a no ser sometido a torturas, tormentos o azotes que haya sido convalidada judicialmente. En este punto, la CN dice: Art. 18... Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. 3. Un derecho absoluto (según los jueces) Y finalmente llegamos al más absoluto de los derechos: la platita que los jueces cobran mensualmente. El art. 110 de la CN dice: Artículo 110. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones. Si los jueces penales se tomaran en serio su deber de proteger los derechos constitucionales del imputado del mismo modo en que defienden el absolutísimo derecho a sus remuneraciones, habría unos 14 presos en todo el país... Pero no, nada de eso, anteponen —¡y de qué manera!— sus dineros a la libertad de las personas. Eso muestra al desnudo las prioridades que estos

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jueces tienen. Me gustaría saber qué dirían estos jueces de un fallo como éste:

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