Derecho y emancipación en Boaventura de Sousa Santos

Derecho y emancipación en Boaventura de Sousa Santos

FABIO CORTESE SANABRIA

TRABAJO DE FIN DE GRADO DEPARTAMENTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO FACULTAD DE DERECHO

MADRID, ENERO DE 2017

RESUMEN Un sí condicional. Es así como Boaventura de Sousa Santos responde a la pregunta sobre la capacidad emancipadora del derecho: las herramientas jurídicas pueden ser transformadoras en la medida en que se inserten en los movimientos y luchas contrahegemónicas en curso. El sociólogo portugués actualiza así las teorías del uso alternativo del derecho, de ascendencia italiana, sobre las que es preciso averiguar como su principal antecedente. Una tesis que se enmarca en una coyuntura de transición paradigmática, donde se adivina tanto el agotamiento de la modernidad como los límites del posmodernismo celebratorio. Como alternativa a la crisis del paradigma jurídico moderno, Santos se detiene en el análisis del pluralismo jurídico que, con su impugnación de la equivalencia reduccionista entre Derecho y Estado, ensancha la perspectiva sobre la diversidad de órdenes jurídicos que conviven en tensión en nuestras sociedades. El reconocimiento de esta complejidad en la regulación social, aunque no inherentemente progresista, sí que es condición de posibilidad para ampliar el potencial emancipador del derecho. Una teoría jurídica crítica que rastrea los actuales usos contrahegemónicos del derecho con la finalidad última de alumbrar un nuevo sentido común jurídico. PALABRAS CLAVE: derecho y emancipación, uso alternativo del derecho, pluralismo jurídico, transición paradigmática, transformación social, nuevo sentido común. ABSTRACT A conditional yes. This is how Boaventura de Sousa Santos answers the question about the emancipatory capacity of law: legal tools can be used transformative as they are inserted into counter-hegemonic movements and struggles. The Portuguese sociologist updates theories on the alternative use of law of italian descent, on which it is necessary to enquire as Boaventura’s main antecedent. A thesis that frames in a moment of paradigmatic transition, discerning both the exhaustion of modernity and the limits of celebratory postmodernism. As an alternative to the crisis of the modern legal paradigm, Santos stops in the analysis of juridical pluralism that broadens the perspective on the diversity of legal orders that coexist in tension in our societies. Although not inherently progressive, understanding the complexity of social regulation allows to enlarge the scope of the emancipatory potential of law. A critical legal theory which traces current counterhegemonic uses of law with the ultimate aim of illuminating a new common sense of law. KEY WORDS: law and emancipation, alternative use of law, juridical pluralism, paradigm transition, social transformation, new common sense. 2

CONTENIDO 1. INTRODUCCIÓN 1.1. El descubrimiento de Boaventura 1.2. Una premisa epistemológica 1.3. Estructura del Trabajo

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2. ANTECEDENTES A BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS:
 EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO EN ITALIA 10 2.1. Contexto sociopolítico y jurídico de la Italia de posguerra 2.2. Principios y prácticas del uso alternativo del derecho 2.3. Giro hacia el garantismo y progresiva desaparición del iusalternativismo bajo los efectos del termidor neoliberal 3. EL PLURALISMO JURÍDICO 18 3.1. Tiempos de transición paradigmática 3.2. Iuspluralimo y constelaciones jurídicas 3.3. Dos críticas y dos respuestas: hacia una nueva concepción del derecho 4. ¿PUEDE EL DERECHO SER EMANCIPATORIO? 4.1. El sí condicional de Boaventura 4.2. ¿Qué es la hegemonía? Entre Gramsci y Laclau 4.3. El cosmopolitismo subalterno e insurgente

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5. CONCLUSIONES

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Vivir es familiarizarse con la vida. El objetivo de la teoría crítica posmoderna es, por tanto, convertirse en un nuevo sentido común; en el caso que nos ocupa, en un nuevo sentido común jurídico.1 Boaventura de Sousa Santos

1. INTRODUCCIÓN 1.1. El descubrimiento de Boaventura Podemos situar el comienzo del sinuoso itinerario para escoger el tema del presente Trabajo de Fin de Grado allá por el primer año de carrera. Por aquel entonces, tuvimos la ocasión – o mejor dicho, la obligación – de leer un breve ensayo de Paolo Grossi2 (2003) destinado precisamente a quienes por primera vez se acercaban al universo jurídico. Como si se tratara de las palabras que Dante descubre en la puerta del Infierno al inicio de su místico viaje, un leitmotiv recorría la obra en forma de advertencia para los bisoños: ¡recordad que el Derecho no se limita al actual derecho positivo que mayormente estudiaréis a partir de ahora! Una enseñanza que nunca se debería olvidar pero que, según transcurren los cursos académicos, se va difuminando entre los conocimientos que asimila el estudiante. Ello pudiera ser debido a que asignaturas con enfoques más integrales, como Historia del Derecho, Teoría del Derecho o Derecho Romano, se estudian durante el primer semestre del primer curso del Grado en Derecho y más adelante solo nos encontraremos con la –bendita – excepción de Filosofía del Derecho en tercero. En este sentido, el modelo académico impuesto por el conocido como Plan Bolonia, que privilegia la resolución de “casos prácticos” de derecho positivo, tampoco creemos que haya colaborado en la enseñanza de la primera lección del maestro Grossi. 1

Santos, 2009, p.19.

!2 Paolo Grossi es un eminente jurista a nivel internacional, especializado en la Historia del Derecho. Grossi se doctoró en 1955 en la Universidad de Florencia y a partir de ahí comienza su labor docente como profesor de Historia del Derecho en diversas universidades italianas. Se dedica también a la investigación: el florentino es el fundador del Centro Studi per la storia del pensiero giuridico moderno y de su publicación, Quaderni fiorentini. No abandona la docencia hasta 2009, cuando es nombrado juez de la Corte Costituzionale italiana de la que ha sido nombrado Presidente en febrero de 2016.

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Como decíamos, el libro mencionado trata de perfilar qué es el Derecho desde un punto de vista historicista, a través de sus manifestaciones y encarnaciones a lo largo de la historia, con la intención declarada de desvincular al Derecho del Estado y de la ley y de relativizar, por tanto, la concepción que la modernidad jurídica tiene del Derecho. Un edificio moderno profundamente arraigado en el imaginario colectivo, pero que se encuentra en una fase de reconstrucción con respecto a sus planteamientos originarios. En palabras de Grossi (2011): Estados y fuerzas sociales extraestatales; legisladores pero también jurisprudencia teórica, jurisprudencia de los prácticos y praxis cotidiana; textos autorizados e intérpretes; Constitución y leyes ordinarias; Italia y Europa, así como un espacio ilimitado. El Novecientos jurídico está, en verdad, plagado de protagonistas. La crisis que pluraliza y despoja de su tipicidad a las fuentes, supuso, de hecho, una fuerte y violenta conmoción para el jurista que, hasta ayer mismo, estaba acostumbrado al férreo legalismo que redundaba en una asimismo férrea jerarquía de fuentes; jerarquía que era tan sofocante como tranquilizadora para la experiencia jurídica. La estructura jerárquica, en efecto, garantizaba el orden y las certeza mientras que, desde hace algunas décadas, el jurista actual debe saldar cuentas con una aglomeración de fuentes confusa y desordenada. (p.62) 
 Para Grossi, el único referente del Derecho debiera ser la sociedad con sus múltiples aristas y no el Estado, que no es sino una forma de organización política concreta. En síntesis, el principal consejo para el estudiante novato que se extrae de la lectura es el de ahuyentar la tentación que tiene el jurista de convertir en absolutas, naturales e inamovibles las categorías jurídicas vigentes. Lo expuesto hasta el momento tiene una interesante relación con el perfil biográfico de Boaventura de Sousa Santos (Coímbra, 1940), el sociólogo portugués objeto del presente trabajo.3 Específicamente, nos queremos referir a una experiencia que condicionó su doble identidad de académico de prestigio y activista social infatigable, en la que él

Profesor de Economía en la histórica Universidad de Coímbra (Portugal), donde ha impulsado la creación de un avanzado centro de investigación, el Centro de Estudios Sociales (CES). Boaventura de Sousa Santos ejerce también la docencia en la Universidad de Wisconsin-Madison (EEUU). Desarrolla su actividad política y académica a lo largo y ancho del mundo, en especial en América Latina, y ha sido uno de los líderes intelectuales del Foro Social Mundial. 3

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mismo se reconoce4 . Se trata de la elaboración de su tesis doctoral en Brasil, una disertación de sociología del derecho, que se narra de forma paralela en sendos capítulos de Sociología Jurídica Crítica (2009): en el capítulo 4 a través de la exposición del trabajo de campo y en el singular capítulo “4-frente-al-espejo” a través de un relato autorreflexivo sobre las vicisitudes que le ocurrieron a lo largo de dicha investigación. En 1969 Boaventura viaja a Estados Unidos para cursar un máster en derecho en la Universidad de Yale y preparar su tesis doctoral. Es allí donde, en el plano académico, amplía sus horizontes y se empieza a interesar por la sociología del derecho5, a la vez que, en el plano político, asiste a la ebullición del movimiento estudiantil estadounidense, con las protestas contra la Guerra de Vietnam o las muestras de solidaridad con las Panteras Negras. A principios de 1970 solicita y obtiene una beca para realizar una investigación de campo en una favela brasileña centrada en la relación entre la población más desfavorecida y el derecho. Al igual que el Portugal de Boaventura, Brasil estaba entonces dirigido por una dictadura militar, por lo que algunas de las hipótesis iniciales del proyecto tienen que ver con la relación de opresión que debía existir entre la legislación del Estado brasileño y los habitantes de estos asentamientos ilegales. Sin embargo, el investigador portugués se ve forzado a reformular parte del enfoque de su trabajo al llegar al convencimiento, tras sus primeras observaciones, de que en la favela rige un orden propio: un sistema jurídico informal, similar en algunos de sus planteamientos ideológicos al oficial, pero separado del mismo. El descubrimiento de la legalidad interna de Pasárgada (nombre ficticio que Boaventura asigna a la favela) supone la ruptura de la correlación biyectiva entre Estado y Derecho. Se trata de una primera muestra de la multiplicidad de manifestaciones jurídicas que chocan con las preconcepciones dominantes de lo que el derecho es o debería ser. En el ejemplo de Pasárgada, el sujeto que desempeña un rol fundamental en el Un valioso testimonio autobiográfico se puede localizar en la primera parte de una reciente entrevista a Boaventura: Otra Vuelta de Tuerka - Pablo Iglesias con Boaventura de Sousa (programa completo). La Tuerka, marzo de 2015. Disponible en: https://youtu.be/RsDRnp1h8j4 4

Este interés por un enfoque sociológico del derecho no puede surgir en Portugal por motivos históricopolíticos: en palabras de Boaventura, “debido a la oposición del régimen fascista portugués al desarrollo de las ciencias sociales”. (Santos, 2009, p.225) 5

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entramado jurídico es la Asociación de Residentes (AR). Esta asociación se constituye inicialmente para canalizar la participación de los habitantes de la favela en la dotación de infraestructuras y servicios públicos, y cuenta también con la potestad de autorizar la rehabilitación de vivienda. Al cabo del tiempo, la comunidad de la favela reconoce a la AR como órgano jurisdiccional competente en materia de suelo y vivienda y en otros asuntos civiles. La AR desempeña labores tanto de asistencia jurídica y certificación notarial como de resolución de conflictos. Esto no es contradictorio con que, para otros asuntos, de índole penal o de seguridad social, los habitantes de Pasárgada se dirijan a los funcionarios y órganos jurisdiccionales del Estado brasileño6 . En resumidas cuentas, se puede afirmar que la AR previene y regula la resolución de una parte de los conflictos de la vida social interior de Pasárgada, al margen del sistema judicial estatal. Tal y como el propio Boaventura escribe (2009), el derecho de Pasárgada se puede concebir como un “sistema jurídico parcial que coexiste, en una situación de pluralismo jurídico, con otro sistema también parcial, pero dominante” (pp. 163-164). 1.2. Una premisa epistemológica Una vez realizado este breve excursus introductorio, es preciso encuadrar y definir el campo de conocimiento en el que situar las tesis de Boaventura. Ya hemos mencionado su adscripción a la sociología del derecho, como rama de la sociología, lo que implica la adopción del método sociológico de comprobación empírica de las hipótesis. Así, en su Sociología Jurídica Crítica se alternan apartados teóricos con otros de investigación, en los que Boaventura pone de manifiesto la diversidad jurídica que puebla el mundo, sobre la que luego volveremos. Hay amplio consenso en reconocer que la sociología jurídica es una disciplina con entidad propia, encargada del estudio de “el derecho en la sociedad” y “la sociedad en derecho”, según la fórmula del sociólogo del derecho italiano Renato Treves, en la que la primera significa la indagación de la función, posición y evolución del derecho en el contexto social, mientras que la segunda pone el acento en el estudio de los factores que 6

En este sentido, resulta revelador el dato que apunta Boaventura acerca del tipo de consultas realizadas por parte de los habitantes de la favela en los centros de asistencia jurídica oficial/estatal de la ciudad de Río de Janeiro: el 85% de los asuntos allí planteados corresponde a casos de pensiones compensatorias por separación y divorcio o pensiones de alimentos para menores. (Santos, 2009, p.162)

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influyen en la emanación de las normas y los comportamientos sociales derivados de la aplicación de las mismas. Aunque se escape del objeto del presente trabajo, hay que subrayar que la relación entre sociología del derecho y ciencia jurídica strictu sensu ha dado lugar a un encendido debate doctrinal sobre el que han corrido ríos de tinta. No podemos dejar de citar la controversia al respecto mantenida a principios del siglo XIX entre Eugene Ehrlich y Hans Kelsen. Ehrlich, considerado uno de los pioneros de la sociología del derecho, publica en 1913 Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamentos de la Sociología del Derecho), obra en la que frente a la concepción formalista dominante (Begriffsjurisprudenz) apuesta por construir la ciencia jurídica a partir de la sociología del derecho. A través de la observación del derecho vivo (lebendes Recht)7, Ehrlich se propone construir un nuevo edificio teórico mediante razonamientos inductivos. En una dura reseña de la obra citada que ve la luz en 1915, Kelsen replica a Ehrlich que la sociología del derecho no puede sustituir a la ciencia jurídica, sino que más bien debe presuponer el estudio separado de la norma jurídica, que servirse también del método deductivo del conocimiento científico. Desde entonces, la gran mayoría de juristas y sociólogos del derecho optan, con matices distintos, por mantener separadas ambas disciplinas, en la línea de las enseñanzas de Max Weber (1922), quien reclamaba que “debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distinción entre la consideración [punto de vista] jurídica y la sociológica”. Y proseguía: La primera se pregunta lo que idealmente vale como derecho. Esto es: qué significación o, lo que es lo mismo, qué sentido normativo lógicamente correcto debe corresponder a una formación verbal que se presenta como norma jurídica. Por el contrario, la última se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razón de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria […] consideren subjetivamente como válido un determinado orden y orienten por él su conducta práctica.” (p.251) Esta autonomía de la sociología del Derecho también ha sido eficazmente recalcada 7

Vide infra la cita de Ehrlich que hemos recogido en la página 21 del presenta trabajo.

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(Treves retomando a Hart) con su inclusión entre las disciplinas que prestan atención al derecho desde un punto de vista externo al mismo. Entre las materias que comparten esa “exterioridad” respecto del derecho, si bien su método y objeto de conocimiento varían, se encuentra también la filosofía del derecho, con la que la sociología jurídica está profundamente emparentada desde sus orígenes. Las disciplinas que estudian el derecho desde un punto de vista externo ofrecen al jurista múltiples herramientas para analizar el derecho y las teorías jurídicas de forma crítica y desenmascarar los elementos históricos, políticos e ideológicos que subyacen a categorías jurídicas que se presentan como objetivas y neutrales. Lamentablemente, son estos enfoques integrales, a los que hacíamos referencia al inicio de esta introducción, los que están en vías de extinción y son residuales en los planes curriculares de las facultades de derecho. 1.3. Estructura del Trabajo Por último, pasamos a exponer sumariamente la estructura del trabajo. Una primera parte se concentra en los antecedentes a la teoría de Boaventura sobre el uso transformador del derecho, con la exposición de la coyuntura y propuesta del uso alternativo del derecho, elaboración teórica y práctica de origen italiana e inspiración neomarxista . Un segundo apartado se detiene en el análisis de la transición paradigmática en curso diagnosticada por el sociólogo portugués y, en especial, del pluralismo jurídico, en tanto que perspectiva alternativa frente a la crisis del paradigma jurídico moderno Una tercera sección aborda las respuestas que el propio Santos plantea acerca de la capacidad emancipatoria del derecho y las condiciones que permitirían explotar su potencial como instrumento transformador. Terminamos con unas sucintas consideraciones finales.

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2. ANTECEDENTES A BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS: EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO EN ITALIA Se escapa de nuestro propósito hacer un recorrido por las innumerables corrientes que anteceden a Boaventura de Sousa Santos en la teorización - y en algunos casos puesta en práctica - de la posibilidad de un uso transformador y emancipatorio del derecho. Con respecto a las ramificaciones más contemporáneas, podríamos destacar el movimiento de inspiración neomarxista Critique du Droit8, que en los años setenta reúne a multitud de juristas y politólogos de toda Francia con la pretensión de redefinir el derecho desde un punto de vista crítico y, en especial, de subvertir la forma de enseñanza del derecho en las facultades universitarias. También en la década de los setenta, pero en Estados Unidos, irrumpe con fuerza el movimiento de cuño académico de los Critical Legal Studies que “enfatizando la indeterminación del lenguaje jurídico y la discrecionalidad del intérprete […] aspira a poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas”. (Pérez Lledó, 1996, p.97)9 Sin embargo, en las siguientes líneas ahondaremos en la corriente del uso alternativo del derecho, que se gesta en Italia a caballo de los años sesenta y setenta. Fase clave de la experiencia jurídica italiana, pese a que hoy haya caído en el olvido, esta tendencia anticipa las posiciones teóricas de Boaventura. O, mejor dicho, el sociólogo de Coímbra adapta a la coyuntura actual y reelabora el uso alternativo del derecho italiano. Los genuinos caracteres del uso alternativo del derecho solo pueden ser debidamente comprendidos puestos en contexto, tarea de la enseguida nos ocupamos. 2.1 Contexto sociopolítico y jurídico de la Italia de posguerra La Constitución italiana de 1948 es, entre las constituciones del marco europeo emanadas tras la Segunda Guerra Mundial, la más avanzada y progresista, conservando Para un acercamiento a este movimiento se puede consultar los dos paper de Kaluszynski citados en la bibliografía. 8

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Sobre Critical Legal Studies, una interesante entrevista a Duncan Kennedy, uno de sus principales líderes intelectuales está disponible en Aliaga Gamarra, J. (2005). “La controversia política es parte del razonamiento jurídico. Entrevista a Duncan Kennedy” en Revista Themis, 50, p. 323-328. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5110790.pdf

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trazas del espíritu del constitucionalismo social de entreguerras (Pisarello, 2011). La experiencia de la Resistencia antifascista en la que se involucró un amplio espectro del pueblo italiano - coexistieron brigadas partisanas comunistas, socialistas, democristianas, liberales, azioniste - resulta determinante.10 Los trabajos de la Asamblea Constituyente, con importante presencia - por este orden - de democristianos, socialistas y comunistas, se desarrollan entre junio de 1946 y diciembre del 1947. Los debates que allí acontecen son hoy en día estudiados por su relevancia jurídico-política, como es el caso de la discusión sobre la oportunidad de establecer una jurisdicción constitucional. De la Constitución Italiana, cuya entrada en vigor tiene lugar el 1 de enero de 1948, es ya un clásico en la literatura destacar el artículo 3.2, máxima expresión de su orientación: Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del pais. Este apartado, también conocido como “cláusula Lelio Basso”, a partir del nombre de su impulsor, revela una apuesta programático-normativa por una igualdad sustancial como condición de posibilidad para el efectivo cumplimiento de los derechos formalmente proclamados en la Constitución. Aunque intencionadamente atenuado en su redacción, este artículo ha resultado de inspiración para el apartado segundo del artículo 9 de la Constitución Española de 1978. En un ámbito distinto, se puede aludir a la innovación que supone la introducción, en el art.75 de la Constitución italiana, del referendum popular abrogatorio, instrumento de democracia directa profusamente utilizado desde los años setenta hasta nuestros días y que ha servido de cauce institucional a numerosas reivindicaciones sociales. Desde bien pronto, en los años posteriores a la entrada en vigor de la Constitución, Piero Calamandrei, académico y fundador del “Partito d’Azione”, a través del que fue elegido para la Asamblea Constituyente en 1946, resumió este espíritu en un discurso ante estudiantes que ha quedado para la historia: “Si queréis ir en peregrinación al lugar donde ha nacido nuestra Constitución, id a las montañas donde cayeron los partisanos, a las prisiones donde fueron encarcelados, a los campos donde fueron ahorcados”. (Trad. propia, recuperado de http://www.comune.pinasca.to.it/images/stories/Biblioteca/ Iniziative/2005/20050425_Calamandrei.pdf) 10

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comienza a evidenciarse la distancia existente entre texto escrito y correlación real de fuerzas, entre constitución formal y constitución material. El cumplimiento efectivo y normatividad de las disposiciones contenidas en la Constitución Italiana terminaría resultando un campo de batalla político y social. Botón de muestra fue la dura represión que siguió a las ocupaciones de latifundios por parte de jornaleros en el Mezzogiorno, si bien en el texto constitucional11 se preveía expresamente la reestructuración de las tierras concentradas en pocas manos Un paso decisivo hacia el reconocimiento de la normatividad de la Constitución se sitúa en la primera e histórica sentencia 1/1956 de la Corte Constitucional con la que inicia el camino para la depuración del ordenamiento jurídico de herencia fascista.12 Si hasta el momento la Cassazione - equivalente a nuestro Tribunal Supremo - había defendido que las normas fascistas se mantenían en vigor hasta la entrada en vigor de una nueva ley que las derogara (lex abrogans), la Corte Constitucional rebate la inexistencia de un conflicto entre normas: se trata de un conflicto entre una norma y un valor fundamental del Ordenamiento Jurídico, por lo que la Constitución debía prevalecer.13 Las consecuencias son de calado, ya que la Corte Constitucional se anticipa al legislador a la hora de adecuar el ordenamiento jurídico a los nuevos principios constitucionales. No serán pocos, pues, los derechos “conquistados” a través del recurso a la Corte Constitucional por la vía de las cuestiones prejudiciales de constitucionalidad elevadas por jueces y magistrados.14 2.2 Principios y prácticas del uso alternativo del derecho En resumen: un país occidental en la línea de frontera del telón de acero, con el Partido Comunista más fuerte de Europa que coquetea con la idea de llegar al poder y Tal y como se recoge en el artículo 44.1 Constitución Italiana: “Con objeto de conseguir el aprovechamiento racional del suelo y de establecer relaciones sociales equitativas, la ley impondrá obligaciones y cargas a la propiedad rústica privada, fijará límites a su superficie según las regiones y las zonas agrarias, promoverá e impondrá la bonificación de las tierras, la transformación del latifundio y la reconstitución de las unidades productivas, así como ayudará a la pequeña y mediana propiedad.” 11

En este caso, la Corte sentencia la inconstitucionalidad del requisito de autorización previa para la difusión de octavillas o carteles previsto en el TULPS fascista (asimilable a nuestra Ley de Seguridad Ciudadana). 12

“La Costituzione si è mossa” fue el significativo título del artículo que Piero Calamandrei publicó en La Stampa el 6 de junio d e1956 para dar cuenta de la primera sentencia de la Corte Constitucional. 13

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El modelo italiano de justicia constitucional no contempla una vía directa de acceso a la Corte Constitucional por parte del ciudadano, como en el caso del recurso de amparo. Es el juez quien, en el marco de un proceso, a instancia propia o de las partes, puede elevar la cuestión de constitucionalidad a la Corte: se trata del denominado giudizio in via incidentale.

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atravesado por conflictos obreros, sociales y culturales variopintos que avanzan en la adquisición y ampliación de derechos, como es el Estatuto de los Trabajadores en 1970. Es en esa coyuntura en la que va a cristalizar la apuesta por el uso alternativo del derecho en la obra de iusmarxistas como Pietro Barcellona, Umberto Cerroni o Giovanni Tarello, así como también por parte de juristas de diversa formación cultural como Luigi Ferrajoli y Stefano Rodotà. Tesis deudoras de las aportaciones teóricas de Antonio Gramsci, que consigue adaptar el marximo al contexto y la complejidad de las sociedades capitalistas avanzadas. En Gramsci aparecen temas nuevos que serán fuente de inspiración tras la Segunda Guerra Mundial: hegemonía (concepto que ampliaremos más adelante), Estado y sociedad civil, cultura, consenso y un largo etcétera. La denominación “uso alternativo del derecho” se populariza a partir del congreso organizado por Pietro Barcellona que, bajo dicho título, entre el 15 y el 17 de mayo de 1972 en Catania a juristas de diversa extracción provenientes de toda Italia. Las actas de dicha convención, en dos volúmenes al cuidado del propio Barcellona, se convirtieron durante las siguientes décadas en un punto de referencia jurídico-político a nivel europeo. Para la mayoría de los juristas allí reunidos, la posibilidad de un uso instrumental del derecho en clave emancipatoria supone la crítica de dos perspectivas ideológicamente en las antípodas: i. La visión del marxismo ortodoxo, que no de Marx propiamente15, que entiende o, mejor dicho, que desprecia el derecho como parte de la superestructura, mero reflejo de las infraestrucuturales relaciones sociales de producción. ii. La visión del liberalismo dominante que, a partir de su visión formalista, predica y practica una supuesta - falsa - neutralidad del derecho y de la interpretación jurídica. Por el contrario, el camino teórico y la praxis de los iusalternativistas se dirige hacia el manejo y explotación de las contradicciones de la sociedad capitalista, a través de la “enunciación de un punto de vista alternativo pero ‘interno’ al sistema y, por lo tanto, disruptivo”. (Cotturri en Barcellona, 1973, p.88, trad. propia)

Son extremamente parcas las referencias de Marx al derecho en su obra. Nos acogemos aquí a las tesis de Bobbio (1978) que sostiene que Marx no alcanza a desarrollar una teoría del derecho. 15

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A modo de punto de partida del uso alternativo, la propia figura del jurista se somete a autocrítica. Se persigue terminar con la “separación” del jurista - y en general del estamento de los intelectuales - de las relaciones sociales. Salir de la torre de marfil y, del mismo modo, reinsertar el derecho en las relaciones sociales. Para esta reconducción del derecho a las contradicciones sociales, resulta decisivo el papel de la interpretación jurídica. A partir de las enseñanzas kelsenianas, que ponen en duda la claridad y autoevidencia de los enunciados normativos, la doctrina del uso alternativo del derecho propugna un uso “constitucional” de esta incancelable discrecionalidad. No cabe, en base a ninguna metodología

científica, concluir la

posibilidad del carácter objetivo y unívoco de las tareas de interpretación. Para no extendernos más, en una recapitulación de la idiosincrasia y principios del uso alternativo del derecho podríamos destacar: i. De una parte, la reinserción del Derecho en las relaciones sociales y con ello la búsqueda de su función en las relaciones de dominación de clase (¿a qué intereses sirve?). ii. De otra parte, la posibilidad de utilizar el derecho en manos de los juristas progresistas en favor de las clases oprimidas, en una perspectiva de mayor igualdad y justicia social, con la legitimación de las praxis sociales emancipatorias, encuadrándolas, por ejemplo, en el artículo 3.2 de la Constitución Italiana (Barcellona, 1973, p.129). iii. Todo ello atravesado por un hilo conductor recién mencionado: el despliegue del contenido y los derechos recogidos en la Constitución Italiana. Un impulso “difuso” de los principios constitucionales, pues pudo ser implementado a partir de la jurisdicción ordinaria. Es esta confianza en la Constitución la que, en buena medida, hace que se abandone la idea de una ruptura con la legalidad vigente. Una buena síntesis de estos elementos la encontramos en la definición del catedrático de Filosofía del Derecho Modesto Saavedra (1978 citado en De la Torre Rangel, 2010) que define el uso alternativo del derecho de esta forma: La propuesta, tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora; o, lo que es lo 14

mismo, de aplicar los espacios democráticos en el nivel jurídico de una sociedad determinada. Para ello se trataría de proyectar y realizar una cultura y una práctica jurídicas alternativas a la cultura y a la práctica dominantes a fin de, sin romper la legalidad establecida, privilegiar en el plano jurídico -especialmente el plano judicialunos determinados intereses o una determinada práctica social: los intereses y la práctica de aquellos sujetos jurídicos que se encuentran sometidos por una relación de dominación”. (pp. 57-58) Un fenómeno surgido poco años anterior y estrachamente ligado al uso alternativo del derecho es Magistratura Democratica, asociación de jóvenes jueces magistrados engagées que ve la luz en 1964 en la ciudad de Bolonia y sobrevive con vigor hasta nuestros días. En su manifiesto fundacional abogan por el desarrollo de la Constitución y la democratización de la justicia. Según Ferrajoli (García Figueroa, 2004), quien participa en la fundación de Magistratura Democrática, a los jueces partícipes les une el cuestionamiento del modelo de juez como bouche de la loi,16 ya que, ante la distancia e incluso contradicción existente entre entramado legal y texto constitucional, cabe la posibilidad de hallar interpretaciones favorables a los sujetos sociales más débiles y, a un mismo tiempo, acordes a los derechos fundamentales constitucionales. Esta “jurisprudencia alternativa” - en tanto que alternativa constitucional a las orientaciones jurisprudenciales entonces dominantes - es la que garantizó la aplicación del Estatuto de los Trabajadores o inició las primeras investigaciones por corrupción. En suma, esta generación de jueces, que se ganó el apelativo de “Pretores de asalto” por parte de los cronistas de la época, fue determinante en la efectiva aplicación y garantía de los nuevos derechos democráticos. Por inspiración directa de Magistratura Democratica se constituyó en España Justicia Democrática, asociación clandestina de jueces, fiscales y secretarios judiciales, fundada en los últimos años del franquismo por mérito, entre otros, de Perfecto Andrés Fueron los revolucionarios franceses de finales de XVIII quienes impulsaron la concepción de los jueces como bouche de la loi, sostenida por Montesquieu en Esprit des Lois: “Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur.” Hay solo una contradicción aparente entre la visión de Montesquieu y la de Ferrajoli: de una parte, en la Francia revolucionaria los jueces formaban parte de la aristocracia por lo que, salvo excepciones, mantenían posiciones reaccionarias mientras que los jóvenes jueces de la Italia de posguerra tenía extracción e ideología opuestas; de otra parte, la consideración jacobina de la ley como expresión de la voluntad general no contemplaba su limitación por parte de una norma fundamental constitucional, un planteamiento que ha ido calando en Francia, a regañadientes, solo en el curso del siglo XX. 16

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Ibáñez,17 cuya principal meta fue la democratización de las estructuras de la administración de justicia. Se disolvió tras la aprobación de la Constitución de 1978, a la vez que impulsó la creación de las asociaciones Unión Progresista de Fiscales y Jueces para la Democracia, ambas activas a día de hoy. 2.3 Giro hacia el garantismo y progresiva desaparición del iusalternativismo bajo los efectos del termidor neoliberal Siguiendo a Cabo de la Vega (2010), podemos afirmar que esta oleada de teorización y praxis italiana en buena medida se ha agotado a sí misma porque han desaparecido los sujetos históricos que la sustentaban: han desaparecido los jueces y operadores jurídicos que quieren hacer un uso alternativo del derecho; es más, ha desaparecido la sociedad que quiere un uso alternativo del derecho. Podemos situar un primer indicador del progresivo abandono del uso alternativo del derecho en el III Congreso de Magistratura Democratica en 1977. En el mismo, se da un giro hacia las tesis del garantismo jurídico, que predominarán durante las siguientes décadas. Una opción que se explica por la fase de strategia della tensione que atraviesa Italia, en la que, frente a la represión a los movimientos ciudadanos, es fundamental el mantenimiento de las garantías penales como forma de compromiso democrático; y, como reverso de este clima, el garantismo es una forma de remarcar la autonomía de Magistratura Democratica respecto al PCI, toda vez que con la estrategia del Compromiso Histórico parece cercana su entrada en el Gobierno, si bien esta nunca llegará a sustanciarse. La causa estructural del declive de estas teorías, en un contexto mucho más amplio que el italiano, es la nueva hegemonía neoliberal que se impone a nivel global tras la llegada al poder de Margaret Thatcher (1979) y de Ronald Reagan (1981). El neoliberalismo se define como la ruptura por parte de las élites del consenso de posguerra (Pisarello, 2011) y promueve - lato sensu - un nuevo orden constitucional. Postula la Es curioso como el nombre de este magistrado ha vuelto a saltar a la actualidad informativa en los días en que estamos terminando el presente trabajo. Perfecto Andrés Ibáñez ha redactado el único voto particular en la polémica condena por enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha impuesto a César Strawberry por seis tuits en los que ironizaba sobre la vuelta de ETA o la muerte de Carrero Blanco. El TS corrige con esta sentencia a la Audiencia Nacional, que previamente había absuelto al acusado y archivado la causa. Perfecto Ibáñez rechaza en su voto particular que los comentarios de Strawberry puedan considerarse constitutivos de delito. 17

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economía como un campo con sus propias leyes “científicas”, vedado a la democracia y, consiguientemente, al derecho. Como nueva vía de acumulación capitalista, el nuevo ciclo se basa en la expansión y desregulación del ámbito financiero. Transacciones financieras y potenciación de las empresas trasnacionales operan en una escala global y contribuyen en la gestación de un derecho mercantil mundializado. Un buen ejemplo de los efectos del nuevo consenso neoliberal es la modificación, en repetidas ocasiones, de la - demasiado progresista para sus tiempos - Constitución de Portugal de 1976. Si la reforma de 1982 eliminó las referencias a la orientación socialista del Estado recogidas en la Constitución, la de 1989 alteraba sustancialmente su programa económico con la supresión de las referencias a la “reforma agraria” o a las “nacionalizaciones”. Menos de veinte años después de recopilar las actas del Congreso del uso alternativo del derecho, Pietro Barcellona (1991) analiza la demolición de las dinámicas del Estado social propia del neoliberalismo y entre sus caracteres indica la desregulación de la figura del trabajo y la nueva centralidad de la empresa, la mercantilización de toda necesidad vital y la transformación tout court de los paradigmas de las ciencias sociales. Los mimbres neoliberales han dejado maltrecha la posibilidad misma de concebir el derecho como herramienta transformadora: ¿Qué fundamento se puede dar a un ‘orden jurídico’ distinto nacido expresamente para la extensión de la ciudadanía social si precisamente las categorías constitutivas de esta estrategia (derecho, ciudadano, sociedad) van perdiendo toda capacidad representativa y operativa […] ?
 El derecho se alinea entre los instrumentos de neutralización-normalización de que dispone el sistema para controlar el desorden de la atomización contingente de los individuos que expresan deseos y necesidades. La ciudadanía en general aparece como una categoría débil. (p.41) El 1 de enero de 1994 es la fecha que simboliza el inicio de un largo ciclo de protestas contra el orden neoliberal. Ese día, el mismo que entra en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC), en Chiapas se produce el levantamiento zapatista, una llama de esperanza

para el mundo entero. En los años siguientes el

movimiento altermundialista se manifestará y expresará de forma masiva en “contracumbres”, como Seattle (1999) o Génova (2001), y Foros Sociales Mundiales. Luchas sociales en diversos países latinoamericanos anticiparon la llegada de gobiernos 17

progresistas en Brasil, Venezuela, Bolivia o Ecuador, que dieron a luz, en los últimos tres casos, a nuevas y originales Constituciones. De esta ola altermundialista participa activamente Boaventura de Sousa Santos, de cuyos planteamientos pasamos ahora a ocuparnos.

3. EL PLURALISMO JURÍDICO Antes de detallar y analizar la respuesta de Boaventura de Sousa Santos sobre la capacidad emancipadora del derecho, es necesario detenerse en las premisas que el profesor de Coimbra traza en los primeros capítulos de Sociología Jurídica Crítica. Nos referimos a su diagnóstico acerca de la fase de transición paradigmática en la que nos hallamos y, como alternativa al monopolio del derecho por parte del Estado, típico del paradigma en crisis de la modernidad, a la propuesta de “una concepción fuerte del pluralismo jurídico” (2009, p.47). 3.1 Tiempos de transición paradigmática Resulta imprescindible, en primer lugar, realizar una aclaración terminológica. En su ya clásica obra La estructura de las revoluciones científicas, Tomas Kuhn introduce el concepto de paradigma como nudo explicativo de la forma en la que se dan la evolución y los cambios en el pensamiento científico. Si bien Kuhn se concentra en las ciencias naturales, reconoce también la posibilidad de aplicar la noción a las ciencias sociales. En su acepción amplia, que aquí nos interesa, un paradigma es “toda la constelación de creencias, valores, técnicas, etc., que comparten los miembros de una comunidad dada” (Postdata de 1969, p.269) como pueden ser el uso compartido de generalizaciones simbólicas o el compromiso compartido con determinados valores. Así, estamos ante un paradigma dominante cuando este goza de la aceptación generalizada en el interior de una disciplina. Boaventura de Sousa Santos sostiene que el paradigma sociocultural de la modernidad se fundamenta en la tensión dinámica entre regulación y emancipación. El pilar de la regulación sería la garantía de “el orden en la sociedad tal como existe en un momento y lugar” mientras que el pilar de la emancipación sería “la aspiración a un orden bueno en una sociedad buena en el futuro”. (2009, p.31). Pero el binomio estabilidad vs 18

aspiraciones habría entrado en crisis por “el colapso del pilar de la emancipación en el pilar de la regulación” (p.37). Es decir, según Boaventura, los excesos e insuficiencias del paradigma sociocultural moderno se habrían agravado por la ilusión de la posibilidad de una emancipación tecnológica que ha ido reduciendo el campo de lo posible - ilusión falsa ya que el uso de los avances científico-tecnológicos siempre ha resultado instrumental y no ha revertido en la reducción de las desigualdades - y, ancilarmente, un uso del derecho para cooptar o reprimir el conflicto social. Las promesas modernas de igualdad, libertad o de paz kantiana, lejos de haberse concretado, se han difuminado cada vez más, dada la “hipermercantilización” o “reducción de la regulación moderna al principio de mercado” (p.39). El paradigma jurídico moderno refleja la crisis paradigmática general. En opinión del profesor de Coímbra, los principales caracteres de la concepción moderna del derecho son: i. El derecho como monopolio del Estado y como construcción científica; ii. La despolitización del derecho a través de la distinción entre Estado y sociedad civil; iii. El derecho como principio e instrumento universal de la transformación social políticamente legitimada. Boaventura plantea alternativas18 a cada uno de estos elementos y las sitúa en un marco teórico propio que denomina posmodernismo de oposición, para oponerse tanto a las teorías modernistas, que arguyen que los incumplimientos de las promesas de la modernidad tienen soluciones modernas, como a las teorías posmodernistas (tildadas de posmodernismo celebratorio), que denuncian como falsas las promesas de la modernidad y por ello no plantean soluciones alternativas. Entre ambas concepciones, con el privilegio de una suerte de tercer momento de la dialéctica, coloca Boaventura su posmodernismo de oposición a modo de búsqueda de soluciones posmodernas a los incumplimientos de las promesas de la modernidad. En sus palabras:

No es menor esta pretensión de Boaventura de teorizar alternativas viables como posible germen de un nuevo paradigma. Reprocha a la tradición crítica ha pecado de planteamientos bien posibilistas - “el radicalismo de la crítica únicamente se justifica en la medida en que permita la formulación de alternativas radicales a la mera repetición de posibilidades ‘realistas’” - bien vanguardistas - “el error del vanguardismo modernista ha consistido en permitirse creer que la desfamiliarización es un fin en sí mismo, mientras que, por el contrario, no es más que el momento de suspensión necesario para crear una nueva familiaridad”-. (pp. 18-19) 18

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Es necesario comenzar desde la disyunción entre la modernidad de los problemas y la posmodernidad de sus posibles soluciones, y convertir tal disyunción en el impulso para fundamentar teorías y prácticas capaces de reinventar la emancipación social a partir de las promesas fracasadas de la modernidad. (p.45) Desde el punto de vista del posmodernismo de oposición, las tres tesis alternativas a los tres caracteres de la concepción moderna del derecho anteriormente formulada serían las siguientes: i. Una concepción fuerte del pluralismo jurídico y una concepción retórica del derecho.19 Con respecto a los modernistas (Twining), le separa la futilidad de la búsqueda de una teoría general de la diversidad jurídica, que estos persiguen; con respecto al posmodernismo celebratorio, Boaventura rechaza su relativismo cultural a partir del pluralismo. ii. La superación de la distinción Estado-sociedad civil por un conjunto de espaciostiempo estructurales (el espacio doméstico, el espacio del mercado, el espacio de la comunidad,…). Lo que busca Boaventura con esta apuesta teórica - sobre la que no nos detendremos - es la viabilidad de la repolitización del derecho a través de la posibilidad de repolitizar estos espacios, frente a un modernismo que ha despolitizado el derecho al convertirlo en una ciencia y enjaularlo en el monopolio del Estado y un posmodernismo que “se refiere a la ‘conciencia jurídica’ de cada individuo más bien que al cambio social”. (p.49) iii. Ampliar la repolitización del derecho, insertándolo en las luchas emancipatorias y batallando contra la reducción de la legitimidad a la legalidad. De nuevo, el profesor de Coímbra se muestra en pugna tanto con un modernismo que reduce la capacidad transformadora del derecho a lo legal (legitimado por el Estado) como con un posmodernismo celebratorio que huye de la idea de cambio social a través del derecho al eliminar el horizonte de un orden alternativo . Estos son los tres pilares estrechamente conectados con los que Santos buscaría esbozar la propuesta de un nuevo paradigma emergente. La separación del derecho con

Boaventura desarrolla en otras obras (Santos, 1995) la retórica como forma de conocimiento y como vía de resolución de conflictos jurídicos. En la obra que nos ocupa (2009), Santos señala que su hipótesis de trabajo, en la investigación de campo de la favela brasileña, es “el discurso argumentativo (retórica) es el principal componente estructural del derecho de Pasárgada”. Vide infra la retórica como uno de los componentes del derecho en la propuesta de Santos. 19

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respecto del Estado y la repolitización en una orientación emancipatoria del derecho son dos notas que atraviesan todas sus reflexiones. Seguidamente, nos detendremos en la propuesta teórica del pluralismo jurídico (i.) mientras que en el cuarto apartado abordaremos las potencialidades de transformación social del derecho (iii.).

3.2 Iuspluralismo y constelaciones jurídicas Aunque en los últimos años se haya producido un florecimiento de estudios acerca del pluralismo jurídico, la visión iuspluralista no es nueva. Como indicador del mismo, un reciente número especial (2014) de la Revista Umbral - publicación oficial del centro de estudios asociado a la Corte Constitucional de Ecuador - se ha dedicado de forma monográfica al pluralismo jurídico. En su editorial se puede leer lo siguiente: En sus inicios, el discurso del pluralismo jurídico resultaba para muchos un exotismo o un desvarío teórico cuya debilidad de cimientos debía ser exhibida. Desde entonces, el pluralismo jurídico (en adelante PJ) ha ganado terreno. Aunque aún está lejos de convertirse en sentido común, sus planteamientos y la discusión que ha propiciado, han logrado hacer mella en la perspectiva dominante del Derecho. (p.11) Podemos remontar los orígenes del pluralismo jurídico a las primeras décadas del Siglo XX, con la crítica de la exclusividad estatal en la producción jurídica y de la centralidad su papel en la ordenación de la vida social. En 1918 el iuspublicista italiano Santi Romano condensa sus reflexiones en L’ordinamento giuridico, en el que sostiene que el derecho es, antes que norma, ordenación de lo social. Romano desplaza el eje de observación del Estado a la sociedad (Grossi, 2011) y presenta el ordenamiento jurídico estatal como uno más de los ordenamientos posibles y existentes. Ya en los años treinta del siglo XX y aunque aún no se hable de “pluralismo jurídico”, encontramos las posiciones teóricas de Gurvitch, quien se enfrenta a la visión estatalista del positivismo, y de Ehrlich, anteriormente citado, quien pone el acento en el estudio del derecho vivo (lebendes recht) que surge de la sociedad. En esta línea el propio Ehrlich afirma en

Grundlegung der

Soziologie des Rechts: Equivocadamente, muchos creen hoy que todo el derecho es creado por el Estado a través de sus leyes. La gran parte del derecho nace directamente en la sociedad como ordenamiento interno de las relaciones sociales: del matrimonio, de la 21

familia, de las corporaciones, del proceso, de los contratos, de la sucesión: esta parte del derecho no se ha conseguido reducir nunca proposición jurídica.” (1913 citado en Carrino, 1993, p.21, trad. propia) Es a partir de los años sesenta cuando, junto a una perspectiva de informalización de la justicia, comienzan a aparecer estudios sobre la complejidad jurídica de nuestras sociedades. No obstante, el verdadero auge de los análisis iuspluralistas se ha dado en los últimos veinticinco años, en especial en América Latina, con autores como Antonio Carlos Wolkmer, Jesús Antonio de la Torre Rangel u Óscar Correas. No es debe resultar extraño la atención de la doctrina latinoamericana, ya que la opción iuspluralista permite dar cuenta, de una lado, de la diversidad sociocultural (por ejemplo, el derecho indígena) y, de otro, de las transformaciones que la nueva fase capitalista neoliberal ha traído al campo jurídico. Boaventura de Sousa abarca, recoge y ensambla ambas líneas de investigación: la de los ordenamientos jurídicos locales y comunitarios y la de los ordenamientos transnacionales (lex mercatoria). En este sentido, Santos clasifica la literatura académica sobre el pluralismo jurídico en tres olas complementarias: la primera atenta al contexto pluralista colonial y poscolonial, la segunda a las sociedades capitalistas modernas y la tercera a los órdenes jurídicos globales. En su presentación sobre el pluralismo jurídico en Sociología Jurídica Crítica (2003), el profesor de Coímbra advierte desde un principio que la escala del Estado-nación sigue siendo dominante, particularmente en los países del centro del sistema-mundo. Sin embargo, no cabría confundir esta posición dominante en los últimos dos siglos con la elevación a (falso) axioma de la equivalencia biyectiva entre derecho y Estado. Según Santos, “con el positivismo jurídico, esta centralidad sociológica (más o menos intensa) fue transformada en una concepción político-ideológica que convirtió al Estado en la fuente única y exclusiva del derecho” (p.52). Por el contrario, en vez de ordenarse en función del monismo jurídco, en la sociedades modernas el derecho opera en tres escala: local, nacional y global. Santos da buena cuenta de cada una de estas magnitudes que coexisten. Como ya hemos apuntado, dedica dos capítulos al estudio del derecho de Pasárgada (favela de Rio de Janeiro), ejemplo de orden jurídico infraestatal. En el quinto capítulo, que disecciona el pluralismo jurídico en Mozambique, el nivel dominante de análisis del derecho es el nacional aunque la presión global es determinante, así como el florecimiento de la escala local. En el 22

siguiente capítulo se investigan las formas jurídicas transnacionales y las tensiones entre las distintas escalas, ya que “al contrario de lo que ha acontecido en momentos anteriores, la principal fuerza motriz tras la transformación del Estado y su legalidad es la intensificación de prácticas e interacciones globales” (p.72). Santos constata la presencia de varias globalizaciones: una hegemónica y otra contrahegemónica, sobre la que después profundizaremos. Por último, en el capítulo séptimo, Santos profundiza en el impacto que la escala global tiene en el sistema judicial y, en especial, en la creciente politización de la justicia. Así, las distintas escalas se relacionarían de forma dinámica, dando lugar a articulaciones heterogéneas. Las sociedades se constituyen, según Boaventura, en constelaciones jurídicas en las que “se vuelve difícil identificar los límites de cada orden”. Un caso representativo es el de Colombia en el que se produce una relevante fragmentación del campo jurídico infranacional, donde cohabitan derecho y sistemas judiciales indígena, comunitario, campesino o paramilitar; junto a ello, se ha propiciado una “americanización” del sistema jurídico penal debido a la presión de los EEUU en materia de drogas.

3.3 Dos críticas y dos respuestas: hacia una nueva concepción del derecho La visión aquí esbozada del pluralismo jurídico de Boaventura de Sousa Santos ha recibido múltiples críticas en la literatura, de las que aquí queremos destacar dos por su relación con las posibilidades emancipadoras del derecho. De una parte, se ha planteado que el iuspluralismo tendría serias dificultades para diferenciar el derecho de la vida social, distinguir las normas jurídicas de las normas sociales. De otra, se ha cuestionado el carácter positivo en sí mismo, tendente al romanticismo, que Santos parece otorgar al pluralismo jurídico. Con respecto a la indefinición de los confines entre norma social/jurídica que presupondría la perspectiva iuspluralista, Santos replica con su definición del concepto de derecho desde el posmodernismo de oposición. Tomando en consideración un concepto de derecho amplio y flexible, como cuerpo de procedimientos regularizados y estándares normativos que se considera exigible en una determinada colectividad. El sociólogo portugués indica las tres funciones principales a las que el derecho contribuye (creación, 23

prevención y resolución de disputas), así como sus tres componentes estructurales (retórica, burocracia y violencia). En el derecho moderno estos tres elementos se nos presentan articuladas, “por ejemplo, en el derecho penal la constelación jurídica puede estar dominada por la violencia y la burocracia, en el derecho administrativo por la burocracia y en el derecho de familia por la retórica” (p. 58) En cuanto a la segunda apreciación crítica, Santos afirma que “no hay nada inherentemente bueno, progresivo o emancipatorio sobre el ‘pluralismo jurídico’. En efecto, hay ejemplos de pluralismo jurídico que son bastante reaccionarios” (p.63). Entre los usos reaccionarios del pluralismo jurídico se coloca la utilización del mismo por parte de los países europeos en los países colonizados, a través de la incorporación de autoridades tradicionales en la administración de la colonia y con el mantenimiento o coexistencia de un orden normativo de los colonizados. Es el caso, entre muchos otros, de la Mauritania francesa que se apoyaba en los morabitos para su administración (Alba Rico, 2011). Una versión matizada de esta primera crítica, proveniente del ámbito marxista, reprocha a Boaventura su escasa atención a la “lucha de clases” (Alba Rico, 2011) a la hora de presentar los fenómenos iuspluralistas. En este sentido, usando el ejemplo de la investigación sobre el derecho en Brasil, el sociólogo portugués presenta el derecho de la favela como una solución de adaptación - en ocasiones hasta innovadora - para hacer frente a la opresión del ordenamiento oficial: El derecho de Pasárgada es un ejemplo de un sistema informal no oficial, desarrollado por clases urbanas oprimidas que viven en guetos y en asentamientos ilegales, para conseguir que la comunidad subsista y que cuente con una mínima estabilidad social dentro de una sociedad capitalista basada en la especulación del suelo y la vivienda. (p.205) Pero, seguidamente, también es descrita como un sistema jurídico funcional a los intereses de la clase dominante en Brasil: A pesar de su política represiva para lograr el control de la comunidad, el Estado ha venido tolerando un asentamiento que él mismo ha calificado como de ilegal y, al mantener esta tolerancia, ha permitido que el asentamiento adquiera un estatus que podríamos denominar como paralegal o extrajurídico. Esta situación puede 24

tener explicación si se tiene en cuenta que Pasárgada y su derecho, tal y como existen hoy en día, son probablemente funcionales en relación con los intereses de la estructura de poder de la sociedad brasileña. Al dirimir los conflictos secundarios entre las clases oprimidas, el derecho de Pasárgada no solo descarga la responsabilidad de los tribunales oficiales y de las entidades de asistencia jurídica gratuita de conocer los casos de las favelas, sino que también refuerza la socialización de los habitantes de Pasárgada en el marco de una ideología que legitima y consolida la dominación de clases. (p.206) Cabría entonces preguntarse, si compartimos con Boaventura de Sousa que el pluralismo jurídico no tiene porqué ser transformador, por la relación entre pluralismo jurídico y posibilidad de una herramienta jurídica emancipatoria. Santos defiende que la visión pluralista permite expandir la noción de derecho y “descubrir relaciones sociales de poder que van más allá de los límites esbozados por la teoría convencional liberal” (p.74). Así, se podrían identificar a través del derecho formas de opresión o de emancipación hasta el momento ocultas. Existe la posibilidad de que el análisis de la pluralidad jurídica “abra nuevos campos de práctica emancipatoria” (p.75) en los que intervenir: es ahí donde el iuspluralismo se torna condición de posibilidad para expandir el concepto de derecho y, por lo tanto, ampliar el campo de intervención política en aras de radicalizar el “proceso de democratización” social.

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4. ¿PUEDE EL DERECHO SER EMANCIPATORIO? 4.1 El sí condicional de Boaventura Antes de adentrarnos en la respuesta de Boaventura a la pregunta que encabeza este capítulo y que se autoformuló por primera vez en 2007, es preciso recapitular algunas de las ideas ya mencionadas. Según Santos, estamos inmersos en una fase de transición paradigmática, en la que se muestran evidencias del agotamiento de la modernidad. Entre las alternativas a la crisis del paradigma jurídico moderno, el profesor de Coímbra privilegia el análisis del pluralismo jurídico que, con su impugnación de la equivalencia reduccionista entre Derecho y Estado, ensancha la perspectiva sobre la diversidad de órdenes jurídicos que conviven dinámicamente en nuestras sociedades. El pluralismo jurídico no es bueno ni progresista por sí solo, pero es condición de posibilidad para descubrir campos jurídicos ocultos y, por lo tanto, para ampliar el potencial emancipador del derecho. Del mismo modo, anteriormente mencionábamos la distinción que el sociólogo portugués establecía entre una globalización “desde arriba” y una globalización “desde abajo”. La globalización neoliberal hegémonica ha impuesto en todo el mundo su paradigma político y jurídico, “inspirado en una visión muy selectiva de la tradición occidental”, que intenta suprimir cualquier discusión sobre la emancipación social. Sin embargo, al mismo tiempo que se expandía, la globalización hegemónica ha creado las simientes para el nacimiento de la globalización contrahegemónica, es decir: Para que las fuerzas, organizaciones y movimientos contrahegemónicos ubicados en los lugares más dispares del globo visualicen los intereses comunes muy por encima de las muchas diferencias que les separan y converjan en luchas contrahegemónicas que incorporen proyectos sociales separados pero relacionados. (p.550) Precisamente, en opinión de Boaventura de Sousa Santos, la cuestión del potencial emancipatorio del derecho solo se puede afrontar adecuadamente analizando “la dimensión jurídica de las luchas globales contrahegemónicas”(p.551). Ahora bien, si a la globalización jurídica hegemónica se pretende contraponer una globalización del derecho contrahegemónica es obligado reinventar el derecho, “despensarlo”, de forma que pueda 26

recoger y encajar con los movimientos y organizaciones altermundistas. Se hace necesaria esa nueva concepción del derecho, que se ha ido desgranando en las páginas anteriores, para guiar correctamente la investigación. Estamos ahora en disposición de responder a la pregunta inicial: ¿puede el derecho ser emancipatorio? Santos ofrece una respuesta afirmativa pero condicionada. Un sí condicional. En sus palabras: Luchando contra la opresión, la exclusión, la discriminación y la destrucción del medio ambiente, estos grupos [socialmente oprimidos] recurren al derecho o, más bien, a diferentes formas del derecho, como un instrumento más de oposición. Lo hacen ahora dentro o fuera de los límites del derecho oficial moderno, movilizando diversas escalas de legalidad (locales, nacionales y globales) y construyendo alianzas translocales e incluso transnacionales. […] En general, no privilegian las luchas jurídicas, pero en la medida en que recurren a ellas, devuelven al derecho su carácter insurgente y emancipatorio. A estas prácticas las designo como cosmopolitismo subalterno. En definitiva, las herramientas jurídicas pueden ser transformadoras en la medida en que se inserten en los movimientos y luchas contrahegemónicas en curso. Aflora en estas líneas una concepción instrumental del derecho, que puede ser empleado por y en beneficio de las clases subalternas. Mutatis mutandis, una visión que en su esencia coincide con la manifestada unas cuantas décadas antes por los partidarios del uso alternativo del derecho, aunque resulta evidente la distancia respecto a la coyuntura histórica y al monismo o pluralismo jurídico. Antes de profundizar en las características y ejemplos del cosmopolitismo subalterno e insurgente, queremos abrir un breve paréntesis para profundizar en el origen gramsciano y la evolución en el uso de la noción de “hegemonía”, tantas veces empleada por Boaventura de Sousa Santos.

4.2 ¿Qué es la hegemonía? Entre Gramsci y Laclau
 Hacer referencia a las posibilidades contrahegemónicas del Derecho requiere remontarse al concepto de hegemonía desarrollado por Antonio Gramsci en Italia hace casi un siglo. Su teorización se da en un contexto teórico marcado por el determinismo 27

economicista, que asigna un papel protagonista a la estructura económica de la sociedad para plantear las expresiones institucionales (entre ellas el Derecho) y las manifestaciones culturales (lo que se entendía como “ideología”) como epifenómeno de ésta. Frente a este esquema unidimensional en el que todo en última instancia se remonta a lo económico, la propuesta gramsciana ha sido reivindicada como “dos declaraciones de independencia, una de la economía y la otra del Estado” (Cohen y Arato, 2000). Es decir, una proclamación de la autonomía de la sociedad civil como espacio de acción social que no es mera reproducción del poder económico o del político y donde la lógica del consenso o dirección tienen primacía sobre la de la coacción o dominación. Así, hegemonía hace referencia a la fuerza integradora capaz de activar en el ámbito de la sociedad civil un sentido común que logre la adhesión de las capas subalternas al proyecto político y económico dominante, en palabras de Gramsci: La supremacía de un grupo social se manifiesta de dos formas, como 'dominación' y como 'liderazgo intelectual y moral'. Un grupo social domina sobre grupos antagónicos, a los cuales tiende a 'liquidar', o incluso a subyugar por medio de la fuerza armada […]Un grupo social puede, y desde luego debe, ejercer ya un liderazgo antes de tomar el poder gubernamental (1998, p.75) 
 A esta fuerza hegemónica propia de la sociedad civil le han sido atribuidos significados dispares. Perry Anderson es uno de los autores que con más agudeza ha planteado las contradicciones abiertas por la obra del italiano. La hegemonía como integración de lo subalterno es un problema para Anderson porque lo fundamental que percibe en ella es su habilidad para reproducir las condiciones de dominación existentes. Una mirada opuesta de la cuestión es la planteada por Bobbio: lejos de lamentarse por el papel subordinado de lo social y cultural, la tarea emancipatoria consiste en percatarse del potencial disruptivo de la sociedad civil y emprender una estrategia radical-reformista que pase por activar a ésta como sujeto contrahegemónico. Es este segundo enfoque el que interesa de cara a comprender las posibilidades contrahegemónicas de los dispositivos encontrados en la sociedad civil. Ernesto Laclau (2006) ha identificado en “la construcción de un pueblo” la tarea principal de una política radical. Su concepción de lo político bebe en gran medida de la noción gramsciana de hegemonía, en tanto que para el argentino es el terreno de lo cultural, la “disputa por el sentido”, el espacio privilegiado del controversia política contemporánea. Lo principal, 28

entonces, de una política contrahegeomónica sería reivindicarse como universal desde una posición que es (necesariamente) particular Situando todas las cuestiones en torno a las cuales hierve la lucha no en el plano de lo corporativo sino en el plano de lo ‘universal’, y creando así la hegemonía de un grupo social fundamental sobre una serie de grupos subordinados” (Gramsci, 1929-1937 [2000], V, pp. 36-37) El pensamiento de Laclau va probablemente un paso más allá del marco elaborado por Gramsci al entender lo social como una realidad discursivamente construida. Esta fuerza performativa del lenguaje cambia el marco de disputa política: del asalto al Estado y el ejercicio de formas de organización económica paralelas se traslada al terreno de lo simbólico. ¿Dónde podemos encontrar entonces el potencial disruptivo de la Ciencia Jurídica en este marco? Basta pensar en las consignas que adoptan los movimientos sociales para percatarse de la fuerza de un lenguaje de los derechos que permite compatibilizar una disyuntiva problemática: a la vez que permiten reclamar el respeto a la diferencia y a la existencia de lo que permanecía fuera de la esfera pública son capaces de otorgar a estas diferencias una plataforma de legitimidad que aspira a lo universal, que se presenta como ciudadana y aspira a la integración y ensanchamiento democrático de las instituciones del Estado.

4.3 El cosmopolitismo subalterno e insurgente Como comentábamos, Boaventura denomina cosmopolitismo subalterno e insurgente al crisol de movimientos que construyen la globalización “desde abajo”. La diversidad de estos colectivos es estructural debido a su enraizamiento en distintas partes del planeta y su atención a las problemáticas locales. Sin embargo, la pluralidad no impide el entendimiento mutuo y la cooperación de las distintas luchas. Es más, “el potencial y la viabilidad de la globalización contrahegemónica giran alrededor de esa posibilidad”(p. 567). Bajo esta lógica cooperativa es como se han ido conformando iniciativas como las contracumbres o los Foros Sociales Mundiales. Es de sobra conocida la consigna Think globally, act locally del movimiento altermundista que recoge la posibilidad de combinar las escalas local y global de las luchas. De esta forma, “el cosmopolitismo subalterno e insurgente es la forma política y cultural de la globalización contrahegemónica. Es el nombre de los proyectos emancipatorios cuyas reivindicaciones y criterios de inclusión social se extienden más allá de los horizontes del capitalismo global.”(p. 568). 29

No sorprende, pues, que el primer ejemplo que Santos cite en tanto que proyecto integrado en el cosmopolitismo subalterno e insurgente sea el movimiento zapatista, capaz de construir un nuevo horizonte civilizador. Las contribuciones del zapatismo al pensamiento subalterno serían múltiples: la puesta de “los excluidos” en el centro de la lucha, como categoría que engloba la explotación laboral pero también otro tipo de opresiones neoliberales; la formulación de reivindicaciones (educación, independencia, libertad, democracia) que huyen de la jerarquización liberal de los derechos en distintas “generaciones” para plantear un nuevo horizonte alternativo; la generación de espacios autónomos y alternativas sociales “aquí y ahora”, que supone el abandono tanto de la toma del poder estatal como objetivo inmediato como de la necesidad de transitar por las distintas etapas revolucionarias: el tema clave es la rebelión, no la revolución. Tras este apunte sobre el zapatismo, Santos clasifica cinco grupos de legalidades cosmopolitas en disputa, en las que se contraponen planteamientos hegemónicos y contrahegemónicos: i. El derecho en las zonas de contacto, donde se encuentran y chocan distintos campos sociales. Es el caso de la propuesta cosmopolita de los derechos humanos multiculturales, las luchas indígenas o conflicto entre conocimiento libre y derechos de propiedad intelectual. ii. El derecho y el redescubrimiento democrático del trabajo, con reivindicaciones subalternas por la reducción de las horas de trabajo (trabajar menos para trabajar todos) o por el respeto de los estándares laborales internacionales de la OIT. iii. El derecho y la producción no capitalista, donde se enmarcan las luchas por la desprivatización y comunitarización de servicios y, en general, las alternativas a los sistemas de producción y consumo capitalistas (comercio justo). iv. Derecho para los no-ciudadanos, que concierne al derecho global con los derechos humanos internacionales (asilo, refugiados) pero también al derecho estatal, con la lucha por la inclusión de las personas “sin papeles”. v. El Estado como novísimo movimiento social, es decir, la concepción del Estado como campo de batalla político en el que las fuerzas cosmopolitas deben propugnar un modelo de democracia de alta intensidad. En esta senda se colocan experiencias innovadoras de los Presupuestos Participativos, que desde Porto Alegre se han extendido a muchas otras ciudades, entre ellas Madrid, o los movimientos a favor del establecimiento de una renta básica universal. (RBU). 30

5. CONCLUSIONES

A lo largo del presente trabajo hemos realizado un esbozo de la propuesta del sociólogo del derecho portugués Boaventura de Sousa Santos acerca de la posibilidad del uso del derecho como herramienta al servicio de los movimientos emancipadores. No se nos escapan las dificultades para un lector del centro del sistema-mundo para comprender y adaptar las nociones aquí expuestas a su realidad concreta. El reto pendiente, la tarea inacabada del trabajo es precisamente esa: la traducción de la visión y los originales conceptos de Boaventura de Sousa al marco de los “países occidentales” para que puedan desplegar todo su potencial. Aunque los planteamientos del profesor de Coímbra pretenden constituir los fundamentos de un nuevo paradigma para las ciencias sociales y jurídicas, las referencias que utiliza no dejan de ser lejanas para el lector europeo. De ahí la importancia de la traducción y adaptación pendientes: en aras de resaltar la diversidad de las manifestaciones el pluralismo jurídico y las notas genuinas del cosmopolitismo subalterno e insurgente por la zona “occidental” del planeta. No escasean las experiencias de usos jurídicos que podríamos calificar como contrahegemónicas en España o en los países de su entorno. Queremos mencionar el frustrado proyecto de la Commissione Rodotà en Italia, que perseguía la introducción de la categoría de los bienes comunes en el código civil (Mattei, 2013); el Centro Social Asilo en Nápoles, autogestionado y a la vez reconocido como espacio de interés cultural por parte de su Ayuntamiento; la ola de remunicipalizaciones de servicios públicos que sacude gran parte de la geografía española (Rodríguez Palop, 2017) o la puesta en marcha de procesos innovadores de profundización democrática como los Presupuestos Participativos de la ciudad de Madrid. Un cosmopolitismo subalterno e insurgente muchas veces ligado a la recuperación de la categoría de lo “común”, arrinconada en el paradigma de la modernidad. Iniciativas que se insertan - si no, no podríamos considerarlas contrahegemónicas - en movimientos ciudadanos como el de la lucha por el agua pública y los bienes comunes en Italia o el municipalismo que en España ha alcanzado el gobierno de los Ayuntamientos de las principales ciudades del país.

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Y es que, el derecho es cauce, herramienta, instrumento: Una vez que esta trayectoria se ha completado, es posible demostrar que la pregunta ‘¿puede el derecho ser emancipatorio’ acaba siendo tan ventajosa como inadecuada. Después de todo, el derecho no puede ni ser emancipatorio ni no emancipatorio; lo que son emancipatorios o no emancipatiorios son los movimientos, las organizaciones de los grupos cosmopolitas subalternos que recurren al derecho para progresar en sus luchas. (p.610)

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