Derecho y cultura: hacia una antropología jurídica del derecho a la identidad de género1 por Eduardo Arrubia2
1- Introducción. Históricamente, sabemos que el ser humano no es un individuo aislado del mundo sino que existe y coexiste, se produce y re-produce en un marco social. Su “ser” es siempre abordado desde las elaboraciones de un “deber ser” propio de un tiempo, un espacio y una cultura determinada. Es así que permanentemente somos objeto de evaluación desde una mirada ajena. Y dicha perspectiva va tomando forma en discursos, prácticas, costumbres, relaciones y estereotipos. En materia de sexualidad, es precisamente dicha coexistencia con otros la que va generando ciertas definiciones. Desde cómo nos vestimos, nos movemos o hablamos, hasta qué música escuchamos, qué consumimos o de qué gente nos rodeamos. Todo lo que el ser humano emana ante los ojos de los demás es susceptible de ser traducido en moldes sociales. Y para esto no hay identificación con algún momento de la vida; se da desde que nacemos. Sin embargo, puede advertirse que es en la adolescencia cuando los patrones culturales comienzan a sonar con más ruido. Son los cuerpos los que proporcionan el material a partir del cual se edificará la diferenciación. Así, Faur afirma que “se dice que las mujeres se hacen señoritas cuando tienen su primera menstruación y que los varones se hacen hombres cuando comienzan a tener relaciones (hetero)sexuales. Cada una de estas referencias supone una serie de mandatos que profundizan las diferencias entre varones y mujeres en dimensiones que se inscriben en sus 1
Artículo publicado en el libro titulado “Derecho e Identidad de género”, coordinado entre el Centro de Estudios de la Familia y la Persona y el Centro de Estudios en Derechos Humanos de la UNICEN. Editorial UNICEN. Tandil, 2015 2 Abogado. Becario de Investigación doctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). Docente auxiliar interino en la cátedra de Filosofía del Derecho y Ética de la Abogacía (Facultad de Derecho – UNICEN). Doctorando en Derecho (UBA). E-mail:
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cuerpos y, a la vez, exceden el terreno de sus experiencias sobre la sexualidad y de su propio cuerpo.”3 2- La sexualidad y sus enfoques. El sexo y la sexualidad cargan con un bagaje histórico, un pasado cuya consciencia nos permite valorar positivamente la importancia del respeto por las individualidades. Hacia el siglo XIX se materializó en Occidente una verdadera scientia sexualis4 que se caracterizó por la identificación de lo “normal” con el sexo entre hombre y mujer a los fines de la reproducción humana, poniendo el acento discursivo en la implantación perversa de todas las múltiples sexualidades periféricas, esto es, aquellas que no estaban vinculadas con el estatuto matrimonial. Así, esta voluntad del saber de la sexualidad decimonónica se contrapuso al foco de análisis de la Edad Media que había hecho hincapié en las prácticas sexuales vinculadas a la unión conyugal 5. La confesión de dichas prácticas, había sido el procedimiento preponderante a través del cual se producía la verdad sobre el sexo. Lo seguiría siendo. En el siglo XIX, se hizo funcionar los rituales de la confesión en los esquemas de la regularidad científica6.
Este
proceso, como lo explica Foucault, tuvo lugar debido a ciertos factores, a saber, 1) la codificación clínica del “hacer hablar” a través de la hipnosis y las asociaciones libres7; 2) el postulado de una causalidad general y difusa, mediante el cual se asumió que cualquier suceso originado en la conducta sexual dispararía consecuencias en cualquier otro aspecto de la existencia misma; 3) El principio de una latencia intrínseca a la sexualidad, a través del cual se reconocía la necesidad de indagar no sólo lo que el sujeto interrogado deseaba esconder, sino también lo que estaba escondido para él mismo8; 4) el método de la interpretación, que
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Faur, Eleonor. ¿Escrito en el cuerpo? Género y derechos humanos en la adolescencia, Checa, Susana (Compiladora), Género, sexualidad y derechos reproductivos en la adolescencia, Paidós, Buenos Aires, 2008, p. 50 4 Foucault, Michel, Historia de la sexualidad I: La voluntad del saber, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2012, p. 55 5 Foucault, Michel, op. cit. p. 39 6 Foucault, Michel, op. cit. p 65 7 Foucault, Michel, op. cit. p 65 8 Foucault, Michel, op. cit. p 66
producía la completividad de la verdad sexual a partir de las consideraciones del interrogador; 5) y la medicalización de los efectos de la confesión, que distinguía lo normal de lo patológico y perseguía la elucubración de una cura para esto último9. Hacia 1910 el médico alemán Hirschfeld acuñó el concepto “travestido” para desginar a personas que gustaban de travestirse con las ropas del otro género con la finalidad de diferenciarlas de los homosexuales. Luego, los primeros intentos de cambio de sexo quirúrgico tuvieron lugar en la década de 1930, y posteriormente, el término transexual comenzó a ser utilizado ampliamente en el ámbito clínico a partir de que el endocrinólogo Benjamin publicara en 1966 su famosa obra The transsexual phenomenon10. De esta manera, a lo largo del siglo XX frente a lo que se consideraban desviaciones de la sexualidad se fue instaurando el modelo médico desde cuya óptica se proponía, como solución a los casos de disforia de género, tratar el sexo, esto es, cambiar el cuerpo para adecuarlo con las definiciones normativas de género11. Desde este paradigma, sostiene Soley-Beltrán que el transexualismo es considerado como un problema de identidad al contrario del travestismo que es concebido como una perversión sexual. Además, siguiendo en el terreno de este enfoque, en los transexuales se advierte una disposición a intervenir en sus cuerpos tanto a nivel hormonal como médico. Por lo tanto, el transexualismo se escindió tanto de la homosexualidad como del travestismo12. A modo de reacción contra este modelo se fue desarrollando una corriente de pensamiento concebida como modelo social13, desde el cual se hace hincapié en los principios de autonomía e identidad del sujeto. Se critica la idea biologicista de que el sexo sea equiparado a la penetración y la reproducción sin tomar siquiera
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Foucault, Michel, op. cit. p 67 Soley-beltran, Patricia, ¿Citaciones perversas? De la distinción sexo-género y sus apropiaciones, Maffia, Diana (Compiladora), Sexualidades migrantes. Género y tansgénero, Femimaría Editora, Buenos Aires, 2003, p. 61 11 Soley-beltran, Patricia, op. Cit. p 62 12 Soley-beltran, Patricia, op. Cit. p 63 13 Soley-beltran, Patricia, op. Cit. p 63 10
en cuenta el placer14. También se repudia el accionar médico a través del que no se respeta todo lo que no encaja naturalmente en el dimorfismo sexual materializándose, por ejemplo, en la mutilación de un pene demasiado pequeño para ser aceptable transformando al niño en niña, en el corte de un clítoris bastante extenso dejándolo insensible, en la apertura de vaginas o en su reconstrucción a fin de permitir la penetración, todo esto en aras de asegurar la “felicidad” del niño o niña en su futuro sexual adulto15. En consecuencia, hemos asistido al surgimiento de un movimiento político de género destinado a cambiar la ideología médica y detener las cirugías infantiles. “A diferencia de los médicos, para quienes ser intersexual es un defecto de nacimiento quirúrgicamente corregible, intersexual es para ellos una identidad, incluso si la marca original ha sido quirúrgicamente eliminada”16. 3- El concepto jurídico de la identidad de género*. La complejidad de la sexualidad plantea la necesidad de una multiplicidad de abordajes temáticos, dentro de los cuales hallamos perspectivas referidas a los Derechos Humanos, la Bioética, el Derecho de Familia, la Filosofía, etc. En el marco de los diversos enfoques aparece la identidad de género como una de las problemáticas (en sentido epistemológico) más álgidas. Así, la literatura pertinente a la materia utiliza el término “sexo” para indicar la condición biológica de ser hombre o mujer y la palabra “género” para aludir a un dato que trasciende lo biológico haciendo referencia a las condiciones de masculinidad y de feminidad. En este orden, la identidad de género entendida como la percepción psicológica interna de la persona en su fuero íntimo se distingue de la “función o rol de género”, es decir, la asunción social en la faz externa pública de sí y de los demás17. Más interesante aún resulta el uso del término “queer” que propone 14
Maffia, Diana. Cabral, Mauro, Los sexos, ¿son o se hacen? Maffia, Diana (Compiladora), Sexualidades migrantes. Género y tansgénero, Femimaría Editora, Buenos Aires, 2003, p 88 15 Maffia, Diana. Cabral, Mauro, op. Cit. p 88 16 Maffia, Diana. Cabral, Mauro, op. Cit. p 89 * Con colaboración de Esteban Marmeto, estudiante avanzado de Abogacía (UNICEN) 17 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Capítulo Introductorio, Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora (Directoras), Tratado de Derecho de Familia (según el código civil y comercial de 2014, TI, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2014, p 82
dentro del género una categoría de indiferencia sexual, de neutralidad, que permite hacer distinciones en plural en las que se desdibujan las clasificaciones rígidas, admitiendo las variaciones por grado e intensidad18. Como sostuve al comienzo de este artículo, el ser humano es objeto de evaluación permanente ante la mirada ajena, y más aún en materia de sexualidad en la que ésta nos define frente a los otros a través de las distintas conductas que vayamos asumiendo. Este es el quid de la “identidad sexual”. Ésta tiene dos vertientes. Una estática, que está conformada por sus elementos inmutables, por sus caracteres anatómicos y su morfología exterior; y otra dinámica, que se centra en el aspecto psico-social que puede cambiar, en mayor o menor medida, a través del tiempo y se expresa y exterioriza en la personalidad del sujeto, en su actitud habitual, en su comportamiento, sus gestos, su manera de ser19. Estas dos vertientes no siempre estarán en consonancia. Por lo tanto, el respeto profundo a la identidad de género exige el reconocimiento legal de la posibilidad de que cada persona pueda asumir su género como lo desee en función de la propia vivencia psico-social de su sexualidad. En este orden de ideas, la identidad aparece fuertemente ligada a la noción de libertad, en sus sentidos tanto positivo como negativo20. Así, la persona debe poder desarrollar su vivencia de género a través de su comportamiento, su vestimenta, sus modales y al mismo tiempo no tropezar con límites por parte del Estado ni de los particulares en cuanto a la autorrealización de su propia personalidad sin resultar perjudicial para los demás. La consecución de esta esfera de libertad en la que el individuo puede ejercer plenamente su verdadera identidad nos lleva a poder afirmar la real vigencia de un principio supremo de justicia21. Esta vinculación con la libertad, dentro del Derecho Internacional en el ámbito del denominado soft law, la encontramos precisada en relación al reconocimiento de la personalidad jurídica de personas LGTBI en los “Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos 18
Kemelmajer de Carlucci p 83 Fernandez Sessarego, Carlos, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual, Lexis Nº0003/007328. p 10 20 Berlin, Isaiah, Liberty. Incorporating four essays on liberty, Oxford University Press, New York, 2002, p 168 21 La idea del principio supremo de justicia es desarrollada por Werner Goldschmidt. Véase Goldschmidt, Werner, Introducción filosófica al derecho, 6ta edición, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1996, p 417 y ss. 19
en relación con la orientación sexual y la identidad de género” también conocidos como Principios de Yogyakarta. En consecuencia, en el texto correspondiente al tercer principio se menciona que “la orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad” y que “ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género”. Es precisamente la idea de justicia que se ha invocado previamente la que ha penetrado en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la sanción de la ley 26.743 del año 2012. Este cuerpo legal define en su art. 2 a la identidad de género como “la vivencia interna e individual del género, tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.” Además, más allá de la importancia de conceptualizar la identidad de género, la ley avanza en el reconocimiento de derechos y empodera al sujeto para ejercitar esta prerrogativa afirmando en su art. 3 que “toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio del nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida”. 4- Derecho, cultura e Identidad de género: aportes de Antropología social. Desde la Filosofía jurídica se han desarrollado distintas corrientes a la hora de definir la voz “derecho”, en su sentido objetivo. Así, existen posturas iusnaturalistas que conciben la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana, a cuyo contenido deben
adecuarse las normas para que puedan ser catalogadas como “derecho”22. En contraposición, el iuspositivismo, más allá de las ambigüedades internas que ostenta23, enfatiza la correspondencia del concepto de derecho con la norma que sanciona el Estado. En fin, otros enfoques considerados tridimensionales absorben dentro de la categoría “derecho” tres dimensiones contemplando el nivel social, normológico y axiológico. Sin profundizar el análisis del concepto de derecho, tema ajeno a este ensayo, aceptaré como punto de partida que lo jurídico refiere a un sistema de normas reguladoras de comportamientos humanos en una sociedad dada, manifestándose como una técnica de organización social que coadyuva a la instauración de un orden, a la realización de un modelo organizativo social ubicado en la historia como resultado o producto de la misma24. Pero el abordaje de la complejidad de los distintos fenómenos sociales requiere echar mano a disciplinas auxiliares desde cuyas ópticas se pueda leer el sustrato a partir del cual se crea y re-crea el derecho. Por consiguiente, las teorías que se consideran tridimensionales utilizan el argumento de la comprensión cabal de la complejidad para arrogarse ilegítimamente el objeto de estudio que corresponde a otros campos disciplinares. De esta manera, aparecen disciplinas tales como la sociología y la antropología que, en el nivel jurídico, buscan comprender las interacciones y tensiones de las normas con la sociedad y la cultura en la que se insertan o hacia las que se dirigen. Resulta interesante analizar el objeto de estudio de la antropología social, la cultura, para poder dar sentido a uno de sus productos, esto es, el derecho y más específicamente la identidad de género captada por el marco jurídico. Varias han sido las definiciones del concepto cultura dentro de este campo disciplinar, sin embargo, todas ellas tienen el común denominador en el hecho de 22
Nino, Carlos, Introducción al análisis del Derecho. 2da Edición ampliada y revisada, Astrea, Buenos Aires, 2014, p 28 23 Nino, Carlos, Op. Cit. p 30 24 Gerlero, Mario, Introducción a la Sociología Jurídica. Actores, sistemas y gestión judicial, Grinberg, Buenos Aires, 2006, p 11
afirmar que ésta es aprendida por el ser humano y que dicho aprendizaje está relacionado con grupos sociales o sociedades25. El antropólogo Clyde Kluckhon la ha definido como todos los “proyectos de vida históricamente creados explícitos e implícitos, racionales e irracionales, que pueden existir en un tiempo dado como guías potenciales para el comportamiento de los hombres”26. Así, la cultura se compone de una serie de pautas (en inglés patterns) que refieren a un conglomerado de modos de comportamiento afines27. Existen dos tipos de pautas. Por un lado, las pautas ideales que definen lo que los miembros de una sociedad harían o dirían en situaciones particulares si acatasen enteramente las normas establecidas por su cultura. Por el otro, las pautas comportamentales se derivan de las observaciones de cómo se comporta realmente la gente en situaciones particulares28.
De
esta
forma,
las
pautas
ideales
reflejan
modos
de
comportamiento reputados como deseables por los miembros de una sociedad dada. Son las reglas imperativas (deberes) y operativas (conveniencias) de una cultura determinada, y difieren en mayor o menor grado de las pautas comportamentales, derivadas de la observación de lo que las personas hacen efectivamente al enfrentarse con situaciones particulares29. En consecuencia, cuando afirmamos que el derecho es un producto cultural hacemos referencia a la dimensión de pautas ideales. Las normas, y en este caso la ley de Identidad de Género N° 26.743, son el resultado del reconocimiento político-estatal de la multiplicidad y diversidad de proyectos de vida históricamente construidos en los que las personas asumen libremente su identidad a raíz de la autopercepción de su sexualidad. Sin lugar a dudas esta evidencia normativa constituye un gran avance en el proceso de cambio cultural. Sobre todo si consideramos, siguiendo a Beals y Hoijer, a la cultura como mecanismo adaptivo. Es decir, el sistema de pautas culturales debe posibilitar que la gente satisfaga sus necesidades de alimentación y protección biológica esencial, sus necesidades 25
Beals, Ralph; Hoijer, Harry, Introducción a la Antropología, Aguilar, Madrid, 1981, p 117 Kluckhon, Clyde; Kelly, William, The concept of culture, Ralph Linton (Editor), The science of man in the world crisis, Columbia University Press, New York, 1945, p 97 27 Beals, Ralph; Hoijer, Op. Cit. p 122 28 Beals, Ralph; Hoijer, Op. Cit. p 123 29 Beals, Ralph; Hoijer, Op. Cit. p 124 26
sociales de vivir con los demás miembros de su grupo y sus necesidades psicológicas30. La cultura, es considerada de esta manera, como el mecanismo por el que el ser humano puede adaptarse rápidamente a los cambios del entorno o mejorar su capacidad para utilizar un entorno existente31. No obstante, corresponde advertir, como vengo sosteniendo, que la normatividad ofrecida por el Estado a través de la ley es solo un aspecto del cambio cultural. Esto significa que con un análisis de complejidad, a través de la mera observación, detectaremos una amplia brecha entre las pautas ideales de la cultura (ley de identidad de género) y las pautas comportamentales. Así, se hacen patentes los niveles de prejuicio, hostigamiento y violencia en contra de personas que asumen una
identidad
de
género
que
no
corresponde
con
los
moldes
de
heteronormatividad que se buscan romper desde la nueva legislación. Queda un largo camino por recorrer en aras de modificar las pautas comportamentales en la materia. Es por ello de suma importancia advertir que el fenómeno jurídico requiere siempre ser abordado interdisciplinariamente. En nuestro país se continúa trabajando para avanzar en el cambio cultural desde las pautas ideales. Un ejemplo de esto lo representa el proyecto de ley que, en la provincia de Buenos Aires ya cuenta con media sanción de la cámara de diputados, el cual tiene como finalidad que el 1% del personal provincial estatal pertenezca al colectivo trans. En su fundamentación se menciona que “la comunidad travesti, transexual y transgénero de la Argentina se encuentra entre una de las poblaciones más vulneradas históricamente del país. La realidad de este colectivo está atravesada por un contexto de persecución, exclusión y marginación, teniendo grandes dificultades para el acceso a la igualdad de oportunidades y de trato”32.
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Beals, Ralph; Hoijer, Op. Cit. p 127 Beals, Ralph; Hoijer, Op. Cit. p 127 32 Ver Rosario, Marina, “Media sanción para el proyecto de cupo laboral para trans y travestis”, 19/12/2014, Diario La Nación, en http://www.lanacion.com.ar/1753717-media-sancion-para-el-proyecto-de-cupolaboral-para-trans-y-travestis 31
5- Conclusión. En suma, corresponde señalar que con el transcurso del tiempo cada vez más los colectivos de personas lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersex vienen siendo empoderados a través del reconocimiento de sus derechos y, en consecuencia, han logrado abandonar la categoría de ciudadanos de segunda en la que estaban inmersos. Ya con la ley de matrimonio igualitario, antes de la sanción de la ley de identidad de género, se viene dando este proceso. También es cierto que estas leyes como política de Estado han coadyuvado a lo que he explicado en términos de proceso de cambio cultural a los efectos de que ese respeto de sus prerrogativas esenciales provenga no solo vertical sino también horizontalmente desde los particulares. Sin embargo, es de vital importancia seguir trabajando la temática en cuestión desde la advertencia de que el cambio cultural es relativo y se encuentra en proceso. Por consiguiente, deviene imperativo el tratamiento de este objeto de estudio en términos de complejidad, para lo cual, es sumamente relevante el abordaje del mismo desde la interdisciplinariedad. En este sentido, la Sociología del Derecho y la Antropología Jurídica tienen un amplio quehacer en aras de penetrar en esa complejidad que de ninguna manera es satisfecha con la sanción estatal de normas jurídicas.
