Derecho Transnational, entre el ius civile y el ius mercartorum

DOCTRINA

DERECHO TRANSNACIONAL, ENTRE EL IUS CIVILE Y EL IUS MERCATORUM por CRISTIÁN GIMÉNEZ CORTE *

I. INTRODUCCIÓN El presente estudio analiza cómo el derecho comercial transnacional es determinado, interpretado y aplicado por los jueces nacionales, con especial referencia a la jurisprudencia argentina. El apartado II desarrolla el marco histórico y los aspectos generales de la teoría de la interpretación y del pensamiento jurídico en la tradición continental, señalando las diferencias metodológicas entre el derecho civil y el derecho comercial como ramas del derecho privado. El apartado III analiza cuatro sentencias judiciales. Las dos primeras fueron dictadas por jueces con competencia en lo civil y comercial, mientras que las dos restantes por jueces con competencia solamente en lo comercial. El análisis de estas sentencias intentará demostrar cómo la determinación, interpretación y aplicación del derecho comercial transnacional varían dependiendo de la preeminencia del razonamiento judicial basado en la tradición del ius civile o en la tradición del ius mercatorum. Este ensayo analiza también las relaciones entre el derecho nacional y el derecho internacional por un lado; y las relaciones entre el derecho civil y el derecho comercial por otro. Este análisis intenta demostrar cómo este doble juego de relaciones influencia y, al mismo tiempo, es influenciado por el nuevo proceso de transnacionalización del derecho.

II. MARCO HISTÓRICO Y TEÓRICO 1. Ius civile La interpretación jurídica es la determinación del significado de una norma jurídica. Comúnmente, la interpretación está relacionada con la interpretación de la “ley”, entendida ésta como una norma formal de aplicación general. De esta manera, la interpretación “debe dar respuesta a la pregunta de qué contenido hay que dar a la norma * Funcionario de las Naciones Unidas. Las opiniones aquí expresadas son enteramente personales y no necesariamente reflejan el punto de vista de las Naciones Unidas.

2DOCTRINA individual de una sentencia judicial o de una resolución administrativa, al deducirla de   1 la norma general de la ley para su aplicación al hecho concreto” . Esta definición de la interpretación jurídica es brindada por Hans Kelsen y caracteriza, en general, el proceso de interpretación en los países que forman parte de la familia del derecho continental. Dicho de otro modo, los jueces deben basar sus sentencias en la ley. Cuando resuelven un caso, los jueces deben determinar cuáles son los hechos relevantes a ser tenidos en cuenta, deben calificar jurídicamente esos hechos; luego, los jueces deben determinar qué ley es aplicable a esos hechos; y, finalmente deben decidir cuál es la solución para el caso deduciéndolo de lo establecido en la norma general. En este sentido, la escuela de la exégesis sostuvo que hay sólo una forma posible de interpretación de la ley. Según la exégesis, el juez debe subsumir el caso concreto en la norma general (el axioma), y deducir de allí la única posible conclusión lógica, que   2 resultará en la solución del caso . La escuela de la exégesis fue la manifestación jurídica de la Revolución Francesa, y su absoluta sumisión a la ley y en particular a los Códigos, como la más importante y casi exclusiva fuente del derecho, es explicada por los fundamentos políticos y filosóficos de la Revolución. La ley era ahora el producto de la razón, pero también el producto de la voluntad del legislador, quien representaba al pueblo. La ley, como fuente diferente y opuesta a las costumbres y a los decretos reales del Antiguo Régimen, era un producto al mismo tiempo racional y democrático; ahora todos los hombres serían iguales ante la ley; formalizándose así el principio de igualdad y el principio de legalidad. Tener una sola ley general, escrita, pública y uniforme, aplicable a todos los ciudadanos y en todo el territorio del Estado, garantizaba no sólo protección contra la arbitrariedad del gobierno, sino también la predictibilidad y la razonabilidad requeridas para llevar ade  3 lante negocios comerciales . Sin perjuicio de la validez de los principios antes mencionados, las corrientes actuales de pensamiento jurídico han demostrado que la teoría de la interpretación de la escuela de la exégesis estaba equivocada; y que en realidad los jueces gozan de un poder discrecional más o menos amplio al momento de interpretar y aplicar una norma jurídica. Para Kelsen, este grado de discreción de los jueces escapa del ámbito de las ciencias jurídicas y pasa al ámbito “político”. Kelsen sostiene que no hay un único método posible de interpretación. El intérprete puede utilizar el método gramatical o tratar de determinar la voluntad del legislador; el intérprete puede realizar una interpretación sistemática o una interpretación literal. Todos estos métodos son igualmente válidos   1  KELSEN,

Hans, Teoría pura del derecho, R. J. Vernengo (trad.), Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979, p. 349.   2  Para un detallado análisis de la escuela de la exégesis, ver CIURO CALDANI, Miguel Á., Lecciones de historia de la filosofía del derecho, vol. III-I, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1993, ps. 20-24.   3  Conf. GIRÓN TENA, José, Tendencias actuales y reforma del derecho mercantil, Civitas, Madrid, 1986, ps. 28-29. Para la relación entre el derecho consuetudinario y el principio de legalidad ver RICHARD, Efraín H. - ROMERO, José I., “Los usos y costumbres en perspectiva actual”, RDCO 30-175 a 180, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 549-550. AbeledoPerrot ©

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desde el punto de vista jurídico, y la decisión de elegir uno u otro dependerá de una de  4 cisión “política” del juez . Más recientemente, las modernas teorías de la interpretación han demostrado que el proceso de decisión judicial es aún más complejo. Este proceso no es sólo lógico sino también dialógico; e incluye no solamente factores normativos y fácticos sino también factores económicos y sociológicos, y consideraciones teleológicas y valorativas. Estas modernas corrientes de interpretación han aceptado el desafío planteado por Kelsen y están tratando de proveer una explicación científica al proceso de deci  5 sión judicial . Más allá de cuál sea la explicación final sobre el proceso de interpretación judicial, hay un hecho indiscutido: en los modernos Estados democráticos los jueces deben basar sus decisiones en la ley. Este requisito está establecido en las Constituciones na  6 cionales , en los Códigos Procesales —cuando establecen los requisitos de las senten  7 cias—   y en los recursos de apelación extraordinaria, que permiten la nulificación de las sentencias que no han sido dictadas según los principios establecidos en los Códi  8 gos Procesales . Desde otra perspectiva, esta forma de razonamiento jurídico es el producto final y sofisticado de un largo proceso histórico. Las raíces del pensamiento jurídico y de la ciencia jurídica “continental” fueron inicialmente desarrolladas por la escolástica al intentar sistematizar el derecho canónico. Este método de la ciencia jurídica fue luego continuado y mejorado por los glosadores y los postglosadores al intentar sistematizar el recién “renacido” derecho romano; de allí pasó a la escuela de la exégesis y luego,   9 con variantes, llegó hasta nuestros días .   4  KELSEN,

Hans, Teoría pura..., cit., ps. 351-353. una descripción de las actuales tendencias sobre la interpretación ver ARIZA, Ariel, En torno al razonamiento judicial en derecho privado, JA 2004-I-1038/1052.   6  En el caso de la Argentina, el art. 19, CN, establece que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Para la interpretación de este artículo ver RICHARD, Efraín H. - ROMERO, José I., “Los usos y costumbres...”, cit.   7  El art. 163, CPCCN, establece que: “La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: (...) 3) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5) Los fundamentos y la aplicación de la ley. 6) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”. Además el art. 34, CPCCN (deberes de los jueces) establece que los jueces deben “4. Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia...”.   8  Por ejemplo, el art. 1º.3, ley 7055 de la provincia de Santa Fe, que regula el recurso de inconstitucionalidad.   9  Para los aspectos relacionados con la escolástica ver MOLITOR, Erich - SCHLOSSER, Hans, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Ángel Martínez Sarrión (trad.), Bosch, Barcelona, 1980, ps. 22-23. Para el método de los glosadores ver MAGALLÓN IBARRA, Jorge M., El   5  Para

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4DOCTRINA El desarrollo de la ciencia jurídica continental presenta dos particularidades esenciales. La primera es el rol crucial que las universidades medievales jugaron en este proceso. En efecto, el derecho romano sería estudiado en las universidades y diseminado a lo largo y ancho del continente europeo a través de la enseñanza universitaria. De esta manera, su terminología, conceptos, clasificaciones, y categorías, devendrían los términos, conceptos, clasificaciones y categorías utilizados por los juristas europeos. Esta forma de razonar, estudiar y enseñar el derecho contribuiría definitivamen  10 te en la formación de la familia jurídica “continental” . La otra particularidad esencial está dada por el hecho de que esta nueva ciencia jurídica se desarrolló para estudiar el ius civile romano como derecho privado. En la Edad Media, diversos acontecimientos políticos llevaron el desarrollo del derecho público hacia otras direcciones, mientras que el derecho canónico —aunque también por supuesto influenciado por el derecho romano— tenía su campo específico de aplicación. Por su parte, el ius civile romano permaneció latente por un tiempo y finalmente renació como un derecho general para la vida privada ordinaria, como el derecho común. “El derecho romano, el ordenamiento civil [ha] sido la base por antonomasia de la ciencia jurídica.   11 La ciencia jurídica (...) versaba sobre este derecho común y privado” . A través de este proceso de recepción y difusión el ius civile devino en el ius commune de Europa continental. Sin embargo, la consolidación de los Estados nacionales durante los siglos XVII y XVIII requirió, juntamente con un gobierno central y un ejército unificado, también un solo derecho nacional. En consecuencia, el ius civile transnacional fue incorporado en las leyes nacionales y, específicamente, en los Códigos. Este proceso de nacionalización del ius civile rompió su universalidad originaria. El Código Civil francés de 1804 fue el ejemplo paradigmático de este nuevo movimiento codificatorio. Este Código tuvo una tremenda influencia en toda Europa y en América Latina, en particular en el Código Civil argentino de 1881.

2. Ius mercatorum Mientras el viejo derecho romano renacía de sus cenizas, por motivos diferentes, en diferentes lugares, con otros protagonistas y utilizando un método diverso, pero aproximadamente durante la misma época, nuevos usos y costumbres comenzaron a desarrollar una nueva rama del derecho: el derecho comercial. Entre las razones de esta inicial separación se encuentran los factores sociológicos. En efecto, el comercio, en un sentido cercano a su significado actual, nació en algún momento entre la alta y la tardía Edad Media. Y, juntamente con el comercio, nació la necesidad de su regulación específica. Esta situación era completamente diferente   12 durante el Imperio Romano . El lugar de nacimiento no fue ya el cubículo de los canonistas ni las aulas de la universidad. renacimiento medieval de la jurisprudencia romana, Universidad Autónoma de México, México, 2002, ps. 146-150.   10  Conf. DAVID, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1968, p. 37.   11  GIRÓN TENA, José, Tendencias actuales..., cit., ps. 26-27.   12  Conf. PIERGIOVANNI, Vito, “Derecho mercantil y tradición romanística entre medioevo y Edad Moderna. Ejemplos y consideraciones”, en Petit, Carlos, et al., Del ius mercatorum al derecho mercantil, Petit - Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 75. AbeledoPerrot ©

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El lugar del nacimiento del derecho comercial fue la propia casa de los comerciantes, donde ellos mismos practicaban su profesión. Los principales protagonistas ya no fueron los profesores de derecho y sus estudiantes sino los mismos comerciantes. Y el método ya no fue el estudio y el comentario del derecho romano, sino la práctica del comercio y el desarrollo de prácticas comunes. Estas prácticas se referían al intercambio comercial y al desarrollo de las herramientas necesarias para este fin. Las principales herramientas eran las cartas y otros documentos utilizados para la oferta, el pedido y la aceptación de productos y cosas; en pocas palabras, para el intercambio de mercaderías. Estas cartas constituirán una clase específica de correspondencia comercial, cargada también de significado jurídico. La continua comunicación a través del intercambio de cartas contribuirá decisivamente a la creación y desimanación de prácticas comunes a todos los comerciantes,   13 en un ir y venir de doctrina legal y práctica comercial . Gradualmente, estas prácticas comunes irán desarrollando usos, costumbres y reglas que se aplicarán específicamente a los comerciantes y a la actividad por éstos desarrollada: el comercio. Como se vio, estos usos y costumbres se desarrollaron independientemente de los modelos del derecho romano y fueron aplicados por tribunales especiales compuestos por los mismos comerciantes en lugar de jueces profesionales con educación legal. Estos tribunales comerciales fueron también independientes de los tribunales ordinarios y algunos de ellos estaban ubicados en las mismas ferias donde los comerciantes se reunían para comprar y vender. La naturaleza ad hoc y temporaria de estos tribunales los forzaría a resolver los conflictos entre comerciantes de manera rápida y flexible, aplicando principios de informalidad, buena fe, y respeto a las promesas orales. Estas nuevas reglas comerciales fueron comunes a todos los comerciantes sin distinción de nacionalidad o lugar de trabajo, y por ello mismo adquirieron cierta universalidad. Sin embargo, a la par del ius civile, alrededor del siglo XVII, el ius mercatorum empezó a ser también absorbido por el derecho real, esto es por el derecho del incipien  14 te Estado-Nación .

3. La civilización del derecho comercial En España, los usos y costumbres comerciales fueron reconocidos oficialmente por las famosas Ordenanzas de Bilbao de 1737, emitidas por el rey. Estas ordenanzas se convertirían en el derecho comercial de España y sus colonias. Más tarde, en 1794, nuevos tribunales comerciales llamados “Consulados” fueron establecidos en Buenos Aires y en otras ciudades del imperio español. Estos tribunales debían aplicar las Ordenanzas de Bilbao para resolver los conflictos entre comerciantes, y sólo en casos de lagunas estos tribunales estaban autorizados a recu  15 rrir a las leyes de Indias o a las leyes de Castilla .   13  Conf. PETIT, Carlos, “Mercatura y ius mecatorum. Materiales para una antropología del comerciante premoderno”, en Petit, Carlos, et al., Del ius mercatorum..., cit., p. 58.   14  Este proceso es relativamente diferente en los países del common law, por todo ver LE PERA, Sergio, Common law y lex mercatoria, Astrea, Buenos Aires, 1986.   15  Conf. MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado elemental de derecho comercial, vol. I, 3ª ed., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1963, p. 8. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

6DOCTRINA Los jueces del Consulado no eran abogados de profesión sino comerciantes, y las partes del proceso tenían que actuar por ellas mismas, esto es, sin representación le  16 gal . Sólo en casos muy raros y complejos tanto las partes como los jueces podían pedir el consejo de un abogado. El proceso ante el Consulado era breve, informal y en general, oral. Las partes debían presentar sus demandas y contestaciones de forma “breve y simple”. La documentación y los testigos debían ser examinados en la misma   17 audiencia, después de la cual los jueces debían dictar sentencia . El derecho sustancial aplicado por el Consulado era básicamente las Ordenanzas de Bilbao, y las decisiones de los jueces debían estar basadas en la “verdad sabida y   18 buena fe guardada” . Esto es, la decisión final debía ser consistente con la forma del proceso. Siendo éste informal, sin argumentación legal y sin abogados, tendiente principalmente a la clarificación de los hechos, la decisión debía ser escrita “con palabras concisas y claras, sin poder usar en ellas de textos, autoridades ni alegatos, ni razones en que fundar la decisión, y procediendo sólo con la verdad sabida y la buena fe guardada a estilo de comercio...”, de acuerdo con el texto de la Ordenanza del Consulado de Burgos   19 de 1766, que es más explícita que la del Consulado de Buenos Aires en esta materia . En otras palabras, la sentencia no estaba basada en normas legales formales, sino   20 en los usos comerciales y en los parámetros de buena conducta comercial . Esta frase “verdad sabida y buena fe guardada” expresa de alguna manera la idea de la aequitas mercatoria, que eran mucho más que un criterio interpretativo, era una verdadera fuente del derecho, independiente de otras fuentes y, en ocasiones, la úni  21 ca fuente utilizada para resolver estos casos . Fue recién en 1862 cuando el nuevo Código de Comercio entró en vigencia en todo el territorio de la República Argentina, reemplazando las Ordenanzas de Bilbao. El mismo año en Buenos Aires también fueron creados nuevos tribunales de justicia comerciales en reemplazo del Consulado. Estos nuevos tribunales estuvieron ahora a cargo de abogados de profesión, en lugar de a cargo de comerciantes legos. Estos jueces profesionales debían aplicar ahora las mis  16  “...se

desechará todo lo que huela a sutilizas y formalidades del derecho, y se atenderá sólo a la verdad y buena fe”, dice el art. XVI, Real Cédula de Erección del Consulado de Buenos Ayres.   17  Conf. CRUZ BARNEY, Óscar, El régimen jurídico de los consulados de comercio indianos: 1784-1795, UNAM, México, 2001, ps. 83-88.   18  El art. V, Real Cédula de Erección del Consulado de Buenos Ayres, establece: “En los juicios se ha de proceder siempre a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada...”, Real Cédula de Erección del Consulado de Buenos Ayres expedida en Aranjuez enero de MDCCXCIV, disponible en CRUZ BARNEY, Óscar, El régimen..., cit., p. 175. La “verdad sabida” significaba la verdad probada en el proceso, mientras que “buena fe” significaba la confianza en que la otra parte se comportaría como era ordinariamente de esperar; conf. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José L., “La especialización judicial. La jurisdicción mercantil”, en Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para Jueces y Fiscales de América Latina, Antigua, Guatemala, 2004, p. 5, en www.oepm.es/cs/OEPMSite/contenidos/ponen/sem_jueces_04/Modulos/concepcion_especialización.pdf.   19  Cit. por CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José L., “La especialización...”, cit., p. 2.   20  Conf. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José L., “La especialización...”, cit., p. 3.   21  Conf. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José L., “La especialización...”, cit., p. 3; en el mismo sentido GIRÓN TENA, José, Tendencias actuales..., cit., p. 94. AbeledoPerrot ©

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mas reglas procesales que los tribunales civiles y fueron organizados siguiendo la misma estructura de los tribunales civiles. Y, lo más importante, ahora los nuevos jueces profesionales tenían que basar sus sentencias —a la par que los jueces civiles— en la   22 ley: el Código de Comercio . En las provincias argentinas, una vez que el Consulado fue cerrado hubo varios intentos de crear tribunales profesionales comerciales para reemplazarlos. Sin embargo, finalmente la jurisdicción comercial fue unificada con la jurisdicción civil. De esta manera, el proceso de “nacionalización” del derecho comercial en las provincias fue definitivamente más fuerte que en Buenos Aires. En las provincias, el derecho comercial no sólo era aplicado siguiendo el Código Procesal Civil sino también por jueces profe  23 sionales civiles . El proceso anteriormente desarrollado muestra cómo la forma de razonar en el derecho comercial fue inicialmente distinta a la forma de razonar en el derecho civil. Es sólo a fines del siglo XIX cuando se decidió crear tribunales comerciales profesionales, a cargo de jueces con educación legal, quienes debían aplicar las mismas normas procesales que los jueces civiles, y en el caso de las provincias se decidió la directa unificación de la jurisdicción civil con la comercial. Luego, todo cambió. Los nuevos jueces comerciales “profesionales” tuvieron que resolver problemas legales comerciales. ¿Cómo lo hicieron? En más de un sentido, estos nuevos jueces trasplantaron la ciencia jurídica “civil” y la insertaron en el ámbito del derecho comercial. Sin embargo, el espíritu y la racionalidad del derecho comercial logró sobrevivir y se desarrolló en una diferente, particular y autónoma rama del dere  24 cho privado .

4. La comercialización del derecho civil Desde una perspectiva actual es posible observar que el derecho comercial no sólo ha sobrevivido a los intentos de “civilización”, sino que parecería que ha resurgido más fuerte. En realidad, parecería que estamos en presencia de un proceso de “comercia  25 lización” del derecho civil .   22  Ver FERNÁNDEZ, Héctor, “Ideas para una reconstrucción metodológica del derecho mercantil”, RDCO 2002-839, AP 0021/000214.   23  Para el proceso de establecimiento de los tribunales profesionales en la Ciudad de Buenos Aires y en las provincias, ver DÍAZ CONSUELO, J. M., Código de Comercio..., cit., ps. 24-38.   24  Para una explicación detallada de las relaciones entre el derecho civil y el derecho comercial, ver FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ Leo, Osvaldo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 2-4; y DÍAZ CONSUELO, J. M., Código de Comercio..., cit., ps. 58-63. Algunos autores sostienen que la autonomía del derecho comercial está basada en su particular objeto, fuentes, y principios. Esta autonomía llevaría entonces también a una particular teoría de la interpretación jurídica comercial. En efecto, cada rama del derecho parecería utilizar particulares y diferentes principios interpretativos (conf. ARIZA, Ariel, En torno al razonamiento..., cit., p. 1040). Aun así, y teniendo en cuenta la unidad del sistema jurídico, las diferentes teorías de la interpretación deberían converger hacia ciertos principios básicos comunes.   25  Ver KOZOLCHYK, Boris, “The commercialization of civil law and the civilization of commercial law”, Louisiana Law Review, vol. 40, n. 1, autumn, 1979, p. 37. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

8DOCTRINA Como se demostró en los capítulos precedentes, el origen y desarrollo del derecho comercial han sido diferentes a los del derecho civil. Esta separación original determinó las formas de regulación de la actividad económica privada en los países del derecho continental, la que desde entonces ha estado sujeta a dos marcos regulatorios diferentes: el derecho civil y el derecho comercial. Sin embargo, estos ámbitos de aplicación no están totalmente separados; por el contrario, existe una fluida relación entre ellos. A veces, la relación entre el derecho comercial y el derecho civil es dialéctica, a veces cooperativa y otras competitiva. Pero, en todo momento, los canales de comunicación entre ellos están abiertos. Después de todo, tanto el derecho civil como el derecho comercial son ramas del derecho privado   26 y, como tales, se aplican a la regulación de un aspecto de la vida privada . Como se vio previamente (apart. II.1.), varios factores indujeron una “civilización” del derecho comercial. Sin embargo, como también se dijo antes, actualmente se está produciendo un cambio en sentido contrario; la corriente está ahora dirigiéndose hacia   27 la “comercialización” del derecho civil . No obstante, el actual proceso de comercialización comenzó a manifestarse hace tiempo. Un ejemplo de ello está dado por la transición desde la teoría subjetiva de los actos de comercio hacia la objetiva. Este cambio teórico y legislativo produjo la inclusión no sólo de los comerciantes profesionales sino también de los no comerciantes, esto es, de ordinarias personas privadas, bajo el ámbito de aplicación personal del de  28 recho comercial . Una más reciente manifestación de este proceso de comercialización está dada por el desplazamiento de los contratos civiles por los contratos comerciales. Teniendo en cuenta que prácticamente todos los contratos son practicados con ánimo de lucro (arts. 8 y 450, CCom. argentino), éstos quedan encuadrados bajo el ámbito de aplicación material del derecho comercial, con la excepción de los contratos de consumo que quedan sujetos a una regulación especial, pero también fuera del Código Civil. En este mismo sentido, el desplazamiento de la sociedad civil regulada en el Código Civil, por la sociedad comercial, regulada por la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales también constituye otro indicio de “comercialización” del derecho civil. Más aún, la creciente importancia del arbitraje comercial internacional, que en ciertos casos desplaza la jurisdicción nacional ordinaria, es aun otra muestra de la dirección de   29 este proceso . A los fines de este estudio, la importancia adquirida por una de las fuentes prototípicas del derecho comercial, como lo es la costumbre jurídica, también debe resaltarse. Como será analizado seguidamente, en muchos casos los usos y costumbres comerciales desplazan también a la ley nacional civil.

  26  Ver

ASCARELLI, Tulio, Iniciación al estudio del derecho mercantil, Evelio Verdera y Tulles (trad.), Bosch, Barcelona, 1964, ps. 29-47.   27  Ver GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, t. I, Imprenta Aguirre, Madrid, 1972, p. 26.   28  Ver BROSETA PONT, Manuel, Manual de derecho mercantil, Tecnos, Madrid, 1971, ps. 41-48.   29  En el caso de América Latina, Brasil (lei 9307/1996), Bolivia (ley 1770/1997), Paraguay (ley 1879/2002), Chile (ley 19.971/2004), y Perú (dec. leg. 1071/2008) han sancionado nuevas leyes de arbitraje comercial basadas principalmente en la Ley Modelo de la CNUDMI. AbeledoPerrot ©

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Teniendo en cuenta tal contexto, este estudio analizará cómo los jueces nacionales determinan, interpretan y aplican el así llamado derecho comercial transnacional. A estos fines, se analiza cuatro diferentes sentencias judiciales.

III. JURISPRUDENCIA 1. Caso 1: “ABN AMRO Bank v. Guerrero SA”  30 a) El caso ABN AMRO Bank (el demandante) presentó una demanda contra la empresa Guerrero SA (el demandado). El demandante alegó que él había actuado como banco confirmador en una operación de crédito documentado en la cual el demandado (el ordenante del crédito) requirió al Banco Feign (el banco emisor) que abriera un carta de crédito. Luego el banco emisor no cumplió con sus obligaciones, por lo que ahora el de  31 mandante reclama el pago del crédito al demandado . En su respuesta, el demandado negó cualquier tipo de vínculo jurídico con el demandante, sosteniendo que él había pedido abrir una carta de crédito al banco Feign, pero no al ABM AMRO Bank (el demandante). El primer paso del Juzgado Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, provincia de   32   33 Santa Fe, fue calificar   el contrato de crédito documentado internacional . Luego, el juez sometió el crédito documentado al derecho aplicable, que en este caso fueron las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentados (RUU 500) de la CCI. El juez llegó a esta conclusión basado en la expresa elección de las partes de las RUU 500 como el derecho aplicable al contrato. Pero además, el juez consideró que las RUU   30  Juzg. Civ. y Com. Rosario, n. 12, 1/2/2001, in re “ABN AMRO Bank v. Oscar Guerrero SA s/demanda”, RDCO 216-218-221, con comentario de Alejandro A. Menicocci, disponible en fallos.diprargentina.com/2008/05/abn-amro-bank-c-oscar-guerrero-1.html.   31  Crédito documentado es todo acuerdo, cualquiera que sea su denominación o descripción, por el que un banco (“banco emisor”), obrando a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente (“ordenante”) o en su propio nombre: 1) se obliga a hacer un pago a un tercero (“beneficiario”) o a su orden, o a aceptar y pagar efectos librados por el beneficiario; o 2) autoriza a otro banco para que efectúe el pago, o para que acepte y pague tales efectos; o 3) autoriza a otro banco para que negocie, contra la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del crédito; conforme a lo establecido por el art. 2º, Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentados (RUU) (UCP 500), 1993, de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).   32  Éste es el primer paso tomado por los jueces en todos los casos analizados en este estudio. “Calificación” significa the allocation of the question rose by the factual situation before the court to its correct legal category. Conf. NORTH, Peter M. - FAWCETT, James J., Cheshire and North’s Private International Law, Butterworths, London -Edinburgh- Dublin, 1992, p. 44.   33  La internacionalidad del contrato está dada por el domicilio de una de las partes: el demandante está domiciliado en el exterior, en Canadá. Para la determinación de los criterios de internacionalidad en los contratos, ver Lorenzo Idiarte, Gonzalo L., “¿Cuándo un contrato es internacional? Análisis desde una perspectiva regional”, en Samtleben, Jurgen - Kleinheisterkamp - Lorenzo Idiarte, Gonzalo (eds.), Avances del derecho internacional privado en América Latina: “liber amicorum”, Fundación de la Cultura Universitaria, Uruguay, 2002, ps. 105-132. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

10DOCTRINA 500 eran también aplicables como costumbre jurídica. El juez sostuvo que el crédito   34 documentado “carece de regulación estatal” y que “este contrato se encuentra regulado por las Reglas y Usos Uniformes relativos a Créditos Documentados Recopilados por la Cámara de Comercio Internacional, puesto que constituye ya costumbre mercantil bancaria cuya fuente estriba en la misma observancia espontánea de esos usos por los comerciantes y banqueros en sus contratos internacionales. Se trata de un derecho consuetudinario autocreado (...) reiteradamente cumplidos según sus cláusulas en de  35 terminado espacio económico del mundo” . En esta línea de argumentación, el juez, siguiendo la teoría clásica de derecho civil, recordó que las normas consuetudinarias tienen que reunir ciertos requisitos para ser consideradas normas jurídicas. El juez sostuvo que las normas consuetudinarias tienen que ser observadas constante y uniformemente, y que al mismo tiempo tienen que ser cumplidas como si fueran normas jurídicas. Sólo cuando todos estos requisitos han sido cumplidos, sostuvo el juez, una norma consuetudinaria puede considerarse que es una norma jurídica. Para probar la existencia de la norma consuetudinaria el juez se basó en los testimonios brindados por dos testigos. El primer testigo explicó que las RUU se aplican ordinariamente a las operaciones de crédito documentado. Mientras que el segundo testigo sostuvo que el demandado era un comerciante profesional y un importador y exportador que tenía experiencia en el área y que había realizado muchas operaciones de este tipo. El juez entonces consideró que el demandado, siendo un comerciante profesional, debió haber conocido que los créditos documentados están regidos por las   36 RUU .Luego, el juez volvió al primer argumento relativo a la autonomía de la voluntad. El juez sostuvo que las partes pueden elegir derecho extranjero para regir su contrato internacional. Pero, agregó que “el derecho elegido no necesariamente tiene que ser un derecho estatal. la lex mercatoria no carece de carácter jurídico por el mero hecho de no ser un derecho nacional: los usos y las reglas uniformes del crédito documentario, al igual que los incoterms de la Cámara de Comercio Internacional, constituyen un derecho material al cual nuestros tribunales, en forma ininterrumpida, han otorgado valor normativo, debiendo los tribunales aplicar las normas materiales convenidas   37 e interpretadas conforme a las normas consuetudinarias del comercio internacional” . Por último, el juez utilizó un argumento más y también aplicó la analogía. De acuerdo con el art. 16, CCiv., el juez sometió al contrato de crédito documentado a las reglas del mandato. El juez concluyó que aun considerando el crédito documentado como si fuera un contrato de mandato, la solución del caso hubiese sido la misma, en razón de que ambos regímenes legales (las RUU y el Código Civil) regulan este tipo de operaciones de una manera muy similar, si no idéntica. Finalmente el juez condenó al demandante a pagar. La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia del juez de primera instancia. Sin embargo, la Cámara confirmó la sentencia basándose sólo en un argumento: la auto  34  “ABN

AMRO Bank v. Oscar Guerrero SA”, consid. 2º. AMRO Bank v. Oscar Guerrero SA”, consid. 4º.   36  Aunque no es aplicable a este caso, el juez parece estar siguiendo el criterio establecido por el art. 9º, Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980.   37  “ABN AMRO Bank v. Oscar Guerrero SA”, consid. 11.   35  “ABN

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nomía de la voluntad de las partes. La Cámara sostuvo que las partes habían someti  38 do el contrato a las RUU y al derecho material que las RUU establecen para el caso .

b) Análisis En este caso, el juez utilizó tres diferentes argumentos legales para justificar la aplicación de las RUU al contrato de crédito documentado. Primero, el juez sometió el contrato a las RUU basado en la autonomía de las partes. Este argumento hubiese sido suficiente para justificar la aplicación de las RUU, ya que la autonomía de las partes para elegir el derecho aplicable a un contrato internacional está permitida por el Código Civil (arts. 1197 y 1212), está reconocida por la ju  39   40 risprudencia   y está reconocida también por la doctrina . Hay que remarcar que la autonomía de la voluntad fue el único argumento utilizado por la Cámara de Apelaciones para confirmar la sentencia de primera instancia. Sin embargo, el juez utiliza también un segundo argumento para justificar la aplicación de las RUU: el juez sostuvo que las RUU son aplicables como derecho consuetudinario. Debe remarcarse que en este caso, el juez no hizo una mera referencia formal relativa a la aplicación del derecho consuetudinario, sino que también —siguiendo la doctrina civilista clásica—  41 probó la existencia y la validez del derecho consuetudi  42 nario por medio de testigos . No está claro en el texto de la sentencia por qué, después de haber basado la elección del derecho aplicable en la autonomía de la voluntad, el juez también sintió la necesidad de introducir un segundo argumento en apoyo de su decisión. Probablemente este segundo argumento fue introducido por el juez para justificar la selección no ya de un derecho estatal sino —en los términos de la sentencia— de un “derecho no nacional”. Incluso, el juez fue más lejos y teorizó sobre los fundamentos de la lex mercatoria, basándola en las “normas consuetudinarias del comercio internacional”. Finalmente, el juez recurrió a un tercer argumento para justificar su decisión. El juez tuvo en cuenta que el crédito documentado no está regulado por la legislación argentina, ni en el Código Civil, ni en el Código de Comercio. El crédito documentado es un contrato atípico o innominado.   38  Sent. de la C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, 24/12/2002, “ABN AMRO Bank v. Oscar Guerrero SA s/demanda”, RDCO 216-218-221, disponible también en fallos.diprargentina. com/2008/05/abn-amro-bank-c-oscar-guerrero-2.html.   39  En un caso diferente, la Corte Suprema de Justicia de Argentina (Corte Sup.) sostuvo la aplicación de las RUU en virtud tanto de “la autonomía de las partes en los contratos internacionales cuanto en la costumbre y la práctica sobre el crédito documentado (arts. 207 y 218, inc. 6º, CCom.)”. Corte Sup., 23/3/2004, in re “Equipamientos Mecánicos Damcar Limitada v. Empresa Transporte Nihuil”, voto del juez Boggiano, consid. 3º, en Fallos 327:645 y AP 70021083.   40  Para un análisis sobre la autonomía de las partes en Argentina, ver BOGGIANO, Antonio, Derecho internacional privado, 3ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1991, p. 255 et seq.   41  Para un análisis de la doctrina civilista clásica sobre la costumbre jurídica ver LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, vol. II, 16ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 68 et seq.   42  Por el contrario, comparar con la forma en que la costumbre es introducida en los casos 3 y 4 desarrollados abajo. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

12DOCTRINA ¿Cómo se deben regular entonces los contratos innominados? De acuerdo con el art. 16, CCiv., cuando los jueces se encuentran con situaciones que no están reguladas, ellos deben aplicar a la situación no regulada las reglas aplicables a una situación semejante para la que sí hay regulación positiva. Este proceso se denomina analogía. Si aun así no es posible encontrar la regulación aplicable, los jueces deben resolver el caso de acuerdo con los principios generales del derecho. En el caso bajo análisis, el juez sostuvo que el contrato de crédito documentado puede ser asimilado al contrato de mandato, el que sí está regulado por el Código Civil. El juez entonces determinó que si el caso fuera resuelto por la aplicación de las normas del mandato, el resultado hubiese sido el mismo. Como se vio, el juez utilizó tres diferentes argumentos legales para fundamentar su decisión. Aplicó las RUU basado en la autonomía de las partes, aplicó las RUU como normas consuetudinarias, y aplicó la analogía; indicando en cada caso que la aplicación de cualquiera de estos argumentos llevaba al mismo resultado. Así, el juez dedujo la solución del caso de la ley: los arts. 1197 y 1212, CCiv., permiten la autonomía de la voluntad de las partes para elegir el derecho aplicable a un contrato internacional. Las partes eligieron entonces un derecho específico, aunque “no nacional” —las RUU— y este derecho establece que el ordenante de un crédito (el demandado) es un deudor solidario hacia el banco confirmante (el demandante), por lo tanto debe pagar. O bien, existe una norma consuetudinaria válida (que es uniforme, general, constante y regularmente observada, y que fue probada por testigos): las RUU. Estas normas establecen que el ordenante de un crédito documentado está obligado a pagar al banco confirmante sea cual sea el comportamiento del banco emisor, por lo tanto el demandado debe pagar. O bien, el contrato de crédito documentado no está regulado por el derecho argentino; pero el art. 16, CCiv., establece que estos casos deben resolverse por la analogía. En este caso concreto el contrato análogo es el mandato. Las reglas del mandato establecen que el mandatario tiene dos obligados solidarios; por lo tanto el demandado debe pagar. Es necesario reiterar que cuando el juez aplicó las RUU como derecho consuetudinario, no sólo hizo una mera referencia a ello sino que también probó su existencia de acuerdo con lo establecido por la doctrina civilista tradicional, esto es siguiendo un criterio del derecho civil. Una vez que la existencia de la norma (consuetudinaria) fue establecida y determinada, luego el juez siguió un proceso deductivo para   43 llegar a la solución del caso . ¿Por qué el juez siguió este método de razonamiento? Porque éste es básicamente un tribunal civil, el que durante el proceso de unificación de las jurisdicciones civiles y comerciales en las provincias argentinas fue asignado a resolver también casos comerciales. Naturalmente, estos tribunales continuaron aplicando su propio método de   44 resolución de casos civiles, extendido ahora también a casos comerciales .

  43  Puede resultar interesante remarcar en este lugar que el juez utilizó cinco referencias a la doctrina jurídica y ocho referencias a precedentes jurisprudenciales en apoyo a sus argumentos.   44  Sobre el proceso de la unificación de la jurisdicción civil y la comercial, ver arriba, apart. II. AbeledoPerrot ©

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2. Caso 2: “Banco Velox v. Banco Sudecor Litoral”  45 a) El caso Esta sentencia discute la aplicabilidad de una norma consuetudinaria a una operación bancaria. El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán a través de un recurso de casación contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tucumán. El recurso de casación es una apelación constitucional que es admisible en casos donde la validez de la sentencia apela  46 da es cuestionada porque violaría una norma legal . El Banco Sudecor Litoral SA (el apelante) sostuvo que el régimen legal de los cheques certificados establecido por la ley 24.452 determina ciertas condiciones y formalidades que este tipo especial de cheques debe cumplir. Sin embargo, el apelante sostuvo que la Cámara —el tribunal apelado— aplicó una supuesta norma consuetudinaria modificando dicha ley. De acuerdo con esta supuesta norma consuetudinaria, si el gerente del banco girado firma y sella al reverso del cheque, lo que en algunas ocasiones se acompaña con el sello o leyenda “conformidad” o brinda un conforme personal o telefónico, esto sería suficiente para formalizar un cheque certificado. Es decir, la existencia de fondos depositados para cubrir el pago estaría garantizada por el banco, mientras que de acuerdo con el texto de la ley habría otras y diferentes formalidades que cumplir a tales fines. El apelante sostuvo que la sentencia de Cámara aplicó esta norma consuetudinaria que en realidad no existía, ya que no había habido uniformidad, ni generalidad, ni repetición de cierta conducta, y por lo tanto no se había formado una costumbre jurídica. En cualquier caso, el apelante sostuvo que una norma consuetudinaria de este tipo hubiese sido contra legem, y por lo tanto contra lo prescripto por el art. 17, CCiv. Sin embargo, la Corte Suprema sostuvo que la otra parte, el Banco Velox (el apelado), había probado con informes emitidos por otros bancos que existe una “práctica por usos y costumbres” de acuerdo con la cual los gerentes de los bancos garantizan la existencia de fondos en las cuentas bancarias firmando en el reverso de los cheques e insertando la leyenda “conforme”. Aunque el apelante sostuvo que algunos bancos no siguen esta práctica, la Corte Suprema sostuvo que para cumplir con el requisito de   47 “generalidad” de una práctica no era necesario “uniformidad” . Más aún, la Corte Suprema sostuvo que esta costumbre era praeter legem pero no contra legem, ya que está permitido crear a través de la autonomía de las partes y por usos y costumbres, otras formas diferentes de garantías bancarias, además de las expresamente establecidas por la ley 22.452 de Cheques. Esta afirmación está basada en el art. 19, CN, que establece que todo lo que no está expresamente prohibido está   48 permitido .   45  Corte Sup. Just. Tucumán, sala Civ. y Penal, 1/3/2005, in re “Banco Velox v. Banco Sudecor Litoral SA”, AP 35001673.   46  Conf. art. 815, CPCC Tucumán.   47  “Banco Velox v. Banco Sudecor Litoral SA”, consid. 4º.   48  “Banco Velox v. Banco Sudecor Litoral SA”, consid. 4. Comparar esta interpretación del art. 19, CN, con la interpretación brindada más arriba en el cap. II. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

14DOCTRINA La Corte Suprema agregó que no solamente los informes bancarios probaron la existencia de estos usos y prácticas sino que también las mismas partes habían rea  49 lizado varias operaciones bancarias entre ellas siguiendo las mismas prácticas . Estas prácticas entre las partes tienen su fundamento en el art. 1197, CCiv., que establece que los acuerdos entre las partes constituyen su propio derecho (autonomía de   50 la voluntad  ) y que este artículo del Código Civil no fue derogado por la ley 22.452 de Cheques. La Corte Suprema concluyó sosteniendo que “la gravitación de los usos y costum  51 bres en el derecho mercantil es una axioma que no requiere demostración” . Los usos están constituidos por la reiteración de formas de comportamiento espontáneas de los miembros de cierto grupo social. El requisito de la antigüedad es relativo, pero lo que   52 sí es esencial es la “voluntad de validez” . Además, en la costumbre jurídica, la Corte Suprema justificó su decisión en la teoría de la apariencia, la buena fe y la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium non valet). Finalmente la Corte Suprema rechazó el recurso de casación diciendo que la determinación de si una práctica constituye una costumbre es una cuestión de hecho, la que no está abierta a revisión a través de recurso de casación, el que sólo refiere a cuestiones de aplicación del derecho. La Corte Suprema confirmó la sentencia de la Cámara de Apelaciones y condenó al apelante a pagar compensación.

b) Análisis En este caso la Corte Suprema de Justicia de Tucumán actuó como corte de apelación de la Cámara Civil y Comercial. A diferencia del caso anterior (caso 1), éste es un caso “interno” o “nacional”, ya que todos los elementos de la relación jurídica están lo  53 calizados en el territorio de un solo Estado . La Corte Suprema confirmó la aplicación de la norma consuetudinaria aplicada por la Cámara. Como en el caso 1, la Corte Suprema consideró que la existencia de la norma consuetudinaria debía ser probada. El método de prueba utilizado por la Corte Suprema en este caso fueron informes producidos por otros bancos afirmando que la forma de garantizar la existencia de fondos en las cuentas bancarias utilizada por el gerente del apelado era una forma usual de operación bancaria. La Corte Suprema, entonces, siguió la doctrina civilista tradicional sosteniendo que una manera general, constante, y regular de comportamiento constituía una costumbre jurídica. La Corte   49  “Banco Velox v. Banco Sudecor Litoral SA”, consid. 6º. Comparar este criterio con lo establecido por el art. 9º, Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980.   50  Nótese en este caso la relación directa que existe entre la autonomía de la voluntad de las partes y el derecho consuetudinario. Nótese además cómo la Corte introduce la autonomía de las partes como un segundo argumento para justificar su decisión, al igual que en el caso 1, desarrollado más arriba.   51  “Banco Velox v. Banco Sudecor Litoral SA”, consid. 6º. Sin embargo, la Corte requiere su prueba. Nótese además la caracterización de la norma consuetudinaria como un “axioma”; sobre este punto ver lo desarrollado más arriba en la apart. II.   52  “Banco Velox v. Banco Sudecor Litoral SA”, consid. 6º.   53  Ver supra, nota 33. AbeledoPerrot ©

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Suprema agregó que no era necesario alcanzar el grado de “uniformidad” en la práctica en cuestión, sino que bastaba con que la práctica sea “general” para transformar dicha mera práctica en una costumbre jurídica. Como en el caso 1, aquí hay una concreta actividad judicial tendiente a establecer la existencia y la validez de la norma consuetudinaria en cuestión. La existencia de la norma es probada utilizando los diferentes medios de prueba previstos en el Código Procesal. Una vez que la norma está determinada, luego la solución del caso se deriva de ella. Como en el caso 1 también, la Corte Suprema sintió la necesidad de fundar su sentencia en argumentos jurídicos adicionales. Así, la Corte Suprema basó su sentencia también en la teoría de la apariencia, la buena fe, y la teoría de los actos propios. Debe remarcarse nuevamente que el mismo tipo de razonamiento fue utilizado en el caso 1 y en este caso, sin distinción entre la naturaleza “interna” o “internacional” de los contratos bajo análisis. Más aún, la naturaleza de los usos comerciales aplicada en ambos casos es la misma, sin perjuicio de que en el caso 1 se hace referencia a los “usos del comercio internacional” mientras que en este caso se refiere a las “prácticas del lugar”. En una palabra, la Corte Suprema confirmó la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Como en el caso 1, esta Cámara fue originalmente un tribunal “civil” que fue luego asignado a resolver casos comerciales, y al hacerlo siguió criterios de razonamiento civilistas.

3. Caso 3: “SGZ v. Productos e Insumos de Fitness SA”  54 a) El caso SGZ Bank Sudwestdeutsche Genossenchafts Zentralbank AF (el demandante) inició una demanda contra la empresa Productos e Insumos de Fitness SA (el demandado) reclamando el pago de U$ 68.650. La causa de la deuda reclamada era un crédito documentado que el demandado, como ordenante, solicitó abrir a Banco Mayo, el banco emisor. El demandante, como banco confirmador, pagó la carta de crédito al beneficiario. Sin embargo, el precio de la carta de crédito no fue luego reembolsado por el banco emisor ya que éste había quebrado. A raíz de esta situación, el demandante re  55 clama el pago al demandado, quien fue el ordenante del crédito .El demandado sostuvo que en realidad él ya había pagado la deuda, pero no al banco confirmador sino al banco emisor. El banco emisor corroboró esta afirmación sosteniendo que había habido dos operaciones diferentes: una entre el demandado y el banco emisor, y otra entre el banco emisor y el demandante (el banco confirmador). Por lo tanto, el demandado había ya pagado su deuda.El juez de primera instancia en lo Comercial de la Ciudad de   56 Buenos Aires calificó el contrato como un crédito documentado internacional , y, por   54  C.

Nac. Com., sala B, 9/5/2005, “SGZ Bank Sudwestdeutsche Genossenchafts Zentralbank AF v. Productos e Insumos de Fitness SA”, RDCO 216-2006, p. 195, con comentarios de J. Riva, disponible también en fallos.diprargentina.com/2007/03/sgz-bank-c-productos-einsumos-de.html.   55  Para una breve definición de crédito documentado, ver supra, nota 31.   56  La internacionalidad del contrato está dada por el lugar de la sede del demandante, que estaba localizado en el exterior, ver supra, nota 33. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

16DOCTRINA lo tanto, como una sola operación jurídica donde participaron múltiples partes. Consecuentemente el juez condenó al demandado a pagar. La sentencia fue confirmada por la Cámara de Apelaciones. La Cámara confirmó la calificación del contrato como un crédito documentado, y luego sometió el contrato al derecho que le era aplicable. En este caso, el derecho aplicable eran las RUU de la CCI. De acuerdo con estas reglas, el banco confirmante actúa en representación del ordenante (el demandado), y el ordenante asume todas las obligaciones y responsabilidades que surjan de las leyes y costumbres aplicables y debe compensar al banco de cualquier consecuencia derivada de ellas. La Cámara de Apelaciones justificó la aplicación de las UCP diciendo que la “fuerza vinculante de esas reglas para los intervinientes en la operatoria del crédito documentado está dada por los usos y costumbres universalmente observados. Y, en esa inteligencia, no existen en autos elementos jurídicos que contravengan tales usos, receptados por las reglas uniformes citadas. En especial, del texto del documento que instrumentó el crédito documentado no se colige la existencia de cláusulas o términos que establezcan consecuencias diferentes a las apuntadas supra, o bien que excluyan su aplicación (arg. arts.   57 217 y 218, inc. 6º, CCom.)” . La Cámara agregó que teniendo en cuenta que “las partes utilizaron con habitualidad esa modalidad para instrumentar la compraventa internacional de mercaderías   58 (...) las [RUU] revisten virtualidad jurídica para regir sus derechos y deberes” . En pocas palabras, la Cámara de Apelaciones falló de acuerdo con las RUU, condenando al demandado a pagar.

b) Análisis En primer lugar debe notarse que el primer paso en el proceso de razonamiento tanto por el tribunal de primera instancia como por el de segunda instancia fue califi  59 car el contrato como un crédito documentado . Sin embargo, el crédito documentado no está regulado por el derecho argentino, ni el Código Civil ni en el Código de Comercio. El crédito documentado es entonces un contrato atípico o innominado. ¿Cómo deben regularse entonces los contratos atípicos? De acuerdo con el art. 16, CCiv., cuando los jueces deben resolver situaciones para las cuales no hay regula  57  “SGZ

v. Productos e Insumos de Fitness SA”, consid. IV.e.11. v. Productos e Insumos de Fitness SA”, consid. IV.e.12. Debe notarse que en este caso no hay una referencia expresa a la autonomía de la voluntad de las partes. Por otro lado, este criterio de aplicación de usos y costumbres fue mantenido en otro caso por la Corte Suprema de Justicia de la Argentina. La Corte Suprema explicó la naturaleza del arbitraje, y elaboró las razones que pueden llevar a las partes a elegir el arbitraje como medio de resolución de conflictos. La Corte Suprema sostuvo que en algunos casos “la razón que lleva a las partes a convenir un arbitraje es su deseo de ver su discusión resuelta, en cuanto al fondo, de otra manera que si lo fuera por los jueces, que deben aplicar el derecho que les prescribe el Estado que los inviste para su misión; las partes desean ver aplicado otro derecho, el derecho corporativo, fundado en los usos del comercio o lex mercatoria de carácter internacional, distinto de los derechos nacionales”. Voto de los jueces Petracchi y Bossert, consid. 7º, párr. 4º, Corte Sup., 29/4/1997, in re “Blanco, Guillermo y otro v. Petroquímica Bahía Blanca y otro s/ordinario”, ED 174-286.   59  Comparar la similitud entre los hechos de este caso con los del caso 1, ver arriba, apart. III.1.   58  “SGZ

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ción específica, deben asimilar la situación no regulada con otra similar o semejante, y aplicar a la primera lo regulado para la segunda. Este proceso se denomina analogía. Si aun así el caso no puede resolverse, los jueces deben aplicar los principios generales del derecho. Sin embargo, la Cámara de Apelaciones no asimiló el contrato de crédito documentado a otro similar, como podría haber sido el contrato de mandato que sí está regulado por el derecho argentino. La Cámara tampoco resolvió el caso según los principios generales del derecho y ni siquiera consideró la posibilidad de la aplicación de normas   60 de conflicto de derecho internacional privado que hubiesen podido ser aplicables . La Cámara de Apelaciones calificó el contrato como un crédito documentado, ignoró la posible aplicación de la analogía o de los principios generales del derecho y aplicó directamente “usos y costumbres universalmente observados”. Al hacer esto, parecería que la Cámara decidió (implícitamente, ya que no hay una   61 referencia expresa a ello) aplicar el art. 17, CCiv. , en lugar del art. 16. Aun así, la Cámara no analizó la posible derogación de normas imperativas de la legislación bancaria por estos usos y costumbres; derogación que no hubiese sido per  62 mitida por el mismo art. 17 . Como se vio con anterioridad, de acuerdo con la doctrina civilista clásica, una mera práctica deviene costumbre sólo si es practicada regular y uniformemente por una generalidad de personas por un cierto período de tiempo, y como si fuera una norma jurídica. Sin embargo, la Cámara de Apelaciones no analizó si estas condiciones se ha  63 bían cumplido . En este caso, la Cámara meramente presupuso la existencia y la validez de una   64 costumbre jurídica   sobre créditos documentados, diciendo que las RUU habían “receptado” usos y costumbres universalmente aceptados. Más aún, la Cámara parecería haber puesto la carga de la prueba de la inexistencia de la norma consuetudinaria en la parte que así lo alegue, diciendo que “no existen   65 en autos elementos jurídicos que contravengan tales usos” . Una vez que la Cámara determinó el derecho aplicable, por ejemplo, las RUU, luego la aplicación de éstas al caso concreto siguió la tradicional y exegética “instrumen  60  Comparar esta forma de razonamiento con la utilizada en el caso 1, ver arriba, apart. III.1.

  61  Art. 17: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente...”.   62  Por el contrario, este tema sí fue analizado por el juez del caso 2.   63  Para la teoría del derecho consuetudinario desde una óptica civilista, ver LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil..., cit. Comparar cómo en los casos 1 y 2 los jueces analizan si estos requisitos han sido cumplidos, y hay una actividad procesal probatoria y un esfuerzo argumentativo a fin de probar la existencia de la norma consuetudinaria que sería aplicable. Debe remarcarse, sin embargo, que estos requisitos son exigidos sólo por la doctrina.   64  Éste es también, en líneas generales, el enfoque de los tribunales arbitrales.   65  La Cámara de Apelaciones parecería estar aplicando el principio iura novit curia y cambiando la carga de la prueba: una norma consuetudinaria se presume válida hasta que se prueba lo contrario. Incidentalmente, es interesante mencionar que en este caso existen nueve referencias a la doctrina mientras que sólo una referencia a un precedente jurisprudencial. Por el contrario, en los casos 1 y 2 (ver aparts. III.1 y III.2), los jueces parecerían apoyarse más en los precedentes judiciales que en la doctrina al fundar sus decisiones. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

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tación lógico-formal del silogismo resolutorio”  , según las mismas palabras de la Cámara. Esto es, axioma: el contrato es regido por las normas de las RUU que establecen que el banco confirmador tiene dos deudores, en este caso el banco emisor y el ordenante. Teniendo en cuenta que el banco emisor no pagó, el banco confirmante está legitimado a reclamar el pago al ordenante. Conclusión: el ordenante debe pagar. Desde este punto de vista de la interpretación y aplicación del derecho, el derecho consuetudinario transnacional no difiere de la interpretación y aplicación de la ley nacional-estatal. Pero lo que sí diferencia al “derecho consuetudinario transnacional” del “derecho legal nacional” es la forma en que la premisa de la argumentación es establecida. Esto es, cómo el derecho transnacional es determinado y puesto como axioma del razonamiento. En general, cuando aplican derecho nacional los jueces sólo tienen que encontrar   67 el derecho aplicable dentro de todas las leyes dictadas por el Parlamento . En estos casos el axioma (la ley) está presupuesto como válido y legítimo ya que la ley fue dictada por un parlamento democráticamente elegido. Pero, ¿pueden los jueces simplemente dejar de lado el derecho estatal-nacional? Como es evidente, en el caso bajo análisis sí pudieron. Pero aun así, ¿es ésta una aplicación legítima del derecho? En otras palabras, ¿están los jueces nacionales autorizados por el sistema jurídico a dejar de lado el derecho nacional y aplicar en su lugar el derecho consuetudinario transnacional? Una primera respuesta rápida diría que sí, ya que la sentencia bajo análisis no fue anulada por un tribunal superior. Dado que las normas legales, incluyendo leyes y sentencias, sólo pueden ser anuladas de acuerdo con el proceso establecido por el mismo sistema jurídico al que pertenecen, las normas legales mantienen su validez —a pesar de lo erróneas o injustas puedan parecer— hasta el momento en que son anuladas de   68 la manera establecida por el propio sistema jurídico . Aunque lo anterior es estrictamente correcto, esta explicación no parece ser totalmente convincente. Suena un poco formalista, e incluso simplista. Por ello es necesario analizar otras alternativas para tratar de responder a la pregunta sobre la legitimidad del derecho consuetudinario transnacional. En efecto, una segunda justificación puede estar basada en el principio iura novit curia. Si los usos y costumbres (nacionales, internacionales y transnacionales) constituyen una fuente del derecho, tan legítima como la ley; y si los usos y costumbres se encuentran al mismo nivel que la ley en la estructura jerárquica del sistema jurídico, entonces los jueces no sólo tienen permitido sino que están obligados a aplicar los usos   69 y costumbres . Aun así, cuando la misma ley (art. 17, CCiv.) ha limitado la posibilidad de la aplicación de la costumbre sólo a la secundum legem y la praeter legem, ¿pueden los jue  66  “SGZ

v. Productos e Insumos de Fitness SA”, consid. IV.a.3. así, el proceso que lleva a los jueces a elegir entre una u otra ley posiblemente aplicables es complejo, y hasta controvertido; ver ARIZA, Ariel, En torno al razonamiento..., cit., p. 1047.   68  KELSEN, Hans, Teoría pura..., cit., ps. 283-284.   69  Debe recordarse aquí el ya citado art. 34, CPCCN (deberes de los jueces), que establece que los jueces deben “4. Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad,   67  Aun

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ces aún aplicar una costumbre contra legem? La evidencia demuestra sin dudas que la costumbre jurídica desplaza la aplicación de la ley, aun contra legem, y aun en aque  70 llos casos en que la ley expresamente prohíbe este tipo de costumbre . Pero aun conviniendo que una norma consuetudinaria puede tener plena vigencia y eficacia, su legitimidad puede volver a ser cuestionada. En efecto, como se vio más arriba, es siempre difícil determinar la existencia de una norma consuetudinaria. A veces los jueces realizan el esfuerzo procesal y argumental y prueban su existencia; pero a veces simplemente presuponen su existencia. Al contrario, la ley goza de la total, clara, e indubitable legitimidad dada por los miembros del parlamento, elegidos democráticamente por los ciudadanos. Por otro lado, sin embargo, el derecho consuetudinario puede ser visto como una manifestación de la democracia directa. En efecto, si una costumbre es una “manifes  71 tación” espontánea de la comunidad, esta afirmación puede ser cierta . Desde otra perspectiva, la costumbre jurídica puede ser criticada desde el punto de vista de su publicidad. Una ley debe ser publicada en el Boletín Oficial para ser efectivamente “pública”, para permitir a todos los ciudadanos conocer su contenido, siendo éste uno de los principios básicos de la República. La norma jurídica consuetudinaria, por el contrario, no es pública, nadie sabe dónde encontrarla, o cómo determinar su contenido. Aun así, se puede contraargumentar que el principio de la publicidad de la ley es una mera ficción jurídica, ya que en realidad es prácticamente imposible conocer el contenido de todas las leyes. El derecho consuetudinario, por otro lado, es por su propio naturaleza conocido por las personas que desarrollan las prácticas que precisamente generan la costumbre. Pero, por ello mismo, el derecho consuetudinario sería conocido sólo por las personas que desarrollan ciertas prácticas, pero no por el resto de la población. Por lo tanto, el derecho consuetudinario carecería de otro de los principios democráticos de la legislación: la generalidad. Principio que está también vinculado con el de igualdad. Teniendo en cuenta todo lo anterior, y volviendo al caso bajo análisis, parecería que si la Cámara decidió fundar su sentencia en el derecho consuetudinario, debió haber desarrollado y profundizado sus argumentos a fin de justificar la aplicación del derecho consuetudinario transnacional por sobre la aplicación de la nacional, estatal y democrática ley. ¿Por qué la Cámara Comercial no argumentó de esta manera? Posiblemente porque estaba aplicando (implícitamente, ya que no está expresamente mencionado en la sentencia) el derecho, no dentro del marco del derecho civil, sino dentro del marco del derecho comercial. Después de todo, éste es un tribunal comercial puro, que fue “for  72 zado” a utilizar la metodología del derecho civil . Es aquí entonces donde las bases de la argumentación cambian absolutamente. La doctrina del derecho comercial sostiene que debido a la autonomía y especialización del derecho comercial, en casos de una laguna en el derecho comercial éste debe ser respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia”. Los usos y costumbres son “normas vigentes”.   70  Ver GIMÉNEZ CORTE, Cristián, “El concepto de costumbre jurídica en derecho privado”, Zeus, Santa Fe, diario del 2/5/2002 y 3/5/2002, ps. 2-5; y RICHARD, Efraín H. - ROMERO, José I., “Los usos y costumbres...”, cit., ps. 559-566.   71  Para la relación entre derecho consuetudinario y democracia, ver RICHARD, Efraín H. ROMERO, José I., “Los usos y costumbres...”, cit., p. 551.   72  Ver arriba, apart. II. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

20DOCTRINA integrado en primer lugar por medio de los usos y costumbres comerciales y los principios del derecho comercial, y sólo en el caso de que este primer intento fracasara, el derecho   73 comercial entonces debe ser integrado por el derecho civil . Por consiguiente, en el caso bajo análisis, la Cámara debía resolver un problema referido a un contrato innominado. Luego, la Cámara calificó el contrato como un crédito documentado, que es un contrato comercial. Entonces, son las normas del Código de Comercio las que deben aplicarse. Y el Código de Comercio expresamente permite a los jueces la posibilidad de la aplicación del derecho consuetudinario, antes de recurrir al derecho civil común. La Cámara pudo haber explicado expresamente esta línea de razonamiento en el proceso de justificación del derecho aplicable al crédito documentado. Sin embargo, la Cámara no explicó cómo llegó a su conclusión. La Cámara simple y llanamente aplicó el derecho consuetudinario como si tuviera todo el poder suficiente para desconsiderar la aplicación de todo el Código Civil y el Código de Comercio en el camino. ¿Por qué la Cámara actuó de esta manera? ¿Por qué no basó su decisión en una argumentación más elaborada y racional que hubiese brindado legitimidad a su sentencia? ¿Por qué la Cámara no explicó convincentemente las bases de su decisión? Porque esto hubiese sido una forma de exegética y civil de razonamiento, al que el derecho comercial   74 es ajeno. El derecho comercial sigue, como se vio antes, otras vías de razonamiento . Estas diferentes vías, esta particular forma de pensamiento jurídico, el espíritu del derecho comercial ha sobrevivido a los intentos de “domesticación” en el doble sentido de nacionalización y adaptación a la vida “civil”. Sin embargo, la fuerza de la forma de razonamiento civil ha influenciado hasta cierto punto a la menos desarrollada ciencia jurídica comercial. El resultado es una especie de sincretismo en la forma del pensamiento jurídico en el derecho privado. Por una parte los jueces simplemente toman el derecho consuetudinario como presupuesto, sin necesidad de justificar su existencia, siguiendo de esta manera la aequitas mercatoria. Pero luego aplican el derecho consuetudinario a los hechos del caso siguiendo la ratio civilis.

4. Caso 4: “Global Packaging Solutions SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA”  75 a) El caso Global Packaging Solutions SA (el demandante) inició una demanda contra el Banco de Galicia y Buenos Aires (el demandado). El demandante reclamó el pago de una compensación por daños originados en el incumplimiento de instrucciones por él da  73  Conf.

FERNÁNDEZ, Héctor, “Ideas para una reconstrucción...”, cit., p. 9. Ver también el título Preliminar del Código de Comercio, y los arts. 207, 218 y 219.   74  Ver apart. II. Esta forma de razonamiento es seguida también por la C. Nac. Com., sala A, 10/7/2007, in re “Banco Central de la República Argentina v. Casa Beato de A. A. Beato e Hijos s/ordinario”, RDCO 228-167, con nota de Alejandro A. Menicocci y en fallos.diprargentina. com/2007/11/bcra-c-casa-beato-cncom.html.   75  C. Nac. Com., sala A, 27/3/2007, “Global Packaging Solutions SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA”, publ. en SJA 13/2/2008, con nota de María F. Cortalezzi y M. E. Allo; y en fallos.diprargentina.com/2007/07/global-packaging-solutions-sa-c-banco.html. AbeledoPerrot ©

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das al demandado, específicamente que el demandado incumplió la orden de transfe  76 rir cierta suma de dinero a un banco extranjero . El 30/11/2001, el demandado ordenó al demandante que transfiriera desde su cuenta bancaria a una cuenta de un banco en el exterior el equivalente en pesos argentinos de U$S 14.904, con la finalidad de pagar una operación de importación. El demandante sostuvo que el demandado no cumplió su orden de forma inmediata y que, luego, debido a la legislación de emergencia dictada por el gobierno argentino al día siguiente —el 1/12/2001— imponiendo restricciones a las transferencias internacionales de dinero, estableciendo control de cambios y devaluando la moneda argentina, ya fue demasiado tarde. El demandado tuvo luego que pagar sus obligaciones en el exterior a una tasa de cambio que le fue perjudicial. Por su parte, el demandado sostuvo que el proceso de transferencia de dinero al exterior toma por lo menos veinticuatro horas desde que el banco recibe la orden; y que para ese momento, esto es para el 1/12/2001, el gobierno ya había dictado la legislación de emergencia. Por lo tanto hubo una imposibilidad legal, una fuerza mayor por acto del príncipe, que imposibilitó al banco cumplir con sus obligaciones y que por lo tanto no es responsable. El objeto de la litis consistió, entonces, en determinar si el demandado debió haber ejecutado la orden dada por el demandante el mismo día de su recepción, o si estaba facultado para hacerlo dentro de un margen discrecional de entre veinticuatro y cuarenta y ocho horas. En su voto en minoría, uno de los jueces de la Cámara de Apelaciones sostuvo que “de acuerdo con los usos bancarios no resulta materialmente factible la concreción de dicha operación internacional el mismo día en que fue impartida la orden respectiva por parte de la recurrente (conclusión ésta a la que se arriba por que así lo indica el cur  77 so natural y ordinario de las cosas y los tiempos que de acuerdo con los usos de plaza demanda este tipo de operaciones en la práctica bancaria), no puede sino concluirse que nada puede endilgarse a la accionada, teniendo en cuenta que pretender una celeridad mayor a la verificada en el sub lite no resulta exigible ni siquiera por aplicación   78 de las normas internacionales que regulan este tipo de transferencias...” . El mismo juez continuó diciendo en este sentido que “la ‘ley modelo’ sobre Transferencias Internacionales de Crédito aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), y también por la Asamblea General de esa organización, mediante res. 47/1934 del 25/11/1992, establece que si la instrucción no contiene indicación sobre el momento en que debe hacerse efectiva dicha transferencia, el banco se encuentra facultado a ejecutarla, o bien el día que la reciba, o bien el día bancario siguiente al de la recepción, disponiendo —por ende—,   79 de un período de dos días hábiles bancarios para su ejecución” . Finalmente, el juez consideró que al día siguiente de la orden la legislación de emergencia que había entrado en vigor hizo legalmente imposible cumplir la obligación del demandado por razones de fuerza mayor.

  76  Éste es un contrato interno, ya que la sede de ambas partes está localizada en la Argentina.   77  Nótese

la referencia a los “usos de plaza” o locales. Packaging Solutions SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA”, consid. 6º.   79  “Global Packaging Solutions SA...”, cit., consid. 7º.   78  “Global

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22DOCTRINA Sin embargo, la mayoría de los jueces de la Cámara de Apelaciones interpretó la misma ley modelo de una manera diferente. En primer lugar justificaron su aplicación diciendo que si bien las normas de dicha ley “no resultan normas incorporadas a la ley vigente en nuestro país, exteriorizan adecuadamente las prácticas estandar exigibles y   80 debidas en el tráfico mercantil” . Pero esta interpretación de este derecho “transnacional” aplicada a un caso nacional fue diferente ya que los jueces al aplicar el art. 11.1 (1) de la ley modelo consideraron que el banco debió haber transferido el dinero el mismo día de la recepción de la orden, y por lo tanto condenaron al banco a pagar.

b) Análisis Como en el caso 3, la existencia y la validez de la norma consuetudinaria son pre  81 supuestas, esto es, no se probó la existencia . Pero una vez determinada la norma consuetudinaria aplicable, luego del proceso argumentativo sigue la racionalidad civil. Este caso presenta además dos particularidades interesantes. En primer lugar, una “ley modelo” es aplicada como derecho consuetudinario. Aunque no es éste el objetivo de las leyes modelo, sino que es proveer al legislador nacional un molde o patrón a seguir al momento de la elaboración de una ley nacional, la Cámara sostuvo que la ley modelo “exterioriza adecuadamente las prácticas estándar exigibles y debidas en el tráfico mercantil”. La segunda particularidad es que este “derecho transnacional” es aplicado a un caso interno. Esta decisión es cuestionable, ya que en principio sólo se podría aplicar derecho “extranjero” a contratos internacionales. Sin embargo la Cámara aplica de todas formas el derecho consuetudinario transnacional a un contrato interno. Si bien no hay una justificación al respecto, la decisión de la Cámara demuestra que no existe una clara distinción entre costumbre jurídica “nacional” con la “internacional” y confirma la tendencia hacia la aplicación del derecho   82 internacional a contratos nacionales .

IV. CONCLUSIÓN Como se ha visto en los casos analizados, el derecho comercial transnacional es aplicado por los tribunales argentinos de dos maneras diferentes. Por un lado, los tribunales originalmente civiles tienden a seguir una forma de razonamiento basada en la   83 doctrina civilista tradicional .   80  “Global

Packaging Solutions SA...”, cit., consid. 5º, voto de la mayoría. es también un tribunal comercial “puro”, ver arriba, aparts. II y III.3.   82  Para el criterio de internacionalidad, ver supra, nota 33. La ley modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional también permite la “internacionalización” de un caso por la mera voluntad de las partes. Siguiendo este modelo, las nuevas leyes de arbitraje de Brasil, Paraguay, Chile y Bolivia parecerían también permitir la aplicación del derecho extranjero y el “derecho comercial internacional” a meros casos internos. Incidentalmente, como el caso 3, en este, hay sólo tres referencias a precedentes jurisprudenciales, mientras que hay seis referencias a la doctrina.   83  Debe remarcarse que el presente estudio sólo analiza cuatro decisiones judiciales, por lo que sería muy difícil pretender inferir algún tipo de tendencia, menos aún una norma general.   81  Éste

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Cuando fundan sus sentencias en el derecho consuetudinario transnacional, estos jueces desarrollan una importante actividad procesal tendiente a probar la existencia y la validez de la norma consuetudinaria. Una vez que ésta ha sido determinada, luego es aplicada siguiendo un razonamiento más o menos deductivo. Por otro lado, los tribunales comerciales meramente presuponen la existencia y la validez de la norma consuetudinaria. No hay aquí actividad procesal tendiente a probar   84 la existencia de la norma consuetudinaria, sólo se asume que ella existe . En los casos resueltos por los jueces civiles, el lector (y es de suponer que también las partes) queda, hasta cierto punto, convencido de la correcta determinación, interpretación y aplicación del derecho transnacional consuetudinario. Por el contrario, en los casos resueltos por los jueces comerciales, el lector (y ni pensar en la parte perdidosa) no queda totalmente convencido. El lector queda con la impresión de que los jueces aplican el derecho transnacional comercial sin ninguna justificación jurídica para ello, sólo porque los jueces, arbitrariamente, así lo decidieron. En efecto, los usos y las costumbres no parecen haber sido incorporados siguiendo un proceso de argumentación racional. Por el contrario, los usos y las costumbres parecerían haber sido “revelados” (¿por la naturaleza? ¿por Dios?). Esto causa la paradójica situación según la cual los usos y costumbres que son presentados como el nuevo producto de la razón jurídica, son introducidos como por contrabando, o como por arte de magia (legal) en las sentencias. Sabemos ahora que los jueces aplican derecho comercial de esta manera por razo  85 nes históricas , pero esto no queda claro para las personas comunes, para el ciudadano y para las ordinarias personas civiles. En ambos casos, pero sobre todo en los tribunales comerciales, la determinación del derecho consuetudinario parecería ir en contra de los principios básicos del Estado democrático moderno como son los principios de legalidad y publicidad. Más aún, como se dijo, el derecho comercial transnacional es presentado como más “razonable” que el derecho del Estado nacional, y aunque esta afirmación pudiese ser cierta, la aplicación concreta de aquél carece del grado de racionalidad del que goza la determinación y aplicación del derecho nacional. Como se vio antes, paralelamente al proceso de transnacionalización del derecho, otro proceso de “comercialización” del derecho civil se está desarrollando. De acuerdo con este proceso, el derecho comercial está expandiendo sus ámbitos de aplicación personal y material, avanzando sobre áreas previamente exclusivas del derecho civil. Teniendo en cuenta que el derecho comercial se está expandiendo cuantitativamente, alcanzando no sólo a comerciantes profesionales sino que también a personas comunes, el derecho comercial debería hacer un esfuerzo para ganar legitimidad. Esto es, cuando el derecho comercial era aplicado por comerciantes, sólo a comerciantes, la le  84  En

el caso 1 el juez civil aplicó “usos internacionales” a un “contrato internacional”. En el caso 2 un juez civil aplicó “usos nacionales” a un “contrato nacional”. Sin embargo, ambos jueces siguieron la misma metodología y forma de razonamiento para la determinación de la norma consuetudinaria. En el caso 3, el juez comercial aplicó “usos internacionales” a un “contrato internacional”, mientras que en el caso 4, el juez comercial aplicó “usos internacionales” a un “contrato nacional”. Ambos jueces aplicaron sin embargo la misma metodología para determinar el contenido de la norma consuetudinaria.   85  Ver arriba, apart. II. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249

24DOCTRINA gitimidad de su aplicación era casi obvia. Pero cuando el derecho comercial es aplicado por tribunales que no sólo resuelven materias comerciales sino también una amplia variedad de materias civiles, entonces el criterio y los principios de aplicación del derecho comercial transnacional deberían legitimarse. Este proceso de comercialización debería ser complementado con otro proceso de “civilización”, si no de la sustancia por lo menos de la metodología del derecho comercial. De otra manera, el derecho comercial va a quedar siempre alejado, y va a ser de alguna manera extraño al proceso racional y democrático de creación del derecho. Más que un debate entre el derecho nacional y el transnacional, parecería que el debate se produce entre el ius mercatorum y el ius civile en la era de la transnacionalización. En cualquier caso, el derecho comercial está luchando por ganar legitimidad; recientes leyes nacionales y convenciones internacionales principalmente en materia de contratos y arbitraje están tratando de otorgar esta tan desesperadamente necesitada legitimidad. Pero hay todavía un largo camino por recorrer al derecho civil le tomó más de ocho siglos.

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