Derecho PUCP N° 65: Criminal Justice Reform. Legal education

© Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 [email protected] www.pucp.edu.pe/publicaciones

Diseño de carátula e interiores: i design Diagramación de interiores: Juan Carlos García M. El contenido de los artículos publicados en DERECHO PUCP es responsabilidad exclusiva de los autores. Las tarifas de subscripción pueden verse en la última página de la revista. Derechos Reservados. Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISSN: 0251-3420 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 95-0868 Registro del Proyecto Editorial: 31501361000995 Primera edición: noviembre de 2010 Tiraje: 600 ejemplares Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú

D i r e c to r

Alfredo Villavicencio Ríos

Co n s e j o Ed i to r i a l Jean Pierre Baca Balarezzo Armando Guevara Gil Margarett Matos Ortega Iván Meini Méndez Félix Morales Luna Ana Teresa Revilla Vergara

E q u i p o Ed i to r i a l

Luciana Guerra Rodríguez Luis Mendoza Choque

C o n s u lt o r t e m át i c o en reforma procesal penal César San Martín

A s i s t e nt e Ad m i n i s t r at i va Manuela Fernández Castillo

Co n s e j o Co ns u lt i v o I n t e r n ac i o n a l Antônio Cançado Trindade Francisco Fernández Segado Héctor Fix Zamudio Peter Häberle Jutta Limbach Pablo Lucas Verdú Antonio Ojeda Avilés Javier Pérez de Cuéllar Alessandro Pizzorusso Umberto Romagnoli Néstor Pedro Sagüés Tomás Salvador Vives

contenido 11 Presentación 13 Entrevista al doctor César San Martín I vá n M e i n i

rEforma procesal penal

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Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos R aú l P l a s c e n c i a V i l l a n u e va

55 El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana

L u i s Pá s a r a



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La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes M a r í a A n t o n i e ta D e lg a d o M e n é n d e z

93 Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano

F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s

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El artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal: riesgos y posibilidades Wilfredo Ardito Vega

135

Los sujetos procesales en el Código Procesal Peruano de 2004 (acusatorio, garantizador, de tendencia adversativa, eficiente y eficaz) M a r i o Pa b l o R o d r í g u e z H u r ta d o

159

Aportes de orden pragmático ante la implementación del nuevo Código Procesal Penal R ó g e r Y o n R u e s ta / A r m a n d o S á n c h e z M á l a g a Carrillo

177

El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional L u i s A l b e r t o H u e r ta G u e r r e r o

211

Consideraciones ambientales sobre el proceso penal P i e r r e F oy Va l e n c i a

221

La acción civil en el Nuevo Proceso Penal Gonzalo del Río Labarthe

Enseñanza del derecho

237

¿En qué conocimientos y habilidades debe ser formado un estudiante de Derecho? F é l i x F. M o r a l e s L u n a

245

La formación en valores: algunas ideas a modo de ensayo G at ta s A b u g at ta s

251

La responsabilidad social en la formación de los abogados Lorenzo Zolezzi Ibárcena

263



Proyección y responsabilidad social en las facultades de Derecho I vá n O r t i z S á n c h e z

273



La antropología y la sociología del Derecho como formación interdisciplinaria A n t o n i o P e ñ a J u m pa

285



La enseñanza del Derecho como política pública Gorki Gonzales Mantilla

crónica del claustro

309

Crónica del claustro

reseñas bibliográficas

325

Jueces: los buenos y los malos del cinema. Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica, de Gorki Gonzales Carlos Ramos Núñez

327

La libertad sindical en el Perú: funda­mentos, alcances y regulación de Alfredo Villavicencio Ríos Oscar Ermida Uriarte

Presentación

En el interés de una revista que procura ser la vocera académica de una Facultad de Derecho, existen temas clásicos y de actualidad que en algunas oportunidades coinciden y permiten, por ello, que el número que los desarrolla sea de especial interés. Así sucede en esta ocasión, puesto que, junto con la enésima vez en que los profesores de nuestra Facultad vuelven los ojos para reflexionar sobre de la enseñanza del Derecho, la reforma procesal penal en curso nos ha llevado a abrir un espacio en Derecho PUCP para analizar algunos de sus ámbitos más relevantes. Con el objetivo de abordar este último tema, recurrimos a César San Martín, destacado magistrado de la Corte Suprema y profesor de nuestra Facultad, quien tuvo y tiene un rol descollante en la concepción y plasmación de la reforma procesal penal, así como en su implementación. Gentilmente aceptó que le hiciéramos una entrevista, que, como podrán apreciar, pasa revista a los principales temas vinculados con este cambio trascendental. Pero también se comprometió en el diseño del contenido que este número le dedica al tema. Vaya, pues, nuestro agradecimiento más grande para el doctor San Martín. Además de la entrevista aludida, se publican diez artículos vinculados a la reforma procesal penal. Los hay de clara raigambre internacional, como los elaborados por Raúl Plascencia Villanueva y por Luis Pásara. En el primer caso, el presidente de la Comisión de Derechos Humanos de México trata sobre las medidas de aseguramiento y la reforma penal desde la perspectiva de los derechos humanos. Por su parte, Pásara se avoca a analizar el impacto de la reforma procesal de corte garantista en la seguridad ciudadana a partir de lo sucedido en Costa Rica, Chile y Ecuador, y pone en evidencia algunos mitos construidos alrededor de la confluencia de ambos temas. Los ocho ensayos nacionales se ocupan desde temas más de diseño general hasta aspectos específicos, teóricos y otros principalmente pragmáticos, sin dejar de lado las nuevas relaciones que se plantean entre la jurisdicción ordinaria y la correspondiente a las comunidades campesinas y nativas, y a las consideraciones ambientales que pueden formularse sobre el nuevo proceso penal. En materia de enseñanza del Derecho, la revista recoge en esta ocasión las reflexiones de seis profesores que fueron ponentes en el Seminario Internacional que sobre el tema organizó nuestra Facultad en el mes de junio pasado. El acercamiento a la materia es muy diverso y, por ello, rico. Están presentes los temas de la formación en valores, los

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conocimientos y habilidades en que debe ser formado un estudiante de Derecho, la responsabilidad social en la formación en Derecho, la interdisciplinariedad vista desde la sociología y antropología del Derecho, y la enseñanza de Derecho como política pública. Como se ve, presentamos un variado y relevante elenco de ensayos que debemos fundamentalmente al compromiso de sus autores con nuestra Facultad, razón doble para expresarles nuestro más sincero y sentido agradeciendo. Finalmente, tenemos que agradecer a Walter Albán Peralta, decano de la Facultad de Derecho, y a Elvira Méndez Chang, jefa de su Departamento Académico, por su preocupación y apoyo constante, sin los cuales no podríamos continuar la labor de difundir los trabajos de investigación indivisiblemente vinculados a la labor docente. A la par, debemos agradecer las imprescindibles labores de asistencia administrativa de Manuelita Fernández Castillo y de corrección de estilo de Carlos Eduardo Vargas Tagle, las realizadas por el equipo editorial, compuesto por Luis Mendoza Choque y Luciana Guerra Rodríguez, y las llevadas a cabo por Juan Carlos García y Aída Nagata, que desde el Fondo Editorial de la PUCP nos brindan siempre un trabajo muy eficiente y cordial.

Alfredo Villavicencio Ríos Director de Derecho PUCP

Entrevista al doctor César San Martín, a cargo del profesor Iván Meini Jue ves 25 de agosto de 2010 Meini: Doctor San Martín, gracias por concedernos parte de su tiempo para esta entrevista para la revista Derecho PUCP de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica. Como primera pregunta, quería consultarle en torno a la reforma en sí. Se habla mucho —o se ha venido hablando— acerca de que atravesamos un período de reforma procesal penal y me gustaría saber cuáles son, en su concepto, los rasgos principales de esta reforma, cuál es el modelo que empezó a ser implementado, si este se corresponde con el modelo que se viene adoptando. También me preguntaba en torno a las posibilidades de éxito de esta reforma y a sus retos. San Martín: Bueno, existe ya un período de tiempo razonable que nos permite realizar una primera valoración desde la experiencia, antes que desde iniciales postulados teóricos. El código intentó generar un nuevo paradigma en la resolución de los conflictos penales. Tal vez el rasgo más importante del sistema procesal que incorpora, que tiene una férrea connotación acusatoria, radica en primer lugar en ese acento fundamental al principio procedimental de oralidad, que tiene como su expresión concreta el sistema de audiencias. Y, por consiguiente, busca que el juez, desde el principio de inmediación y con el concurso de todas las partes y en la palabra hablada, pueda en una audiencia definir los principales aspectos que, en línea ascendente, se van produciendo durante un proceso penal. Además, se registra una más rigurosa definición de los roles de los sujetos procesales del juez y de las partes, del Ministerio Público, del imputado y de su defensa, de la víctima y de las personas jurídicas que también son sujetos de responsabilidad penal y que, por consiguiente, tienen el derecho a la tutela. Esta redefinición de roles genera la necesidad de un trabajo colectivo del proceso y de una dinámica nueva. Pero también el código se ha cuidado, en la medida de lo posible, de estructurar mecanismos. Cordero lo llama de «deflación» o «deflacionarios», o sea, la vieja alternativa, porque pensar —como algunos ilusos plantean— que todo debe resolverse en un juicio oral es imposible desde un punto de vista económico y práctico. Por muy fuerte que sea la inversión en recursos, en material humano, en logística, y por mucha que sea la capacidad de trabajo a partir del uso intensivo de tecnología, no es posible que todos los juicios puedan ser resueltos a través de un sistema, de un proceso oral, de un juicio oral: eso es imposible. De ahí, entonces, que haya que trabajar vía deflacionaria, principio de oportunidad, procedimiento y terminación anticipada, proceso inmediato, opciones de conformidad procesal, acuerdos reparatorios, e incluso de mecanismos de colaboración eficaz, aunque con la excepción y con los cuidados que hay que tener. Eso determina que, en

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rigor, el porcentaje de juicios efectivos que culminen en una audiencia donde se discute el objeto del proceso, la imputación y, por tanto se define una pena, no debe de pasar —y es un porcentaje histórico— de 12, 13, 15%. Además, y por imperio de la ley de transición o de implementación, requiere concebir un nuevo modelo de despacho judicial. O sea, los procedimientos internos y el sistema de gestión tienen que cambiar sustancialmente: el uso de la tecnología que permite editar un sistema de actas escritas que demoran mucho y la consolidación de las llamadas resoluciones orales. Esto ha generado un paradigma, una necesidad de cambiar el perfil y la perspectiva del caso Meini: ¿Se trata de un cambio de perspectiva también en la mentalidad del juez? San Martín: Totalmente, porque además hay una nítida diferencia entre acto de investigación y acto de prueba; entre lo que se hace durante las diligencias preliminares en investigación preparatoria propiamente dicha y lo que se hace en el juicio. Una cosa es «prueba» y otra cosa es «investigación». Es importante esta diferencia, entre otros temas teóricos, por la afirmación del principio de igualdad procesal o de igualdad de arma. En la medida en que se le dé poder a la Fiscalía, a la Policía, para indagar y generar satisfacción ciudadana, igualmente se tiene que evitar lo que se llama el «dominio incontrolado del acusador». Así se equilibra, en el juicio y en el procedimiento intermedio, este mayor poder para avanzar hacia el esclarecimiento del delito. Este equilibrio se gana diciendo que lo que se hace solo sirve para preparar la acusación, pero esa información no sirve para condenar, ya que tiene por todo el sistema de actividad contradictoria. Juicio es contradicción. Juicio es un juez objetivo, independiente e imparcial, y la información que el juez tiene que asumir desde la inmediación y la oralidad es solamente aquella que se crea o se recrea o se construye en el actuar. Pero pongo también los puntos y las íes y señalo que es igualmente un mito, a partir de esta verdad inconcusa, sostener que solamente es posible una solución de corte condenatorio a partir de pruebas actuadas en el juicio oral.

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Meini: Lo que, en puridad, no es verdad… San Martín: No lo es porque en todas las partes del mundo se utilizan las pruebas que se llaman «preconstituidas» y «anticipadas», respetando, claro está, dos grandes reglas: la idea de no irrepetibilidad e indisponibilidad de la evidencia y la idea de urgencia. Y en el mundo, sobre todo en el mundo eurocontinental, por supuesto, los matices van desde qué tanto se exige, qué tanto se flexibiliza la concepción de la prueba anticipada, la preconstituida, hasta cuáles son las exigencias que a su turno se incorporan para utilizar esa evidencia actuada en una etapa anterior al juicio, cómo se puede arribar al juicio oral y que el juez la pueda utilizar limpiamente. Pero es un tema sumamente complejo y complicado.

65 Meini: Y hasta casuístico, ya que depende de la ponderación… San Martín: Caso por caso, porque primero se tiene que determinar si el hecho es irrepetible y los supuestos de irrepetibilidad son superiores a siete. Y luego no solamente es eso, sino que se tiene que exigir determinado nivel de contradicción, y hay supuestos y supuestos. Y luego, después, se debe llevar parte de esa masa de información al juicio para un control. Todo esto genera una serie de problemas, pero lo que te quiero decir es que, al ser el juicio el tópico ideal, no necesariamente es lo único posible: hay que propender, sobre todo, a fijar garantías de legitimidad de determinados actos que pueden tener valor definitivo. De eso se trata al final de cuentas.

15 Entrevista al doctor César San Martín

Este nuevo proceso quiere un juez que esté mas cerca de la prueba, un juez con mayor inmediación o con inmediación en sentido estricto. Desde un punto de vista pragmático, de la experiencia, se concede que, cuando está más cerca de la evidencia, el nivel de corrección del fallo de un juez es más alto. Es una apuesta pragmática que por lo menos así se ha considerado, y hay una suerte de consenso. La ley exige un nuevo despacho fiscal, un nuevo despacho judicial y nuevos protocolos de actuación policial. La policía actúa, como se sabe, sobre la base de protocolos, de experiencias estandarizadas sobre supuestos más o menos comunes, y le brinda un tratamiento de ese nivel. Igualmente, la investigación tiene lógicas protocolares muy finas, y el juez también registra determinadas actuaciones protocolares; pero a eso hay que irlo criticando, hay que irlo autoanalizando y modificando cuando corresponda. Esa es la idea global del proceso desde el punto de vista teórico. Por ahí van las balas. Y eso, creo, como pauta de principio, es lo que otorga mayores posibilidades de legitimidad del proceso a nivel ciudadano.

San Martín: Yo soy un firme contradictor de esa posición. Me parece fatal que se considere, cuando se habla de esta famosa «teoría del caso», que se destaquen solamente las habilidades dialécticas y prácticas de un abogado. Aun sin desconocer que son importantes, no toma en cuenta que estamos frente a hechos que se definen normativamente y, por consiguiente, el uso del Derecho penal es absolutamente fundamental. Una estrategia procesal tiene que partir primero de definir los hechos y de darles las respuestas jurídico-penales que

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Meini: Tengo una pregunta sobre estos rasgos que se mencionan —básicamente oralidad, contradicción, intentar dar las mayores garantías al proceso—: algunas voces sostienen que en el nuevo modelo adquiere una relevancia inusitada el dominio de la teoría del caso. Sin necesidad de que esta postura deba ser vista como algo opuesto a la dogmática, pareciese que hay una apuesta eventualmente excesiva por la teoría del caso, como si el abogado que lleva un proceso penal debiera fundamentalmente dominar el arte escénico y de la persuasión antes de tener bagaje dogmático, tanto sustantivo como procesal.

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correspondan y, desde las posibilidades probatorias que uno tiene que hurgar, que tiene que establecer, debe ir modulando sus puntos de vistas sobre el particular. Desde luego, creo que lo fundamental es que un abogado sepa dogmática tanto material cuanto procesal. Evidentemente, luego tiene que definir una estrategia que está centrada en introducir en el proceso a nivel de defensa algunas líneas, ya sea de desprestigiar la prueba de cargo presentada por la parte contraria, o de presentar hechos impeditivos, excluyentes, alternativos y su evidencia correspondiente. El abogado tiene que tener esa «habilidad múltiple» de apreciar en su conjunto las posibilidades que una situación de hecho presenta; pero de ninguna manera, porque sería creo un error gravísimo, hay que ir al inquirismo puro, a la pura dialéctica y al puro manejo escénico, teniendo en cuenta, primero, que el abogado está frente a un juez profesional, y no frente a un jurado: ese es un aspecto vital que nos permite decir «¡cuidado!» con las lecturas extranjeras. Meini: No se trata, entonces, de que el abogado deba «persuadir», sino «argumentar» jurídicamente. San Martín: Tiene que argumentar jurídicamente. A un juez no se le convence desde la lógica histriónica. Si estamos frente un juez profesional, que tiene un determinado nivel de conocimientos, con un bagaje cultural, con una experiencia, con un manejo de las instituciones y de la práctica cotidiana, pues con histrionismos no lo vas a convencer. Al contrario, eso es perjudicial. Meini: Ahí se releva ausencia de conocimiento jurídico.

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San Martín: Y releva que estamos frente a un abogado que, ante la ausencia de recursos, trata de generar convicciones mediante mecanismos sin sustento jurídico. Eso es un error. Creo que por ahí va el tema. Y, sí, soy muy crítico cuando se me habla de teoría del caso en abstracto; pero, claro, en realidad todo abogado debe tener una estrategia, debe partir de conocer los hechos y las evidencias que existen en la causa. Luego debe diseñar sus pautas de defensa a partir de los hechos que va a negar, de los hechos que va a afirmar, de los hechos que va a introducir; y luego va a trabajar también en qué medida las afirmaciones de la fiscalía, por ejemplo, son endebles desde las fuentes de las que parte o no tienen ese nivel de concepción. Es decir, puede generar dudas en el juez porque el testigo o el agraviado no ofrecen una versión consistente o porque su versión presenta tantas lagunas, vacíos o contradicciones que le hacen perder credibilidad. Eso es importante, pero no hay que descuidar el otro tema, un punto que es central y que tiene que ver con los clásicos modelos penales que se discuten: ¿es el juez un solo contralor de las condiciones adecuadas del combate entre dos partes, o es el juez un involucrado con la verita

65 judicial, con la verdad y por tanto no solo cuida que las discusiones entre las partes y sus potencialidades estén equilibradas, sino que además abunda en buscar la verdad porque no necesariamente la verdad está en una o en otra versión por la que debe optar? La verdad es la verdad. Yo creo que ahí esta la base fundamental de nuestro modelo y, finalmente, esto es lo que ha llevado a que las últimas discusiones del Estatuto de la Corte Internacional se orienten a afirmar la necesidad de que el modelo procesal internacional debe tender hacia una concepción del juez comprometido con la verdad y no con la bondad del combate con o la limpieza del combate. Creo que es un tema importante, y eso es lo que intento sostener y afirmar continuamente. Schünemann y Taruffo insisten en esto, y yo soy un convencido absoluto de la bondad de sus tesis.

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Meini: Además, todo esto se condice con el derecho a la verdad: no hay que olvidar que durante un proceso penal se juzga un eventual delito, en la mayoría de casos, de acción pública, por lo que le interesa no solo a las partes, sino también a la sociedad, que tiene derecho y hasta obligación, como mínimo, ética y moral, de mostrar interés. En este escenario, el Estado está obligado a suministrar información sobre el hecho que se investiga y, si realmente ocurrió, sobre en qué condiciones lo hizo. Esto está clarísimo para las violaciones a derecho humanos, pero nada impide que este razonamiento se extienda a otros delitos en la medida en que sea un hecho de interés público.

El otro gran tema es que durante el proceso tiene que haber un equilibrio muy fino entre seguridad, eficacia y garantía. Evidentemente, muchos dicen que esto es una situación casi imposible de conseguir, que son procesos antinómicos; pero es de rigor buscar esa integración, ese equilibrio que siempre es importante. Uno de garantía se muere, pero también, si solo ve la eficacia, destruye al ser humano. Aunque buscar el equilibrio es lo más importante y también lo más complicado, uno nunca puede renunciar a esa meta.

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San Martín: Desde luego, el juez debe tener mucho cuidado cuando intenta reequilibrar e iniciar una línea más involucrada en descubrir o en llegar a la verdad frente a la desviación de las partes. La técnica y el cuidado del juez también están allí. El riesgo de contaminar y de formular prejuicios indebidos, y por ende de perder el equilibrio, es siempre bastante alto. Sin embargo, hay técnicas y pautas que permiten combatir y evitar ese riesgo y, esto está plenamente asegurado; hay criterios que la dogmática ha encontrado y que permiten evitarlo. Más allá de mencionar ese «eco», no quiero desviarme en un tema muy teorético sino indicar que el juez, en nuestro código, no posee influencia anglosajona, pues la inspiración ha provenido de los modelos italiano, alemán y portugués. En todo caso, tenemos que observar cómo está el proceso penal internacional. Por ahí está el camino: la integración, la afirmación de valores. Creo que, si cuidamos eso muy bien, podemos avanzar.

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Meini: Pasando a otro tema, y habiendo descrito el modelo, ¿cree que el poder judicial está en condiciones de garantizar el éxito de la reforma procesal? ¿Cuáles serían, en todo caso, las condiciones para que ello ocurra? San Martín: Siempre debemos ver el tema como un proceso, como una constante. Desde luego, uno tiene que pensar que el Estado peruano cuenta con un conjunto de características o de taras históricas. No se pretenda que una norma, en un sector judicial que tiene sus propias taras y muy grandes, vaya a cambiar la realidad. El Estado mismo es ineficiente y no puede pedir que uno de sus órganos sea una isla o realice actitudes o actividades distintas que el común: no se le pueden pedir peras al olmo. Hay varios ítems que uno debe analizar. Los que no son parte del código, por lo tanto, tienen una opción más autoritaria del control penal y de explicación de la criminalidad. Si vamos a una tesis más ponderada, podemos ver con cifras que el caso está más o menos planteado del siguiente modo. Hemos dicho que la oralidad es tal vez un rasgo distintivo de la forma de hacer justicia. Por ejemplo, en 2009, del 100% de audiencias que se llevaron a cabo, tanto de fase de investigación, intermedia, como en el juicio oral, se frustraron el 23%. O sea, en el 77% de los distritos en los que el código está en vigencia, este se llevó a cabo. Aun cuando 23% es un número alto, sigue siendo sustancialmente menor que lo registrado con el antiguo método, e incluso en apelación el índice es de solamente el 8% y, en casación, no menos del 2%. En términos de efectividad de la oralidad vamos bien, pero ¿cuál es el principal problema que tenemos? Uno de gestión: las notificaciones. Acuérdense todos de que durante este régimen se dictó una ley en cuya virtud la Policía ya está eximida de notificar; en consecuencia, son el Poder Judicial y la Fiscalía, con sus mismos recursos, siempre escasos, quienes deben acometer esta tarea. Creo que esta es nuestra agenda pendiente: cómo mejorar el sistema de comunicación. Meini: ¿No se habla ya de la notificación electrónica? San Martín: No, no. Desde luego, lo electrónico es un ámbito importante. Meini: Lo es en donde sea aplicable, pues hay lugares del país en los que no se han tendido redes que lo permitan… San Martín: Porque, tenga usted en cuenta también, es interesante, que nuestro país tiene en América Latina uno de los más altos índices de cabinas de internet.

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Meini: Y de piratería en internet… San Martín: El tema tecnológico es muy importante y está unido a problemas legales que hay que solucionar. Claro, tecnológicamente hay que tener un servidor más grande. Pero, fíjese, los problemas técnicos están resueltos. No representan un inconveniente.

65 Meini: Siempre hay una experiencia comparable que ha funcionado… San Martín: Además, en el mundo todo se mueve por internet: las finanzas se mueven electrónicamente; la seguridad está. Es cuestión de ir indagando. Los criterios por barras se aplican ya en Costa Rica. En fin, eso es el problema. Tenga usted en cuenta que la primera notificación en todo el mundo hay que hacerla personalmente. Es complicado y tenemos que hacerlo con nuestra propia gente. Es complicado, complejo, pero no imposible. Aquí se establece que hay una pérdida en bloque de 556 días, globalmente, como consecuencia del problema de notificación.

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Meini: ¿Globales? San Martín: Si sumamos globalmente, es un problema serio que depende de nosotros, como Poder Judicial, que depende del Estado. Entonces, ahí tenemos el sistema de efectividad de las capturas; eso es otro tema de eficacia. O también el sistema de suspensión de audiencias como consecuencia de que no concurren los testigos y los peritos, indispensable desde la perspectiva de los planteamientos defensivos o acusatorios para justificar sus puntos de vista, o su debate. Hay elementos que son parte del sistema. Creo que falta ver estadísticas a nivel mundial: en estos supuestos, en el mundo hay también un gran balance que no solamente es porque no se notifica, sino porque notificando no concurren.

Otro es el tema de la celeridad, de la rapidez en resolver el conflicto. Por ejemplo, en Huaura, primer distrito en el que se implementó el código, en 2006 un proceso ordinario duraba 28 meses, y uno sumario 23. Con el nuevo código, de 28 y 23 bajaron a 8 meses. En La Libertad ocurrió algo parecido, con una disminución del 61%. Pero ojo: no todo es color rosa. Hay un problema aquí que tiene que ver con la litigosidad que avanza, se complejiza, se hace más extensa e intensa. Hay un problema también en separar la función del juez de la del administrador de su despacho. Clave es el personaje, el experto, que no debe ser abogado. Tiene que ser programador, cualquier profesión menos abogado, que es el que programa las audiencias.

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Está el tema de cultura ciudadana que hay que trabajar. Segundo, en el nivel de la transparencia, en satisfacción de los litigantes: un factor que permite las quejas cuando un litigante considera que se ha vulnerado ilegalmente su derecho en el trámite de procedimiento. Y fíjese qué interesante: en 2009, en los distritos judiciales en los que el código está en vigencia, antes del sistema, ha habido un total de 1 113 quejas; con el nuevo código se redujeron a 289. O sea, se registró una reducción del 74%. En promedio, la diferencia es de 101 versus 25: es decir, 101 quejas antes y luego 25. Este es un dato objetivo que en todo caso permite decir que la satisfacción es mayor.

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Meini: Claro, se requieren otros conocimientos para cumplir esa función. San Martín: Es un error poblar la justicia de abogados. Es un error porque no solo es el Derecho el componente de la justicia. Es el que prima, desde luego, pero necesitamos programadores, ingenieros electrónicos, administradores, economistas, antropólogos, sociólogos. Toda esa masa de expertos es lo que reclama un poder judicial renovado. La tecnificación de la justicia no es tanto con abogados. Hemos visto, desde la experiencia anterior, que el juez tiene un despacho autárquico: él hace todo, y no es al juez a quien se le quita poder. Por tanto, pese a que ya se cuenta con las normas de gestión administrativa, a que los documentos de gestión ya están aprobados, estas no se cumplen. Ahí tenemos un problema que me parece importante. Otro tema: la insatisfacción de un litigante se ve con los recursos. Si uno analiza los recursos, puede ver que estos han disminuido sustancialmente. En verdad, en el ámbito de las apelaciones, del 100% de causas que se tramitan y se resuelven en primera instancia, solo el 27% están penadas. Meini: Es uno de cada cuatro, más o menos. San Martín: Y en casación va más que el 8%. Estos son los grandes índices que nos dicen que el sistema en juzgamiento está dando determinadas cuotas positivas. Pero claro, hay un problema que tiene que ver con la eficacia, y hay que trabajarlo con mucho cuidado, aunque no es peor ni mejor que el modelo del antiguo código. Al final, a la gente le importa la eficacia. Meini: Le preocupa el servicio de administración de justicia que recibe. San Martín: Claro, fíjese en los números. Tomo como ejemplo la provincia de Trujillo porque es la que tiene mejores datos. En dos años, ¿cuántas denuncias recibió la Fiscalía, ya sea de la Policía o de las víctimas, para tramitar? 26 559. ¿Cuántas dieron lugar a una formalización? O sea, ¿cuántas tuvieron un procesamiento? 4 mil, o sea, el 16.5%. Meini: Es interesante. San Martín: Sí, que de 26 mil personas que han protestado o afirmado delitos solamente 4 mil reconozcan resulta infallable.

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Meini: Si lo vemos en perspectiva… San Martín: De este conjunto de formalizaciones, hay que tomar en cuenta que 4.2% acabaron con el principio de oportunidad, que es una respuesta positiva, con privilegio en la reparación; pero la víctima se siente satisfecha. En terminación anticipada, que es un procedimiento especial de consenso, en 20%, 888 son respuestas de reconocimiento de culpabilidad, o sea que tampoco se puede hablar de sobreseimiento; improcedencia son 745, que eso es muy importante y 53, pero desde luego mucho más fuerte es respuestas productivas. Y una vez que han

65 pasado juzgamiento, de 4 mil (descontando terminación, sobreseimiento, oportunidad, excepciones, prescripciones, etcétera) han pasado a juicio 2 432, y de ellos 84% ha sido condenado. En la absolutoria, se registra el 13%. Esto está en el estándar histórico mundial. Meini: Da la impresión de que efectivamente lo que se inicia, o sea lo que se formaliza, suele terminar en una condena.

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San Martín: Eso habla bien de ese filtro inicial. Meini: El porcentaje de denuncias que se formalizan es muy reducido, pero eso puede llevarnos a decir que es casi una cultura de judicializar a partir del tipo de conflicto. San Martín: Puede ser; no lo niego. Pero en todo caso, hay que racionalizarlo con mucho cuidado. No creo que esto sea porque todos los dictámenes son incompetentes. Eso sería un absurdo y sería una lesión injustificada a los fiscales. No es exacto. En todo caso, al final de cuentas, y pese a todo lo que los juristas puedan decir, los «grandes tratadistas» o «doctrinarios», como decíamos tiempo atrás, la clave es la investigación. Si durante la investigación, si durante los primeros momentos no se potencia, se capacita, se especializa a la policía y a la fiscalía se le dan los recursos y esta aprende a organizarse, no se avanza. Meini: Claro, el 84% de los casos se quedan en la investigación.

Pero sí creo que el llamamiento de atención debe estar en mejorar las técnicas de investigación. Ese es el gran tema, un reto que está más allá de un código acusatorio o de un código menos acusatorio. Un código acusatorio, un modelo de debido proceso, es especialmente cuidadoso con las formas, con el respeto a los derechos; y uno no puede hacer del respeto a los derechos la fuente del problema. Al contrario: es la base de la eficacia. Eso es lo que tenemos que internalizar. Y no lo hemos hecho, pese a que tanto hablamos del tema. Desde ahí se desatan esas campañas constantes. Desde luego, como ya sabemos, de nada valen esfuerzos de años, preparaciones y trabajos miles en modular un modelo, una organización o una gestión si un fiscal tonto y un juez desaprensivo, en casos emblemáticos o en casos de deber ciudadano inmediato, no están a tono con la realidad. Errores flagrantes, errores groseros o hasta de falta de sensibilidad mandan al tacho cualquier reforma seria, y esta es una reforma seria. Con muchos errores, sí, pero errores de crecimiento, errores que son parte de la historia de una sociedad y de una institución.

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San Martín: Sí, ahí está entonces aquellos que dicen que la policía detiene, que el fiscal y que el juez liberan, que parten de una realidad falsa: que toda detención es correcta y que toda investigación policial es absolutamente correcta y adecuada, y por tanto el fiscal y el juez solo dicen «amén». Sabemos que eso no es así; si no, el abogado no tendría función. ¿Para qué existimos? Hay todo un tema…

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Desde luego, sí algo hay que decir aquí: ¿cómo mejoramos el sistema de audiencias y el tratamiento de audiencias? ¿Cómo mejoramos la motivación, la educación? Ese es un tema que ya exige a las universidades un mayor nivel. Y, claro, ¿qué observo tanto en las audiencias de casación en las que intervengo como en los juicios? Que los abogados no están preparados dialécticamente: no tienen experticia en modelos de discusión y de planteamiento bajo sistemas orales; no hay recursos para responder. Este es un problema de generar experticia, de generar habilidades. Las facultades de Derecho están orientadas a generar habilidades, ¿o no? Este sería el paradigma de enseñanza del Derecho y de este tipo de procedimientos. Ahora se viene, y con fuerza, el proceso laboral y luego el civil. Meini: La reforma penal parece estar insertada entre un universo más amplio de reformas procesales. San Martín: El sistema de justicia, si queremos ser más amplios… Meini: En esa lógica, y centrándonos en la reforma penal, que es la que ahora nos convoca, ¿cuál es el rol de la Facultad de Derecho de una universidad como la Católica, que prepara abogados (aunque menos jueces de los que uno quisiese)? ¿Cómo orientar esa enseñanza para que esté en sintonía con la reforma? ¿Cuáles son esos puntos de contacto?

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San Martín: Creo que la enseñanza se debe orientar a generar habilidades. La calidad del abogado, del profesional del Derecho, tiene que estar orientada al manejo crítico de la información en general: lecturas, cómo captar lo concreto, lo específico de lo accesorio; cómo saber, con rapidez, interpretar una norma; cómo preguntar; cómo repreguntar; cómo ser un buen orador forense. Estas habilidades están descuidadas porque hemos maximizado el tema de la información; damos conocimientos y no experticia. La Católica significa pensamiento crítico, manejo y lectura de casos y de jurisprudencia, y de artículos o de libros; eso nos dice mucho ya para saber y detectar cuál es el mensaje principal, la idea central, para ubicar cuál es el ámbito en el que uno no está de acuerdo, en saber entender cuál es el mensaje del autor, cuál es la ratio legis, la ratio de silendi. En eso se han creado habilidades; ahí tenemos una suerte de superioridad frente a los demás. Pero falta todavía el otro tema: experticia en el debate, agilidad en las respuestas, las clínicas jurídicas en un sentido estricto; no clínicas o manejo de casos como soluciones puramente académicas, pausadas, sino con interacción. Hemos notado que un abogado, un fiscal o un juez que siente «miedo escénico» está perdido. La rapidez no es un problema genético; se adquiere con la enseñanza, con práctica. Tenemos que brindar esas habilidades, y creo que es posible, además de las técnicas docentes. La Católica posee un departamento de tecnología extraordinario; hay que trabajarlo con cursos que abarquen esos temas. Es algo tan común entre las universi-

65 dades norteamericanas y europeas, pero en nuestras universidades no se lleva a cabo. Eso es malo. Meini: Es lo que se suele denominar «habilidades y destrezas». Pero, para aclarar nuestros pensamientos, lo que se denomina así, «habilidades y destrezas», presupone, sin excepción alguna, excelencia académica. Es decir, no puede haber alguien que discuta oralmente, que tenga agilidad mental para refutar un argumento contrario, si es que no sabe de Derecho.

23 Entrevista al doctor César San Martín

San Martín: El presupuesto es conocimientos: ahí está lo fuerte. Meini: Hay que buscar un equilibrio, entonces. San Martín: Si observamos, a menos que me equivoque, los cursos que desarrollarían esas habilidades y destrezas, no existen en la cantidad suficiente. Entonces, ¿cuál es la llamada de atención a la universidad? Pongan atención allí: el abogado del futuro que sea litigante. Hay abogados en otros ámbitos, pero tiene que estar allí: debates, agilidad, perspicacia, rapidez. Eso sí: mucho hay de cualidades innatas, pero hay que desarrollarlas. Unos tienen más que otros, pero nadie nace sabiendo. Meini: El modelo procesal penal actual, ¿hasta qué punto es verdad que está en capacidad de responder, con eficacia y con celeridad, a los dos fenómenos criminales más preocupantes, que son los dos extremos: la criminalidad de bagatela, muy frecuente, casi cotidiana; y la criminalidad organizada? ¿Cómo un mismo modelo puede servir, si puede, para responder a ambos extremos de criminalidad? San Martín: Es que para ambos supuestos existe una pauta común, un conjunto de especialidades procedimentales: la simplificación, técnicas muy simples y rápidas para resolver y codificar problemas donde la sociedad tiene una mayor cuota de preocupación. Además, creo que nunca hemos trabajado con rigor esos temas. Nos hace falta mayor información en clínica y mayor estudio criminalístico, criminológico, acerca de cómo llegar. Siempre hemos abordado el bloque, y ahora es un error. Meini: Tiene que haber un tratamiento diferenciado…

Meini: Es una situación bastante frecuente, ¿no? Normalmente las leyes penales se emiten sin un estudio previo, criminológico. San Martín: Y a golpe, cuando corresponda. Creo que eso es lo que nos falta superar. Entonces, en la medida en que los científicos sociales (sociólogos, antropólogos, economistas, psicólogos sociales, expertos en

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San Martín: Tiene que haber, hasta por razones económicas. Nos falta conocer la dimensión del problema y el ámbito de actuación, y sobre todo sus mecanismos de expresión y de expansión, para desarrollar mecanismos de contención y procedimientos adecuados. Es una tarea de los criminólogos y de los criminalísticas, en primer lugar, y de los que hacen política tribunal, pero hay trabajo en esto.

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organización) vayan trabajando con la colaboración de los abogados, esto se puede desarrollar con seriedad. Pero faltan trabajos escritos: no le echen la culpa al poder judicial, ni a los jueces o a las facultades de Derecho, sobre un trabajo que es más grande. Otro gran tema es la delincuencia organizada: el terrorismo, pero básicamente el lavado de activos y el narcotráfico. No los paqueteros, sino los grandes; los que están ahí, en el control de carteles, los que practican trata de blancas, en fin. Y aquí hacen falta también mecanismos, estrategias y protocolos de investigación específicos. No tenemos, creo yo, un adecuado protocolo para investigaciones que crucen la utilización intensiva de tecnología del extranjero para controlar el lavado de activos. No tenemos mecanismos para ver el tema del tráfico de drogas. Existe todo un ámbito de actividad no desarrollada científicamente, con los estudios correspondientes. Por consiguiente, la labor de investigación y de descubrimiento aún es muy confusa. Está en pañales. Esta es parte del error, del problema, de la ineficacia en el tratamiento. Hay voluntad política, o sea, ámbitos mucho más grandes, pero creo que por ahí va el tema. Y tenemos que penalizarlos. Hay delitos que requieren un conocimiento de mecanismos tributarios, fiscales, contables y mercantiles. Meini: Y hasta de Derecho internacional… San Martín: Sí, hay delitos que requieren un plus de conocimientos extraordinarios, que tienen que verse y estudiarse, pero pregunto: ¿tienen esa posibilidad? ¿Han pensado en ese tema? ¿Hay ya cursos de extensión o convenios para trabajar esos temas? Que yo sepa, no. Meini: Ahí la universidad puede y debe contribuir al formar académicos que, en su momento, puedan ser jueces o fiscales con capacidad y conocimientos suficientes para enfrentar este tipo de problemas.

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San Martín: En general, la universidad está para todos: es universia. Pero tiene que ver que las deficiencias radican no solo en la administración de justicia, sino en el conjunto de estado por su desidia y por su falta de voluntad de intervenir, por parte de algunos académicos, de la academia en general. Es inaudito que no tengamos cursos intensivos a nivel de especializaciones que vean lavado de activos, cómo investigarlos, no solo de dogmática de tipo legal, sino de aplicación, cómo investigar todo este tema. Por eso digo que es un problema de ciencia forense finamente especializada. Y la ciencia se hace en la universidad, no en otro sitio. ¿Dónde está la universidad en estos tiempos? La ineficiencia se focaliza en los órganos encargados de hacer cumplir la ley, ya que son los titulares de la responsabilidad. Pero también en la sociedad existe un vacío formativo y de interés y de presión, en el sentido correcto del término, que impide enfocar y enfrentar adecuadamente estos temas. Entonces, el código da reglas de juego, de cómo se debe proceder, pero no da más. Desde luego, las normas específicas o

65 especialidades tiene que darles el legislador, en tanto y en cuanto conozca profundamente el problema. El especialista trabaja una línea, pero, claro, si no ha trabajado esos temas —y que yo sepa eso no ocurre en Europa—, hay muy poco. Sin embargo, esto se puede ir enfocando. A veces no es problema de ley, sino son técnicas de investigación. Es un problema de la ciencia de la investigación forense, de criminalística. Meini: Hay muy poco desarrollo de esto y más de otras disciplinas…

25 Entrevista al doctor César San Martín

San Martín: Pero también se cruza con el Derecho porque todo está intervenido normativamente y hay que saber de lo uno y de lo otro. También pienso que se ha instaurado acá una cultura del conflicto entre policías y fiscales profundamente equivocada, pues desgasta más a los fiscales. Se piensa que el fiscal es quien debe investigar. El concepto de dirección de investigación, el concepto de conducción, parte del respeto por el profesional de investigación, por el criminalista, que es el policía. Lo que uno hace desde el Derecho, normativamente, es fijarle los límites: qué no puede hacer. Y, si lo hace, viene la ley. Por tanto, la evidencia que obtenga, si la obtiene, va a estar contaminada y debe ser excluida de la masa de todo el asunto. Esa es la labor del fiscal: orientar la investigación. Pero las técnicas propias de la investigación, de pesquisa, corresponden con una actividad propiamente policial. Yo encuentro que hay zonas «claroscuras», pero globalmente tenemos ámbitos debilitados: qué hace el policía experto en acción criminal y qué hace el fiscal experto en conducción del delito. Hay ámbitos propios. Hay zonas, desde luego, que son, digamos, la fuente del conflicto, pero nada que pueda rebasar lo otro. Eso es lo importante. Y creo que es un problema en el que, además, la ausencia de cultura democrática es fundamental: la cultura del consenso, del diálogo, de las discusiones constantes, de las relaciones que quizá sean muy tensas pero que, en el diario quehacer de la actividad, convenga que se vayan puliendo. Pero cuando cada uno está de espaldas al otro, cuando cada uno hace lo suyo y habla mal del otro y no hay puntos de encuentro, la sociedad pierde.

San Martín: Desde luego, esas barreras, esa clásica separación del mundo jurídico, hay que cortarlas, hay que romperlas, hay que construir nuevas alternativas, nuevos caminos, nuevas vías. Es un tema no de ley, sino de de estrategia de los seres humanos, de los jueces y de los fiscales, de los políticos. Además, los problemas que tenemos ahora parten de la falta de cultura democrática, de la tolerancia, del diálogo, de la confrontación sana, de la confrontación fresca, de la confrontación leal, leal al sistema; y uno puede discrepar, y hasta hacerlo subido de tono, pero la lealtad al sistema es fundamental. Si no la hay, entonces el tema está muy mal. Creo que hay que retornar con esta agenda, y ojalá que sea así.

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Meini: Con eso pierde el sistema, porque son elementos de un sistema, en definitiva, ¿no?

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La sociedad es muy desconfiada. La desconfianza es un aspecto gravísimo en la sociedad peruana. Desconfiamos de todo y por todo, y razones no faltan, ¿no? Pero, tampoco lo niego, hay que superarlo porque, de lo contrario, no avanzamos. Meini: Muchas gracias, César. ¿Quisiera agregar algo para culminar la entrevista? San Martín: Un código es siempre un programa de acción; es un programa que debe desarrollarse en el tiempo y que está formado por una serie de etapas que se van sucediendo. Es una suerte de ensayos y errores constantes. En consecuencia, un código, en su diario trajinar, debe verse desde esa perspectiva de cambio, y debe verse en perspectiva de la línea final, y debe criticarse a partir de los avances que no se hicieron pero que pudieron hacerse. Ese, creo, es el sentir de una crítica ideal y democrática. Desde luego, hay muchos errores. Se ha podido hacer mejor, sí, pero también se pudo hacer mucho peor. Entonces, el camino es larguísimo todavía y, por sus condiciones, el gran destino del código se va a luchar y se va a ganar o perder en Lima, por la gran Lima. Lima, Lima norte y Callao, ¿no? En ese orden. Ahí se va a ver. Pero me temo que hay vientos borrascosos que intentan o van a intentar detener esta experiencia que, con todos los defectos que tiene, creo que tiene un aporte sensiblemente positivo y que hay que corregir. Meini: Pero que sienta las bases para su corrección… San Martín: Sí, sí, yo creo que sí. Hay mucho por mejorar, desde luego. No le pidan al poder judicial, a la fiscalía o a la policía lo que el Estado no tiene y no da, y lo que la sociedad tampoco aporta.

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Meini: Gracias.

rEforma procesal penal

Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos R a ú l P l a s c e n c i a V i l l a n u e va * SUMARIO: I. NOCIÓN RESPECTO DE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO.– II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y MEDIDAS RESTRICTIVAS.– III. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO.– IV. DERECHO A LA LIBERTAD Y ASEGURAMIENTO DE PERSONAS, ASÍ COMO LA INTROMISIÓN DOMICILIARIA.

I . Noción respecto de las medidas de aseguramiento Daremos inicio a la explicación del presente apartado señalando que existe una diversidad terminológica en torno a las medidas de aseguramiento1. Por una parte, Carnelutti las denomina proveimientos cautelares; Chiovenda, medidas de conservación o cautelares2; Podetti, por su parte, utiliza el término de providencias de naturaleza cautelar; para De la Plaza son medidas provisionales de cautela; de otro lado, Pallares refiere que son las medidas preventivas de seguridad, y, por último, Calamandrei señala que son las providencias cautelares o precautorias. Atentos a lo anterior, podemos decir que la presente investigación centra su atención no en la diversidad de términos que se han utilizado para referir ciertas actividades, sino más bien en los fines que persigue el derecho al utilizar dichas figuras jurídicas. La doctrina ha distinguido, principalmente, dos fines de las medidas de aseguramiento. El primero está enfocado en una fase previa al proceso que se circunscribe a la investigación de los delitos, en la que el objetivo de dichas medidas será asegurar el proceso de conocimiento. El segundo enfoca las medidas de aseguramiento como garantía de la ejecución penal3. Si tomamos como punto de partida la finalidad que persiguen las medidas de seguridad, podemos enunciar algunas de las definiciones que se han proporcionado en torno a estas. * Es presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en México. 1 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, el término «asegurar» tiene múltiples acepciones, como: «1. tr. Dejar firme y seguro; establecer, fijar sólidamente. 2. tr. Poner a alguien en condiciones que le imposibiliten la huida o la defensa. 3. tr. Librar de cuidado o temor; tranquilizar, infundir confianza. U. t. c. Prnl. 4. tr. Dejar seguro de la realidad o certeza de algo. 5. tr. Afirmar la certeza de lo que se refiere. U. t. c. Prnl. 6. tr. Preservar o resguardar de daño a alguien o algo; defenderlo e impedir que pase a poder de otra persona U. t. c. Prnl. 7. tr. Dar firmeza o seguridad, con hipoteca o prenda que haga cierto el cumplimiento de una obligación». Todas y cada una de esas situaciones nos proporcionan la idea de confianza, protección y seguridad, fines primordiales de todo Estado de derecho. 2 Chiovenda, José. Principios de derecho procesal civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1992, p. 260. 3 Roxin, Claus. Derecho procesal penal. Vigésimo quinta edición. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 250.

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Para Fix Zamudio son «los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso»4. Otro concepto que proporciona la doctrina es al que alude José Ovalle Favela, el que señala que las «acciones cautelares son aquellas por las que la parte actora solicita al juzgador una resolución para que se proteja, de manera provisional y hasta en tanto se dicte la sentencia definitiva en el proceso de conocimiento, a las personas, los bienes o los derechos que serán objeto de este último»5. José Becerra Bautista, por su parte, señala que «el legislador se ha preocupado porque la tutela jurídica que puede obtenerse mediante el ejercicio de la función jurisdiccional no llegue demasiado tarde, y ha establecido procedimientos cautelares, cuya naturaleza provisional está destinada a hacer posible la actuación sucesiva y eventual de las tutelas definitivas típicas»6.

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De otro lado, Podetti explica las medidas cautelares a través de una frase de Fiarén Guillén, en la que señala que son el «instrumento del instrumento». Así, alude al carácter realizativo del proceso y resalta que las medidas tienden a asegurar tal realización7. II . D erechos fundamentales y medidas restrictivas La adopción de medidas de aseguramiento tiene como efecto inmediato la injerencia en los derechos fundamentales protegidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Cpeum); las que deberán ajustares a lo previsto en los artículos 14 y 16. Como bien lo establecen dichos preceptos, nadie podrá ser privado de sus derechos sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades especiales del procedimiento. Esto acompaña la prohibición absoluta, para la autoridad, de realizar actos de molestia sin que cumpla con los requisitos de mandamiento escrito de autoridad competente, y que funde y motive las causas legales del procedimiento. La injerencia de las medidas cautelares se da en diversos ámbitos. Uno de ellos es el espacio de liberad personal, que se ve afectado por las órdenes de conducción coactiva, detención, prisión preventiva, encarcelamiento para la realización del juicio oral, internación en hospital psiquiátrico para examinar el estado de salud mental, registro de la persona, realización de radiografías y privación provisional del permiso de conducir; 4 Fix Zamudio, Héctor. «Medidas cautelares». En Diccionario Jurídico Mexicano. México: PorrúaUNAM, 1977, t. I-O, p. 2091. 5 Ovalle Favela, José. Teoría general del proceso. Quinta edición. México: Oxford University Press, 2001, p. 166. 6 Becerra Bautista, José. El proceso civil en México. Décimo tercera edición. México: Porrúa, 1990, p. 439. 7 Podetti, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Buenos Aires: Ediar, 1969, p. 15.

65 situaciones que observamos constantemente en la práctica cotidiana del desempeño de nuestra labor. Otro de los bienes jurídicos tutelados por nuestro marco normativo es el relativo a la integridad corporal, la que, en diversas ocasiones, se ve afectada por el dictado de diversas medidas de aseguramiento, como la extracción de pruebas de sangre, la práctica de encefalogramas y otros estudios de laboratorio. La afectación que pueden sufrir las personas en torno a sus bienes son múltiples, como: el aseguramiento judicial de objetos (el secuestro); la injerencia en el domicilio, en particular, el registro de lugares (registro domiciliario) en los que la persona se desenvuelve; la vigilancia acústica; la injerencia en el secreto postal, epistolar y de las comunicaciones a distancia, y el de la prohibición provisional de prácticas profesionales.

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Otro de los derechos que se ve sistemáticamente vulnerado, por la injerencia de las autoridades en el momento en el que dictan las medidas cautelares, es el de la autodeterminación informativa. Este consiste, principalmente, de la búsqueda en redes, bases de datos, comparación de datos, empleo de medios técnicos, empleo de agentes encubiertos, así como de los nuevos métodos de pesquisa e intervención procesal penal en servicios de video de multimedios8.

Existen diversas clasificaciones de las medidas coercitivas, y Clariá Olmedo10 las clasifica en atención a la restricción que se hace de los derechos personales o patrimoniales impuesta en la realización penal, con la finalidad de obtener o asegurar los fines del proceso, el esclarecimiento de la verdad histórica y la aplicación de la ley sustantiva. Sobre la base de esta clasificación, Vázquez Rossi11 destaca diversas características de las medidas de coerción. En la primera, el autor distingue el carácter instrumental accesorio al proceso, ya que sin él no podría subsistir. La segunda es el propósito asegurativo, el que se alcanza al impedir que se dé una variación en las condiciones de hecho que 8 Roxin. Derecho procesal penal. Ob. cit, p. 250. 9 Manzini, Vicenio. Tratado de derecho procesal penal. Tomo III. Venezuela: Ed. de Cultura Jurídica, 1987, p. 553. Es importante señalar que dicha coerción procesal se divide en personal y real. 10 Cafferata Nores, José Ignacio. Medidas de coerción en el proceso penal. Córdoba: Lerner, 1983. 11 Vázquez Rossi, Jorge Eduardo. Derecho procesal penal (la realización penal). Santa Fe: Rubinzal Culzoni Editores, 2004, pp. 242-244.

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III . Clasificación de las medidas de aseguramiento Con el objeto de hacer efectivas las decisiones tomadas por los funcionarios judiciales y cumplir con los fines procesales de determinadas personas o la disponibilidad de algunas cosas durante el trámite, la ley le otorga mecanismos especiales al funcionario judicial, que logran lo que en la teoría general del proceso se denomina la «coerción procesal»9.

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obstaculicen la aplicación del derecho. Otra característica es que deben de guardar una relación directa con lo que se pretende asegurar cuando son proporcionadas. Cabe señalar, también, que dichas medidas son necesarias. La siguiente característica se refiere a la idoneidad, es decir, deben servir al objetivo para el que son dictadas. Es necesario, además, que sean verosímiles y que guarden relación con el fondo del asunto. También es posible señalar que son de interpretación restrictiva; las autoridades deben ceñirse a la norma en el momento en que las aplican, ya que existen procedimientos bien determinados sobre su procedencia y aplicación. Por último, son judiciales: los órganos jurisdiccionales competentes son los únicos que las pueden dictar. En lo que se refiere a la coerción procesal, la doctrina distingue dos tipos: la primera se denomina coerción personal y va en función de los sujetos que se encuentren en el procedimiento. La segunda es la coerción real12, que atiende los bienes vinculados al juicio.

III. 1. Respecto de las personas

La coerción personal procesal es «una limitación más o menos intensa sobre la libertad física de una persona con una finalidad procesal penal»13. En términos generales, podemos señalar que la coerción personal se aplica para reprimir los actos contrarios a la disciplina procesal y con el objetivo fundamental de evitar conductas contrarias a la disciplina del proceso penal.

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III.1.1. Afectación a la integridad corporal. Medida de identificación

La medida de identificación a la que aludiremos en este apartado es la relativa a los exámenes corporales del sujeto imputado, que sirven como medio de prueba para acreditar una situación de carácter relevante en el curso de un procedimiento. Un ejemplo de esto lo tenemos en los exámenes de sangre, que sirven para determinar el contenido de alcohol que ha ingerido un sujeto, y que consisten en analizar el cuerpo del imputado. Claus Roxin distingue entre los exámenes corporales y los registros corporales al señalar que, mientras los primeros aluden a los procesos orgánicos en el individuo, los segundos se limitan a buscar «objetos en la superficie corporal o en las cavidades u orificios corporales naturales»14. Los exámenes de sangre no son los únicos que se practican, existen otros como la punción lumbar y el test de alcohol. Es necesario enfatizar la obligación que se le impone al imputado de tolerar de forma pasiva el 12 Del latín res, rei, que significa «cosa». 13 Manzini, tomo III. Ob. cit., p. 554. 14 Roxin. Derecho procesal penal. Ob. cit. p. 290.

65 examen, situación que incide de forma directa en la esfera jurídica de este. Por lo tanto, la actividad de los órganos encargados de la seguridad pública debería encontrarse perfectamente acotada, con el objetivo de tutelar mejor los derechos de todos los mexicanos, pues se ha observado, particularmente en el Distrito Federal, la proliferación de prácticas de esta naturaleza. Por ejemplo, el denominado «alcoholímetro» que, es preciso señalar, la Policía no puede obligar a ninguna persona a usar para someterla a un test de alcohol, pues soplar es considerado una acción. Otra de las prácticas que han sido instauradas por los cuerpos encargados de la investigación de los delitos a nivel mundial es la del suministro coactivo de vomitivos, que tiene como finalidad el analizar la posible ingesta de cocaína. Esta práctica es una injerencia arbitraria en la integridad corporal del individuo, pues, cabe aclarar, contraviene el principio de la pasividad, ya que el vomito puede ser considerado como una acción activa.

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La proliferación de las prácticas antes aludidas, en muchas ocasiones, incumple lo previsto por el artículo 16, párrafo primero, de la Cpeum. Al no ser dictadas por las autoridades competentes, incumplen con los requisitos de fundamentación y motivación, así como con el artículo 4 del mismo ordenamiento. Al poner en peligro la salud, se conduce a una negación absoluta del valor probatorio de dichos exámenes. Otro aspecto que ha cobrado gran relevancia en la actualidad es el de los análisis genéticos, los que únicamente pueden llevarse acabo mediante una orden judicial escrita y en la que se indique el perito a quien se encarga el análisis. La inhabilitación provisional de ejercer la profesión es un aspecto de vital importancia, ya que es un problema de naturaleza compleja. Por una parte, atañe al individuo, pero también trasciende a la familia y, por último, a la sociedad. En lo que respecta al individuo, le impone la prohibición de dedicarse a su profesión u oficio, tal vez el único medio de subsistencia de su familia. Es necesario preguntarse si la persona a la que se inhabilita es, en efecto, el único sustento económico de ella que, de ser cierto, acarrearía un grave daño económico. En lo que respecta a la sociedad, esta está interesada en que las personas ejerzan su oficio o profesión con los conocimientos necesarios para realizarlos, y que se encuentren facultadas por la legislación nacional. Es importante señalar que la inhabilitación provisional queda al arbitrio del juez, quien tendrá que valorar todas las circunstancias aludidas y ponderará a la luz del derecho fundamental de ejercer libremente la profesión, industria o comercio, consagrados en el artículo 5 de la Cpeum. También considerará el peligro probable del imputado y las

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III. 1. 2. A la libertad de ejercer actividad, oficio o profesión

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consecuencias que tendría para este la inhabilitación de ejercer la profesión15. III. 1. 3. Injerencia en la vida privada, intervención de comunicaciones

El artículo 16, párrafo noveno, de la Cpeum, establece la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. De conformidad con este, podemos señalar que los servidores públicos están prohibidos de llevar acabo injerencias arbitrarias en las comunicaciones privadas si no se cumplen los requisitos consagrados en el citado numeral de la Constitución, como que solo la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud y expresar, además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

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Con respecto a la intervención de las comunicaciones se pueden señalar múltiples hipótesis, una de ellas vinculada al uso de los teléfonos. Puesto que las vertiginosas trasformaciones en la sociedad, y los avances en la física y la electrónica, han multiplicado de manera exponencial el número de usuarios de dichos servicios se han generado múltiples problemas. El primero es la intervención de las comunicaciones por particulares. Esta situación se encuadra en la perspectiva penal del título quinto, denominado Delitos en Materia de Vías de Comunicación y Correspondencia que, en el capítulo segundo de la violación de correspondencia, prescribe en su artículo 177: «A quien intervenga comunicaciones privadas sin mandato de autoridad judicial competente se le aplicarán sanciones de seis a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa»16. Un segundo problema es el de la práctica de intervención de las comunicaciones que llevan a cabo de manera sistemática las autoridades, al que se le ha calificado como «ilícito espionaje» que, a decir de Sergio García Ramírez, ha motivado «intensas polémicas y en no pocas ocasiones ha sido materia de escándalo»17. Sobre la base de lo anterior, podemos distinguir la existencia de dos figuras jurídicas distintas: la primera de ellas es la intervención de las comunicaciones y, la segunda, la vigilancia vinculada a la investigación de delitos por parte de la autoridad competente. 15 Roxin. Ibíd, pp. 323-324. 16 Código Penal Federal. En . Fecha de consulta: 9 de marzo de 2007. 17 García Ramírez, Sergio. Curso de Derecho procesal penal. Quinta edición. México D. F.: Porrúa, 1989, p. 629.

65 III.1. 4. Arraigo como medida cautelar

La palabra «cautela» proviene de latín cautela y significa «precaución y reserva con que se procede». Sin embargo, no debe pasar desapercibido que, tal y como la define la Real Academia de la Lengua Española en su segunda acepción, también es indicativa de «astucia, maña y sutileza para engañar.» Por otra parte, cautelar significa «preventivo o precautorio», y en su segunda acepción, «dícese de las medidas o reglas para prevenir la concesión de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo». Por otro lado, en lo que respecta a la palabra «precautorio», es indicativa de lo que «precave o sirve de precaución». «Precaución, reserva o cautela para evitar o prevenir los inconvenientes, dificultades o daños que puedan temerse».

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En este sentido, Conde-Pumpido Tourón señala que «por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia»18.

Asimismo, puede definirse como el acto formal y materialmente jurisdiccional que durante un período de tiempo determinado prohíbe a una persona, a la que se le está integrando una averiguación previa o sustanciándose un proceso por el término constitucional que deba resolverse, que abandone un lugar específico, siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia. Pese al nombre de arraigo domiciliario, este no se practica en el domicilio de la persona, sino que se extiende a casas de seguridad u hoteles designados discrecionalmente. Además, no se ha precisado en ninguna forma si el arraigado puede sustraerse del lugar designado, si puede permanecer o recibir la compañía de su familia o si puede seguir trabajando. 18 Conde-Pumpido Tourón, Cándido et al. Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia. Tomo 4. Barcelona: Bosch, 2000, p. 16 y siguientes. 19 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Diccionario Jurídico Mexicano. México D. F.: Editorial Porrúa-UNAM, 1997.

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Esta definición nos permite arribar a un sentido más amplio, entendido como «una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda. Tiene por objeto o finalidad impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte»19.

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En fin, no existe regulación alguna sobre el ejercicio de los derechos que le corresponden, omisión que, sin duda alguna, propicia el exceso y abuso por parte de quien lo ordena y de quien lo ejecuta. De lo anterior se puede inferir que estamos hablando de un arraigo susceptible de aplicarse indistintamente en materia civil o penal20, sin dejar de creer que pueda ser una figura jurídica aplicable en cualquier otro tipo de proceso. Igual, tal texto definitorio es de gran ayuda para hablar, más adelante, del arraigo en materia penal. Para tal efecto es pertinente invocar la definición del Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: «[…] la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso, cuando se trate de delitos imprudenciales o de aquellos en los que no proceda la prisión preventiva». Por su parte, Díaz de León21 señala que, «en nuestro sistema procesal penal, el arraigo es una medida cautelar que durante la averiguación previa se impone con vigilancia de la autoridad al indiciado, para los efectos de que este cumpla con los requerimientos del Ministerio Público, en razón de la investigación de un hecho delictivo (figura establecida en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales). Es decir, las medidas en los procedimientos penales pueden ser también de carácter personal para garantizar el desarrollo del proceso, así como la efectividad de la sanción privativa de libertad, en los casos de sentencias condenatorias de tal pena». III.1.5. Detención

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La detención se encuentra, en un primer orden, como medida cautelar de carácter personal. Fenech la define como «un acto por el que se produce una privación de la libertad individual de carácter provisional y que tiene por fin (a la persona inculpada) ponerla a disposición mediata

20 Por su parte, Aguilar López, Miguel Ángel. «El arraigo domiciliario». Revista Tepantlato, N° 23, México, 2003, pp. 15 y siguientes. El autor distingue entre arraigo civil, laboral y penal: «En la legislación vigente debe distinguirse el arraigo civil, previsto legalmente como una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda, con el objeto de impedir que abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte, medida que incluso puede solicitarse contra los tutores, albaceas, socios y administradores de bienes ajenos. En materia laboral, el arraigo no procede cuando la persona contra quien se pide sea propietaria de una empresa establecida; quien quebrante el arraigo en los términos del artículo 242 del Código de Procedimientos Civiles, será castigado con la pena que señala el Código Penal al delito de desobediencia a un mandato legítimo de la autoridad pública, quedando sujeto a las medidas de apremio que el juez dicte para obligarlo a regresar al lugar del juicio. En atención a su origen y naturaleza jurídica, en Materia Penal, el arraigo es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado durante la indagatoria o el proceso penal, cuando se trate de delitos culposos o de aquéllos en los que no proceda la prisión preventiva». 21 Diccionario de Derecho procesal penal y de términos usuales en el proceso penal. Cuarta edición. México: Editorial Porrúa, 1997, p. 172.

65 o inmediata, del instructor del proceso penal para los fines de éste, en la expectativa de su posible prisión provisional»22. Otra definición que nos ha proporcionado la doctrina en relación con la detención es la que maneja López Barja al señalar que, «es una medida cautelar por la que se priva de la libertad a una persona con la finalidad de ponerla a disposición judicial. Por esencia, su duración es necesariamente corta»23. Por otra parte, Vicente Gimeno señala que la detención es «una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima que puede adoptar la autoridad judicial, policía e incluso los particulares, y consiste en la limitación del derecho a la libertad personal del imputado con el objeto esencial, bien poner a disposición de la autoridad judicial, bien si se encuentra ya en dicha situación, de resolver sobre la misma, restableciendo dicho derecho de adoptar una medida cautelar menos interina»24.

37 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

De lo anterior podemos concluir que la detención es una medida de aseguramiento de carácter personal, que tiene como objetivo limitar el derecho a la libertad personal de un individuo, en virtud de que se le imputa un delito. La temporalidad de la medida es limitada por los plazos establecidos constitucionalmente. III.1.6. Órdenes de aprehensión

El principio de legalidad y la garantía de audiencia previa como derechos del hombre obligan a la existencia de un juicio para que en la sentencia se pueda afectar la esfera jurídica de los particulares. Esta regla general tiene excepciones que se manifiestan en el Derecho penal. La orden de aprehensión es un acto de autoridad, en virtud del cual el juez competente determina la detención de un gobernado, al inicio del proceso penal o durante este, sin que exista la sentencia que declare que se ha cometido el delito y que el inculpado es responsable penalmente. Para dictarla, debe probarse en la averiguación previa que la conducta está tipificada como delito en la ley, y merece pena corporal, y que

22 García Ramírez. Curso de derecho procesal penal. Ob. cit., pp. 571 a 630. 23 López Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2004, p. 816. 24 Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal. Tomo II: El proceso penal. Tercera edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 1991, pp. 357.

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De acuerdo con el artículo 16, párrafo segundo, no podrá librarse una orden de aprehensión sino por la autoridad judicial, y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad, y que existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.

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existen pruebas que demuestren la probable responsabilidad penal del inculpado. En virtud de la orden de aprehensión se priva de libertad al ciudadano contra quien se gire, pero es una prisión provisional que puede suspenderse en virtud de la libertad caucional, y cuya duración se inicia en el momento de la detención y hasta que se resuelva la situación jurídica del indiciado. Si la privación de la libertad perdura después de decretada la formal prisión, el acto de autoridad que le da origen ya no será la orden de aprehensión, pues la prisión preventiva dimana de la formal prisión dictada25. Dentro del artículo 16 de la Constitución existen algunos requisitos que hay que cumplir para que se pueda dictar la orden de aprehensión. Estos son que exista denuncia, querella o acusación. Del contenido de los artículos 21 y 102 del Constitución Política, se desprende la función investigadora del Ministerio Público en su calidad de representante social y titular de la acción penal, ya que «el único facultado para solicitar la orden de aprehensión es el Ministerio Público atribución que deberá asumir después de que haya ejercitado la acción penal y consignado los resultados investigatorios de la averiguación previa. Sólo de esa forma el juez estará material y jurídicamente facultado para dictar su acto de autoridad».26

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El único órgano con atribuciones constitucionales para dictar las órdenes de aprehensión es la autoridad judicial, pero no basta que sea judicial; además, debe ser autoridad competente, según lo prescribe el texto constitucional del artículo 16. Todo acto de molestia, en particular la aprehensión del gobernado, para ser válido deberán de cumplir con determinadas formalidades: (a) estar consagrada por escrito y firmada por el titular del órgano que la dicta; (b) ser formulada por autoridad competente; y (c) estar fundada y motivada. «Para acreditar la existencia del delito y la supuesta responsabilidad penal del inculpado, basta que las prueba testimoniales sean recibidas en la averiguación previa; además, serán suficientes las declaraciones de familiares del sujeto pasivo del delito para acreditar los extremos legales dictados por el art. 16 de la Constitución».27 Es preciso señalar que las autoridades administrativas no cuentan con facultades para detener a ningún individuo cuando este ha cometido alguna falta contra los Reglamentos de Policía y Buen Gobierno. Deben limitarse a levantar el acta correspondiente y a permitir que la autoridad competente le imponga la sanción correspondiente a la infracción. 25 Mancilla Ovando, Jorge. Las garantías individuales y su aplicación en el proceso penal. Quinta edición. México: Porrúa, 1993, pp. 111. 26 Ibíd., p. 111. 27 Ibíd., pp. 111-127.

65 En casos urgentes, «si no hay ninguna autoridad judicial en el lugar del hecho, y se trata de delitos perseguibles de oficio, la autoridad administrativa tiene la facultad extraordinaria de decretar la detención de un acusado, y ponerlo inmediatamente a disposición de la autoridad judicial».28

III.2. Respecto de bienes muebles o inmuebles

En lo que se refiere a las medidas de carácter real, es importante señalar que no se circunscriben al ámbito del Derecho civil. Alcalá Zamora señala que dichas medidas tienen el propósito de garantizar el disfrute de un beneficio procesal de la libertad y de asegurar la reparación del daño causado por la comisión de algún ilícito sancionado conforme a la norma penal.

39 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

Para López Barja, por otro lado, dentro de las medidas cautelares reales podemos englobar «todas aquellas que tengan como objeto bienes muebles o inmuebles y cuya finalidad sea preservar los bienes en base a los intereses propios del proceso penal en el que recaen»29. Para Silva Silva, «las medidas cautelares reales (garantías reales) afectan de alguna manera el eventual resultado que se dé en las medidas definitivas (afectación de bienes)»30. Podemos observar las medidas cautelares reales desde cuatro ángulos diversos: «a) Medidas que aseguran la ejecución de una pretensión de condena al pago del resarcimiento del daño causado con motivo del delito, trátase de medidas esencialmente de carácter civil; b) Medidas que aseguran la ejecución de una pretensión de condena a la perdida de alguna cosa; c) Medidas que aseguran o conservan alguna cosa, hasta en tanto se decide en definitiva quién tiene mayor derecho sobre la misma; c) Medidas que aseguran fuentes de prueba»31. Es importante señalar que la Cpeum, por medio del artículo 14, segundo párrafo, protege a los gobernados en contra de cualquier acto de privación, ya sea de un derecho real de propiedad sobre un bien mueble o inmueble y, en general, la posesión, sea esta de buena fe o de mala fe. Es preciso señalar que las figuras de hipoteca, fianza y embargo no son propiamente actos de privación, ya que los bienes todavía se encuentran dentro de la esfera jurídica del gobernado. Tal es el caso de los embargos, debido a que el sujeto podrá recuperar el objeto hasta un momento antes de que se dé la adjudicación en un remate, siempre y cuando cubra la obligación. 28 Ibíd., p. 124. 29 López Barja de Quiroga. Tratado de derecho procesal penal. Ob. cit., pp. 815 a 898. 30 Silva Silva, Jorge Alberto. Derecho procesal penal. México: Oxford University Press, 2005, p. 488. 31 Ibíd.

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III.2.1. A la propiedad o posesiones

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III.2.2. A la inviolabilidad del domicilio

La inviolabilidad del domicilio es una garantía consagrada en el artículo 16, párrafo primero, de la Cpeum. Dicha inviolabilidad alude a la imposibilidad formal que tiene la autoridad para llevar a cabo el registro del hogar en el que habita una persona; garantía que tiene por objeto la protección de la privacidad, la que, a su vez, únicamente podrá ser invadida por medio de mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Desde una perspectiva constitucionalista, podemos afirmar que el término domicilio no solo se circunscribe al lugar en el que una persona tiene su habitación, ya sea de manera permanente o transitoria, sino que también alude al lugar de trabajo, ya que la inviolabilidad del domicilio es un secuela indispensable de la libertad personal. Es importante señalar que la inviolabilidad del domicilio cuenta con dos excepciones: las órdenes de cateo y las visitas domiciliarias. De lo anterior, podemos afirmar que la «inviolabilidad del domicilio no es absoluta, no puede detener el curso de la justicia, proteger a los delincuentes o imposibilitar la obtención de la prueba de su culpabilidad como lo es el caso de los cateos»32. La inviolabilidad del domicilio es un principio relativo, y «debe ceder en los casos y en las formas previstas de forma excepcional por la ley», como lo señala el artículo 16 constitucional para los cateos. «El Código Penal fortalece la garantía, pues tipifica como delito cometido por los servidores públicos el ordenar o practicar cateos fuera de los casos autorizados por la ley (225, XVIII)».

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Para que una orden de cateo sea legal, deberá satisfacer los siguientes requisitos: 1) debe emanar de autoridad judicial competente, es decir, únicamente puede dictarla un juez penal, local o federal; 2) Debe constar en mandamiento escrito, fundado y motivado y 3) Debe precisar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe imitarse la diligencia, quiere esto decir que no pueden ordenarse cateos generales, con finalidad indefinida33.

A decir de Zamora-Pierce, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en constante y reiterada jurisprudencia, ha destruido cabalmente la garantía de inviolabilidad del domicilio: Si el amparo, que es el único procedimiento establecido por nuestras leyes para proteger a los individuos de los actos de la autoridad que violen las garantías individuales, no es apto, en opinión de la SC, para 32 Zamora-Pierce, Jesús. Garantías y proceso penal. México: Porrúa, 1991, pp. 85-89. 33 Ibíd.

65 reparar las violaciones resultantes de cateos y detenciones que se practican sin orden judicial, entonces esas garantías carecen de protección. Si la policía, sin preocuparse por obtener previamente órdenes judiciales, irrumpe en un domicilio y priva de su libertad a una persona y se apodera de diversos documentos, y si, posteriormente el MP ejerce acción penal consignando la averiguación previa con detenido y acompañando, como pruebas, los documentos de los que se hizo ilegalmente, y si, finalmente, los tribunales no liberan al detenido y le otorgan valor probatorio a los documentos, debemos preguntarnos qué trascendencia tiene el consagrar la garantía de inviolabilidad del domicilio en la Constitución, dado que las cosas ocurren exactamente como lo harían en dicha garantía no hubiese sido jamás establecida en nuestra Carta Magna34.

41 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

III.2.3. La intromisión domiciliaria en caso de delito grave y en flagrancia

En relación con estos temas es necesario remitirnos a dos resoluciones de la SCJN recientemente emitidas. En la primera se explica que, de acuerdo con la garantía de inviolabilidad del domicilio, la orden emitida por la autoridad judicial debe reunir los requisitos previstos en el artículo 16 de la Constitución. De lo contrario dicha orden, y las pruebas que se hayan obtenido como consecuencia directa de la misma, carece de existencia legal y eficacia probatoria. Por otra parte, se emitió una segunda resolución en el sentido de que la intromisión de la autoridad en un domicilio, sin orden judicial, contará con eficacia de las actuaciones realizadas y de las pruebas obtenidas cuando es motivada por la comisión de un delito en flagrancia.

IV . Derecho a la libertad y aseguramiento de personas, así como la intromisión domiciliaria Hoy en día, se observa con gran preocupación la aplicación del arraigo como una medida precautoria ejecutada por los agentes del Ministerio Público, cuya práctica y efectos no regulados colocan en grave riesgo e, incluso, lesionan diversos derechos humanos de los arraigados. Por tales motivos es que resulta necesario examinar la manera en la que se aplica esta figura procesal, en pro de las investigaciones por parte de las autoridades competentes. Sin embargo, falta un marco legal acorde con la aplicación de esta medida precautoria, la que conlleva a la violación de los derechos humanos relativos a la presunción de inocencia, libertad personal, libertad de tránsito, libertad de trabajo y derecho al buen nombre, entre otros. 34 Ibíd., pp. 87-88.

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Dicha tesis, emitida por la Suprema Corte, tiende a convalidar las injerencias arbitrarias en el domicilio por parte de los órganos del poder público, ya que al reconocerles eficacia probatoria se ven incentivados a aducir dicha causa para justificar su actuación.

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IV.1. La interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el arraigo

El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró, por mayoría de votos, la inconstitucionalidad de la figura del arraigo domiciliario para retener a presuntos delincuentes mientras se realizan investigaciones y se reúnen elementos de prueba en su contra. Por ocho votos contra uno, y al desahogar la controversia 20/2003 presentada por la minoría legislativa el Congreso del estado de Chihuahua, los ministros determinaron la invalidez del artículo 122, bis, del Código de Procedimientos Penales de aquella entidad, que contempla el arraigo de sospechosos por treinta días. Dicha resolución —que causó jurisprudencia, pues alcanzó los ocho votos necesarios para ello— se basó en la consideración de que la Constitución no permite privaciones de la libertad por parte del Ministerio Público por más de 48 horas, 96 horas en casos de delincuencia organizada. «Ningún precepto de la Constitución establece el arraigo penal, figura jurídica que afecta la libertad personal; de ese modo, por mayoría de 8 votos se determinó que este precepto es inconstitucional», aseguró al término de la sesión el ministro ponente Juan Díaz Romero.

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También aclaró que dicha figura deberá ser derogada únicamente del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua, pues la resolución no es genérica a la legislación del país, y reconoció que aquellas personas que pretendan ser sometidas a arraigo en cualquier parte de la república pueden evitarlo por la vía del amparo. Existe ya en la Primera Sala una contradicción de tesis, donde los señores ministros determinaron que sí afecta la libertad personal, no solamente la libertad de tránsito; el proyecto que se ha discutido es parte de ese criterio establecido. La resolución de los ministros no tiene aspectos relacionados con la conveniencia o no del arraigo, sino con la afectación a la libertad personal que causa esta figura, de acuerdo con algunos artículos de la Constitución. «El constituyente fue muy específico en los tiempos de privación de la libertad personal del indiciado», explicó el ministro Juan Díaz Romero, autor de la sentencia, «no veo la conveniencia o no de que exista el arraigo, sólo digo que no coincide con las reglas de la Constitución». También aseguró que aun cuando el arraigo es conveniente, para establecerlo como constitucional es necesario reformar la Constitución, para establecer —después de la detención, la orden de aprehensión, la detención en flagrancia—, el arraigo penal. «Pero mientras no esté, cuando menos, en lo que se refiere al Código de Procedimientos Penales del estado de Chihuahua, es inconstitucional», finalizó en la sesión.

65 IV. 2. Derechos humanos y Derecho procesal penal

Las constantes trasformaciones sociales y el incremento en los índices delictivos ha hecho evidente «[…] el temor que vive la ciudadanía por el incremento en la comisión de delitos y por los altos riesgos que provoca el hampa que transita por la calle y por las carreteras, libremente y sin castigo, vulnerando bienes jurídicamente tutelados»35. Dicha situación impone al Estado la obligación de garantizar adecuadamente la procuración e impartición de justicia en nuestro país. A decir de Velásquez V. Fernando: […] en un país como México, con sus ya cotidianas violaciones de los derechos humanos y sus manifiestos desequilibrios sociales, es obligación de los estudiosos del Derecho penal continuar con la difusión de estos postulados y luchar porque el sistema penal venidero los torne realidad, pues no basta con las consagraciones legislativas para lograr un sistema más o menos coherente de principios, sino que se requiere el trabajo académico, jurisprudencial e incluso la lucha política36.

43 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

IV.3. La potestad punitiva del Estado: consideraciones especiales sobre la aplicación del arraigo

35 «La justicia social y penal». En Sergio García Ramírez (coordinador). Derecho penal. Memoria del congreso internacional de culturas y sistemas jurídicos comparados. II. Proceso penal. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, 2005, pp. 88. 36 «Los ‘principios y garantías penales’ en el Código penal para el Distrito Federal mexicano de 2002». En Moisés Moreno Hernández y Rodolfo Félix Cárdenas (coordinadores). Comentarios en torno al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal. México: Cepolcrim, 2003, p. 64 y siguientes. 37 Al respecto, Malo Camacho, Gustavo. Derecho penal mexicano. México: Porrúa, 1997, p. 152. «Existe una estrecha relación entre el derecho penal y los derechos humanos». Con ello enuncia los ordenamientos jurídicos existentes (nacionales e internacionales) en los cuales se implican una serie de principios fundamentales: «entre otros aspectos, se refieren a la prohibición de la tortura y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes […] En general, establecen bases fundamentales vinculadas con un procedimiento que respete el alcance de los principios de legalidad, jurisdiccionalidad y de la dignidad e incolumidad de las personas. Todas estas disposiciones, naturalmente complementan y reafirman, en su caso, el contenido de las disposiciones previstas en la constitución política de cada uno de los Estados y sirven para conformar y delimitar las características del ius puniendo, a nivel internacional e interno, conformando con ello las bases de una conciencia universal acerca del respeto a la persona». Igualmente, véanse las aportaciones de Díez Ripollés, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Trotta, 2000. 38 Más en detalle, véase el estudio de Fernández Santillán, José F. Locke y Kant. Ensayo de filosofía política. México: Fondo de Cultura Económica, 1996; Ferry, Luc/Alain Renaut. Filosofía política, III. De los derechos del hombre a la idea republicana. México: Fondo de Cultura Económica, 1997; Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 2004, esencialmente

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Antes de entrar al análisis de los derechos humanos que se violan —al extralimitarse el objetivo y término del arraigo— es oportuno señalar que, en nuestro país, el Estado de Derecho sienta sus bases en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en cuyo texto se reconoce un capítulo de derechos fundamentales que buscan garantizar el bien común, la justicia y la seguridad jurídica de los gobernados mediante el principio de legalidad37. Más aun, tanto la Carta Magna como los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por nuestro país, establecen el régimen de garantías que deberá respetar la autoridad cuando emita un acto hacia los gobernados38, y, por otro lado,

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el Estado cuenta con la facultad de ejercer la potestad punitiva39 cuando sea necesario investigar un delito y fijar las penas que correspondan. Del mismo modo, no debemos soslayar que el arraigo es cuestionado con el argumento de que carece de fundamento en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; pero que, sin embargo, es utilizado como medida precautoria para asegurar la disponibilidad del inculpado en la integración de una averiguación previa y, en su caso, durante el proceso y la ejecución penal. A partir de la última década se ha presentado con mayor frecuencia el uso de una figura jurídica que permaneció con una aplicación muy restringida y que, en abril de 2001 en el seno de la Conferencia de Procuradores, se propuso ampliar: la figura del arraigo o arresto domiciliario no hotelero o en casa de seguridad, sino en el domicilio; para así garantizar —señalaron los procuradores— una mejor procuración de justicia y, en tal virtud, facultar al Ministerio Público para decretarlo de manera directa sin la intervención de la autoridad judicial. Es indudable que las reformas de los últimos años se han sustentado, precisamente, en esa oferta o propuesta política; la de suponer que limitar los derechos de los particulares, eliminar algunas garantías individuales y anular lo que llaman trabas jurídicas pueda dar como resultado una mejor procuración de la justicia y, en consecuencia, incrementar los niveles de seguridad pública. Sin embargo, no hemos avanzado mucho y las reformas continúan, y se siguen presentando propuestas sobre esta materia sin que se llegue a un consenso que permita vislumbrar una mejor procuración de justicia en nuestro país40.

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IV.4. Estado actual del arraigo en la práctica

En el contexto antes planteado, el arraigo es una medida precautoria, una medida cautelar que se importó de la materia civil. Se la sustrajo del Código de Procedimientos Civiles que, desde sus orígenes, aludía propiamente a las medidas precautorias, a las cautelares que tuvieran a bien garantizar que la materia de la litis continuara subsistente, y no se previó, en forma alguna, como pena, como consecuencia jurídico penal.

pp. 33-44; Moreno Hernández, Moisés. «Principios rectores en el derecho penal mexicano». Criminalia, año LXIV, N° 3, septiembre-diciembre, México, 1998, especialmente, pp. 152-160. 39 Velásquez, Fernando. «Los ‘principios y garantías penales’ en el Código penal…». Ob. cit. pp. 67-70. El autor desarrolla los postulados que fundamentan el poder del Estado en el ejercicio de la potestad punitiva. 40 Sobre el particular, ha propuesto Mancera Espinosa, Miguel Ángel. «La necesidad de un cambio en la reforma…». Ob. cit., p. 190. Dice el autor: «[…] es necesario analizar la posibilidad de incluir en nuestro proceso penal principios como el de ‘oportunidad’, y figuras procesales como las de la ‘solución anticipada’ y la ‘mediación’, a fin de evitar los gastos económicos y temporales que son en muchos de los casos innecesarios ante la levedad de la vulneración del ordenamiento jurídico y que por lo mismo, para cuando el resarcimiento del daño, éste pierde todo sentido para las víctimas del delito, por lo que en estas situaciones, el aceptar una terminación anticipada del proceso penal, bajo la condicionante de la reparación del daño, entre otras, resulta conveniente».

65 Sin embargo, en términos actuales se puede percibir algo muy claro: el arraigo ha dejado de ser una medida precautoria y se ha vuelto, en su práctica, una consecuencia jurídico penal, una pena trascendental que no ha sido decretada o impuesta por un juez. Para explicar lo anterior y no extendernos en el tema basta mencionar un ejemplo: una persona que ha sido arraigada durante treinta, sesenta o noventa días, aunque dependerá del lugar de la República en el cual nos encontremos y el ámbito local o federal que tomemos como referencia, no le es computado el tiempo de arraigo para efectos de la pena. En ese orden de ideas vale preguntarnos, ¿en qué calidad se encuentra el individuo, como preso? ¿Qué tipo de detención es esta? ¿Qué derechos le corresponden? La persona que es investigada y detenida ha sido materialmente privada de su libertad; estamos de acuerdo con la privación de su libertad personal, pero una de las consecuencias jurídico penales de mayor gravedad que se le pueden infligir a una persona en un Estado democrático y de derecho es, precisamente, la privación de ese derecho. En nuestro país, tenemos proscrita la pena de muerte y, entonces, el siguiente bien jurídico que se le puede limitar de manera más grave a una persona es el de la libertad personal.

45 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

Hoy por hoy, encontramos que el arraigo limita el derecho a la libertad personal sin que se tome en consideración para efectos de la pena. Lo más grave es que sucede cuando resulta que no hay responsabilidad penal. Sucede, pues, que para privar del derecho a la libertad no hay un marco jurídico claro; entonces, los efectos de la medida precautoria del arraigo se han dirigido hacia un horizonte completamente distinto del que le corresponde.

Sobre la base de lo anterior, se puede concluir que la medida cautelar, o precautoria, genera consecuencias más graves, y limita derechos con una mayor gravedad y severidad, que las de la detención ante el agente del Ministerio Público, la prisión preventiva y, en su caso, la prisión por una medida cautelar. Pero, ¿a qué nos referimos? Cuando una persona se encuentra arraigada, lo más común es que el arraigo no se lleve a cabo en su domicilio, sino en lo que se denominan casas de seguridad; estas son designadas discrecionalmente por quien está llevando a cabo la práctica de la medida, o bien en hoteles, donde habrá que ver si el hotel garantiza la seguridad de la persona y si el arraigo domiciliario previsto puede llevarse a cabo en uno. Si fuera así, tendríamos que preverlo, más bien, como arraigo hotelero y consideremos de qué clase de hotel se trata. Entonces, una persona en un reclusorio

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El uso del arraigo hasta hace algunos años era poco común. Pero, también, a partir de entonces, nos hemos percatado de que cada día lo utilizan con una mayor frecuencia. Cuando lo comparamos con la detención ante el agente del Ministerio Público, con la reclusión preventiva y con la prisión, encontramos serias diferencias y una gran sorpresa.

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preventivo, o ante el agente del Ministerio Público, tiene derecho a no estar incomunicado, a recibir visitas, a un trato digno y, lo más importante, a todo un marco jurídico muy desarrollado sobre la materia que prevé con toda claridad qué gama de derechos pueden ser gozados por la persona en su caso específico. El régimen jurídico del arraigo, en su situación actual, no establece en forma alguna los derechos que tendrá la persona sujeta a dicha medida: si podrá ser sustraído de la casa de seguridad o del hotel a la hora que determine el agente del Ministerio Público, si podrá estar en el arraigo en compañía de su familia o sin esta, si podrá seguir con la realización de sus actividades o alguna de ellas, o bien, si podrá seguir trabajando y gozar de su derecho al buen nombre y a la imagen, en ejercicio de los derechos y las prerrogativas que le corresponden como persona. Al respecto, cabe señalar los efectos comparativos del arraigo: detención ante el Ministerio Público, reclusión preventiva, prisión preventiva y prisión como ejecución de pena. Al confrontarlos con las figuras anteriores, resulta claro que el régimen jurídico a que se encuentra sujeto el arraigo en la actualidad se presenta difuso, por no decir que se encuentra al margen de cualquier regulación, lo que propicia el exceso y abuso por parte de quien lo ejecuta.

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IV. 5. Los efectos del arraigo

En primer lugar, corresponde señalar que el arraigo atenta flagrantemente contra la presunción de inocencia en los términos que se aplican hoy en día. Además, si la detención preventiva y el tema de la libertad provisional bajo caución atentan ya contra la presunción de inocencia ni qué decir del tema del arraigo domiciliario. Esta es una medida cautelar que se lleva a la práctica de manera extralegal y, como ya se ha mencionado, usualmente fuera del domicilio —en hoteles o casas de seguridad—, en la que, además, no queda en claro qué tipo de derechos tendrá la persona; motivo por el cual, indudablemente, se atenta contra su derecho a la libertad personal. De esto se desprende que el individuo sometido a esta medida está, prácticamente, sirviendo una pena sin que exista sentencia en su contra. En segundo lugar, se afecta su derecho a la libertad personal y de tránsito, toda vez que no puede trasladarse de una parte a otra en su propia ciudad, en su propio país ni salir de este,. Pero, sobre todo, no puede gozar de su libertad de manera plena. En tercer lugar, atenta en todo caso contra su derecho al trabajo, pues una persona que se encuentra arraigada está negada de este derecho. Si después se determina que no hay responsabilidad alguna que imputar en su contra, ¿qué sucede con su trabajo, su imagen, su buen nombre y el de su familia? ¿Dónde queda el derecho de permanecer en compañía de esta?

65 Realmente se han dejado en un lindero estos temas, y es necesario volver orientar la mirada hacia ellos. Se debería poder plantear una propuesta que permita superar la grave situación en la que se encuentra el arraigado y, en última instancia, analizar el carácter trascendente e inusitado del arraigo. Actualmente es posible aplicar el arraigo a los probables responsables de la comisión de un delito, pero también a los testigos y las víctimas u ofendidos por el delito. ¿Es válido, acaso, arraigar a los testigos, la víctima y/o el ofendido? Parece ser delicado en extremo y, evidentemente, es un exceso en el que cae esta propuesta de reforma legal. En consecuencia y desde nuestro punto de vista, esta situación es totalmente rechazada y reprobable.

47 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

Por ello, consideramos que es conveniente trabajar sobre la base de cuatro propuestas para reorientar esta práctica —tan deficiente a nuestro parecer— y con ello ajustarla a un marco jurídico acorde con la realidad mexicana.

IV. 6. El arraigo y los derechos humanos

41 García Ramírez, Sergio. «Consecuencias del delito: los sustitutivos de la prisión y la reparación del daño». Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N° 107, México. «En 1983, la introducción de los sustitutivos se hizo dentro de fronteras racionales, que permitieran una operación eficiente. A este respecto, conviene referirse a lo que podríamos denominar condiciones cualitativas y cuantitativas —que se articulan en la ‘lógica del sistema’—, en las que sucesivas modificaciones legales han traído zigzagueos e inconsecuencias que no contribuyeron a la debida comprensión y al buen arraigo del sistema. Esas variaciones fueron resultado, a su vez, de los cambios en la incidencia criminal o en la percepción acerca de las reacciones adecuadas frente al crecimiento de la criminalidad. En su conjunto, estos movimientos ponen de manifiesto lo que se ha denunciado de manera tan frecuente como infructuosa: la ausencia de una política criminal que fije el cauce para la reforma penal y mida la pertinencia de las nuevas figuras e instituciones. Hoy día pudiera resultar difícil —pero no por ello impracticable—, ante una opinión pública sensible e irritada, la incorporación muy amplia de los sustitutivos y de las alternativas tanto en la legislación como en la aplicación judicial. No la favorece el auge de la criminalidad, una realidad cotidiana, incontenible —o incontenida— y notoria». Para mayor abundancia de la reforma de 1983, véanse esencialmente, Islas de González Mariscal, Olga. «Comentarios a las reformas al Código Penal». En La reforma jurídica de 1983 en la administración de justicia. México: Procuraduría General de la República, 1984, pp. 335-337; Madrazo, Carlos A. La reforma penal (1983-1985). México: Porrúa, 1989, pp. 245 y siguientes; Malo Camacho, Gustavo. «La reforma de 1984 al Código Penal. Parte general. Algunos comentarios». En La reforma jurídica de 1983 en la administración de justicia. México: Procuraduría General de la República, 1984, p. 295; Moreno Hernández, Moisés. «Algunas consideraciones sobre las reformas a la Parte Especial del Código Penal». En La reforma jurídica de 1983 en la administración de justicia, México: Procuraduría General de la República, 1984, p. 381; Pavón Vasconcelos, Francisco. Las reformas penales (análisis crítico de la parte general). México: Porrúa, 1985; Porte Petit Candaudap, Celestino. «Reformas penales de 1984. Parte general (el delito)». En La reforma jurídica de 1983 en la administración de justicia. México: Procuraduría General de la República, 1984, pp. 229-230; Vela Treviño, Sergio. «Algunas consideraciones sobre la reforma penal de 1984». En La reforma jurídica de 1983 en la administración de justicia. México: Procuraduría General de la República, 1984, p. 367; pp. 83-87 y 117-118.

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En el momento de su creación, en el Código Penal mexicano no existía propiamente la figura del arraigo —entendida en cualquiera de las acepciones antes aludidas— y no apareció hasta la reforma de 198341. Para entonces, lo que se pretendía originalmente era tratar de producir una mínima molestia a aquella persona respecto de la cual existieran indicios, más no sospecha, de que había participado en la comisión de

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un delito, tal y como lo ha sostenido la tesis 1a./J. 78/99, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con la siguiente rúbrica42: ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. La orden de arraigo domiciliario prevista por el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, antes y después de su reforma mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la libertad personal que puede ser susceptible de suspensión en términos de lo dispuesto por los artículos 130, 136 y demás relativos de la Ley de Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma ley.

Al respecto, se consideró cuál podría ser la mínima molestia y dónde debería estar el individuo sujeto a la vigilancia. Por supuesto, quedó muy en claro que nada mejor que el domicilio de la propia persona sujeto y objeto de la investigación, y así se configuró lo que se entendió, entonces, como arraigo domiciliario; que suponía que la persona llevaría a cabo su vida familiar en su domicilio con una mínima molestia.

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Esta condición estaba derivada, precisamente, de la sospecha que hacía que el agente del Ministerio Público no pudiera consignar la averiguación previa y que lo obligaba a hacer una investigación técnica y científica, y a utilizar todas las herramientas que la crimininalística le aportaba, como los dictámenes periciales. Este proceso lo ayudaba a llegar a una conclusión sobre su probable responsable, o bien, descartar la probabilidad de que hubiese participado en la comisión del delito. Sin embargo, cuando se incorporó en el Código Federal de Procedimientos Penales, el contexto del sistema jurídico mexicano era completamente distinto43. En ese momento, el artículo 16 de la Constitución44 no 42 Novena época, tomo X, noviembre de 1999. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y en su gaceta, p. 55. 43 Confróntese igualmente Aguilar López, Miguel Ángel. «El arraigo domiciliario», p. 17. 44 García Ramírez, Sergio. Proceso penal y derechos humanos. México: Porrúa, 1992, p. 255. Dice el autor: «Nuestro CPF emplea, con la mayor frecuencia, sólo la pena de prisión, o bien las penas de prisión y multa en forma conjunta, no alternativa o disyuntiva. Sólo en pocos casos, relativamente, acoge la posibilidad de que sean alternativas: prisión o multa. Esto tiene directa influencia sobre la aplicación de medidas cautelares privativas de libertad. En efecto, no puede dictarse orden de aprehensión o detención a no ser por un ‘hecho determinado que la ley castigue con pena corporal’, (ahora dice: ‘que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad’), sostiene el artículo 16 constitucional, y sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva dice el artículo 18 constitucional. Una interpretación de ambos preceptos, favorable al reo, también excluye la detención y prisión preventiva en los casos en que la ley señala

65 preveía, en forma alguna, la facultad para que el agente del Ministerio Público pudiera detener o retener a alguien por 48 horas —o hasta por 96 horas en el caso de delincuencia organizada—. Hasta septiembre de 1993 fue una reforma hecha, precisamente, con el objetivo de ofrecer mayores niveles de seguridad pública y un mejor desempeño de las instancias encargadas de procuración de justicia. Al unirlo a la reforma del artículo 133, bis, del Código Federal de Procedimientos Penales de 1999, se instituyeron dos figuras procesales factibles de decretar dentro de la fase de averiguación previa: el arraigo domiciliario y la prohibición de abandonar la demarcación geográfica; es decir, arraigo territorial o geográfico. Ese es el contexto en el cual surge el tema de arraigo domiciliario, el que, con el paso del tiempo, se fue transformando. Para 1996 se aprobó aquella fatídica ley denominada Ley Federal contra la Delincuencia Organizada45, y en ella se previó un arraigo diverso, porque ya no se aludía al arraigo domiciliario como lo establecen los Códigos de Procedimientos de Penales de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Coahuila, Chiapas, Durango, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatán y Zacatecas.

49 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

El arraigo, que podría llevarse a la práctica en cualquier lugar, entonces iría más allá de la figura originada en el año de 1986, y nos orientaba hacia una nueva dirección que se antojaba ya harto discutible. Esta ley fue tachada de anticonstitucional desde sus propios orígenes y, a la fecha, se sigue discutiendo seriamente la constitucionalidad de la misma; a pesar de existir tesis jurisprudenciales que niegan la inconstitucionalidad de algunos artículos de la propia LFCDO y, en su caso, si se pena alternativa de corporal y otra que no lo sea: tal ocurre, precisamente, en la disyuntiva entre prisión y multa». 45 Sobre la creación y aplicación de la LFCDO, véase principalmente Bruccet, Luis Alonso. Delincuencia organizada. México: Porrúa, 2002; y «¿Qué es la delincuencia organizada?». Revista Mexicana de Justicia, sexta época, N° 4, México, 2002; García Ramírez, Sergio. Delincuencia organizada; antecedentes y regulación penal en México. México: Porrúa, 2002; Moreno Hernández, Moisés. «Medidas preventivas contra la delincuencia organizada». Revista Mexicana de Procuración de Justicia, vol. I, N° 3, octubre, México, 1996; Plascencia Villanueva, Raúl. Teoría del delito. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, 1997, p. 275 y siguientes; Román Palacios, Humberto. «Aspectos adjetivos de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada». Revista Lex. Difusión y análisis, tercera época, año 3, N° 27, septiembre, Torreón Coahuila, México, 1997.

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La situación era distinta en los estados de Campeche, Chihuahua y Quintana Roo, y el Distrito Federal con un esquema similar al del estado de Nayarit y Veracruz, en el cual los delitos de competencia de los jueces de paz admiten el arraigo domiciliario. Esto deja en claro el sentido de una medida precautoria o cautelar y, en su defecto, que el lugar donde será ejecutado es el domicilio. En el caso de San Luis Potosí se reconoce como un beneficio para el caso de delitos culposos; en lugar de decretar la detención o retención, procede el arraigo domiciliario.

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respetan o existe un margen de respeto de los derechos fundamentales de la persona que se encuentra como probable responsable de haber intervenido en la comisión de un delito bajo la modalidad de delincuencia organizada. El sentido del arraigo no es este, pues no es así como se previó en el sistema de justicia penal mexicano ni con la idea con la que se previó el artículo 16 de la Constitución ni como surgió el arraigo domiciliario. Estas son ideas completamente distintas, pero las reformas que hemos visto y que podemos percibir en los últimos años tienen una orientación muy clara: endurecer el marco jurídico penal. Sobre la base de esta orientación, podemos separar dos aspectos: (1) incrementar las penas; y (2) eliminar, como dice la Conferencia de Procuradores, los obstáculos jurídicos como las garantías individuales y las garantías procesales que limitan la labor de los agentes del Ministerio Público. Indudablemente, un Estado Democrático de Derecho supone limitar a los servidores públicos en su actuar y la precisión de lo que pueden llevar a cabo, única y exclusivamente. La práctica de un estado autoritario plantea, precisamente, lo contrario46; que no existan controles ni límites para el ejercicio del poder, porque esto elimina la eficacia de sus instituciones y su eficiencia. No obstante, el pasado 19 de septiembre del 2009, la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que el artículo 122, bis, del Código Procesal Penal del estado de Chihuahua era inconstitucional. La resolución fue votada a favor por ocho ministros, y en consecuencia es una jurisprudencia firme.

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IV.7. La participación de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en la defensa de los derechos fundamentales del arraigado

En los últimos años, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos ha conocido diversas quejas en las que se señala que el arraigo no se lleva a cabo en el domicilio particular del investigado, menos aun dentro de la determinada demarcación geográfica en la que reside el arraigado, sino que se efectúa en lugares denominados oficialmente «casas de seguridad», en hoteles o en las propias oficinas de las procuradurías de justicia. Esto lleva a considerar que, en la práctica, se traduce en una verdadera privación ilegal de la libertad, donde los indiciados son recluidos en lugares distintos a los señalados por la ley, así como a los permitidos por el orden constitucional. En cuanto al término del arraigo, como ya se indicó, se ha observado que por regla general la autoridad investigadora solicita de los órganos jurisdiccionales el otorgamiento de la medida cautelar, no solamente por 46 Ferrajoli. Derecho y razón… Ob. cit., p. 40.

65 el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación previa, sino por el término máximo señalado por la ley, con lo que se sujeta al arraigado a permanecer en un determinado lugar durante periodos prolongados, en condiciones que no encuentran justificación en la ley. Por ello, es necesario que, con el propósito de evitar una violación a los derechos humanos de las personas arraigadas, dicha medida se decrete por el tiempo estrictamente indispensable para la realización de las diligencias de investigación y que el tiempo máximo de detención que permite la ley —o bien consignarlo ante la autoridad competente— se reserve exclusivamente para los casos que así lo ameriten. Todo esto si se toma en consideración que, al solicitarse la medida, la actividad ministerial de investigación tiene un objetivo cierto y determinado, y su inactividad se traduce en responsabilidad del servidor o servidores públicos que prolongan la medida sin acreditar la continuación de las investigaciones.

51 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

En efecto, la trascendencia a todos los aspectos de la vida de las personas que son sometidas a un arraigo, sobre todo en aquellos casos en los que en razón de la secrecía de las investigaciones, el aislamiento, el detrimento social y económico —al limitar la posibilidad de realizar una actividad remunerada— y, en ocasiones, el hacer público el arraigo, se traducen en un acto arbitrario de la autoridad que lo ejecuta, tal y como ha quedado ilustrado con la tesis jurisprudencial 1a./J., 78/99, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: «Arraigo domiciliario, orden de. Afecta la libertad personal» (la cursiva es nuestra). Por otra parte, en la ejecución del arraigo se ha observado una omisión en el cumplimiento del principio de presunción de inocencia, que impone al agente del Ministerio Público la obligación de dar a todo ser humano sujeto de investigación el tratamiento de inocente hasta que los tribunales competentes, mediante sentencia firme, lo declaren culpable. De lo contrario, se implica la pérdida o la limitación de sus derechos,

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En este sentido, la práctica del arraigo produce diversos efectos colaterales en perjuicio de la persona contra la cual se decreta, pues no solo se suprime su libertad corporal, sino también se le limita su libertad de tránsito y se le obliga a sujetarse a una investigación, durante la cual debe permanecer por un tiempo regularmente prolongado en un lugar, bajo la vigilancia de la autoridad investigadora. Esto trae como consecuencia la inmovilidad de la persona hasta que se resuelva su situación jurídica, y se traduce en un acto que afecta y restringe la libertad personal y, con ello, la violación al derecho de libre tránsito y a los artículos 1, 11, 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 7.1 y 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9.1 y 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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con lo que se viola uno de los principios fundamentales del Derecho y la justicia, la que se alcanza a través de la seguridad jurídica47. Asimismo, el no considerar la presunción de inocencia en un ser humano sujeto a investigación es un acto que atenta contra su naturaleza y dignidad, con lo que se pone en peligro la realización de sus prerrogativas fundamentales y se impide su ejercicio al ignorar que la seguridad jurídica es la garantía reconocida al individuo para que su persona y sus derechos no sean objeto de ataques violentos, y que si estos llegaran a producirse, deben efectuarse a través de un juicio previo. Resulta paradójico que una persona que ha sido sentenciada a la privación de su libertad tenga más derechos que aquella contra quien se ha dictado la medida precautoria del arraigo, pues recién se le está investigando y aún no se ha definido su probable responsabilidad penal. Esto, sobre todo, a raíz del nuevo texto incluido en el artículo 18 de la Constitución con motivo de la reforma publicada el 14 de agosto de 2001 que, a la letra, establece: «Los sentenciados en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los centros penitenciaros más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de readaptación social».

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Lo anterior encuentra fiel reflejo en las quejas recibidas por la Comisión Nacional, en cuyo contenido se pone de manifiesto el desconocimiento del lugar en donde se lleva a cabo el arraigo, el traslado injustificado de personas de un lugar a otro, la carencia de privacidad en las comunicaciones en virtud de la intervención reiterada de las líneas telefónicas y la prohibición de la visita de familiares y abogados, a quienes no se les permite asistir a las diligencias de declaraciones ministeriales de los inculpados ni a nombrar persona de confianza que los asista, lo que provoca una inadecuada y deficiente defensa, en contra de lo previsto por los artículos 14 y 20, fracciones II y IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 8.2., inciso d, de la Convención Americana

47 González-Salas Campos, Raúl. «Principios internacionales del Derecho penal». En Derecho penal. Memoria del congreso internacional de culturas y sistemas jurídicos comparados. I. Derecho penal. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, 2005, p. 230 y siguientes. Opina el autor sobre la presunción de inocencia: «[…] esta garantía es la más elemental de entre todas, y está expresamente reconocida sin gravedad ni excepción alguna por la Declaración Universal, el Pacto Internacional, la Declaración Americana y la Convención Americana. Según la interpretación de estos instrumentos, esta garantía se aplica únicamente a procesos penales, aunque la Comisión Interamericana condena la violación de la presunción de inocencia en procesos administrativos cuando la sanción impuesta, como por ejemplo el exilio, se compara con una pena […]. La cuestión del respeto a la garantía de la presunción de inocencia se plantea en la legislación y en las prácticas de los tribunales nacionales, principalmente en lo que respecta a la prueba. Según la Comisión Interamericana, la presunción de inocencia significa que nadie puede ser condenado por un delito ‘mientras no se establezca plenamente su culpabilidad’. De ahí que la Comisión condene como violatoria de la presunción de inocencia la detención y el enjuiciamiento de individuos basándose en ‘semi pruebas’ de su culpabilidad […]. El comité de Derechos Humanos, en su comentario general sobre el artículo 14 del Pacto Internacional, observó que ‘en virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación, y el acusado tiene el beneficio de la duda; no puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable’» (subrayado nuestro).

65 Sobre Derechos Humanos, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por consiguiente, esta medida precautoria se traduce en una limitación de los derechos humanos de la persona contra quien se decreta. Y a pesar de que, en la etapa de integración de la averiguación previa en la que se encuentra el indiciado, aún no se haya acreditado su responsabilidad penal; lo que, en consecuencia, no permite que sea objeto de privación o limitación de derechos. El ejercicio del arraigo trae como consecuencia adicional que la persona contra la cual se ha decretado se encuentre impedida de asistir a sus actividades laborales cotidianas, lo que violenta flagrantemente su derecho al trabajo, sobre todo cuando —al no existir indicios suficientes ni fundados que lo señalen como probable responsable— su detención se basa en simples sospechas.

53 Medidas de aseguramiento y reforma penal: una perspectiva desde los derechos humanos

De igual manera, esta medida precautoria afecta el buen nombre de la persona, que es considerado un derecho subjetivo, puesto que todos los individuos tienen derecho a su propio nombre y a defenderlo contra el uso indebido por terceros. No obstante, no concede a su titular una facultad jurídica de acción, sino solamente una autorización para impedir que una persona interfiera en la esfera jurídica de otra. También existe el deber de respetarlo por él mismo e, incluso, las leyes sancionan su uso indebido. El derecho al buen nombre está catalogado como un derecho de la personalidad inherente a la calidad humana y, a la vez, los sujetos tienen el deber de ostentar su propio nombre en sus relaciones civiles y públicas en razón del valor de la seguridad jurídica, y para evitar la confusión de personas. Aun más, debe considerarse que, si bien los individuos tienen derecho a un nombre, también tienen derecho a que este sea respetado, ya que es el reflejo de su buena imagen ante la sociedad. Por ello, resulta contrario a derecho que una persona arraigada sea perjudicada en su imagen. Esta

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Por lo anterior, es necesario procurar que la persona sujeta al arraigo pueda trabajar en una actividad lícita, o bien, pueda generar los ingresos necesarios para su subsistencia y la de sus dependientes. La privación de este derecho atenta contra lo dispuesto por los artículos 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo San Salvador, todos los que establecen que el derecho al trabajo solo puede vedarse por determinación judicial, por atacar los derechos de tercero, por resolución gubernativa dictada en términos que marque la ley o cuando se ofendan los derechos de la sociedad.

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situación solo genera un clima de condena a su alrededor, sobre todo, en el caso de que se insinúe que la institución tiene elementos suficientes para acreditar supuestos ilícitos. Finalmente, el indebido manejo de la información que proporcionan las procuradurías a los medios de comunicación respecto de la participación en hechos delictivos de las personas que se encuentran arraigadas y, sin juicio previo, privadas de sus derechos personalísimos ha provocado, en múltiples ocasiones, la aparición de campañas sistemáticas de desprestigio en contra de su honra y reputación. Esto también se traduce en una violación a su derecho a la presunción de inocencia, así como en un atentado en contra del principio de confidencialidad que debe imperar en el orden jurídico mexicano, en beneficio de una adecuada investigación de los delitos. La principal razón del Estado radica en garantizar a los gobernados la seguridad pública y, con ella, las condiciones que les permitan su pleno desarrollo en un clima de paz y tranquilidad. Pero, en un Estado de Derecho, son precisamente los órganos de éste los primeros obligados a observar las normas que enmarcan su actuar y a respetar los derechos connaturales a los seres humanos, con mayor razón si, como se manifestó en líneas anteriores, aún no existen elementos suficientes para considerar al arraigado como probable responsable.

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En esa virtud, es importante destacar que, cuando a la persona contra la cual se decretó el arraigo no le es comprobada responsabilidad en la comisión de ilícito alguno, la medida precautoria le deja secuelas en los órdenes moral, económico y psicológico, y, en consecuencia, una afectación de sus derechos humanos. En este sentido y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, debe ser debidamente indemnizada por los daños que le provocó su ilegal detención.

El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana L u i s Pá s a r a * SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. LO QUE NO SE PERSIGUE.– II. ¿QUÉ SE PERSIGUE?– III. EL DESAFÍO DE LA HABITUALIDAD.– IV. CONCLUSIÓN.

Introducción La inseguridad ciudadana es un problema crecientemente importante en América Latina. De un lado, objetivamente, los índices delictivos han subido; de ello no solo da fe el mayor número de denuncias sino, sobre todo, las encuestas de victimización que indagan por el número de delitos del que un grupo familiar ha sido víctima en los últimos doce meses. De otro lado, la percepción de inseguridad ha crecido aún más, según indican los sondeos de opinión. A esto probablemente contribuyen, además del fenómeno real en sí, la forma en la que los medios de comunicación se ocupan de él, «explotándolo» al máximo, y los términos de la lucha política, que en muchos países se ceba en el tema y lo utiliza como un tópico que toca fibras sensibles del ciudadano y, al convocar la alarma social, puede ser rendidor para gobierno u oposición, según sea el caso. Los promotores de la reforma procesal penal (RPP), iniciada en la región durante los años noventa, también recurrieron al tópico de la inseguridad ciudadana, dentro del proceso de marketing de la reforma. La propuesta de nuevo modelo de enjuiciamiento —que modifica sustancialmente el papel de los actores del proceso y le confiere el lugar protagónico al fiscal— ha prometido una lucha más eficaz en contra del delito, como una de las consecuencias derivables del cambio de sistema de persecución. En realidad, el asunto es más complejo. Delincuencia y persecución penal se relacionan de un modo menos directo del que se ha sugerido simplistamente tanto por los políticos como por los promotores de la reforma procesal penal. En rigor, el incremento de la delincuencia y las mutaciones de las formas adoptadas por esta guardan relación con fenómenos sociales de envergadura mayor. Basta mirar la correlación entre niveles delictivos y desempleo, casi en cualquier país del mundo, para percibir las raíces sociales de la delincuencia. Pero puede avanzarse de manera más específica respecto de ciertos fenómenos delictivos que adoptan determinado cariz en razón de las circunstancias de las que se nutren. Tómese el caso del tráfico de drogas, * Es miembro del Instituto de Iberoamérica de la Universidad de Salamanca.

ISSN: 0251-3420

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inexplicable sin el gigantesco hecho del consumo y sin una política que, al ilegalizar la comercialización —y en algunos países también el consumo—, no ha abatido ni el consumo ni el tráfico: solo ha encarecido el precio del producto. O mírese al tráfico de personas, que de manera no del todo silenciosa victimiza anualmente a millones de personas en el mundo, como consecuencia del afán migratorio desde el sur empobrecido hacia el norte desarrollado —que a su vez corresponde a las enormes diferencias en las respectivas condiciones de vida— y del auge de consumos que, como la prostitución, requiere de inmigrantes irregulares para renovar su oferta. De allí que proponer una represión más eficaz o más eficiente, como instrumento de combate a la delincuencia, resulte no solo insuficiente sino también parcialmente engañoso. Cada sociedad genera su delincuencia y cada circunstancia social produce determinadas formas y niveles delictivos. En rigor, estos no cambian sustancialmente como respuesta a la eficacia represiva, que más bien sirve para robustecer la racionalidad de quienes no delinquen o para inhibir determinadas figuras delictivas. Es claro que, si no se sancionara el delito, la sociedad adoptaría rasgos anómicos; pero, sancionándolo, tampoco puede liquidarse el fenómeno delictivo, por eficaz que sea la persecución. Si esto es así, la pregunta pertinente, luego de casi veinte años de haberse iniciado la puesta en marcha de la reforma procesal penal en América Latina, es ¿qué cambia con esta? Ciertamente, los índices delictivos no han disminuido en los catorce países de la región que han introducido el sistema acusatorio. La pregunta puede ser respondida en términos formales mediante la descripción de los cambios legales propios del paso de un sistema inquisitivo hacia un sistema acusatorio y, en el centro de ellos, la modificación de los papeles asignados a juez y fiscal. El primero, que ocupaba la mayor parte del escenario procesal en el sistema inquisitivo, restringe su tarea, en el acusatorio, a una vigilancia garantista durante la investigación y a la decisión acerca de si se ha probado, a través del juicio oral, el delito y la responsabilidad del acusado. En cambio, el fiscal —que tenía asignado un carácter de segundo plano en el proceso inquisitivo— adquiere en el nuevo proceso un papel central en el que asume las siguientes funciones:

L u i s Pá s a r a

– tiene a su cargo la investigación del hecho delictivo; – usualmente, detenta el monopolio de la acción penal; esto es, solo él puede llevar un hecho delictivo ante el juez —salvo en aquellos casos donde el interés de la víctima cobra preponderancia—, lo cual permite la apertura de un proceso; y – ostenta facultades suficientes para eliminar de la vía procedimental aquellos casos que, por una u otra razón legalmente prevista, pero que el fiscal aplica discrecionalmente, no ofrecen elementos bastantes para ser sometidos a juicio.

65 De allí que, si se quiere responder la pregunta planteada en términos factuales, sea de mucho interés examinar el desempeño efectivo del representante del ministerio público en el nuevo proceso penal. Para este trabajo se tomó algunos indicadores correspondientes a tres países latinoamericanos que emplean el sistema reformado; dos de ellos se hallan entre aquellos pocos en la región que cuentan con un poder judicial con cierto nivel de reconocimiento. Uno es Costa Rica, que, si bien no está entre los primeros que adoptaron la reforma, lleva diez años con ella; el otro es Chile, que empezó a aplicar progresivamente la reforma en 2001 y, según la bibliografía disponible sobre el tema, parece haberlo hecho de manera exitosa1. Estos factores otorgan un respaldo sólido a la decisión de haberlos escogido como casos estelares a los efectos de examinar lo ocurrido con la reforma procesal penal2. El tercer país es Ecuador, un caso de reforma del enjuiciamiento penal que no goza de reconocimiento y cuyos resultados serán contrastados con los dos primeros.

57 El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana

1 Para un examen del caso, véase Pásara, Luis (2009). «El papel del Ministerio Público en la reforma procesal penal chilena», Reforma Judicial (Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México), nº 13, enero-junio, pp. 193-238. 2 Los datos obtenidos en los países no siempre corresponden exactamente al mismo tipo de interrogante, dado que las fuentes estadísticas oficiales utilizadas son elaboradas de un modo particular en cada país. Sin embargo, se ha procurado reunir información que resulta comparable. 3 Como se sabe, no todo delito es denunciado y esto corresponde a diversas razones. En algunos casos, la falta de denuncia obedece a un cálculo que estima anticipadamente costos e hipotéticas ganancias de seguir el procedimiento y, con mucha racionalidad, renuncia a esa posibilidad. Las encuestas sugieren que un «no vale la pena» explica la falta de denuncia, especialmente cuando se trata de delitos menores, incluyendo los de baja cuantía que afectan el patrimonio. En casos más importantes –delitos contra el honor sexual, por ejemplo– no es exactamente un cálculo de ganancias y pérdidas lo que probablemente explica la falta de denuncia sino la baja confianza en el sistema, que en toda la región existe y se incrementa. Por una razón u otra, la llamada «cifra negra», de los delitos no denunciados, es muy importante incluso en países institucionalmente algo más sólidos, como es el caso de Costa Rica, donde una encuesta hecha en 2008 indica que 76,9% de los delitos cometidos no fueron denunciados (INEC, Encuesta de Hogares de Propósitos Múltiples, San José, diciembre de 2008, cuadro 7, p. 19). En el caso de Quito, según la encuesta de CYMACIT en 2008, el promedio de no denuncia se sitúa entre 60 y 88 %. Este estudio revela que 25,7% de hogares fueron víctimas de robo a vivienda, vehículos o accesorios en los últimos 12 meses; y que 18,3 % de las personas fueron víctimas de un delito de robo con o sin fuerza, ataques y amenazas.

L u i s Pá s a r a

I. Lo que no se persigue El examen de los datos sugiere que lo primero que ocurre como resultado de la reforma procesal penal es que el sistema se sincera y admite que la mayor parte de delitos cometidos y denunciados3 no son perseguidos. Si se miran los datos de los cuadros 1 y 2, se observa que en Chile y Costa Rica solo una parte menor de casos son resueltos judicialmente. Esto es, la mayoría terminan en sus ministerios públicos (MP).

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Cuadro 1. Chile: términos aplicados desde el inicio de la RPP hasta el 31 de diciembre de 2008 Tipo de término

Casos

Porcentaje

Salidas judiciales

1.754.642

31,51

Términos facultativos del MP

3.490.077

62,67

323.584

5,81

5.568.297

99,99

Otros términos TOTAL

Fuente: Elaboración propia sobre la base del Boletín Estadístico del Ministerio Público, año 2008, tabla 24, p. 32.

Cuadro 2. Costa Rica: casos terminados en el MP y por sentencia judicial (1999-2007) Año

En el MP

Por sentencia judicial

1999

102.441

4.301

2000

120.126

3.887

2001

123.335

4.644

2002

122.700

5.257

2003

132.040

5.735

2004

170.106

6.465

2005

173.016

5.986

2006

171.996

6.487

2007

173.311

6.511

1.289.071

49.273

Totales

Fuente: Elaboración propia sobre la base de la Sección de Estadística del Departamento de Planificación, Poder Judicial.

L u i s Pá s a r a

En el caso chileno, cuyas cifras el cuadro 1 presenta acumuladas desde la instauración del nuevo sistema procesal penal hasta finalizar 2008, por cada caso que concluyó ante un juez hubo dos que se cerraron en el MP. En el caso costarricense, donde las cifras pueden seguirse anualmente, la proporción de casos con desembocadura judicial es mínima: un caso concluyó ante el juez por cada veintiséis que se cerraron en el MP, durante el período de nueve años que la estadística recoge. ¿Qué ocurre con esa mayoría de casos que, en ambos países, concluyen en el Ministerio Público sin arribar al conocimiento de un juez? La respuesta, para el caso chileno, se halla en el cuadro 3, donde se desagregan las razones por las que esa mayoría de casos ingresados (62,7% del total) concluyeron en el MP.

65 Cuadro 3. Chile: términos facultativos aplicados en el MP desde el inicio de la RPP hasta el 31 de diciembre de 20084 Archivo provisional

2.602.734

46,74%

Principio de oportunidad

642.755

11,54%

Decisión de no perseverar

130.060

2,33%

Incompetencia

114.522

2,05%

Fuente: Elaboración propia sobre la base del Boletín Estadístico del Ministerio Público, año 2008, tabla 24, p. 32. .

59 El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana

De tal modo, casi la mitad de los casos ingresados (47,62%) simplemente se archivaron. No pasó nada con ellos. Y si a estos se suma aquellos casos en los que el fiscal decidió, una vez abierta la investigación, no seguir adelante y entonces también fueron al archivo (decisión de no perseverar), se roza la mitad del total de casos (49,07%). En esto consiste el sinceramiento del sistema. Es probable —aunque no existen estudios que hayan hecho la comparación— que en esto no haya mayor diferencia respecto al sistema anterior; es decir, que el número de casos que pasan al archivo, hoy por decisión del fiscal, sea aproximadamente igual al que en el sistema anterior, pasado cierto tiempo, se declaraban prescritos e iban igualmente al archivo, por decisión del juez instructor. El nuevo sistema hace esto evidente porque la decisión del fiscal de archivar es generalmente una decisión temprana, que se toma poco después de ingresado el caso y que, como se verá luego, usualmente se justifica en razón de que el caso no exhibe elementos suficientes para ser investigado exitosamente. Desde el punto de vista de la política judicial y, en particular, bajo el ángulo de la seguridad ciudadana, interesaría indagar cuál es el efecto social que causa la decisión temprana del fiscal que resulta comunicada, en el caso chileno, a casi la mitad de los denunciantes: «su caso no puede ser investigado y ha ido al archivo».

4 Los porcentajes en el cuadro están referidos al total de casos ingresados. 5 La información estadística del caso ecuatoriano ha sido tomada de Simon, Farith «Criminalidad y respuestas del sistema penal», en Luis Pásara (editor). El funcionamiento de la justicia del Estado. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2010.

L u i s Pá s a r a

El caso ecuatoriano es algo distinto5. Conforme se puede observar en el cuadro 4, el porcentaje de desestimaciones ha sido, entre 2001 y 2007, relativamente bajo: alrededor de 12% de las denuncias recibidas durante el período, si bien la tendencia a desestimar fue claramente creciente y solo en 2007 se duplicó el porcentaje del año previo. Esto significa que, a diferencia de los casos chileno y costarricense, el Ministerio Público del Ecuador ha retenido un porcentaje claramente mayoritario de las denuncias recibidas.

60

Cuadro 4. Ecuador: denuncias formuladas y denuncias aceptadas por el MP (2001-2007) Desestimaciones

Denuncias aceptadas

Porcentaje de desestimaciones

Año

Denuncias

2001

56.037

889

55.148

1,61%

2002

122.542

2.323

120.219

1,93%

2003

136.826

8.926

127.900

6,98%

2004

160.830

14.978

145.852

10,27%

2005

178.611

21.748

156.863

13,86%

2006

180.332

27.125

153.207

17,70%

2007

199.019

67.932

131.087

34,13%

Fuente: Simon (2010).

Sin embargo, conforme se puede notar en el cuadro 5, el MP ecuatoriano —también en contraste con los otros dos casos examinados— ha hecho muy poco con las denuncias que no desestimó. El porcentaje de «respuestas» para esas denuncias no ha llegado a 5% del total de casos, en ninguno de los seis años estudiados. Y si se mira estrictamente a la llegada judicial del accionar del MP, las cifras son aún menores. En 2007, el año en el que el porcentaje de respuestas fue el más alto, se dictaron sentencias en un número de casos que representaron apenas 0,74 % del total de denuncias no desestimadas. Esto significa que los fiscales ecuatorianos se han convertido en el depósito de denuncias que, bajo el sistema procesal penal anterior, eran los jueces de instrucción, esto es, lugares donde las denuncias (no desestimadas) se guardan hasta el momento en que legalmente proceda declarar la prescripción del caso. Nada parece haber cambiado. Cuadro 5. Ecuador: respuestas del MP a denuncias no desestimadas (2001-2007)

L u i s Pá s a r a

Año

Denuncias no desestimadas Número de respuestas Porcentaje de respuestas

2002

120.219

2.800

2,33%

2003

127.900

4.731

3,70%

2004

145.852

5.290

3,63%

2005

165.354

4.546

2,75%

2006

144.465

4.661

3,23%

2007

131.087

6.218

4,74%

Fuente: Simon (2010).

65 Entre el 13 de julio de 2001 —cuando entró en vigencia el nuevo código en Ecuador— y el 31 de diciembre de 2007 se recibieron algo más de un millón de denuncias (1’034.197) y se desestimó 13,83% de ellas. Esto significa que debieron investigarse las restantes 891.165 denuncias no desestimadas. El Ministerio Público produjo alguna respuesta para 15,96% de estos casos pero, en sentido estricto, resolvió solo 3,41% del total. En definitiva, hubo sentencias respecto de 1,28% del total de denuncias no desestimadas y cuatro de cada cinco (81%) fueron condenatorias. Algo más de 700 mil denuncias (727.705) quedaron sin respuesta alguna del sistema en Ecuador, según el trabajo de Farith Simon.

61 El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana

II . ¿ Q u é s e p e r s i g u e ? El segundo punto de importancia es con qué criterio se decide perseguir ciertos casos, que es otra manera de preguntar con qué criterio se decide descartar los demás. Según insiste la doctrina jurídica que sustenta y respalda el proceso acusatorio, se persiguen aquellos delitos que causan mayor daño social. En una visión clásica, esto se traduce en delitos como el homicidio, la violación, etcétera. En una visión más actual el principio se ejemplifica con los delitos contra el patrimonio público, contra el medio ambiente, etcétera. Se supone que cada ministerio público debe tener una política de persecución penal que plasme aquello que se considera socialmente más dañoso y guíe así la acción persecutoria de los fiscales. En Chile, en Costa Rica y en Ecuador —como en los otros once países latinoamericanos que han adoptado el sistema acusatorio— no hay una política de persecución penal. Esto es, no hay una definición de aquellos tipos penales o formas delictivas que, debido al perjuicio que causan a la colectividad, ameritan que en ellos se concentre la actuación y los recursos de la persecución penal. En los hechos, y en ausencia de tal definición, la decisión acerca de qué casos deben perseguirse queda en manos del fiscal en cuya figura recae el caso o depende de los criterios que aplique su jefe inmediato, tenga este a su cargo una zona territorial determinada o un área temática definida.

L u i s Pá s a r a

Los resultados pueden ser observados empíricamente. El cuadro 6 diferencia, en el caso chileno, aquellos que tienen salida judicial de aquellos que acaban en el MP, por tipo de delito.

62

Cuadro 6. Chile: términos aplicados por categoría de delito (%), desde el inicio de RPP hasta el 30 de junio de 20076 Salida judicial

Término facultativo (MP)

15,2

84,8

9,3

90,7

Hurtos

23,3

76,7

Otros delitos contra la propiedad

29,6

70,4

Lesiones

27,3

72,7

Homicidios

80,9

19,1

Delitos sexuales

29,4

70,6

Contra la libertad e intimidad

28,1

71,9

Faltas

44,8

55,2

Ley de tránsito

91,4

8,6

Ley de drogas

57,9

42,1

Económicos

41,2

58,8

Delitos de funcionarios

34,5

65,5

Leyes especiales

60,3

39,7

Contra la fe pública

42,2

57,8

Cuasidelitos

46,4

53,6

Otros delitos

66,5

33,5

Delito Robos Robos no violentos

L u i s Pá s a r a

Fuente: Elaboración propia sobre la base del Boletín Estadístico del Ministerio Público, primer semestre 2007, tabla 28.

Como puede apreciarse en el cuadro 6, existen marcados contrastes entre la proporción de casos que quedan en el MP y los que van a proceso judicial, según el delito de que se trate. Destaca la importancia persecutoria asignada a drogas, por ejemplo, en contraste con los delitos sexuales; mientras casi 58% de los casos de drogas van a juicio, algo menos de 30% de los delitos sexuales siguen esa vía. En general, robos y hurtos, lesiones, delitos sexuales y contra la libertad e intimidad, y delitos de funcionarios tienen un porcentaje muy alto (superior a los dos tercios) de no judicialización. La diferenciación según tipo delictivo permite ver que aquel tercio de casos ingresados que sí son llevados ante el juez por el MP no se distribuye homogéneamente; más bien, las cifras revelan prioridades en la persecución que no han sido verbalizadas oficialmente. 6 La información diferenciada según tipo delictivo fue publicada por el MP chileno hasta 2007. A partir de 2008 esta información no aparece en los boletines estadísticos que emite la institución.

65 En el caso ecuatoriano, se cuenta con los datos de 2007, desagregados según tipo de delito. El cuadro 7 presenta la información para algunos delitos. Cuadro 7. Ecuador: denuncias, no desestimadas y sentencias en ciertos delitos (2007) Tipo de delito

Porcentaje del Total

Homicidios, lesiones, etcétera

11,77

4,42

375

1,6

Sexuales y violencia doméstica

5,13

8,09

320

3,14

Drogas

0,47

104,48

507

54,11

Porcentaje de respuesta en no desestimadas

Sentencias emitidas

Porcentaje de sentencias no desestimadas

63 El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana

Fuente: Elaboración sobre la base de Simon (2010).

En el cuadro 7 resaltan los contrastes entre el peso relativo de las denuncias y la importancia efectivamente asignada a los diferentes delitos según se desprende de las respuestas del sistema, incluyendo las sentencias de los tribunales. Las denuncias en los casos de delitos contra las personas representaron 11,77% del total de denuncias y recibieron 13,72% de las sentencias emitidas en 2007. Mientras tanto, las denuncias de delitos vinculados a drogas representaban 0,47% de las denuncias y, sin embargo, las sentencias constituyeron el 18,55% de las que emitió el sistema durante ese mismo año. La opción adoptada por la persecución penal es más evidente si se añade el caso de los delitos contra la propiedad, que representaron 45,54% de las denuncias no desestimadas y obtuvieron en porcentaje algo menos de la mitad (28,75%) de las sentencias del mismo año.

Esta tendencia se precipita, en la experiencia chilena, debido a la insistencia con la que la Fiscalía Nacional ha planteado a los fiscales la necesidad de «cerrar» casos, en parte con propósitos de alcanzar logros estadísticamente presentables. «Limpiar» la cartera de casos significa, en términos prácticos, llevar adelante aquellos en los que las posibilidades de lograr una condena son altas y descartar aquellos otros

L u i s Pá s a r a

En el trabajo de campo se trató de indagar por los criterios que, en los hechos, llevan a elegir ciertos casos y descartar otros. Las entrevistas a fiscales, tanto en Chile como en Costa Rica, conducen a la conclusión de que se descarta «lo que no tiene posibilidades de éxito» como caso, según indicó un entrevistado. Esto significa que se tiende a perseguir en aquellos casos donde las evidencias disponibles facilitan el trabajo del fiscal y le permiten anticipar que, en la etapa de judicialización, tendrá un caso ganado.

64

donde las dificultades del trabajo de investigación pueden hacer de este un esfuerzo infructuoso. No resulta necesario subrayar que, si se genera esta rutina en el trabajo del MP y ella marca la dinámica de funcionamiento del nuevo sistema procesal penal, la seguridad ciudadana dista de verse beneficiada por una persecución así orientada. Según esta tendencia, lo más importante —o lo más gravoso socialmente— resulta reemplazado por lo más sencillo o lo más rendidor en términos del trabajo burocrático. III . E l d e s a f í o d e l a h a b i t u a l i d a d Desde el punto de vista de la seguridad ciudadana, el examen del funcionamiento del proceso penal reformado lleva a atender el asunto del tratamiento dispensado a la delincuencia habitual, esto es, a las personas que han hecho del delito un modo de vida. En esa definición, ciertamente, quedan comprendidos desde los señores del narcotráfico hasta el ladrón de autopartes. Es importante distinguir un caso de otro. Sin embargo, ambos tienen en común tanto la habitualidad como el ser parte de redes de delito organizado; varía, sin duda, el daño social que uno y otro causan pero, desde el punto de vista del Derecho penal, ambos se diferencian marcadamente de aquella persona que, puesta en determinadas circunstancias, incurre en un delito que acaso sea el único que cometa en su vida. Para indagar objetivamente por el fenómeno de la habitualidad delictiva, se logró obtener en Chile y en Costa Rica un indicador numérico que nos aproxima a aquel: determinación cuantitativa del universo de personas que han tenido un alto número de contactos con el sistema penal. Los cuadros 8, 9 y 10 recogen esta información. Cuadro 8. Costa Rica: personas detenidas entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2008

L u i s Pá s a r a

Pasos por el sistema

Personas (porcentaje)

1 a 5 veces

111.825 (87%)

6 a 10 veces

8.001 (6%)

11 a 20 veces

4.856 (4%)

21 y más

4.080 (3%)

Total Fuente: Archivo Criminal del Poder Judicial.

128.762 (100%)

65 Cuadro 9. Chile: cantidad de imputados según número de casos en que participaron desde el inicio de la RPP hasta junio de 2007 Casos en que participaron 1a4 5 o más Total

Cantidad de imputados

Porcentaje

906.995

95,2%

45.411

4,8%

952.406

100%

Fuente: Ministerio Público.

65 El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana

Cuadro 10. Chile: cantidad de imputados que participaron en 5 o más casos desde el inicio de la RPP hasta junio de 2007 Casos en que participaron

Cantidad de imputados

Porcentaje

5

14.198

31,3%

6

8.774

19,3%

7

5.727

12,6%

8

3.972

8,7%

9

2.918

6,4%

10

2.125

4,7%

11 o más

7.697

16,9%

45.411

100%

Total Fuente: Ministerio Público.

La pregunta en este caso es ¿cuál es el tratamiento que brinda el proceso penal reformado a la habitualidad? En el caso chileno, fue posible buscar una respuesta a través del examen de las carpetas de los fiscales, quienes, para cada caso ingresado al sistema, registran los antecedentes de los involucrados. La constatación principal que surge de ese examen es que los delincuentes habituales se benefician sucesivamente de las diversas medidas o salidas alternativas que el sistema acusatorio establece. En particular, destaca el hecho de que el criterio de oportunidad —también denominado principio de oportunidad—, doctrinariamente previsto como la renuncia a perseguir aquellos casos carentes de importancia social, era aplicado para cerrar casos en los cuales el

L u i s Pá s a r a

En el caso costarricense, 13% del total de detenidos en una década lo fueron en más de cinco oportunidades y algo más de la mitad de esas casi 17 mil personas fueron detenidas en más de diez ocasiones. En el caso chileno, del universo de partícipes en el proceso penal reformado, entre 2001 y junio de 2007, 4,8% lo fueron en cinco ocasiones o más; de ellos, casi 10 mil personas fueron parte en diez o más procesos penales. Aunque pueda haber márgenes de error, estas cifras nos acercan a la habitualidad delictiva.

66

presunto responsable registraba ya varios «contactos con el sistema». El fiscal parecía ver solo el caso en sí y no a la persona involucrada, que era un delincuente habitual. En la doctrina, y sobre todo en la práctica de las agencias penales, se ha introducido la noción de «delito de bagatela», que viene a representar lo opuesto al mayor daño social y, en consecuencia, aparece como un delito que no tiene sentido perseguir. El robo del bolso, el aún más frecuente robo del teléfono móvil o celular o el robo de algunos productos en un supermercado son considerados usualmente como «delitos de bagatela», dado el bajo importe económico que aparentemente cada caso representa. Al ignorarse la consideración del tipo de sujeto responsable, a menudo especializado en este tipo de acto delictivo, se le aplica una medida condescendiente con un delito que incide directamente en el grado de inseguridad ciudadana percibido por el poblador medio, y se pone de lado además el hecho de que, muy frecuentemente, dicho sujeto forma parte de redes de crimen organizado. Robos de bicicletas, de teléfonos móviles y de ciertos artículos de bajo precio alimentan circuitos económicos paralelos en los que se ofertan los productos de esta acción delictiva. Una mala lectura del «delito de bagatela» sostiene o refuerza la desatención de estos comportamientos socialmente nocivos.

L u i s Pá s a r a

IV . C o n c l u s i ó n La falta de criterios definidos para llevar adelante la persecución penal conduce tanto a la arbitrariedad como a ciertos grados de impunidad. La delincuencia habitual requiere una respuesta del sistema penal que, paradójicamente, la reforma parece haber escamoteado. Algunos otros puntos del sistema penal reformado podrían ser examinados con provecho. Por ejemplo, el hecho de que a menudo la ejecución de las penas alternativas —que reemplazan a la privación de libertad— no está sujeta a control alguno: no hay autoridad a cargo de vigilar el cumplimiento de esas penas y, en consecuencia, en la práctica no son tales. Lo esencial, desde la perspectiva de la seguridad ciudadana, es que en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal, de un lado, el archivamiento de casos sin investigación y, de otro, la aplicación de principio de oportunidad, suspensión condicional del procedimiento, pena remitida o multas que no se cobran producen cierto grado considerable de impunidad. Esta constatación, en la medida en que se hace pública, está generando una reacción social contraria al sistema reformado y explica los intentos —en el caso de Chile exitosos y en el caso ecuatoriano numerosos— destinados a modificar la arquitectura de códigos procesal penales que, con la promesa de combatir la delincuencia, empezaron a regir hace apenas unos cuantos años. El nuevo sistema posee ventajas sobre el anterior, tanto en su capacidad para producir resultados en menos tiempo como en la posibilidad que

65

67 El impacto de la reforma procesal penal en la seguridad ciudadana

L u i s Pá s a r a

abre para que las garantías del proceso tengan vigencia efectiva, pero se requiere insertarlo en una respuesta social mayor al fenómeno del delito y la inseguridad. No todo depende del sistema penal; acaso ni siquiera lo más importante dependa de él y, en verdad, tengan mucho más centralidad otras políticas estatales que inciden sobre la multiplicación del fenómeno delictivo. Un marco general de actuación del Estado frente al problema puede hacer que el sistema penal encuentre en él su lugar específico para contribuir a dar una respuesta al problema de la inseguridad ciudadana.

La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z * SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. PRINCIPALES APORTES Y ALCANCES.– II. PRINCIPALES LOGROS Y RESULTADOS.– III. PRINCIPALES LIMITACIONES Y DESAFÍOS.– IV. REFLEXIONES FINALES.

Introducción En el año 2004, se promulgó el nuevo Código Procesal Penal (NCPP), con lo cual se cerró una larga fase de incertidumbre política en cuanto a la voluntad del Estado peruano para implementar una reforma largamente anunciada pero varias veces postergada y que, en la actualidad, se encuentra en plena fase de implementación. Ella implica no solo el despliegue de la reforma en los diversos distritos judiciales del país, sino, al mismo tiempo, un intensivo proceso de seguimiento y de monitoreo de los avances y de los nuevos requerimientos que surjan, así como la superación de diversas dificultades de su implementación. En paralelo, este proceso demanda el continuo y permanente perfeccionamiento de los procedimientos institucionales, la capacitación de los operadores del Derecho, la maduración de la comprensión y del entendimiento de los fundamentos político-institucionales de las nuevas normas procesales por parte de los operadores, además de una intensiva y creciente coordinación interinstitucional. En julio de 2006 el NCPP inició su implementación progresiva en el país; hacia julio de 2010, ha entrado en vigencia en dieciséis distritos judiciales del país, es decir, en el 55% de los distritos judiciales del Perú, con lo que queda pendiente su implementación en el 45% de ellos1.

* Es profesora ordinaria asociada del curso de Derecho Internacional Privado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 El Cronograma de Implementación del NCPP ha sido establecido por los siguientes decretos supremos: 013-2005-JUS, 007-2006-JUS, 005-2007-JUS y 016-2009-JUS.

ISSN: 0251-3420

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Progresividad de implementación del NCPP / julio 2006 - octubre 20122 2006 2006 PRIMERA PRIMERA FASE FASE 1 de Julio 1 de Julio

HUAURA HUAURA

2007 2007 PRIMERA PRIMERA FASE FASE 1 de Abril 1 de Abril

LA LIBERTAD LA LIBERTAD

2008 2008 PRIMERA PRIMERA FASE FASE 1 de Abril 1 de Abril

SEGUNDA SEGUNDA FASE FASE 1 de Octubre 1 de Octubre

TACNA MOQUEGUA

AREQUIPA AREQUIPA

2009 2009 PRIMERA PRIMERA FASE FASE 1 de Abril 1 de Abril

SEGUNDA SEGUNDA FASE FASE 1 de Octubre 1 de Octubre TERCERA TERCERA FASE FASE 1 de 1 de Noviembre Noviembre

2010 2010

TUMBES TUMBES PIURA PIURA LAMBAYEQUE LAMBAYEQUE PUNO PUNO CUSCO CUSCO MADRE DE MADRE DE DIOS DIOS ICA ICA

PRIMERA PRIMERA FASE FASE 1 de Abril 1 de Abril

SEGUNDA SEGUNDA FASE FASE 1 de Octubre 1 de Octubre

2011 2011

CAJAMARCA CAJAMARCA AMAZONAS AMAZONAS SAN MARTÍN SAN MARTÍN ANCASH ANCASH SANTA SANTA

PRIMERA PRIMERA FASE FASE 1 de Abril 1 de Abril

SEGUNDA SEGUNDA FASE FASE 1 de Octubre 1 de Octubre

2012 2012

AYACUCHO AYACUCHO HUANCAVELI HUANCAVELI CA CA APURÍMAC APURÍMAC HUÁNUCO HUÁNUCO PASCO PASCO JUNÍN JUNÍN

PRIMERA PRIMERA FASE FASE 1 de Abril 1 de Abril

UCAYALI LORETO

CALLAO

SEGUNDA SEGUNDA FASE LIMA NORTE FASE 1 de Octubre 1 de Octubre LIMA

CAÑETE CAÑETE

I . P r i n c i pa l e s a p o r t e s y a l c a n c e s En el Perú, el NCPP marca el inicio de una reforma procesal penal garantista que apunta a mejorar de manera efectiva el sistema de administración de justicia y que implica una verdadera transformación en el proceso penal del país. Entre sus objetivos, se cuentan reordenar el sistema de enjuiciamiento penal, acercarse al ideal de justicia pronta y cumplida, potenciar el derecho a la defensa y asegurar, en lo posible, la vigencia de los derechos humanos cuando el Estado hace valer su pretensión punitiva3. Los alcances de la reforma se caracterizan fundamentalmente por los siguientes elementos4:

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

1. Poner mayor énfasis en lo acusatorio, y en lo adversarial y contradictorio. Ello implica la introducción de importantes cambios en la estructura funcional, mecanismos de tramitación de la carga de trabajo, cultura organizacional y, en general, un cambio de mentalidad en todas las instituciones vinculadas con el servicio de justicia, pero principalmente en el Poder Judicial, en el Ministerio Público y en la Policía Nacional.

Lo anterior involucra el abandono de la estructura inquisitiva y reservada y la aplicación de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, base para el desarrollo del juicio oral como etapa central del proceso penal común. Dado que la oralidad y la inmediación son ejes esenciales del juzgamiento, el NCPP establece que toda petición o cuestión propuesta en la audiencia, la recepción de las pruebas y, en términos generales, toda intervención de quienes participen en ella deba ser argumentada oralmente y en presencia del juez, por lo que queda prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin. Asimismo, prescribe reglas claras para que las resoluciones sean dictadas y fundamentadas oralmente durante el transcurso de las audiencias, especialmente cuando se trate de incidentes promovidos durante el juicio, con lo que 2 «Balance y desafíos de la reforma procesal penal en el Perú». Lima: Ministerio Público, 2010. En , p. 7. 3 «Reporte de la justicia en Perú 2008-2009». Santiago de Chile: Centro de Justicia para las Américas – CEJA, 2009. En , p. 147. 4 «Código Procesal Penal. Manuales operativos. Normas para la implementación». Lima: Academia de la Magistratura, 2008. En , pp. 11-12.

65

2. Establecer nuevos roles para los operadores del sistema de justicia, en especial para jueces, fiscales y policías.

La oralidad requiere delimitar y separar las funciones de investigación y juzgamiento, lo cual, en el nuevo modelo, exige dejar de lado la figura del juez instructor. Por lo tanto, una de las innovaciones más relevantes del NCPP radica en que establece una etapa de investigación flexible y única a cargo del fiscal, durante la que el juez ya no investiga. Asimismo, el NCPP ha definido con bastante precisión las competencias del Ministerio Público y de la Policía Nacional en el ámbito de la investigación del delito. Esta última queda a cargo del Ministerio Público, quien la debe llevar a cabo con el apoyo operativo, técnico y científico de la Policía Nacional. En esta etapa del nuevo proceso, los jueces únicamente cumplen la función de garantes de las partes involucradas, a fin de decidir sobre las posibles afectaciones a sus derechos o de dictar medidas de protección o de tutela, según corresponda. El rol de la policía se limita entonces solo a la investigación preliminar; por ello, las diligencias de la investigación preparatoria no podrán repetirse una vez formalizada la investigación, salvo que ello resulte indispensable por haberse detectado un grave defecto en su actuación o porque, ineludiblemente, deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción. Asimismo, en el informe que la policía presente al fiscal, esta debe abstenerse de hacer calificaciones jurídicas y de imputar responsabilidades. El principio acusatorio que sustenta al NCPP implica la repartición de tareas en el proceso penal, durante el cual el juzgamiento y la acusación recaen sobre diferentes sujetos procesales. Por ello, el juez no puede realizar investigaciones por cuenta propia, sino que estas son responsabilidad del fiscal de turno. El NCPP establece dos tipos de órgano jurisdiccional: el juez de la investigación preparatoria y el juez de juzgamiento. El rol del primero de ellos es controlar la seguridad y los plazos de la investigación, autorizar medidas cautelares, actuar de prueba anticipada y conducir la investigación preliminar en la fase intermedia. Por su parte, el juez de juzgamiento tiene como único rol el de conducir el juicio oral a través de un órgano colegiado o unipersonal, según sea el caso. 3. Buscar mayor celeridad en los procesos, consagrar procedimientos más ágiles y promover una gestión más eficiente de los despachos fiscal y judicial para reducir la duración de los procesos.

Con el objetivo de favorecer la celeridad de los procesos, durante la etapa del juicio oral o la fase de juzgamiento se deben observar los principios de continuidad y concentración de los actos del juicio. La audiencia

71 La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

se eliminan formalismos innecesarios. También prevé la posibilidad de registrar las audiencias electrónicamente.

72

debe desarrollarse de forma continua e incluso podría prolongarse a lo largo de sesiones sucesivas hasta su conclusión. Siempre y cuando las decisiones sean adoptadas durante ellas, las audiencias promueven una pronta resolución de los procesos y, por lo tanto, tornan más veloz el sistema de justicia. Es importante desarrollar ininterrumpidamente todas las actuaciones de las partes durante ellas. Ello redundará en la mejor calidad de las resoluciones y, por ende, en la reducción del número de impugnaciones y apelaciones. 4. Diferenciar y separar las funciones jurisdiccionales de las administrativas.

La organización del nuevo sistema procesal penal requiere separar las funciones jurisdiccionales de las meramente administrativas. Ello supone que la gestión del sistema sea debidamente profesionalizada para estar en capacidad de brindar el soporte logístico, de infraestructura y de personal necesario para que jueces, fiscales, policías y defensores públicos cumplan cabalmente sus roles y funciones. Asimismo, implica una nueva estructura del despacho judicial y fiscal basada en la organización corporativa, el diseño de una nueva gestión judicial y fiscal orientada hacia la transparencia, la celeridad y la eficacia, y a la eficiencia en la solución de los casos penales. 5. Permitir la desjudicialización de las causas: el «efecto embudo».

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

El nuevo modelo procesal penal contempla una serie de mecanismos alternativos de resolución de los casos (la facultad de calificar las denuncias y las denominadas salidas alternativas) cuya adecuada aplicación, a cargo del Ministerio Público, evita que todos lleguen a sede judicial5. En efecto, el NCPP, en su artículo 334, prevé la facultad de calificación de la denuncia a cargo del fiscal, en cuya virtud este puede disponer el archivamiento de los casos cuando: (a) el hecho denunciado no constituya delito; (b) no sea justiciable penalmente; o (c) se presenten causas de extinción legalmente previstas. Más aún, luego de haber concluido la investigación preparatoria, el fiscal, en la etapa intermedia y conforme con el artículo 344 del NCPP, puede solicitar al juez de la investigación preparatoria el sobreseimiento de la causa cuando: (a) el hecho objeto de ella no se hubiere realizado o no resultase atribuible al imputado; (b) el hecho no sea típico o concurra una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; (c) la acción penal se hubiere extinguido; o (d) razonablemente no exista la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hubiere elementos de convicción suficientes para solicitar, con fundamentos, el enjuiciamiento del imputado.

5 «Informe anual de implementación del NCPP en el distrito judicial de Huara», pp. 33-35.

65 6. Ofrecer la aplicación de salidas alternativas.

Adicionalmente a la posibilidad de archivar determinados casos o de solicitar su sobreseimiento, según la etapa procesal en la que se decida su desestimación, el fiscal también cuenta con otro grupo de herramientas denominadas salidas alternativas, que tienen por finalidad no solo procurar mejores soluciones penales para las partes involucradas en un caso, sino, a la par, contribuir a la pronta resolución de los conflictos que llegan al Sistema de Justicia Penal. El objetivo principal es evitar que todas las causas arriben a una sede judicial y que, en consecuencia, se racionalicen los recursos del sistema6. Ello posibilita que la investigación del delito no sea solamente la búsqueda de medios probatorios incriminatorios sino también exculpatorios, lo cual promueve comunicación y coordinación continuas y fluidas entre el Ministerio Público y la Defensa de Oficio. Puesto que ambas instituciones están facultadas para proponer los casos y las fórmulas para la aplicación de salidas alternativas, se logrará un verdadero contexto de negociación entre las partes y se asegurará, durante el proceso, la igualdad de armas entre estas.

73 La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes

Las salidas alternativas previstas en el NCPP, entre las cuales figuran el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, el proceso inmediato y el proceso de terminación anticipada, son mecanismos procesales diseñados no solo para flexibilizar, economizar y descongestionar el sistema de justicia penal (y por ende para tornar más efectivo su funcionamiento en términos de celeridad y resultados), sino también para ofrecer mejores y más rápidas soluciones a los conflictos penales. – la necesidad de racionalizar la persecución penal pública frente a los escasos recursos disponibles, lo cual ayudará a descongestionar el sistema de justicia penal al focalizarlo en delitos de mayor gravedad; – la conveniencia social de excluir la respuesta penal tradicional y el contacto con el sistema carcelario cuando se trate de personas con altas posibilidades de reinserción; y – el reconocimiento de la víctima como sujeto activo dentro del proceso y la consecuente protección y satisfacción de sus intereses, especialmente referidos a la reparación de los daños causados por el ilícito penal.

6 Ibíd., p. 33. 7 Ibíd., pp. 34-35.

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

En tal sentido, su aplicación se sustenta principalmente en7:

74

Salidas alternativas previstas en el NCPP Principio de oportunidad Puede invocarse de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento.

Permite que el fiscal se abstenga de ejercitar la acción penal cuando: • El agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad prevista no mayor de cuatro años y que la pena resulte innecesaria. • Se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, excepto cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a dos años de pena privativa de libertad o hubieran sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. En este caso, es necesario que el agente haya reparado los daños y perjuicios ocasionados o que exista acuerdo con el agraviado.

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

• El fiscal pueda apreciar, conforme con las circunstancias del hecho y con las condiciones personales del denunciado, que concurren supuestos atenuantes (error de tipo, de prohibición, de comprensión culturalmente condicionada, tentativa, responsabilidad restringida por edad y complicidad primaria y secundaria) y que advierta que no existe interés público gravemente comprometido en su persecución (excepto cuando el delito tenga prevista una sanción superior a cuatro años de pena privativa de la libertado o haya sido cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones). En este caso, también es necesario que el agente haya reparado los daños y perjuicios.

Los acuerdos reparatorios

Son decisiones adoptadas entre el imputado y la víctima en torno a la reparación de los daños que se hayan derivado de la comisión del delito. Procede en casos de lesiones leves, hurto simple, de uso y de ganado, apropiación ilícita común, sustracción de bien propio, apropiación irregular y de prenda, estafa, de defraudación, administración fraudulenta, daño simple y libramiento indebido de cheques. Es independiente a la aplicación del principio de oportunidad. Una vez celebrados, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal; si esta ya hubiese sido promovida, el juez de la investigación preparatoria, previa la correspondiente audiencia, puede dictar auto de sobreseimiento.

El proceso inmediato

Si bien no es en estricto una salida alternativa, sí contribuye a la celeridad procesal y, por ende, al descongestionamiento del sistema. El fiscal puede solicitar esta vía cuando: • el imputado haya sido sorprendido y detenido en flagrante delito o haya confesado su comisión; o • los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares y previas al interrogatorio del imputado sean evidentes. • Este proceso permite al fiscal formular directamente la acusación; no obstante, antes de su formulación, el imputado puede solicitar que se inicie un proceso de terminación anticipada.

65 El proceso de terminación anticipada

Es un mecanismo de simplificación procesal fundado en el consenso. Su objetivo es la conclusión antelada del proceso penal. Para su procedencia, se requiere que, antes de la formulación de la acusación, el fiscal y el imputado presenten una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil, así como respecto de las demás consecuencias accesorias de la comisión del delito. En la correspondiente audiencia de terminación anticipada (que tiene el carácter de privada), si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, de la reparación civil y de las demás consecuencias, el juez puede dictar una sentencia anticipada para aprobar el acuerdo.

75 La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes

7. Favorecer la transparencia y legitimidad de los procesos, permitir que las partes intervengan con igualdad de fuerzas y condiciones, y promover mayor participación de víctimas e imputados.

El NCPP se sustenta en el principio de publicidad: impulsa así mayor difusión y transparencia en los procesos y mayor legitimidad en el sistema de justicia. Prescribe como regla general que el juicio se desarrolle en forma pública, lo cual representa un instrumento fundamental de participación ciudadana y de control popular de los poderes jurisdiccionales y acusatorios fiscales. Así se garantiza que cualquier persona o entidad tenga conocimiento de cómo se realiza un juicio oral y controle que no se registren actuaciones y decisiones arbitrarias por parte de jueces y fiscales.

El NCPP supone también el otorgamiento de una nueva orientación basada en la igualdad de condiciones para las partes y el derecho de defensa al imputado en un plano igualitario dentro del marco del debido proceso. El principio de contradicción que fundamenta el NCPP permite que las partes puedan intervenir con igualdad de fuerzas y condiciones dentro del juzgamiento y que realicen con libertad todo lo posible para desvirtuar o controvertir el caso de la contraparte. Así se garantiza la inviolabilidad del derecho de defensa. 8. Brindar mayor seguridad jurídica para consagrar la libertad del imputado como regla general del proceso y la excepcionalidad de la prisión preventiva.

El NCPP busca un equilibrio entre el valor garantía y el valor seguridad. Brinda una serie de posibilidades para que el imputado afronte el proceso dentro del marco de las garantías constitucionales y el cumplimiento de los tratados de derechos humanos. Al mismo tiempo, sin embargo, posibilita al sistema de justicia penal la utilización de las herramientas

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

Asimismo, establece que el juicio oral se debe realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las demás partes, y establece soluciones en caso de que estas se ausenten (no cabe por tanto la delegación de funciones).

76

necesarias para redefinir los conflictos penales y cumplir con la obligación del Estado de garantizar la seguridad ciudadana. Para realizar una imputación o iniciar un proceso, el sistema acusatorio que fundamenta al NCPP exige que existan indicios suficientes de que un individuo ha cometido un hecho constitutivo de delito, no solo meras sospechas. Asimismo, el NCPP consagra la libertad del imputado como regla general del proceso y la excepcionalidad de la prisión preventiva, que debe sujetarse a requisitos específicos contemplados de manera taxativa en el nuevo código. Cabe resaltar que una expectativa medular con respecto a las reformas procesal penales latinoamericanas se relaciona con la racionalización y el uso excepcional de la prisión preventiva, en aras de: (a) el debido cumplimiento de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por nuestros países, que prescriben el debido respeto a los derechos humanos de las personas, incluyendo los de las personas investigadas o procesadas por la comisión de delitos; y (b) combatir el hacinamiento de las cárceles, que atenta contra la seguridad y la gestión penitenciarias, la salud y alimentación de los internos, así como contra un adecuado tratamiento para su reinserción8.

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

Sobre la misma línea, se establece un proceso común para todos los delitos; con ello se elimina el proceso sumario, que es sumamente inquisitivo y que, lejos de ser una excepción, se había convertido en una regla aplicable casi al 90% de los tipos penales. 9. Transferir las experiencias positivas en la implementación del nuevo proceso penal no solo a los nuevos aplicadores del NCPP, sino también a otros procesos de reforma, y contribuir así a ampliar las bases para la implementación sucesiva de las medidas de reforma propuestas por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia 9.

Un buen ejemplo constituye la nueva reforma procesal laboral10 que se está iniciando en el país y que está sustentada sobre los mismos principios ejes de la reforma procesal penal.

8 «Reporte de la justicia en Perú 2008 – 2009». Ob. cit., p. 49. 9 La Comisión Especial para la Reforma Integral de la Ad­ministración de Justicia, o Ceriajus, fue creada mediante la ley 28083, a su vez publicada el 04 de octubre de 2003 en el diario oficial El Peruano, con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, que encerrara una propuesta global y concertada de reforma. 10 El 15 de enero de 2010 se publicó la Nueva Ley Procesal del Trabajo del Perú, número 29497, cuya implementación se realizará de manera progresiva a partir de julio de 2010.

65 II . P r i n c i pa l e s l o g r o s y r e s u lt a d o s A la fecha, se registran los siguientes resultados principales11: 1. Los procesos se resuelven con mayor rapidez.

Uno de los principales logros de la implementación del NCPP es la reducción del tiempo de duración de los procesos penales. Antes de su aplicación, se tenía que esperar varios años para la terminación de los procesos sin que hubiera solución alguna. Ahora un caso se puede resolver incluso a lo largo de algunas horas. Lamentablemente, salvo en casos muy puntuales, no existe una línea de base que nos permita conocer con precisión la duración de los procesos antes de la entrada en vigencia del NCPP. El siguiente cuadro elaborado por el Ministerio Público grafica la situación luego de la entrada en vigor del NCPP:

77 La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes

01

Hurto agravado (18/02/2008)

Huaura

05.15 horas

05

Hurto agravado (13/06/2008)

Tacna

07.45 horas

09

Hurto agravado (07/02/2008)

La Libertad

15.00 horas

11

Robo agravado (19/09/2007)

Huaura

19.00 horas

12

Hurto agravado (24/09/2007)

La Libertad

20.00 horas

14

Violación sexual (12/07/2007)

Huaura

26.22 horas

16

Actos contra el pudor (21/09/2007)

Huaura

30.00 horas

16

Robo agravado (01/07/2008)

Tacna

30.00 horas

17

Contra la vida, cuerpo y salud (07/07/2007)

Huaura

36.00 horas

19

Robo agravado (25/06/2007)

Huaura

44.00 horas

20

Tráfico drogas-microcomerc. (08/05/2008)

Huaura

12.12 días

21

Tráfico drogas-microcomerc. (06/06/2008)

Huaura

12.23 días

23

Chantaje (12/05/2007)

La Libertad

18.00 días

24

Favorece consumo de drogas (12/12/2007)

La Libertad

33.00 días

25

Robo agravado (09/04/2007)

La Libertad

72.00 días

11 «Proyecto de informe de resultados generales sobre el Código Procesal Penal». Lima: Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal, 2010, pp. 5-70. 12 «Ranking de casos resueltos con aplicación del Código Procesal Penal». Lima: Ministerio Público, 2010. En .

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

Casos resueltos con aplicación del NCPP por tipo de delito12

78

Asimismo, existe información valiosa compilada por el Ministerio Público que da cuenta de la variación y de la evolución de la duración de los procesos penales en los primeros tres años de aplicación del NCPP. Casos resueltos con aplicación del NCPP por tipo de proceso Proceso

Duración promedio (días)

1er. año de reforma

Acuerdo reparatorio

2do. año de reforma

3er. año de reforma

166

83

Archivo

153

132

84

Principio de oportunidad

140

137

111

Proceso común (condenatoria)

253

226

188

Proceso común (absolutoria)

315

205

194

Proceso inmediato

229

Sobreseimiento

196

177

152

Terminación anticipada

215

114

102

14

42

26

Derivados

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

Elaboración: Ministerio Público / Fuente: Sistema de Gestión Fiscal (SGF)13

Por su parte, la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal (Ceicpp) también reporta importante información relativa a la duración de los procesos luego de iniciada la aplicación del NCPP. La más completa pertenece al distrito judicial de Huara, dada la existencia de una línea de base elaborada al iniciarse el proceso de implementación del NCPP. Los datos refieren que en Huara, hacia julio de 2006, bajo el código de procedimientos penales anterior, en promedio un proceso ordinario tomaba 28 meses (835 días), mientras que uno sumario duraba 23 meses (694 días)14. Si se comparan los datos contenidos en el cuadro anterior con los datos de los distritos de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Cusco, Puno y Madre de Dios reportados por la Secretaría Técnica de la Ceicpp a marzo de 2010, se pueden advertir interesantes logros en la reducción del tiempo de resolución de los casos penales15.

13 «Balance y desafíos de la Reforma Procesal Penal en el Perú». Ob. cit., p. 42. 14 «Proyecto de informe de resultados generales sobre el Código Procesal Penal». Ob. cit., p. 5. 15 Ibíd., p. 6.

65 Línea base de tiempos procesales en el DJ de Huaura bajo el Código de Procedimientos Penales Proceso ordinario

Proceso sumario

0.0 5.0 10.0 15.0 20.0 25.0 30.0 meses

Elaboración: ST CEI CPP Fuente: Estudio para la determinación de la línea de base del tiempo de procesamiento de casos en el distrito judicial de Huaura. Secretaría Técnica CEI - CPP, julio de 2007.

79 La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes

Tiempo promedio de resolución de casos en el nuevo Código Procesal Penal

2. Se registra un mejor nivel de atención de los casos, que conlleva una reducción de la carga procesal.

Entre las principales deficiencias del Código de Procedimientos Penales de 1940, figuran la limitada capacidad de atención que genera en el sistema de justicia penal. Durante el período comprendido entre 1996 y 2005, el nivel de atención (nivel de resolución de los casos en un año) era en promedio de tan solo 43%16. Ello implica que, del número total de casos que ingresaban cada año, solo se atendían o resolvían menos de la mitad, lo cual generaba una sucesiva e incesante acumulación de carga procesal. La aplicación del NCPP ha comportado un importante incremento en el nivel de atención de casos en los distritos judiciales en los que ha entrando en vigencia, tal como se observa en el siguiente cuadro:

16 Ibíd. p. 11. El informe ha tomado como referencia el documento «Carga y descarga procesal en el Poder Judicial, 1996-2005». Debe considerar que el NCPP inició su vigencia en el distrito judicial de Huaura en julio de 2006.

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

Elaboración: ST CEI CPP Fuente: Ministerio Público - Información desde la entrada en vigencia del NCPP a marzo de 2010. CPP, julio de 2007.

80

Nivel de atención de casos penales con el Código Procesal Penal 60,000

Nro. de casos

50,000 40,000 30,000

67,01%

20,000 10,000

77,53%

92,05%

0 Huaura

La Libertad

81,26%

93,59

Tacna

Moquegua

Denuncias ingresadas

Arequipa

58,39%

60,76%

Tumbes

Piura

71,61% Lambayeque

Salidas

Elaboración: ST CEI CPP Fuente: Ministerio Público - Información desde la entrada en vigencia del NCPP en los distritos judiciales a marzo de 2010.

Un año después de la implementación de NCPP en el distrito judicial de Huara, se registra una significativa reducción de la carga procesal: se pasó de 10,295 expedientes a 6,45117. El siguiente cuadro elaborado por el Ministerio Público muestra el porcentaje de causas que ingresaron y, al mismo tiempo, fueron concluidas durante 2009: Denuncias y casos concluidos del 01/01/2009 al 30/11/2009/18 Tipo de proceso

Denuncias concluidas

%

7.226

3.723

51.52

18.840

7.103

37.70

Tacna

5.698

3.270

57.39

Moquegua

4.934

3.208

65.02

Arequipa

22.891

12.422

54.27

Lambayeque

15.048

4.654

50.86

Piura

11.853

4.498

37.95

Tumbes

3.025

1.425

47.11

Cusco

1027

83

8.08

Puno

1022

115

11.25

378

13

3.44

Huaura

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

La Libertad

Madre de Dios

Denuncias ingresadas

17 «Informe anual de implementación del NCPP en el distrito judicial de Huara». Lima: Ministerio de Justicia, 2008. En , pp. 6465. « 18 Balance y desafíos de la Reforma Procesal Penal en el Perú». Ob. cit., p. 43.

65

Mientras que en el período comprendido entre julio de 2005 y junio de 2006 se formularon 58 quejas, en el período comprendido entre julio de 2006 y junio de 2007 se presentaron solamente seis. 4. Se ha registrado un positivo e importante impacto del nuevo modelo procesal penal sobre el sistema y población penitenciarios.

Se registra una disminución en el número de procesados con prisión preventiva. Según información proporcionada por la Comisión Especial de Implementación del NCPP, con la aplicación del nuevo código se estaría promoviendo un nuevo estándar en el respeto de la libertad individual de las personas, acorde con la constitución política y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. De 136,081 casos formalizados en los distritos judiciales en los que se aplica el NCPP, desde la entrada en vigencia en cada uno de ellos hasta el mes de marzo de 201019, se presentaron 3,278 solicitudes de prisión preventiva, lo que equivale al 2.4% de los casos formalizados. Asimismo, del total de solicitudes atendidas (3,278), se concedió prisión preventiva en el 75.8% (2,485) de ellas. Ha disminuido el número de presos sin sentencia y se ha incrementado el número de sentenciados. Según información también proporcionada por la Comisión Especial de Implementación del NCPP20, con la aplicación del nuevo código se registra una tendencia decreciente en el número de internos en calidad de procesados en los penales de los distritos judiciales en los que ha entrado en vigencia el nuevo código. En La Libertad, de 1,032 internos procesados al momento de la entrada en vigencia del NCPP (primero de abril de 2007), se pasó a 883 en 2008, sin perjuicio de un leve incremento de cuatro internos (887) en 2009, lo que ha implicado una disminución del 14%, aproximadamente. 5. Ha mejorado la confiabilidad en el nuevo sistema procesal penal.

En mayo de 2010, la Comisión Especial de Implementación del NCPP reportó21 que el método de aplicación del nuevo código ha llevado a que se presente una mayor aceptación de los fallos por las partes, lo cual implica un menor uso de los recursos impugnatorios y de quejas. Todo ello podría traducirse como una mayor confiabilidad en el nuevo Sistema Procesal Penal.

19 «Proyecto de informe de resultados generales sobre el Código Procesal Penal». Ob. cit., pp. 2533. Este refiere que no ha comprendido los distritos judiciales de Ica y Cañete, así como los de Amazonas, Cajamarca y San Martín, por el poco tiempo de vigencia del NCPP. Por ello, el citado código entró en vigencia el primero de abril de 2010. 20 Ibíd., pp. 33-38. 21 Ibíd., pp. 33-60.

81 La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

3. Ha habido una drástica disminución de las quejas formuladas contra los magistrados.

82

6. Ha habido avances en la capacitación de los operadores para la aplicación del NCPP con respecto a la aplicación de soluciones alternativas y de oralidad.

Con el apoyo de la GTZ, se ha generado una cultura de enseñanza por casos y simulacros a través de una metodología activa, sobre la base de la participación de los operadores y la discusión de casos prácticos. También se ha promovido, en los cursos, una participación interactuada de los distintos operadores del derecho (jueces, fiscales policías y abogados) para no separar en la capacitación (como ha ocurrido tradicionalmente) a quienes, en la práctica, deben interactuar. Asimismo, se cuenta con una serie de manuales adecuados a las necesidades del ejercicio práctico del derecho procesal penal, además de con matrices de capacitación utilizadas por operadores y entidades de capacitación.

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

7. La aplicación del NCPP en Huaura y La Libertad ha originado cambios positivos en la generación de información en el Poder Judicial, en el Ministerio Público y en la Defensoría de Oficio.

Antes de la aplicación del NCPP, el registro estadístico prácticamente no existía en algunas instituciones (Defensoría de Oficio) y en otras, a pesar de estar incorporado, no se visualizaba como una tarea relevante (Poder Judicial y Ministerio Público). En Huaura y La Libertad, las instituciones mencionadas han incorporado la función de registro estadístico. En el caso del Poder Judicial, esta se encuentra a cargo de personal administrativo y, en el del Ministerio Público y la Defensoría, de los fiscales y defensores, respectivamente. Las tres entidades mencionadas han incorporado a sus nuevos o ya existentes sistemas de registro de información rubros relativos al NCPP: el Poder Judicial, por ejemplo, ha sumado nuevos criterios al Sistema Integrado Judicial Penal (SIJ), en tanto que el Ministerio Público ha reemplazado su anterior sistema por el Sistema de Gestión Fiscal (SGF) y la Defensoría ha desarrollado un sistema de control estadístico en Microsoft Excel22. 8. Se ha avanzado con la diseminación de las ventajas de la aplicación del NCPP en el ámbito de la difusión.

A la fecha, se han producido anuncios televisivos y radiales que serán difundidos en medios audiovisuales de los distritos judiciales implementados. Además, se ha elaborado material gráfico (banderolas, carteles y afiches) relacionados con la reforma procesal para distribuirse entre el público usuario, las fiscalías, las sedes descentralizadas de los distritos judiciales y ciertos puntos estratégicos. También se ha distribuido material

22 Ponce Chauca, Nataly. «La Reforma Procesal Penal en Perú, avances y desafíos a partir de las experiencias en Huaura y La Libertad». Lima: Centro de Justicia para las Américas – CEJA, 2009. En , p. 29.

65 impreso, se han realizado coordinaciones de protocolo y se han organizado ceremonias y actividades de difusión (pasacalles)23. 9. Ha habido un importante acercamiento de los fiscales a las comunidades campesinas y nativas en el ámbito rural.

Se han realizado encuentros y talleres de trabajo conjuntos, como el conducido en Amazonas, en el transcurso del presente año24. III . P r i n c i pa l e s l i m i t a c i o n e s y d e s a f í o s

1. La reforma procesal penal continúa siendo un proceso aislado, con bajo nivel de credibilidad ante la opinión pública25. Las demás reformas del sector no le han seguido el paso y, por lo tanto, están pendientes.

83 La reforma procesal penal en el Perú: rompiendo moldes, conquistando metas y enfrentando pendientes

Así lo entendió la Cooperación Alemana desde sus inicios. Por ello, consciente de la reciprocidad entre la reforma procesal penal y las otras reformas pendientes en el país, con gran acierto y perspicacia, amplió el asesoramiento de la reforma procesal penal a otras áreas claves de la reforma judicial. Brindó apoyo a dos iniciativas muy importantes en el campo de la reforma de la justicia del Perú: la Ceriajus y el Acuerdo Nacional por la Justicia. Tras ello, apoyó el trabajo desarrollado por la Comisión Especial creada en el Congreso para dar seguimiento a las recomendaciones de la Ceriajus, que estuvo en funciones hasta julio de 2006. De este modo, la Cooperación Alemana contribuyó a la elaboración y a la posterior aprobación por el pleno del Congreso de diferentes iniciativas legislativas para poner en práctica las citadas recomendaciones. Entre ellas se cuentan la Ley de Carrera Judicial y la Ley de Defensa Pública. 2. Se carece de una política criminal de Estado que acompañe el proceso de reforma procesal penal y también una política de fortalecimiento institucional de las entidades que participan en la prestación del servicio de justicia penal.

A pesar de los avances en el proceso de implementación de NCPP, no se percibe una política criminal que enmarque y oriente el curso de la 23 «Balance y desafíos de la Reforma Procesal Penal en el Perú. Ob. cit., pp. 18-19. 24 Ibíd., pp. 27-28. 25 Ibíd., p. 52.

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

La reforma del proceso penal no puede ser un proceso aislado: para cumplir a cabalidad sus objetivos y metas, debe insertarse en un proceso de mayor alcance, que involucre una reforma integral y comprensiva de la administración de justicia. Paralelamente a la transformación del proceso penal, debe operar en el país una reforma que conduzca al fortalecimiento del sistema de justicia en su conjunto. Si ambos procesos no coinciden, el avance en el área procesal penal, o en cualquier otra área del Derecho, será muy limitado.

84

reforma procesal penal. Por otro lado, las instituciones de justicia todavía se perciben como frágiles, poco confiables y carentes de recursos humanos y materiales (medios, infraestructura y equipos) adecuados y suficientes. 3. El cambio de mentalidad en los operadores del proceso penal es todavía un asunto pendiente.

La implementación de la reforma procesal penal requiere una revolución del pensamiento, un cambio de mentalidad y de cultura organizacional en los operadores del nuevo proceso penal, ello dado que la reforma procesal penal no se limita a nuevas reglas y procedimientos, sino que implica que los funcionarios de las entidades cambien su concepción hacia un sistema de corte garantista y que dejen de lado la carga negativa del sistema inquisitorial.

M a r í a A n t o n i e ta D e l g a d o M e n é n d e z

El cambio de mentalidad es, sin lugar a dudas, uno de los desafíos más importantes para la efectiva y cabal implementación del nuevo proceso penal26. Ello se debe a que los operadores del sistema han sido formados y han estado trabajando bajo un sistema inquisitivo. Se requiere entonces, y de manera urgente, cambiar sus estructuras mentales y sus paradigmas para orientarlos hacia aquellos basados en la lógica del sistema acusatorio de la justicia penal. Esto último solo podrá lograrse a través de intensos procesos y programas de formación, especialización y sensibilización de los operadores del sistema, y del compromiso e involucramiento de sus instituciones, del Estado y de la sociedad en general. Resulta fundamental la identificación de actores y líderes que podrían apoyar el proceso desde afuera y desde adentro de las entidades, tarea que podría ser realizada por las comisiones de implementación tanto a nivel nacional como a nivel local y distrital. 4. Falta consolidar un liderazgo central y sólido en la gestión, monitoreo y control del cambio.

No puede haber reforma efectiva y sostenible sin un gerenciamiento central y consistente en la gestión, el monitoreo y el control del cambio. Ello implica que debe contarse con: – Una comisión nacional de implementación central con las facultades necesarias para la toma de decisiones, que trabaje de la mano y con el apoyo de los equipos de implementación de todas las entidades que participan en el proceso penal. La comisión debe contar con los medios necesarios para realizar su trabajo y articularlo armónicamente con las entidades del sistema de justicia (SAJ) y sus correspondientes equipos de implementación. Ello 26 «Código Procesal Penal – Manuales operativos. Normas para la implementación». Ob. cit., pp. 11-12.

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– Una línea de base sobre el estado de la cuestión en cada distrito judicial antes del inicio de la implementación del NCPP. Esto es básico para medir los avances y evaluar la incidencia efectiva del nuevo código en los procesos penales. La foto que logremos tomar antes del inicio del proceso de implementación también nos permitirá establecer metas y resultados concretos y viables dentro de los plazos fijados. – Un marco lógico con establecimiento de objetivos, metas, resultados e indicadores realistas y adecuados a la realidad y a la situación de cada distrito judicial; además, un sistema consolidado y fluido de información, monitoreo y evaluación de la aplicación del NCPP, con encargados de evaluar paso a paso la marcha de los procesos tanto en el ámbito jurisdiccional como en el administrativo. La información dentro y fuera de las instituciones es un elemento clave. Medir y reportar los avances es vital para demostrar que el nuevo sistema funciona y que aporta al mejoramiento del servicio de justicia. Debe medirse el cumplimiento de objetivos, metas, resultados y plazos; la adecuación y suficiencia de los recursos económicos asignados y disponibles; los avances, logros, limitaciones y obstáculos. Y deben detectarse los problemas y los cuellos de botella, así como anticiparse los riesgos y los correctivos necesarios. Asimismo, se deberá prestar especial atención al funcionamiento de las entidades y a la productividad de sus funcionarios. También se analizará la capacidad (medida en cantidad de casos) y la calidad de las resoluciones y de las actuaciones de cada tipo de operador (juez, fiscal, defensor, policía). A tal efecto, como paso previo, deberá determinarse la productividad esperada, la carga de trabajo y la duración promedio de los casos (por tipos de delito, por complejidad, por número de involucrados, por zona geográfica, etcétera). A partir de allí, podrá llevarse control sobre la duración promedio de las actuaciones relevantes de los operadores y, por ende, de la duración de los casos y de la efectividad de la implementación del nuevo sistema procesal penal. – Una constante retroalimentación de las experiencias de implementación de la reforma en las decisiones político-institucionales a medida en que la reforma es introducida en nuevos distritos judiciales. La implementación del nuevo sistema y de las reformas en los primeros distritos judiciales debe servir como un centro de aprendizaje para capitalizar experiencias e instruirse de los aciertos y desaciertos, y de los avances y los tropiezos. Las experiencias exitosas tienen mucho valor, ya que ayudan a «vender» el sistema y sus beneficios y pueden, además, ser replicadas en los demás distritos judiciales: de allí la importancia de documentarlas

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implica contar con un cronograma de actividades consensuando y actualizado con los respectivos responsables en cada entidad.

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y difundirlas. Esto resulta de trascendental importancia dada la cada vez mayor complejidad que reviste la implementación de la reforma procesal penal al extenderse progresivamente a distritos judiciales más populosos, heterogéneos y con mayor carga procesal. 5. Aún no se cuenta con una adecuada y moderna gestión y organización en el interior de las instituciones del sistema de justicia penal para la implementación del NCPP.

La aplicación de la oralidad como metodología de trabajo en el proceso penal requiere necesariamente la implantación de un sistema de audiencias como eje central del proceso, cuyo óptimo funcionamiento necesita de una adecuada y moderna gestión y organización dentro de las instituciones del sistema de justicia penal, campo en el cual todavía se ha avanzado muy poco27.

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6. Las capacidades de los operadores para aplicar el NCPP requieren ser fortalecidas. La formación del profesional del Derecho debe ser una preocupación constante y central de la reforma.

Si bien se ha avanzado en la capacitación de los operadores para la implementación del NCPP, aún queda mucho por hacer. Se requiere no solo intensificar y ampliar la capacitación hacia nuevos distritos de aplicación del NCPP, sino también fortalecer las destrezas y habilidades técnicas de los operadores de los distritos judiciales donde viene aplicándose, sobre todo en: (a) temas ejes del nuevo proceso penal, como técnicas de litigación oral, técnicas de investigación criminal y criminalística, aplicación de salidas alternativas y mecanismos de descongestión; y en (b) aspectos clave para un buen desempeño en el nuevo sistema, como por ejemplo manejo de tiempo y conflicto, negociación, conciliación, presentación oral de argumentos e ideas, uso de la facultad de calificar y archivar las denuncias, entre otros. Se requiere también de la especialización de nuevos formadores que, en el futuro, asumirán la capacitación de los operadores del proceso penal. En este campo, las universidades y las escuelas de capacitación juegan un rol fundamental. En cuanto a la metodología de capacitación, es fundamental la consagración de patrones análogos para el entrenamiento de todos los operadores del Derecho. Debe promoverse su capacitación conjunta y desplegarse un mayor esfuerzo para desarrollar programas de capacitación que, articulados con las cuatro instituciones eje (jueces, fiscales, defensores públicos y policía), permitan prepararlos con la debida anticipación a la vigencia del NCPP.

27 «Balance y desafíos de la Reforma Procesal Penal en el Perú». Ob. cit., p. 52.

65 También resulta fundamental consolidar el sistema de capacitación por casos y simulacros desarrollado e impulsado por la Cooperación Alemana. Estos últimos son instrumentos clave de formación para nuevos operadores, en vista de que la interacción y el diálogo entre los actores del proceso beneficia la absolución de dudas, la detección y la superación de obstáculos y cuellos de botella, y la implementación de correctivos y cambios necesarios para optimizar la implementación de la reforma procesal penal. De igual modo, es necesario intensificar la elaboración y la distribución de materiales e instrumentos de apoyo a la capacitación, como manuales y guías (documentales o videos), y también de matrices de capacitación para ser usadas por capacitadores, formadores y diferentes entidades de capacitación.

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7. Se carece de guías y manuales de actuación como instrumentos de apoyo y orientación para el ejercicio práctico del Derecho procesal penal.

Así, por ejemplo, se percibe una falta de protocolos de actuación para la labor de investigación, lo cual genera deficiencias y retrasos en dicha labor. Asimismo, se deben uniformizar y estandarizar criterios de actuación y de toma de decisiones aplicables en casos y situaciones similares28.

Ante las particularidades de cada distrito judicial, que varían en tamaño, complejidad, acceso, comunicación, servicios básicos, población, carga procesal, tipos de delitos más frecuentes, entre otros factores, una óptima asignación de recursos debe partir de un análisis puntual de la realidad de cada uno, de sus requerimientos y necesidades, y también de sus fortalezas y oportunidades. Sin ello, no puede garantizarse que las entidades de cada distrito judicial reciban recursos suficientes y adecuados para aplicar el NCPP. En general, se perciben muchas carencias de infraestructura y de logística. Muchas salas de audiencia del Poder Judicial son aún muy estrechas e inadecuadas para actuaciones judiciales, eje de la fase de juzgamiento29. 9. Subsisten barreras para fluidas comunicación y coordinación entre las instituciones de justicia que participan en el proceso penal.

Deben superarse las barreras de comunicación y concertación entre las instituciones de justicia involucradas en el proceso penal. Hoy, más que nunca, se requiere un intercambio regular e interinstitucional de 28 Ibíd., p. 52. 29 Ibíd.

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8. Se carece de una política de asignación de recursos humanos y materiales para la aplicación del NCPP que tenga en cuenta las peculiares características y necesidades de cada distrito judicial.

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análisis y comparación de experiencias en la aplicación del NCPP, pues los nuevos procesos demandan una amplia y continua interacción a nivel de dirección, gerencia y operaciones. Se necesita promover sistemas informáticos que permitan a las instituciones compartir información y bases de datos. También se requiere consolidar espacios de concertación para el intercambio de información y la coordinación necesaria, para limar diferencias y disputas; y promover un proceso de articulación entre el Ministerio Público y la Defensoría de Oficio, para coordinar la aplicación de las salidas alternativas, que aún generan reticencia en los defensores públicos30. En suma, se necesita sensibilizar y desarrollar capacidades de trabajo coordinado e interinstitucional a nivel nacional y entre los distritos judiciales en aras de una efectiva implementación del NCPP.

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10. Se requiere mejorar la divulgación y la difusión del proceso de implementación de la reforma procesal penal.

Una buena estrategia comunicacional, orientada a una efectiva divulgación de la reforma procesal penal, debe dar a conocer el porqué de la reforma, su punto de partida, los resultados esperados y alcanzados, y los costos y beneficios que ella implica. También se requiere de una amplia difusión de las experiencias exitosas para que puedan ser replicadas y transferidas y, con ello, evitar que los mismos errores sean cometidos en otros distritos judiciales y en otras áreas de reforma. Esta iniciativa permitirá que los ciudadanos perciban los efectos positivos del nuevo sistema procesal penal a través de la difusión de resultados concretos y fácilmente perceptibles, como la disminución de la duración de los procesos, de la carga procesal, del hacinamiento carcelario y de presos sin sentencia, de apelaciones, de quejas ante las oficinas de control disciplinario de los jueces y fiscales, etcétera. Las actividades de comunicación y los instrumentos utilizados para la difusión deben ser definidos y organizados en función de los públicos meta y deben llegar al conjunto de la ciudadanía. Es importante que la población esté bien orientada, que perciba con claridad los mensajes y que se movilice apoyando la implementación de las reformas. Para ello, resulta fundamental orientar a los ciudadanos sobre sus derechos y obligaciones durante el proceso, así como sobre las instancias a las cuales pueden recurrir para absolver dudas, realizar trámites o presentar quejas. 11. Hace falta una mejor sistematización y documentación de los procesos de implementación.

La documentación y sistematización de los procesos de implementación, de las experiencias vividas, de los obstáculos encontrados, de las decisiones tomadas y de las soluciones adoptadas es crucial para dos cometidos: 30 Ibíd.

65 (a) optimizar y consolidar la implementación del NCPP en los distritos donde viene aplicándose; y (b) lograr una mejor y más efectiva implementación del NCPP en los nuevos distritos judiciales. 12. Falta mayor atención, apoyo y asistencia técnica hacia la Policía Nacional para la implementación del NCPP.

Se requiere prestar especial atención y apoyo a la Policía Nacional, ya que se ha podido constatar que todavía existe una fuerte resistencia por parte de sus miembros hacia la vigencia del NCPP. En la práctica, se percibe una superposición entre las funciones del Ministerio Público y las de la Policía Nacional respecto de la investigación del delito31. Por otro lado, dado que la policía es la principal o única fuente para conocer el desenvolvimiento de los delitos a nivel nacional, regional y local, preocupa que esta no haya modificado sus sistemas tradicionales de acopio y de sistematización de información a partir de la vigencia del CPP. La policía carece de un sistema de registro único integrado de información: por ejemplo, algunos homicidios pueden ser investigados por la Dirección de Investigación Criminal (Dirincri) y otros por las Direcciones Territoriales de Policía (Dirtepoles), y sus respectivas estadísticas no forman parte de un solo documento cuantitativo32.

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En el proceso de construcción y de adecuación de nuevos locales para la prestación del servicio de justicia, debe tomarse en cuenta las necesidades de los usuarios, que son con frecuencia olvidadas o minimizadas. Por ejemplo, no debe perderse de vista la importancia de contar con salas de espera adecuadas, servicios higiénicos en buen estado, servicios de información y orientación, facilidades para formular consultas, entre otros. 14. Falta implementar un programa de descarga procesal penal que facilite la liquidación de causas bajo el sistema anterior.

Esto es fundamental en distritos judiciales con un gran volumen de carga procesal acumulada, como Lima, Callao y Cono Norte. De lo contrario, el proceso de liquidación se torna bastante lento y engorroso.

15. Falta desarrollar una reingeniería de procesos y una simplificación administrativa acordes con el nuevo sistema procesal penal, además de prestar más atención a la adecuación y al fortalecimiento de los sistemas tecnológicos.

Se debe analizar y determinar la pertinencia y la necesidad de ciertos trámites, documentos, certificaciones, fotocopias, archivos y demás, que aún son el pan de cada día de las entidades del sistema de justicia. Su 31 Ibíd. 32 Ponce Chauca. «La Reforma Procesal Penal en Perú…». Ob. cit., p. 37.

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13. El desarrollo de la infraestructura debe prestar mayor atención a las necesidades de los usuarios.

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objetivo es simplificar, adecuar, agilizar, hacer más efectivos y también menos onerosos los procesos y las actuaciones (en términos de tiempo y dinero), así como de sacar el máximo provecho a las ventajas de oportunidad y celeridad que ofrece el nuevo sistema procesal penal. Al mismo tiempo, a pesar de los avances en el campo de los sistemas tecnológicos, todavía queda mucho por hacer para lograr sistemas integrados de registro de casos y de actuaciones entre las entidades del Sistema de Administración de Justicia. Las entidades deben hacer esfuerzos para integrar agendas de actuación de jueces, fiscales y defensores. Solo así se podrá asegurar la realización de las audiencias y evitar cuellos de botella que atentan contra la oportunidad y la celeridad de los procesos. 16. Falta prestar mayor atención a la diversidad cultural del país y a la coexistencia de diferentes instancias de resolución de conflictos, sobre todo a nivel rural.

La falta de éxito de algunas reformas obedece a que no han conseguido llegar ni atender a todos los ámbitos y estratos de la población peruana, debido a que no consideraron en su diseño la gran diversidad cultural y la realidad de las diferentes instancias de resolución de conflictos, sobre todo en las zonas rurales. Ante ello, quedan al margen de los beneficios de la reforma importantes segmentos del país, que cuentan con una estructura diferente y requieren, por lo tanto, de una dinámica distinta.

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La implementación de la reforma procesal penal en áreas rurales debe prestar especial atención a sus características especiales y particulares, y considerar fórmulas creativas que integren al poblador rural y que le garanticen el ejercicio de sus derechos y el acceso a la justicia. Así se articularán los sistemas de justicia estatal y comunitaria. El propio Ministerio Público ha reconocido que un aspecto importante aún pendiente en la implementación de la reforma procesal penal es la capacitación de las comunidades indígenas y nativas, a fin de integrarlas al nuevo sistema procesal33. IV . R e f l e x i o n e s f i n a l e s Tras este sucinto análisis sobre los principales alcances y aportes, resultados y logros, limitaciones y desafíos de la implementación de la Reforma Procesal Penal en el Perú, podemos llegar a tres reflexiones finales: 1. El NCPP representa un importantísimo avance en la justicia penal peruana, cuyas bondades pueden y deben replicarse en otros ámbitos de la administración de justicia.

33 «Balance y desafíos de la Reforma Procesal Penal en el Perú». Ob. cit., p. 57.

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3. No obstante, aspectos muy importantes del nuevo sistema procesal penal aún deben ser mejorados y fortalecidos sin demora en el todavía largo camino por recorrer. Afortunadamente estamos a tiempo, pues el NCPP todavía no ha iniciado su vigencia en los distritos judiciales más complejos y con mayor carga procesal: Lima, Callao y el Cono Norte. Estos requieren de un sistema procesal penal más maduro, que les permita afrontar los mayores desafíos que le merece su especial complejidad, alto nivel poblacional, gran diversidad y elevada carga procesal.

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2. A la fecha, su vigencia e implementación en más de la mitad de los distritos judiciales del país ya hace sentir sus logros y su impacto en temas críticos y cruciales de la justicia peruana, tales como mayor celeridad en los procesos judiciales y la consiguiente reducción en su duración, desjudicialización de las causas, aplicación de salidas alternativas y terminación anticipada de los procesos, disminución de carga procesal, mayor razonabilidad en la aplicación de la prisión preventiva, disminución de presos sin sentencia y mayor confiabilidad en el sistema de justicia, entre otros.

Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s * SUMARIO: PRESENTACIÓN.– I. LA CELERIDAD PROCESAL Y LA TUTELA DEL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE EN LA ETAPA DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.– II. LA CELERIDAD PROCESAL EN LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS.– III. LA CELERIDAD PROCESAL EN EL PROCESO INMEDIATO CON PRESO PREVENTIVO.– IV. LA CELERIDAD PROCESAL EN EL PROCESO COMÚN CON PRESO PREVENTIVO.– V. LA CELERIDAD PROCESAL EN EL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA.– VI. ALGUNAS CONCLUSIONES.

P r e s e n ta c i ó n Como es sabido, uno de los principios más importantes del nuevo sistema procesal penal peruano es el de celeridad procesal, el cual forma parte del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, que implica un equilibrio razonable entre celeridad, rapidez, velocidad, prontitud, del proceso y el derecho de defensa. Así, la ley debe armonizar el principio de celeridad, que tiende a que el proceso se adelante en el menor lapso posible, y el derecho de defensa, que implica que la ley debe prever un tiempo mínimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y pueda preparar adecuadamente su defensa1. La celeridad procesal se observa en el nuevo modelo procesal penal desde la estructura del proceso común que establece plazos cortos2 e institutos procesales, que se caracterizan por su celeridad, como la acusación directa3 y los procesos especiales: el proceso inmediato4 y el de terminación anticipada5. En el primer caso, el de la acusación directa, se produce un salto de la subetapa de la investigación preparatoria a la * Es jueza del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaura. 1 Sentencia C-699/00 de la Corte Constitucional de Colombia. 2 El NCPP establece que, en procesos simples donde no existe disposición de complejidad, la subetapa de las diligencias preliminares, que forma parte de la etapa de la investigación preparatoria, tendrá una duración máxima de 20 días. La duración de la etapa de la investigación preparatoria formalizada es de 120 días prorrogables a 60 días más. El procedimiento que se sigue en la etapa intermedia, en un proceso simple, determina una duración aproximada de un mes y medio y la etapa de juzgamiento de un mes máximo. 3 El artículo 336°.4 establece que si, el fiscal considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación. 4 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 446 Supuestos del proceso inmediato.- 1. El Fiscal podrá solicitar la vía del proceso inmediato, cuando: a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o, b) el imputado ha confesado la comisión del delito; o, c) los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes […]». 5 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 468 Normas de aplicación.- Los procesos podrán terminar anticipadamente, observando las siguientes reglas: 1. A iniciativa del Fiscal o del imputado, el Juez de la Investigación Preparatoria dispondrá, una vez expedida la Disposición Fiscal del artículo 336 y hasta antes de formularse acusación fiscal, pero por una sola

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etapa intermedia; en el segundo caso, el del proceso inmediato, de esa subetapa se pasa directamente a la etapa de juzgamiento, salvo que se formalice el proceso con una duración máxima de treinta días; finalmente, en el caso del proceso de terminación anticipada, se obvian las etapas intermedia y de juzgamiento. Asimismo, se establece como nueve meses el plazo máximo de duración de un proceso simple, en el que debe concluir el proceso con una sentencia que le ponga fin a la primera instancia6. El motor para la celeridad procesal en el Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP) es el Ministerio Público, porque en su sede se inicia el proceso y es quien define la estrategia que se seguirá en cada caso, según las alternativas que hemos reseñado en el anterior párrafo. Y esto es indefectible, porque en el nuevo sistema procesal penal el fiscal es el principal órgano requirente de los servicios de justicia del Poder Judicial a través de los requerimientos que le formula solicitando la realización de un acto procesal7. De esta forma, al Poder Judicial le queda, en términos generales, la función de dirigir el procedimiento escrito que establece la norma para que se realice el acto procesal requerido, el que por regla general se dicta en una audiencia pública8 donde se desarrolla un procedimiento oral que dirige el juez.

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Desde esta perspectiva, hemos investigado la forma como se materializa la celeridad procesal en el nuevo sistema procesal penal en treinta procesos penales y presentamos los resultados, a modo de apuntes, en este ensayo. La muestra escogida se refiere a procesos simples, con un imputado por delitos graves, como violación sexual de menor de edad y robo agravado, que constituyen la mayor cantidad de casos penales que se presentan en Huaura. Estos resultados se enriquecen con el análisis que realizamos, sobre la base de nuestra experiencia como aplicadores de la norma, de los distintos institutos jurídicos que establece la norma para sustentar cada procedimiento. Finalmente, arribamos a algunas conclusiones. Cabe resaltar que se constata con los resultados de este estudio que el Ministerio Público no tiene una estrategia institucional que brinde vez, la celebración de una audiencia de terminación anticipada, de carácter privada. Su celebración no impide la continuación del proceso. Se formará, al respecto, cuaderno aparte […]». 6 El artículo 272 del NCPP establece en nueve meses el plazo máximo de duración de la medida coercitiva de prisión preventiva cuando el proceso es simple. El artículo 273 señala que, si vence ese plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado. Por ello, interpretamos que ese es el plazo razonable máximo de duración de un proceso en primera instancia. 7 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 122 Actos del Ministerio Público.- […] 4. Los Requerimientos [sic] se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal […]». 8 El NCPP establece un sistema oral de audiencias en las que el juez resuelve tras el contradictorio que se produce entre las partes procesales. Estas se producen como consecuencia de requerimientos fiscales o de solicitudes escritas de los demás sujetos procesales, entre las que distinguimos a la audiencia para la convalidación del mandato de detención preliminar del imputado, las audiencias para la confirmación y reexamen de medidas restrictivas de derechos, la audiencia de control de plazo, la audiencia de tutela de derechos, la audiencia para determinar la procedencia del mandato de prisión preventiva, las audiencias de prolongación y cese del mandato de prisión preventiva, la audiencia de control de los requerimientos de acusación, de sobreseimiento y mixto, y la audiencia para la terminación anticipada del proceso, entre otras.

65 lineamientos o directrices a los fiscales para el tratamiento uniforme de los casos, de forma que exista una prelación en el uso de los institutos procesales con los que cuenta el Código relacionados con la celeridad procesal. El uso de estas alternativas queda al libre arbitrio del fiscal del caso, lo que determina el tratamiento disímil en casos de similares circunstancias. Por ejemplo, se constata que, ante casos similares de flagrancia delictiva, donde el 90% de actos de investigación los realiza la policía en veinte días en la subetapa de las diligencias preliminares, e inclusive en veinticuatro horas9, algunos fiscales siguen el procedimiento del proceso común, mientras otros acusan directamente o requieren el proceso inmediato o la terminación anticipada del proceso. La celeridad procesal en cada caso es distinta porque, cuando se sigue el proceso común, existe un tiempo de ocio procesal donde por largos meses no se realiza diligencia alguna. Es decir, existe una pérdida de tiempo que podría haberse evitado si el fiscal hubiese requerido cualquiera de las otras alternativas.

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En sede judicial también existen situaciones controversiales que entorpecen la celeridad procesal; algunas de ellas se originan por la forma en que el fiscal dirige jurídicamente la etapa de investigación preparatoria desde el inicio del proceso. Así, por ejemplo, cuando no logra obtener el domicilio real del imputado, debido a que este no ha rendido su declaración voluntaria, consigna como domicilio real en sus requerimientos aquel que se desprende de la ficha de la Reniec, que puede no coincidir con el anterior. Evidentemente, esto produce dilaciones en el procedimiento que inicia el juez a la recepción del requerimiento, ya que una dirección equivocada implica la devolución de las notificaciones (se suele indicar que la dirección es inexacta, que los vecinos no conocen al imputado, entre otras situaciones). El juez no es el encargado de subsanar el error, sino el fiscal, ya que se trata de su requerimiento donde debe consignar un domicilio correcto. La obligación que tiene el juez en la dirección del procedimiento es la de tutela del principio de contradicción: corre traslado del requerimiento fiscal y cita a audiencia a las partes o sujetos procesales, según el caso. Este último es el procedimiento escrito; el oral consiste en resolver, durante audiencia, el requerimiento fiscal o la solicitud de la otra parte procesal tras el debate entre los involucrados.

9 En el proceso 1159-2010-0, el fiscal dictó la disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria para que se oficie a la división médico-legal para que remita los resultados de los exámenes de dopaje etílico y toxicológico practicados al imputado, se soliciten sus antecedentes penales y se oficie a la Sunarp con el objetivo de obtener información sobre los muebles e inmuebles del propiedad del imputado. Estas diligencias toman más de cinco meses; el fiscal, finalmente, requiere la terminación anticipada del proceso con pena suspendida cuando el imputado es preso preventivo.

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Esto significa que en estos procesos existe una variable común: el fiscal formaliza la investigación preparatoria para utilizar el tiempo del plazo ordinario e inclusive la prórroga por el plazo excepcional para realizar diligencias simples que se pueden realizar en plazos muy breves.

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Pues bien, el desconocimiento del domicilio real del imputado trae algunos problemas, dado que se inicia el procedimiento en sede judicial otorgando plazos extraordinarios10 para que se subsane esa omisión y generalmente el desconocimiento por el fiscal del domicilio real del imputado implica que no ha sido posible que se le notifique con el primer acto procesal que dictó su despacho11. De los resultados de la investigación también se concluye que, en casos donde el fiscal ofrece el domicilio inexacto del imputado, tampoco existe un domicilio procesal. Eso se produce normalmente cuando no existe evidencia alguna en la carpeta fiscal de que el imputado conozca que está siendo procesado penalmente y se desconoce su paradero, que son los presupuestos para la declaración de ausencia12. En estas condiciones se presentan los requerimientos para la imposición de medidas coercitivas o se formula el requerimiento de acusación, entre otras medidas.

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El requerimiento llega al juez con el domicilio real inexacto y sin domicilio procesal; el procedimiento se inicia en la sede judicial con decretos en los que el juez evidencia esas omisiones y pide las subsanaciones correspondientes, con la consecuente suspensión de la tramitación del requerimiento original o con la devolución, ante la falta de subsanación. Todo esto genera mora procesal. Y es más grave aun cuando esto se produce con el requerimiento de acusación, donde el juez de la investigación preparatoria que dirige la etapa intermedia tiene como primera obligación correr traslado del requerimiento de acusación a los sujetos procesales (imputado y su defensor, tercero civil y actor civil)13, quienes pueden objetar el requerimiento de acusación y deben contar con domicilio procesal para esos efectos. Ello significa que no puede iniciarse la etapa intermedia en esas condiciones, sin que se dicte una medida reparadora, porque lo que se evidencia en este caso es que se ha producido la vulneración a la garantía de defensa en la etapa de la investigación preparatoria. Esta situación, que se produce luego de la conclusión de la etapa de la investigación preparatoria, es anómala en el procedimiento que establece el Código, ya que, en realidad, corresponde que la declaración de ausencia del imputado se produzca en la etapa de la investigación preparatoria, para que se tutele el derecho de defensa del imputado en esa etapa. Todos estos problemas generan mora procesal y obligan a recurrir a plazos extraordinarios que perjudican la celeridad procesal. 10 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 146°.- Subsidiariedad. El fiscal o el juez podrán fijar plazos a falta de previsión legal o por autorización de ésta». 11 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 127 Notificación.- […] 3. Salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio procesal, la primera notificación se hará personalmente, entregándole una copia, en su domicilio real o centro de trabajo. […] Ello también debe producirse con las resoluciones judiciales, sobre todo cuando la naturaleza de la medida exige que se produzca la notificación personal, cuando se trata por ejemplo de requerimientos para imposición de medidas coercitivas». 12 Véase el artículo 79, inciso 2, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 13 Véase el artículo 350 del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957.

65 También se constata, en esta investigación, que se presentan requerimientos fiscales con el domicilio real del imputado, que es correcto, aunque sin domicilio procesal. Se trata del caso del imputado presente en el proceso pero que no ha designado abogado defensor o domicilio procesal; es decir, es el caso del imputado presente en la etapa de la investigación preparatoria que no ha designado abogado defensor particular y que rinde su declaración voluntaria con un defensor público que solamente lo asiste en esa actuación procesal sin que el fiscal lo designe como su abogado defensor ni le notifique con acto procesal alguno que dicte su despacho. En estos supuestos, se evidencia que tampoco existe un procedimiento preestablecido por el cual el Ministerio Público establezca la forma en que el fiscal debe garantizar el derecho de defensa14 y en qué momento debe designar abogado defensor al imputado.

97 Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano

Lo que sí es evidente es que el decretismo y los plazos extraordinarios que deben concederse para que el fiscal subsane la omisión de no señalar el domicilio procesal del imputado adónde correr traslado del requerimiento y del auto de citación a la audiencia, significa mora procesal, pues está claro que, cuando existe domicilio procesal, las notificaciones serán dirigidas solamente a estos, salvo que la naturaleza del acto exija que se notifique también al domicilio real15, por ejemplo, cuando se trata de actos relacionados con la imposición de medidas coercitivas.

Otro tema donde se evidencia la vulneración a la celeridad procesal se relaciona con la tramitación de la solicitud para la constitución en actor civil. La norma establece que una vez que el juez ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa, y luego de notificarse la solicitud de constitución en actor civil, resolverá en el tercer día. Para este tema no se ha establecido un plazo, por lo que el juez le tiene que otorgar un «plazo de oficio»16 al fiscal para que informe. Tomando en cuenta que la norma menciona «sujetos procesales apersonados», suele ocurrir que el fiscal informe que no 14 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 65 La investigación del delito.[…] 4. Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso. Programará y coordinará con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes». 15 Véase el artículo 127, inciso 4, del nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 16 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 146 Subsidiariedad.- El fiscal o el juez podrán fijar plazos a falta de previsión legal o por autorización de ésta».

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En este sentido, como decíamos, la presentación de un requerimiento fiscal sin domicilio procesal del imputado no permite que el juez comience el procedimiento con celeridad, ya que debe fijar plazos de oficio para que se subsane la omisión bajo advertencia de devolución del requerimiento. Y, claro, se dirá que la devolución del requerimiento no está establecida en la norma como prerrogativa del juez; sin embargo, no puede iniciarse un procedimiento con vicios en vista de que el domicilio procesal constituye, en realidad, un requisito para la admisibilidad del requerimiento fiscal.

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existen sujetos procesales apersonados en la causa y que dé solamente los nombres de los sujetos procesales, normalmente del imputado, señalando que no tiene abogado defensor ni domicilio procesal. En los procesos con pluralidad de imputados, puede informar que algunos tienen domicilio procesal, pero otros no. De este modo, el juez tendrá que solicitarle que, antes de resolver, cumpla con garantizar el derecho de defensa en esa etapa. No obstante, al no tratarse de un requerimiento fiscal sino de una solicitud del agraviado, no puede apercibirse con su devolución si no cumple con dicha obligación. Por ello, en algunos casos, cabe que se haga la advertencia sobre la eventual responsabilidad penal del fiscal por retardo en la administración de justicia17.

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Como vemos, todos estos temas se relacionan con el respeto a la garantía de defensa en la etapa de la investigación preparatoria, por lo que sostenemos que el juez, como garante de su respeto y responsable del procedimiento para la tramitación de los requerimientos fiscales, debe tutelar desde el inicio del proceso, pues, de acuerdo con lo que dice el profesor César San Martín, «producida la sospecha de la comisión de un delito surge el derecho de defensa». Lo contrario implicaría que el proceso se torne un caos y empiece la mora procesal con las notificaciones de la resoluciones al domicilio real del imputado; los ruegos del juez para que designe un abogado defensor, función en la que supliría al fiscal; la devolución de la notificaciones porque el domicilio real que dio el fiscal no existe o es incorrecto; las solicitudes del juez hacia el fiscal para que indique correctamente el domicilio real del imputado… Todo esto porque, simplemente, el imputado no cuenta con un domicilio procesal desde que el proceso se inicia. Como vemos, la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal también se relaciona con la función judicial de tutela del derecho de defensa en la etapa de la investigación preparatoria, la que debe producirse desde el momento que el juez toma conocimiento de la existencia de un requerimiento fiscal del que debe correr traslado a los sujetos procesales. Lo contrario puede significar que el juez se la pase de «bombero» apagando «incendios» que se producen en la fiscalía, y que dicte medidas 17 En el proceso 2009-564-25, Cuaderno de Constitución en Actor Civil, en un proceso por hurto agravado y extorsión con cuatro imputados presos preventivos, la solicitud se presentó el 3 de julio de 2010. En la primera resolución, el juez le pide la información al fiscal sobre los sujetos apersonados en la causa y le otorga el plazo de tres días bajo responsabilidad funcional. El 2 de septiembre, dicta el segundo decreto al advertir que el fiscal no ha cumplido con dar a conocer la información que se solicitó, por lo que remite copias al fiscal coordinador y le otorga un plazo excepcional de 48 horas, bajo responsabilidad funcional; el fiscal informa dando el domicilio real de uno de los imputados. Se dicta otro decreto solicitando los domicilios reales y procesales de los otros imputados; el fiscal subsana y brinda los domicilios reales porque no tienen domicilio procesal. El juez dicta otro decreto con el apercibimiento de remisión de copias al órgano de control si no se indican los domicilios procesales de los imputados, y se toma en cuenta, además, su condición de presos preventivos. El fiscal responde y brinda dos domicilios procesales, con lo que el juez remite copias al órgano de control interno de la fiscalía y decreta, nuevamente, que el fiscal cumpla con dar a conocer los domicilios procesales que faltan bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente por denegación y retardo de justicia. La solicitud se resolvió luego de que transcurrieran nueve meses.

65 reparadoras de la vulneración al derecho de defensa o que convalide vulneraciones a la Constitución. Otro tema que resalta en sede judicial son las postergaciones de las audiencias por la inasistencia del abogado defensor del imputado. Sobre ese tema hemos investigado y publicado un estudio18 donde concluimos que eran relevantes las inasistencias de los fiscales a las audiencias; no obstante, es evidente que actualmente esa situación se ha corregido y que es excepcional. Hoy en día perjudica la celeridad procesal la inasistencia a las audiencias de los abogados defensores particulares, las que se sustentan en lo que establece el artículo 85°.2: «[…] si el defensor no asiste injustificadamente a dos diligencias, el procesado será requerido para que en el término de veinticuatro horas designe el reemplazante. De no hacerlo se nombrará un Abogado [sic] de oficio».

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Respecto al sistema oral de audiencias y la celeridad procesal, se relacionan en tanto que uno de los postulados del principio de oralidad es que la memoria de la persona que ha sufrido el hecho permanezca inalterada, no obstante transcurra un lapso de tiempo hasta el (debate) juicio19. Por ello, es fundamental que se priorice en la agenda de audiencias de los juzgados de la investigación preparatoria a las audiencias que se realizan para la resolución de las solicitudes de control de plazo, tutela de derechos, control de la legalidad de las medidas restrictivas de derechos y su reexamen, o para el dictado de medidas coercitivas, porque en estos supuestos estamos hablando de pronunciamientos judiciales relacionados con la eventual vulneración de derechos fundamentales como la libertad, el plazo razonable, la garantía de defensa, la inviolabilidad del domicilio o los derechos de propiedad y posesión. Esto lo aprendemos en la práctica, pues en el artículo 8 la norma establece un plazo general, e inclusive dicta la posibilidad de que el juez resuelva en el plazo de 48 horas, es decir, intramuros con notificación al domicilio procesal. Y en cuanto al procedimiento para la tramitación de la solicitud que establece esa norma, este no se adecúa a la naturaleza 18 Villavicencio Ríos, Frezia Sissi. «La celeridad procesal y el sistema oral de audiencias». Revista Gaceta Penal. Lima, 2010. 19 Sferlaza, Ottavio. Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. México: Editorial Fontanamara, 2005, pp. 76.

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La aplicación de esta norma genera mora procesal, pues plantea que es factible que se frustre la instalación de dos audiencias por la inasistencia injustificada del abogado defensor del imputado, lo que perjudica los principios de economía y celeridad procesal. En nuestra opinión, debe establecerse como única regla lo que dicta el artículo 85°.1 al señalar que las audiencias poseen el carácter de «inaplazables», hecho que debe ser advertido en el auto de citación audiencia. En consecuencia, la inasistencia del abogado defensor genera que sea subrogado por un defensor público y que se lleve adelante la diligencia. La aplicación de esta última norma genera celeridad procesal.

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de las solicitudes descritas, en tanto son personalísimas y en ellas se sustenta la eventual vulneración a un derecho fundamental de naturaleza personal por el fiscal, por lo que no tiene por qué correrse traslado a otros sujetos procesales que no han intervenido en el problema, tanto más si el peticionante no lo indica. En el caso de la audiencia para la confirmación judicial de una medida restrictiva de derechos20, esta debe priorizarse en la agenda. Se entiende que el traslado previo que indica la norma se produce cuando el juez resuelve por escrito con las observaciones del trasladado. Sin embargo, cuando opera un sistema oral de audiencias, lo más adecuado es que el juez, a la par que corre traslado, cite a audiencia para resolver con el contradictorio porque la naturaleza del requerimiento es para el dictado de una resolución urgentísima por el tipo de pronunciamiento, y cada persona tiene derecho al contradictorio oral. Por regla general, nosotros citamos a audiencia cuando se presenta alguna observación oral21 o escrita por el afectado, tipo solicitud de tutela de derechos, donde se observa la legalidad de la medida restrictiva de derechos; se corre traslado del escrito al fiscal y se lo cita a audiencia en la misma resolución. Igual sucede para la resolución de la solicitud de reexamen de una medida restrictiva de derechos.

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No dejamos que transcurra un tiempo para fijar fecha para audiencia después del plazo de traslado. Esto supone mayor celeridad procesal para el dictado de las resoluciones judiciales. La urgencia para celeridad procesal en la resolución judicial de estas solicitudes se debe producir porque la mora procesal puede tornar irreparable la vulneración a un derecho fundamental. También se suele presentar mora procesal en el trámite del cuaderno de la etapa intermedia, en el requerimiento de sobreseimiento, cuando el juez eleva los actuados para que el fiscal superior rectifique o ratifique el requerimiento del fiscal provincial. La norma indica que, si el fiscal superior opina que debe haber acusación, debe ordenar a otro fiscal que la formule; no obstante, en la práctica los fiscales, en lugar de realizar ese procedimiento, le devuelven el cuaderno de la etapa intermedia al juez para que tome conocimiento de su disposición, y es este quien remite nuevamente el cuaderno a la fiscalía para que el fiscal coordinador determine quién hará el requerimiento de acusación. Este trámite podría obviarse si el fiscal superior directamente remitiese el proceso al fiscal coordinador para que determine al fiscal que acusará.

20 Véase el artículo 203, inciso 3, del nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 21 Decimos «ante la solicitud oral», porque se presentan situaciones donde el afectado llama por teléfono al celular del juez, como sucedió durante un proceso en el que el abogado del imputado nos hizo una llamada telefónica sustentando que se estaba produciendo un allanamiento ilegal al domicilio de su patrocinado. Así, al presentarse el requerimiento para la confirmación de la medida restrictiva de derechos que había dispuesto el fiscal, inmediatamente se fijó fecha para audiencia para el debate correspondiente y se confirmó la medida restrictiva de derechos.

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I . L a c e l e r i d a d p r o c e s a l y l a t u t e l a d e l d e r e c h o a l p l a z o r a z o n a b l e e n l a e t a pa d e l a i n v e s t i g a c i ó n p r e pa r a t o r i a El derecho al plazo razonable guarda estrecha relación con el derecho de defensa y el principio de celeridad procesal. En este caso, la norma procesal faculta a quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares a solicitarle al fiscal que le dé término y dicte la disposición que corresponda, de archivo o de formalización, y continuación de la investigación preparatoria22. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, el solicitante podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá, previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante. El artículo 334.2 establece que el plazo máximo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares es de veinte días. En la casación 002-2008-La Libertad emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se establece que el plazo máximo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares, si la investigación es declarada compleja, no puede superar el plazo de duración de la etapa de la investigación preparatoria formalizada, que es de 120 días. Este plazo empieza a regir a partir de la comunicación del fiscal al juez de la investigación preparatoria con la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. La jurisprudencia referida no se pronuncia sobre el momento en que empieza a regir el plazo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares, por lo que debemos remitirnos al artículo 143, apartado 2, que establece que los plazos se computan cuando son por días a partir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de notificado con este. En el caso del inicio de la subetapa de las diligencias preliminares, el artículo 122. 1 establece que el fiscal debe dictar la disposición de inicio, continuación y archivo de las actuaciones, por lo que se entiende que es a partir del dictado de esa disposición y de su notificación al imputado que corre el plazo de duración de esa subetapa. Por otro lado, la norma es estricta cuando establece en el artículo 122.2 letra c) que el fiscal debe dictar una disposición para decidir la intervención de la policía, a fin de que realice actos de investigación. 22 Véanse los artículos 334, inciso 3, y 336, inciso 1, del nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957.

101 Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano

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Actualmente, a más de cuatro años de aplicación del Código Procesal Penal en Huaura, se evidencian requerimientos de sobreseimiento insubsistentes, razón por la cual se está realizando un control estricto en favor de la víctima; se observa que, en la gran mayoría de casos, los fiscales superiores coinciden con el juez y el trámite señalado perjudica la celeridad procesal.

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A partir de la investigación se concluye que este procedimiento preestablecido no es respetado por los fiscales. Esto se observa en el 90% de procesos investigados, pues los fiscales siguen escribiendo en un cuaderno que se encuentra en las comisarías, tipo acta, las diligencias que debe realizar la policía y no dictan la disposición correspondiente; así, no se observa la notificación de esta al imputado. Al respecto, el artículo 19 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones del Ministerio Público establece que se notificará de manera personal en el domicilio real, legal, procesal o en el lugar donde se encuentra, además de la primera notificación, las disposiciones de inicio, continuación o el archivo de las actuaciones y la que dispone la intervención de la policía a fin de que realice actos de investigación. En la práctica, los abogados defensores sustentan las solicitudes de control de plazo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares desde la fecha en que el imputado rindió su declaración voluntaria, cuando deberían hacerlo desde la fecha de la notificación del mandato para que se presente a declarar23. Por otro lado, los fiscales tampoco dictan acto procesal alguno al dar cuenta de la solicitud de término del plazo que presenta el afectado, sin aceptar la solicitud del afectado o al fijar un plazo irrazonable, como lo establece el artículo 334.224. Simplemente, guardan silencio. Por ello, el afectado le solicita al juez una audiencia para el control del plazo luego de esperar un plazo prudencial que sobrepasa, normalmente, los cinco días.

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Esta práctica impide que se compute el plazo de interposición de la solicitud de control de plazo, que es de cinco días, después de que el fiscal no aceptó la solicitud o fijó un plazo irrazonable y que debe computarse a partir del conocimiento de cualquiera de esos actos procesales por el abogado del imputado. Por ello, el juez admite todas las solicitudes que se presentan y no conduce ese control para la admisibilidad de la solicitud y cita a audiencia. Pueden considerarse afectados en esta etapa del procedimiento al imputado y al agraviado, pues no existen actores civiles ni terceros civiles. Ambos sujetos procesales pueden solicitarle al juez una audiencia para que controle el plazo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares. Así, se entiende que la primera disposición debe ser notificada también al agraviado, otro afectado con el plazo irrazonable.

23 Véase el artículo 143, inciso 2, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 24 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 334 Calificación.- […] 2. El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará el Fiscal de término que dicte la Disposición que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al Juez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El Juez resolverá con la participación del Fiscal y del solicitante […]».

65 Al mismo tiempo, se prevé la tutela del plazo razonable en la etapa de la investigación preparatoria formalizada25, que se produce cuando el fiscal se excede en el plazo y no dicta la disposición que corresponde. Para este control, la norma no exige que se agote previamente la vía fiscal ni solicita un pronunciamiento previo, por lo que directamente pueden recurrir al juez de la investigación preparatoria para pedir el control del plazo. En este caso, las partes procesales, llámense imputado y su defensor, el actor civil y el tercero civil, pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria, quien citará a una audiencia donde dictará una medida correctiva, si es que corresponde. La norma establece que el juez, antes de resolver, «revisará las actuaciones». Sin embargo, ello no es indispensable, ya que puede preguntarle al respecto al fiscal, quien conoce su caso. Esta oralidad permite que se registre el contradictorio como corresponde.

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En los dos supuestos, la norma prevé que el juez cite a audiencia, pero no establece el plazo o la inmediatez para su realización; sin embargo, por la naturaleza del petitorio, la audiencia debe programarse en corto plazo. De cualquier modo, conforme con el artículo 8, que otorga tres días de plazo de recibida la solicitud, debe citarse audiencia inmediatamente y cuidar la debida notificación a los sujetos procesales.

Asimismo, se produjo la vulneración al procedimiento preestablecido, es decir al principio de legalidad, porque el fiscal, durante la subetapa de las diligencias preliminares, no dictó disposición alguna, como lo ordena la norma en el artículo 122.2, inciso a), la cual establece que, para el inicio, la continuación y el archivo de las actuaciones, el fiscal debe dictar una disposición, así como tiene que hacerlo para ordenarle a la policía la realización de actos de investigación (inciso d). Se dictaron las disposiciones de aplicación del proceso especial de terminación anticipada y la de conclusión de la investigación preparatoria, pero no fueron notificadas al imputado ni a la víctima. 25 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 343 Control del Plazo.- […] 2. Si vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el Fiscal no dé por concluida la Investigación Preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión al Juez de la Investigación Preparatoria. Para estos efectos el Juez citará al Fiscal y a las demás partes a una audiencia de control del plazo, quien luego de revisar las actuaciones y escuchara las partes, dictará la resolución que corresponda […]». 26 Otros procesos en similares circunstancias son los 2007-00811-0, 2008-00476-87 y 398-2008-25.

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También es importante citar un ejemplo con casos en los que se vulnera el derecho al plazo razonable para el imputado y la víctima en los procesos en los que ambos no cuentan con abogado defensor para la etapa de la investigación preparatoria. Ello ha sucedido en el proceso 200600946-8726, en el que la subetapa de las diligencias preliminares duró ocho meses, mientras los principales actos de investigación los realizó la policía en veintitrés días contados a partir de la fecha de la denuncia verbal del 31 de julio de 2006. La etapa de la investigación preparatoria duró cinco meses y veintisiete días, y el único acto de investigación consistió en una prueba de ADN practicada a la agraviada y a su hijo.

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En este caso, se vulneró el derecho al plazo razonable de la víctima y del imputado, y no existió el ruego de parte al juez para que dicte una medida de tutela de derechos porque tampoco existió abogado defensor y el agraviado desconocía sus derechos, todo ello porque no existe acta alguna que establezca que la policía o el fiscal se los dieran a conocer27. Por ello, planteamos que en este sistema de justicia a ruego este esquema se rompe: cuando se trata de la vulneración de un derecho fundamental, el juez de la investigación preparatoria debe actuar de oficio y dictar la medida reparadora o correctiva que corresponda, porque a él lo vincula la Constitución y el respeto al debido proceso penal. En estas ocasiones, como es evidente, cuando se vulnera el plazo razonable también se vulnera la celeridad procesal.

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II . L a c e l e r i d a d p r o c e s a l e n l a s m e d i d a s r e s t r i c t i va s d e d e r e c h o s Como se trata de medidas restrictivas de derechos protegidos constitucionalmente, como el derecho a la libertad, la intimidad, la propiedad, la posesión, la integridad física, entre otros, deben ser dictadas por la autoridad con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida en que existan suficientes elementos de convicción28. En estos casos, el juez debe resolver los requerimientos fiscales inmediatamente y sin trámite alguno29, siempre que exista el riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, si corre traslado del requerimiento a los sujetos procesales o si cita a audiencia. En todo caso, el juez debe valorar estas circunstancias. Igualmente, si cita a audiencia, esta debe realizarse en breve plazo por la naturaleza del requerimiento. En este capítulo, la norma garantista tutela el respeto a los derechos fundamentales de las partes procesales al determinar que, cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial30. El juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente y confirmará o desaprobará la medida ejecutada. El artículo 203.3 prevé que el juez, en esos supuestos, antes de a resolver, corra traslado del requerimiento de confirmación de la medida a los sujetos procesales o cite a audiencia. Ello implica que el juez considera que necesita escuchar la opinión de los sujetos procesales antes de resolver y, en ese sentido, el solo traslado del requerimiento carece de sentido si no se lo hace para pedir opinión y otorgar un plazo. Esta práctica contradice 27 Véase el artículo 95, inciso 4, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 28 Véase el artículo 203, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 29 Véase el artículo 203, inciso 2, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 30 Véase el artículo 203, inciso 3, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957.

65 la oralidad, por lo que en Huaura, en este supuesto, se corre traslado del requerimiento y se fija fecha para audiencia donde se resuelve escuchando a las partes procesales. En este caso, la citación a audiencia también debe ser inmediata, dada la naturaleza del requerimiento en el que se ven involucrados los derechos fundamentales. La norma establece que, para los efectos, rige en lo pertinente el artículo 8; en este sentido, se entiende que se debe citar a audiencia dentro del tercer día de recibido el requerimiento y que, durante dicha audiencia, el juez debe resolver inmediatamente. Además, se prevé que el afectado con la resolución judicial confirmatoria de la medida restrictiva de derechos pida su reexamen. La norma le autoriza al juez que resuelva discrecionalmente si adopta la decisión previo traslado o citando a audiencia. Según demuestra la experiencia en Huaura, es mejor que se resuelva en audiencia, con el previo traslado de la solicitud al fiscal y a los demás sujetos procesales. Por las anteriores consideraciones, debe priorizarse la inmediatez en la fecha para la audiencia.

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El previo traslado se entiende para que el juez resuelva por escrito, con el otorgamiento de un plazo para opinar y para resolver, cuando ambas cosas pueden hacerse en una sola actuación procesal, es decir en una audiencia, en la que se debate sobre el sustento de la resolución confirmatoria. Por ello, es recomendable que el juez corra traslado de la solicitud de reexamen para el conocimiento del fiscal y que en la misma resolución fije fecha para audiencia a la brevedad posible.

– Caso 2008-01007-42. El requerimiento fiscal para el levantamiento del secreto de comunicaciones ingresó a la CDG el 27 junio de 2009 y se resolvió el 30 de junio de 2009. – Caso 2008-360-51. El 12 febrero de 2008 ingresó el requerimiento para la confirmación de una incautación y se resolvió el 15 febrero de 2008. – Caso 2009-1054-15. El requerimiento para la confirmación de incautación ingresó el 14 agosto de 2009 y el 17 agosto de 2009 se resolvió confirmando la incautación. El 19 agosto 2009 se solicitó el reexamen de la medida; el 20 agosto 2009 se citó a audiencia para debatir la solicitud para el 27 agosto 2009, donde se reprogramó la audiencia a petición del solicitante; el 2 de septiembre de 2009 se resolvió en audiencia. – Caso 877-2009-15. Se requirió el 14 de julio 2009 la confirmación de la medida de incautación y el 14 julio de 2009 se resolvió confirmando.

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Hemos investigado sobre la celeridad procesal para resolver el requerimiento fiscal sobre medidas restrictivas de derechos. Los resultados son los siguientes:

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Análisis

En la tramitación de los requerimientos fiscales de medidas restrictivas de derechos se observa celeridad procesal, pues se ha resuelto en el plazo que la norma establece (tres días). Observemos que en estos casos el juez no citó a audiencia para resolver el requerimiento fiscal para la confirmación de la medida. Solo en un proceso citó a audiencia para su reexamen porque, en la práctica, se cita a audiencia cuando existe un reclamante que sostiene que la medida le causa agravio.

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En los casos en los que no se entiende el requerimiento porque la descripción de los hechos es confusa o porque falta algún presupuesto o, por ejemplo, cuando el fiscal no adjunta el acta de incautación cuya confirmación solicita, el juez resuelve otorgando un plazo para que se subsane la omisión. Como sabemos, quien se considere agraviado por una medida restrictiva de derechos puede pedir que el juez la reexamine, lo que debe producirse cuando toma conocimiento de la resolución confirmatoria de la medida tras su notificación. La norma no establece un plazo para se presente la solicitud para el reexamen de una medida restrictiva de derechos. III . L a c e l e r i d a d p r o c e s a l e n e l p r o c e s o i n m e d i at o c o n p r e s o p r e v e n t i v o En el proceso inmediato, el control de la legalidad de la etapa de la investigación preparatoria la realiza el juez de la investigación preparatoria con la revisión de los actuados de la carpeta fiscal, y debe realizar un exhaustivo estudio de ellos a fin de constatar que se presentan los supuestos jurídicos que el fiscal invoca31. En este proceso especial es de suma importancia que el fiscal presente un requerimiento muy detallado que se baste a sí mismo32; en este debe ofrecerse toda la información que sustente su pedido. Lamentablemente, hemos conocido de requerimientos donde simplemente se describen los presupuestos fácticos y la calificación jurídica, sin que se realice el proceso de subsunción del hecho delictuoso a la conducta típica. Muchas veces solamente se enumeran los elementos de convicción sin ofrecer el detalle, uno por uno, de por qué el fiscal los considera «evidentes». Y este trabajo le corresponde al fiscal, porque es su caso: el juez no puede subrogarlo ni adivinar o interpretar su razonamiento sin una base. En estos supuestos, el juez puede solicitarle al fiscal que subsane las omisiones al otorgarle un plazo para luego pronunciarse sobre el fondo o, en su defecto, declarar la improcedencia por falta de motivación, que 31 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 446 Supuestos del proceso inmediato.- 1. El Fiscal podrá solicitar la vía del proceso inmediato, cuando: a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o, b) el imputado ha confesado la comisión del delito; o, c) los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes […]». 32 Ver artículo 64 del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957.

65 también permite la presentación del mismo requerimiento, aunque bien hecho. Sostenemos que el control que realiza el juez se adecua al que desarrolla en la audiencia de control de la acusación, pero tomando en cuenta las observaciones que realicen los demás sujetos procesales que tienen derecho a opinar sobre su procedencia o no procedencia33. Se advierte que, en este proceso especial, la norma no establece que el juez le fije un plazo al fiscal para que formule la acusación bajo responsabilidad disciplinaria34. En tutela de los principios de celeridad y economía procesal, para evitar dilaciones indebidas, es adecuado que este plazo se fije en el auto de incoación del proceso inmediato. Así también, consideramos que, una vez que el juez recibe el requerimiento de acusación, debe ponerlo en conocimiento de los demás sujetos procesales para evitar acusaciones sorpresivas que están proscritas. La norma establece simplemente que la acusación será remitida por el juez de la investigación preparatoria al juez penal competente para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio.

107 Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano

Los hechos que se refieren al delito de robo agravado con un imputado se produjeron el 30 de mayo de 2009 y el 5 de junio se presentó el requerimiento de proceso inmediato. El día 6 de junio, el juez dicta el auto de traslado del requerimiento por tres días a los sujetos procesales; estos no observan oposiciones al proceso inmediato en ese plazo. El 19 de junio, el juez dicta el auto de incoación al proceso inmediato y le otorga el plazo de ocho días al fiscal para que dicte su requerimiento de acusación y le ordena la puesta en conocimiento de la acusación a las partes procesales. El 9 de julio se presenta el requerimiento de acusación, que es trasladado para su conocimiento a los sujetos procesales, al mismo tiempo que se elevan los actuados al juzgado de juzgamiento. El 16 de julio 2009 los jueces de juzgamiento dictan el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio para el 2 de septiembre, cuando se dicta sentencia contra el acusado.

Análisis

El tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos hasta que se dictó sentencia es de tres meses y dos días. La mayor parte del tiempo transcurrió en la etapa de juzgamiento, entre la fecha del auto de citación a juicio y la fecha del juicio oral, más de un mes en total. Esto se produjo por razones atribuibles a la agenda de audiencias del juzgado colegiado. Se trata de un proceso simple, por un delito y un imputado 33 Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957: «Artículo 448 Resolución.- 1. El Juez de la Investigación Preparatoria, previo traslado al imputado y a los demás sujetos procesales por el plazo de tres días, decidirá directamente en igual plazo de tres días, si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. La resolución que se emita es apelable con efecto devolutivo […]». 34 Véase el artículo 114, inciso 2, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957.

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Caso 709-2009-25

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con reo en cárcel; las notificaciones se realizan en el casco urbano de la ciudad. Se registró la celeridad procesal en forma idónea. IV . L a c e l e r i d a d p r o c e s a l e n e l p r o c e s o común con preso preventivo

Caso 743-2009-25 Barranca

Los hechos se produjeron el 6 de marzo de 2008. La disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria se dictó el 8 de mayo de 2008. El fiscal presenta el requerimiento de acusación el 5 de septiembre, la etapa intermedia dura tres meses por la notificación a los sujetos procesales y el 29 de enero de 2009 se realiza la audiencia de control con auto de enjuiciamiento. El juez de la investigación preparatoria comete un error al remitir el caso al juzgado unipersonal cuando le correspondía al juzgado colegiado, por lo que el auto de citación a juicio por este último se dictó el 9 de junio de 2009. La audiencia de juicio oral no se instala en la primera fecha de citación porque el imputado fue trasladado a Lurigancho. Esta se reprograma para el 20 de julio, pero durante ella no están presentes el imputado ni su abogado. Se reprograma para el 12 de agosto; no se presenta el abogado defensor. Se reprograma para el 17 de agosto. El juicio dura hasta el 19 de agosto del 2009, cuando el fiscal retira su acusación. El proceso dura más de un año.

F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s

Análisis

Se produce una serie de hechos violatorios de la celeridad procesal: la etapa de la investigación preparatoria dura casi seis meses; la etapa intermedia, tres meses. El juez de la investigación preparatoria comete un error y remite el proceso a otro juzgado, hecho que ocasiona una mora de más de cuatro meses. La etapa de juzgamiento dura más de tres meses. En este caso, luego de transcurrido más de un año de proceso, el fiscal pide su sobreseimiento.

Caso 582-2007-0

Delito de violación sexual de menor de edad. Se registra un imputado, que es preso preventivo. Los hechos se produjeron el 30 de abril de 2007.

Subetapa de las diligencias preliminares Carpeta fiscal

– El 16 de abril de 2007 se produce la denuncia verbal en la fiscalía de familia, donde la madre de la agraviada (16 años de edad) denuncia a su esposo y padre de sus diez hijos como quien ha

65 cometido el delito de violación sexual contra su menor hija de 13 años de edad. – El 16 de abril se dispone la apertura de la investigación preliminar. – El 18 de abril la agraviada pasa por pericia psicológica. – El 18 de abril se emite el reconocimiento médico de la agraviada. – El 30 de abril la víctima es declarada. – El 30 de abril se registra la declaración voluntaria del imputado. – El 30 de abril se abre el acta de lectura de derechos y se verifica su identidad. – El 30 de abril se abre el acta de registro personal imputado y se conduce el reconocimiento médico. – El primero de mayo se presenta el informe policial. – El primero de mayo se emite la declaración indagatoria del imputado. – La duración de la subetapa es de 15 días.

109 Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano

Cuaderno de detención preliminar – – – –

30 de abril: se presenta el requerimiento de detención preliminar 30 de abril: auto de detención preliminar con requisitorias 30 de abril: acta de verificación de identidad Duración: un día

Etapa de la investigación preparatoria formalizada – Primero de mayo de 2007: disposición de formalización de la investigación preparatoria, donde se dispone aplicación de la terminación anticipada del proceso como única diligencia. – 2 de mayo: comunicación al juez de la disposición de formalización.

Cuaderno de prisión preventiva

– – – –

2 de mayo de 2007: requerimiento de prisión preventiva. 2 de mayo: auto de citación a audiencia. 2 de mayo: audiencia de prisión preventiva fundada. Duración: un día.

Cuaderno de terminación anticipada

– 11 de mayo de 2007: acuerdo provisional de terminación anticipada por catorce años de pena privativa de la libertad.

F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s

Cuaderno de formalización de la investigación preparatoria

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– 11 de mayo: citación a audiencia de terminación anticipada para el 15 de mayo. – 15 de mayo: desaprobación del acuerdo por quince años de pena privativa de libertad. – Duración: tres días.

Etapa intermedia Cuaderno de la etapa intermedia

– 8 de junio: requerimiento de acusación. – 11 de junio: el juez corre traslado de requerimiento y forma el cuaderno de la etapa intermedia. – 3 de julio: auto de citación a audiencia de control para el 23 de julio. – 23 de julio: no se presentan el fiscal ni el abogado al penal, por lo que se fija como nueva fecha el 9 de agosto. – 9 de agosto: audiencia de control con auto de enjuiciamiento. – Duración: dos meses.

Etapa de juzgamiento

F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s

Cuaderno de debate

– 27 de agosto de 2007: auto de citación a juicio para el 11 de diciembre de 2007. – 11 de diciembre: audiencia de juicio oral con conformidad por veintitrés años de pena privativa de libertad. – Duración de la etapa de juzgamiento: tres meses y quince días. – Tiempo transcurrido desde denuncia verbal hasta condena: ocho meses.

Análisis

Este proceso se ha seguido sin tropiezo alguno porque se trata de un proceso con preso preventivo y con abogado defensor desde su detención. Observemos que la duración de las etapas es casi exacta con el plazo máximo de duración del mandato de prisión preventiva. Cabe destacar la celeridad con la que se ha llevado a cabo la etapa de la investigación preparatoria, durante la que el fiscal intentó la terminación anticipada del proceso inmediatamente después de la detención. Dictó la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria para disponer la aplicación de la terminación anticipada y para requerir el mandato de prisión preventiva porque no dispone la realización de acto de investigación alguno. El proceso podía haber terminado en dieciocho días con la terminación anticipada.

65 Se evidencia la celeridad en la tramitación de proceso especial de terminación anticipada por la calidad de preso preventivo del imputado, ya que en estos supuestos se puede producir la renuncia a los plazos favorables. Se produjo una dilación en la etapa intermedia por la inasistencia del abogado y el fiscal a la audiencia de control y por el plazo que transcurrió hasta la fecha de audiencia de control, que, no obstante, está dentro del plazo de ley. Cabe destacar que la duración de la etapa de juzgamiento se debe al lapso de tiempo que transcurrió para la realización de la audiencia de juicio oral. Para el año 2007, los juzgados colegiados tenían una agenda recargada por los procesos adecuados. Este es un proceso digno de destacar si tomamos en cuenta que se desarrolló durante el año 2007, a menos de un año de la aplicación del Código Procesal Penal.

111 Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano

V . L a c e l e r i d a d p r o c e s a l e n e l p r o c e s o e s p e c i a l d e t e r m i n a c i ó n a n t i c i pa d a

Caso 2009-00025-42

El 24 de septiembre de 2008 se produjeron los hechos por el delito de omisión a la asistencia familiar. El acuerdo provisional se firmó el 15 de enero de 2009. El 29 de enero se presentó el requerimiento; el juez corrió traslado por cinco días. El 3 de marzo se notificó con la resolución al imputado y al abogado defensor, así como a la agraviada. El 30 de abril se dictó el auto de citación a audiencia para el 19 de mayo, cuando se sentenció. La audiencia duró desde las 15:11 hasta las 15:34.

La duración del proceso es de ocho meses, aproximadamente, desde producidos los hechos. La etapa de la investigación preparatoria duró cuatro meses hasta que se presentó el requerimiento. La mora en la tramitación del proceso en el Poder Judicial se debe a las vacaciones de febrero, por lo que la tramitación del requerimiento hasta la audiencia toma cuatro meses. Se evidencia la celeridad procesal de la duración de la audiencia.

Caso 2009-357-44

Los hechos se produjeron en diciembre de 2008. El acuerdo provisional se firmó el 16 de abril 2009. El 20 de abril 2009 se presentó el requerimiento de audiencia al juez; el 21 de abril se corrió traslado a las partes procesales (fiscal, defensor e imputado) por el plazo de cinco días. El 30 de abril se fijó como fecha para audiencia el 26 de mayo; esta se realizó con el agraviado imputado, el fiscal y el defensor (desde las 12:08 hasta las 12:41). El proceso dura dos meses; la audiencia, 33 minutos.

F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s

Análisis

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Análisis de los dos procesos de terminación anticipada

En los dos procesos descritos existen algunos detalles destacables. En primer lugar, ambos se realizan con la presentación de un acuerdo provisional entre el fiscal, el imputado y su defensor, aunque la norma no obliga que se realice ese acuerdo para que el juez cite a audiencia, pues basta el ruego de cualquiera de las partes35. En segundo lugar, el juez corre traslado del requerimiento, en los dos procesos, a las mismas partes procesales que firmaron el acuerdo; ello carece de objeto porque no puede contradecirse opinando por su improcedencia o fijando pretensiones distintas por el principio de contradicción que tutela la norma cuando establece el traslado del requerimiento a los demás sujetos procesales. En todo caso, este traslado procede si existe otro imputado que no forme parte del acuerdo o si existen otros sujetos procesales como el actor civil o el tercero civil.

F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s

El actor civil ni el tercero civil pueden opinar sobre la improcedencia del acuerdo porque, si bien la norma no lo establece expresamente, ese presupuesto se presentaría si se vulnera un requisito de procedencia para realizar el acuerdo, por ejemplo, cuando se trata de un proceso con pluralidad de imputados y uno de ellos se opone al sostener un agravio36. Así, estos sujetos procesales podrían oponerse al acuerdo objetando la reparación civil por considerarla lesiva y podrían, entonces, fijar sus pretensiones. La norma, de alguna forma, impide la celeridad en este proceso especial al establecer que el juez dispondrá, una vez expedida la disposición de formalización de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación fiscal, pero «por una sola vez», la celebración de una audiencia de terminación anticipada37. La interpretación que puede hacerse —y que de hecho se ha realizado cuando empezamos a aplicar el NCPP— es que basta que exista la disposición judicial para la realización de la audiencia, es decir, el auto de citación a audiencia, cuya instalación se puede frustrar por razones diversas, para que se interprete que no puede citarse a otra audiencia. El paso siguiente sería archivar el requerimiento o la solicitud y ordenar que el proceso siga por la vía del proceso común. La no instalación de la audiencia puede deberse a la inasistencia de una de las partes procesales de presencia obligatoria, por razones de salud del imputado o por diversas situaciones que le imposibilitan presentarse. Los aplazamientos de fechas para la instalación de esta audiencia no causan agravio a nadie porque el cuaderno de terminación anticipada corre a cuerda separada del principal38. Como es evidente, una interpretación

35 Véase el artículo 468, incisos 1 y 2, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 36 Véase el artículo 469 del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 37 Véase el artículo 468, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 38 Ibíd.

65 literal de la norma que importe el archivo del cuaderno lesiona la celeridad procesal. Por otro lado, consideramos que no es lesivo que el juez suspenda la audiencia al fijar nueva fecha u hora para continuarla y llegar a un acuerdo definitivo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se observa la pena o la reparación civil; cuando el abogado que representa al actor civil debe consultar con su patrocinado, que no se encuentra en la audiencia, sobre aspectos relacionados con la reparación civil el monto o la forma de pago; cuando el juez considera que para la aprobación del acuerdo debe adelantarse el pago de la reparación civil, lo que, al no siempre estar previsto por las partes procesales, requiere que se recese la audiencia durante un breve plazo.

113 Apuntes sobre la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal peruano

En nuestra opinión, se lesiona el principio de celeridad procesal cuando se prohíbe la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación fiscal, como lo establece el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema de noviembre de 2009, cuando nos encontramos en el supuesto fáctico de que en esa audiencia están presentes todos los sujetos procesales quienes llegan a un consenso oral para que termine la controversia penal y se obtiene la reparación del daño en forma oportuna, tras lo cual se recobra la paz social.

No obstante, estamos hablando de un supuesto de la vida real donde todos los sujetos procesales están presentes en la audiencia de control de la acusación, por lo que incluso renuncian expresamente a los plazos que se establecen en su favor40. Ellos llegan a un consenso para que termine la controversia y para que el caso no pase a juicio oral, pues existe la aceptación de cargos por el imputado. Así, celebran un acuerdo oralmente, lo cual es idóneo porque existe la posibilidad de contradecirlo a viva voz si existe alguna discrepancia que debe allanarse con la intervención del juez conciliador. ¿Qué más materialización del principio de contradicción se puede desear en una audiencia de esta naturaleza? Por otro lado, el Acuerdo Plenario establece que se vulneran los principios de celeridad y economía procesal. Al tratarse de una audiencia de control de la acusación, el imputado no estará presente (dado que su 39 Véase el artículo 468, inciso 3, del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957. 40 Véase el artículo 147 del Nuevo Código Procesal Penal, decreto legislativo 957.

F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s

El sustento jurídico de este Acuerdo Plenario es que se vulnera el principio de contradicción ya que, para la instalación de la audiencia de control, el procedimiento es distinto al que se sigue para la instalación de la audiencia de terminación anticipada. En efecto, para citarse a la audiencia de control de la acusación, se corrió traslado de ese requerimiento, no del de terminación anticipada del proceso, por lo que los sujetos procesales no han tenido la oportunidad de opinar por su procedencia ni de fijar sus pretensiones por escrito en el plazo de cinco días39.

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presencia no es obligatoria para su instalación), aunque sí lo será para la instalación de la audiencia de terminación anticipada del proceso, por lo que, según sostiene el acuerdo, se tendrá que fijar nueva fecha y citar al imputado a la audiencia de terminación anticipada. Pero en este caso de la vida real todos los sujetos procesales están presentes en la audiencia que fue citada para el control del requerimiento de acusación, por lo que no es indispensable que se realice ninguna postergación o aplazamiento de fecha. No se vulneran los principios de celeridad y economía procesal.

F r e z i a S i s s i V i l l av i c e n c i o R í o s

En todo caso, se evidencia el agravio a los principios de contradicción, celeridad y economía procesal cuando se prefiere que la controversia de naturaleza penal continúe por un mero formalismo y que el agravio continúe para que el caso pase a la etapa de juzgamiento. Durante esta, las partes procesales ( fiscal, abogado e imputado) llegarán a un acuerdo conformado sin posibilidad de contradicción por el resto de sujetos procesales que sí tuvieron la posibilidad de hacerlo en la audiencia de control, donde además se instala una audiencia de juicio oral con el consecuente uso de tiempo y de recursos materiales, la instalación de toda una maquinaria con la presencia de testigos, peritos, jueces y fiscales, para que se llegue a un acuerdo conformado y no se lleve a cabo el juicio. Así, se produce un evidente perjuicio económico para todos: para el Estado, que invirtió en recursos para organizar un juicio; y para los testigos y peritos, porque gastaron dinero para transportarse e invirtieron tiempo para acudir a las audiencias de juicio oral. En este supuesto se vulnera claramente el principio de celeridad procesal y otros. VI . A l g u n a s c o n c l u s i o n e s 1. En el nuevo modelo procesal penal, existe una vinculación directa entre la tutela de los derechos fundamentales —como el derecho de defensa y el derecho al plazo razonable— y el principio de celeridad procesal. La responsabilidad del fiscal como garante de esos derechos en la etapa de la investigación preparatoria es crucial para la celeridad procesal. 2. El Ministerio Público debe establecer directrices para la prelación en el uso de las alternativas del Código para el tratamiento de los casos. Debería intentarse, en primer lugar, el uso de salidas alternativas o de procesos especiales, así como de la acusación directa frente al proceso común. 3. El Ministerio Público debe brindar directrices que establezcan la forma en que los fiscales deben garantizar el derecho de defensa del imputado.

El artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal: riesgos y posibilidades Wilfredo Ardito Vega* SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE LA UNIDAD Y EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.– II. INSTANCIA FACULTADA PARA ADMINISTRAR JUSTICIA.– III. COMPETENCIA FACULTATIVA.– IV. COMPETENCIA TERRITORIAL.– V. COMPETENCIA PERSONAL.– VI. COMPETENCIA MATERIAL.– VII. PROCEDIMIENTO.– VIII. EL LÍMITE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.– IX. LEY DE COORDINACIÓN.– X. LA POSIBILIDAD DE APELAR A UNA INSTANCIA ESTATAL.– XI. LOS LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN COMUNAL Y RONDERA.– XII. EL PELIGROSO RELATIVISMO CULTURAL.– XIII. UNA ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN.– XIV. CONCLUSIONES.

Introducción Con relación a las zonas rurales del Perú, el aporte más interesante del Código Procesal Penal (CPP) es el artículo 18, inciso 3, que señala que las autoridades del sistema penal no pueden intervenir cuando ya han ejercido su competencia las autoridades comunales, de acuerdo al artículo 149 de la Constitución: «ARTÍCULO 18°. Límites de la jurisdicción penal ordinaria.- La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: […] 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la Constitución». Hasta la promulgación del Código Procesal Penal, el artículo 149 había pasado desapercibido para muchos juristas. Artículo 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

En el momento de su promulgación, este artículo no contaba con el respaldo del Ministerio Público o el Poder Judicial, y ambas entidades lo percibieron con recelo.

* Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, magíster en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Essex y fundador de la Mesa contra el Racismo de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Conduce talleres de capacitación sobre la discriminación y promueve acciones de vigilancia ciudadana a nivel nacional.

ISSN: 0251-3420

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Chirinos Soto expresaba la opinión de muchos magistrados, al considerar este artículo como un texto «complicado e inquietante», que podría tener consecuencias muy negativas para la administración de justicia1 por su visión muy despectiva sobre las comunidades campesinas y nativas. Más de quince años después, al producirse la paulatina aplicación del Código Procesal Penal a los distritos judiciales donde las rondas campesinas y las comunidades nativas y campesinas desarrollan sus prácticas de administración de justicia, se registran los primeros conflictos, debido a que, más bien, numerosos magistrados y fiscales se están rehusando a intervenir frente a delitos ocurridos en las comunidades, pese a las denuncias presentadas por la propia población. A continuación, analizaremos con más detalle el artículo 149 de la Constitución para saber cuáles pueden ser las consecuencias concretas del nuevo Código Procesal Penal. I . E x c e p c i ó n a l p r i n c i p i o d e l a u n i d a d y exclusividad de la función jurisdiccional El artículo 149 explícitamente señala que las autoridades comunales tienen funciones jurisdiccionales; es decir, no solamente ejercen la función de resolver conflictos o promover conciliaciones.

Wilfredo Ardito Vega

Una diferencia fundamental entre los mecanismos de resolución de conflictos y la administración de justicia es que en los primeros las partes voluntariamente aceptan y, eventualmente, llegan a un acuerdo. En cambio, las autoridades que ejercen la función jurisdiccional pueden compeler a las partes para que comparezcan, pueden tomar decisiones y pueden disponer su ejecución por medio de la coacción. 1 Afirmó al respecto: «[…] no se sabe ni se barrunta de qué manera administrarían justicia estas comunidades, ni cuáles serían los alcances de su jurisdicción. Queremos creer que únicamente estarían facultadas para resolver conflictos de carácter privado, sin ingresar al campo de la justicia penal, pues de lo contrario, se vulneraría el principio de legalidad, fundamento inconmovible del ejercicio del derecho de castigar, como atributo privativo del Estado» (p. 321). Señala, además, que la costumbre solo puede tener vigencia cuando la ley lo permite (p. 322). En un evidente desconocimiento de la realidad del mundo rural, llega a afirmar que este artículo puede generar alteraciones a la paz y concordia existentes en las comunidades campesinas (ibíd) y que daría pie para muchos abusos, generando la aparición de «satrapías». Concluye su crítica refiriéndose a la posible ley de coordinación: «La elaboración de esa ley va a demandar una actividad tan intrincada y compleja, que probablemente jamás se llegue a expedir. Ojalá que así sea» (ibíd). Entre las pocas opiniones favorables desde los ámbitos académicos no ligados directamente a las rondas, tenemos a Enrique Bernales, quien sostuvo que el artículo 149 se trataba de una norma audaz que rompe con la concepción tradicional, sumamente legalista, del Poder Judicial. Bernales resalta que el Derecho consuetudinario pasa a ser reconocido como Derecho en sí mismo y no como una simple fuente. Además, valora el artículo 149 como un mecanismo para garantizar el acceso a la justicia, al permitir que la población pudiera actuar desde su propia cultura (p. 592). Marcial Rubio es otro jurista que destaca el valor del artículo 149 al mostrar su clara vinculación con el artículo 2, inciso 19, de la Constitución, así como con el Convenio 169 de la OIT. Señala que permite a las autoridades comunales tomar decisiones según sus propias costumbres en situaciones no previstas por la ley, pero inclusive así fueran contrarias a la ley (p. 200). Coincidimos con Rubio en que, si no existiera esta posibilidad, no habría un real reconocimiento del pluralismo jurídico. El artículo 149 no plantea que las autoridades comunales apliquen la ley estatal, sino su propio derecho, y, precisamente al otorgar esta facultad, es que solamente coloca los derechos humanos como límite.

65 De esta manera, junto con el Poder Judicial, el fuero militar y el fuero arbitral, las autoridades comunales son una instancia reconocida por la Constitución para la administración de justicia. Como se puede apreciar, el artículo 149 no solamente reconoce la jurisdicción comunal, sino la normatividad propia de la población y la institucionalidad comunal, es decir a las autoridades que están a cargo de la administración de justicia2. Podemos decir, por lo tanto, que el artículo 149 consagra el reconocimiento del pluralismo jurídico en la administración de justicia en el Perú. Los constituyentes de 1993 no optaron por un pluralismo jurídico limitado, que implica simplemente admitir algunas prácticas culturales minoritarias, sino por un pluralismo jurídico amplio, que implica reconocer la existencia de otros sistemas jurídicos que funcionan dentro del mismo Estado3.

117 El artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal: riesgos y posibilidades

El pluralismo limitado está basado en la incorporación de algunos aspectos de los ordenamientos jurídicos distintos del estatal, mientras que el pluralismo amplio precisamente pasa al reconocimiento de otros sistemas jurídicos, con sus normas, valores, principios, autoridades y mecanismos de sanción4. El reconocimiento de un pluralismo jurídico amplio, normalmente, se produce cuando ha ocurrido un cambio en las relaciones tradicionales de poder dentro de una sociedad5. De hecho, en otros países latinoamericanos, el pluralismo jurídico amplio ha sido reconocido cuando los indígenas habían alcanzado un fuerte protagonismo en la escena política.

2 Bazán Cerdán, Jorge Fernando. La Jurisdicción Especial Indígena en el Derecho comparado latinoamericano. Cajamarca: Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, 2009, p. 17. 3 Griffiths emplea los conceptos weak y strong, respectivamente, pero creemos que los conceptos amplio y limitado grafican mejor el sentido de estas palabras. 4 Hoekema, André J. «European Legal Encounters: Cases of Interlegality». Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law. Birmingham, N° 51, 2005, p. 15. 5 Ibíd., p. 3. 6 «Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional» (Constitución de 1992). 7 «Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios» (Constitución de 2008). 8 «Artículo 171. Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria» (Constitución de 2009).

Wilfredo Ardito Vega

De esta manera, en Colombia6, Bolivia7 y Ecuador8 los artículos constitucionales que reconocen la función jurisdiccional de la población indígena fueron exigidos por esta misma población a través de sus repre-

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sentantes en asambleas o congresos constituyentes. En el caso del Perú, no existía una representación indígena en el Congreso Constituyente elegido en 1992 y el artículo 149 fue más bien una iniciativa de las ONG y de las instituciones que trabajaban con las organizaciones campesinas, que de la propia población. II . I n s t a n c i a justicia

f a c u lt a d a

pa r a

administrar

II.1. Pueblos indígenas o comunidades

El artículo 149 no reconoce funciones jurisdiccionales a pueblos indígenas, naciones o nacionalidades, como ocurre en las constituciones de los países vecinos, sino solamente a las comunidades. A nosotros nos parece adecuado que el reconocimiento haya sido realizado de esta manera, porque en el Perú los pueblos indígenas no están organizados en cuanto a tales con autoridades que ejerzan la función de administrar justicia, mientras que las comunidades campesinas y nativas sí tienen una gran vigencia. La mención a pueblos indígenas —una entidad que, al menos en las zonas andinas, carece de referente concreto— volvería inaplicable dicho reconocimiento.

II.2. Autoridades comunales

Wilfredo Ardito Vega

De otro lado, dentro de la comunidad, la Constitución reconoce la función jurisdiccional a las autoridades comunales, que deben atender las demandas de justicia de todos los habitantes. De acuerdo a la legislación vigente, las autoridades comunales son el presidente de la comunidad, la junta directiva y la asamblea general. Se trata de una estructura que deriva de las normas sobre asociaciones civiles, que con el tiempo ha sido asumida por la población rural. También podrían estar incluidas autoridades tradicionales, como alcaldes de varas, si ejercen este cargo. No se reconoce, sin embargo, esta facultad a las autoridades familiares, que no ejercen esta función para todos los miembros de su comunidad ni actúan de manera permanente. Es el caso de los padres o padrinos, quienes en zonas andinas con frecuencia resuelven conflictos familiares de las personas que están consideradas a su cargo. De igual manera, el artículo 149 no reconoce la práctica cultural de aquellos indígenas amazónicos que, cuando un familiar suyo ha fallecido súbitamente, sienten la obligación de obtener justicia mediante la muerte del supuesto agresor sobrenatural. Este es un caso de autocomposición, no del ejercicio de una función jurisdiccional por una autoridad. El artículo 149 no reconoce esta función a las autoridades políticas, como los tenientes gobernadores, que muchas veces resuelven conflictos a petición de los involucrados. Ahora bien, podría interpretarse que

65 los tenientes gobernadores son autoridades comunales, como también lo es el agente municipal o el juez de paz. En realidad, esta es la interpretación de muchas comunidades porque acuden a dichas autoridades para buscar justicia, y no al presidente o a la asamblea.

II.3. Las rondas campesinas II.3.1. La interpretación literal

El aspecto de este artículo que ha generado más polémica se refiere al rol de las rondas campesinas: literalmente, estas no aparecían como una instancia a cargo de administrar justicia, sino que eran solamente un organismo de «apoyo» a las autoridades comunales. Es decir, mediante las rondas era posible ejecutar una medida coactiva, garantizar el cumplimiento de las decisiones o conducir a una persona renuente a acudir al llamado de las autoridades. Podemos decir que este artículo reducía las rondas a una función similar a la de la Policía Nacional.

119 El artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal: riesgos y posibilidades

El problema es que la mayoría de rondas campesinas sí ejercen la función de administración de justicia, especialmente en aquellos lugares del Perú donde no existen comunidades campesinas, como Cajamarca o San Martín. Sin embargo, los integrantes del Congreso Constituyente Democrático identificaban a las rondas campesinas con temas de seguridad y no de administración de justicia. A nuestro entender, las confundieron con los comités de autodefensa formados para la lucha antisubversiva; tomando en cuenta su carácter estrictamente militar, consideraron que sería peligroso otorgarles la función de administrar justicia.

Esta confusión, que todavía subsiste en sectores urbanos, llevó a que la administración de justicia por parte de las rondas campesinas no tuviera un adecuado reconocimiento constitucional.

II.3.2. Primeras decisiones del Poder Judicial

La ausencia de reconocimiento constitucional de la función jurisdiccional ha generado que se entablen numerosos procesos contra los ronderos por coacción, secuestro, usurpación de funciones y otros delitos. Uno de los casos que causó más conmoción a la opinión pública se produjo en 2004, cuando diez ronderos, siete hombres y tres mujeres del

Wilfredo Ardito Vega

Además, los comités de autodefensa estaban diseñados como una organización temporal que debía existir solamente mientras durase el fenómeno subversivo, y hacia fines del año 1993 era visible que este problema estaba declinando. Finalmente, muchos integrantes de comités de autodefensa habían sido vinculados a violaciones de los derechos humanos, por lo que era sumamente delicado brindarles la posibilidad de administrar justicia.

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poblado de Pueblo Libre, en las cercanías de Moyobamba, fueron condenados por la Corte Superior de San Martín a prisión por el delito de secuestro, aunque en realidad se trataba de la aplicación de la cadena ronderil a un grupo de violadores y asaltantes9. La Corte Superior no llegó a individualizar mayor responsabilidad en los sentenciados, salvo el hecho de que formaban la junta directiva de la ronda. Dos de ellos no se encontraban en Pueblo Libre cuando se produjeron los hechos10. En la sentencia 975-04 del 9 de junio de 2004, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema absolvió a los ronderos al señalar que el artículo 149 efectivamente permite a las rondas campesinas administrar justicia. La sentencia precisó que, además, las rondas están facultadas para detener personas, procesarlas y aplicar las sanciones necesarias, siempre que no vulneren los derechos fundamentales. Pese a su trascendencia, la sentencia 975-04 solamente tenía vigencia para el caso concreto, sin alcanzar carácter vinculante para otros procesos. En mayo de 2008 se realizó el Pleno Jurisdiccional Regional Penal de la región Amazónica, durante el cual los magistrados de las cortes superiores de Amazonas y San Martín promovieron que se reflejara la necesidad de reconocer la función jurisdiccional de las rondas campesinas11. Los acuerdos de esta reunión tampoco tenían carácter vinculante, pero permitieron apreciar un cambio en la percepción de la Corte Superior de San Martín, años antes reacia a admitir la competencia de las rondas.

II.3.3. El Acuerdo Plenario de la Corte Suprema

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Finalmente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema y las salas penales transitorias decidieron convocar a un pleno jurisdiccional respecto de la posibilidad de reconocer la administración de justicia por parte de las rondas campesinas. Se llegó a una decisión definitiva mediante el Acuerdo Plenario del 13 de noviembre de 2009. Este acuerdo sí posee el carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial de la Corte Suprema12. El Acuerdo Plenario analiza de manera detallada el texto constitucional, para lo cual toma en cuenta la problemática de la justicia en las zonas rurales. Precisa que, cuando la Constitución reconoce en su artículo 2, inciso 19 como derecho individual la identidad étnica y cultural de las personas, y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación, está estableciendo un principio fundamental que debe regir al Estado peruano13. 9 La cadena ronderil es una sanción tradicional que consiste en que el sentenciado debe patrullar con los ronderos y luego es llevado de caserío en caserío para seguir patrullando durante diversos turnos de ronda. 10 En relación con este caso, puede leerse el libro de Serafín Osorio y Wuille Ruiz: El legado de las rondas campesinas de Pueblo Libre, Moyobamba, San Martín. Una aproximación sociológica y jurídica. Lima: Projur, SER, y Paz y Esperanza, 2009. 11 Pleno Jurisdiccional, 11. 12 Acuerdo Plenario, 4. 13 Acuerdo Plenario, 6.

65 De esta forma, explícitamente se reconoce la existencia de pluralismo jurídico en el Perú, y se precisa que esta situación implica que varios sistemas coexisten y que es normal que en la práctica «colisionan, se contraponen y hasta compiten»14. En relación con las rondas campesinas, el Acuerdo Plenario considera que es necesario salir de una interpretación literal y restrictiva respecto del artículo 14915,y recuerda que las rondas surgieron precisamente en contextos donde no había comunidades campesinas. Las rondas fueron entonces la forma en que los campesinos lograron «expresar su organización comunal» y se convirtieron en «espacios de afirmación de su identidad colectiva».

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Los magistrados señalan que «el fundamento del artículo 149 de la Constitución es que los pueblos con una tradición e identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a sus propias normas e instituciones», por lo que no reconocer esta facultad a las rondas campesinas implicaría un trato discriminatorio hacia esta población16. El Acuerdo Plenario señala que las rondas campesinas son una forma de autoridad comunal en aquellos lugares donde no existen comunidades campesinas o nativas reconocidas en cuanto tales. Resulta importante señalar que lo comunal no aparece determinado solamente por el reconocimiento legal que proporciona una norma, sino por la existencia en la realidad de un sistema y una organización comunal. Además, se reconoce que mantienen los ideales andinos de solidaridad, trabajo comunal e idea de progreso17.

De esta forma, en la zona andina es frecuente que las autoridades comunales prefieran dedicarse a asuntos económicos o productivos y deleguen la función jurisdiccional al juez de paz, que en realidad en tales lugares también es una autoridad comunal. En las comunidades campesinas que subsisten en la costa, prácticamente no se ejerce esta función.

14 Peña, citado por Acuerdo Plenario, 6. 15 Juan Carlos Ruiz Molleda desarrolla con claridad la crítica a esta interpretación literal: implicaría una contradicción con el resto del texto constitucional y llevaría a que, en la práctica, los derechos humanos no tengan vigencia en las zonas donde operan las rondas campesinas (mayo 2008, pp. 44-46). 16 Acuerdo Plenario, 8. 17 Acuerdo Plenario, 7.

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III . C o m p e t e n c i a f a c u lt a t i v a La lectura del artículo 149 nos muestra que la Constitución no establece una jurisdicción obligatoria para las autoridades de las comunidades campesinas o nativas, y que estas pueden asumir la jurisdicción o dejarla en manos de agentes estatales.

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En otros países como Bolivia o Colombia, donde no existe la justicia de paz en zonas rurales18, se ha planteado con carácter obligatorio acudir a la jurisdicción indígena; pero creemos que en el caso del Perú no sería muy lógico que se impusiera esta función como obligatoria para las autoridades comunales, sobre todo en los casos en que se sienten poco preparadas para ello, debido a la gravedad de los problemas o porque consideran preferible que la instancia estatal los resuelva. El carácter facultativo de la jurisdicción comunal también permite que la población pueda sentirse libre para que determinados problemas sean vistos por una autoridad estatal. No se plantea, por lo tanto, que todos los delitos que se producen dentro de una comunidad campesina o nativa se encuentren fuera de la competencia del Derecho estatal. IV . C o m p e t e n c i a t e r r i t o r i a l El artículo 149 establece con claridad un límite territorial para el ejercicio de la administración de justicia por parte de las autoridades comunales. No podría, por lo tanto, plantearse que las autoridades comunales administren justicia frente a un hecho que se produce fuera de su territorio, aunque sea entre sus integrantes. Esta característica le da un sentido más complejo al territorio de una comunidad, que no solamente debe ser analizado desde el punto de vista del derecho de propiedad reconocido por el Código Civil. El territorio comunal constituye también el especio donde las autoridades comunales pueden ejercer jurisdicción.

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Por eso, el artículo 149 se encuentra claramente en estrecha vinculación con el artículo 89, que reconoce los derechos territoriales de las comunidades campesinas y nativas, puesto que la seguridad respecto a un territorio es uno de los factores esenciales para que un grupo humano se pueda reproducir y ejerza su identidad19. El artículo 89 también reconoce la autonomía de las comunidades, lo cual implica permitir también su autorregulación. Paradójicamente, el mismo artículo 89 ha debilitado la protección a las tierras comunales al facilitar su venta o su embargo, que estaban prohibidos o restringidos por las Constituciones anteriores, por lo cual, indirectamente, está afectando las posibilidades de las autoridades comunales de administrar justicia.

18 La Justicia de Paz en Colombia se ha concentrado en las ciudades principales. 19 Bazán Cerdán, Jorge Fernando La Jurisdicción Especial Indígena… Ob. cit., p. 2. De hecho, en Bolivia las organizaciones indígenas reivindicaban sus derechos territoriales para, a partir de allí, plantear la existencia de una administración de justicia propia sobre el área que les había sido reconocida. Sin embargo, debemos recordar que durante un siglo y medio los indígenas andinos conservaron mecanismos internos de administración de justicia, a pesar de que carecían de propiedad sobre sus tierras.

65 Por otro lado, aunque la competencia esté restringida al territorio comunal, se entiende que sus decisiones tienen eficacia a nivel nacional porque las autoridades estatales y el resto de la sociedad deben respetarlas. Sin embargo, de ninguna manera la competencia territorial debe interpretarse asumiendo que el Derecho estatal no tiene vigencia dentro del territorio de las comunidades campesinas o nativas. En el caso de las rondas campesinas que no pertenecen a una comunidad, cuyos integrantes son pequeños propietarios, entendemos que el límite territorial serían las tierras de cada uno de los ronderos y las áreas comunes de los caseríos. Consideramos, no obstante, que sería oportuna una mejor determinación geográfica para precisar cuál es el territorio que corresponde a cada ronda.

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V. C o m p e t e n c i a p e r s o n a l En cuanto a la competencia personal, la lectura del artículo 149 nos permite señalar que no se restringe a los habitantes de la comunidad ni a los integrantes del mismo grupo étnico. La jurisdicción comunal puede ser aplicada a todas las personas que se encuentran dentro del territorio de la comunidad.

Una frecuente crítica es que las personas foráneas no tienen conocimiento de los patrones culturales de la comunidad, por lo que no deberían ser sancionados20. El Acuerdo Plenario precisa que las rondas son competentes para procesar foráneos con algunas condiciones, que creemos se aplican también a las comunidades. De esta manera, se señala que la conducta sancionada debe afectar el interés comunal o de una persona que se encuentre dentro del ámbito territorial de la ronda, así como el imputado deberá conocer el daño que está realizando a los valores comunitarios21. En la mayoría de casos (abigeato, riñas, deudas, alimentos) se cumplen estas condiciones. Sin embargo, podría haber problemas con otras situaciones no sancionadas en el ordenamiento estatal —como 20 Se plantearía, por lo tanto, que en la comunidad se aplique a los foráneos una especie de «error culturalmente condicionado». 21 La persona foránea puede estar en tres supuestos para que la ronda pueda intervenir: «a. El agente debe haber advertido la lesión o puesta en peligro del interés comunal o de sus miembros. b El agente debe haber actuado con móviles egoístas pasa afectar a la institución comunal o c. El agente debe haber ofendido a sabiendas los valores y bienes jurídicos tradicionales de las rondas o sus integrantes» (Acuerdo Plenario, 10 C, ii.).

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Se trata de una importante precisión, puesto que con frecuencia las personas foráneas pueden cometer algún abuso dentro de la comunidad y frente a las instancias estatales tienen mayores posibilidades de ser favorecidas, debido a las barreras lingüísticas, geográficas o económicas que enfrentan los pobladores para acceder a la justicia. Esto, por ejemplo, ha venido sucediendo con los abigeos.

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el adulterio—, aunque normalmente quien vive en una comunidad sabe que esta conducta atenta contra los valores de la población. Las precisiones realizadas por el Acuerdo Plenario pueden ser útiles para evitar que una persona sea sancionada por un hecho que desconocía, como ocurre en las acusaciones de carácter sobrenatural (brujería), más frecuentes en las comunidades nativas. VI . C o m p e t e n c i a m a t e r i a l Respecto a la competencia material, el artículo 149 no establece mayores límites, por lo que eventualmente una comunidad campesina o nativa podría administrar justicia sobre asuntos que el Derecho estatal considera civiles, incluyendo temas de familia, o asuntos de materia penal. Consideramos que tampoco existe impedimento para que las autoridades comunales intervengan en conflictos que deriven de su propia cultura, como la situación de los convivientes o los entenados (hijastros). Creemos que también es factible una intervención en aquellos problemas que no existen para una persona occidental, como las situaciones de carácter sobrenatural, siempre que se produzcan entre los propios integrantes de la comunidad. Pese a lo señalado, tenemos serias dudas con respecto a si una comunidad campesina o nativa debería estar facultada para procesar y sancionar delitos como homicidio, terrorismo o narcotráfico. Al respecto, resulta interesante estudiar la legislación comparada.

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En Venezuela, la Ley Orgánica sobre Pueblos y Comunidades Indígenas reserva para la jurisdicción estatal el juzgamiento de delitos contra la seguridad y la integridad de la nación, corrupción, delitos contra el patrimonio público, delitos aduaneros, narcotráfico, tráfico de armas, crímenes organizados y crímenes internacionales: genocidio, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión22. Este criterio coincide con el que plantea el Código Procesal Penal de Paraguay, cuando señala que la competencia de las comunidades indígenas versa sobre hechos punibles que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad o bienes personales de alguno de sus miembros, y no aquellos casos señalados en la norma venezolana, donde el agraviado es el Estado. El Código Procesal Penal del Estado de Oaxaca, en México, mantiene la misma redacción que el código del Paraguay, pero además excluye de la competencia de las comunidades indígenas los casos de homicidio doloso, violación, violencia familiar, los delitos cometidos contra menores de

22 Artículo 133, inciso 3.

65 doce años, los delitos agravados por el resultado de muerte y los delitos de asociación delictuosa23. En el caso del artículo 149 creemos que sería más adecuado precisar la competencia material según el criterio de los ordenamientos de Venezuela y Paraguay: excluir de la competencia de las comunidades y rondas aquellos delitos que atentan contra el ordenamiento y los intereses estatales, así como los crímenes de lesa humanidad. Concordamos también con el código de Oaxaca en que los casos de homicidio doloso deberían ser reservados para la jurisdicción estatal, debido a que este delito, por su gravedad, afecta seriamente el tejido social y resulta casi imposible restablecer la armonía y la reinserción del criminal. Sin embargo, el resto del listado puede ser sumamente restrictivo y podría llevar a situaciones de impunidad. Por ejemplo, si solamente la jurisdicción estatal atendiera casos de violencia familiar, en la práctica muchas mujeres no podrían acceder a los tribunales estatales.

125 El artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal: riesgos y posibilidades

VII . P r o c e d i m i e n t o Según el artículo 149, las autoridades comunales deberán resolver las controversias que se susciten en su ámbito territorial mediante el Derecho consuetudinario. Ahora bien, creemos que el Derecho consuetudinario no debe ser considerado como las tradiciones más antiguas de una población, sino como normas, procedimientos y sanciones que en la actualidad cada comunidad asume como propios.

En segundo lugar, el Derecho consuetudinario evoluciona y aquellos criterios con los cuales un conflicto era resuelto antes pueden haber cambiado radicalmente. Por ejemplo, en muchos casos los padres estaban a cargo de elegir las parejas de sus hijos, las mujeres estaban totalmente subordinadas a sus maridos y los castigos físicos eran considerados la única forma de sanción. Paulatinamente, las comunidades y las rondas

23 «Artículo 414. Comunidades indígenas: Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de un pueblo o comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, se declarará la extinción de la acción penal. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez competente. Se excluyen los casos de homicidio doloso, violación, violencia intrafamiliar, los delitos cometidos contra menores de doce años, los delitos agravados por el resultado de muerte y los delitos de asociación delictuosa».

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Realizamos esta precisión en primer lugar porque la actual estructura de comunidades campesinas y nativas es relativamente reciente: la mayor parte de las comunidades campesinas fueron organizadas tras la Reforma Agraria de 1969, con las precisiones legales del Estatuto de Comunidades Campesinas de 1970 y la ley 24656 de 1987. Las comunidades nativas tienen su actual organización desde 1974, y las rondas campesinas aparecen en 1976.

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vienen incorporando mayores elementos de derechos humanos a sus procedimientos de administración de justicia. En la actualidad, la expresión «Derecho consuetudinario» ha sido reemplazada en las constituciones latinoamericanas más recientes por la expresión «Derecho propio», que no acarrea mayores connotaciones de antigüedad24. El Acuerdo Plenario concuerda con las mencionadas constituciones, cuando define al Derecho consuetudinario como «un sistema normativo propio, entendido como conjunto de normas y potestad de regulación propia, como de la organización autónoma de sus instituciones para la decisión de los asuntos que reclaman la intervención de la jurisdicción comunal». De esta forma, no está conformado necesariamente por prácticas ancestrales, sino como las respuestas actuales de una determinada colectividad para satisfacer sus demandas de justicia. El Acuerdo Plenario reconoce, así, el dinamismo existente dentro de la población rural y la posibilidad de cambiar e innovar. VIII . E l l í m i t e d e l o s d e r e c h o s f u n d a m e n ta l e s La Constitución de 1993 no establece restricciones a las autoridades comunales en cuanto a la competencia personal, la materia o la cuantía, sino en cuanto a la sanción, y exige el respeto por los derechos fundamentales. De esta manera, no se trata de un derecho absoluto de administración de justicia.

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El Acuerdo Plenario realiza varias precisiones importantes con respecto a derechos como la integridad física y moral, al señalar que se encuentra prohibido que las rondas campesinas practiquen detenciones arbitrarias, golpeen, amenacen o humillen a una persona para que declare en un determinado sentido. Se menciona también la obligación de respetar el derecho de defensa25. Nosotros creemos que las autoridades comunales y ronderas también están obligadas a respetar el derecho a la igualdad y el derecho a la justicia: frecuentemente, en las zonas rurales las mujeres se encuentran en una situación de subordinación y algunas autoridades comunales suelen ser muy permisivas frente a la violencia contra la mujer26.

24 El cambio ha sido visible en la reforma constitucional de México de 2001, en la Constitución de Bolivia de 2008 y en la Ecuador de 2009. 25 Acuerdo Plenario, 12. 26 En muchos grupos indígenas y, en general, en las culturas no occidentales, la situación de los derechos de la mujer representa una problemática donde existe frecuente conflicto entre los derechos culturales y los derechos individuales.

65 IX . L e y d e c o o r d i n a c i ó n El artículo 149 no plantea que la jurisdicción comunal se desarrolle sin contacto alguno con la jurisdicción estatal, lo cual carecería de sentido dada la relación que las comunidades campesinas y nativas y las rondas establecen con el Estado. Una ley de coordinación deberá regular las relaciones entre las dos jurisdicciones y plantearse si existirá una competencia específica para la jurisdicción comunal o la forma en que las decisiones que se toman en una jurisdicción sean reconocidas o ejecutadas por la otra.

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Sin embargo, la ausencia de una ley de coordinación no implica que el artículo 149 no esté vigente todavía. Nosotros consideramos que la Constitución reconoció la facultad de administrar justicia a las autoridades comunales desde el mismo momento en que fue promulgada. La necesidad de una ley de coordinación tiene un carácter más bien operativo, que no restringe el ejercicio de dicha facultad27. A lo largo de los últimos diecisiete años, la promulgación de esta norma ha quedado lamentablemente entrampada. Ello se ha debido en parte al desinterés del Poder Judicial, que no se manifestó interesado en establecer patrones de coordinación con la jurisdicción comunal.

X . L a p o s i b i l i d a d d e a p e l a r a u n a i n s t a n c i a e s tata l Cabe preguntarse, sin embargo, si la solución que la jurisdicción comunal y rondera es definitiva o si las personas involucradas tienen la posibilidad de acudir a la administración de justicia estatal en caso de que no estuvieran de acuerdo con la decisión tomada. En el artículo 149 esta posibilidad no aparece pero tampoco se excluye, por lo que es interesante revisar la legislación comparada. En Paraguay y el Estado de Oaxaca la acción penal solamente se extingue si la víctima o sus familiares están de acuerdo con el modo en que la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio Derecho

27 El Acuerdo Plenario de la Corte Suprema va sobre esta misma interpretación.

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Otra razón por la que la norma no ha sido promulgada es la realidad heterogénea de las prácticas de administración de justicia comunal. En algunos proyectos de ley se ha enfatizado una perspectiva indígena, que tiene muy poca relación con las rondas campesinas. En otros se ha planteado una exclusión de la jurisdicción estatal de las zonas rurales, lo cual no tiene mayor relación con las demandas de la propia población. Mediante esta norma pueden precisarse con claridad aquellas materias sobre cuyo conocimiento el Estado se reserva.

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consuetudinario28. En caso de que no estén de acuerdo, pueden acudir a la jurisdicción estatal. En Colombia existe la posibilidad, tanto para los agraviados como para los imputados, de acudir a la Corte Constitucional, que en los últimos años ha ido señalando los límites para el accionar de la jurisdicción indígena y ha dispuesto que algunas penas puedan ser corregidas. En Venezuela, en cambio, se señala que la forma en que las comunidades resuelven es definitiva, lo cual no da lugar a acudir a tribunales estatales29. XI . L o s l í m i t e s d e l a j u r i s d i c c i ó n c o m u n a l y rondera Para funcionar adecuadamente, la jurisdicción comunal y rondera requiere que realmente exista un ámbito comunitario, es decir niveles mínimos de homogeneidad, una colectividad que mantenga una identidad propia, una red de relaciones comunes y el interés de continuar viviendo juntos. Conforme estas situaciones van cambiando, los mecanismos comunitarios van perdiendo eficacia, pues disminuye la posibilidad de control social sobre sus integrantes. Mecanismos comunitarios como las rondas o las comunidades funcionan cuando existe la posibilidad del restablecimiento de las relaciones afectadas por un conflicto y la reintegración del responsable a la comunidad. No son eficaces si la gravedad de un problema, la reincidencia de uno o más involucrados, o algunas circunstancias personales hacen imposible que dicho restablecimiento se produzca.

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La legitimidad de estos mecanismos se basa también en su carácter autónomo y su relación cercana con las demandas concretas de la población. Si se pretendiera extender su competencia más allá de aquello que admite la población, afectaría la propia identidad de estos mecanismos y terminaría generando un fracaso: los principales perjudicados serían los propios habitantes de las zonas rurales. Otro problema es que no siempre comunidades y rondas solucionan todos los problemas de manera adecuada. Muchas mujeres campesinas y nativas sufren diversas formas de discriminación aun dentro de sus

28 El artículo 26 del Código Procesal Penal de Paraguay señala: «comunidades indígenas. También se extinguirá la acción penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario». En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que se declare la extinción de la acción penal ante el juez de paz. Este convocará a la víctima o a sus familiares, al imputado, al representante del ministerio público y a los representantes legales de la comunidad o, cuando ellos no hayan sido nombrados, a seis miembros de la comunidad elegidos por la víctima y el imputado, a una audiencia oral dentro de los tres días de presentada la solicitud, con el fin de verificar si se reúnen los requisitos previstos en este artículo y en la constitución nacional. 29 Artículo 132.

65 comunidades, lo cual genera una fuerte impunidad en casos de violencia familiar y sexual. XII . E l p e l i g r o s o r e l a t i v i s m o c u lt u r a l Existe un sector de magistrados que han interpretado el artículo 18 del CPP como un argumento para evitar intervenir en aquellos delitos que se cometen en las comunidades campesinas y nativas. Algunos pueden haber caído en una mala interpretación de la norma, pero existen también magistrados relativistas, quienes sostienen que es imposible plantear valores morales universales, incluidos los derechos humanos, que son propios de la cultura occidental y no pueden ser exigidos para las poblaciones indígenas30.

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El relativismo cultural es una distorsión del respeto hacia la diversidad cultural, puesto que en nombre de dicho respeto se plantea que no existe ni siquiera el derecho a la vida o a la integridad física31. En realidad, si bien los derechos humanos han surgido en un momento propio de la historia occidental, su validez es universal y todos los seres humanos tienen derecho a ser respetados en su dignidad como tales. Sin embargo, los magistrados relativistas consideran que tampoco deben intervenir si en la administración de justicia por parte de autoridades comunales se produce una violación a los derechos humanos, porque se trata de una expresión cultural32. La misma abstención se manifiesta frente a otros hechos cometidos por campesinos o nativos, como violencia familiar o maltrato a los niños33. Los magistrados relativistas inclusive cuestionan la expansión de la justicia de paz porque podrían influir en las comunidades y modificar sus mecanismos tradicionales para resolver conflictos.

30 Ardito Vega, Wilfredo. «Justicia de paz en el Perú». Allpanchis, año XXXIV, N° 59, Cusco, pp. 13-38 y 146. 31 Giusti explica los principales argumentos culturalistas al señalar que, para esta posición, con la concepción de derechos humanos está presente una noción individualista del ser humano, sin tomar en cuenta sus referentes culturales (p. 301). Igualmente, bajo un aparente discurso de protección de los derechos humanos, aparecen otro tipo de nociones: el derecho a la libertad individual viene acompañado del libre mercado; el derecho a la libertad de expresión se defiende en tanto se vincula con la propiedad privada de los medios de comunicación; el derecho al trabajo con un modelo económico donde prima la acumulación del capital; el derecho a la libertad de conciencia termina fragmentando la solidaridad social (pp. 299-300). 32 Durante una conversación con un magistrado que trabaja en un departamento andino este explicaba su inacción: «No se puede pretender que a los campesinos se les acuse de violar los derechos humanos. Ese es un concepto de la cultura occidental» (entrevista personal). Otros magistrados llegan a sostener que el concepto de violación no existe para la población campesina, manifestando que es una simple forma de comenzar una relación. 33 Otros magistrados llegan a sostener que el concepto de violación no existe para la población campesina. Manifiestan que es una simple forma, socialmente aceptada, de comenzar una relación (entrevistas con diversos integrantes de la Corte Superior de Ayacucho: 20 de enero de 1999, 16 de junio de 2000 y 16 de septiembre de 2000).

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Esta posición ha perdido sustento a nivel internacional: en los Estados Unidos, la Asociación Americana de Antropólogos (AAA), que en

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décadas anteriores sostuvo públicamente la imposibilidad de llegar a un consenso sobre derechos universales, ha retrocedido en esta posición y ahora admite que existen derechos fundamentales34. Al margen de ello, a nuestro entender detrás de este relativismo cultural subsiste una perspectiva discriminatoria: campesinos y nativos son percibidos como seres sin derechos porque sus derechos no son prioritarios para estas autoridades35. De hecho, en otras demandas de justicia por parte de campesinos, la administración de justicia se ha mostrado muy reacia a ampararlos, pese a contar con el adecuado respaldo legal (ejecuciones extrajudiciales, desapariciones, esterilización forzada, víctimas del uso indebido de la fuerza). Estos magistrados no toman en cuenta ni la obligación de promover los derechos humanos (artículo 44 de la Constitución), ni el derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139 inciso 3) ni la clara referencia a los derechos humanos en el artículo 149. En el fondo, defender como irrestricta la facultad de las comunidades para administrar justicia suele ser más un pretexto para justificar la inacción que una preocupación real por el derecho a la identidad cultural amenazada por nociones como los derechos humanos. Paradójicamente, la principal contradicción a la que llegan los relativistas es que campesinos y nativos quedan como ciudadanos de segunda categoría, que no pueden acogerse a las normas de protección de los derechos fundamentales36.

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En el fondo, el relativismo plantea una visión determinista sobre los integrantes de culturas no occidentales, al percibir a los miembros de otras culturas como seres que siguen impulsos casi biológicos o que están genéticamente determinados para obrar de cierta manera, sin admitir que puedan tener su propio discernimiento moral. Los magistrados relativistas prefieren percibir a los grupos indígenas como si fueran homogéneos, al ignorar las divergencias que pueden existir a su interior o inclusive las situaciones de opresión37. En el relativismo existe una visión despectiva hacia otras culturas, pues sus integrantes parecen seres que no pueden comportarse sin ejercer violencia o abusar de los demás38. Lamentablemente, se generalizan 34 Desde hace tiempo, la AAA se encuentra preocupada cada vez que las diferencias entre los seres humanos se convierten en la base para la negación de los derechos humanos fundamentales, entendiendo por «humanos» en toda la amplitud de significados culturales, sociales, lingüísticos, psicológicos y biológicos (citado por Merry, 2002, p. 39, traducción nuestra). 35 Ardito Vega, Wilfredo. «Justicia de paz en el Perú». Ob. cit., pp. 13-38 y 146. 36 Ibíd., p. 147. 37 En muchas comunidades campesinas se reprime el adulterio, considerado un acto grave contra la moral. Sin embargo, muchas personas, especialmente las mujeres, contraen matrimonio a una edad muy temprana, por presión de sus familias. En estos casos donde el matrimonio no fue un acto libre, la búsqueda de una nueva relación de pareja podría ser una alternativa positiva para la realización de una persona, pero es reprimida violentamente por la sociedad. 38 Bracey, Dorothy H. Exploring Law and Culture. Long Grove, Illinois: Waveland Press, Inc., 2006, p. 108.

65 comportamientos negativos sobre todos los integrantes de estos grupos, como el desprecio por la mujer, el maltrato a los niños o el empleo desproporcionado de violencia39. XIII . U n a a lt e r n a t i v a d e s o l u c i ó n El reconocimiento del pluralismo jurídico debe buscar conciliar el respeto por la autonomía de la población campesina y nativa con el respeto por los derechos fundamentales, y plantear la posible intervención del Poder Judicial para salvaguardar estos últimos.

131 El artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal: riesgos y posibilidades

Respetar los mecanismos comunitarios no implica plantear un relativismo cultural según el cual inclusive puede aceptarse un crimen si está enmarcado en una práctica cultural. Consideramos que constituye un serio error considerar las prácticas culturales como comportamientos obligatorios o aun generalizables. La obligatoriedad de las prácticas culturales depende de cada acto concreto, de cada individuo y de cada momento histórico en que una cultura está viviendo40. Individuos pertenecientes a una cultura indígena, por ejemplo, pueden optar por comportarse de manera diferente o por rehusarse a seguir aceptando prácticas que sienten que restringen sus derechos. Estas decisiones diferentes se aprecian en personas jóvenes o migrantes. Creemos que esta tendencia se encuentra representada también en los proyectos de reforma constitucional planteados por la Ceriajus41 y por el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, que menciona el respeto por los derechos humanos como una condición de legitimidad para las rondas campesinas: vale decir, estas pierden su legitimidad cuando cometen algún tipo de violación42.

39 Deckha, Maneesha. «The Paradox of the Cultural Defence: Gender and Cultural Othering in Canada». En Multicultural Jurisprudence. Alison Dundes Renteln y Marie-Claire Foblets (editoras). Portland, Oxford, y Portland, Oregon: 2009, p. 274. 40 La cultura occidental actúa en función de normas generales y obligatorias para todos los individuos. 41 Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus). Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia [recurso electrónico], 2004, p. 399. 42 Acuerdo Plenario, 9. 43 Algunos casos muy sonados de violación a derechos humanos aparentemente cometidos de acuerdo al Derecho consuetudinario deberían en realidad ser reconocidos como prácticas ajenas a este (asesinato del alcalde de Ilave, linchamiento de abigeos, masacre de Los Naranjos, asesinato de brigadistas del Ministerio de Salud, asesinato de policías de la Estación 6). Estos hechos, sin embargo, no suelen ocurrir entre las rondas campesinas.

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El Acuerdo Plenario sanciona las violaciones a los derechos humanos dispuestas por las propias reglas consuetudinarias, pero también los abusos que pueden estar cometiendo las autoridades ronderas, las cuales, al hacerlo, vulneran su propio Derecho consuetudinario. Se trata de una distinción que es sumamente positiva y que también se debe realizar dentro del comportamiento de los agentes estatales43.

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Se señala que ni el derecho a la identidad étnica y cultural ni el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción son absolutos y que deben ponderarse para que se respeten aquellos derechos humanos que nunca pueden derogarse, ni siquiera en un conflicto armado o un estado de excepción. Por todo lo anterior creemos que, en materia penal, la pendiente ley de coordinación debería primero precisar que, en caso se produzca un hecho ilícito que esté fuera de la competencia de la comunidad o la ronda, las autoridades locales tienen la obligación de ponerlo en conocimiento de las instituciones estatales. En muchas oportunidades, esta labor deberá ser llevada a cabo por los jueces de paz. Cuando se trate de ilícitos penales cuya competencia no está reservada a las instituciones estatales, las autoridades comunales o ronderas decidirán si asumen el caso o, de lo contrario, lo remitirán al juez de paz, que lo resolverá si se trata de faltas o lo remitirá a las instancias superiores si se trata de delitos. En aquellos casos en los que la comunidad o la ronda resuelvan satisfactoriamente para los involucrados, se considerará extinguida la acción penal. Si la víctima o el imputado no están de acuerdo, podrán acudir al juzgado de paz letrado o al juzgado mixto o penal que le corresponda, de acuerdo a la gravedad del caso. Cuando se produzca alguna sanción contraria a los derechos fundamentales, como las que señala el Acuerdo Plenario, corresponde al juez de paz poner el hecho en conocimiento del Poder Judicial, facultad de la que también gozará cualquier habitante de la comunidad.

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Las autoridades estatales no intervendrán en aquellas infracciones de carácter cultural, como el adulterio o la brujería, salvo que se produzca alguna sanción contra los derechos fundamentales, pero sin resolver el problema de fondo. En su intervención, decidirán si son aplicables los artículos 14 ó 15 del Código Penal. La Corte Suprema expresa dudas con respecto a si en el caso de los ronderos esto es posible, dado que la mayoría se encuentran «integrados al Estado total o parcialmente», por lo que «se les puede exigir algún tipo de conducta acorde a las normas del Estado»44. Los casos en que existan discrepancias o dudas respecto de la competencia deberán ser resueltos por el Poder Judicial, previo informe del respectivo juez de paz. El artículo 18 permite también que ronderos o campesinos puedan ser procesados penalmente, si pretendieran ejercer acciones que van más allá del criterio jurisdiccional, como actuar en función de intereses particulares45. Por otro lado, tratándose de un delito sobre el que solamente 44 Acuerdo Plenario, 15. 45 Acuerdo Plenario, 13.

65 tiene competencia la jurisdicción estatal, comunidades y rondas también deberán ayudar a la investigación fiscal. XIV . C o n c l u s i o n e s El reconocimiento de la administración de justicia por parte de las comunidades campesinas y nativas y de las rondas campesinas no implica considerarlas la única alternativa frente a todas las demandas de justicia de la población rural. No es admisible delegar en estos mecanismos la solución de problemas legales para los cuales no aparecieron, ni asumir que el Estado debe abstenerse de intervenir en todos los conflictos que se suscitan entre comuneros. Ni estos mecanismos están en la capacidad de enfrentar problemas como homicidio o narcotráfico ni fueron creados con esta intención.

133 El artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal: riesgos y posibilidades

El Poder Judicial y el Ministerio Público mantienen su obligación de proteger los intereses de los ciudadanos que habitan en las zonas rurales, especialmente sus derechos humanos. La existencia de los mecanismos comunitarios no puede interpretarse en el sentido de que el Derecho estatal, y menos aún los derechos humanos, carecen de vigencia en esos lugares. En realidad, los mecanismos comunitarios podrían también ser utilizados desde una perspectiva que busca reducir al mínimo indispensable la intervención del Estado en la sociedad, para concentrar dicha intervención en aquellos temas que tengan mayor relevancia para los grupos de poder46.

De hecho, el grave peligro con una errónea interpretación del artículo 18 del CPP es que podría generar la existencia de dos tipos de justicia: la estatal, dirigida a los sectores altos y medios, con valor oficial y con recursos estatales; y otra de segundo nivel, dirigida a los más pobres y en la que ni siquiera estarían garantizados sus derechos fundamentales o la segunda instancia. Estos mecanismos no deben ser percibidos por la justicia penal estatal como instrumentos para reducir su carga procesal, aunque efectivamente contribuyen a ello, sino como formas para materializar el derecho de los ciudadanos a obtener justicia de manera rápida y eficaz para aquellas situaciones que el Estado no puede atender de manera efectiva. 46 En este caso, las barreras para la administración de justicia tendrían un carácter casi intencional: serían un filtro para que el Poder Judicial se concentrara en atender los casos que afectan los intereses de los grupos hegemónicos o de las personas más occidentalizadas.

Wilfredo Ardito Vega

Una postura de aparente respeto por la diversidad cultural terminaría teniendo una carga sumamente conservadora y racista al plantearse que el Estado solo debe atender los problemas de los sectores urbanos de ascendencia occidental.

Wilfredo Ardito Vega

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Por lo tanto, el reconocimiento de la función jurisdiccional a rondas y comunidades debe producirse paralelamente a una intervención activa del Estado para enfrentar las barreras que existen ante el acceso a la justicia de la población rural, de modo que sus demandas puedan ser atendidas, así como para promover cambios culturales dentro de los propios mecanismos comunitarios, en la línea de proteger los derechos de los ciudadanos más vulnerables.

Los sujetos procesales en el Código Procesal Peruano de 2004 (acusatorio, garantizador, de tendencia adversativa, eficiente y eficaz) M a r i o Pa b l o R o d r í g u e z H u r ta d o * SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. JURISDICCIÓN, ATRIBUTO DE LOS JUECES.– II. LA DIVISIÓN DE FUNCIONES PROCESALES COMO CARACTERÍSTICA RESALTANTE DEL CPP.– III. EL MINISTERIO PÚBLICO.– IV. EL IMPUTADO Y SU ABOGADO DEFENSOR.– V. VÍCTIMA Y ACTOR CIVIL.– VI. CONCLUSIÓN.– VII. INTERROGANTES Y CASOS PRÁCTICOS.

Introducción Una característica central del modelo acusatorio es la rigurosa determinación que efectúa de las funciones procesales básicas y la asignación de ellas al correspondiente sujeto procesal. Siguiendo las pautas contenidas en sus artículos 159, 139.14 y 138, la Ley Suprema identifica las tareas centrales sin la cuales no podría siquiera hablarse de proceso penal. Estas son la de persecución del delito, que importa, a su vez, investigar, acusar (cuando corresponda) y probar la acusación para alcanzar un veredicto de culpabilidad y una condena; la de defensa o resistencia a la persecución, dirigida a desvirtuar las imputaciones que soporta el procesado, entendida tanto en sentido material, o derecho a ser escuchado, como técnica, o a ser patrocinado por un profesional del Derecho, de elección o de oficio; y la de enjuiciamiento o fallo para resolver el conflicto impartiendo justicia imparcial, sobre la base de la valoración de la actuación probatoria practicada en juicio por las partes en contienda. Este círculo de funciones se cierra con la atribución que se hace de ellas al sujeto procesal respectivo: la de persecución al Ministerio Público, la de defensa al propio imputado y su abogado patrocinador, y la de administración de justicia al órgano jurisdiccional. El nuevo Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP), al desarrollar las pautas constitucionales en este campo, hace igual reconocimiento de las funciones procesales básicas y la asignación específica de ellas. Por eso, su título preliminar distingue los alcances de la titularidad de la acción penal (II)1, el derecho de defensa (IX) y la competencia judicial (V), a lo que debe agregarse el tratamiento que luego da al Ministerio Público (60), a su brazo operativo, la policía (67), al imputado (71), al abogado defensor (80) y al órgano jurisdiccional (16). * Es abogado y profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura del Perú. Sus correos electrónicos son [email protected] y [email protected]. 1 La numeración, salvo otra indicación, está referida a los artículos del CPP.

ISSN: 0251-3420

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He aquí los actores principales, no los únicos, del drama procesal penal, ya que no hay que olvidar que el nuevo modelo también rescata y revitaliza a la víctima (94) y al actor civil (98), así como reconoce los derechos de las personas jurídicas, sujetos pasivos de la relación procesal, en la medida en que se les atribuya haber sido organizadas para delinquir, o empleadas con ese fin (90), del tercero civil (111), del querellante particular (107) y de aquellos que celebraron actos jurídicos con el imputado, luego de la comisión del delito, sobre su patrimonio y arguyen buena fe (15). I . J u r i s d i c c i ó n , at r i b u t o d e l o s j u e c e s Como la Constitución lo indica, la potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce mediante el Poder Judicial. La resolución de los conflictos generados por los delitos no puede efectuarse de cualquier manera: requiere que, en la cúspide de la estructura procesal, actúe un órgano investido de plenas prerrogativas que le permitan que todos, personas e instituciones, le deban obediencia y colaboración; que sus disposiciones tengan efectividad al estar respaldadas por el poder coercitivo; y que sus decisiones sean efectivamente ejecutadas. Así lo entiende el CPP cuando indica que la justicia penal se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes (I.1). La jurisdicción penal común es, entonces, la llamada a zanjar la pugna establecida entre las pretensiones procesales (punitiva del fiscal y libertaria del acusado) dentro del marco de un juicio previo, oral, público y contradictorio (I.2). Ambos asuntos van de la mano porque están relacionados tanto con el órgano que decide como con el escenario y actuaciones, las del juzgamiento, sobre cuya base se emite la sentencia (3931). La idea que descansa en todo esto es que el órgano jurisdiccional cumpla eficientemente su trabajo al hacerse cargo de un juicio en el cual se aseguren sus principios capitales (356)

I.1. Potestad jurisdiccional

El colectivo de órganos que ejercen la potestad jurisdiccional del Estado en materia penal está compuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema, por las Salas Penales de las Cortes Superiores, por los Juzgados Penales, colegiados o unipersonales, por los Juzgados de la Investigación Preparatoria y por los Juzgados de Paz Letrados (16). Detenerse a considerar por qué se ha hecho esta distribución es instructivo, pues permite descubrir que el CPP, inteligentemente, ha querido preservar al máximo la imparcialidad judicial: de ahí que esencialmente diferencie entre los Juzgados de la Investigación Preparatoria, órganos de tutela y de garantías en esta fase, y de control y saneamiento en la etapa intermedia (29, 345 y 351), de los Juzgados Penales, dedicados, más bien, a dirigir el juicio público y a emitir sentencia. Así se evita, pues, que los órganos de juzgamiento se contaminen innecesariamente con intervenciones en

65 actuaciones precedentes al juzgamiento. Con respecto a las Salas Penales Superiores, interesa saber que entre sus funciones más señaladas está la de conocer las apelaciones de autos y sentencias que emitan los Juzgados de la Investigación Preparatoria y los Juzgados Penales (271), y que para resolver impugnaciones de sentencias es admisible el ofrecimiento de pruebas en segunda instancia (422) y la necesaria realización de audiencias de apelación (424). En relación con la potestad de la Sala Penal de Corte Suprema, destaca el conocimiento del recurso de casación interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas Penales de las Cortes Superiores, en los casos previstos por la ley (26). Tratándose de un recurso extraordinario, las causas de procedencia son muy estrictas, esto es, tasadas, aunque discrecionalmente la Sala Penal Suprema puede concederlo cuando lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (427).

137 Los sujetos procesales en el Código Procesal Peruano de 2004

I.2. Competencia

Entendida como la distribución de la jurisdicción entre los diferentes órganos que la detentan, presenta en el CPP criterios territoriales (21), en determinada medida afectados por la ocurrencia de delitos graves y de trascendencia nacional (24, modificado por decreto legislativo 983) que permiten su conocimiento por los jueces de la capital de la República, con prescindencia del lugar de perpetración; y razones objetivas y funcionales relacionadas con determinado tipo de personas (aforados), división de los hechos punibles en delitos y faltas, mayor o

2 La ley 29305 del 22 de diciembre de 2008 ha modificado los artículos 542 y 544, sobre las condiciones para el traslado y el cumplimiento de condenas de extranjeros. 3 Véase el acuerdo plenario 1-2009/CJ-116, fundamento artículo 116 TUO LOPJ, asunto Rondas Campesinas y Derecho Penal. En V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Separata «Jurisprudencia». El Peruano [Lima], año XIX, N° 898, pp. 6551-6554.

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Es correcto decir que la jurisdicción penal se extiende a los delitos y a las faltas, y que invoca como criterios de aplicación los establecidos en el Código Penal (CP) y en los tratados internacionales, aprobados y ratificados por el Perú, conforme con la Constitución (17, 482); de ahí que el CPP destine, por ejemplo, todo su Libro Séptimo (508-566), vigente a plenitud conforme con la ley 286712, publicada el 31 de enero de 2006, a la Cooperación Judicial Internacional, incluida la sección referente a la Cooperación con la Corte Penal Internacional (554). La jurisdicción penal ordinaria encuentra su límite (18), en cambio, frente a los delitos de función militar o policial (173 de la Constitución), cuya esencia reside en la afectación de bienes jurídicos no comunes sino estrictamente castrenses; a las infracciones de la ley penal que cometen los adolescentes (183 del Código de los Niños y Adolescentes); y, he aquí algo muy interesante, aunque poco referido y menos estudiado, a los casos privativos de la función jurisdiccional por las comunidades y las rondas campesinas y nativas (149 de la Constitución)3.

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menor gravedad de los primeros y rol cumplido por los órganos judiciales durante las diversas etapas del proceso (26-30). En esta área, importa anotar que el CPP ha efectuado una terminante diferenciación entre los órganos jurisdiccionales para asignarles a unos la condición de Juzgados de la Investigación Preparatoria y a otros la de Juzgados Penales, de enjuiciamiento y fallo.

I.3. El juez de la investigación preparatoria o juez de garantías

Se trata de una figura novísima (29) que rompe el viejo esquema de la instrucción con dos órganos persecutores: por un lado, el fiscal, desplegando indagaciones preliminares hasta formalizar su denuncia; y, por el otro, el juez instructor o pesquisa a cargo de la llamada «investigación formal» una vez emitido el auto de apertura de instrucción. Esta rémora, propia de los procedimientos sumarios (decreto legislativo 124) y ordinarios (Código de Procedimientos Penales [C de PP] y ley 26689), ha sido cortada de raíz por el CPP, porque para él solo existe un órgano investigador, desde el inicio o noticia criminal, el Ministerio Público (IV.1). En tanto, el juez que participa en esta etapa de pesquisa no se inmiscuye en ella ni cumple la menor tarea de inquirir o indagar, sino que efectiviza su presencia para asegurar garantías y tutelar al justiciable (714), despachar medidas coercitivas o restrictivas de derechos fundamentales y efectuar el control y el saneamiento durante la etapa intermedia del proceso común (29), ello sin perjuicio de practicar, en casos extremos y a solicitud de las partes, prueba anticipada (242).

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Claros ejemplos de estas importantes tareas del juez de la investigación preparatoria se encuentran en lo siguiente: – audiencia de tutela, para subsanar omisiones o dictar medidas de corrección o protección, a solicitud del imputado cuando este considere que sus derechos no son respetados, que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales (714); – expedición de medidas restrictivas de un derecho fundamental en razón de búsqueda de pruebas (2031), como lo son, entre otros, el allanamiento (214) y la intervención de comunicaciones telefónicas o análogas (230); – emisión de medidas de coerción procesal o su cesación (254): por ejemplo, la prisión preventiva (268); – audiencia de control del plazo de las diligencias preliminares de investigación (3342); – procedencia de actos de investigación solicitados por los sujetos procesales interesados y rechazadas por el fiscal; – audiencia de control del plazo de conclusión de la investigación preparatoria, luego de su formalización (343);

65 – control en audiencia del requerimiento fiscal de sobreseimiento (346); y – control en audiencia preliminar de la acusación fiscal (352). Además del resguardo de garantías, a este juez le toca jugar un papel muy activo en el campo de la simplificación procesal o de la descarga de despachos, que haga manejable el número de causas que se ventilan cotidianamente. Por ello, luego de emitida la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria (336), queda facultado para aplicar el principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios (2), para acoger el requerimiento fiscal de un procedimiento abreviado o inmediato (446), que hace innecesaria gran parte de la investigación formal y la fase intermedia, y para aprobar el acuerdo de terminación anticipada al que arriban el fiscal y el imputado, y finalmente para emitir la sentencia condenatoria que recoja el consenso (468).

139 Los sujetos procesales en el Código Procesal Peruano de 2004

Aunque la regla del CPP es que la verdadera prueba se actúa durante juicio y no durante las etapas precedentes, como se ha dejado ver más arriba, existen circunstancias, por lo general sustentadas en razones de urgencia, para anticiparla, actuación que ha de llevarse adelante mediante audiencia conducida por el juez de la investigación preparatoria durante esta fase o en el curso de la intermedia.

La estructura o vía procesal emblemática del CPP es el proceso común (Libro Tercero), compuesto por tres etapas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Si bien entre estas tres fases existe perfecta sincronía, no todas cuentan con igual peso o significado. Por esto, el canon ritual establece que «El juicio es la etapa principal del proceso» (356); es decir, las otras se encuentran claramente a su servicio. No podría ser otro modo. Mientras la investigación preparatoria busca que el fiscal reúna los elementos de convicción que le permitan decidir si formula o no acusación y a la defensa prepararse (321), y la etapa intermedia persigue confirmar o no la procedencia del sobreseimiento (344) o, en su caso, que la acusación tenga base suficiente para ser ventilada y discutida en la siguiente etapa, el juzgamiento ofrece el escenario donde la oralidad y la publicidad plenas harán posible que las pretensiones procesales adversas compitan, litiguen y que, sobre la base de la actuación de los medios de prueba (375-385), el tercero imparcial, es decir, el órgano jurisdiccional, valorando el resultado probatorio alcanzado, pronuncie sentencia absolutoria o condenatoria (398-399). El CPP le confiere la conducción de tan trascendente etapa al Juzgado Penal, organismo que no ha intervenido en las fases anteriores para, de esta manera, acendrar su imparcialidad y dejar que sean los adversarios quienes, mediante la prueba, le lleven información de calidad y busquen alcanzar su convicción en un legítimo juego dialéctico, contradictorio,

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I.4. El juzgado penal y el juzgamiento

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abonado por la igualdad de armas entre acusación y defensa (I.3). Este Juzgado Penal puede ser unipersonal o colegiado, lo cual depende de la entidad de la causa que les competa. Así, los Juzgados Penales Colegiados (28) conocerán materialmente solo de los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años, y se reservarán los demás asuntos para los órganos unipersonales.

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Por lo dicho, no cabe duda de que el éxito del juzgamiento dependerá de la acertada conducción que de esta fase haga el Juzgado Penal, pues habrá de tomar todos los cuidados para que, durante el período inicial, se produzcan los alegatos preliminares o de apertura de la acusación y la defensa; informará sobre sus derechos al acusado, entre ellos el de la libertad de manifestarse sobre la imputación o de no declarar (371); le preguntará si admite ser responsable del delito y la reparación civil; y dará pie, en caso de admisión, a la conclusión anticipada del juicio por conformidad (372). De lo contrario, se abrirá, para las partes o adversarios, la posibilidad de ofrecer nueva prueba y discutir sobre su admisión. Cumplido esto, se iniciará la actuación probatoria con el examen del acusado, si acepta deponer. Luego seguirán los testimonios y el examen de peritos, la introducción de la prueba material, la oralización de documentos y, cuando resulte indispensable, la inspección judicial y la reconstrucción de los hechos (375-385). Durante la declaración del acusado (si ocurre) y los exámenes de testigos y peritos, el juez moderará el interrogatorio y decidirá, paso a paso, las objeciones que se formulen a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (3784), que siempre desnaturalizan la limpieza de los interrogatorios y de los contra interrogatorios, y que demuestran una indebida técnica de litigación oral. Terminada la actuación de pruebas, el juez escuchará atentamente los alegatos finales, de cierre o clausura de las partes (386), así como la autodefensa del acusado (391), y procederá luego a deliberar según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (393, 158), y cuidará de excluir del acervo probatorio la prueba ilícita obtenida con violación de los derechos fundamentales (VIII, 159). El producto de la deliberación judicial ha de ser la sentencia que impartirá justicia en el caso concreto. Esta destacará entre sus componentes la motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y de las circunstancias que se toman por probados o no, así como la valoración de la prueba que la sostiene, e indicará el razonamiento que la justifique (394). Sobre la lectura de la sentencia el CPP trae una novedad que seguramente servirá para reconciliar al pueblo con sus magistrados: se trata de aquellos casos en los cuales, por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora, convenga diferir la redacción de la sentencia.

65

I.5. La imparcialidad judicial: inhibición y recusación

Porque las partes son parciales, el juez debe ser imparcial (I). Este axioma procesal rige el nuevo modelo que, como ya se tiene dicho, intenta no contaminar al Juzgado Penal con actividades precedentes al juicio. Ocurre, sin embargo, que la imparcialidad judicial no es necesaria solo en la oportunidad del juzgamiento, sino desde mucho antes, desde los primeros momentos de la investigación preparatoria y también en la etapa intermedia, porque en esas fases el juez de garantías interviene para tutelar al justiciable o restringir sus derechos fundamentales ante los requerimientos, por ejemplo, del Ministerio Público, y para ejercer control sobre el pedido de sobreseimiento o la acusación. Desde esta óptica, cuando existan razones objetivas que pongan en entredicho su imparcialidad, es deber del juez inhibirse de seguir conociendo el caso (53). La gran mayoría de esas causales son explícitas, como el interés del juez en el proceso, su condición de acreedor o deudor del imputado, la víctima o el tercero civil, etcétera, y una de ellas es abierta: «cualquier otra causa, fundada en motivos graves […]. Si pese a la concurrencia de alguno de los supuestos de inhibición previstos por la Ley, el Juez no se inhibe, las partes podrán recusarlo, dentro de los tres días de conocida la causal que invoquen (54), mientras la incidencia no esté resuelta el Juez cuestionado podrá resolver sobre la libertad o privación de ésta del imputado, así como practicar diligencias urgentes e irrealizables ulteriormente o improrrogables» (56, 52). Entre persecución penal y defensa siempre habrá un conflicto. La regla estipula que el Ministerio Público tiene, entre sus obligaciones, que agrupar objetivamente elementos de convicción que le permitan acusar y probar luego lo acusado, en tanto que establece, a su vez, que la defensa tiene derecho a resistirse y desvirtuar la imputación. He aquí, desnuda, la esencia del litigio que sostienen estos actores del proceso, el que resultaría interminable e injusto si un tercero neutral no se ocupa del respeto al debido proceso y de todas sus garantías, como del pronunciamiento de una sentencia que con justicia y razón condene o absuelva. A nadie debe extrañar, en consecuencia, que cuando se inicia el juzgamiento el juez deba carecer de perjuicios o de ideas preconcebidas, tenga bien abiertos los oídos y los ojos para ser espectador de la actuación probatoria de las partes y recoger su resultado al valorarla.

141 Los sujetos procesales en el Código Procesal Peruano de 2004

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Se leerá entonces solo la parte dispositiva, mientras que el juez o uno de los miembros del colegiado relatará sintéticamente al público los fundamentos que motivaron la decisión. Aquí, con este contacto oral del juez con el pueblo, surge la figura del magistrado docente o maestro, interesado en mejor las costumbres cívicas de sus conciudadanos (3962).

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II . L a d i v i s i ó n d e f u n c i o n e s p r o c e s a l e s c o m o c a r a c t e r í s t i c a r e s a lt a n t e d e l CPP El programa procesal penal de la Constitución desde 1979 estableció las vigas maestras sobre las cuales debía edificarse el nuevo proceso penal o el mecanismo de resolución de conflictos generados por el delito. Transcurridas muchas décadas y varios intentos de reforma, recién con el decreto legislativo 957 (CPP) de 29 de julio de 2004 se han desarrollado estas grandes pautas. Conforme con ellas, no existe proceso penal posible sin la concurrencia de sujetos procesales esenciales como el Ministerio Público, el imputado y su defensa, y el órgano jurisdiccional, encargados de específicas tareas: perseguir el delito, resistirse a la incriminación y fallar, respectivamente, sin admitir interferencias o postergaciones como las que caracterizan al modelo mixto de tendencia inquisitiva, donde el juez toma todas las riendas del caso y devalúa la intervención de los otros actores del proceso. Esta situación es la que finalmente nos ha conducido al estado de crisis e ineficacia crónica del servicio de justicia penal, generador permanente de descontento en la colectividad que se siente cada vez más insegura e intranquila, en los agraviados que no son resarcidos, menos indemnizados, y en los imputados que ven la escandalosa violación del plazo razonable4, circunstancia tanto más dramática cuando se trata de presos preventivos sin condena. Ante semejante debacle, el CPP ha lanzado el reto, en el campo normativo, de una nueva estructura denominada proceso común (Libro Tercero), al que deben sujetarse las causas para alcanzar justicia pronta y cumplida. En el proceso común se ensamblan armoniosamente finalidades y tareas de diversa índole, bajo comando de su respectivo responsable. Así, la investigación preparatoria es entregada al Ministerio Público para que con toda amplitud decida el ejercicio de la acción penal y cumpla con la carga de la prueba, sin perder de vista que, durante esta fase, el juez ejerce tarea de tutela y al imputado se le reconocen derechos esenciales emanados de la presunción de inocencia (II, IX). En la etapa intermedia, gracias a las audiencias de control, se asegura la regularidad del sobreseimiento de lo actuado o el pase de la acusación a la etapa de juzgamiento, mediante la emisión del respectivo auto, cuando no la emisión de sobreseimiento por petición de parte o de oficio al carecer el dictamen fiscal acusatorio de suficiente peso para ingresar al juicio público y oral. En el juzgamiento, lo medular es la actuación probatoria que sostienen las partes ante el tercero imparcial para alcanzar su convicción y lograr que confirme su teoría sobre el caso mediante una condena o absolución. Según se ve, en cada etapa del proceso común los actores cumplen la tarea asignada sin interferencias o invasiones funcionales, porque cada 4 Véanse las sentencias del TC sobre plazo razonable del proceso judicial y de la investigación fiscal: expedientes 3509-2009-PHC/TC. Lima, 19 de octubre de 2009 (Chacón), y 06079-2008-PHC/TC. Lima, 06 de octubre de 2009 (Abanto).

65 uno de ellos tiene su respectiva misión. Normativamente, no hay forma, por ejemplo, de que el juez sustituya al fiscal en la tarea de pesquisa, o que en el juicio la actuación probatoria de las partes sea totalmente reemplazada por la prueba judicial de oficio (385.2). En suma, sin división de funciones procesales, no tendría el menor sentido asignarle al CPP la característica de acusatorio, garantizador y de tendencia adversativa: no pasaría de ser un cuerpo normativo más enfrascado en revitalizar el añoso y fracasado modelo mixto de tendencia inquisitiva, cuya peor expresión es el procedimiento sumario, enemigo jurado de la publicidad y de la transparencia.

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A partir de esta transformación, los fiscales se pusieron en contacto directo con las noticias criminales y las denuncias de parte, y dispusieron, por lo general, la actuación de diligencias urgentes, a cargo de su propio despacho o derivadas a la policía, en lo que se conoce como «fase de investigación preliminar», orientada a recoger los elementos de convicción que les permita ejercitar la acción y formalizar denuncias ante el órgano judicial competente. Es precisamente en este aspecto que la actividad pesquisidora del Ministerio Público se ve afectada porque, no obstante tener vínculo estrecho con la indagación del acontecimiento delictuoso, debe, luego, derivar sus actuaciones al juez para que este las califique y decida si abre o no instrucción y proceda con una investigación formal que, en la mayoría de casos, no hace más que repetir lo realizado preliminarmente. El CPP rompe este esquema y entrega la dirección de toda la etapa de investigación al fiscal, sin admitir interferencias judiciales en la indagación del delito; de ahí que considere al Ministerio Público como titular del ejercicio público de la acción penal, responsable de la carga de prueba y de la investigación criminal desde su inicio (IV).

III.1. La importancia del «fiscal instructor»

Entre las razones más importantes para que el CPP asigne la dirección de la investigación preparatoria al fiscal, contamos con aquella que indica que, en el marco de la distribución de funciones procesales del sistema acusatorio, está proscrito que quien investiga sea a la vez quien decida la causa, como ocurre en el procedimiento sumario. Desde ningún punto de vista es admisible que el persecutor, el actor enfrascado en

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III . E l M i n i s t e r i o P ú b l i c o Condenado al papel de simple opinante por el C. de PP., la Constitución de 1979 y el decreto legislativo 052, trazando un cambio radical lo convirtieron en el órgano civil autónomo encargado de la persecución del delito, de la indagación de los hechos criminales desde su inicio, de la conducción de la policía en este terreno, de la representación de la sociedad durante juicio y de la titularidad del ejercicio de la acción penal.

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indagar la existencia del delito y la responsabilidad, luego asuma la tarea de proceder imparcialmente, juzgar su propio trabajo y pronunciar sentencia. Hace bien el nuevo modelo, entonces, cuando desde el primer momento pone enfrente de la indagación al fiscal, aun cuando se trate de la práctica de diligencias preliminares o actuaciones de investigación urgentes e inaplazables (330.2). De este modo asegura la unidad de la pesquisa, que en ningún momento debe perderse, más aún si luego se emite la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria (336), cuyo tránsito ulterior es lo que permite al fiscal decidir si con los elementos acopiados está o no en condiciones de formular acusación y pasar a la siguiente etapa del proceso común: la intermedia. La clave se encuentra, entonces, en la unidad de la investigación bajo un solo mando, el del fiscal, razón más que suficiente para admitir que las diligencias preliminares son parte de la investigación y que, cuando esta se formaliza, ellas no pueden repetirse, salvo excepciones muy exigentes (337.2), entiéndase rehacimiento por grave defecto o ineludible complementación.

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Razones de eficacia respaldan también la existencia de un fiscal estrictamente abocado a la investigación, pues es en estas circunstancias que puede poner en juego todos los mecanismos simplificadores que el CPP prevé para superar la sobre carga procesal. Es el caso de la facultad que se le reconoce para abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se presentan criterios de oportunidad (2.1), el deber de promover la conciliación entre ofensor y ofendido al proponer acuerdos reparatorios (2.6), el planteamiento de una acusación directa (336.4), el requerimiento de incoación de un proceso inmediato (446) o la petición de una audiencia de terminación anticipada (468). Ahora que se ha instituido plenamente la figura del «fiscal instructor», que se le ha conferido un escenario propio para sus actividades (la investigación preparatoria) y que se le ha liberado de cualquier interferencia en la pesquisa, no existe razón alguna para que la instrucción incumpla el plazo razonable o se adocene en el trabajo rutinario, carente de plan o de estrategia.

III.2. Ocaso del juez instructor: razones para asignar al fiscal la dirección de la investigación

Con el CPP desaparecen varios institutos procesales que no han ahondado la crisis del servicio. Se suprime la figura del juez instructor, quien, completamente alejado de la noticia criminal y de los actos de investigación preliminar, decide abrir o no instrucción y resuelve la situación procesal del imputado sobre la base de papeles o actas, sin escuchar al interesado y tampoco a su patrocinador; desaparece el secretismo informal que obstruye a la defensa bajo la consigna que «solo después de

65 rendir instructiva podrá accederse a los actuados o al expediente» e igualmente se liquida la cultura de innecesaria repetición de las actuaciones efectuadas en sede fiscal o policial. Por esto, no perdemos nada diciéndole adiós al juez instructor, a quien el procedimiento sumario le ha adicionado la tarea incomprensible de sentenciar. En cambio, avanzamos mucho confiriendo la dirección de la indagación al fiscal: así aseguramos su cercanía a las noticias criminales y denuncias de parte, y, en su caso, su presencia en la escena del crimen, esto es, a las fuentes de prueba, evidencias, vestigios, instrumentos, objetos y efectos del delito (326, 329, 330).

145 Los sujetos procesales en el Código Procesal Peruano de 2004

Toda esta información no puede quedar dispersa si no concentrarse en manos de un sujeto procesal como el fiscal para que elabore la estrategia de investigación adecuada al caso. La época del trabajo sin norte, rutinario y burocrático ha pasado. Hoy el CPP reclama un fiscal estratega que, desde el primer instante, programe y coordine con quienes corresponda el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la investigación (65.4) y la progresiva construcción de su pretensión punitiva o teoría del caso.

Luego de mucho tiempo, finalmente, se deja el camino libre para que el fiscal cumpla con su trabajo a cabalidad y realice actos de pesquisa, carentes de carácter jurisdiccional (IV.3), que le sirvan a sus exclusivos propósitos de imputación, afirmación esta que nos permite, a su vez, diferenciar los actos de investigación enfilados únicamente a edificar una pretensión punitiva de los actos de prueba, capaces de soportar y fundar una sentencia, los primeros actuados durante la investigación preparatoria y los otros en el curso del juzgamiento.

III.3. Relaciones entre el Ministerio Público y el juez de garantías

El hecho de que la etapa de investigación preparatoria haya sido entregada, en su dirección y organización, al Ministerio Público no significa que se omitan contrapesos y balances dirigidos a asegurar su regularidad y su conformidad con el debido proceso. Por esta razón el CPP atribuye al juez que interviene en esta etapa funciones de tutela, garantía y control, de manera que cuando el fiscal necesita de una decisión

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Desde el ángulo garantizador es conveniente que el fiscal dirija la investigación porque, al no ser el abogado defensor de la víctima, sino de la sociedad, sus actuaciones se rigen por el principio de objetividad, lo que significa que durante la pesquisa ha de indagar tanto los hechos que acreditan la responsabilidad como los que abonan a la inocencia del imputado (IV.2) y ha de inquirir no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del procesado (61.2). En suma, reunirá los elementos de convicción de cargo y de descargo (321).

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jurisdiccional la requerirá del órgano judicial y motivará debidamente su petición (IV.3). Esta relación fiscal-juez se aprecia claramente en el área de las medidas de coerción, especialmente las personales, como la detención preliminar en casos graves, no flagrantes (261) y la prisión preventiva (268), ninguna de las cuales será concedida al Ministerio Público sin expreso mandato judicial. Otro terreno en el que el órgano jurisdiccional puede ejercer sus potestades de tutela y garantías es el referido a asuntos en que los derechos fundamentales del imputado son desconocidos por el Ministerio Público, o la policía, mediante una audiencia judicial de tutela de la que pueden derivar medidas de corrección o de protección (71.4). Ahora que el nuevo modelo ya no admite la concurrencia de dos órganos investigadores (el fiscal por un lado y el juez instructor por el otro), envueltos ambos en demoras rutinarias y burocráticas, se libera de ataduras al juez para que, de manera eficaz, controle el estricto cumplimiento del plazo razonable, como se aprecia cuando, concluida la investigación, esta situación se posterga por inacción fiscal y se da pie a una audiencia de control de plazo para que el Ministerio Público se pronuncie requiriendo el sobreseimiento o acusando (343).

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Durante la etapa intermedia, el fiscal pierde la dirección del proceso y la asume a plenitud el juez de la investigación preparatoria con dos propósitos, según sea el caso: – controlar la regularidad del pedido de sobreseimiento fiscal, lo que importa que en audiencia se establezca que efectivamente se han configurado las causales del mismo, fácticas o técnico jurídicas (344); y – controlar la acusación para determinar si tiene base suficiente y pasa a la etapa del juzgamiento (352), mediante la emisión del auto de enjuiciamiento (353). El CPP ha redefinido, entonces, las relaciones entre el fiscal y el juez. Ya no se trata de socios comprometidos en la misma tarea de pesquisa, aquejados por idénticas deficiencias (rutina, burocracia, secretismo), sino de sujetos procesales con roles muy bien diferenciados: uno de actuación y operatividad indagatorias, el otro de garantías y control.

III.4. El ejercicio de la acción penal y la titularidad de la carga de la prueba

En el modelo acusatorio, el Ministerio Público reserva para sí, o monopoliza, el ejercicio de la acción penal para con los delitos de persecución oficial (IV.1, 11). Resulta lógico, entonces, que conduzca la investigación desde su inicio para obtener los elementos de convicción que acrediten los hechos punibles y las responsabilidades de sus autores o partícipes (65.1).

65 Una vez que el fiscal recibe la noticia criminal o la denuncia de un acto ilícito, si el hecho reviste carácter delictuoso, tendrá que decidir el inicio de la investigación y dispondrá, por lo general, la realización de diligencias preliminares o pesquisas urgentes e inaplazables, e incluso podrá constituirse en el escenario del crimen para efectuar las comprobaciones ineludibles (329, 330). Tratándose del ejercicio de la acción penal, el fiscal cuenta con varias alternativas: – declarar que no procede formalizar ni continuar la investigación porque el hecho no constituye delito, no es justiciable penalmente o concurre una causa de extinción de la acción; – ordenar la intervención policial para identificar al autor o partícipe del hecho delictuoso; – reservar provisionalmente lo actuado por omisión de una condición de procedibilidad (334); y – siempre que existan indicios reveladores de la existencia de un delito, emitir la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, lo cual afirma que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, en su caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (336).

147 Los sujetos procesales en el Código Procesal Peruano de 2004

Otra manifestación del tema que nos ocupa está representada por el pronunciamiento acusatorio del fiscal durante la etapa intermedia (349): al emitir acusación no solo configura su pretensión procesal punitiva (pedido específico de imposición de pena para el acusado), sino que además ofrece los medios de prueba que actuará en juicio para probar su imputación. Si el fiscal es el órgano de persecución, si dirige sin interferencias la pesquisa, si planifica el acopio de elementos de convicción sobre el hecho punible y sus responsables, resulta obvio que es a él a quien le corresponde probar, asumir la carga de la prueba (IV.1, 155.2) y desvirtuar la presunción de inocencia que favorece a todo imputado (II). Nadie que soporte una incriminación está obligado a declarar sobre los cargos (71), menos a confesar o admitir responsabilidad (160). Para el Estado constitucional, cuando de encontrar culpable a alguien y de condenarlo se trata, es indispensable que la presunción de inocencia del encausado sea desvirtuada a plenitud, más allá de cualquier duda razonable. Con tal objetivo se ha edificado un órgano civil autónomo de investigación,

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Esto último importa el ejercicio público de la acción penal y acarrea dos importantes consecuencias: suspende la prescripción de aquella y elimina la facultad del fiscal de archivar la causa sin intervención judicial (339), lo que no ocurre si antes de emitir esta disposición de formalización se abstiene de ejercitar la acción en razón del principio de oportunidad o de un acuerdo reparatorio (2).

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el Ministerio Público, quien para efectuar su trabajo además cuenta con la invalorable contribución de la policía (IV.2, 60.2, 67.2, 331) y con la colaboración de toda autoridad y funcionario público (322.2). Conviene tener en cuenta que la carga de la prueba no puede ser atendida a cualquier costo por el fiscal, pues encuentra su límite o valladar infranqueable en el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Cuando esto es infringido, surge la prueba ilícita o prohibida y se impone la regla de exclusión probatoria que invalida todo medio de prueba ilegalmente obtenido (VIII, 155.1).

III.5. La dirección jurídico-funcional-fiscal de la labor policial

El Ministerio Público es el único organismo que puede ocurrir ante el Poder Judicial para reclamar que se declare culpable y se sancione a un procesado. Cuando se trata de delitos de persecución oficial o pública, ninguna otra entidad, por más encumbrada que sea, puede desconocer esta vía, ello por la sencilla razón de que todo proceso penal, para ser debido, necesita recorrer una etapa inicial o preparatoria (la investigación) de cuyo resultado dependerá el planteamiento o no de una acusación.

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La Constitución de 1979, felizmente repetida en este punto por la vigente de 1993 (159.4), al diseñar el proceso penal democrático dispuso que el Ministerio Público se encargue de conducir desde su inicio la investigación del delito, a la vez que determinó un cierto tipo de relaciones entre las fiscalías y la policía, e indicó que con este propósito esta última está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Desde la perspectiva constitucional no existe base alguna, entonces, para equiparar los roles de un organismo con el del otro. Es cierto que la pesquisa del delito requiere, casi siempre, la actuación del binomio fiscal-policía, pero de ahí no se puede concluir que la estrategia y el planeamiento de la investigación le competan tanto a la policía como al fiscal, o que existen dos conductores o direcciones. El CPP es terminante. La estrategia es prerrogativa fiscal y de nadie más. El Ministerio Público ordena, cuando corresponde, la intervención policial (65). La policía da cuenta inmediata a la fiscalía de las noticias criminales (60, 331.1), adelanta ciertos actos de investigación urgentes e imprescindibles (67) y formula un informe objetivo que recoja, ante todo, las intervenciones practicadas, y se abstiene de calificar jurídicamente los hechos y de imputar responsabilidades (332). Nada de lo dicho se contradice con la previsión del Código en el sentido de que el Ministerio Público conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la policía (IV2) porque con ello se cubre la misión fiscal dirigente de las actuaciones operativas de la fuerza pública, así como la legalidad o la regularidad jurídica de ellas, con el interés de

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III.6. El rol del fiscal en el juzgamiento

Al ser el juicio público y oral la etapa principal del proceso común (356), habrá que reconocerlo también como el escenario natural de la contraposición de las teorías del caso o pretensiones procesales que traen las partes ante el tercero imparcial u órgano jurisdiccional. Nos referimos a las afirmaciones o a los relatos que ofrecen probar el Ministerio Público y la defensa del acusado, las primeras como expresión de lo punitivo y los segundos de lo libertario. En este terreno, la actividad probatoria descansa esencialmente sobre los hombros de los adversarios en litigio, quienes deberán esforzarse por llevarle al juez información de calidad y por convencerlo para que, valorando la prueba actuada, recaben de él una sentencia de condena o de absolución. Bien apreciadas las cosas y vigente la presunción de inocencia, no resulta equivocado indicar que la tarea más esforzada en el juzgamiento le compete al fiscal. Es quien trae una teoría del caso completa, integral, o una pretensión que debe intentar demostrar fehacientemente, ya que, por el lado del imputado y de su defensor, la actitud puede ser simplemente pasiva o reactiva. Mientras la insuficiencia de pruebas o la duda acarrean absolución, solo la suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales es idónea para sostener una condena (II.1). Y es a esta tarea tan compleja y exigente a la que debe abocarse, con denuedo, el fiscal, con cuidado de llevar eficazmente a la práctica su plan de formulación de alegatos de apertura, interrogatorio de acusado, testigos y peritos, de empleo de la prueba material, de oralización de instrumentos y de alegación de clausura o de cierre.

III.7. El principio acusatorio y la separación de las funciones judicial y fiscal (jurisdicción y acusación)

Según este principio, que a la vez constituye uno de los pilares de la reforma, las funciones de la persecución han de estar claramente separadas de la tarea de impartir o administrar justicia. En el litigio penal no es admisible que la parte que investiga y, en su caso, solicita la declaración de culpabilidad e imposición de pena sea la misma que luego decida el conflicto. El proceso está estructurado de tal manera que el acusador actúa toda la prueba de cargo que respalda su imputación para que, gracias a la inmediación o al contacto del juez imparcial con la prueba, así como al contradictorio, o contraposición o rechazo de la defensa de los cargos, el órgano jurisdiccional valore su resultado y emita sentencia. El juez, en consecuencia, no puede ingresar al juzgamiento prejuiciado o con

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que toda intervención policial esté rodeada de legitimidad y escrupuloso respeto de la ley. Tal el caso de los cuidados que deben tomarse cuando se procede a detener a una persona (259, 263), cuando se registra la escena del crimen o cuando se elabora la cadena de custodia de la evidencia (220.5, 318.1).

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ideas preconcebidas sobre el asunto: tiene que hacerlo completamente libre de cualquier influencia interna o externa que le impida escuchar debidamente a la acusación y a la defensa. Desde este punto de vista, el CPP atribuye la actuación probatoria a las partes (155.2) y muy excepcionalmente permite la prueba de oficio (155.3 y 385), con cuidado de no reemplazar por este medio la actuación de los adversarios en la litis. Gracias a que el juez dirige el juicio sin compromisos antelados con el Ministerio Público o la defensa, y a que su tarea es muy diferente de la de estos otros sujetos procesales, puede asegurar con firmeza la vigencia de los principios que rigen esta fase: oralidad, publicidad, inmediación, contradicción en la actuación probatoria, continuidad, concentración, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y de su patrocinador (356).

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III.8. Postulación de parte y pretensión punitiva

Durante la etapa intermedia, el Ministerio Público configura su pretensión punitiva y la explicita en su acusación escrita (349), sujeta a los controles de la audiencia preliminar (351), de cuyo resultado dependerá si pasa o no a la etapa de juzgamiento. A partir de este momento la fiscalía adquiere la condición de parte, en igualdad de condiciones o armas que la defensa, puesto que ambos sectores postularán en el juicio los relatos que pretenden acreditar ante el juez imparcial. Por esto se les reclama, al iniciarse el juicio, que efectúen sus alegatos de entrada, preliminares o de apertura (371.2), para que quede establecido cuál es el caso y los puntos que se van a debatir y los medios de pruebas admitidos que se van a practicar. Como se ve, la igualdad de armas es una exigencia derivada de la postulación de parte que evita privilegiar la acción institucional del Ministerio Público y menoscabar o dificultar la labor privada de la defensa. El juicio es dirigido por el Juzgado Penal sin haberse contaminado o prevenido por las actuaciones realizadas en las etapas anteriores del proceso, lo que le permite dirigir eficazmente el debate de las partes y dedicarse a valorar la actuación probatoria para luego de deliberar expedir sentencia.

III.9. El principio de objetividad y la labor del Ministerio Público

Se ha dicho que el fiscal no es el abogado de la víctima o del agraviado, sino de la sociedad. Ello quiere decir que al Ministerio Público le interesa sobre manera el esclarecimiento material y la reconstrucción de los hechos, y no siempre una persecución a cualquier costo. La sociedad no solo se intranquiliza cuando el delito queda impune o no es elucidado, sino también cuando las incriminaciones son equívocas o abusivas. Sobre esta base descansa el principio de objetividad de la labor fiscal y así lo entiende el CPP, que tempranamente la hace responsable de indagar los hechos que determinen o acrediten tanto la responsabilidad como la

65 inocencia del imputado (IV.2) o le exige que pesquise las circunstancias que permitan comprobar la imputación y también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado (61.2). Lo mismo puede decirse de la alternativa que el fiscal posee para, una vez concluida la investigación preparatoria, requerir el sobreseimiento del caso (344.2) o acusar (349), dependiendo de la mayor o de la menor envergadura de los elementos de convicción que haya reunido durante la investigación. Hallamos manifestaciones del principio de objetividad que rige la actuación fiscal en su prerrogativa de retirar la acusación en juicio cuando considera que los cargos formulados han sido enervados (387.4), así como en la facultad de impugnar o de recurrir en favor del imputado (405.1.a).

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IV . E l i m p u t a d o y s u a b o g a d o d e f e n s o r Sin defensa no hay proceso. Este axioma jamás debe ser olvidado, pues engarza perfectamente con el principio de presunción de inocencia (II) y el derecho de resistencia ante la persecución penal (IX). A la Constitución y al CPP les importa que al imputado o a la persona que soporta una incriminación, desde que se adelanta contra él siquiera una sospecha de intervención en un evento criminal, se lo reconozca como sujeto procesal rodeado de garantías y escudos protectores, y no como un simple objeto de indagación, infeliz papel al que lo ha reducido, hasta hoy, el procedimiento mixto de tendencia inquisitorial.

Uno de los aspectos más útiles del derecho de defensa que asiste al imputado es el de la información. Para el CPP han pasado al desván de la historia los estilos de trabajo y las técnicas sustentados en el secretismo o en la reserva a ultranza de la investigación. Hoy el modelo garantizador exige que el incriminado sea informado sobre sus derechos y comunicados de inmediato y detalladamente los cargos que se le hace (IX.1). Pero la información no es el único derecho inviolable del citado o detenido por la autoridad, sino que este va aparejado por la obligación de ella de hacerle comprender los siguientes derechos: – a conocer los cargos en su contra o los motivos de su detención, incluida la orden que la contiene; – a designar persona o institución que deba ser avisada inmediatamente de su detención; – a ser asistido en todo momento por un abogado defensor; – a guardar silencio o no declarar; – a no autoinculparse o responsabilizar a sus familiares;

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IV.1. El derecho de defensa: derechos del imputado

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– a que no se empleen en su contra coacción, intimidación, tratos humillantes ni técnicas que induzcan o alteren su libre voluntad; – a no sufrir restricciones ilegales; y – a ser examinado por un médico cuando su estado de salud lo requiera (71). Cuando estas exigencias no son cumplidas, el CPP ha previsto un mecanismo de solución constituido por la audiencia de tutela (71.4) de la que pueden derivarse medidas judiciales de corrección o de protección que atajen los abusos cometidos contra el imputado. Considerando que su declaración es un derecho y no una obligación, esta se rodea del cumplimiento de instrucciones previas (como la comunicación detallada del hecho atribuido, los elementos de convicción y pruebas existentes), de la advertencia de que está facultado a no declarar, de que dicha decisión no se empleará en su perjuicio y de que tiene derecho a la presencia de un defensor de elección o de oficio (87). Otras muestras de respeto por el derecho de defensa que encontramos en el CPP tienen que ver con la oportunidad que se brinda al procesado para que en las audiencias intervenga en último término (8) o efectúe en juicio su autodefensa material (391). En la oportunidad de su apertura, esta etapa presenta al juez informando al acusado de sus derechos e indicándole que es libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos (3713).

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Solo cuando se hayan respetado pulcramente la totalidad de los derechos del imputado y su dicho haya sido recibido libremente y en estado normal de sus facultades psíquicas, ante el juez o el fiscal y en presencia de su abogado, además de la respectiva corroboración de lo declarado, lo que manifieste tendrá calidad de confesión válida (160).

IV.2. Defensa técnica obligatoria e irrenunciable

Ser informado y oído no es suficiente para que el buen servicio de la defensa del imputado opere a plenitud. Dado que el proceso penal es un mecanismo técnico, edificado y regido por normas jurídicas, sujetas a interpretación, el incriminado requiere tener junto a sí un profesional del derecho que, conjuntamente con él, enfrente la delicada tarea de oponerse a la persecución fiscal. La defensa técnica, es decir la del patrocinador, es obligatoria e irrenunciable porque es la única capaz de elaborar una teoría del caso desde la perspectiva libertaria, de intervenir en las actuaciones de investigación, de proponer las de descargo, de generar o participar en los incidentes, de ofrecer y conseguir la admisión de medios de prueba, de alegar y debatir en las audiencias, de formular alegatos y de incursionar en la actuación y en el debate probatorio, premunido de las técnicas de litigación más

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IV.3. Derechos del abogado defensor

Entre los más significativos tenemos los siguientes: – intervenir tempranamente en el patrocinio, desde que el imputado es citado o detenido; – interrogar a su defendido y a coprocesados, testigos y peritos; – asistirse por expertos durante el desarrollo de una diligencia técnica; – participar en todas las diligencias del proceso; – allegar medios de investigación y de prueba de descargo; – presentar peticiones para asuntos de simple trámite; – acceder al expediente fiscal y judicial; – obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado del procedimiento; – ingresar a los penales y locales policiales para entrevistarse con su patrocinado; expresar sus propuestas con amplia libertad; – interponer medios de defensa e impugnar (80). Mientras el C. de PP y el procedimiento sumario no han hecho más que entorpecer la actividad del abogado defensor, al ponerle toda clase de cortapisas y al considerarlo un sujeto procesal molesto o incómodo, el CPP, aplicando una política de transparencia y efectivizando del principio de igualdad, le confiere amplias atribuciones para que planifique su defensa. Le concede así un tiempo razonable con tal fin y, sobre todo, para que intervenga en la actividad probatoria y utilice los medios de prueba pertinentes (IX). Debidamente informado, gracias a la concesión de copias simples de lo actuado, dependerá del abogado defensor, de su arte para manejar las herramientas de la litigación oral, que la pretensión libertaria del imputado prospere y sea confirmada con una sentencia absolutoria. Pasado el momento de la ineficaz rutina, de la escritura, del culto al expediente y del secretismo, el defensor en el nuevo modelo tendrá que consolidar su trabajo sustentado en la oralidad, la publicidad y el régimen de audiencias. Este es el reto para cuyo afrontamiento el CPP concede facultades al abogado defensor, mediante lo cual privilegia su talento y su preparación, y desecha las distorsiones profesionales tan nocivas, como nexos o compadrazgos con magistrados, y las vertientes ilícitas del asunto: el cohecho.

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convenientes. Sin el concurso de un abogado defensor, el imputado no tendría cómo canalizar su protesta de inocencia o de irresponsabilidad, o cómo aprovechar las salidas alternativas y simplificadoras que ofrece el código: quedaría, pues, atrapado en los engranajes de un sistema para él incomprensible.

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IV.4. El defensor de oficio o público

Fuera de los casos de criminalidad organizada y funcionarial, el perfil de nuestra realidad delictuosa está regido por la comisión de delitos de pobres contra pobres. Esta situación ofrece terreno fértil a la operatividad de la defensa de oficio para servir a los imputados que carecen de recursos para designar un abogado de elección, o cuando se presentan circunstancias que reclaman el concurso de un defensor de este tipo para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso (IX.1, 80). Para el CPP, el defensor de oficio no es un sujeto procesal desdeñado o sometido a los designios de fiscales o jueces, un personaje al que se atesta con expedientes a último momento para salvar las formalidades del antiguo juzgamiento. Por el contrario, el nuevo modelo reclama una defensa de oficio o pública institucional, bien capacitada e implementada, cuya labor satisfaga idénticos o mejores estándares de eficacia que la defensa paga. Lo central del asunto reside en buscar que, ante un poderoso Ministerio Público apoyado por la policía, se erija, con equivalente perfil, un auténtico servicio de defensa pública o de oficio.

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V. V í c t i m a y a c t o r c i v i l El CPP ha rescatado a la víctima del olvido en que la tuvo el viejo sistema, la ha vigorizado al afirmar su derecho a la información y participación procesal (IX.3), se ha preocupado porque alcance efectivo resarcimiento e indemnización por los daños que el delito le ha infligido (11), la ha comprendido en el conjunto de sujetos procesales (94) y le ha extendido protección a través de medidas eficaces que fiscales o jueces adoptarán, como el cambio de residencia, la ocultación de su paradero o el uso de procedimientos tecnológicos (por ejemplo, las video conferencias) que conjuren el peligro para su seguridad (247, 248). El agraviado, por el solo hecho de serlo, sin que para ello sea requisito previo constituirse en actor civil, tiene derecho a ser informado del resultado del proceso, a ser oído antes de que se adopten decisiones que importen la extinción o la suspensión de la acción penal, cuando lo solicite, y a impugnar el sobreseimiento y el fallo absolutorio (95). Entre las innovaciones que en este campo trae el nuevo modelo, tenemos: – aun cuando se absuelva o sobresea, el órgano jurisdiccional se pronunciará sobre la acción civil derivada del hecho punible, siempre que ello resulte procedente; – el perjudicado podrá ejercitar dicha acción en sede penal o en sede civil, pero una vez que haya optado por una de ellas no podrá deducirla en la otra vía; – es procedente la nulidad de transferencias cuando el infractor, luego de la comisión del delito, se despatrimonializa o desposee de sus bienes (15, 11.2); y

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Para alcanzar plena participación procesal en el ámbito incidental, de la actividad de investigación y de prueba e impugnar (104), el perjudicado deberá solicitar constituirse en actor civil y ser constituido como tal por el juez de la investigación preparatoria, hasta antes de la culminación de esta etapa (100, 101, 29.1); así podrá colaborar con la elucidación de los hechos y de la intervención del imputado en estos, y probar la reparación civil que pretende (105). En esta última materia, el CPP ha tomado un nuevo camino al estipular que la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso cesa cuando el perjudicado se constituye en actor civil. No escapará al más simple razonamiento que con esto las fuerzas del órgano de persecución serán liberadas para enfocarse en lo que puntualmente les corresponde: investigar el delito, acusar cuando sea el caso y probar lo acusado en juicio, además de recabar del juez imparcial una sentencia condenatoria. VI . C o n c l u s i ó n En suma, para el nuevo ordenamiento procesal penal, edificado según el modelo acusatorio, garantizador y de tendencia adversativa, que hoy rige integralmente en varios distritos judiciales del país6, resulta nítido que sin persecución, defensa y fallo, entendidas como funciones diferenciadas y a cargo de su correspondiente sujeto procesal, no es posible predicar la existencia de un proceso justo, debido y legal, propio de un régimen democrático y republicano al servicio de los ciudadanos. VII . I n t e r r o g a n t e s y c a s o s p r á c t i c o s

VII.1. Sujetos procesales: juez y partes procesales (16-59, 60-113)

A. Raimundo Sujetil Partenón afronta una investigación que, luego de las diligencias preliminares, se ha formalizado por el delito de tráfico ilícito de drogas, en modalidad agravada (297 CP). 5 Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de marzo de 2004, expediente 2488-2002-HC/TC (Caso Villegas). En . 6 Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna, Moquegua, Lambayeque, Piura, Tumbes, Cusco, Puno, Madre de Dios, Cañete, Ica, Cajamarca, San Martín y Amazonas.

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– las asociaciones u organizaciones sociales que, en delitos que afectan intereses colectivos, lesionen un indeterminado número de personas o constituyan crímenes internacionales, tendrán la posibilidad de ejercer los derechos y facultades asignadas a las personas directamente ofendidas (944), lo que en los delitos contra la humanidad implica reconocer a la víctima el derecho a la verdad5, como ocurre en los trágicos casos de desapariciones forzadas que asolaron el país en el pasado conflicto armado interno.

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1. ¿Qué juez tendría que haber intervenido si el fiscal, antes de la formalización, hubiese requerido la detención preliminar judicial de Raimundo? 2. ¿Por qué en el proceso contra Raimundo, hasta antes del juzgamiento, no interviene el Juzgado Penal Colegiado? 3. ¿Qué competencias ejercitaría la Sala Penal Superior en la causa contra Raimundo? 4. ¿En qué supuestos intervendría la Sala Penal Suprema en el asunto de Raimundo? B. La ciudadanía de Trujillo vive mortificada, intranquila e insegura por la proliferación de las extorsiones cometidas por bandas cuyos jefes residen en los penales de la ciudad.

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1. ¿Qué actitud debe tomar el Ministerio Público ante este problema? 2. ¿Cómo ha de entenderse el proceder estratégico del Ministerio Público ante el delito? 3. Luego de formalizada y concluida la investigación contra los extorsionadores, ¿qué tareas asumirá el Ministerio Público? 4. ¿Cuál será la labor central del Ministerio Público en el juzgamiento que se realice contra los acusados por extorsión? C. Eduardo Inculpo Encarton ha sido intervenido por la policía inmediatamente después de asaltar (189 CP) el banco de un poblado muy lejano. Quedó gravemente herido como consecuencia de la detención policial, pues disparó contra sus captores y motivó que estos respondieran. El comisario informa sobre todo lo sucedido al fiscal competente, quien no puede constituirse de inmediato al lugar de los hechos por lo intransitable de la carretera debido a las fuertes lluvias, propias de la estación. 1. ¿Podrá la policía adelantar diligencias de investigación sin orden fiscal? 2. ¿Será válida la declaración que la policía tome a Eduardo sin la presencia del fiscal? 3. ¿Cómo se concretará la dirección fiscal de la labor policial en este caso? D. Manuel Indagón Miradas es investigado por violación sexual de menor de edad, en agravio de su nieto Luis, de 4 años (173 CP). 1. ¿Qué derechos, garantías y escudos protectores asisten a Manuel para afrontar esta grave incriminación? 2. ¿Basta la sospecha contra Manuel para habilitar su derecho a la defensa?

65 3. ¿Cómo compatibiliza la presunción de inocencia, que beneficia a Manuel, con la investigación de los cargos que pesan en su contra? E. Ximena Riqueña Solventa es la agraviada o víctima en un proceso seguido a Luis Uñasqui Larguín por hurto agravado por nocturnidad (189 CP). Tras el juicio, Luis es absuelto. 1. ¿Podrá Ximena apelar la sentencia absolutoria sin previamente haberse constituido en actora civil? 2. ¿Cómo el actor civil es constituido sujeto procesal y quiénes pueden ser considerados como tales? 3. ¿Tendría Ximena la posibilidad de impugnar, si a Luis se le hubiese sobreseído la causa, antes del juicio, al declararse fundada una excepción de improcedencia de acción?

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F. Juan Aspiración Narigel y José Trafison Extranjes constituyen una persona jurídica (Buen Vuelo SAC) dedicada a la exportación de alimentos, cuya representación ejerce Nemesio Representato Asumil. Aprovechando la organización de esta empresa, Juan y José exportan cocaína a Italia, camuflada en barriles de cocona.

G. Pedro Sucial Contamin, aprovechando que trabaja en la tienda de Serapio Comercin Gananciol, vende productos corrompidos, que trae de su casa y mezcla con las mercancías de la tienda. Estos productos son potencialmente nocivos para la salud de las personas (288 CP). 1. ¿Serapio será comprendido en el proceso penal seguido a Pedro? 2. ¿El hecho que se incluya en la causa a Serapio importa la posibilidad de punirlo? H. Matías Amical Suficien sabe que Ricardo Uñasqui Malin enfrenta un proceso penal. Sin embargo, acepta comprarle el inmueble que este construyó varias décadas atrás por un precio algo mayor que el promedio del mercado. 1. ¿Debe comprenderse a Matías en el proceso de Ricardo? 2. ¿Qué determinaciones tomará el juez de la causa a propósito del negocio celebrado por Matías?

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1. ¿Será comprendida en el proceso la empresa de Juan y José? 2. ¿Quién será citado a proceso para representar a la persona jurídica involucrada? 3. ¿Las decisiones judiciales que se adoptasen contra esta SAC revestirán naturaleza punitiva?

Aportes de orden pragmático ante la implementación del nuevo Código Procesal Penal* R ó g e r Y o n R u e s ta / A r m a n d o S á n c h e z M á l a g a C a r r i l l o ** SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. EL NUEVO MODELO PROCESAL POSTULADO POR LA REFORMA.– II. ASPECTOS RESALTANTES EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL NCPP.– III. CONCLUSIONES.

Introducción Una mirada retrospectiva hacia los procesos a cargo de un tremendo juez que resolvía causas con relevancia —o no— penal, y tenía a su izquierda al denunciado y a la derecha a los agraviados, permite apreciar la ausencia del abogado defensor, el fiscal y el letrado encargado de la defensa de los intereses del Estado, si fuera el caso. Ese juez resolvía según su estado de ánimo y la sugerente propuesta de defensa del propio imputado. Por todo fundamento señalaba «es mi criterio», y entonces se tenía que recurrir a la especulación para adivinar a qué había respondido el sentido de su resolución. Ese modelo de proceso inquisitivo, que la mayoría de veces se entrampaba con prejuicios morales que daban cuenta de un Derecho penal de autor —entre varias razones, por quiénes eran o cómo se presentaban las partes (raza, posición social, estatus económico) o cómo ejercían su defensa— estaba resignado a no encontrar la verdad ni a investigar ni reproducir en juicio cómo se habían producido los hechos que impulsaron la realización del proceso. En ese modelo de proceso, no faltaba el juez instructor que señalara que en el Perú todos los ciudadanos gozábamos de libertad provisional. Desde aquella época a la actualidad, mucha agua ha corrido bajo el puente, y ha dejado secuelas a su paso. En nuestro país, recién a inicios de los años ochenta, el Ministerio Público adquirió reconocimiento como institución autónoma. Sin embargo, hasta la fecha no ha podido desmarcarse de la opinión jurídica de la Policía1, pues esta, incluso * El 29 de julio de 2004 fue aprobado, mediante decreto legislativo 957, el nuevo Código Procesal Penal, el cual a partir del año 2006 ha comenzado a entrar en vigencia de manera progresiva en distintas localidades, como es el caso de Huaura, Piura, Lambayeque, La Libertad, etcétera. Su entrada en vigencia en la capital aún no es una realidad, pero se proyecta para el próximo año. ** Yon Ruesta es abogado y profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Armando Sánchez Málaga Carillo es profesor adjunto del curso de Derecho Penal I en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y miembro del Consorcio Róger Yon y SMB Abogados. 1 Ya hemos destacado la problemática por la que atraviesa el desempeño de la función pública de la Policía. Al respecto, mayor referencia en Yon Ruesta, Róger. «Responsabilidad social de un estudio de abogados especializado en materia penal». Derecho PUCP, N° 64, 2010, Lima, p. 337.

ISSN: 0251-3420

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en investigaciones en las que rige el nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP), todavía es renuente a reconocer su rol de apoyo, circunscrito a un nivel estrictamente técnico y no de valoración jurídica de los actos iniciales de investigación que el Ministerio Público le ordena ejecutar. Es común entonces que muchos funcionarios policiales desconozcan la disposición del artículo 332, numeral 2, del NCPP que prohíbe a la policía efectuar, en su informe, una calificación jurídica de los hechos investigados. Otro de los lastres del pasado que aún carga la Policía2 es la tendencia a alcanzar la confesión del investigado3, como si este fuese un objeto de prueba. Con ello, al momento de valorarse el inicio o no de la investigación preparatoria se produce un desfase, pues dicha confesión, en el supuesto de darse, no es la probatio probatissima como era considerada en el sistema inquisitivo. Hoy se requiere que dicha declaración esté corroborada con otros elementos de prueba. De lo contrario, será insuficiente para producir convicción en el fiscal y en el juez. La confesión, además, debe provenir de una manifestación libre, efectuada en presencia del abogado defensor, ante el fiscal y/o juez, por lo que admitir responsabilidad únicamente ante efectivos policiales carece de valor probatorio. Frente a dicho desfase, no es extraño que altos funcionarios de la institución policial hayan expresado su total desconcierto ante decisiones del Poder Judicial de liberar a delincuentes tradicionales que la policía antes había detenido. Ello podría encontrar explicación en el hecho de que la policía, la fiscalía y el juzgado instructor —en las localidades en las que aún rige el sistema acusatorio mixto en el que este último tiene un rol indagatorio en la instrucción— tienen diferentes objetos de investigación. Así, la confesión del investigado tiene para la primera un significado de prueba plena, mientras que para la fiscalía y el juzgado instructor esta resultará insuficiente en la tarea de recoger elementos de prueba que den sustento a la imputación, ya sea para formalizar la investigación preparatoria o para emitir una resolución que evalúe la situación jurídica del investigado. Ante tal situación, la defensa de los delincuentes podrá encontrar vacíos, deficiencias en la diligencias preliminares o graves irregularidades 2 El editorial del diario El Comercio del lunes 9 de agosto de 2010 (A4) destaca que según «los estimados del Instituto de Opinión Pública de la PUCP, en un 75% los consultados en Lima se sienten amenazados por la delincuencia; 64% sostiene que la labor de la PNP en sus distritos es mala o muy mala, mientras que el 57% dice que la labor del Serenazgo es igualmente deficiente». Esta opinión se condice con la falta de un sistema nacional de lucha contra el crimen, ya que «en la práctica si bien cada ministro propuso una salida a la crisis delictiva —el Plan Telaraña, el Patrullaje Mixto, el Plan Distritalización, el Patrullero de Mi Barrio, entre otras—, ninguna tuvo seguimiento […] iniciativas como las que preconizaba el Plan Tolerancia Cero que la comuna de Lima desestimó, no ha vuelto a sustentarse […] El Director de la PNP Hidalgo ha vuelto a proponer hace poco la integración de los serenazgos y la policía, una iniciativa que se ventila desde hace diez años dentro de la llamada municipalización de la seguridad. No obstante, si el problema es nacional; si las bandas dirigen los secuestros desde las cárceles […] (a lo que agregaríamos que los atracos, secuestros y homicidios se están volviendo comunes en la vía expresa) […] y en algunas provincias, los maleantes cobran cupos a sus víctimas, enfrentarlo debe ser un esfuerzo global liderado con el gobierno central». 3 Problema destacado por Cubas Villanueva, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra Editores, p. 281.

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En consecuencia, la institución policial debe acabar por entender que corresponde al Ministerio Público el construir el caso penal y diseñar la estrategia para configurar la imputación necesaria4 en una investigación preliminar, y su rol debe limitarse a prestar apoyo. Únicamente así podrá materializarse, luego, un juzgamiento en el que se evite la impunidad, pero en el que, a la vez, se respeten todas las garantías que resguardan el ejercicio del Derecho de defensa material del imputado, y evitarse así futuras nulidades e indemnizaciones indeseables. I . E l n u e v o m o d e l o p r o c e s a l p o s t u l a d o por la reforma El modelo acusatorio con rasgos adversativos5 recientemente implementado en el Perú deposita en el fiscal, y responde a una clara división de poderes, la función de construir y sostener el caso penal con una imputación precisa de los cargos. Se trata, además, de un proceso en el 4 El profesor Maier enseña que la imputación necesaria se circunscribe a los siguientes términos: «En primer lugar, para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de qué defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación. El núcleo de esa imputación es, según ya se ha observado, una hipótesis fáctica —acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico— atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, es un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento —que se supone real— con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categorías conceptuales. De otro modo, quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le será posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.): tanto es así, que ni una confesión sería teoréticamente posible, si por ella se entiende la afirmación de todos los elementos fácticos de un comportamiento punible, pues la afirmación incondicionada de una imputación que no repose sobre la descripción de un comportamiento concreto se asimilaría a un allanamiento y no a una confesión». En Maier, Julio B. Derecho procesal penal. Fundamentos I. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1996, pp. 553-554. 5 Al respecto, cabe recordar con el profesor Pablo Talavera que «el nuevo Código Procesal Penal peruano asume el modelo procesal penal acusatorio con ciertos rasgos adversativos, que esencialmente descansa en la separación de las funciones de investigar y decidir […] y en los derechos a ser oído, a interrogar y contrainterrogar testigos, presentar prueba de defensa y a tener un juicio justo e imparcial […]. En un modelo acusatorio con rasgos adversativos es consustancial que la prueba se produzca en el juicio, en tal sentido el Código en su artículo 393° ha sido claro al establecer que el juez no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio». En Baytelman A., Andrés y Mauricio Duce J. «Estudio introductorio». Litigación penal, juicio oral y prueba. Lima: Editorial Alternativas, 2005, pp. 14-15.

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en la cadena de custodia de la prueba, que utilizará para alcanzar primero la libertad de su cliente y, luego, la impunidad declarada en resolución firme. Todo ello como consecuencia de una deficiente participación de cada uno de los operadores de justicia encargados del caso.

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que los elementos de prueba son aportados a través de medios que no solo son de conocimiento de la contraparte —llámese defensa—, sino que esta goza de una igualdad de armas para contradecirlos. Corresponde al juez, entonces, verificar que en la investigación preliminar o preparatoria se respeten los derechos y garantías del investigado; luego, el juez sentenciador, previo auto de enjuiciamiento, dirigirá el juicio oral y emitirá sentencia. De este modo, la nueva ley se aleja del proyecto inicial que postulaba un modelo acusatorio e incorporaba rasgos adversativos semejantes a los del modelo chileno, y pretende así que el juez no se «contamine»6 con la búsqueda y aporte de pruebas incriminatorias, como ocurre en el modelo acusatorio mixto.

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Los profesores Baytelman y Duce, respecto del aludido modelo chileno, ya señalaron: El nuevo sistema se orienta a modificar sustancialmente la etapa de investigación, suprimiendo el sumario criminal del sistema inquisitivo caracterizado por el secreto, por estar entregada su realización a un juez de instrucción, por la casi completa exclusión de la defensa y por su centralidad dentro del proceso. Por el contrario, el nuevo modelo de investigación implica la transformación de ésta en una etapa puramente preparatoria del juicio criminal, entregada a los fiscales del Ministerio Público, quienes deberán, con el auxilio de la policía, conducir la investigación de los delitos, realizar las diligencias de investigación y ejercer la acción penal pública, cuando ello proceda. Todo lo anterior bajo la supervisión del juez de garantía, juez unipersonal imparcial distinto de aquel que deberá fallar la causa7.

Aun cuando el contenido material de progreso8 9 no encuentra una medición única, pues es altamente cuestionado si los cambios sociales 6 Ello como postulado abstracto en la línea de que no adopte el rol persecutor asignado al Ministerio Público. Esto no quiere decir que el juez penal no pueda solicitar la actuación de ciertas pruebas que le permitan contar con mejores elementos de juicio para resolver. Desde un punto de vista pragmático y realista, no es posible encontrar un juez apolítico o sin una posición respecto a los acontecimientos sociales. 7 Baytelman A., Andrés y Mauricio Duce J. Litigación penal, juicio oral y prueba. Ob. cit., p. 64. 8 Así lo destaca el profesor Atienza al señalar que «es ciertamente difícil pensar que el nuestro es un mundo mínimamente bien ordenado, un mundo justo […] ¿Cómo no considerar radicalmente injusta una situación en la que se dispone de recursos suficientes —a nivel planetario— para satisfacer las necesidades básicas de todos cuantos lo habitamos, pero la mayor parte de la humanidad carece de lo más imprescindible: uno de cada cinco habitantes del planeta pasa hambre y más de la mitad son pobres? […] Las cifras de la población reclusa son también un índice elocuente del carácter menos deficitario de nuestro ‘orden social’ […] En resumidas cuentas, las sociedades pueden hacerse en diversos sentidos más complejas sin que ello signifique que son más justas; la mayor presencia del derecho, de instrumentos jurídicos, para gobernar la conducta de los hombres en la sociedad no lleva necesariamente aparejado un orden social de tipo superior». En Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Cuarta reimpresión. Barcelona: Editorial Ariel Derecho 2009 [2001], p. 20. 9 Por otro lado, en el ámbito del psicoanálisis, Gutmann y Larussi dan cuenta de que el diario Le Monde había iniciado un gran debate nacional (Francia) respecto del concepto del progreso. En Gutmann, David y Oscar Larussi. La transformación. Barcelona: Editorial Icaria, 2005, p. 42. En nuestro país, el término «progreso» es usualmente utilizado para justificar la implementación de políticas sectoriales, una determinada producción legislativa, nuevos proyectos u obras sociales con gran desconocimiento respecto de si lo que se quiere hacer significa una mejora para la población en relación a lo anterior. Así, en el sector minero, cabe citar el tratamiento del caso de los informales que recogen el oro en los ríos de Madre de Dios y contaminan sus aguas, la agroindustria y la pesca

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Del nuevo texto legal, deben destacarse, entre otros, los siguientes aportes: – Se establece legalmente la interdicción de la persecución penal múltiple. Al respecto, el artículo III del Título Preliminar del NCPP prescribe que nadie será procesado ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; a lo que agrega que este principio rige para las sanciones penales y administrativas, donde el Derecho penal tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo. Se trata de una norma que, sin duda, se enmarca en un proceso penal más garantista y que constituirá una importante herramienta de defensa ante la arbitrariedad. – Se dispone de un marco de principios penales constitucionales que delimitan la actuación de los operadores de justicia. Así, el artículo X del Título Preliminar establece que las normas que integran dicho título prevalecen sobre cualquier otra disposición del NCPP y serán utilizadas como fundamento de interpretación. Ello constituye una herramienta fundamental en la justicia penal y permitirá a los abogados y ciudadanos la posibilidad de ejercer un control efectivo sobre los actos de los operadores de justicia. Cabe destacar que, entre los aludidos principios, se encuentran la gratuidad de la justicia penal, la publicidad del juicio, el derecho a la contradicción, la igualdad procesal, la presunción de inocencia, la prohibición del bis in idem, la legalidad de las medidas limitativas de derechos, los criterios de legitimidad de la prueba y el derecho de defensa, entre otros pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho que nuestra Constitución Política consagra.

industrial. Podría aludirse también el caso del nuevo puerto que se proyecta construir en Ancón o la construcción desmedida y sin planificación ni previsiones en materia de seguridad de edificios en varios distritos de Lima, donde Surco es el destacado por la revista Caretas. En y .

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verificados en la actualidad pueden significar un avance sustantivo respecto del pasado y dar cuenta de un orden social más justo, qué duda cabe que el NCPP está redactado pensando en el estricto respeto a principios como el de motivación de resoluciones en clara atención a un debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, oralidad y publicidad. Asimismo, respecto de la dación de medidas de coerción procesales, la nueva norma limita su aplicación al respeto de los principios de proporcionalidad, prueba suficiente, necesidad y provisionalidad, entre otros. Todo ello, unido a lo dicho respecto de la definida división de roles entre Ministerio Público y Poder Judicial, postula un cualitativo avance respecto del modelo acusatorio mixto.

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– Se establece un catálogo claro de las atribuciones de la Policía Nacional del Perú, así como su sometimiento a la autoridad del Ministerio Público. El artículo 60 del NCPP establece que la Policía Nacional del Perú está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Cabe destacar que los artículos 67 y siguientes del NCPP permitirán al ciudadano distinguir las funciones y atribuciones de la Policía y del fiscal, así como estar alertado respecto de para qué se dirige a una autoridad u otra, conociendo mejor sus derechos ante cada una. Debe destacarse, también, la obligación que el NCPP, en su artículo 71, impone a jueces, fiscales y policías de hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene derecho a conocer los cargos formulados en su contra. Ello constituye pieza clave en el ejercicio del derecho de defensa del imputado y permitirá, sin duda, evitar el secretismo tan difundido actualmente en la investigación policial. Se trata de un importante paso en el desarrollo legislativo del postulado teórico de la imputación necesaria formulado por el procesalista Julio Maier y explicado líneas arriba. – El artículo 16 del NCPP delimita las funciones de los órganos jurisdiccionales, y distingue los juzgados de la investigación preparatoria, cuya actuación se circunscribe a garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las partes durante dicho estadio procesal, de los juzgados penales encargados del juicio oral y resolución de la causa. – Fundamental aporte del NCPP es, sin duda, la regulación de las costas procesales. Al respecto, el artículo 497 es claro al establecer que toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente de ejecución establecerá —previa motivación— quién debe soportar las costas del proceso. Cabe destacar que las costas podrán estar constituidas, según establece el artículo 498, por las tasas judiciales, los gastos judiciales durante la tramitación de la causa y los honorarios de los abogados de la parte vencedora, así como los de los peritos de parte. – También debe destacarse la nueva regulación de la cooperación judicial internacional, a la cual se dedica el libro séptimo del NCPP, actualmente en vigencia en todo el país. Se trata de un fundamental aporte a la práctica judicial nacional, y debe hacerse especial referencia a la exhaustiva regulación de los procedimientos de extradición —ya aplicados al caso del ex presidente, hoy condenado, Alberto Fujimori Fujimori—, las normas de asistencia judicial internacional que permitirán un más efectivo intercambio de información entre aparatos de justicia de diversos países y la recuperación de dinero del Estado sustraído ilegalmente y depositado en cuentas del exterior (como ha acontecido en diversos procesos de la justicia anticorrupción).

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Es por eso que debe aplaudirse la redacción y promulgación del NCPP que, como vemos, incorpora elementos fundamentales de cara a la materialización de un proceso penal enmarcado en los límites constitucionales. Ahora bien, consideramos que es nuestra responsabilidad, como partícipes del sistema procesal penal, que dicho entusiasmo vaya acompañado de una seria preocupación por la adecuada materialización de la nueva normativa, y que se llame la atención al responsable de su aplicación: el Estado. Como modesto aporte, algunas observaciones surgen de cara a la implementación del NCPP, las cuales esperamos sean recibidas como crítica constructiva con ocasión de su aplicación. Estas observaciones se formulan anhelando que las instituciones procesales se materialicen adecuadamente en la compleja realidad judicial peruana. II . Aspec tos resaltantes en la implementación d e l NCPP

II.1. Aspectos generales

Para abordar la problemática de la aplicación del NCPP, deben atenderse como mínimo a dos aspectos. Por un lado, deben considerarse los presupuestos de la reforma en cuestión, es decir, cuál es la base (institucional, social, judicial, etcétera) que permitirá su implementación. Por otro lado, deben evaluarse los actos propios de la reforma, lo que involucra, principalmente, la formación y conducta de quienes la apliquen (operadores) y de todos aquellos a los que se dirige la reforma (usuarios). Respecto del primer punto, al seguir al profesor Kai Ambos, debe tenerse en cuenta que «la independencia real del poder judicial es un presupuesto 10 Así, según da cuenta el catedrático de la Universidad de Göttingen «la ‘estatización’ del proceso penal que se produjo en la Edad Media y que supuso la implantación del proceso inquisitivo, en aquel momento trajo consigo importantes avances respecto del anterior modelo acusatorio privado». En Ambos, Kai. Fundamentos y ensayos críticos de Derecho penal y procesal penal. Lima: Palestra Editores, 2010, p. 156.

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A lo anterior, debe sumarse el destacable esfuerzo desplegado por el Ministerio Público en la implementación del NCPP. Sin embargo, es necesario proyectar de un modo pragmático los alcances de la nueva legislación procesal a fin de que no constituya una mejoría formal. En esa línea de pensamiento, no debe olvidarse que el propio modelo inquisitivo —en su tiempo— significó un avance respecto de la justicia impartida por los propios particulares10 (cabe recordar la utilización de armas de fuego en el lejano oeste o el batirse a duelo como formas de alcanzar la justicia con propia mano). Debe tenerse, además, en cuenta que el modelo inquisitivo constituyó una mínima reforma en comparación con la que se ambiciona aplicar con el NCPP, lo que exige para esta última una mayor atención, así como mayor exigencia a sus operadores y usuarios.

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fundamental para el éxito de una reforma […] el mejor Código no sirve para nada si con la reforma del Código no se hacen los ajustes necesarios en la organización judicial para hacerla compatible con el nuevo sistema»11. Entendida desde su razón de ser, la independencia judicial, para el profesor Maier, es «la necesidad de garantizar que los conflictos entre los ciudadanos, y entre ellos y el Estado, sean resueltos conforme a la ley por jueces ‘justos’, mediante un juicio ‘justo’ —valgan las redundancias—, para evitar concebir la justicia como una mera manifestación del poder auctoritas»12. Es decir que la independencia judicial, presupuesto de la reforma, no se configura a partir de la promulgación de una ley, es más, ni siquiera existe cuando el juzgador aplica la ley existente. Solo existirá independencia judicial, y podrá hablarse de una real reforma procesal penal, cuando existan aplicadores del Derecho que emitan decisiones justas. Y el término justicia no debe ser entendido de manera abstracta13, sino que debe tener un asentamiento concreto en la solución de conflictos jurídicos a partir de instrumentos jurídicos, y debe tener en cuenta la realidad social en la que se enmarcan y dejar de ser una mera manifestación del poder. Respecto del segundo punto, estrechamente vinculado al primero y cuyo análisis es imposible de separar, debe acordarse con el profesor Kai Ambos en que las reformas legales del proceso penal, a las que no es ajeno el caso peruano, le han dado prioridad a la oralidad en los procedimientos, a los institutos de aceleración o culminación procesal anticipada y hasta a mecanismos de privatización de la justicia. Sin embargo, […] este tipo de medidas no se pueden adecuar únicamente con leyes formales, sino también con estudios claves sobre su conveniencia y su compatibilidad frente a sistemas legales que tradicionalmente han operado con supuestos históricos distintos, en los que la iniciativa privada en la administración de justicia o la liberalización de los conflictos a las partes con una mínima intervención estatal puede ser observada con profunda desconfianza, por las consecuencias de desigualdad en la aplicación del Derecho14.

Es decir que la reforma procesal penal implica un cambio en el sistema, y la instauración de nuevas formas y contenidos en la resolución de los conflictos penales. Por ello, su mera materialización en ley no resulta 11 Ambos, Kai. «Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina». En Fundamentos y ensayos críticos de derecho penal y procesal penal. Ob. cit., p. 475. 12 Maier, Julio B. J. «Dimensión político-jurídica de un Poder Judicial independiente». En El proceso penal contemporáneo. Lima: Palestra, 2008, p. 743. 13 Así lo destaca el catedrático Atienza cuando señala que «[…] la justicia viene a ser, pues, algo así como el valor jurídico por antonomasia; si se quiere, una aplicación de la moral al campo del derecho. No es, desde luego, el único valor jurídico, pero puede considerarse como un valor de totalidad, de manera que afirmar que un determinado derecho es justo viene a ser una forma sintética de decir que satisface una serie de valores como la igualdad, la libertad y la seguridad. Éstas últimas no son, sin embargo, nociones simples, […]». Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Ob. cit., p. 173. 14 Ambos, Kai. «Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina». Ob. cit., p. 476.

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Pero no solo se requerirán estudios sobre la compatibilidad de la reforma frente al sistema legal tradicional, sino que será necesario un cambio de mentalidad en los agentes de la reforma. Pero ¿qué implica dicho cambio de mentalidad? ¿Se trata acaso de un mero proceso de conocimiento de la nueva ley? ¿Es que acaso la implementación de un nuevo sistema procesal penal a partir de la promulgación y puesta en vigencia de una ley (léase NCPP) generará dicho cambio? La respuesta es evidentemente negativa, toda vez que mientras que existan graves deficiencias y carencias de todo orden (académicas, formativas, económicas, éticas, etcétera) en el sistema de administración de justicia y en sus operadores, dicho cambio no pasará más allá del bien intencionado discurso o de la mera declaración de principios. Y es que los especialistas en Derecho penal y procesal penal se han esforzado en señalar que este nuevo modelo de sistema procesal de justicia implica un cambio de mentalidad sin explicar qué significado tiene, cómo se alcanza, cómo se ejercita ni qué pasos prácticos deben darse para llevarlo a cabo. Más aun, cuando este debe implicar, siguiendo a Nino15, que el razonamiento jurídico no es autónomo sino que finalmente se encuentra comprometido por la moral, y se rechaza con ello a lo puramente formal en alusión, a la exclusiva utilización de la lógica16 como razonamiento jurídico. No hemos encontrado cursos prácticos o talleres que den cuenta del alcance de este cambio de mentalidad. Las diversas conferencias organizadas en distintas ciudades de nuestro país, a lo sumo, se han limitado a mostrar a varios profesionales como «expertos en el Nuevo Código Procesal» que dictan cursos y conferencias en los que se registra un gran contenido memorístico para dar a conocer el articulado del NCPP, mas no enseñan cómo se puede implementar, en la tarea diaria del operador de justicia, una argumentación, ya sea en los términos de Hart, Dworkin, Neil MacCormick, Carlos Nino, Ferrajoli, Atienza o el tradicional Larenz17. El aprendizaje de sus postulados, y no la mera lectura de sus textos, resulta sustantivo para argumentar18, durante los distintos avances del 15 Citado por Atienza, Manuel. El Derecho como argumentación jurídica. Barcelona: Editorial Ariel, 2006, p. 177. 16 Respecto de la función de la lógica formal, el profesor Atienza señala que «la lógica no refleja cómo de hecho argumentamos, pero nos da moldes con los que reconstruir esa argumentación, una vez que ha tenido lugar (y moldes que nuestros argumentos pueden seguir). Desde el punto de vista de la lógica deductiva la mayor parte de los argumentos que efectuamos en la vida cotidiana (y en el derecho) son entimemáticos, esto es, no explicita todas sus premisas. La lógica deductiva es un método para hallar las premisas que faltan y, en consecuencia, para controlar la calidad de los argumentos, pues nos lleva a plantearnos la cuestión de hasta qué punto esas premisas implícitas son o no aceptables». En Atienza, Manuel. El Derecho como argumentación jurídica. Ob. cit., p. 180. 17 Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. Segunda edición. Barcelona: Editorial Ariel, 2001. 18 El profesor Atienza destaca que «el estado de derecho, ofrece mayores oportunidades para la argumentación que cualquier otro tipo de organización de poder […] estado de derecho es el

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suficiente, sino que debe atenderse al proceso de implementación de las leyes reformadas, más que a la ley en sí misma.

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proceso penal, y tiene seria implicancia no solo en la actividad de los abogados litigantes, sino también en los operadores de justicia (entre los que se incluye a los fiscales), donde alcanza incluso a la instancia legislativa. Se trata de un conocimiento que es estrictamente práctico, puesto que implica aprender, esto es, incorporar y aplicar en la labor diaria reglas de interpretación que superan lo estrictamente formal (lógica deductiva) y que recogen valoraciones sociales asentadas en la moral, según lo resalta Dworkin. El profesor Atienza destaca un nuevo rol para el Derecho desde el enfoque argumentativo:

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[…] que consiste en ver el derecho como un intento, una técnica, para la solución de determinados problemas prácticos. Se trata de una visión instrumental, pragmática y dinámica del derecho que presume, utiliza y, en cierto modo da sentido a las anteriores perspectivas teóricas (refiriéndose al enfoque estructural, sociológico y valorativo) y que conduce en definitiva a considerar el derecho como argumentación […]19.

De forma tal que se de un razonamiento jurídico que muestre cuál es el motivó, o cuál es la finalidad, que se pretende alcanzar con una determinada decisión. Siguiendo a Atienza, «el razonamiento jurídico no explica sino justifica decisiones». De esta forma, la argumentación implica conocer cómo combinar las concepciones formales, materiales y pragmáticas. Sin embargo, ha sido muy común recurrir únicamente a la concepción formal (léase lógica deductiva) para la resolución de casos fáciles, lo que no implica que no deban estar presentes las otras dos concepciones también para estos casos. Generalmente, se recurre a la concepción formal para casos fáciles y, como pendiente resbaladiza, se ha caído en el imperialismo de la lógica formal como única y mejor forma de argumentar. Otro de los aspectos que hay que implementar en la práctica del NCPP radica en disponer de herramientas para interpretar20, y recurrir a sometimiento del estado, del poder a la razón y no de la razón al poder […] argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o reflejar. Esa actividad puede ser muy compleja y consiste en un número muy elevado de argumentos (de razones parciales), conectados entre sí de muy variadas formas […]». A ello agrega que «embarcarse en una actividad argumentativa significa aceptar que el problema de que se trata (el problema que hace surgir la argumentación) ha de resolverse mediante razones que se hacen presente por medio del lenguaje […] oral o escrito. Argumentar supone, pues, renunciar al uso de la fuerza física o de la coacción psicológica como medio de resolución de conflictos». En Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Ob. cit., pp. 258-259. 19 Ibíd., p. 252. 20 Según el profesor Atienza (ibíd., pp. 268-272 y 312), «[…] interpretar significa algo así como entender, atribuir un sentido a alguna entidad que no sea un objeto natural (y de ahí que se pueda hablar de interpretar a propósito de acontecimientos históricos, de comportamientos o de textos); en el otro la interpretación hace referencia a la atribución de un significado a un texto problemático, esto es a un texto cuyo significado es dudoso». De ahí que filósofos hermenéuticos como Dworkin señalen que la interpretación consiste en la siguiente óptica «el derecho no es simplemente algo dado a priori en las leyes, en las sentencias, etc. (eso serían más bien las fuentes del derecho), sino la practica consistente en atribuir sentido a esos materiales […]». De forma tal que el proceso concluya con una solución que aspire a la justicia o, en palabras de Atienza, «en términos más modestos y más realistas: la lucha contra la injusticia».

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El aludido cambio de mentalidad surge de una planificación sistemática multisectorial y nacional que compromete el nivel formativo educacional (universitario, Academia de la Magistratura, talleres de preparación o reforzamiento, etcétera), lo que no se ha verificado en ninguna de las sedes en las que ya se aplica el NCPP ni en las que se aplicará próximamente. Llama la atención que los cursos de la Academia de la Magistratura se hayan centrado en convocar a profesionales que hablen y dicten temáticas referidas a las instituciones del NCPP sin que se asuma una metodología o modelo educativo que —vía práctica— permita a fiscales, jueces y abogados en general prepararse (ensayar) respecto de cómo será su participación en este cambio de mentalidad. Al respecto, el profesor Kai Ambos es muy claro al detectar como uno de los problemas estructurales básicos en los sistemas procesales latinoamericanos21, entre los que se encuentra el nuestro, la tendencia a recurrir a enunciados y a sustentar el éxito en la aplicación de una reforma en base a la «calidad» de dichos enunciados. Así, señala que una simple enumeración de los principios «puede resultar insuficiente, sobre todo si en el resto del texto existe[n] varias normas que parecen inspiradas, más bien, en el sistema tradicional inquisitivo»22. Y va más allá al cuestionar que «aparte de los aspectos propiamente normativos basados en la misma propuesta legal de reforma siempre surge la pregunta más bien fundamental cuando se puede realmente hablar de una verdadera reforma. Ciertamente se requiere más que el mero texto legal […]»23. Y a renglón seguido, apunta un aspecto fundamental que se puede resumir en una pregunta trascendental, que es la que 21 Existen otros problemas estructurales en nuestros sistemas procesales, que deben ser tomados en cuenta como determinantes del éxito en la implementación de la reforma. Uno de estos problemas, explicados por el profesor Kai Ambos, es la relación entre Policía y Ministerio Público, ya que «a pesar de que el Ministerio Público tiene normativamente la función de controlar las actuaciones de la Policía, sobre todo en lo que se refiere a las garantías del imputado, no es un secreto que, en la realidad, la investigación es desarrollada por entero por la Policía, que es quien, finalmente, recoge y presenta las pruebas principales del caso». Ante ello, resulta necesario afianzar el control de los actos de la Policía y, básicamente, transferir «el control administrativo o disciplinario de la Policía, tradicionalmente ejercido por el Ministerio del Interior […] al Ministerio Público», donde la solución orgánica más clara es la creación de una policía judicial subordinada al Ministerio Público. Otro problema estructural consiste en el nivel de participación de la víctima en el proceso penal. Destaca el profesor Ambos que «hasta ahora no ha sido suficientemente desarrollad[a] […] la posibilidad de permitir la participación de personas jurídicas u ONGs [sic] en el proceso, representando intereses colectivos en casos de bienes jurídicos de la misma entidad». En Ambos, Kai. «Procedimiento normal y abreviado en el proceso penal alemán y los proyectos de reforma sudamericanos». En Fundamentos y ensayos críticos de Derecho penal y procesal penal. Ob. cit., pp. 435-436. Otro problema estructural, al que también hace referencia el profesor Ambos es la compleja relación entre el Ministerio Público y el juez en la fase de la investigación, donde es preferible el modelo de un Ministerio Público como investigador que un juez de instrucción, esto incluso desde una perspectiva utilitarista, ya que no es posible encontrar que el mismo funcionario público pueda desdoblarse en dos tareas procesales como son investigar y aportar pruebas de cargo y también sentenciar guardando un perfil objetivo. Véase más en Yon Ruesta, Róger Erik. «Responsabilidad social de un estudio de abogados especializado en materia penal». Derecho PUCP, 2010, Lima, p. 341. 22 Ambos, Kai. «Procedimiento normal y abreviado en el proceso penal alemán…». Ob. cit., p. 436. 23 Ibíd., pp. 436-437.

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diversos métodos y teorías que, entre otros aspectos, permitan detectar las falacias de orden formal, material o pragmático.

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debe guiar nuestro examen, «¿cuáles son los actores principales de la reforma?»24. Se trata, evidentemente, de los operadores de justicia (policía nacional, fiscales y jueces), así como de los usuarios de los sistemas de justicia (abogados defensores, abogados del Estado y la ciudadanía que ve aspectos fundamentales de sus vidas sometidos a las decisiones de los aparatos de justicia).

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Respecto de los operadores de justicia, señala el profesor Kai Ambos que: […] si bien el sistema de concursos para ingresar al Poder Judicial o al Ministerio Público puede funcionar como filtro, la demanda siempre depende de la oferta. En otras palabras: si un Poder Judicial o Ministerio Público estatal, nacional o federal necesita un cierto número de jueces o fiscales va a tener que seleccionar entre los que se presentan y ellos son producto del sistema universitario. La calidad de los operadores depende fundamentalmente, entonces, del nivel del sistema universitario, de la formación que reciban los estudiantes de Derecho en las universidades del país. Si este sistema no es capaz de producir egresados bien formados, es decir, juristas que no solamente sepan de memoria todas las normas de sus códigos, sino que también conozcan y entiendan los conceptos teóricos que están detrás, los métodos de argumentación jurídica, algo de la Ciencia jurídica y su Dogmática así como de la investigación científica, cualquier reforma estará condenada al fracaso por falta de actores capaces de implantar las nuevas ideas y doctrinas25(subrayado nuestro).

El NCPP plantea, entonces, un reto crucial: la formación de los operadores de justicia. Y, aquí, la universidad desempeña un papel fundamental, pues si el Estado no la incorpora a la reforma, no se podrá contar con operadores formados para ejecutarla. Cabe señalar que la reforma en la educación no solo debe conllevar aspectos de forma, sino que debe incidir en qué se enseña y quiénes enseñan, que son abogados litigantes y muchas veces jueces y fiscales. Es importante, además, ver qué perfil de estudiante se está formando. Por ejemplo, la práctica de simulación de juicios es una manera de anticiparse a la forma cómo se desarrollará el modelo proceso. Ahora bien, esto es insuficiente, puesto que, además de aprender cómo es la mecánica del juicio oral, es importante que el estudiante esté bien formado y con contenidos claros, no solo de conocimiento sino también de principios. Cabe advertir que ninguna aspiración de cambio de mentalidad «propagandizada» incide en plantear la atención de problemas estructurales, como son la corrupción de los operadores de justicia y su incidencia en la inseguridad ciudadana —resulta gráfico que hasta hoy no se sepa 24 Ibíd., p. 437. 25 Ambos, Kai. «Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina». Fundamentos y ensayos críticos de Derecho penal y procesal penal. Lima: Palestra, 2010, p. 477.

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No han faltado voces que, frente a la reforma procesal, se han pronunciado para destacar que todo es «lindo y maravilloso» porque el nuevo proceso penal, al establecer plazos más cortos y perentorios, ya no tendrá impunidad, y nos hace recordar a aquellas otras que, respecto de la corrupción, señalan que esta se encuentra en todos los ciudadanos —al no respetar una cola de personas, el lugar prohibido de aparcar el carro o las luces de tránsito— e invitan amablemente a que cada uno aporte «su granito de arena» y evalúen cada paso de su comportamiento frente al respeto de las reglas mediante la autoreflexión. Pecaríamos de ingenuidad si es que no nos damos cuenta que, con esas frases, se proponen no mirar y, menos aun, criticar los groseros casos de corrupción. Se invita entonces a hacer nada, pues como todos somos corruptos, solo queda resignarse; y, por último, como no se puede aspirar a vivir sin corrupción, habrá que ser condescendientes con los que cometen delitos y desempeñan función pública (de ahí que muchos aspiren tan solo a que los funcionarios «roben», pero que hagan obras). Especialmente en un proceso de reforma, debe tenerse cuidado con discursos que, si bien complace escuchar, camuflan y justifican los actos de corrupción. Oído a la música. Todos estos problemas acompañarán la implementación del NCPP. Si se anhela el éxito de la reforma, es necesario señalarlos, comprenderlos y enfrentarlos. Por ello, resulta cuestionable que no se vinculen estos problemas estructurales a la reforma procesal y que no encontremos voces que evalúen la nefasta incidencia de los primeros en la segunda. Un simple ejemplo permite comprender el cuestionamiento: que el NCPP establezca plazos más breves y perentorios no es garantía de que los corruptos no vayan a desplegar sus tentáculos. Así, el primer párrafo del artículo 144 del NCPP establece que el vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la ley —en un país en el que se promulgan leyes según coyuntura política o de alarma social, así como la abundante producción legislativa para incrementar las penas— permita prorrogarlo. Pero, además, si un operador no respeta el plazo, la consecuencia no es la nulidad de la actuación procesal, sino una medida disciplinaria, lo que deja abierta la posibilidad de su incumplimiento.

II.2. Aspectos específicos

Sin perjuicio de destacar la importancia gravitante de atender los aspectos generales de la reforma ya anotados (independencia judicial,

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quién, ni cómo, sustrajo los medios de prueba del caso BTR—, la deficiente formación académica de los operadores, el magro presupuesto para dotarlo de una adecuada infraestructura y la constante presión política por alcanzar resultados efectistas o pretender influir en las decisiones judiciales.

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compatibilidad con el sistema judicial tradicional, cambio de mentalidad, formación de los operadores de justicia y de los usuarios del sistema de justicia, corrupción), cabe puntualizar tres problemas específicos con relación a la implementación de los dispositivos del NCPP:

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Un primer problema que merece atención es la incorporación de peritos al staff del fiscal encargado de la investigación preparatoria. Si bien la tecnificación de la investigación preparatoria es un objetivo deseable, ya que permitiría brindar al investigador mayores herramientas para sustentar su valoración jurídico penal del hecho sometido a indagatoria, lo cierto es que plantea también graves dificultades. Al respecto, debe considerarse la situación actual de los peritos de oficio, que actúan a nivel judicial. Al no existir un fondo estatal que permita cubrir sus honorarios, la «solución» conlleva a que la parte «beneficiada» por el dictamen pericial se haga cargo de los mismos. Esto no es más que una puerta abierta a la corrupción y la parcialidad de quienes —como técnicos— debieran emitir una opinión experta y objetiva. Ante dicho escenario, el nuevo sistema procesal penal, que incorpora a dichos peritos —que, sin duda, serán los mismos funcionarios del proceso actual— al staff del fiscal de la investigación preparatoria, enfrenta dos grandes retos. Por un lado, la incorporación de los peritos al presupuesto público implica que los sueldos serán los de un funcionario público, lo que evidentemente no cubrirá sus expectativas, que antes se veían saciadas por la intervención de un particular. La consecuencia lógica de esto es que dicha intervención continuará existiendo en desmedro de la imparcialidad del técnico. Por otro lado, es necesario poner atención en que, según el nuevo Código Procesal Penal, el fiscal de la investigación preparatoria tiene un plazo máximo de seis meses para realizar y concluir su indagatoria, pero la realización de una pericia implica, en efecto, por lo menos cuatro meses de trabajo; por lo que en un escenario ideal —en el que exista un suficiente número de peritos para realizar la labor pericial en el plazo indicado—, el fiscal tendría poco tiempo para llevar a cabo las diligencias mínimas para al establecimiento de la teoría del caso (declaraciones, ratificaciones, inspecciones, etcétera). Un segundo aspecto que debe ser tomado en cuenta es que el nuevo Código Procesal Penal imprime una tónica diferente a todos los estadios del proceso, pero, en especial, al juicio oral, que hace honor a su nombre al incorporar claros elementos de oralidad y al dejar en un segundo plano a las tradicionales herramientas escritas. En ese marco, el nuevo juicio está guiado por el interrogatorio y el contrainterrogatorio, con los que cada parte (fiscal, procurador, abogado defensor) pretende exponer y sustentar su teoría del caso ante el tribunal o juez sentenciador. Es entonces la escena jurídica (juicio oral), expuesta en tiempo real ante el juzgador, la que determinará la decisión judicial y ya no la

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Sin duda, la oralización del proceso penal es un escenario que se anhela, ya que imprime al juicio de un debate jurídico en el que la argumentación y la actuación probatoria darán sustento a una decisión jurídica, y deja de lado las soluciones formales, legalistas y de mera corroboración de papeles. Será ahora la versión del abogado, confrontada y corroborada con actuaciones probatorias directas e inmediatas —incorporadas al proceso mediante las técnicas del interrogatorio y del contrainterrogatorio— las que determinarán la decisión judicial. Entonces, es la teoría del caso el centro del juicio: […] la teoría del caso es un ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo […]. La cultura inquisitiva ha operado tradicionalmente como si tal sillón no existiera. Como si fuese posible para los jueces observar la prueba desde ningún punto de vista. Pero esto no es posible. O nosotros proveemos al tribunal de un punto de vista convincente, o nuestra contraparte lo va a hacer, o, en fin, los jueces lo van a adquirir por su propia cuenta de un modo y con resultados imprevisibles para nosotros […] el punto es que el profesionalismo de un litigante pasa precisamente por ofrecer a los jueces la mejor teoría del caso posible dada la prueba disponible. Una vez que se tiene una teoría del caso, la regla es casi absoluta: mi teoría del caso domina todo lo que hago dentro del proceso —particularmente dentro del juicio— y nunca, nunca, nunca, hago nada inconsistente con mi teoría del caso26.

Sin embargo, no podemos soslayar que dicho nuevo panorama –para el caso peruano- plantea serias dudas acerca de su efectiva materialización. En primer lugar, cabe preguntarse si es que contamos con un cuerpo de fiscales capacitados para la efectivización del nuevo modelo. Es frecuente enfrentar el malestar de los funcionarios del Ministerio Público, quienes a pesar de querer asumir el reto del nuevo modelo, carecen de una preparación seria y efectiva. Evidentemente, el «tomar conocimiento» de cómo está funcionando el sistema procesal penal en países vecinos, asistiendo como espectadores a audiencias reales o simuladas no es suficiente, ni siquiera constituye un paso cierto hacia la reforma. Mientras que no se de la práctica efectiva y real por parte del fiscal no podrá afirmarse la existencia de una real capacitación. Es como pretender que un futuro médico cirujano aprenda a operar limitándose a ver grabaciones de operaciones realizadas por cirujanos extranjeros. 26 Baytelman A., Andrés y Mauricio Duce J. Litigación penal, juicio oral y prueba. Ob. cit., p. 102.

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tradicional revisión —fuera de audiencia— de las piezas del expediente escrito. Ante dicho escenario, resultará imprescindible contar con un registro fílmico de lo que acontezca en las audiencias orales, de tal forma que se puedan contrastar con lo registrado en las actas.

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En segundo lugar, es de temer que la implementación del nuevo modelo sin un derrotero claro acerca de la formación de los operadores de justicia —por ejemplo, jueces que no sepan diferenciar abogados que den espectáculo para la audiencia de aquellos que exponen argumentos jurídicos— genere aun mayores niveles de desigualdad en el acceso a la justicia por parte de la ciudadanía. Nos encontramos frente a un proceso en el que vencerá el abogado que realice la mejor exposición y sustente su teoría del caso con mayor solvencia. Generalmente, además, dicho abogado será el mejor formado, el más capacitado, en resumen, el más caro. Con lo que llegamos a la siempre triste conclusión de que el ciudadano con recursos podrá aspirar a obtener una decisión judicial adecuada y que tutele sus derechos, pero nos preguntamos si el resto deberá contentarse con una aspiración ilusoria. ¿Los políticos entusiastas de la reforma se habrán puesto a pensar en la actuación de los abogados de oficio a partir de ahora? La pretendida implementación a nivel nacional del NCPP y, específicamente, su adelantada entrada en vigencia en la capital, promovida por políticos ávidos de generar titulares, plantea dificultades técnicas de no menor importancia. La fallida experiencia en Huaura nos enseñó ya las terribles consecuencias de aplicar la nueva normativa a todos los procesos en trámite sobre los que aún no hubiese recaído acusación fiscal. Una nueva decisión en el mismo sentido, no haría más que generar caos y retrasar aun más la emisión de decisiones judiciales en un Poder Judicial en el que la carga procesal es, sin duda, una grave tara. Así, se lograría precisamente lo contrario a uno de los objetivos del NCPP: brindar mayor celeridad a la justicia penal. Es decir, la excusa de la necesidad de adelantar la aplicación del NCPP en la capital, al abarcar aquellos casos judicializados de corrupción, generará un espacio de impunidad, pues aquellos procesos serán pasados por las nuevas exigencias establecidas para la prueba, los plazos perentorios, etcétera, con el peligro de que las teorías del caso de la Fiscalía se caigan porque fueron judicializadas sobre la base de un modelo de proceso distinto. Habrá que poner atención a las pretendidas iniciativas del Poder Ejecutivo —siempre en la línea de postular el adelanto de la aplicación del NCPP— para la persecución de determinado grupo de delitos. Al respecto, habrá que notar otro grave peligro: la posibilidad de que un mismo fiscal deba conocer delitos a los que se aplique el nuevo sistema y delitos que se rijan por el antiguo, con lo que el pretendido cambio de mentalidad será más que nunca una ilusión. Finalmente, como consecuencia de correr para adelantar la vigencia del NCPP, en la finalización de los otros procesos comunes en trámite, el Ministerio Público se vería obligado a contar con un mayor número de fiscales. Nos preguntamos, entonces, de dónde saldrán estos y qué

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III . C o n c l u s i o n e s 1. El NCPP es, sin duda, un aporte fundamental a la reforma del sistema procesal penal, toda vez que eleva los estándares procesales al establecer un modelo que se enmarca en la igualdad de armas para todas las partes y la decisión jurídica de un operador de justicia imparcial, así como la inclusión de la exigencia de interpretación conforme a un bloque de principios constitucionales que deben ser opuestos por el operador de justicia a toda norma que aplique. 2. La implementación del NCPP, entonces, debe estar al nivel de las exigencias del texto legal. Se trata de una responsabilidad que involucra, principalmente, al Estado, encargado de brindar las condiciones (fácticas, formativas, económicas) a fin de que sea posible generar un real cambio de modelo que no se limite a la variación formal de los dispositivos legales. 3. La implementación del NCPP implica la reforma no solo del sistema de justicia, sino también asumir el reto de implementar un gran sistema de formación de operadores, por lo que las miradas de todos los involucrados en el cambio deben girar hacia los centros educativos como las universidades y la Academia de la Magistratura. Asimismo, la reforma tendrá un reto fundamental en la determinación de criterios efectivos para la adecuada selección de los operadores de justicia. 4. La reforma no debe dejar de lado el hecho de que su principal objetivo debe ser construir un modelo de sociedad más justa. Y, en esa línea, debe atender al usuario de la administración de justicia, y centrar su preocupación en que la defensa de todo ciudadano sea asumida por profesionales capacitados e íntegros. En conclusión, la reforma no implica únicamente la aplicación de nuevas normas o la creación de nuevas instancias fiscales y judiciales, sino que, principalmente, se avoca a atender los problemas estructurales urgentes de nuestro sistema de justicia (corrupción, deficiente formación, desigualdad) a fin de crear las condiciones para que este gran proyecto pueda materializar efectivamente sus objetivos.

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formación tendrán, cuál será y en qué consistirá el «control de capacidad» para su actuación y desempeño, entre otros puntos fundamentales.

El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional L u i s A l b e r t o H u e r ta G u e r r e r o * SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. PROHIBICIÓN DE DETENCIONES ILEGALES.– II. PROHIBICIÓN DE DETENCIONES ARBITRARIAS.– III. DERECHO AL TRASLADO INMEDIATO ANTE UNA AUTORIDAD JUDICIAL.– IV. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA DETENCIÓN JUDICIAL.– V. DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DE LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA.– VI. DERECHO A LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD FÍSICA.– VII. REFLEXIONES FINALES.

Introducción La libertad física es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Política de 1993 y los tratados sobre derechos humanos. Se trata de un derecho particularmente importante, pues, por lo general, las medidas orientadas a garantizar el orden público están relacionadas con normas que limitan su ejercicio, situación que se pone de manifiesto de modo particular en coyunturas de alta inseguridad ciudadana. Tales restricciones, generalmente, se enmarcan dentro del desarrollo de las investigaciones de un delito y de los procesos penales, lo que explica la necesidad de que los operadores jurídicos involucrados (policías, fiscales, jueces y abogados defensores) interpreten y apliquen de forma adecuada el marco normativo vigente que regula los supuestos en los que corresponde privar a una persona de su libertad física. En este sentido, el Código Procesal Penal de 2004, en el artículo VI de su Título Preliminar, señala de forma clara lo siguiente respecto de las medidas por medio de las cuales, en el marco de un proceso penal, se restringen los derechos fundamentales, entre ellos la libertad física: Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad. * Es profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Academia de la Magistratura del Perú.

ISSN: 0251-3420

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En términos generales, la Constitución de 1993 no contempla una redacción ordenada y completa de todas las garantías y facultades inherentes a la libertad física como derecho fundamental, por lo que resulta imprescindible acudir al Derecho internacional de los derechos humanos para su análisis, cuyas disposiciones son más claras y ordenadas. Además, son conformes con lo establecido en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, que establece que «las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú». Así, una revisión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9) permite concluir que las garantías y facultades mínimas inherentes a la libertad física son las siguientes: – prohibición de detenciones ilegales; – prohibición de detenciones arbitrarias; – derecho a ser trasladado inmediatamente ante una autoridad judicial; – carácter excepcional de la detención judicial preventiva; – plazo razonable de la detención judicial preventiva; y

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– protección judicial de la libertad física. En el presente trabajo, nuestro análisis seguirá el orden de estas garantías y facultades con el propósito de identificar su desarrollo a partir de lo dispuesto en la Constitución Política de 1993, así como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Este último deberá ser observado por los operadores jurídicos responsables de investigar y sancionar los actos considerados como delitos en nuestro ordenamiento jurídico en concordancia con lo dispuesto en la legislación procesal penal vigente, que incluye algunos artículos del Código Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004. I. Prohibición de detenciones ilegales La primera garantía de la libertad física que debe ser observada por los operadores jurídicos es la prohibición de detenciones ilegales. Estas son las que se producen al margen de los supuestos de hecho y del procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico de cada país para que proceda la privación de libertad de una persona. Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 9, inciso 1, lo siguiente: «Nadie podrá ser privado de su

65 libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta» (subrayado nuestro). Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7, inciso 2, señala: «Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas» (subrayado nuestro). Al analizar esta disposición de la convención, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que1: […] nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal) (subrayado nuestro).

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En consecuencia, la privación de la libertad física solo puede efectuarse en ciertos casos y de acuerdo a los procedimientos previstos en la Constitución o la ley. De lo contrario, estaremos ante una privación ilegal de la libertad. Por ello, corresponde identificar en qué casos la detención de una persona procede en nuestro país y cuál es el procedimiento a seguir en tales situaciones.

I.1. Supuestos en que procede la privación de libertad de una persona

El artículo 2, inciso 24, de la Constitución de 1993 establece dos disposiciones de especial importancia para analizar de forma adecuada cuáles son los supuestos en que procede la privación de la libertad física de una persona. Al respecto señala: A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: […] b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. […] f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. […]

De la lectura de estos artículos, se concluye que, a nivel constitucional, solo se establece un supuesto de privación de libertad de las personas —la comisión de un delito en situación de flagrancia—, y se deja a la ley el establecimiento de los otros casos en los que procede restringir la libertad física. La referencia que hace el texto constitucional a la resolución judicial debidamente motivada, antes que un supuesto de hecho 1 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday, sentencia sobre el fondo del 21 de enero de 1994, parágrafo 47.

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Toda persona tiene derecho: […]

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en el que procede una detención, se relaciona con el procedimiento a seguir para tal efecto, tema que será abordado más adelante. I.1.1 Flagrante delito

La Constitución de 1993 establece que una persona puede ser privada de libertad si es encontrada en situación de flagrante delito. Corresponde a la legislación procesal penal definir qué se entiende como tal y a la jurisprudencia constitucional precisar si dicha opción es acorde con la Constitución. Sin embargo, en el caso peruano ha ocurrido algo singular: primero se construyó una línea jurisprudencial sobre la materia y, luego, se emitieron las normas legales respectivas. Una primera definición normativa sobre la flagrancia estuvo prevista en el Código Procesal Penal de 1991 (decreto legislativo 638)2, que nunca llegó a entrar en vigencia en su totalidad. Precisamente, uno de estos artículos fue aquel que definía la flagrancia, razón por la que correspondía a los órganos jurisdiccionales del Estado asumir una posición sobre la materia. En el caso específico del Tribunal Constitucional, se fue construyendo una definición sobre el flagrante delito a través de su jurisprudencia.

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Así, a finales de 1998, en una de las primeras oportunidades en las que el Tribunal se pronunció sobre este tema, señaló3: La excepción (a la libertad física) se produce cuando la propia persona se aleja de su dignidad y se relaciona con el delito. En esta eventualidad la persona sólo puede ser detenida por orden escrita y motivada del Juez o por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisión jurídica se realiza en virtud que la Constitución Política prescribe «en caso de flagrante delito», no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la producción del evento. Lo contrario significaría que aún existiendo notorias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto responsable goce aún de libertad; y, además, desde luego, para la detención debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor quien jurídicamente es inocente hasta que se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad.

Sobre la misma línea, el tribunal reiteró su posición sobre el flagrante delito con los siguientes fundamentos4: 2 Publicado el 27 de abril de 1991 en el diario oficial El Peruano. 3 STC 975-96-HC publicada el 10 de setiembre de 1998, fundamento 1. Similar razonamiento se encuentra en la STC 992-96-HC, publicada el 24 de setiembre de 1998, fundamento 1. En el primer caso la demanda fue declarada improcedente y en el segundo infundada, pero por temas diferentes al del flagrante delito. 4 STC 818-98-HC, publicada el 25 de mayo de 1999, fundamento 3. En este caso, la demanda fue declarada fundada, pues la detención del beneficiario de la demanda — detenida por presunta posesión de drogas— se efectuó sin que existiera orden judicial o flagrante delito. En su decisión, el Tribunal señaló que «[…] ninguna investigación preliminar sobre tráfico ilícito de drogas puede

65 Se está ante un caso de [flagrante delito] cuando se interviene u observa [a una persona] en el mismo momento de [la] perpetración [del delito] o cuando posteriormente a ella, […] existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la técnica o la ciencia, que demuestren la producción del delito. Aspecto diferente es pronunciarse por la culpabilidad del detenido, que solamente se expresa mediante sentencia judicial.

En consecuencia, en un primer momento el tribunal asumió una posición en la que consideraba dentro del concepto de flagrancia, no solo los casos en los que una persona era detenida en el mismo acto de la comisión de un delito, sino también aquellos en los que una persona era encontrada con evidencias de haberlo cometido. Con posterioridad, a partir de 2001, el tribunal restringió el concepto de flagrante delito y llegó a señalar que «la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho delictivo en el preciso momento de la comisión del mismo [sic]»5.

181 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

A modo de ejemplo, dentro de casos resueltos por el tribunal en los que calificó como incorrectas determinadas interpretaciones sobre el flagrante delito, se puede mencionar el hábeas corpus presentado a favor de varias personas que fueron detenidas con motivo de la denominada Marcha de los Cuatro Suyos (realizada en julio de 2000). En la sentencia respectiva, el tribunal declaró fundada la demanda y precisó que no puede ampliarse el concepto de flagrante delito hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito es por sí misma elemento objetivo que configura ese supuesto de hecho, pues con tal criterio «todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la [Policía], estarían inmersas en la pretendida flagrancia»7. En este sentido, en un segundo momento, el Tribunal Constitucional optó por una interpretación restrictiva de la flagrancia, al entender como tal la situación en la que una persona es detenida en el mismo momento en el que cometía un delito.

legitimar la detención de cualquier persona si no se acredita con hechos evidentes la configuración de los elementos constitutivos del delito. El hecho de encontrar droga fuera del inmueble del investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad entre el lugar de ubicación de la droga y el detenido». 5 Resolución 125-2001-HC/TC, publicada el 3 de agosto de 2001, fundamento 3. 6 STC 1318-2000-HC, publicada el 13 de abril de 2001, fundamento 3. 7 STC 1324-2000-HC, publicada el 27 de marzo de 2001.

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Asimismo, descartó la posibilidad de interpretar la Constitución en el sentido de permitir la privación de libertad de una persona en situación de cuasi flagrancia, por cuanto la Constitución no alude a este concepto, «por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detención no contemplados constitucionalmente, sencillamente, por aplicación del principio de interpretación según el cual, las normas [que] establecen excepciones, deben ser interpretadas restrictivamente»6.

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Esta fue, de alguna manera, la tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hasta que en 2003 fue emitida la ley 27934, Ley que Regula la Intervención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar8, cuyo artículo 4 definió la flagrancia de la siguiente manera: A efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.

Un año después, similar definición fue incorporada en el Código Procesal Penal de 2004, cuyo artículo 259 (sobre la detención policial) establecía en su texto original lo siguiente9: Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.

En términos generales, tanto la definición de la ley 27934 como del Código Procesal Penal de 200410 coincidían con los alcances sobre el flagrante delito precisadas en un primer momento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1998-2000), mas no con la interpretación restrictiva (2001-2002) que, paulatinamente, sería dejada de lado. Esta concordancia continuó en los fallos emitidos por el Tribunal con posterioridad a la promulgación del nuevo Código Procesal Penal, a la vez que se perfeccionó.

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En este sentido, la tendencia jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la definición del flagrante delito se concretó de la siguiente manera11: […] la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito.

Sin embargo, en 2007, el Poder Ejecutivo expidió un conjunto de decretos legislativos orientados a fortalecer la lucha contra el crimen 8 Publicada el 12 de febrero de 2003 en el diario oficial El Peruano. 9 El nuevo Código Procesal Penal fue aprobado mediante el decreto legislativo 957, publicado el 29 de julio de 2004 en el diario oficial El Peruano. 10 El hecho de que la definición sobre el flagrante delito aparezca en dos normas diferentes demuestra una falta de técnica legislativa sobre el tema, pues dicha definición solo debe estar en una norma. 11 Se pueden citar al respecto la STC 2617-2006-PHC, fundamento 5, publicada el 31 de agosto del 2006, la STC 1923-2006-PHC, fundamento 5, publicada el 18 de junio del 2006 y la STC 7376-2005HC, fundamento 4, publicada el 5 de julio de 2006.

65 organizado, al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de la República mediante la ley 2900912. En dos de estas normas, el decreto legislativo 98313 y el decreto legislativo 98914, el flagrante delito fue definido de una manera mucho más amplia, como se aprecia a continuación: […] existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

183 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

[…] la ampliación de los supuestos de flagrancia contemplados en los decretos legislativos 983 y 989 resultan inconstitucionales, al no contemplar adecuadamente los requisitos de percepción directa de la comisión del delito, inmediatez temporal e inmediatez personal. Esta ampliación, asimismo, puede generar serios problemas en la interpretación y aplicación de los citados decretos legislativos, lo que constituye una amenaza a la libertad física de toda persona. El supuesto de flagrancia como una causa para privar de libertad a una persona debe ser una medida excepcional y tener un desarrollo legislativo preciso, que no permita acudir a ella más allá de los supuestos en los que razonablemente cabe considerar que existe flagrancia en la comisión de un delito.

Contra los decretos legislativos 983 y 989 fue presentada una demanda de inconstitucionalidad, sobre la cual el tribunal se ha pronunciado 12 Publicada el 28 de abril de 2007 en el diario oficial El Peruano. 13 Publicado el 22 de julio de 2007 en el diario oficial El Peruano. El decreto legislativo 983 modificó, entre otras normas, el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004. 14 Publicado el 22 de julio de 2007 en el diario oficial El Peruano. El decreto legislativo 989 modificó la ley 27934, Ley que Regula la Intervención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar. 15 Defensoría del Pueblo. Análisis de los decretos legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29009. Lima: Defensoría del Pueblo, 2008, pp. 64-65.

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Esta definición de flagrante delito, como era de esperarse, generó dudas en su compatibilidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Además, nunca quedaron en claro las razones para modificar el texto del nuevo Código Procesal Penal de 2004, que solo había entrado en vigencia en determinados distritos judiciales. En su momento, la Defensoría del Pueblo se pronunció sobre estos decretos legislativos al señalar lo siguiente15:

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recién en el año 2010. Antes de que esto ocurra, sin embargo, se produjo una nueva reforma sobre la definición legal del flagrante delito. En efecto, mediante la ley 29372, publicada el 9 de junio de 2009, se modificó nuevamente el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004 con el siguiente texto: «Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo». En este sentido, con la ley 29372 se volvió al texto original del artículo 259 del Código Procesal Penal de 200416, razón por la cual el Tribunal Constitucional declaró finalmente que, respecto de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los decretos legislativos 983 y 989, se había producido la sustracción de la materia17. Además, el tribunal señaló que la definición de flagrancia prevista mediante la ley 29372 resultaba acorde con su jurisprudencia. En este sentido, si no hubiera sido por esta norma, quizás hubiera tenido que pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de los decretos legislativos impugnados. Ello queda claro en la parte final del fundamento primero de la sentencia, en la cual se señala:

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En relación al artículo 3º del Decreto Legislativo N° 983 que modifica el artículo 259 del Nuevo Código Procesal Penal, que regulaba la flagrancia, se ha producido la sustracción de la materia porque la Ley N° 29372 ha definido la flagrancia en términos, ahora sí, acordes con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias N° 1958-2008-PHC; N° 5423-2008-PHC y N° 1871-2009-PHC)18, y no como se proponía en la legislación modificada, extendiendo dicha situación a las 24 horas posteriores a la comisión del delito (subrayado nuestro).

En nuestra opinión, con este fallo se cierra un ciclo de dudas e incertidumbres sobre la definición de la flagrancia en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, queda pendiente evaluar la forma en que dicho concepto es aplicado en los hechos por la Policía Nacional del Perú, lo 16 Un problema de técnica legislativa se aprecia en la ley 29372, pues en ella se señala de forma expresa que se estaba modificando el artículo 259 aprobado mediante el decreto legislativo 957 del nuevo Código Procesal Penal. Aunque, en realidad, estaba modificando los decretos legislativos 983 y 989, a los cuales no hace mención alguna. Si somos estrictos, el error del texto de la ley 29372 implica que se estaba modificando una norma cuyo texto original había sido derogado. 17 STC 12-2008-PI. 18 De las tres resoluciones a las que hace referencia el tribunal, interesa de modo particular la STC 5423-2008-TC, publicada el 18 de junio de 2009, pues en ella precisó lo siguiente (fundamento 10): «[…] la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que sólo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar. La mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento suficiente para constituir la flagrancia. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar la libertad en los supuestos de flagrancia es la inmediatez temporal y personal del hecho delictuoso, lo que supone la imposibilidad de obtener una orden judicial previa».

65 que implica un trabajo de campo particularmente interesante, todavía pendiente de realizarse. I.1.2 Casos previstos por la ley

La Constitución de 1993 (artículo 2, inciso 24, literal b) señala que «no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley […]». En consecuencia, la ley es la norma llamada a precisar los casos que permiten o habilitan la privación de libertad de una persona. Tales supuestos de hecho se presentan por lo general como: 1. conductas consideradas como delitos y sancionadas con pena privativa de libertad, aspecto regulado en el Código Penal; 2. supuestos de hecho que habilitan ordenar la detención preventiva de una persona para la investigación de un delito, aspecto regulado en la Legislación Procesal Penal (tanto de 1991 como de 2004); 3. conductas que permiten decretar la privación de libertad como una medida de coerción para garantizar la correcta administración de justicia, aspecto que ha sido regulado, por ejemplo, en el Código Procesal Civil19; e 4. intervención con fines de identificación, regulada en el artículo 205 del Código Procesal Penal de 200420.

185 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

19 El artículo 53, inciso 2, del Código Procesal Civil autoriza a las autoridades judiciales a «disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia». Por otro lado, el proyecto original del Código Procesal Constitucional contemplaba la detención de aquellas autoridades, o particulares, que no cumplieran la sentencia final emitida en los procesos constitucionales de tutela de los derechos fundamentales (amparo, hábeas corpus o hábeas data), propuesta que finalmente no fue aprobada. 20 Código Procesal Penal de 2004, artículo 205: «Control de identidad policial.- 1.- La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. […] 4. En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la Dependencia Policial más cercana para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse».

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En cualquiera de estas circunstancias, antes de privar a una persona de libertad es necesario evaluar si sus actos se enmarcan dentro de los supuestos de hecho previstos en la ley que habilitan la aplicación de esta medida. Se trata de una labor de subsunción, que le corresponde realizar a la justicia ordinaria —al menos en los tres primeros casos—, en tanto forma parte de las competencias que le han sido asignadas por las respectivas normas procesales.

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En esta sección se debe mencionar la prohibición de la prisión por deudas, prevista en la Constitución de 199321 y en los textos internacionales sobre derechos humanos22. Se trata de un acto que bajo ninguna circunstancia podría ser considerado por la ley como un supuesto que habilite la detención de una persona. En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha precisado importantes aspectos con relación a este tema. Así, por ejemplo, ha señalado que la ejecución de la pena efectiva de un fallo condenatorio debido al incumplimiento del pago de la reparación civil no puede considerarse como un acto que vulnera la libertad del sentenciado ni tampoco como violatorio del precepto constitucional sobre la prohibición de la prisión por deudas23.

I.2. Procedimiento de privación de la libertad

Para que una persona sea privada de libertad no basta que su conducta se enmarque dentro de los supuestos de hecho previstos por la ley. Se requiere, también, que exista una orden que autorice su aplicación, salvo en los casos de flagrante delito. Dicha orden, además, debe constar por escrito, encontrase debidamente motivada y ser expedida por una autoridad competente. I.2.1 Orden escrita y fundamentada que autorice la privación de libertad

Para que una persona sea privada de libertad se requiere que exista una orden que autorice la aplicación de esta medida. La excepción al respecto se presenta en los casos de detención en flagrante delito.

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Toda orden de detención debe constar por escrito y encontrarse debidamente fundamentada, tal como lo exige el artículo 2, inciso 24, literal f de la Constitución de 1993. La motivación de las resoluciones judiciales que ordenan la privación de libertad de una persona concuerda asimismo con el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, que establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional: «La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan». Con relación a este tema, el Tribunal Constitucional ha considerado ilegales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de detención que

21 El artículo 2, inciso 24, literal c de la Constitución de 1993 señala: «No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios». 22 En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 11, establece: «Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7, inciso 7, señala: «Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios». 23 STC 1316-99-HC, publicada el 29 de mayo de 2000, fundamento 3.

65 carecen de motivación, adjetivos que, asimismo, ha extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales resoluciones24. Es importante señalar, de igual manera, que la orden judicial de detención debe ser mostrada a la persona sobre la que recae esta medida, a efectos de garantizar su derecho de defensa. En este sentido, los incisos 14 y 15 del artículo 139 de la Constitución establecen que «toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas y razones de su detención». Este derecho también se encuentra reconocido en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, inciso 2) señala que «toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma [sic], y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella».

187 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7, inciso 4) establece que «toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella». I.2.2 Orden judicial de privación de libertad expedida por autoridad competente

Sin embargo, las autoridades judiciales solo pueden expedir un orden de detención en el marco de un proceso que sea de su competencia. En caso contrario, cabe la posibilidad de impugnarla. Al respecto se puede citar el caso de dos personas que presentaron un hábeas corpus para dejar sin efecto una sentencia judicial que los sancionaba con pena privativa de la libertad por la comisión de un determinado delito. Entre sus argumentos, los demandantes señalaron que el órgano jurisdiccional que expidió la sentencia carecía de competencia para conocer el delito por el cual se les sancionó, lo que afectaba su derecho al juez natural, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la 24 STC 676-2000-HC, publicada el 3 de agosto de 2001. 25 En una ocasión, el Tribunal Constitucional señaló que, si bien al Ministerio Público — por las diversas funciones asignadas por la Constitución— se le considera como un órgano persecutor del delito y titular del ejercicio público de la acción penal, ello no comprende la facultad de ordenar la detención de los ciudadanos, la misma que es una medida de coerción propia del ámbito jurisdiccional y que debe ser efectuada de acuerdo a las formalidades previstas constitucionalmente (véase al respecto la STC 22397-HC, publicada el 27 de noviembre de 1998).

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Los ordenamientos jurídicos de cada país determinan cuáles son las autoridades que pueden ordenar la privación de libertad de una persona. Por lo general, esta facultad es asignada de forma exclusiva a los jueces. La Constitución peruana de 1993 sigue esta línea y establece, en su artículo 2, inciso 24, literal f, que la privación de libertad de una persona requiere la existencia de un «mandamiento escrito y motivado del juez»25.

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Constitución26. En su decisión, el Tribunal Constitucional declaró fundado el hábeas corpus, ya que se constató la alegada falta de competencia de la autoridad judicial, y luego ordenó la inmediata excarcelación de las personas sentenciadas27. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de las órdenes de detención expedidas por la justicia militar contra personas sobre las cuales no tenía competencia alguna de someter a un proceso penal, como es el caso de los militares que han pasado a la situación de retiro. En estas situaciones, el tribunal ha ordenado la suspensión de los procesos seguidos contra estas personas ante la justicia militar28. En relación con este tema, es importante precisar que, para el Tribunal Constitucional, la privación de libertad de una persona ordenada por una autoridad judicial que carece de competencia para dictar una medida de este tipo, no supone que las conductas delictivas que se le imputan a esa persona desaparecen, sino que las mismas deberán juzgarse por las instancias judiciales competentes, que podrán ordenar su detención si así lo consideran necesario29.

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II . P r o h i b i c i ó n d e d e t e n c i o n e s a r b i t r a r i a s Hemos señalado que una de las garantías de la libertad física es la prohibición de detenciones ilegales, entendidas como aquellas que se producen al margen de los supuestos de hecho previstos legalmente para que proceda la privación de libertad de una persona. Así como los procedimientos que no se respetan. Pero existen, además, restricciones a la libertad física que, a pesar de su conformidad con las normas legales, se encuentran prohibidas. Por esta razón, las normas internacionales sobre derechos humanos no solo prohíben toda privación de la libertad que se realice sin la observación de las condiciones legales previstas para tal efecto, sino también cualquier restricción a este derecho fundamental que resulte arbitraria. En este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 9) establece que «nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado». Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, inciso 1) dispone que «nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias». Asimismo, la Convención Americana 26 Esta norma constitucional dispone: «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación». 27 STC 942-96-HC, publicada el 20 de agosto de 1997. 28 STC 1131-99-HC, publicada el 15 de enero de 2000. Sobre el mismo tema puede también verse la STC 585-96-HC, publicada el 30 de septiembre de 1998. 29 STC 678-99-HC, publicada el 16 de febrero de 2000.

65 sobre Derechos Humanos (artículo 7, inciso 3) precisa que «nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios». Al precisar los alcances de una privación arbitraria de la libertad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que «nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aun calificados de legales— puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad»30. En consecuencia, corresponde a los operadores jurídicos no solo identificar si una privación de la libertad se ha dictado conforme a lo previsto en una determinada norma legal, sino también evaluar si esta es compatible con el ejercicio de los derechos fundamentales y los principios constitucionales.

189 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

A modo de ejemplo, podemos citar el caso de lo ocurrido en el Perú con la legislación antiterrorista. En 2003 el Tribunal Constitucional declaró como inconstitucional el denominado delito de traición a la patria regulado mediante el decreto ley 25659, por considerar —entre otras razones— que esta norma afectaba el principio de legalidad, ya que su contenido implicaba una reiteración de lo previsto en el tipo penal de terrorismo. Al respecto, señaló31:

A juicio del Tribunal Constitucional, ello afecta el principio de legalidad penal, ya que da lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad del Ministerio Público y las autoridades judiciales, quienes podrían subsumir la comisión de un mismo delito en distintos tipos penales.

En este sentido, una sanción impuesta por la comisión del delito de traición a la patria bien podría haber sido considerada —mientras estuvo vigente— como una privación de la libertad efectuada conforme a lo dispuesto en una norma legal (el decreto ley 25659), pero que resultaba arbitraria, por las razones expuestas por el tribunal, en tanto afectaba el principio de legalidad. 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday, sentencia del 21 de enero de 1994, parágrafo 47, y Caso Cesti, sentencia del 29 de setiembre de 1999, parágrafo 140. 31 STC 10-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano, fundamentos 38 y 39.

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[…] si la totalidad de los supuestos de hecho descritos en el tipo penal de traición a la patria se asimilan a las modalidades de terrorismo preexistentes; hay, pues, duplicación del mismo contenido. En esencia, el legislador sólo ha reiterado el contenido del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traición a la patria, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser subsumido en cualquiera de los tipos penales y que, en su caso, con la elección del tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda ser realizado, alternativamente, por los tribunales militares o por la jurisdicción ordinaria.

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Por su parte, la Constitución de 1993 no establece de forma expresa la prohibición de detenciones arbitrarias. Pero, en el artículo 139, inciso 7, se refiere a ella de forma indirecta a fin de señalar que toda persona tiene derecho a una «indemnización por detención arbitraria, en la forma que determine la ley y sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar». Por ello, una lectura de los tratados de derechos humanos, en forma conjunta con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, permite una cabal comprensión de esta garantía del derecho fundamental a la libertad física. III . D e r e c h o a l t r a s l a d o i n m e d i a t o a n t e una autoridad judicial Toda persona privada de libertad —sea porque existe una orden judicial que así lo dispone o por haber sido encontrada en situación de flagrante delito— tiene derecho a ser trasladada inmediatamente ante una autoridad judicial. Este derecho se encuentra reconocido de la siguiente manera en la Constitución de 1993 (artículo 2, inciso 24, literal f):

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El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos también se pronuncian en relación a este tema. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, inciso 3) establece: «Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales […]» (subrayado nuestro). Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7, inciso 5) señala, en similar redacción: «Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales […]» (subrayado nuestro). De la lectura del texto constitucional y las normas internacionales sobre derechos humanos, se deducen dos derechos de especial importancia: primero, el derecho de toda persona privada de libertad a ser trasladada ante una autoridad judicial, y segundo, el derecho a que ese traslado se realice sin demora.

65 III.1. Derecho de toda persona privada de libertad a ser trasladada ante una autoridad judicial

Respecto a este derecho, corresponde identificar cuál es la finalidad del traslado ante una autoridad judicial, lo cual varía según la situación en la que se produce la detención32. Si la privación de la libertad se ha dado como consecuencia de una resolución judicial, se presume que la expedición de esta ha estado precedida de un análisis sobre los hechos que justifican la medida restrictiva de la libertad física. Este razonamiento, además, debe constar en la respectiva resolución, que debe ser motivada. En tales circunstancias, la autoridad judicial ha evaluado de forma previa el caso concreto puesto a su conocimiento, por lo que el traslado de la persona detenida implica ponerla bajo la competencia de la autoridad judicial para el desarrollo del respectivo proceso penal.

191 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Pero el tema se presenta más complejo en los casos de flagrante delito, donde son las autoridades policiales las que —en un primer momento— identifican y califican un hecho como tal. En tales casos, las autoridades judiciales deben evaluar si efectivamente se ha producido un delito en situación de flagrancia y, a partir de los elementos existentes hasta ese momento sobre la comisión del mismo, tomar una decisión sobre si la persona privada de libertad debe mantenerse en tal situación. Para tal efecto, el juez contará, básicamente, con la información que le sea proporcionada por la Policía, aspecto vinculado con el siempre polémico tema de la duración del tiempo del traslado del detenido ante la autoridad judicial.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos señalan que toda persona privada de libertad debe ser llevada, sin demora, ante una autoridad judicial. Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado33: El artículo 7.5 de la Convención (Americana) dispone, en su parte inicial, que la detención de una persona debe ser sometida sin demora a revisión judicial. La Corte ha determinado que el control judicial sin demora es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de Derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar 32 Es importante precisar que si bien los instrumentos internacionales sobre derechos humanos establecen la posibilidad de que la persona detenida sea trasladada ante una autoridad judicial u «otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales», la Constitución de 1993 solo admite como válida la primera opción. 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de octubre de 2008, parágrafo 65.

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III.2. Derecho a que el traslado ante la autoridad judicial se realice sin demora

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la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.[…] La Corte ha reiterado que el juez debe oír personalmente al detenido y valorar todas las explicaciones que éste le proporcione, para decidir si procede la liberación o el mantenimiento de la privación de libertad. Lo contrario equivaldría a despojar de toda efectividad el control judicial dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención.

Las normas internacionales no fijan un plazo máximo para dicho traslado, que corresponde ser precisado en las normas legales de cada país —especialmente en las normas de índole procesal penal—, pero siempre respetando la idea central de esta garantía: que el traslado se realice sin demora para que una autoridad judicial evalúe la legalidad de la detención. En el caso peruano, los plazos sobre el traslado de una persona privada de libertad ante la autoridad judicial han sido establecidos a nivel constitucional. Esta opción demuestra la importancia de la materia; el constituyente ha deseado incluir en la máxima norma del ordenamiento jurídico un aspecto que bien podría ser establecido en una norma infraconstitucional, seguramente para evitar el establecimiento de plazos imprecisos o demasiado extensos a través de las leyes. Sin embargo, una modificación de tales plazos, en la perspectiva de atender las exigencias de la realidad, resulta sumamente compleja, debido a los procedimientos para que se produzca una reforma constitucional.

L u i s A l b e r t o H u e r ta G u e r r e r o

La Constitución de 1993 (artículo 2, inciso 24, literal f) establece dos tipos de plazos. Como regla general, señala que toda persona privada de libertad en virtud de una orden judicial o flagrante delito debe ser puesta «a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia». Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el vencimiento del plazo de venticuatro horas sin que la persona detenida sea puesta a disposición de la autoridad judicial, convierte la detención en «arbitraria e indebida»34. Así, por ejemplo, en el caso de una persona detenida al momento de oponerse a un desalojo judicial, el tribunal señaló que, si bien se había acreditado que la detención cuestionada se produjo en situación de flagrante delito al haberse impedido una diligencia judicial de lanzamiento, dicha detención se convirtió en arbitraria cuando el detenido permaneció privado de libertad algunas horas más de lo permitido constitucionalmente35. 34 STC 204-95-HC, publicada el 8 de julio de 1998. En este caso, la detención cuestionada se produjo por parte de funcionarios policiales respecto a una persona que fue encontrada en flagrante delito. 35 STC 628-97-HC, publicada el 24 de agosto de 1999.

65 En términos generales, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre este tema ha sido la siguiente36: […] aun cuando una persona ha sido detenida de conformidad con la Constitución por mérito de una orden judicial o ante flagrante delito, dicha detención resulta arbitraria si es que no se pone al detenido a disposición del juzgado correspondiente en los plazos expuestos en ella […]; debiéndose resaltar, además, que dichos plazos establecen términos máximos que exigen por parte de las autoridades policiales la máxima diligencia de que dicho acto se efectúe tan inmediatamente como sea posible, vale decir, en el lapso razonablemente indispensable dentro del plazo máximo que la norma constitucional establece.

Esta línea interpretativa del Tribunal Constitucional se ha mantenido a lo largo de los años. Incluso, en el año 2010, le dio carácter de precedente vinculante a propósito de un caso bastante singular, donde la demora en el traslado de una persona detenida presentó diversas dificultades por el retraso en la entrega de viáticos a los policías para que puedan proceder con dicha diligencia. En este fallo, el tribunal precisó37:

193 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Como una excepción al plazo de venticuatro horas, la Constitución de 1993 establece que respecto de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, el plazo de traslado al juzgado correspondiente puede durar como máximo quince días. Esta excepción alude únicamente al plazo, ya que los motivos de la detención solo pueden ser la orden judicial o el flagrante delito. El incumplimiento del plazo de quince días establecido para estos delitos también convierte en arbitraria la detención. Por ejemplo, en una oportunidad el Tribunal Constitucional tomó conocimiento del caso de una persona detenida gracias a una orden judicial emitida por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas. Esta persona, sin embargo, estuvo detenida más de sesenta días sin haber sido puesta a disposición de las autoridades judiciales competentes a fin de que se defina su situación jurídica. 36 Resolución del Expediente 944-2000-HC/TC, publicada el 19 de junio de 2001. 37 STC 6423-2007-HC (caso Alí Guillermo Ruiz Vianderas), publicada el 8 de enero de 2010

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Resulta lesiva al derecho personal a la libertad personal la privación de ésta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposición del juez competente para que sea éste quien determine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubiera incurrido en ellas.

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En su decisión, el tribunal consideró afectadas no solo las disposiciones constitucionales sobre la materia, sino también las normas antes mencionadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, inciso 3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7, inciso 5)38. Es interesante plantear como hipótesis de trabajo si realmente se justifica que la Constitución establezca dos plazos distintos para el traslado de una persona ante las autoridades judiciales. Incluso, si el término de quince días previsto en la Constitución para determinados delitos es compatible con la exigencia de las normas internacionales sobre derechos humanos, que ordenan que dicho traslado se realice sin demora. En estos casos, el texto constitucional dispone la obligación de que la detención sea puesta en conocimiento del Ministerio Público o el juzgado respectivo, quienes pueden asumir jurisdicción antes de vencido dicho plazo, Consideramos, sin embargo, que tal obligación no satisface las inquietudes planteadas.

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Una justificación para establecer dos plazos distintos para el traslado de un detenido ante una autoridad judicial podría ser la complejidad de delitos como el terrorismo, el espionaje y el tráfico ilícito de drogas que, por lo general, son cometidos por organizaciones criminales. Sin embargo, si esa justificación fuera válida, se podría argumentar que debería aumentar la lista de delitos en los que el traslado pueda demorar hasta quince días, de modo tal que la excepción sea aplicada a todos los casos en los que se produzca un hecho delictivo cometido por una organización criminal39. Por ello, nos inclinamos a considerar que no existe una justificación válida para establecer un plazo diferente al de las venticuatro horas. Pero más difícil es compatibilizar el plazo de quince días para el traslado ante una autoridad judicial con lo dispuesto por los tratados sobre derechos humanos, que señalan que el mismo debe realizarse sin demora. Al interpretar los alcances de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión Interamericana ha sugerido que «no se considerará razonable una demora de más de dos o tres días en llevar al detenido ante una autoridad judicial en general»40.

38 STC 1273-HC, publicada el 29 de marzo de 2001. 39 Esta ha sido, por ejemplo, la fundamentación principal de diversos proyectos de reforma constitucional presentados en el Congreso de la República el período legislativo 2006-2011, que fueron debatidos por la Comisión de Constitución y Reglamento en su Sesión del 16 de marzo de 2010, pero que quedaron en un cuarto intermedio. Nos referimos a los proyectos 1155/2006-CR, 1320/2006-CR y 1424/2006-CR. Con el primero se proponía modificar el literal f, del numeral 24, del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, ampliando el plazo de detención hasta por quince días y sin que exista flagrancia para los casos de violación sexual. Mediante el segundo se proponía modificar el literal f, del numeral 24, del artículo 2 de la Constitución, que ampliaba el plazo de detención hasta por quince días para los delitos de secuestro y robo agravado. Finalmente, la tercera propuesta planteaba ampliar el plazo de detención hasta por quince días para los delitos de secuestro y extorsión. 40 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. CIDH, 2002, parágrafo 122.

65 En nuestra opinión, esta incompatibilidad entre la Constitución y los tratados sobre derechos humanos debe ser resuelta considerando aquello que resulte más favorable para el ejercicio de los derechos fundamentales. Es decir, la norma que sea menos restrictiva de las garantías de la libertad física, que en este supuesto sería la de los tratados. IV . C a r á c t e r e x c e p c i o n a l d e l a d e t e n c i ó n judicial En el transcurso de un proceso penal, las autoridades judiciales se encuentran facultadas para expedir una orden de detención contra los presuntos responsables de la comisión de un delito. Este tipo de medida se caracteriza por ser provisional, puesto que solo debe durar lo estrictamente necesario para lograr los objetivos que justifican su expedición y debe cesar tan pronto como hayan desaparecido estas causas. Además, debe ser una medida motivada, pues solo puede ser aplicada si existe la necesidad de mantener detenida a una persona presuntamente implicada en la comisión de un delito, a fin de facilitar la investigación respectiva.

195 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Asimismo, debe ser una medida excepcional, característica que se encuentra remarcada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, inciso 3), el cual establece:

Si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos no establece una disposición similar a la del Pacto Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de señalar que —como consecuencia de la necesidad de respetar el derecho a la presunción de inocencia— «se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva»41. Este criterio, como se verá más adelante, fue empleado por la Corte para decidir sobre un caso acerca de la excesiva duración de un proceso penal, pero lo consideramos también válido para justificar el carácter excepcional de las detenciones judiciales expedidas en el marco de un proceso penal. 41 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, parágrafo 77.

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La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo (subrayado nuestro).

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La Constitución de 1993 no contiene disposición alguna en relación a este tema, pero el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de establecer la siguiente línea jurisprudencial42: […] una interpretación coherente de la Constitución Política del Estado de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales, permite afirmar que la detención judicial en tanto importa la limitación más intensa del derecho fundamental a la libertad personal, sólo debe aplicarse excepcionalmente y bajo determinadas circunstancias legalmente configuradas (subrayado nuestro).

Las normas que regulan el proceso penal establecen los requisitos para que pueda ordenarse la detención judicial de una persona. En este sentido, el Código Procesal Penal de 1991 (artículo 135, actualmente vigente) señala que dicha medida solo puede expedirse si se cumplen —de forma conjunta— los siguientes requisitos: – que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe de aquel; – que la sanción a imponerse sea superior a un año de pena privativa de libertad (criterio de la gravedad de la pena)43; y – que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria (criterio del peligro procesal).

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Similares criterios han sido establecidos en el artículo 268, inciso 1, del Código Procesal Penal de 2004. En el caso del inciso 2 del mismo artículo, se establecen nuevos presupuestos a tomar en cuenta para que proceda una detención judicial preventiva. La citada norma señala: 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de 42 STC 33-2000-HC, 70-99-HC y 43-2000-HC (acumulados), publicada el 17 de mayo de 2000. 43 En su texto original, el artículo 135 del Código Procesal Penal establecía que la pena a imponerse debía ser mayor a cuatro años. Mediante la ley 28726, publicada el 9 de mayo de 2006, se estableció que solo fuera mayor a un año. Posteriormente, mediante la ley 29499, publicada el 19 de enero de 2010, se volvió a modificar el texto del artículo 135, y se retornó al texto original sobre la materia. Sin embargo, esta ley se encuentra condicionada a una aplicación progresiva, ya que el tema de fondo de la norma está relacionada con la implementación de la denominada vigilancia electrónica.

65 eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

Un tema que merece especial atención es la forma en que el Tribunal Constitucional ha resuelto las demandas de hábeas corpus presentadas contra resoluciones judiciales que ordenan una detención judicial preventiva. En nuestra opinión, en estos casos corresponde que el tribunal se pronuncie únicamente sobre si existió una motivación para la decisión judicial, mas no sobre si se cumplieron los requisitos mencionados en la legislación procesal penal, ya que son los jueces especializados en lo penal los que cuentan con mayores elementos para identificar si existe un peligro de fuga o si existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito por parte de una persona. En caso contrario, el tribunal se convertiría en una instancia de apelación de este tipo de resoluciones, lo que escapa a su competencia.

197 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

[la resolución judicial] que implicó una severa restricción a la libertad del beneficiario y que se fundamentó en la supuesta gravedad del delito que se le imputa y la existencia de peligro procesal por una probable fuga, no configura una motivación resolutoria suficiente que sustente la necesidad de la continuación de encarcelamiento preventivo del beneficiario, por cuanto los elementos del juicio que obran en autos referidos a su situación jurídico penal no justifican que sea pasible del rigor de esta medida de coerción […].

En otra oportunidad, el Tribunal Constitucional evaluó el requisito del peligro procesal respecto de la orden de detención expedida contra una persona a quien se le seguía un proceso penal por el delito de tráfico ilícito de drogas. En sus argumentos, señaló45: […] la imposición de esta severa medida cautelar no se condice con las antedichas circunstancias procesales favorables que se desprenden de su situación jurídico penal, y a mayor argumento, con el derecho 44 STC 33-2000-HC, 70-99-HC y 43-2000-HC (acumulados), publicada el 17 de mayo de 2000. 45 STC 122-2000-HC y 261-2000-HC (acumulados), publicada el 16 de junio de 2000.

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La tendencia general del tribunal ha sido declarar improcedentes este tipo de demandas, salvo en aquellos casos donde ha identificado una flagrante afectación de derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en una oportunidad el tribunal señaló44:

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constitucional de presunción de inocencia que le asiste como procesado, y que determina que el grado de exigencia cautelar siempre debe ser el menos gravoso y aflictivo para el procesado, más aún, si en el caso del beneficiario no se aprecian elementos de juicio que permitan apreciar la existencia de peligro procesal, resultando por ello arbitraria la continuación de su encarcelamiento preventivo procesal.

En ambos casos, el tribunal dispuso la inmediata libertad de los detenidos y precisó que, con estas decisiones, no se arrogaba competencias que no le están permitidas. Tampoco que puedieran significar un pronunciamiento en torno al fondo del proceso penal que se le seguía a las personas que estaban privadas de libertad en virtud de una orden de detención judicial, pues ese pronunciamiento es competencia de los jueces de la vía ordinaria. V . Derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva

V.1. Reconocimiento como contenido implícito de la libertad individual

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Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho de toda persona acusada de un delito a ser juzgada dentro de plazos razonables. En el marco de los procesos penales si se emite una orden judicial de detención, pero estos se prolongan de forma excesiva, la detención no debería durar lo mismo, ya que cuenta con fundamentos propios (como evitar el peligro de fuga o la perturbación de la investigación). En este sentido, si la duración de la medida privativa de libertad no es razonable, la persona con orden de detención tiene derecho a recuperar su libertad, sin perjuicio de que el proceso en su contra continúe46. A esta garantía se la conoce como el Derecho al Plazo Razonable de Duración de la Detención Judicial Preventiva. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, inciso 3) señala: «Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal […] tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad». Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7, inciso 5) dispone: «Toda persona detenida o retenida […] tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio». 46 El derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva no debe ser confundido con el derecho al plazo razonable de duración de un proceso. Sobre este último puede revisarse la STC 3509-2009-HC (caso Walter Chacón Málaga), publicada el 25 de noviembre de 2009.

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Así, se ha pronunciado a partir de casos donde, a pesar de haberse vencido el plazo máximo de detención judicial previsto en la legislación procesal penal, las personas procesadas continuaban detenidas. Los argumentos principales del tribunal en estos casos pueden ser resumidos de la siguiente manera48: – Una forma de detención arbitraria por parte de una autoridad o funcionario es omitir el cumplimiento obligatorio de normas procesales que disponen la libertad inmediata de un detenido, como el caso del beneficio procesal de excarcelación por exceso de detención, previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal. – La medida cautelar de detención no debe durar más del tiempo que sea necesario para el logro de los fines de la investigación y deberá ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano49. – Si la detención pudiera mantenerse todo el tiempo que dura el proceso —sin adolecer de dilación indebida—, dicha situación contravendría el adecuado ejercicio de la potestad judicial coercitiva que tiene como fundamentos y límites el derecho a la presunción de inocencia que le asiste al procesado, tal como lo reconoce el artículo 2, inciso 24, literal e, de la Constitución, y a que su proceso se desarrolle en un plazo considerado razonable. – La excarcelación constituye una legítima pretensión constitucionalmente garantizada. En estos casos, el derecho internacional de los derechos humanos ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional reconozca el derecho al plazo razonable de duración de la detención judicial preventiva como contenido implícito de la libertad física. A fin de garantizar este derecho, las normas legales suelen establecer plazos máximos de detención judicial preventiva. En el caso peruano, estos plazos se encuentran previstos en el artículo 137, primer párrafo, del Código Procesal Penal de 1991, actualmente vigente. Respecto a estos plazos, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado —como veremos más adelante— para señalar principalmente que el 47 STC 873-2000-HC, publicada el 19 de enero de 2001. 48 Existen varias sentencias del Tribunal Constitucional con estos argumentos. Citamos a modo de ejemplo la STC 1130-1999-HC, publicada el 11 de abril de 2000. 49 STC 110-1999-HC, publicada el 7 de diciembre de 1999, y STC 902-1999-HC, publicada el 16 de marzo de 2000.

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La Constitución de 1993 no reconoce de modo expreso este derecho. Pero el Tribunal Constitucional lo ha reconocido como parte integrante del contenido de la libertad física, y ha concordado para tal efecto las normas constitucionales sobre debido proceso y dignidad de la persona con las normas internacionales antes mencionadas47.

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vencimiento de los mismos sin que se produzca la excarcelación del imputado constituye un acto lesivo de la libertad física.

V.2. Criterios para evaluar el plazo razonable de duración de la detención judicial preventiva

Para el análisis de este tema, el Tribunal Constitucional también ha acudido al derecho internacional, a fin de establecer criterios que permitan a los jueces y tribunales determinar —en cada caso concreto— cuándo se está ante una situación donde se ha respetado o inobservado el plazo razonable de detención preventiva. Estos criterios son similares a los previstos en la doctrina y la jurisprudencia internacional y comparada respecto del plazo razonable de duración de un proceso, pero aplicados al supuesto de las detenciones judiciales. Tales criterios son50:

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– Actuación de los órganos judiciales. De acuerdo a este criterio, se debe evaluar si las autoridades judiciales actuaron con la diligencia debida en la tramitación del proceso penal en el marco del cual se ha dictado una orden de detención judicial preventiva. – Complejidad del asunto. De acuerdo a este criterio, se debe evaluar el tipo de controversia ante el que se está presente. No es lo mismo evaluar el plazo de detención judicial en un proceso seguido contra una persona que en un proceso donde se investiga una organización criminal de narcotráfico o corrupción. – Actividad procesal del detenido. Un proceso judicial puede demorarse como consecuencia de la conducta del procesado o de actos procesales realizados por su defensa, aspectos que también deben ser evaluados. Estos tres criterios permiten evaluar —en cada caso concreto— si el plazo de duración de la detención judicial preventiva es razonable. A la vez, la legislación procesal penal establece unos plazos máximos que no pueden ser excedidos. El tribunal ha equiparado ambos plazos (el plazo razonable y el plazo legal), a pesar de ser distintos.

V.3. Problemas con el plazo máximo de detención judicial preventiva previsto legalmente

Si bien el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que una persona no puede ser privada en forma preventiva de su libertad más allá del plazo máximo previsto legalmente, han surgido dudas sobre cuál es 50 Estos criterios fueron desarrollados por el tribunal en la STC 2915-2004-HC (caso Federico Berrocal Prudencio), publicada el 25 de noviembre de 2004, fundamentos 18-31. Se trata de la decisión más importante de este órgano sobre el plazo de la detención judicial preventiva, cuyos lineamientos se mantienen vigentes hasta la actualidad. De forma complementaria debe ser revisada la STC 37712004-HC (caso Miguel Sánchez Calderón), publicada el 2 de febrero de 2005, la que fue calificada por el tribunal como precedente vinculante al amparo de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

65 este plazo. Se trata de un tema de permanente discusión en el Perú, como consecuencia de la excarcelación de varias personas procesadas por graves delitos, como tráfico ilícito de drogas, corrupción, etcétera. Existía una jurisprudencia del tribunal sobre los plazos máximos de detención judicial preventiva autorizados por la ley que fue interpretada de diferentes formas. En una decisión emitida a finales de 2004, sin embargo, se precisaron los alcances de la misma; aunque no dejaron de ser polémicos. En términos generales, el tribunal ha señalado que de conformidad con el artículo 137 del Código Procesal Penal existen tres plazos máximos de detención. Los dos primeros, de nueve (9) y dieciocho (18) meses, se refieren a casos que no son complejos y se diferencian por el tipo de proceso en que se tramitan las causas (procedimiento ordinario y especial, respectivamente). El tercero, de acuerdo a la complejidad del caso y el número de procesados y agraviados, puede ser de hasta treinta y seis (36) meses.

201 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sin embargo, el tribunal no ha evaluado si los plazos máximos legales y la duración máxima de las prórrogas son compatibles con el derecho al plazo razonable de duración de la detención judicial preventiva. En consecuencia, una persona puede estar privada de libertad en el Perú hasta tres años (36 meses) o seis años (72 meses) sin que exista una sentencia sobre su inocencia o culpabilidad respecto de la comisión de determinado delito. La compatibilidad con la Constitución del plazo de detención judicial preventiva establecido a nivel legal constituye un tema polémico y delicado. El texto del artículo 137 del Código Procesal Penal ha sido validado por el tribunal. Si hubiese existido un mayor análisis —en abstracto— sobre su contenido, quizás hubiese ponderado con mayor

51 Con posterioridad, el Tribunal Constitucional señaló que en el caso específico del tráfico ilícito de drogas, el plazo de detención judicial preventiva mayor a treinta y seis (36) meses podía estar justificado en atención a las particularidades en que se cometió este delito. En este sentido, en la STC 7624-2005-HC (caso Hernán Buitrón Rodríguez), publicada el 2 de agosto de 2006, señaló: «Cuando en casos excepcionalísimos, el delito de tráfico ilícito de drogas represente un grave peligro para la seguridad ciudadana, la soberanía nacional, el estado de derecho y de la sociedad en conjunto, el juez podrá disponer la prolongación del plazo de detención más allá de 36 meses hasta el máximo permitido por ley, mediante resolución debidamente motivada».

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Asimismo, de acuerdo al segundo párrafo del mismo artículo 137, estos tres plazos pueden ser duplicados, a dieciocho (18), treinta y seis (36) y hasta setenta y dos (72) meses, respectivamente. En el caso de las dos primeras prórrogas, deberán evaluarse los mismos criterios que para dictar la orden judicial de detención (actuación de los órganos judiciales, complejidad del asunto y actividad del procesado). En el caso de la tercera prórroga, únicamente será posible si la demora en el desarrollo del proceso se debe al imputado51.

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profundidad la relación entre los plazos máximos legales —incluidas las prórrogas— y el derecho al plazo razonable de detención preventiva. Tal vez, a partir de dicho análisis, el tribunal se hubiese pronunciado en sentido contrario. Es decir, hubiera manifestado que algunos plazos que autoriza el artículo 137 son incompatibles con la libertad física. Así, hubiera exhoratdo al Congreso a establecer plazos máximos que no resulten tan excesivos, y a que señale los criterios que los jueces deben aplicar para evaluar cuándo se está ante un plazo de detención judicial que no es razonable. En abstracto, la posibilidad de que una detención preventiva dure tres o seis años, no resulta, a nuestro entender, compatible con el derecho al plazo razonable de duración de la detención judicial preventiva, ni con el derecho al plazo razonable de duración de un proceso que tiene toda persona involucrada en un litigio penal, incluidas las víctimas de los delitos cometidos o sus familiares. Ambos son derechos que se relacionan entre sí. Debe tenerse presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuenta con importantes decisiones sobre estos temas que, a nuestro entender, han de ser consideradas por el tribunal.

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Como ejemplo, se puede citar la sentencia sobre el fondo de la corte en el caso Genie Lacayo, en la que se constató que transcurrieron más de cinco años sin que se emita una sentencia firme desde la fecha en que se dictó el auto de apertura del proceso penal iniciado para investigar la muerte de esta persona, lapso que rebasaba los límites de la razonabilidad previstos en el artículo 8.1 de la Convención Americana52. De otro lado, en el caso Suárez Rosero, reiteradamente citado en decisiones del Tribunal Constitucional, la corte señaló que el proceso penal seguido en contra de esta persona duró cuatro años y dos meses —entre la detención y la sentencia sobre la apelación final—, plazo que consideró contrario a la Convención53. En el Perú, la duración prevista —a nivel legal— de la detención preventiva de hasta tres y seis años permite también tener una idea sobre la demora de los procesos judiciales. Para revertir esta situación se deben adoptar medidas de diferente tipo, no solo normativas54. Pero, bajo ninguna razón, tal demora puede justificar que se adopte un marco 52 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Genie Lacayo. Sentencia sobre el fondo del 29 de enero de 1997, parágrafo 81. 53 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero. Sentencia sobre el fondo del 12 de noviembre de 1997, parágrafo 73. 54 Paradójicamente, en el fundamento 32 de la STC 3371-2004-HC (caso Miguel Sánchez Calderón), publicada el 2 de febrero de 2005, el tribunal señaló que «el hecho de no dictaminar o sentenciar (por parte de los jueces), intencionalmente, dentro de los plazos legales establecidos, con las consecuencias que ello conlleva y que ha puesto en tela de juicio la capacidad punitiva del Estado, merece sanción penal, la que deberá ser determinada por el legislador en el marco del Código Penal».

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Finalmente, es importante anotar que, a pesar de existir un plazo máximo de detención judicial preventiva, si las circunstancias ya no justifican privar de libertad al inculpado, se debe proceder a su excarcelación. Así, bajo ninguna circunstancia, una detención puede sustentarse únicamente en la existencia de dicho plazo. En caso contrario, se estaría ante lo que el Tribunal Constitucional ha calificado como una detención ilegítima, afirmación que ha sido sustentada en los informes 12/96 (párrafos 67 y 72) y 2/97 (párrafos 18 y 19) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo a los cuales 55: No se puede juzgar que un plazo de detención preventiva sea «razonable», per se, solamente basándose en lo que prescribe la ley. La detención sin condena puede no ser razonable aunque no exceda del plazo previsto legalmente. La razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciación judicial […] En principio, la autoridad judicial tiene la obligación de asegurarse de que la prisión preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para tal efecto, debe analizar todos los elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la prisión preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelación del procesado. La efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duración de la prisión preventiva.

La polémica en torno a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del plazo máximo de detención judicial preventiva continúa hasta la actualidad56. Por su parte, el texto del nuevo Código Procesal Penal presenta cambios sustantivos sobre la materia, pues solo contempla plazos máximos de detención de nueve y dieciocho meses57. También dispone que corresponde ordenar la libertad del detenido58 vencidos dichos plazos. Si bien establece reglas para la prolongación de 55 STC 2915-2004-HC (caso Federico Berrocal Prudencio), publicada el 25 de noviembre de 2004, fundamento 37. 56 Se puede citar al respecto la STC 1680-2009-HC (caso Antauro Igor Humala Tasso y otros), publicada el 30 de julio de 2009, por medio de la cual se declaró infundada una demanda de hábeas corpus presentada contra resoluciones judiciales del Poder Judicial que extendían el plazo de detención judicial preventiva de diversas personas procesadas por los lamentables acontecimientos conocidos como «El Andahuaylazo», ocurridos en enero de 2005. En esta decisión, los magistrados que votaron en mayoría centraron sus argumentos en interpretaciones de índole legal de determinadas normas del Código Procesal Penal, así como en apreciaciones demasiado generales sobre determinados temas. 57 Código Procesal Penal de 2004, artículo 272: «Duración. 1.- La prisión preventiva no durará más de nueve meses. 2.- Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses». 58 Código Procesal Penal de 2004, artículo 273: «Libertad del imputado: Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el Juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales, incluso las restricciones a que se refieren los numerales 2) al 4) del artículo 288º».

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legal incompatible con los derechos que la Constitución y los tratados reconocen.

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la detención59, estas deberán ser concordadas en su momento con los actuales lineamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, que no ha previsto la posibilidad de que una detención judicial preventiva pueda durar más de treinta y seis (36) meses.

V.4. Modificaciones al artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 y sentencia del Tribunal Constitucional

En el año 2007, el Poder Ejecutivo expidió un conjunto de decretos legislativos orientados a fortalecer la lucha contra el crimen organizado, al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de la República mediante la ley 2900960. Por medio del artículo 2 del decreto legislativo 98361 se incorporó un párrafo al artículo 137 del Código Procesal Penal, por medio del cual se agregaron criterios adicionales a tomarse en consideración para el cómputo del plazo legal de la detención judicial preventiva. Dicho párrafo señala: «Cuando el delito se ha cometido a través de una organización criminal y el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria, la detención podrá prolongarse hasta por un plazo igual».

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Como se aprecia, esta reforma legal permitía ampliar los plazos de detención por supuestos diferentes al de la obstrucción de la justicia por parte del procesado. En este sentido, en los casos en que procedía prolongar la detención por más de treinta y seis (36) meses era clara la contradicción entre esta norma y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En su momento, la Defensoría del Pueblo señaló62: […] tomando como referencia lo señalado por el Tribunal Constitucional respecto al segundo párrafo del artículo 137º, en este nuevo supuesto también se podrían extender los plazos de detención judicial preventiva a 18 meses (delitos seguidos en el procedimiento ordinario), a 36 meses (delitos seguidos en el procedimiento especial), y a 72 meses en el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado. Sin embargo, en el caso de situaciones que justifiquen ampliar el plazo de detención judicial preventiva más de 36 meses, la reforma del artículo 137º del Código Procesal Penal contradice lo señalado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, pues el hecho que el delito se haya 59 Código Procesal Penal de 2004, artículo 274: «Prolongación de la prisión preventiva.- 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272º. El Fiscal debe solicitarla al Juez antes de su vencimiento». 60 Publicada el 28 de abril de 2007 en el diario oficial El Peruano. 61 Publicado el 22 de julio de 2007 en el diario oficial El Peruano. 62 Defensoría del Pueblo. Análisis de los decretos legislativos… Ob. cit., pp. 73-74.

65 cometido «a través de una organización criminal» no se relaciona con la posible demora, atribuible al procesado, que pudiera existir en un proceso penal. Tampoco se relaciona con la gravedad que pueda generar contra el orden público un caso particular de tráfico ilícito de droga. Por lo tanto, para la Defensoría del Pueblo, el artículo 2º del decreto legislativo 983, en la parte que agrega un nuevo supuesto para prolongar la detención judicial preventiva por más de 36 meses, sin limitarla al supuesto de defensa obstruccionista o a casos particulares que generen graves perjuicios a la sociedad, es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Esta modificación del artículo 137 del Código Procesal Penal fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad sobre la que el Tribunal se pronunció en el año 2010.

205 El derecho fundamental a la libertad física: reflexiones a partir de la Constitución, el Código Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En ella, luego de resumir brevemente en qué consiste el derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva y las normas internacionales que lo reconocen, estableció los siguientes argumentos como sustento para declarar la norma impugnada como compatible con la Constitución y, en consecuencia, infundada la demanda63: […] la prolongación de la investigación a que se hace referencia en el dispositivo modificado (del artículo 137º del Código Procesal Penal) está motivado por circunstancias tales como la comisión del delito a través de una organización criminal, situación que es de especial dificultad o complejidad y afecta el desarrollo del proceso, por lo que se justifica dicho cambio legislativo.

Con estos argumentos —sin hacer mención alguna a su línea jurisprudencial anterior ni contrastar esta con la norma impugnada—, el tribunal declaró la constitucionalidad de la modificación efectuada al artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991.

V. 5. Plazo razonable de detención y presunción de inocencia

El derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva se relaciona directamente con el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en las normas internacionales sobre derechos humanos64, así 63 Sentencia 12-2008-PI, fundamento 27. 64 El derecho a la presunción de inocencia se encuentra reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11, inciso 1), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14, inciso 2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8, inciso 2).

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De otro lado, dicha prolongación no queda librada al capricho o arbitrio del juzgador, dado que éste está en la obligación, por mandato constitucional —reiterado en la norma bajo análisis—, de motivar adecuadamente la decisión que expida en ese sentido, en los términos previstos por el artículo 139.5 de la Constitución.

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como en el artículo 2, inciso 24, literal e, de la Constitución de 199365. En virtud de este derecho, el Estado debe tratar al imputado de forma tal que las restricciones a sus derechos se reduzcan al mínimo necesario para el desarrollo de los fines del proceso penal. Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el respeto a la presunción de inocencia implica «la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva»66. La relación de la presunción de inocencia con el plazo de detención judicial preventiva es, por lo tanto, incuestionable. El propio Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a que la detención judicial preventiva no exceda de un plazo razonable es porque: […] viene dado por el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de garantizar la expedición de sentencias penales justas, diligentes y plenamente ejecutables; y por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal y que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad.

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Entre los argumentos, que el tribunal ha tomado como referencia, para pronunciarse en este sentido, se encuentran los criterios señalados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos67 en similar dirección. VI . D e r e c h o a l a p r o t e c c i ó n j u d i c i a l d e l a l i b e r ta d f í s i c a Las normas internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho de toda persona a contar con un medio de protección judicial de sus derechos fundamentales. Así lo establece la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2, inciso 3), la Declaración Americana de los

65 Esta norma señala que toda persona es considerada inocente mientras, judicialmente, no se haya declarado su responsabilidad. 66 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, parágrafo 77. Sobre la base de esta argumentación, la Corte Interamericana estableció la responsabilidad del Estado del Ecuador que, al mantener privada de libertad a una persona más de tres años y diez meses cuando la ley penal establecía un máximo de dos años como pena para el delito que se le imputaba, afectó su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad. 67 STC 2915-2004-HC. Caso Federico Berrocal Prudencio. Publicada el 25 de noviembre de 2004, fundamentos 11-13. En esta decisión el tribunal cita el siguiente extracto (parágrafo 78) del informe 12/96 de la Comisión Interamericana: «[…] el principio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad».

65 Derechos y Deberes del Hombre (artículo 25) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25). Existen, asimismo, disposiciones específicas sobre el derecho a contar con un medio de protección judicial de la libertad física. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, inciso 4) señala: «Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal». Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7, inciso 6) establece: «Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales».

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El mecanismo tradicional de protección judicial de la libertad física es el proceso de hábeas corpus. Incluso, en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se equipara este proceso con el derecho reconocido en el artículo 7, inciso 6, de la Convención Americana68. Respecto al hábeas corpus, la Constitución de 1993 precisa en su artículo 200, inciso 1, que este proceso «procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos».

Así, por ejemplo, el artículo 6 del decreto ley 25659 (1992) impedía la presentación del hábeas corpus a favor de las personas acusadas de la comisión del delito de terrorismo. Si bien esta norma fue derogada por el artículo 2 de la ley 26248 (1993), el Tribunal Constitucional resolvió un caso donde dicha norma fue aplicada a pesar de que ya no se encontraba vigente. En su decisión, consideró que las instancias del Poder Judicial que resolvieron el hábeas corpus infringieron el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, relativo al derecho a la tutela jurisdiccional, puesto que impidieron inconstitucionalmente el acceso legítimo a la protección constitucional de la libertad personal a través del hábeas corpus. En esta decisión, el tribunal dejó establecido como principio a observar que 68 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, parágrafo 33.

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La normativa legal que estuvo vigente entre 1982 y 2004 sobre el proceso de hábeas corpus comprendió varias disposiciones. La norma principal fue la ley 23506 (1982), que fue objeto de diferentes modificaciones, algunas de las cuales intentaron restringir la posibilidad de iniciar este proceso en determinadas circunstancias.

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«ninguna autoridad puede impedir el ejercicio de las acciones de garantía por los particulares cuando se produzcan hechos que amenacen o violenten sus derechos constitucionales»69. En el marco de otro proceso de hábeas corpus, el Tribunal Constitucional consideró inconstitucional el artículo 17 del decreto legislativo 824 (Ley de Lucha contra el Narcotráfico de 1996) —en tanto lo calificó como atentatorio al derecho a la tutela judicial efectiva— al establecer que una persona acusada de dicho delito no podía presentar un hábeas corpus si su privación de libertad, a pesar de efectuarse sin orden judicial ni en flagrante delito, era realizada en presencia de un representante del Ministerio Público70. La actual regulación del proceso de hábeas corpus se encuentra prevista en el Código Procesal Constitucional, vigente desde diciembre de 2004. A través de su jurisprudencia, el tribunal ha precisado el ámbito de protección de este proceso constitucional y ha llegado, incluso, a establecer una tipología de hábeas corpus, que debe ser entendida estrictamente como orientadora71.

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VII . R e f l e x i o n e s f i n a l e s La libertad física es un derecho fundamental reconocido en la Constitución de 1993 y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cuyos alcances, contenidos y límites han merecido un importante desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Como se ha tenido oportunidad de apreciar a lo largo de este trabajo, este presenta tendencias claramente delimitadas, aunque no siempre con argumentos convincentes desde una perspectiva jurídico-constitucional. En los casos que han constituido la base de sus pronunciamientos queda de manifiesto la permanente tensión entre el respeto de la libertad física y las demandas a favor de una mayor severidad para garantizar el orden público, que por lo general se concreta con la mayor limitación del ejercicio de los derechos fundamentales. Especial atención merece el hecho que el tribunal haya precisado la necesidad de respetar la normativa constitucional en virtud de la cual la privación de la libertad física solo procede en los casos en que exista una orden judicial o flagrante delito. De igual forma, ha ratificado la importancia de la estricta observancia de los plazos previstos para que una persona privada de libertad sea conducida ante las autoridades judiciales. En temas vinculados con la detención judicial expedida en el marco de los procesos penales, la jurisprudencia del tribunal ha remarcado la 69 STC 98-98-HC, publicada el 25 de septiembre de 1998. 70 STC 1107-99-HC, publicada el 26 de julio de 2000. 71 La clasificación sobre los tipos de hábeas corpus fue expuesta por vez primera por el Tribunal en la STC 2663-2003-HC (caso Eleobina Aponte Chuquihuanca), publicada el 12 de abril de 2004.

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Respecto del derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva, las decisiones del tribunal han estado centradas principalmente en el respeto de los plazos máximos de detención judicial previstos en la legislación procesal penal. Asimismo, ha establecido claramente la imposibilidad de que se impida el inicio de un proceso de hábeas corpus a través de una norma, cuyo objetivo principal es la protección judicial de la libertad física. Si tomamos en cuenta la aplicación progresiva del Código Procesal Penal de 2004, corresponde a los operadores jurídicos evaluar la compatibilidad entre este nuevo marco normativo y los lineamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional. Desde nuestro punto de vista, salvo en temas específicos pero de especial importancia —como el de la duración de la detención judicial preventiva—, existe concordancia entre ambas fuentes, por lo que no se debe esperar cambios sustantivos sobre la materia, sino solo el real y efectivo respeto de las garantías y facultades mínimas inherentes al derecho fundamental a la libertad física.

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necesidad de respetar su carácter excepcional y fundamentar consistentemente las resoluciones judiciales por medio de las cuales se decide aplicar esta medida cautelar.

Consideraciones ambientales sobre el proceso penal P i e r r e F o y Va l e n c i a * SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. CODIFICACIÓN O TIPIFICACIÓN PENAL AMBIENTAL COMPARADA.– II. LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO MARCO GENERAL.– III. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL PERUANO.– IV. EXPERIENCIAS COMPARADAS EN ASUNTOS PROCESALES PENALES AMBIENTALES.– V. PREOCUPACIONES EN MATERIA PROCESAL DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL.

Introducción Resulta interesante advertir en la experiencia comparada latinoamericana «la presencia de órganos especializados dentro de vías procesales penales ordinarias, tales como fiscalías, cuerpos policiales e incluso juzgados especializados», así como comprobar que en esta región se viene dando el mayor auge del procesal penal ambiental —sin obviar su desarrollo sustantivo al amparo de su base constitucional1—, con lo que se ha revertido la tradicional imagen de copiar los institutos y normas de las legislaciones europeas. Es más, destaca el caso particular de México, donde se viene discutiendo un proyecto de ley para establecer una jurisdicción especializada en el penal ambiental2. Una mirada en términos de sistema o subsistema respecto del derrotero normativo penal ambiental de nuestro país nos deja una cierta desazón, ante lo incompleto, en términos jurídico-institucionales, de la cuestión. Si bien es cierto que se ingresó a una reforma sustantiva en materia

* Es profesor asociado de la Pontificia Universidad Católica del Perú en Derecho Ambiental, magíster en Derecho Ambiental por la Universidad del País Vasco, miembro y fundador del Instituto de Estudios Ambientales (IDEA-PUCP), docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (Derecho Ambiental), la UNMSM (Ecología Política, Derecho del Ordenamiento del Territorio) y la UNALM (Derecho y Legislación Ambiental y de los Recursos Naturales). También es conductor del Estudio Foy Valencia Abogados – Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, gerente del Estudio Foy & Valdez, miembro del Consorcio Derecho Ambiental Consultor e investigador con diversas publicaciones en su especialidad. E-mail: [email protected]. 1 A continuación se presentan algunos textos constitucionales comparados sobre justicia penal ambiental: Brasil (1988). Artículo 255 - 3: Refiere que los infractores, sean personas jurídicas o naturales, que realicen conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente están sujetos a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar los daños causados. Colombia (1991). Artículo 277: «El procurador General de la Nación […] tendrá las siguientes funciones: 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente». España (1978). Artículo 45- 3. «Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales, o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado». Paraguay (1992). Artículo 8. «El delito ecológico será definido y sancionado por la ley. Todo daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar». 2 Arce Guillén, Mario y Mariana Herrera Ugarte. «Costa Rica: rumbo a un proceso penal ambiental». Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, 2009, p. 301-302. En .

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penal ambiental a fines del año 20083, esto no ha sido correspondido en lo que concierne al venido con un desarrollo orgánico institucional de las agencias penales pertinentes. Esto se puede observar en la implementación, aún parcial e insuficiente, de fiscalías penales ambientales4; la inexistencia de jueces penales ambientales; una agencia policial ecológica sin una reinstitucionalización seria que la convierta en una policía nacional ambiental rezagada, y la carencia de peritos penales ambientales. I . Co d i f i c ac i ó n o t i p i f i c ac i ó n p e n a l a m b i e n ta l c o m pa r a d a La normativa penal ambiental comparada nos ofrece diferentes tratamientos en cuanto a política legislativa. En buena cuenta, el desarrollo de la legislación secundaria que criminaliza conductas lesivas al medio ambiente se puede encuadrar en cuatro vías o modelos que se expresan mediante5:

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– Leyes sectoriales protectoras de ciertos recursos naturales. En el Perú era el caso de la antigua Ley Forestal y de Fauna Silvestre (1975), el Código Sanitario (1969, derogado en 1997 por la Ley General de Salud) y la Ley sobre Camélidos y Delfines. – Leyes generales ambientales. Decreto legislativo 613 Cmarn (capítulo «De los delitos y las penas», vigente hasta noviembre de 1991, derogado por el decreto legislativo 757). – Códigos penales como el peruano (decreto legislativo 635 de 1991), el colombiano6, el alemán7 y el español8. En relación con 3 La ley 29263, publicada en el diario El Peruano, modificó el Código Penal y la Ley General del Ambiente de tal forma que los delitos contra el medio natural serán sancionados con pena privativa de libertad entre dos y diez años. Véase al respecto Peña Cabrera Freyre, Alonso R. Los delitos contra el medio ambiente. Lima: Rodhas, 2010, p. 563. 4 Véase la exposición de Felipe Villavicencio titulada «Retos del Derecho penal para la protección del medio ambiente», en el curso de Inmersión en Materia Ambiental del Ministerio Público para las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental. Lima, julio de 2008. 5 Véase El acceso a la justicia ambiental en América Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible, del doctor Raúl Brañes Bruñesen, en especial el capítulo «La justicia penal». En Simposio Judicial sobre Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. Ciudad de México, 26 al 28 de enero de 2000. Capítulo IV: «Justicia Penal». México, ALDA. 6 Código Penal Colombiano (1980): Explotación y tráfico de recursos naturales. Agravante por especie en vías de extinción (artículo 242). Ocupación ilícita de reserva forestal o parque nacional (artículo 243). Explotación ilícita de yacimiento minero (artículo 244). Transmisión y propagación de daño a recursos vivos (artículo 245). Destrucción, inutilización o desaparición de recursos naturales (artículo 246). Contaminación ilícita del ambiente (artículo 247). 7 Código Penal Alemán (1980). Título 28. Parágrafos: (324) Contaminación del agua; (325) Contaminación del aire y ruido; (326) Eliminación de residuos peligrosos para el ambiente; (327) Funcionamiento no autorizado de instalaciones; (328) Manipulación no autorizada de combustible nuclear; (329) Puesta en peligro de zonas necesitadas de protección; (330) Grave puesta en peligro del ambiente; (330a) Grave puesta en peligro a través de la emisión de veneno; (330b) Arrepentimiento activo; (330c) Comiso; (330d) Definiciones. 8 Código Penal Español (1995). Título XVI. De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente. Capítulo I. De los delitos sobre la ordenación del territorio. Artículos 319 al 320. Capítulo II. De los delitos contra el patrimonio histórico. Artículos 321 al 324. Capítulo III. De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Artículo 325: Perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales. Artículo 325 (in fine): Agravamiento por la salud de las personas. Artículo 326: Circunstancias cualificantes. Artículo 327: Medidas judiciales del Artículo 129. Artículo 328: Tipo residual (depósitos o vertederos). Artículo 329: Prevaricación específica.

65 la criminalización penal ambiental alemana, es aleccionadora la pauta del jurista chileno Jean Pierre Matus Acuña cuando refiere: Por su parte, la legislación alemana reunió (18 Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad Ambiental de 1994 3­ 1 Ley de Reforma del Derecho Penal­) en el actual Capítulo 29 de su Código penal, §§324 ss, bajo el epígrafe «Delitos contra el medio ambiente», la mayor parte de los hechos de contaminación punibles que recaen sobre los «medios del ambiente», estableciendo tipos penales diferentes para cada uno de ellos (agua, aire, suelo), junto con previsiones específicas para la protección de la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales, siguiendo ­al decir de Tiedemann­«la nueva política criminal alemana de ubicar todos los delitos importantes en el Código Penal común», pues «son los delitos incluidos en el Código Penal los que interesan no sólo (y en cuanto tales) al público sino especialmente a los juristas, comenzando por los estudiantes y terminando por los jueces y por la doctrina penal», como una forma de hacer patente «la idea de que estamos ante una verdadera delincuencia [que] merece ser tomada seriamente en cuenta»9.

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– Leyes penales ambientales especiales: 1. Brasil. Ley 9.605 (1998) sobre crímenes ambientales. 2. Venezuela. Ley Penal del Ambiente (1992)10.

Artículo 330: Cualificación por afectación de espacio natural protegido. Artículo 331: Pena inferior en grado ante imprudencia grave. Capítulo IV. De los delitos relativos a la protección de la flora y fauna. Artículos 332 al 337. Capítulo V. Disposiciones comunes. Artículo 338: Supercualificación por afectación de espacio natural protegido. Artículo 339: Consecuencias jurídicas del hecho: «Restauración del equilibrio ecológico perturbado». Artículo 340: Consecuencias jurídicas del hecho: Atenuante calificada de reparación del daño. Revísese el estudio de Jesús-María Silva Sánchez titulado Delitos contra el medio ambiente. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. 9 Véase Matus Acuña, Jean Pierre. «Análisis dogmático del Derecho penal ambiental chileno, a la luz del Derecho comparado y las obligaciones contraídas por Chile en el ámbito del Derecho internacional. Conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva protección penal del medio ambiente en Chile». En . 10 Ley Penal del Ambiente de Venezuela (1992): Título I: Disposiciones generales. 1) Objeto. 2) Extraterritorialidad. 3) Requisitos de las sanciones a personas jurídicas. 4) Responsabilidad del representante. 5) Sanciones a personas naturales. 6) Sanciones a personas naturales. 7) Definición de salario mínimo. 8) Leyes penales en blanco. 9) Penalidades del delito culposo. Aumento de penalidad. 10) Agravante. 12) Aumento de penalidad. 13) Aumento de penalidad. 14) Aumento de penalidad. 15) Atenuante. 16) Obligación de orden público. 17) Prelación. 18) Destino de las recaudaciones. 19) Prescripción de acciones. 20) Acciones derivadas del delito. 21) Obligación del Ministerio Público. 22) Competencia. 23) Emplazamiento de personas jurídicas. 24) Medidas judiciales precautelativas. 25) Experticia de los daños. 26) Contenido de la sentencia. 27) Sentencia conminatoria. Título II: De los delitos contra el ambiente. Capítulo I. De la degradación, envenenamiento, contaminación y demás acciones o actividades capaces de causar daños a las aguas. 18) Vertido ilícito. 29) Alteración térmica. 30) Cambio de flujos y sedimentación. 31) Extracción ilícita de materiales. 32) Contaminación de aguas subterráneas. 33) Daños a las defensas de aguas. 34) Permisos o autorizaciones ilícitas. Capítulo II. Del deterioro, envenenamiento, contaminación y demás acciones o actividades capaces de causar daño al medio lacustre, marino y costero. 35) Descarga de contaminantes. 36) Construcción de obras contaminantes. 37) Degradación de las playas. 38) Contaminación por fugas o descargas. 39) Omisión de aviso. 40) Vertido de hidrocarburos. 41) Pesca ilícita. Capítulo III. De la degradación, alteración, deterioro, contaminación y demás acciones capaces de causar daño a los suelos, la topografía y el paisaje. 42) Actividades y objetos degradantes. 43) Degradación de suelos, topografía y paisaje. Capítulo IV. Del envenenamiento, contaminación y demás acciones capaces de alterar la atmósfera o el aire. 44) Emisión de gases. 45) Emisiones radioactivas. 46) Contaminación por unidades de transporte. 47) Degradación de la capa de ozono. Capítulo V. De la destrucción, contaminación y demás acciones capaces de causar daños a la flora, fauna, sus hábitats

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3. Paraguay. Ley que sanciona delitos contra el medio ambiente. Ley 716 (1996). 4. Nicaragua. Ley 559, Ley Especial de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales (2005)11.

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II . L a j u s t i c i a a m b i e n ta l c o m o m a r c o g e n e r a l La acepción de «justicia ambiental» que se ha venido planteando durante los últimos tiempos en la región12, en realidad proviene de la experiencia norteamericana de los años ochenta, cuando un estudio demostró que tres de cada cuatro depósitos de desechos peligrosos se localizaban en comunidades afroamericanas, lo que hizo saltar a la palestra la discusión sobre la desigualdad (discriminación) respecto del riesgo ambiental13. En nuestro país, se quiso consagrar esta denominación —aunque o a las áreas bajo régimen de administración especial. 48) Incendio de plantaciones. 49) Incendio de dehesa. 50) Incendio de vegetación natural. 51) Negativa de colaboración. 53) Destrucción de vegetación en las vertientes. 54) Difusión de gérmenes. 55) Difusión de enfermedades. 56) Obligación del Ministerio del Ramo. 57) Propagación ilícita de especies. 58) Actividades en áreas especiales o ecosistemas naturales. 59) Caza y destrucción en áreas especiales o ecosistemas naturales. 60) Daño a monumentos y yacimientos. Capítulo VI. De las omisiones en el estudio y evaluación del impacto ambiental. 61) Omisión de requisitos sobre impacto ambiental. Capítulo VII. De los desechos tóxicos o peligrosos. 62) Gestión de desechos tóxicos. 63) Introducir desechos tóxicos. Título III. Disposiciones finales y transitorias. Capítulo I. Disposiciones finales. 64) Supletoriedad. 65) Derogatoria. Capítulo II. Disposiciones transitorias. 66) Exención de penas para campesinos. 67) Régimen de excepción indígena 68) Disposiciones complementarias de la Ley. 69) Vacatio legis. 11 Ley Especial de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales 559, 21 de noviembre de 2005. Capítulo 1. Disposiciones generales. Artículo 1. Objeto. Artículo 2. Competencia. Artículo 3. Definiciones. Artículo 4. Normas Técnicas. Artículo 5. Medidas cautelares. Capítulo II. Delitos contra el ambiente. Artículo 6. Contaminación del suelo. Artículo 7. Contaminación de aguas. Artículo 8. Contaminación atmosférica. Artículo 9. Contaminación por ruido. Artículo 10. Transporte de materiales y desechos tóxicos, peligrosos o contaminantes. Artículo 11. Almacenamiento, manipulación o derrame de sustancias tóxicas, peligrosas o contaminantes. Artículo 12. Desechos degradables o no biodegradables. Artículo 13. Aumento de las penas. Artículo 14. Penas para empleados o funcionarios públicos. Artículo 15. Violación a lo dispuesto en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Artículo 16. Información falsa al EIA. Artículo 17. Funcionario que permita información falsa al EIA. Capítulo III. Delitos contra los recursos naturales. Artículo 18. Aprovechamiento ilegal de recursos naturales. Artículo 19. Desvío de corrientes de aguas. Artículo 20. Impedir aprovechamiento de las aguas. Artículo 21. Pesca en época de veda. Artículo 22. Trasiego de pesca o descartes en alta mar. Artículo 23. Pesca sin dispositivos de conservación. Artículo 24. Pesca con explosivos. Artículo 25. Pesca con bandera no autorizada. Artículo 26. Captura de especies de la biodiversidad. Artículo 27. Caza de animales en peligro de extinción. Artículo 28. Comercialización de fauna y flora. Artículo 29. Incendios forestales. Artículo 30. Tala rasa y veda forestal. Artículo 31. Talas en vertientes y pendientes. Artículo 32. Corte, transporte y comercialización ilegal de madera. Artículo 33. Corte o poda de árboles en casco urbano. Artículo 34. Incumplir con el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Artículo 35. Comercio ilegal de minerales. Capítulo IV. Otros delitos. Artículo 36. Lotificación, urbanización y construcción. Artículo 37. Daños físicos o maltrato a animales. Artículo 38. Incumplimiento de pago de canon o multas. Artículo 39. Introducción de especies invasoras, agentes biológicos o bioquímicos. Artículo 40. Alteración del entorno o paisaje natural. Artículo 41. Escala de intensidad de sonidos. Capítulo V. De la responsabilidad civil. Artículo 42. Cuantía de daños. Artículo 43. Reparación del daño. Artículo 44. Responsabilidad solidaria. Artículo 45. Indemnización. Artículo 46. Sanciones penales y administrativas. Artículo 47. Garantía financiera. Capítulo VI. De las multas. Artículo 48. Sentencia motivada. Artículo 49. Pago de multas. Artículo 50. Destino de las multas. Capítulo VII. Disposiciones comunes. Artículo 51. Decomiso. Artículo 52. Suspensión de la pena de prisión. Artículo 53. Reparación voluntaria. Artículo 54. Suspensión de licencias o permisos. Artículo 55. Atenuantes. Artículo 56. Dictámenes técnicos. Artículo 57. Perímetro para corte de árboles. Capítulo VIII. Disposiciones finales Artículo 58. Incorporación al Código Penal. Artículo 59. Previa difusión. Artículo 60. Vigencia. 12 Brañes, Raúl. El acceso a la justicia ambiental en América Latina… Ob. cit. 13 El primer estudio de «racismo ambiental» (1987) encontró que la composición racial del vecindario era el mejor predictor de dónde se ubicaría un depósito de sustancias tóxicas en Estados Unidos, más allá de otras variables medidas como ingreso, valor de la propiedad y proximidad a los mercados). Goldman, Benjamin. «What is the future of environmental justice?» En Antipode 28, 2, 1996, pp. 122141. Tomado de . Véase también Bryant,

65 no bajo tales consideraciones críticas— en un título sobre justicia ambiental en la discusión de la reforma del derogado Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, que al final quedó bajo la acepción convencional de «responsabilidad por daño ambiental» en el Título IV de la Ley General del Ambiente (ley 28611) y una mención en el artículo de su título preliminar. En resumen, hoy día tanto en el escenario internacional como en el Derecho comparado y nacional se legitima el concepto de «acceso a la justicia ambiental». Los aspectos conceptuales y básicos de este tema los hemos abordado en el estudio anterior14.

215 Consideraciones ambientales sobre el proceso penal

Bunyan (editor). Envionmental justice. Issues, policies, and solutions. Washington DC: Island Press, 1995. 14 Véase Foy, Pierre. «Consideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurídico peruano». En Ensayos jurídicos contemporáneos. Nuevo testimonio de una huella académica. Lima: ARA, 2008, p. 121-149. 15 El principal texto nacional en materia penal ambiental ha sido el de Carlos Caro, Derecho penal del ambiente. Lima: Gráfica Horizontes, 1999. Sobre criminalidad ambiental en el país, aún no se ha elaborado un estudio sistemático. 16 Elaboramos un primer trabajo sobre la materia en 1992 en la revista de Derecho de la PUCP, N° 46: «Aproximación al estudio de la criminalidad y el Derecho penal ambiental peruano». Posteriormente, de manera complementaria, publicamos «Consideraciones sobre criminalidad ambiental y empresa», en la revista Criminología del Instituto de Criminología y Prevención del Delito. Lima, 1997, USMP, pp. 43-53. 17 Véase Revista de Derecho Administrativo, N° 6, 2008, número especial sobre Derecho ambiental, Lima.

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III . E l D e r e c h o p e n a l a m b i e n t a l p e r u a n o 1 5 Formalmente, no tiene más de veinte años en el país16. Las conductas inicialmente criminalizadas por el Cmarn, y luego sometidas a un paralelismo normativo con el Código Penal de abril de 1991 finalmente son expresamente derogadas en noviembre de ese mismo año mediante el decreto legislativo 757. Así, hoy en día el Código Penal es el dispositivo criminalizador ambiental básico de nuestro sistema legal, incluyendo sus modificatorias, ampliatorias y leyes conexas. Desde el punto de vista procesal, la ley 26631 de 1996 estableció que el dictamen de la autoridad sectorial o administrativa constituía un requisito de procedibilidad para las acciones penales ambientales. Hoy, dicha norma, derogada por La Ley General del Ambiente (ley 28611) y sin embargo revivida simultáneamente cuando fue incorporada textualmente en el artículo 149 de dicho dispositivo, ha tomado otro tenor gracias a la mencionada ley que reforma los delitos ambientales (ley 29263). El desarrollo prolífico de la normativa administrativa permite progresivamente llenar los contenidos criminalizadores de las respectivas normas penales en blanco, ya sea a partir de los denominados límites máximos permisibles (LMP) o de los estándares de calidad ambiental (ECA), para lo cual se cuenta un creciente aparato administrativo generador de tales normas17 —destacamos en este contexto orgánico institucional la creación del Ministerio del Ambiente—. De la misma forma, la Ley de Protección a los Animales Domésticos y Animales Silvestres Mantenidos en Cautiverio, ley 27265 (2000), ha incorporado el artículo 450-A como falta por crueldad

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contra los animales. Como ya se mencionó, recién se está implementando el nuevo Catálogo Penal Ambiental y es necesario entender la forma en la que el nuevo Código Procesal Penal va contribuir con el propósito político criminal ambiental.

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COLOMBIA

ARGENTINA

IV . E x p e r i e n c i a s c o m pa r a d a s e n a s u n t o s p r o c e s a l e s p e n a l e s a m b i e n ta l e s Veamos una breve referencia en torno a los elementos meramente procesales penales ambientales presentes en algunos países de la región sintetizando el trabajo de Arce y Herrera18: Cuenta con una Unidad Fiscal de Investigación en Materia Ambiental (Ufima), la cual dispone la concreción de un acuerdo entre la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y el Ministerio Público Fiscal. Dicha unidad actúa a nivel nacional con fiscales ubicados en diferentes regiones, desempeñando las siguientes funciones: – colaborar con jueces y fiscales que llevan investigaciones vinculadas a delitos contra el medio ambiente y la salud pública; – iniciar investigaciones para combatir los delitos ambientales; – recibir denuncias por casos de afectación ambiental; – renovar la doctrina y jurisprudencia; y – capacitar a los peritos en el tema ambiental. Cuando entra en vigencia la Ley del Nuevo Procedimiento Sancionatorio Ambiental, el Ministerio Público ejerce tutela en materia ambiental vía el Procurador General de la Nación, quien delega tal función al Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios (con treinta procuradores judiciales ambientales y agrarios bajo su mando). Dos de los procuradores ambientales y agrarios designados tienen competencia en todo el territorio nacional. Las funciones de los procuradores son velar por el estricto cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución Política: leyes, decretos, actos administrativos y demás actuaciones relacionadas con la protección del medio ambiente y utilización de los recursos naturales. Las autoridades jurisdiccionales que conducen o toman conocimiento de procesos sancionatorios ambientales, deberán notificar personalmente a los procuradores judiciales ambientales y agrarios.

18 «Costa Rica: rumbo a un proceso penal ambiental». Ob. cit.

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PERÚ

La acción penal en materia ambiental es conducida por fiscalías ambientales especializadas, creadas en 2008. Tienen competencia para prevenir e investigar delitos ambientales y operan en los distritos judiciales de Tumbes, Piura Lambayeque, Loreto, Cajamarca, Amazonas y San Martín, Ucayali, Junín y Huánuco, Arequipa, Tacna y Moquegua, Cusco y Madre de Dios, Puno, Ayacucho, Huancavelica, Apurímac y Lima.

217 Consideraciones ambientales sobre el proceso penal

Existe una Fiscalía Provincial de Prevención de Delitos especializada en Delitos contra los Recursos Naturales, el Ambiente y Tala Ilegal, que realiza una función preventiva. Se limita a recomendar y exhortar a quien corresponda y a la realización de acciones que contribuyan a la prevención del delito denunciado. Es el país con el mayor avance en establecer una jurisdicción penal ambiental. Hacia 2009, existía una iniciativa legislativa para el establecimiento de una jurisdicción penal ambiental especializada y separada de la jurisdicción penal ordinaria. Se logró organizar un Primer Encuentro Internacional sobre Jurisdicción Ambiental (Puerto Vallarta, estado de Jalisco).

Esta fiscalía conoce de los delitos que afectan al ambiente, en específico a los contemplados por las leyes ambientales y en el título XXV del Código Penal. Se faculta a quien conozca de la comisión de cualquier delito ambiental —ya sea la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente o cualquier ciudadano— para que pueda llevar a cabo la denuncia ante el Ministerio Público Federal. La Procuraduría Federal de Protección al Ambiente es un órgano desligado de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, y se encarga de recibir, investigar, atender y canalizar las denuncias recibidas en materia ambiental, así como de verificar el cumplimiento de la legislación ambiental; ello la faculta para iniciar procedimientos administrativos en caso de incumplimiento de las disposiciones jurídicas aplicables.

P i e r r e F o y Va l e n c i a

MÉXICO

En cuanto a los órganos existentes encargados de velar por el ambiente en el interior de la República Federal Mexicana, se encuentra la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Ambientales (Fepada), que constituye una unidad especializada de delitos contra el ambiente y previstos en leyes especiales.

VENEZUELA GUATEMALA

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Existen dieciocho fiscalías con competencia ambiental en todo el país, además de la Dirección General del Medio Ambiente, que dirige y coordina las actuaciones en materia ambiental con los representantes del Ministerio Público. En 2002 se reformó la Ley Orgánica del Ambiente y se dispuso en el título XII de su artículo 156 la instauración de una jurisdicción especializada penal ambiental; incluso, se contempló la creación de juzgados y tribunales ambientales. Hacia 2009, no existía una jurisdicción establecida como la dispuesta en dicha ley. Existe una Unidad de Medio Ambiente que pertenece a la Fiscalía General de la República y ejerce la persecución penal. En cuanto a la persecución policial, destaca la existencia de la Policía de Medio Ambiente, que lleva a cabo la investigación bajo la dirección funcional de la Fiscalía General. Existen tres fiscalías ordinarias ambientales: una para la zona occidental, otra para la zona central y la última para la zona oriental.

HONDURAS

Ejemplarmente, Honduras es el único país que cuenta con un juzgado expresamente constituido para la materia ambiental, aunque no de forma exclusiva. Son juzgados de primera instancia encargados de delitos contra el ambiente relacionados a los penales y de narcotráfico. Existe una Fiscalía de Delitos contra el Ambiente y un Juzgado de Primera Instancia de Delitos contra el Ambiente.

P i e r r e F o y Va l e n c i a

La Fiscalía de Delitos contra el Ambiente cuenta con un Fiscal de Distrito quien, a su vez, cuenta con fiscales de sección y fiscalías en el interior del país.

Por su parte, el desarrollo europeo del derecho penal ambiental se ha confinado estrictamente a la parte sustantiva, pero cuenta, para efectos de la responsabilidad de procesar los tipos penales, con las jurisdicciones penales ordinarias. Así, se puede observar que el espacio europeo no es una expresión de desarrollo en materia procesal penal ambiental. Es, por el contrario, en la experiencia latinoamericana donde se aprecia una interesante tendencia procesal penal ambiental. V . P r e o c u pa c i o n e s e n m a t e r i a p r o c e s a l d e l a j u s t i c i a p e n a l a m b i e n ta l En nuestra opinión, los temas recurrentes que se suelen considerar en la perspectiva procesal penal ambiental están relacionados con la especialización de los agentes del sistema y del proceso, lo que, en realidad, nos

65 remite a una consideración y reflexión más estructural. Es decir, ¿cuáles son las razones para la existencia de la especialización judicial en asuntos tales como el narcotráfico, el terrorismo, el contrabando y la corrupción? Es evidente que se parte de una lectura político-criminal acerca del impacto de tales conductas, y el conjunto de componentes sociales adscritos a ellas, que conducen a que el sistema se oriente, tendencialmente, a la especialización en la persecución de tales conductas. ¿Por qué la criminalidad ambiental no es considerada un fenómeno relevante y es relegada hacia el sistema punitivo administrativo bajo el manido argumento de la intervención en última ratio, cuando otros escenarios o ámbitos merecen una intervención de prima ratio?

219 Consideraciones ambientales sobre el proceso penal

Políticas de interpretación y aplicación de los delitos

Políticas procedimentales

Políticas de investigación y dirección funcional

– Contienen la interpretación oficial sobre los alcances normativos y los parámetros específicos de aplicación de cada delito por parte de los fiscales del Ministerio Público. – Además, define las prioridades en la persecución de la delincuencia penal ambiental según la importancia y escasez del recurso a proteger. – En vista de que en Costa Rica, en 2005, existían once leyes que contienen, aproximadamente, 66 delitos ambientales, se desarrollaron políticas para casi todos ellos y solo algunos de muy poca aplicación quedaron fuera. – La mayoría de tales delitos sancionan conductas que atentan directamente contra bienes ambientales (aunque algunos no fueron concebidos para ello, sino para tutelar otros bienes jurídicos como la salud, la vida, la propiedad, el dominio público, etcétera). No obstante, estos otros protegen en forma indirecta el ambiente, lo que ha permitido adaptarlos a las exigencias de los tiempos modernos y utilizarlos en su defensa.

– Grupo de políticas que ordena todo lo relativo a la aplicación de las salidas alternas en materia ambiental, que incluye políticas para la aplicación de la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, los planes reparadores y la aplicación de otros institutos como el criterio de oportunidad, las medidas cautelares, etcétera. – Con este segundo documento, se tienen por actualizados los lineamientos de política criminal que contenía la circular 2.99, que queda derogada.

– En este grupo, se diseñó una serie de protocolos de actuación que regulan la actividad de los fiscales en sus relaciones funcionales con otras instituciones, para lograr una mejor comunicación y coordinación de investigaciones, denuncias, operativos, etcétera. Se desarrollaron aquí los siguientes instrumentos: – Protocolo para Decomiso, Custodia, Donación y Comiso de Bienes en Materia Ambiental. – Protocolo para el Manejo de las Usurpaciones y Coordinación Policial. – Protocolo para el Manejo de Casos de Contaminación Hídrica. – Protocolo para la Valoración del Daño Ambiental, Manejo de la Acción Civil con la Procuraduría General y Aplicación de Medidas Cautelares Atípicas.

19 Costa Rica. Fiscalía General de la República. Ministerio Público y Poder Judicial. Política de Persecución Penal Ambiental. Circular 01-2005, San José de Costa Rica, 205. En .

P i e r r e F o y Va l e n c i a

Al respecto, es importante considerar propuestas como la experiencia costarricense en términos de políticas de persecución penal ambiental,19estructuradas en tres grandes temas:

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Tampoco deja de importar el asunto de la legitimación de los sujetos en un contexto de esclarecimiento entre intereses difusos y colectivos aplicados al Derecho penal ambiental en razón a los intereses concernidos (tutelados)20. El Código Procesal Penal (decreto legislativo 957) al referirse a la víctima, en especial al agraviado, señala: ARTÍCULO 94. Definición.- […] 4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento.

Es ostensible en cierta literatura nacional la omisión de abordar consideraciones acerca del tema ambiental (difuso) o similares, como el caso del artículo 94-421.

P i e r r e F o y Va l e n c i a

En realidad, una lectura del CPP en perspectiva ambiental nos conducirá a un redireccionamiento conceptual y pragmático para el juzgamiento de los delitos ambientales, como en el caso de la prueba en el proceso penal22, donde, por ejemplo, se presentan dificultades sobre cómo articular los hechos para dar cuenta de la complejidad del daño ambiental en la sede penal. Encontramos la misma preocupación en relación con la intervención y actuación policial ambiental cuando, como se indicó, se carece de una adecuada organización policial sobre la materia que solo funciona bien en determinadas experiencias23.

20 Martínez Mejía, Wendy. «Intereses difusos y colectivos en el Derecho penal ambiental». En . 21 De la Cruz Espejo, Marco. El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, 2007, p. 908. Rosas Yataco, Jorge. Manual de Derecho procesal penal con aplicación al nuevo proceso penal: decreto legislativo No. 957. Lima: Jurista, 2009, p. 1144. 22 Talavera Elguera, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal: manual del Derecho probatorio y de la valoración de las pruebas en el proceso penal común. Lima: Academia de la Magistratura, GTZ, 2009, p. 171. 23 Soler Tormo, Juan Ignacio y Francisco Antón Barberá. Policía y medio ambiente. Granada: Comares, 1996, p. 496.

La acción civil en el Nuevo Proceso Penal G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e* SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. NATURALEZA DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL.– II. EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004.– III. CAMBIO DE HÁBITO.

Introducción Este artículo pretende analizar algunas de las reglas del Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (NCPP 2004, en adelante) vinculadas a la regulación del ejercicio de la acción civil en el proceso penal. Se intenta demostrar que el NCPP «ataca» una vieja confusión vinculada a la idea de que la acción civil en el proceso penal deriva del delito, interpretación que conduce a un supuesto interés público o de la sociedad en el pago de la reparación civil o en la reparación del daño que distorsiona, seriamente, su tratamiento procesal. El NCPP ubica en su real dimensión la participación del MP en el ámbito de la acción civil (artículo 1 LOMP, artículo 11 NCPP) y establece que su actividad, en el ejercicio de esa pretensión, tiene un carácter esencialmente sustitutivo. Además, es un instrumento normativo que reafirma la idea de que la acción civil ejercitada en el proceso penal es privada y dispositiva. Por otro lado, el nuevo proceso penal permite que se ordene el pago de la reparación civil, incluso en aquellos supuestos en los que no existe una sentencia de condena penal; ello involucra una renuncia al viejo modelo de accesoriedad restringida. Además, ubica la acumulación heterogénea de pretensiones en el contexto que debe ocupar, que es el de la celeridad procesal. Este cambio en la concepción del ejercicio de la acción civil en el proceso penal permite entender que la condición de perjudicado y, por tanto, la capacidad que tiene este para constituirse en actor civil no debe analizarse desde la perspectiva de la estructura del tipo delictivo en tanto ella no tiene por qué condicionar la existencia o la inexistencia de un daño. Mucho menos si se tiene en cuenta que hoy el NCPP admite condenar al pago de una reparación civil aun en la sentencia absolutoria y en el auto de sobreseimiento. * Abogado por la PUCP. Realizó estudios de doctorado en la Universidad de Alicante, España, y es autor de los libros La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal (Lima: Ara, 2008) y La etapa intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio (Lima: Ara, 2010). Ha sido profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la PUCP y la UPC. Actualmente, es catedrático de la UNMSM y UPAO.

ISSN: 0251-3420

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Finalmente, un cambio de esta naturaleza en la visión que se tiene de la acción civil acumulada al proceso penal también debería contribuir a un tratamiento más coherente del sistema, en la identificación del daño y el monto indemnizable, así como a determinar cuál es el rol que debe cumplir el actor civil en el proceso penal. I . N a t u r a l e z a d e l a a c c i ó n c i v i l e n e l proceso penal Montero Aroca plantea, con acierto, la confusión que existe en la doctrina en torno a lo que debe entenderse como objeto del proceso penal, y que esa falta de claridad se origina en el mismo punto de partida al mezclar la acción penal con la acción civil y, consiguientemente, el proceso penal y civil que dan lugar a cada una de aquellas. Mantiene que la confusión proviene de haberse sostenido con reiteración que de todo delito o falta nace una acción penal para el castigo del culpable, que puede nacer también una acción civil para el resarcimiento del perjudicado y que toda persona responsable de un delito o de una falta lo es también civilmente, por lo que hablar de obligaciones civiles que nacen de delitos o faltas no es ajeno a esta confusión1. En realidad, debe partirse de la idea de que la responsabilidad civil que se exige en el proceso penal no deriva de la comisión de un hecho delictivo: el delito tiene como consecuencia una pena; el ilícito civil, una consecuencia de esa naturaleza. No hay dos tipos de responsabilidad civil por el hecho de que una de ellas dimane de un ilícito civil sin repercusión penal y otra lo sea de un hecho que a la vez puede ser considerado como delito2.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

La respuesta judicial a la acción civil nunca lo es de carácter penal, sino civil. Consiste en una restitución, en una reparación o en una indemnización. La responsabilidad civil nace porque el hecho produce el daño o porque implica un menoscabo patrimonial de la víctima3. En consecuencia, lo que interesa —o lo que debe interesar— al actor civil es que exista un daño reparable, no que el hecho del que deriva sea delito. Un entendimiento erróneo de esta cuestión es lo que ha llevado a que, durante muchos años, en el Derecho comparado, la resolución de la cuestión civil se vincule (siempre) a la emisión de una sentencia condenatoria (accesoriedad restringida).

1 Montero Aroca, J. Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Navarra: Thomson Civitas, 2008, p. 323. 2 Asencio Mellado, J.M. La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Lima: ARA Editores, 2010, pp. 42-43. 3 Cortés Domínguez V. y Moreno Catena. Derecho procesal penal. Segunda edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 165.

65 Sin embargo, la acción civil no es accesoria de la penal. Lo que existe es una simple acumulación de pretensiones cuyo fundamento radica en la economía procesal. El actor civil no cuenta con legitimación alguna para sostener, aunque sea indirectamente, la acción penal y menos para, sin ostentar interés civil, instar a la continuación del proceso penal4. La acumulación de la acción civil al proceso penal responde, sencillamente, a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho.

223 La acción civil en el Nuevo Proceso Penal

Además, se considera beneficioso que el perjudicado tenga a su disposición dos vías para procurar la reparación de su agravio5. En cierto sentido, favorece la unidad de respuesta del ordenamiento jurídico, si se tiene en cuenta que la determinación del hecho por aquel orden jurisdiccional encargado de establecer la existencia o inexistencia del delito y la determinación de un supuesto de responsabilidad extra contractual se ubican en un mismo sujeto (el juez penal), lo que permite un importante nivel de satisfacción en el plano de la coherencia de la potestad jurisdiccional. En el Perú, la confusión antes apuntada es patente. Su origen se ubica en el artículo 92 CP cuando establece que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena. A partir de un análisis estricto de esta norma, y frente a la ausencia de una normativa que regule detalladamente el ejercicio de la acción civil en el CPP 1940, durante muchos años se ha interpretado la acción civil del proceso penal desde la perspectiva de una estricta accesoriedad restringida.

Núñez explica esta tendencia a partir del pensamiento de los penalistas adeptos a la escuela positiva, quienes incurrieron en el error de considerar que la reparación del daño patrimonial causado por el delito —o por el hecho que, además, es considerado delito— es un asunto de Derecho público, y que como tal debía ser tratado por el legislador. Esto condujo a confundir la reparación civil con una enmienda que no está solo destinada a satisfacer el interés que tiene el damnificado en que se repare el 4 Asencio Mellado, J.M. La acción civil… Ob. cit., pp. 44-46. El artículo 388.1 NCPP dispone que el abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, también puede demostrar el derecho a la reparación que tiene su defendido y destacar la cuantía en que estima el monto indemnizatorio, y puede solicitar la restitución del bien, si esto es aún posible, o el pago de su valor. Por su parte, el artículo 388.2 permite al abogado del actor civil esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos, pero siempre que sean relevantes para la imputación de la responsabilidad civil, está prohibido de calificar el delito. Finalmente, el artículo 105 dispone que al actor civil no le está permitido pedir sanción. 5 Núñez, R.C. La acción civil en el proceso penal. Córdoba: Marcos Lerner, p. 26.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

Sobre esta base, nuestro sistema jurídico ha entendido que la acción civil solo puede ser declarada en un proceso penal si, además, existe una sentencia condenatoria que acredita la responsabilidad penal por el hecho cometido.

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daño que le ha causado el delito, sino que obedece, también, de manera principal, a la idea de tranquilizar a la sociedad al darle la seguridad de que el delincuente reparará el daño privado ocasionado por su delito. Es esta una de las razones en virtud de la cual se establece que la reparación puede ser perseguida, de oficio, por el MP6. Por esta razón, otro origen, si se quiere «normativo», de la confusión se ubica también, en el artículo 1 LOMP cuando establece que el MP es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales, entre otras, la persecución del delito y la reparación civil. Esta norma condujo a que, durante mucho tiempo, fuera obligatorio para el MP que, cuando promoviera la acción penal, debiera ejercer, acumulativa y obligatoriamente, la acción civil ex delicto. Prueba de la confusión apuntada se ubica en la propia doctrina nacional que llega a establecer que son tres los intereses en juego en el proceso penal: el interés de la sociedad en que se aplique la pena, el interés del particular en que se repare el daño y el interés de la propia sociedad en la reparación del daño. Se sostiene incluso que el interés de la sociedad en la reparación del daño es el que fundamenta y legitima al Ministerio Público para buscar y solicitar la reparación del daño en la investigación preparatoria o en la acusación correspondiente7.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

Esta confusión parte de una comprensión equivocada de la legitimación procesal activa del MP para el ejercicio de la acción civil. San Martín Castro señala con acierto que debe diferenciarse la naturaleza civil de la institución con la legitimación activa que permite introducir la pretensión en el proceso penal. Es esta —la que regula el artículo 1 LOMP— una legitimación extraordinaria, dado que el MP no es —ni lo es la sociedad— el titular del Derecho subjetivo privado, sino que por disposición de la ley actúa en nombre propio, pero afirmando derechos subjetivos ajenos8. Esta es la única forma que permite compatibilizar la participación del MP en el ejercicio de la acción civil y su naturaleza eminentemente privada. Sin embargo, en el sistema procesal anterior, si bien se siguió la postura de una legitimación extraordinaria, no se entendió que esta además debe serlo por sustitución9. Ello condujo a que, cuando el agraviado se constituye en parte civil, el fiscal insista —se entiende en aplicación del artículo 1 LOMP— en solicitar una reparación civil específica que «coincide», en muchos casos, con la pretensión del actor. Así se plantean dos pretensiones distintas cuando el único titular del Derecho subjetivo alegado es el perjudicado.

6 7 8 9

Núñez, R.C. La acción civil… Ob. cit., p. 19. Gálvez Villegas, T.A. La reparación civil en el proceso penal. Segunda edición. Lima: Idemsa. San Martín Castro, C. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2002, p. 342. Cortés Domínguez V. y Moreno Catena. Derecho procesal penal. Ob. cit., p. 124.

65 Si el MP actúa en interés de la víctima —al proteger ese interés privado— no se explica por qué es necesario que insista en introducir una pretensión cuando el agraviado, constituido en actor civil, está ejerciéndola en el proceso. La participación del MP en el ámbito descrito por la LOMP, por su propia naturaleza, se dirige al «desamparo», a los casos en los que el perjudicado —por la razón que fuere— no se ha constituido en actor civil en el proceso penal. No tiene sentido la participación del fiscal en la acción civil cuando el agraviado formaliza su pretensión y participa en el proceso10.

225 La acción civil en el Nuevo Proceso Penal

Lo esencial en el ejercicio de la acción penal es que se realice en representación del Estado para lograr fines de naturaleza pública, y esto lo puede hacer tanto un órgano público como un particular (acción privada). Pero si la naturaleza de la acción civil se quiere mantener incólume, la legislación no puede atribuir la titularidad de ella a un órgano público o a cualquier particular para que actúen de motu propio y con independencia de la voluntad del damnificado11. Por ello, este estudio no rechaza, de plano, la participación del MP; se debe entender que este actúa en el proceso penal por sustitución. Participa representando un interés privado y, por tanto, no puede actuar con independencia de la voluntad del perjudicado. Incluso, como se verá, su participación cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso.

II . E l N u e v o C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l d e 2 0 0 4

II.1. La participación del MP y la naturaleza privada de la acción civil El NCPP 2004 regula el ejercicio de la acción civil en el proceso penal en la sección II del Libro Primero (Disposiciones Generales). Esta sección involucra, probablemente, la modificación más importante en 10 Véase Del Río Labarthe, G. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima: ARA, 2010, p. 69. 11 Núñez, R.C. La acción civil… Ob. cit., p. 21.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

En este orden de ideas, hasta aquí han sido explicados los dos principales problemas que enfrenta una concepción de la acción civil en el proceso penal desde la perspectiva de una accesoriedad restringida: concretamente, se entiende que la reparación civil solo puede ser decretada si existe una previa sentencia condenatoria. Por otro lado, concebir la participación del MP en el ejercicio de la acción civil como obligatoria es consecuencia de un falso entendimiento de la pretensión civil como un «interés público de la sociedad» y de una reparación civil que se asimila a un acto punitivo. Estos problemas son, en gran parte, solucionados por la nueva regulación del NCPP 2004.

226

torno a la posibilidad de ejercer la acción civil en el proceso penal de los últimos tiempos. El artículo 11 NCPP establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al MP y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del MP para intervenir en el objeto civil del proceso. En tal virtud, el NCPP mantiene la legitimación extraordinaria del MP, pero siempre que el titular de ese o de esos derechos no introduzca o esté dispuesto a introducir su pretensión. La regulación no admite dudas; queda claro que el MP actúa solo en interés de la víctima. Si no fuera así, el cese de su participación no tendría sentido. Por ello, el NCPP no rechaza la participación del MP, aunque sí la ubica en su real dimensión como una legítima manifestación del ejercicio de la función fiscal en defensa de la legalidad (artículo 159 de la Constitución) y realizada al amparo del interés de la víctima, cuyos derechos también deben estar garantizados en el ámbito del proceso penal.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

La naturaleza absolutamente privada de la acción civil acumulada al proceso penal se aprecia claramente en la regulación de los artículos 12, 13 y 14 NCPP. El artículo 12.1 otorga libertad al perjudicado por el delito para elegir entre el proceso penal o el Orden Jurisdiccional Civil al ejercer su pretensión. La única regla que establece el Código es la imposibilidad de que exista un concurso de pretensiones: la pretensión es alternativa en el sentido de que, al optar por alguna de ellas, no podrá deducir su pretensión civil en otra vía jurisdiccional. Sobre dicha línea, el NCPP también permite que el perjudicado acuda al Orden Jurisdiccional Civil con el propósito de ejercer su pretensión en aquellos casos en los que el proceso penal se suspenda por alguna consideración legal (12.2 NCPP). Por otro lado, el artículo 13 NCPP permite que el actor civil desista de su pretensión de reparación civil hasta antes del inicio de la etapa intermedia. Ello no perjudica su derecho a ejercerlo en la vía de proceso civil. Finalmente, el artículo 14 consiente que la acción civil sea objeto de transacción. El artículo 14.2 exige que, una vez que la transacción se formalice ante el juez de la investigación preparatoria —transacción a la que el MP no puede oponerse—, el fiscal se abstenga de solicitar reparación civil en su acusación; así se descarta un supuesto interés público o social en la reparación del daño ocasionado por un hecho que, a su vez, es o puede ser considerado como delito. En tal virtud, esta normativa reafirma la idea de que la acción civil ejercitada en el proceso penal es privada y por ello dispositiva, y esto supone que la regla general, lógica y coherente con el principio dispositivo sea que el perjudicado muestre su voluntad de que en el proceso penal sea enjuiciada la acción civil. Además, la sentencia que se dicte durante el

65 proceso ha de ser congruente con las peticiones de las partes civiles, en tanto que lo dispuesto en las leyes procesales civiles es de aplicación12.

II.2. Acción civil y sentencia condenatoria

Sin lugar a dudas, la modificación más importante del NCPP en el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el artículo 12.3 NCPP, donde se establece que «la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá[n] al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda».

227 La acción civil en el Nuevo Proceso Penal

Una prueba del rezago de la confusión explicada en este artículo se plantea en el ámbito de la propia redacción de esta norma, incluso cuando constituye un giro sustancial en la interpretación del ejercicio de la acción civil. Como es obvio, luego de la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, no se puede calificar, como hace el artículo 12.3 NCPP, al hecho como «punible». Se debió utilizar la frase «acción derivada del hecho que constituye el objeto del proceso» o una similar. La advertencia de este error de redacción es una clara muestra de que, precisamente, no se está ante una acción civil derivada de un hecho punible; como ya se dijo, la responsabilidad civil que se exige en el proceso penal no deriva de la comisión de un hecho delictivo. El delito tiene como consecuencia una pena; el ilícito civil, una consecuencia de esa naturaleza.

Si la acumulación heterogénea de pretensiones en el proceso penal se justifica en razones estrictamente procesales, vinculadas a la celeridad procesal y a la unidad de respuesta del ordenamiento jurídico, entonces es evidente que no tiene sentido que la sentencia absolutoria o, en su caso, el auto de sobreseimiento impliquen una renuncia a la posibilidad de pronunciarse sobre el daño que puede haber sido perfectamente comprobado durante la sustanciación del proceso. Mucho menos que la «imposibilidad» de emitir un pronunciamiento en ese extremo obligue al perjudicado a iniciar otra acción en otro orden jurisdiccional civil para que la misma jurisdicción —que es única— se pronuncie, por estrictas razones de especialidad, luego de 12 Asencio Mellado, J.M. La acción civil… Ob. cit., pp. 51-52.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

Superado el error en la interpretación, esto es precisamente lo que regula el artículo 12.3 NCPP: que se descarte la presencia de responsabilidad penal, vía auto de sobreseimiento o mediante una sentencia absolutoria, no significa que la jurisdicción deba renunciar a la reparación de un daño que evidentemente se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho no puede ser calificado como un ilícito penal.

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haber sustanciado dos procesos distintos sobre la base de un mismo hecho. Esto involucra una reproducción de acciones innecesarias y es consecuencia de una errada concepción: al no asumir que aquello es una acumulación heterogénea de acciones, considera equivocadamente que el juez penal «solo» puede pronunciarse con relación a la acción civil frente a la existencia de responsabilidad penal, lo que no guarda sentido alguno con la naturaleza de la acumulación. Esta decisión, que es la que actualmente regula el CPP 1940, no guarda sentido con la celeridad procesal como objetivo y con la concepción de la jurisdicción única. Desde luego, si el sobreseimiento o la absolución se amparan en la inexistencia del hecho que conforma el objeto procesal, es imposible condenar al pago de una reparación civil en alguna de esas resoluciones. Por inexistencia del hecho, cabe entender solo dos supuestos: (a) cuando esté probado que el hecho no ha sucedido; y (b) cuando resulte probado que el acusado no fue el autor del hecho criminal, pues se entiende que respecto de este el hecho no ha existido13. Porque, si bien es cierto que hoy no es necesario acreditar la responsabilidad penal como conditio sine qua non de la declaración de la existencia de responsabilidad civil, también es cierto que la declaración acerca de la existencia del hecho —que no es lo mismo— evidentemente condiciona no solo la posibilidad de imponer una pena, sino también la de obligar al responsable al pago de un concepto indemnizatorio.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

Pese a ello, en los supuestos de atipicidad, no punibilidad, presencia de una causa de justificación y, en algún caso, algunas reglas de prescripción no siempre extinguen la acción civil porque, precisamente, existe un daño de carácter civil que, si bien no acredita la presencia de un delito, sí comprueba la necesidad de una indemnización por el daño causado. Un supuesto clásico que se presenta en muchas ocasiones viene dado por el hecho de que es común que se denuncie a título de estafa lo que en sentido estricto constituye un incumplimiento contractual en el que no media la presencia de dolo o un engaño que configure el tipo delictivo. Sin duda, en este caso se debe decretar el sobreseimiento o la absolución por atipicidad; sin embargo, si se verifica el incumplimiento, el órgano jurisdiccional está obligado a dictar una indemnización por daños y perjuicios en la resolución de sobreseimiento o en la propia sentencia absolutoria. También es posible que se dé inicio a un proceso penal en el que se imputa a determinada persona un delito de daños y, sin embargo, es posible también que en ese procedimiento se establezca que el daño existe, pero que fue ocasionado de forma negligente. El NCPP también permite que 13 Pérez Cebadera, M.A. «Vida o muerte de la pretensión civil tras la absolución penal por inexistencia del hecho: Estados Unidos y España». En J.L. Gómez Colomer (coordinador). Prueba y proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, pp. 275-276.

65 el órgano jurisdiccional obligue al pago de una indemnización por el daño causado aun cuando es imposible sancionar penalmente al responsable por causal de atipicidad, en tanto nuestro CP no regula la figura de daños culposos. Cosa distinta es que en el proceso penal se demuestre la inexistencia del daño o que este no es imputable al procesado, ni a título de dolo ni a título de culpa. El primer caso se corresponde con un supuesto de inexistencia de responsabilidad penal; el segundo, con un supuesto de inexistencia del hecho o, si quiere, de inexistencia del hecho que ha constituido —en tanto hipótesis— el objeto procesal.

229 La acción civil en el Nuevo Proceso Penal

III . C a m b i o d e h á b i t o Hasta aquí hemos analizado el problema central de la acción civil acumulada al proceso penal, que se ubicaba en una malentendida accesoriedad restringida, hoy superada por la nueva regulación del NCPP que, además, regula con claridad su naturaleza privada y por tanto dispositiva. A ello se suma el hecho de concebir la participación del MP en la acción civil como una de carácter sustitutivo y, por ende, subsidiario, sin que ello signifique comprender dicha participación como una integrada en el interés público. El fiscal nunca actúa en este extremo de motu propio y con independencia de la voluntad del perjudicado: se está, simplemente, ante una legitimación procesal activa que permite introducir la pretensión en el proceso, una legitimación extraordinaria que permite al MP actuar en nombre propio, pero afirmando derechos subjetivos ajenos.

Pero existen otros dos problemas fundamentales que son bastante antiguos en la doctrina jurisprudencial y que considero que también son consecuencia, aunque de manera menos directa, de la confusión que ha sido objeto de estudio en este análisis. En nuestro sistema procesal penal no en pocas ocasiones se activa el análisis de la condición de agraviado desde la estricta perspectiva de la tipicidad penal, como si solo ella fuera de capaz de indicarnos quién es el sujeto perjudicado como consecuencia de la acción u omisión que conforma el objeto del proceso. Analicemos algunos ejemplos: 1. Juan conduce un vehículo en absoluto estado de ebriedad, colisiona contra el garaje de Pedro y lo destroza.

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Por último, también se ha analizado como la superación de una concepción de la accesoriedad restringida: se ubica en el hecho de que la sentencia penal condenatoria no es más una conditio sine qua non de la declaración de responsabilidad civil en el proceso penal, en tanto ella puede ser declarada incluso en la sentencia absolutoria o en el auto de sobreseimiento (12.3 NCPP).

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2. En un concurso público de contratación para la adquisición de bienes para el Estado existe una concertación entre los funcionarios encargados de otorgar la buena pro a uno de los postores, la empresa Concertando. Se entiende que tal infracción causa un perjuicio al erario público o al correcto desenvolvimiento de la administración pública; sin embargo, existe un postor, Ultramar, que invirtió tiempo y dinero en su propuesta y que se encuentra claramente perjudicado por el hecho que es objeto del proceso en lo que podría constituir un supuesto de daño emergente. 3. Andrés comete un delito de fraude procesal en un proceso civil originado en virtud de una demanda interpuesta contra Santiago por obligación de otorgar suma de dinero. Si bien la conducta de Andrés, desde la perspectiva del Derecho penal, afecta el normal funcionamiento de la administración de justicia, es evidente que la acción también perjudica económicamente a Santiago. Si revisamos cuál ha sido la concepción de nuestros tribunales en la aplicación del CPP 1940, se podrá apreciar que en todos estos casos y en casos similares la noción de sujeto pasivo de la acción —o de sujeto pasivo del delito— de dudosa construcción conceptual suele absorber toda la discusión jurisprudencial incluso en el ámbito de la acción civil, como si solo de ello dependiera la posibilidad de ejercer una acción civil en el proceso.

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En estos casos, nuestro sistema procesal penal —sobre todo en aplicación del CPP 1940— suele impedir la participación de los perjudicados en el proceso. Por regla general, se sostiene que determinada persona no puede participar en el proceso penal si se tiene en cuenta que, atendiendo a la naturaleza del delito y al bien jurídico protegido por él, no estamos frente a una «figura» que lo «concibe» como agraviado. En el primer ejemplo, y sobre la línea de nuestro análisis anterior, se sostendría que no existe la figura de daños culposos. Pero además se sostendrá que, ya que en este caso se ha cometido un delito contra la seguridad pública (peligro común), este se realiza en agravio de la sociedad (algunos jueces dirían, en el colmo del absurdo, un delito «contra el Estado»), mas no del particular: Pedro, dueño del garaje hecho añicos. En el segundo ejemplo, se dirá que el bien jurídico protegido es el «normal funcionamiento de la administración pública» sin caer en cuenta que quien participa involuntariamente de un concurso fraudulento (la empresa Ultramar) se ve seriamente afectada con la violación de las «reglas del juego». No solo se perjudica el Estado, ya sea porque adquiere un bien de menor valor o calidad, ya sea porque sencillamente se violan las reglas impuestas para que la adquisición de bienes y servicios se realicen con transparencia. Evidentemente, se perjudica a aquel que participó convencido de que la licitación sería un concurso justo y que

65 asumió un daño emergente y, eventualmente, un lucro cesante por la realización del hecho que constituye el objeto del proceso. Lo mismo sucedería con el tercer ejemplo: se dirá que el fraude procesal se realiza en agravio de la administración de justicia y, por tanto, que el agraviado no puede ser un particular. Sin embargo, no se advierte que tal situación puede afectar seriamente los derechos de Santiago, que también participa en ese proceso y que, naturalmente, lo hace en el orden del cumplimiento de unas expectativas mínimas en función del respeto hacia las reglas procesales.

231 La acción civil en el Nuevo Proceso Penal

Sin duda, estos ejemplos también cuestionan seriamente la imagen de la acción civil desde un prisma que, evidentemente, lo confunde con el proceso penal. ¿Tiene sentido este razonamiento? A pesar de ser un razonamiento frecuentemente utilizado en el sistema procesal peruano, sí y no lo tiene.

Seguirá siendo indispensable definir quién es el sujeto pasivo de la acción o el sujeto pasivo del delito, a efectos de establecer si se cumple o no con ciertas cuestiones vinculadas al ámbito de la tipicidad y punibilidad, esto es, con situaciones que definan la existencia de responsabilidad penal de una persona. Pero estas cuestiones esencialmente penales no tienen por qué afectar la posibilidad de discutir un daño civil vinculado con la existencia de una situación concreta: que alguien destrozó mi garaje en estado de ebriedad, que mi «competidor» cometió fraude en el concurso público, que quien me demandó utilizó armas ilícitas para ganar un proceso. Con esto no se quiere decir que el sistema procesal establezca una vía abierta para que cualquier concepto indemnizatorio pueda discutirse en la vía penal, como si de pronto esta adquiera una libertad absoluta para pronunciarse sobre conflictos netamente civiles. Desde luego, esto deberá ser resuelto al inicio de una investigación penal que solo podrá incluir hechos que constituirán luego el objeto procesal y que al menos deberán tener apariencia delictiva: no se podrá someter al conocimiento de la jurisdicción penal un hecho claramente atípico desde la perspectiva penal.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

Si se asume lo que se ha dicho hasta aquí en torno a un giro decisivo en la concepción del ejercicio de la acción civil del proceso penal, es evidente que también debe existir un cambio de hábito en el planteamiento de estos problemas. Porque si el nuevo sistema procesal penal permite que se declare la existencia de responsabilidad civil y la obligación del pago de una reparación civil por el daño causado incluso en una sentencia absolutoria o en el auto de sobreseimiento, es evidente que ello permite, sin lugar a dudas, que también se considere como perjudicado a un sujeto determinado cuando las consecuencias del objeto procesal lo perjudican.

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Sin embargo, que la naturaleza atípica del hecho u otro presupuesto procesal se presenten para imposibilitar la sentencia penal en el transcurso del proceso no significa que no deba declararse la responsabilidad civil que haya sido efectivamente demostrada. De la misma manera, tampoco podrá impedirse el pago de una indemnización cuando una persona lo merezca a consecuencia de un hecho comprobado judicialmente, ello independientemente de cuál sea el bien jurídico protegido, de quién sea su titular y quién el sujeto pasivo de la acción o del delito, que es como además puede ser calificado ese hecho generador de responsabilidad civil. Finalmente, este giro en la concepción debe constituir un importante factor de cambio en otros problemas fundamentales de nuestra administración de justicia penal. Otra cambio necesario en nuestro sistema de justicia se refiere al hecho de que existe una absoluta falta de hábito en los abogados del actor civil para introducir una pretensión civil expresa, probar el daño y exigir un monto específico por concepto de indemnización en el proceso penal. En la aplicación del CPP 1940, la parte civil se ha limitado siempre a pronunciarse sobre aspectos vinculados a la responsabilidad penal que no le competen.

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

La participación de los abogados de la víctima en el proceso penal — fundamentalmente a cargo de especialistas en Derecho penal— de nuestro actual sistema podría calificarse de paupérrima en cuanto al conocimiento, el manejo y la explicación de las reglas del Código Civil que regulan el ámbito de la definición de responsabilidad civil. Además, es usual la costumbre de realizar una sólida interpretación de temas penales que no suelen formar parte de su competencia. Hoy, si se tiene en cuenta que la sentencia condenatoria no configura un requisito de la declaración de responsabilidad civil, se manifiesta de forma mucho más intensa la obligación de los abogados del actor civil para participar en la prueba y en el discurso oral de la responsabilidad civil en el proceso penal: el NCPP deberá impulsar un cambio de hábito en ese sentido. Por último, otro problema gravísimo de nuestra administración de justicia, también vinculado al tema tratado, radica en que la práctica judicial revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de daño en sede penal son en realidad ínfimos y no guardan relación con el hecho que constituye el objeto procesal14. Lo que es más grave: existe una terrible desproporción entre las indemnizaciones que se otorgan en sede civil y aquellas fijadas en un proceso penal, aun cuando se trata de hechos generadores de daños idénticos, como si de pronto el orden jurisdicción penal estuviera obligado a actuar con una benevolencia que sería inexplicable en sede civil.

14 Peña Cabrera Freyre, A.R. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Rodhas, 2006, p. 256.

65

Este nuevo código debe constituir la piedra angular de un cambio de hábito fundamental que obligue a los actores a trabajar con las instituciones de Derecho privado y a propiciar que el orden jurisdiccional penal pueda satisfacer, con la misma seriedad que se le exige al orden jurisdiccional civil, la reparación de un daño ocasionado por el hecho que constituye el objeto del proceso. Esa es la motivación de la acumulación de acciones, no la de obtener una reparación o indemnización de menor cuantía en sede penal. Y esto solo puede ocurrir si se registra un giro sustancial en la interpretación del ejercicio de la acción civil en el proceso penal que hasta ahora ha dominado nuestra dogmática y doctrina jurisprudenciales.

233 La acción civil en el Nuevo Proceso Penal

G o n z a lo d e l R í o L a b a r t h e

Considero que este también es un problema generado a raíz de una concepción errada de la responsabilidad civil como factor punitivo o como interés social, y es una distorsión que genera un serio riesgo para el interés del Estado de regular una acumulación de pretensiones que facilite la administración de justicia.

Enseñanza del derecho

¿En qué conocimientos y habilidades debe ser formado un estudiante de Derecho? F é l i x F. M o r a l e s L u n a * La indeterminación de lo que el Derecho es y, en consecuencia, de lo que implica el ejercicio de la profesión hace de esta una pregunta particularmente difícil. Si atendiéramos a cuanta explicación se ha postulado de lo que el Derecho es, tendríamos un gran problema para determinar los conocimientos y las habilidades en que deberíamos formar a nuestros estudiantes. Así, entendido como un conjunto de normas justas, nuestros estudiantes deberían ser formados en teorías de la justicia; entendido como un conjunto de normas eficaces, la formación no podría prescindir de teorías sociológicas; o, entendido como un conjunto de normas válidas, el estudiante requeriría de recursos lógicos para identificar el Derecho. Similar problema se presenta si, en lugar de atender a lo que el Derecho es, nos guiamos por aquello que los abogados hacen. El profesional del Derecho que se desempeñe como juez requerirá contar con habilidades distintas que el consultor, el litigante, el conciliador o el investigador. La multiplicidad de roles que un abogado podría cumplir en el ejercicio de su profesión desaconseja estructurar un plan de estudios en función de los posibles conocimientos y habilidades que requerirá para desempeñarse eficazmente en uno u otro perfil. Formar a cabalidad a profesionales de tan variados roles con los conocimientos y las habilidades necesarios para cumplirlos haría de la carrera de Derecho una inacabable. Privilegiar un cierto perfil por considerarlo el más trascendente, demandado o rentable implicaría una indirecta imposición de un determinado modo de ejercer la profesión, con la consiguiente desventaja a quienes aspiren ejercer un rol para el que no han sido formados. Hoy, por ejemplo, se advierte un entusiasta impulso de las denominadas «destrezas legales». Si bien es una experiencia incipiente en nuestro medio, se corresponde con las legal skills de las escuelas de Derecho norteamericanas. En términos de Zusman, estas destrezas legales comprenden «las técnicas de lo que puede llamarse ‘profesionalismo’, que se traduce en aspectos tales como el buen trato al cliente, la adecuada comunicación verbal y escrita, la capacidad de trabajar en equipo, la ética profesional, el manejo del tiempo y otras más»1. Así, los alumnos son adiestrados para encontrar y defender como abogados la mejor solución de los problemas planteados por los clientes; esto implica, además, habilidades propias del razonamiento jurídico, como la identificación de problemas * Es doctor en Derecho por la Universidad de Alicante y profesor de grado y postgrado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidada Católica del Perú. 1 Zusman T., Shoschana. «¿Cómo maximizar el impacto del informe oral?». Themis. Revista de Derecho, N° 53, 2007, p. 106.

ISSN: 0251-3420

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o el diseño de estrategias para su mejor solución de cara a los intereses que defienden. A juzgar por la gran demanda de los cursos y por sus resultados, expresados en testimonios de sus profesores, la experiencia resulta ser muy positiva, pues habría cubierto un espacio desatendido en la formación de nuestros estudiantes. No obstante, y sin desmerecer la importancia de tal enfoque, considero que no es sino la formación en un cierto perfil de ejercicio profesional; posiblemente el más representativo o el más demandado de nuestros egresados, pero no es el único. No me cabe duda de la importancia de la formación en tales destrezas, así como de cualquier curso que tenga por objeto la formación de habilidades necesarias para otros perfiles profesionales. Sin embargo, ello no nos debe distraer de aquello con lo que todo estudiante del Derecho debería contar para ejercer la profesión al margen del rol que decida asumir; ello, a mi entender, consiste en el conocimiento del Derecho y en la capacidad de razonar jurídicamente a partir de él.

F é l i x F. M o r a l e s L u n a

Estudiar Derecho es comparable a estudiar un idioma; mal podría decirse que uno conoce un idioma si no es capaz de expresarse en él o de comprender una conversación por más altas notas que hubiera recibido, por ejemplo, en sus clases de gramática. Formar a una persona en un idioma requiere, como conocimientos, explicarle los elementos que lo componen y el modo en que se estructuran en frases con sentido. Sin embargo, un idioma no es un fin en sí mismo —exceptuando aproximaciones académicas—. Es un instrumento para satisfacer necesidades de comunicación. El aprendizaje de un idioma, por tanto, no solo requiere conocerlo sino saber emplearlo para concretar los fines para los que nos sirve. Más aún, conocer un idioma y saber emplearlo para expresarse en él es un objetivo en el aprendizaje, al margen de cuál será el uso que el alumno dará a dicho conocimiento. Así, por ejemplo, podrá ser un narrador, poeta, periodista o traductor. Para cada una de estas facetas requerirá ciertas habilidades particulares; sin embargo, lo que le resulta indispensable para el uso del idioma aprendido más allá del modo en que lo emplee es el conocimiento de tal idioma y la capacidad de emplearlo para comunicarse adecuadamente. Sobre la línea de lo expuesto, aprender Derecho implica conocer aquello que denominamos «Derecho» y saber emplearlo adecuadamente para satisfacer las necesidades para las que ha sido creado. Si hay un conocimiento de común necesidad a cualquier estudiante del Derecho, al margen del perfil profesional laboral en el que se desempeñe, es la capacidad de razonar jurídicamente, es decir, la capacidad de resolver problemas cotidianos sobre a base de razones jurídicamente válidas. Esto requiere no solo un conocimiento cabal del sistema jurídico, de su estructura, de criterios ordenadores y de principios que lo informan, sino también de una dimensión de razonamiento práctico que implica dar una solución desde el Derecho ante los problemas que surgen en la sociedad.

65 Lo anterior implica que la formación en el Derecho y, con ello, en el razonamiento jurídico supone una continuidad respecto de la formación en el razonamiento práctico que el alumno ha recibido en los estudios generales. El pensamiento racional implica la capacidad de resolver problemas sobre la base de razones que hagan de su decisión una de tipo justificado. En el ámbito del Derecho, tal razonamiento tiene la particularidad de que el universo de las razones sobre las cuales se toman las decisiones está acotado y no todo sirve como una razón válida en esta disciplina. Es necesario, entonces, que los alumnos conozcan el universo de las razones jurídicas —así como su fundamento, sus categorías conceptuales, sus relaciones internas, su comparación y su relación con las razones de otras disciplinas— y que sepan cómo emplearlas para solucionar adecuadamente un caso desde el Derecho. Esto también quiere decir, como es sabido, que el Derecho no es el único, y posiblemente no el mejor, medio de solución de problemas, sino que es un particular modo de hacerlo. Sin perjuicio de que el alumno sea adiestrado en otras vías de solución de los problemas que, por ejemplo, pudieran ser preferibles para los intereses de sus clientes en un eventual ejercicio como abogado, lo que no puede dejar de conocer y manejar es el escenario que dicho problema genera en el Derecho.

239 ¿En qué conocimientos y habilidades debe ser formado un estudiante de Derecho?

Este enfoque tradicional de abordar la enseñanza del Derecho fracasa, entre otros motivos, por ser incompleto: como se dijo, no sirve de mucho conocer las herramientas de una técnica sin saber cómo emplearlas. La formación en una disciplina práctica que no ofrezca espacios de adiestramiento en el uso de las categorías de tal disciplina para la solución de problemas a los cuales está llamado es tan solo un inútil ejercicio retórico. El previsible resultado será el divorcio entre las aulas y el ejercicio profesional, pues, si lo dicho en las clases es necesario, mas no suficiente para cumplir cualquier rol profesional, el egresado habrá de 2 Morales Luna, Félix. «Cambios en el Derecho, cambios en su enseñanza». Derecho PUCP, N° 58, 2005, pp. 435-436.

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Aunque muchas de estas cosas pudieran parecer obvias, temo que han sido desatendidas en el diseño del plan formativo de nuestros estudiantes. En efecto, el método tradicional de enseñanza del Derecho ha estado signado por la descripción y el conocimiento del sistema jurídico y, con especial detalle, en cada una de las ramas en las que dividimos el ámbito de lo jurídico. Esto no es sino expresión de una cierta concepción del Derecho de tipo formalista, según la cual el Derecho es entendido únicamente como un conjunto de normas válidamente emitidas por un conjunto de autoridades que se integran en un sistema unitario, coherente y pleno. Al ser asumido como una realidad acabada, el énfasis está puesto en su descripción, donde es particularmente relevante la identificación de sus normas mediante las fuentes formales2.

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adiestrarse en la práctica, sin mayor orientación que su sentido común en una riesgosa dinámica de ensayo y error. Así pues, entre el conocimiento de tipo descriptivo del Derecho y el adiestramiento en destrezas legales, media un espacio esencial de lo que debe saber hacer un profesional del Derecho que ningún programa formativo en esta disciplina debe desconocer: el razonamiento jurídico. Es precisamente la formación en esta capacidad esencial, que marca la diferencia entre el profesional del Derecho y de alguna otra disciplina, lo que está siendo descuidado y debería ser recuperado en la formación de nuestros estudiantes. Hasta hace algunos años, además de clases teóricas los cursos contaban con un horario de prácticas durante el que se trabajaban casos donde se aplicaban los conceptos aprendidos en clase.

F é l i x F. M o r a l e s L u n a

Aunque hubo razones que justificaron la supresión de tales espacios —a saber, el sinceramiento del plan de estudios ante el desmedido crecimiento informal de tales prácticas—, temo que el espacio dedicado al ejercicio del razonamiento jurídico que tales prácticas expresaban nunca fue del todo recuperado. La mayor pérdida tal vez haya sido el de las prácticas del curso de Introducción a las Ciencias Jurídicas; en ellas, el aprendizaje se centraba en un método de resolución de casos en el Derecho, desde la identificación del problema principal, la reconstrucción de los hechos, el planteamiento de problemas, su análisis y la conclusión a la pregunta planteada. Este fue el último espacio de prácticas formales en ser suprimido o, más bien, subsumido en las horas lectivas del curso, que de tres pasó a dictarse en cuatro horas semanales. La implantación del método activo del aprendizaje basado en problemas en todos los cursos, se dijo, hacía innecesario mantener un espacio adicional de clases prácticas pues precisamente ello es lo que se haría en las clases del curso. Sin embargo, no es lo mismo aprender conceptos mediante una metodología activa que aprender a razonar en el Derecho. Precisamente, el horario de este curso, repartido entre horas teóricas y prácticas, se correspondía —aunque con cierta compensación— con la estructura de uno de los más importantes manuales de teoría del Derecho producido por nuestra facultad: El sistema jurídico, de Marcial Rubio Correa. Muchas generaciones de abogados deben su formación inicial en el Derecho a este texto, que ya va por su décima edición. Pues bien, si se revisa su índice se advertirá que está principalmente destinado tanto a la exposición de los principales temas para quien quiera conocer el sistema jurídico peruano, como a la exposición de técnicas para la interpretación y la integración de las normas jurídicas. Ello es complementado con un anexo en el que el autor expone un método para la resolución de casos en el Derecho. Cuando el curso aún contaba con horas de prácticas, mientras en las clases el profesor desarrollaba la parte conceptual, no de modo expositivo o de clase magistral sino mediante pequeños ejercicios prácticos,

65 durante las sesiones de práctica se enseñaba al alumno a razonar jurídicamente a partir del método propuesto en el texto y a enfrentar casos de distintas materias. En estas prácticas, el énfasis estaba puesto en su capacidad para identificar problemas, para plantear soluciones sobre la base de normas y para defender sus posiciones ante argumentos contrarios. Su supresión, reitero, supuso la eliminación del único espacio reservado al aprendizaje del razonamiento jurídico y, de paso, privó a alumnos de últimos ciclos o a recién egresados de un espacio para su preparación como futuros docentes. Con lo anterior no sugiero crear espacios diferenciados para la formación teórica y práctica. Tal visión, precisamente, generó la descrita creación de espacios informales de prácticas en muchos cursos. Creo que, al igual que la investigación, el razonamiento jurídico constituye un conocimiento y una habilidad transversales a los distintos cursos de la carrera. Sin embargo, aun cuando en todos los cursos se trabajen casos prácticos, resta un espacio inicial específicamente dedicado al razonamiento jurídico, donde el alumno aprenda a pensar desde el Derecho contando con un método que emplee en los distintos cursos de la carrera.

241 ¿En qué conocimientos y habilidades debe ser formado un estudiante de Derecho?

Esta importancia del razonamiento jurídico no es sino un síntoma de los desarrollos actuales en la filosofía del Derecho, para la cual el centro de atención se ha desplazado, desde la pregunta por la identificación del Derecho válido, hacia la pregunta por la mejor respuesta jurídica posible para cada caso concreto. La perspectiva ha dejado de ser la analíticodescriptiva donde lo que interesaba era dar cuenta de lo que era el Derecho; se ha desatendido el proceso de su aplicación. Clara muestra de ello eran los desarrollos del denominado por Bobbio como «positivismo jurídico como método». Con el nuevo paradigma del constitucionalismo, el Derecho ha pasado a ser visto como una compleja práctica social, signada por el pensamiento problemático, cuya importancia radica en dar soluciones justificadas a problemas concretos que se presentan en la sociedad.

F é l i x F. M o r a l e s L u n a

Actualmente, la resolución de casos prácticos en los distintos cursos está confiada al razonamiento intuitivo del alumno y a su sentido común, y el énfasis está puesto en los aspectos sustantivos de cada curso. Se asume, pues, que el alumno cuenta con un razonamiento jurídico que le permite con solvencia identificar problemas, seleccionar y armonizar el material normativo, emplear técnicas argumentativas idóneas, etcétera. Sin embargo, tal asunción no tendría una base real por la mencionada carencia de un especio inicial y formativo del razonamiento jurídico. Es triste comprobar, en la sustentación de expedientes para la obtención del título de abogado, ocasiones en que los alumnos no son capaces de identificar el problema central de un caso o los argumentos principales de las partes.

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Nótese, por ejemplo, el importante desarrollo que ha tenido en las últimas décadas la teoría de la argumentación jurídica y su importancia en la formación de estudiantes y profesionales en el Derecho. Adviértase, también, que las obras de los más importantes juristas y iusfilósofos, algunos de los cuales hemos tenido la suerte de recibir recientemente, como el profesor Robert Alexy o el doctor honoris causa por nuestra casa de estudios, Manuel Atienza, están centradas en destacar la dimensión argumentativa del fenómeno jurídico. Tales son, respectivamente, Teoría de la argumentación jurídica y El Derecho como argumentación. Atendamos, pues, a las aportaciones de los principales referentes en nuestra disciplina y tomémonos el razonamiento jurídico en serio.

F é l i x F. M o r a l e s L u n a

El Derecho actual presenta un alto nivel de complejidad. La fuerza normativa de la Constitución y, con ella, la imperativa aplicación de pautas abiertas de intenso contenido moral o político obligan a quien trabaje con el Derecho a familiarizarse con dicho material normativo y a saber aplicarlo en casos concretos. El Derecho no es un conjunto de reglas claras y precisas ante las que los casos son de fácil respuesta. Muchas veces el razonamiento se inicia con la identificación de las normas (reglas, principios, valores) y se despliega a lo largo de cadenas de argumentaciones donde muchas de las normas inicialmente consideradas llegan a ser «derrotables». Las respuestas en el Derecho, pues, no están totalmente determinadas pero tampoco absolutamente indeterminadas. Todo lo anterior sugiere la necesidad de formar a nuestros estudiantes en la capacidad de razonar jurídicamente, lo que implicaría prever un curso inicial destinado exclusivamente a esta habilidad, sin perjuicio de que en cada curso se refuerce el empleo del método jurídico para la resolución de casos en las distintas áreas del Derecho con los principios propios de tales materias. Este espacio debería dar continuidad al adiestramiento del alumno en el pensamiento racional en el ámbito del Derecho, esto es, la identificación cabal del problema que suscita el caso, la reconstrucción detallada de los hechos relevantes, la identificación de un material normativo inicial, la determinación de todos los problemas a ser analizados, la fijación de los puntos controvertidos, las posibles posiciones a ser asumidas en relación con ellos y las razones en las que podrían sustentarse, el conocimiento y el manejo de técnicas argumentativas, así como la capacidad de tomar decisiones coherentes con todo lo anterior. Este adiestramiento, sin duda, exige sesiones de tipo práctico que se dicten en paralelo a las clases teóricas sobre los conceptos jurídicos elementales (norma, fuentes, interpretación, derechos, sanción, etcétera). Si se me permite la comparación, para enseñar a jugar al fútbol se requiere entrenar en una cancha y no solo recibir conocimientos teóricos de tipo técnico y táctico dispuestos sobre un pizarrón. Del mismo modo, el adiestramiento en el razonamiento jurídico ha de ser de tipo práctico: debe ensayarse con casos reales ante los que el alumno advierta la existencia de mejores razones que otras y el modo de justificar adecua-

65 damente sus respuestas. Como ya fuera dicho, el uso que haga de tal razonamiento dependerá del rol desde el que decida ejercer su profesión. Siguiendo con el ejemplo del fútbol, si un jugador conoce los fundamentos de este deporte y ha sido entrenado en ellos, podrá desempeñarse con solvencia en un partido, al margen del puesto en el que juegue, sin perjuicio de que requiera destrezas particulares para cada puesto que asuma en el equipo. En este punto creo necesario destacar la importancia de las prácticas preprofesionales para la formación de nuestros estudiantes en las destrezas propias del ejercicio profesional desde un cierto rol. En la facultad de Derecho no es posible formar a los estudiantes a cabalidad en cuanta destreza requerirán para los múltiples roles que podrán desempeñar como habilidades. Un complemento a dicha formación debería estar a cargo de los centros que acojan a nuestros estudiantes como practicantes, donde los formarán en las habilidades que se requiera para desempeñarse adecuadamente como abogados en tales centros (juzgados, estudios de abogados, empresas públicas, etcétera).

243 ¿En qué conocimientos y habilidades debe ser formado un estudiante de Derecho?

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En suma, esta propuesta no pretende desconocer ni minimizar la importancia que la formación en las destrezas empieza a tomar en la Facultad de Derecho; sin embargo, siendo limitado el tiempo en el que se nos confía la formación de profesionales en el Derecho, hay que establecer prioridades para prestar la mayor atención posible al conocimiento del Derecho y de un adecuado razonamiento jurídico, pues de poco le servirá a los alumnos ser muy diestros en el trato con el cliente o en el manejo de su expresión oral o escrita si no cuentan con aquello que es definitorio de un abogado: la capacidad de razonar jurídicamente.

La formación en valores: algunas ideas a modo de ensayo G at ta s A b u g at ta s * Esta presentación se encuentra dividida en tres partes. En las dos primeras se intentará responder a las siguientes preguntas: ¿qué entendemos por valores? y ¿cómo formar en valores en el ámbito del Derecho? En una tercera parte dejaré planteado un problema que, a raíz de la explicación previa que haré, me parece que surge respecto de la formación en valores. I . Lo s va lo r e s Normalmente, cuando hablamos de valores, solemos hacer referencia a la libertad, a la justicia, a la verdad, entre otros. Así, decimos que «los valores son la libertad, la justicia…». Sin embargo, si nos fijamos con un poco más de detalle en esto, notaremos que al hablar de los valores lo usual es hacer referencia a «cuáles son» y no propiamente a «qué son». En una definición bastante permisiva, los valores pueden ser descritos como «ideas», «comportamientos esperados» o incluso «cosas» que son positivamente apreciadas por el ser humano. Por ejemplo, podemos decir que la libertad es una idea muy apreciada; la justicia, entendida como el comportamiento justo de las personas, suele ser algo deseado, esperado; el oro es un bien querido por muchos, en tanto que su tenencia es apreciada por los seres humanos. De esta descripción se desprenden varios temas.

I.1. El que valora es el ser humano

En efecto, a decir del profesor Carlos Fernández Sessarego, el ser humano es una unidad psicosomática sustentada en su libertad. Es decir, las personas no «tienen» libertad, sino que «son» libertad. Encontramos un ejemplo de esto en nuestro himno nacional, cuya letra expresa «Somos libres. Seámoslo siempre» y no «Tenemos libertad. Mantengámosla siempre». Además, el ser humano es un ser social que se desarrolla en la historia, que cambia, que se adapta, que evoluciona. Aquello que en un momento de su historia es apreciado puede dejar de serlo después. Solo así se puede entender que los valores evolucionen junto con el ser humano que valora. De tal modo, dichos valores no son estáticos, * Es profesor de Derecho en pregrado y postgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. El presente artículo es una adaptación de la ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre Enseñanza del Derecho, desarrollado en la Facultad de Derecho de la PUCP entre el 9 y el 11 de agosto de 2010.

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sino dinámicos. Por ejemplo, la esclavitud ha pasado de ser considerada normal a ser vista como algo reprochable. Resulta entonces que esta unidad psicosomática libre y social, poniendo en práctica la libertad que «es», asigna valor a lo que la rodea; es decir, valora. De esto se desprende algo muy sencillo: valorar es simplemente el acto mediante el cual el ser humano asigna valor. Un ejemplo muy citado por el profesor Fernández Sessarego es el de la historia bíblica que narra la muerte de Abel en manos de su hermano Caín. Ante este hecho se presume la valoración de la madre de ambos, Eva, quien seguramente lloró luego de ocurrido este hecho, lo que denotaría una valoración negativa del asesinato y, consecuentemente, una valoración positiva de la vida.

I.2. Valoramos lo que nos rodea

El ser humano, se ha explicado, es quien asigna valor, es decir, quien valora. Al ser el ser humano social por naturaleza, resulta que será coexistencial. Las personas conviven entre sí en un espacio y en un tiempo determinados; por lo tanto, valorarán los elementos que se relacionan con esa convivencia, en ese espacio y en ese tiempo. Es decir, valorarán un conjunto de aspectos materiales e inmateriales relacionados con su vida misma.

I.3. En el ámbito del Derecho

Normalmente, en el ámbito del Derecho asignamos valor positivo a ciertas ideas, pero también a las cosas y a los objetos, por ejemplo, a los bienes de las personas. Sin embargo, si nos enfocamos en lo inmaterial, solemos asignar valor:

G at ta s A b u g at ta s

– a la idea de libertad, porque nos entendemos libres (idea que ha cambiado en el tiempo); – a la idea de justicia, porque creemos que ella facilita nuestra coexistencia; – a la verdad, porque no queremos vivir rodeados de mentira; y – a muchos otros «valores» que son útiles, pues nos permiten entender y juzgar nuestra realidad. En suma, las personas valoramos todo aquello que rodea al conjunto de relaciones intersubjetivas que forman la vida del ser humano, y también valoramos esas mismas relaciones. Esos valores, luego, son plasmados algunas veces en normas morales o éticas y, otras, en normas jurídicas. Este es el origen tridimensional del Derecho: la interacción entre un conjunto de relaciones intersubjetivas, la valoración de esas relaciones y las normas jurídicas que recogen esa valoración1. 1 No profundizo en la explicación de este punto por no ser materia del seminario.

65 II . L a f o r m a c i ó n e n v a l o r e s La manera en que se lleve a cabo la formación en valores deberá considerar varios aspectos. Entre ellos, me enfocaré en cuatro. En primer lugar, la formación en valores dependerá de aquello que sea valorado. Podemos tener valores como seres humanos (la vida), valores como peruanos (los símbolos patrios), valores como abogados (la justicia). La formación en cada uno de estos «rubros» de valores debe ser distinta. En segundo lugar, si nos ubicamos dentro del rubro de valores como abogados, tendremos que ponernos de acuerdo sobre cuáles son los valores que debe tener un abogado. Aquí surge un primer problema: no todos valoramos igual. Esto responde a la dignidad misma del ser humano. Todos somos iguales en tanto que todos somos libres; sin embargo, todos somos distintos en tanto que, en ejercicio de nuestra libertad dentro del bien común, cada uno hace con ella lo que quiere. Entiendo la dignidad, entonces, como la condición que posee todo ser humano de ser igual y a la vez distinto de los demás, condición que se traduce en la exigencia de respecto, entendido como la consideración a los otros y a sus ideas.

247 La formación en valores: algunas ideas a modo de ensayo

El hecho es, entonces, que no todos valoramos de la misma manera aquello que nos rodea. Por ejemplo, no es igual el valor que las personas le dan a la idea de éxito profesional. Para algunos es cuestión de dinero; para otros es cuestión de realización personal. Esto, en el ámbito del Derecho, es muy importante, pues en función de lo que entendamos por éxito profesional tomaremos un conjunto de decisiones que pueden ser entendidas como éticamente correctas o incorrectas. De este modo, si los estudiantes de Derecho consideran que el éxito profesional se mide por el dinero que ganan, es muy probable que, precisamente para ganarlo, estén dispuestos a ir más allá de la ética del abogado.

Las dos principales maneras para formar en valores son (a) mostrando a los estudiantes qué pasaría si no existieran tales valores y (b), lo que es obvio, con el ejemplo.

II.1. ¿Qué pasaría si los abogados no tuvieran los valores que se considera que deben tener?

Lo que propongo en este punto es mostrar un mundo de injusticias para enseñar el valor de la justicia y mostrar un mundo de engaño y mentira para enseñar el valor de la verdad. Parto de la idea bastante aceptada de que «uno quiere lo que no tiene».

G at ta s A b u g at ta s

En tercer lugar, suponiendo que haya un acuerdo sobre aquellos valores que debe tener un abogado, o por lo menos sobre algunos de esos valores, considero que existen dos principales maneras para formar en ellos. Esto, preciso, lo planteo no como pedagogo especialista en formación en valores sino simplemente como profesor de Derecho.

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Por ejemplo, algunos profesores citan casos de negociación en los que el engaño aparenta traer mayores ganancias, pero al final del ejercicio queda demostrado que el engaño termina por producir resultados subóptimos. Los elevados niveles de injusticia, de mentira y de corrupción que existen en el Perú y que de una u otra manera nos afectan facilitan, paradójicamente, la formación en valores siguiendo esta técnica. Es necesario mostrarle al estudiante que la situación se puede revertir, lo que es algo ciertamente difícil, aunque es una labor que está en sus manos.

II.2. Lo obvio: enseñar con el ejemplo

Esto es bastante conocido y algunas veces resulta tan obvio que lo dejamos de lado. Sin embargo, nadie puede negar que la mejor manera de enseñar a ser un «buen abogado» (entiéndase uno con valores) es siendo nosotros mismos, como profesores, buenos abogados. Uno enseña a no mentir cuando no miente, a no estafar cuando no estafa, a no sobornar cuando no soborna. No obstante, aquí surge un segundo problema: en el Perú esto es muy difícil. Sería ingenuo de nuestra parte negar la realidad de nuestro país, en la que la gran mayoría de abogados alguna vez tuvo que mentir o, incluso, que sobornar para ganar un juicio, pese a que, muy probablemente, en esa ocasión la justicia haya estado de su lado. Así, lo que no puede ocurrir es que un profesor de Derecho tenga un discurso en clase y en el mundo se comporte de manera completamente distinta. No puede existir una disociación tal que lleve a que en un contexto se diga algo y, en el otro, difícilmente se cumpla lo dicho.

G at ta s A b u g at ta s

En cuarto lugar, a estas dos maneras de formar en valores se les puede adornar con un conjunto de herramientas metodológicas muy diversas. Por ejemplo, se puede recurrir al cine, a casos reales, a casos especialmente diseñados sobre la base de concepciones teóricas que provengan de otras áreas del saber (como la economía, la ciencia política, las matemáticas, entre otras). Enfrentar al estudiante a dilemas éticos durante la etapa de su formación representa otra herramienta metodológica útil. Sobre la base de la tolerancia, se podrá discutir en clase los problemas planteados, y esto deberá hacerse de la manera más abierta posible. Ello implica, por cierto, no suponer nada: como profesores, no podemos considerar que nuestros estudiantes poseen una formación básica en valores que viene de sus familias o de sus colegios. El contexto que envuelve a cada estudiante es muy diverso. Otro tema en el que se insistiría está referido a la idea del éxito profesional. Muchos estudian Derecho porque creen que es la panacea que los hará millonarios, idea que no solo se aleja de la verdad en la mayoría de casos sino que, además, por lo menos merece ser discutida. Es necesario,

65 considero, hacer notar a los estudiantes de Derecho la importancia de la persona y de su realización como tal. El Derecho es una ciencia social y su objeto final es el ser humano, servir a las personas. Una mala concepción del éxito profesional puede conducir a la toma de decisiones incorrectas frente a los dilemas éticos que los estudiantes enfrentan desde su etapa como practicantes y que seguirán enfrentando durante su vida profesional. En suma, tendremos que ponernos de acuerdo sobre cuáles son los valores que queremos que hagan suyos nuestros estudiantes. Solo después de hacerlo podremos, de diferentes maneras y con muy diversas herramientas metodológicas, que cada vez deben ser más originales y fáciles de aceptar por los estudiantes, conducir una adecuada formación en valores.

249 La formación en valores: algunas ideas a modo de ensayo

III . L a f o r m a c i ó n e n v a l o r e s y l a e d u c a c i ó n virtual La pregunta que me hago luego de todo lo antes dicho es ¿cómo formar en valores en un modelo de educación virtual? Debo confesar que aún no he encontrado una respuesta a esta pregunta, si es que la hubiere. Parto de la premisa de que, durante el pregrado, el contacto humano es fundamental y es precisamente ese contacto el que contribuye a la formación en valores. Me refiero, en concreto, a la enseñanza de valores a través de ejemplos de vida.

Parto de la hipótesis de que la educación virtual es muy importante y útil en niveles de especialización como maestrías, diplomaturas, cursos de actualización, entre otros similares. Sin embargo, considero que la educación virtual no debe ser empleada durante el pregrado, salvo de manera muy eventual o limitada a una cantidad determinada de cursos que, además, por sus propias exigencias metodológicas, puedan desarrollarse mejor de manera virtual. Pero reitero que esta es solo una hipótesis. Por ello, lo que pretendo en este punto es simplemente dejar planteado el tema y proponer dos preguntas que lleven a una discusión posterior: ¿cómo formar en valores en un modelo de educación virtual? y ¿se puede?

G at ta s A b u g at ta s

En la universidad, el estudiante aprende a convivir como adulto con otros adultos, a comportarse de una manera determinada frente a gente que piensa distinto, tanto dentro como fuera de las aulas. Además, en un mundo tan visual como el actual, uno aprende a ser un abogado con valores viendo a otros abogados con valores y analizando su comportamiento. Aún no estoy convencido de que la educación virtual, que no permite ese contacto humano, mas solo a través de una interfaz digital, pueda estar capacitada para ser una herramienta útil en la formación en valores.

La responsabilidad social en la formación de los abogados Lo r e n zo Zo l e z z i I b á r c e n a* SUMARIO: I. EL PARADIGMA UNIVERSITARIO CLÁSICO.– II. EL NUEVO PARADIGMA.– III. DE LA SOLIDARIDAD AL INDIVIDUALISMO Y NUEVAMENTE A LA SOLIDARIDAD.– IV. LA GESTIÓN INTERNA.– V. LA DOCENCIA.– VI. LOS PROFESORES.– VII. LA PROYECCIÓN SOCIAL.– VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN.

I . E l pa r a d i g m a u n i v e r s i t a r i o c l á s i c o Tradicionalmente se ha asignado a la universidad tres grandes tareas: (a) la creación del conocimiento, a través de las investigaciones de los profesores, de sus reflexiones y, en general, del cultivo de su disciplina; (b) la transmisión del conocimiento, ya sea del corpus de conocimientos existentes en una materia o de estos y de aquellos generados por las investigaciones y aportaciones científicas de sus propios profesores; (c) la proyección social y la extensión universitaria, en la medida en que la universidad —en particular la universidad pública— es financiada por el erario nacional y en que a ella se le asignan recursos que podrían tener otro destino, como la educación primaria y secundaria o la salud. En retribución, la universidad se convierte en el centro de la producción de conocimientos y de la formación de profesionales, cuyo impacto en la vida nacional debe ser mucho mayor que en el caso de que los fondos destinados a ella se hubieran invertido en otra cosa. Dentro de la misma lógica, la universidad debe proyectarse hacia la comunidad extendiendo el saber a quienes no forman parte de la comunidad universitaria a través de una serie de mecanismos, como la prestación de servicios a los sectores público y privado; la investigación aplicada, que apunta a solucionar problemas específicos de la comunidad; y la realización de tareas concretas de servicio, como por ejemplo campañas de vacunación, consultorios jurídicos o alfabetización. II . E l n u e v o pa r a d i g m a Una nueva manera de concebir la empresa, en su relación con el entorno más cercano y con el país, ha dado lugar al tema de la responsabilidad social empresarial, que después de algunos años de desarrollos teóricos y prácticos ha sido recibido en la universidad como la responsabilidad social universitaria o RSU. * Es abogado y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y miembro de número y vicepresidente de la Academia Peruana de Derecho. Ha sido decano y jefe del Departamento de Derecho de la PUCP. Fue quien introdujo la cátedra de Sociología del Derecho en misma universidad en 1967. Es autor de libros y artículos vinculados con la dimensión social del Derecho, entre los cuales se cuenta su libro Derecho y desarrollo.

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En realidad, se trata de un nuevo paradigma que vuelve a pensar la universidad a partir de conceptos que la atraviesan transversalmente, y que en consecuencia afecta su propia gestión interna, su manera de concebir y hacer ciencia, su manera de enseñar y su manera de insertarse en la comunidad que le es más cercana y en el país.

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III . D e l a s o l i d a r i d a d a l i n d i v i d u a l i s m o y n u e va m e n t e a l a s o l i d a r i d a d Cuando yo ingresé a la universidad en 1960, la gran agenda mundial y, por tanto, nacional, era el desarrollo. Se pensaba con optimismo que los países llamados «subdesarrollados» podían dejar de serlo a través de políticas públicas y de un compromiso de todas las instituciones con esa quimera. La universidad, por cierto, tomó dicha bandera y asumió el compromiso de distintas formas: algunos sectores de estudiantes y profesores se dedicaron a profundizar en aspectos teóricos que venían del marxismo, de la experiencia de la Unión Soviética y del reciente triunfo de la revolución cubana en 1959: su trabajo fue ideológico y gestó una serie de grupos políticos que fueron bastante activos especialmente en las universidades públicas. Otros sectores, más radicalizados, decidieron pasar a la acción: tal fue el caso del poeta Javier Heraud, quien murió a los 21 años en el río Madre de Dios, el 15 de mayo de 1963, empeñado en un proyecto revolucionario que no tenía posibilidad alguna de éxito; el levantamiento de Luis de la Puente Uceda, en 1964, fue también desarticulado y exterminado. Pero había otra línea de acción basada en la ayuda social, en el compromiso teórico y práctico con la lucha contra la pobreza. Este dejaba al Estado el cambio de estructuras que, asumiéndose que ocurriera de manera eficiente y no traumática, debía conjugarse con la acción solidaria y producir una serie de cambios incrementales que, a la larga, sacarían al país del estancamiento. Sobre esta línea se inscribió la Alianza para el Progreso, un programa de ayuda económica y social impulsada por los Estados Unidos; el voluntariado ejercido por los cuerpos de paz, también de origen norteamericano; y aquel interesantísimo proyecto ideado por el presidente Fernando Belaúnde Terry llamado Cooperación Popular, que tuvo un capítulo denominado Cooperación Popular Universitaria. Estudiantes de todas las especialidades y de todas las universidades del país se movilizaron masivamente hacia el campo para trabajar con las comunidades en obras de infraestructura, en control de plagas, en capacitación sanitaria, en alfabetización, en estudio de títulos de propiedad, en la formación de cooperativas, etcétera. Durante varios años, miles de estudiantes pasaron por estas experiencias y se generó una verdadera corriente de solidaridad universitaria con los pobres, con los desposeídos, con los pueblos olvidados.

65 La Pontificia Universidad Católica del Perú (en lo que sigue me referiré a ella con su nombre completo o simplemente con sus siglas: PUCP) organizó su propio servicio de voluntariado, denominado Campamento de Trabajo, a través de la Federación de Estudiantes y con el apoyo oficial del Rectorado. Colocó a cincuenta estudiantes de diversas carreras profesionales en el pueblo de Nuevo Imperial, en la provincia de Cañete, donde trabajaron hombro a hombro con los pobladores durante un mes. Este espíritu de solidaridad y de compromiso con el desarrollo del país penetró profundamente en la Facultad de Derecho de la PUCP. Se firmó un convenio con la Universidad de Wisconsin, a la sazón una de las universidades más progresistas de los Estados Unidos y cuna de los estudios jurídicos enfocados en su relación con la sociedad. El objetivo era enviar profesores durante períodos largos y cortos a dicha casa de estudios para familiarizarlos con el método de enseñanza socrático, basado en la lectura previa, por parte de los alumnos, de un material preparado y dado a leer por el profesor, lo cual hacía de la clase un espacio de diálogo e intercambio.

253 La responsabilidad social en la formación de los abogados

Pero la Católica no fue la única universidad Latinoamericana en embarcarse en proyectos de este tipo. Lo hicieron también varias universidades chilenas, que se asociaron con Stanford. En 1971 tuvo lugar en Valparaíso la Primera Conferencia sobre la Enseñanza del Derecho y el Desarrollo, organizada por el Consejo de Decanos de las Facultades de Derecho de Chile y el Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas de Chile. La segunda conferencia se llevó a cabo en Lima, en 1973, y fue organizada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Por esa época una organización no gubernamental norteamericana, el International Legal Center, constituyó dos comités: el primero debía estudiar el tema de la educación legal, estaba conformado por dieciséis destacados juristas del mundo entero y fue presidida por el entonces decano de la Católica, el doctor Jorge Avendaño Valdez. El segundo comité tenía el encargo de estudiar el futuro de la investigación en Derecho y desarrollo y estuvo integrado por diecisiete juristas, de los cuales el único latinoamericano fue el que ahora escribe estas líneas. Ambos comités produjeron sendos informes; existió una versión en castellano del Informe sobre la Investigación en Derecho y Desarrollo1. Por aquellos años se constituyó el Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo, que 1 International Legal Center. Informe sobre la investigación en Derecho y desarrollo. Caracas: Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, 1975.

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Los grandes maestros de esa corriente que se denominó Law and Society, «Derecho y sociedad», eran profesores en Wisconsin: Lawrence Friedman, Stewart Macaulay, Robert Seidman, Jack Ladinsky y otros. Ello contribuyó también a que los profesores peruanos participantes de esa experiencia dotaran a sus cursos de un enfoque dirigido a contrastar el Derecho con la realidad.

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organizó las siguientes conferencias sobre la enseñanza del Derecho y el desarrollo en Costa Rica, Buenos Aires y Caracas. Todo este vasto movimiento dejó un sello imborrable en algunas de las facultades de Derecho que se involucraron a fondo, como es el caso de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú, pero en otros casos los temas que interesaban al movimiento no fueron bien vistos, como ocurrió en el Chile de Pinochet. Y, en general, la década del ochenta y más específicamente la del noventa no fueron propicias para el mantenimiento del espíritu solidario, sino más bien para que se perfilara entre el estudiantado una actitud más bien indiferente ante lo social y centrada específicamente en el interés individual por terminar los estudios, graduarse y destacar, fomentado todo esto por el incremento del número de facultades de Derecho, la figura del bachillerato automático y la aparición de los cursos especiales de titulación. Todo lo anterior produjo una gran cantidad de abogados y, consecuentemente, una fuerte competencia en el mercado laboral. Sostengo que el paradigma de la responsabilidad social universitaria supone una vuelta al compromiso con la solidaridad a partir de la siguiente definición: La Responsabilidad Social Universitaria es una política de gestión de la calidad ética de la Universidad que busca alinear sus cuatro procesos (gestión, docencia, investigación, extensión) con la misión universitaria, sus valores y compromiso social, mediante el logro de la congruencia institucional, la transparencia y la participación dialógica de toda la comunidad universitaria (autoridades, estudiantes, docentes, administrativos) con los múltiples actores sociales interesados en el buen desempeño universitario y necesitados de él, para la transformación efectiva de la sociedad hacia la solución de sus problemas de exclusión, inequidad, y sostenibilidad.2

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La PUCP ha precisado su misión, visión y valores de la siguiente forma: La Pontificia Universidad Católica del Perú es una comunidad académica inspirada en principios éticos y valores católicos, creadora y difusora de cultura, saber y conocimiento, promotora del cambio, dedicada a la formación integral de la persona, para que ella haga del estudio un instrumento de su propia realización y se capacite para asumir y resolver problemas fundamentales inherentes al ser humano y a la sociedad. Nuestra visión es liderar la formación universitaria en el país y ser reconocida nacional e internacionalmente como espacio promotor y generador de desarrollo.

2 Vallaeys, François. «Responsabilidad social universitaria. Propuesta para una definición madura y eficiente». En , p. 11. En lo que sigue, me baso en este texto, así como en otro trabajo de Vallaeys: «¿Qué es la responsabilidad social universitaria?». En .

65 Los valores constituyen la base de nuestra cultura organizacional y significan elementos esenciales que forjan la identidad de nuestra universidad, le otorgan singularidad y afirman su presencia social. Ellos son: Búsqueda de la verdad. Respeto por la dignidad de la persona. Pluralismo. Responsabilidad social y compromiso con el desarrollo. Honestidad. Solidaridad. Justicia.3

255 La responsabilidad social en la formación de los abogados

Muy importante en este rubro es la imagen que la universidad proyecta de sí misma cuando realiza campañas para atraer postulantes o simplemente cuando se hace presente en los medios de comunicación para hacer saber lo que hace o lo que logra. No ayudan a fomentar el espíritu de solidaridad que está en la base de la responsabilidad social universitaria campañas publicitarias que hemos visto en Lima hace algunos años de universidades que le dicen al postulante «haremos de ti un león» o «haremos de ti un tiburón». Son frases que transmiten la idea de que la vida profesional es una selva o un peligroso mar donde solo podrá imperar un auténtico depredador, y que la universidad asume el rol de formar esos depredadores. Se han visto también campañas recientes que dicen algo así como «desde que ingresas ya estás trabajando» o «sin práctica no 3 Pontificia Universidad Católica del Perú. En . Resaltados en el original.

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IV . L a g e s t i ó n i n t e r n a Una de las novedades de la responsabilidad social universitaria es el rol que le asigna a la manera en que la universidad se organiza a sí misma. Sostiene que los alumnos no aprenden solamente en el aula, sino también y muy destacadamente de su vivencia institucional. Los estudiantes permanecen en la universidad varios años de su vida (podrían ser hasta diez, si consideramos la maestría y el doctorado), de los 17 a los 25 ó 27 (los mejores años, dirían los poetas). Pero, además, pasan en la universidad prácticamente todo el día. Entonces, el estudiante se socializa en la universidad: aprende a ser solidario, a ser democrático, a ser participativo, a no discriminar. Y esto lo aprende mirando a su alrededor: constatando que en la universidad hay alternancia en el gobierno, hay participación estudiantil en la elección de autoridades y en la gestión de las unidades académicas, hay democracia, hay un comportamiento ético generalizado en sus profesores y en los trabajadores administrativos, hay preocupación por el impacto ambiental que puede generar la vida del campus y que existen políticas y prácticas para atenuar tal impacto.

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hay verdadero aprendizaje», mensajes que menosprecian todo el aspecto formativo y de reflexión que es parte de la esencia de la universidad. Afortunadamente, en nuestra universidad en general y en la Facultad de Derecho en particular se registran condiciones de una muy razonable extensión de la responsabilidad social universitaria en la gestión. Una enumeración parcial de algunos aspectos específicos es la siguiente: 1. Los estudiantes deben participar —y participan— en la elección de sus autoridades. 2. Los estudiantes deben participar —y participan— en el gobierno de la Facultad. 3. La Facultad debe dar facilidades a los estudiantes —y lo hace— para que organicen revistas y asociaciones. 4. La Facultad debe propiciar con cierta periodicidad la participación de los estudiantes en la realización de un diagnóstico integral de ella misma y en la propuesta de medidas para mejorar o modificar algunos aspectos. En la actualidad, por ejemplo, nos encontramos en las etapas preliminares de un claustro pleno que tendrá lugar hacia fin de año y en el cual intervienen profesores, estudiantes y exalumnos.

Lo r e n zo Zo l e z z i I b á r c e n a

V. L a d o c e n c i a Hablar de docencia supone hablar del proceso de enseñanza-aprendizaje. Hace referencia al perfil de egresado que se busca, al plan de estudios, al perfil del profesor y a la metodología de la enseñanza. En cuanto a la metodología de la enseñanza, el pensamiento de la responsabilidad social universitaria incide en una serie de aspectos sobre los cuales el movimiento de la reforma de los estudios de Derecho en los años sesenta del siglo XX trabajó intensamente. En algunas facultades de Derecho, como en la de la Pontificia Universidad Católica del Perú, las ideas rectoras permanecen y existe un esfuerzo sostenido por mantenerlas e implementarlas. Es importante, sin embargo, mencionar algunas de ellas: 1. Los estudiantes deben llegar a la Facultad de Derecho con una formación humanista amplia, con adecuados hábitos de lectura, con un buen nivel de comprensión de esta, con conocimientos sobre metodología de la investigación, con experiencia en la redacción de alguna breve monografía. Nosotros confiamos en que esa formación la obtienen en Estudios Generales Letras. La PUCP es la única universidad que posee las facultades de Estudios Generales Letras y Estudios Generales Ciencias, en las cuales los estudiantes reciben una formación básica durante dos años antes de pasar a las respectivas facultades profesionales.

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Existen, por cierto, nuevas técnicas que se aplican en el proceso enseñanza aprendizaje, pero que todavía no han llegado al Derecho. Lo más lejos a lo que han llegado nuestros profesores es al uso de Power Point, pero más como una pizarra electrónica donde han colocado lo que normalmente forma parte de una clase magistral y que van leyendo a lo largo de clase. Representa una manera de enseñar que, personalmente, me parece contraproducente: primero, porque priva al alumno de la capacidad de seguir y entender un discurso oral, elemento básico

257 La responsabilidad social en la formación de los abogados

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2. El currículo debe ser flexible, con cursos obligatorios y cursos electivos. Entre los cursos obligatorios deben estar los formativos y los que permiten al alumno asomarse hacia otras disciplinas. Son el tipo de cursos que reclama la responsabilidad social universitaria. En la Facultad de Derecho de la PUCP cabe mencionar Sociología del Derecho, Metodología de la Investigación Jurídica (dos cursos), Ética y Responsabilidad Profesional. En los cursos electivos es donde el alumno va delineando un cierto grado de especialidad profesional. 3. Sobre la misma línea de no formar profesionales encerrados en sus propias disciplinas, la Facultad debe permitir al alumno llevar un número determinado de créditos en otras facultades. En la Facultad de Derecho de la PUCP se permite llevar hasta nueve créditos en cursos llamados «de libre disposición», que se convalidan hasta por tres electivos innominados: electivos 1, 2 y 3. Pero también se permite llevar cursos en otras facultades y convalidarlos por cursos específicos. 4. En cuanto a metodología de la enseñanza, las ideas matrices permanecen: (i) es deseable que el profesor elabore un texto de materiales de enseñanza, que contenga doctrina, jurisprudencia, casos, problemas, etcétera, y que el alumno debe ir leyendo paulatinamente a lo largo del semestre; (ii) la clase se concibe como un espacio de diálogo y debate a partir de lo leído, y corresponde al profesor llevar el hilo conductor hacia las proposiciones que el alumno debe aprender; (iii) la discusión en clase debe estar siempre anclada en la realidad: el Derecho, al fin de cuentas, es una manera de organizar la realidad y de solucionar los conflictos; (iv) hay cursos que por su naturaleza poseen un material de lectura básicamente doctrinario, en cuyo caso es deseable que el profesor fomente la participación de los estudiantes para esclarecer al máximo los conceptos fundamentales y que procure poner dichos conceptos en relación con ejemplos tomados de la realidad o de su propia experiencia profesional; (v) la clase magistral se sigue empleando pero se encuentra atenuada por una búsqueda permanente de participación del alumno para proponer ejemplos o para hacer comparaciones con temas o conceptos de otros cursos o de otras disciplinas.

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en la formación de un abogado; segundo, porque los alumnos solicitan y obtienen del profesor las láminas utilizadas y estudian a partir de ellas, lo cual los aleja de la consulta bibliográfica y de la lectura de textos complejos. Cuando hago referencia a nuevas técnicas, me refiero a los cursos interdisciplinarios, dictados conjuntamente por profesores de diferentes departamentos para alumnos de distintas especialidades, que giran alrededor de problemas o de proyectos; a las clínicas jurídicas; a las tecnologías de la información y la comunicación; y al empleo de redes sociales. Todo esto se inscribe dentro de la tendencia actual que existe en la educación superior moderna de propender a la formación por competencias. El perfil del egresado universitario que postula la responsabilidad social universitaria es el siguiente: Un estudiante preocupado por las injusticias a su alrededor y con voluntad de comprometerse en acciones concretas. Un estudiante que haya podido desarrollar su propia capacidad solidaria en acciones de voluntariado conducidas desde la Universidad. Un estudiante informado, capaz de contextualizar su saber especializado en vista a la solución de los problemas cruciales de su sociedad. Un estudiante capaz de escuchar, intercambiar y entrar en empatía con el otro, es decir que haya podido beneficiar de experiencias sociales formativas a nivel emocional. Un estudiante formado a la ética del diálogo.

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Un estudiante promotor de democracia y participación, que sabe ser ciudadano, es decir que «sabe gobernar y ser gobernado» como decía Aristóteles».4

VI . L o s p r o f e s o r e s La filosofía de la responsabilidad social universitaria no se ha puesto en el caso de una facultad de Derecho, en la cual predominan los profesores por horas y que no son investigadores sino abogados en ejercicio que dedican a la docencia algunas horas a la semana, de preferencia en las primeras horas de la mañana o las últimas de la mañana o la tarde para no interferir con su ejercicio profesional. La Facultad de Derecho de la PUCP cuenta actualmente con trescientos docentes de los cuales unos treinta son de tiempo completo, es decir el 10%. Es un porcentaje bajo, si se lo compara con Ciencias e Ingeniería, Humanidades o Ciencias Sociales. Varios de estos treinta profesores a tiempo completo ocupan cargos, ya sea en el área de Derecho o en la universidad, con lo cual el número de profesores dedicados exclusivamente a la enseñanza y a la investigación disminuye considerablemente. Sin embargo, algunas proposiciones generales se pueden enunciar: 4 Vallaeys, François. «¿Qué es la responsabilidad social universitaria?». Ob. cit., p. 16.

65 1. La Facultad de Derecho debe procurar tener un determinado número de profesores a tiempo completo despojados de tareas administrativas, de manera que puedan embarcarse en proyectos de investigación. 2. Sobre la investigación, Vallaeys nos dirá: La Universidad orienta la producción del saber y las tecnologías, influye en la definición de lo que se llama socialmente «Verdad, Ciencia, Racionalidad, Legitimidad, Utilidad, Enseñanza, etc.» Incentiva (o no) la fragmentación y separación de los saberes al participar en la delimitación de los ámbitos de cada especialidad. Articula la relación entre tecnociencia y sociedad, posibilitando (o no) el control y la apropiación social de la ciencia. Genera actitudes como elitismo científico, «expertocracia» o al contrario promueve la democratización de la ciencia. Influye finalmente sobre la definición y selección de los problemas de la agenda científica. (¿Qué tipo de conocimientos producimos, para qué y para quiénes? ¿Qué conocimientos debemos producir y cómo debemos difundirlos para atender las carencias cognitivas que perjudican el Desarrollo social sostenible en el país?)5.

259 La responsabilidad social en la formación de los abogados

VII . L a p r o y e c c i ó n s o c i a l La responsabilidad social universitaria califica de «filantropía» los proyectos tradicionales de proyección social y llega, inclusive, a mirarlos con sospecha en la medida en que podrían estar sirviendo de «fachada» a un currículo oculto, centrado en la promoción de un profesional individualista6. Los entiende y los promueve en la medida en que estén articulados en la cosmovisión universitaria. Prefiere los proyectos interdisciplinarios, pertinentes a los problemas del desarrollo y articulados con la educación formal. Es decir, proyectos en los que el estudiante aprende haciendo, 5 Vallaeys, François. «Responsabilidad social universitaria…». Ob. cit., p. 6. 6 Vallaeys, François. «¿Qué es la responsabilidad social universitaria?». Ob. cit., p. 12.

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El largo párrafo que precede es en verdad una agenda para organizar el quehacer cognitivo y epistemológico de la universidad. En Derecho, sin embargo, y en el estado actual de la producción en investigación, prefiero una aproximación más modesta: los proyectos de investigación deben ser relevantes para la sociedad o tener, por lo menos, un anclaje en la realidad. Pero no excluyo, de ninguna manera, los grandes esfuerzos doctrinarios, los trabajos de filosofía y lógica jurídicas y todos aquellos que buscan esclarecer la relación entre el Derecho y diversas manifestaciones de la cultura, pues en última instancia la relevancia de la investigación será mayor cuanto más nos permita penetrar en la naturaleza humana y en las vicisitudes de su vida en sociedad.

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dentro de cursos oficiales que otorgan créditos. En esta línea se destaca un curso como Prosode (Proyección Social en Derecho), parte del plan de estudios de la Facultad de Derecho de la PUCP, que, según Vallaeys, «constituye un perfecto ejemplo de integración entre la docencia y el voluntariado con fines sociales, que puede servir de modelo para diseñar nuevas metodologías de enseñanza»7. En este terreno adquiere particular importancia la formación continua. Se entiende por formación continua: […] el proceso de formación permanente e integral que acompaña a la persona durante toda su vida, enriqueciendo las diferentes áreas o dimensiones que integran la complejidad del ser humano: personal, moral, laboral, social, cultural, etc. Este proceso formativo, que la Universidad asume como función primordial entre las tareas que debe cumplir en la sociedad, no otorga grado académico de magíster o doctor, ni título profesional de licenciado, ni ninguna certificación equivalente a éstas. Este proceso comprende dos tipos de formación continua: a. De carácter académico y profesional: son aquellas actividades de formación continua que buscan mejorar el conocimiento y las competencias profesionales de la persona en el mundo laboral en el que está inserta. Es una formación continua para el trabajo.

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b. De carácter personal: son aquellas actividades de formación continua que buscan el enriquecimiento y la mejora de la calidad de vida de la persona. Es una formación continua para la vida8.

Una facultad de Derecho tiene un campo vastísimo para desarrollar formación continua. En primer lugar, las leyes permanentemente experimenta transformaciones o aparecen nuevas regulaciones jurídicas. Esto genera en sus egresados una necesidad constante de actualización o reciclaje. En segundo lugar, no hay problema social que no posea o no exija una norma jurídica que lo regule, así como existen normas jurídicas que deben ser conocidas por todas la población, para lograrse la eficacia que buscaron los legisladores al aprobarla. Ello genera una necesidad social que solo una facultad de Derecho puede afrontar. De este modo, nuestra Facultad de Derecho puede cumplir una tarea fundamental en la responsabilidad social universitaria. Primero, en el frente de sus egresados, al hacerlos volver periódicamente a las aulas para adiestrarlos en las nuevas normas jurídicas y para hacerlos reflexionar sobre la relación entre las modificaciones normativas y los cambios sociales. Segundo, en el frente de la sociedad en general, al asumir la tarea de formar buenos ciudadanos, conocedores y respetuosos de la ley, o críticos de ser el caso. Esta es una tarea que impone la responsabilidad social universitaria, consistente en la proyección de la universidad hacia 7 Ibíd., p. 5, nota 8. 8 Dirección de Formación Continua de la PUCP (Dirfoc). Documento interno no publicado.

65 la comunidad en búsqueda de la promoción de ciudadanos responsables, imbuidos en valores y comprometidos con el progreso social. VIII . A m o d o d e c o n c l u s i ó n Según el profesor Gorki Gonzales9, existen actualmente en el Perú 97 mil abogados y 98 facultades de Derecho (20 públicas, 44 privadas y 34 filiales autorizadas), las cuales «producen» miles de abogados al año. Los efectos de esta sobreproducción de abogados son previsibles: un gran número de ellos, sin una adecuada base ética y con muy pocos conocimientos de los fundamentos del Derecho, incrementará las huestes de abogados ambulantes y de los estratos más bajos de la administración pública, del Poder Judicial y del Ministerio Público, con el peligro de que, al poco tiempo, sean abogados, jueces o fiscales a cargo del sistema de administración de justicia.

261 La responsabilidad social en la formación de los abogados

Frente a este fenómeno, las facultades de Derecho de las universidades privadas que acogen mayormente a los estudiantes de los sectores sociales altos tienden de manera instintiva a replegarse hacia un modelo que privilegia la formación para la actividad empresarial y el mercado, y donde se corre el peligro de que los conocimientos sobre el ser humano, la sociedad, la desigualdad, la exclusión y el atraso puedan considerarse superfluos.

9 Presentación en Power Point, 2010. Documento no publicado.

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Por todo esto, resulta imperioso que las facultades de Derecho definan su misión con el mayor cuidado y que traten de alinear sus cuatro procesos (gestión, docencia, investigación y extensión) con los postulados de la responsabilidad social universitaria.

Proyección y responsabilidad social en las facultades de Derecho I vá n O r t i z S á n c h e z * SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. NORMAS UNIVERSITARIAS.– II. RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA.– III. RELACIÓN PROYECCIÓN SOCIAL Y RESPONSABILIDAD SOCIAL.– IV. RESPONSABILIDAD Y PROYECCIÓN SOCIAL EN LA FACULTAD DE DERECHO PUCP.– V. PROYECCIÓN Y RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LATINOAMÉRICA.

Introducción En la dinámica latinoamericana y nacional, se han venido utilizando indistintamente los términos «proyección social», «extensión universitaria», «extensión interactiva», «cooperación popular universitaria»1 y «labor de extensión». En Europa, se ha acuñado «cooperación universitaria al desarrollo»2 y, en la última década, se ha incorporado la visión de «responsabilidad social universitaria» o RSU. Estos términos sirven para afirmar un eje esencial: el vínculo o la relación entre universidad y sociedad o comunidad3. Con el tiempo, este vínculo o esta relación, así como las estrategias de acción, han ido cambiando o transformándose. En ese sentido, la universidad tiene la función de colaborar con el desarrollo de la sociedad al darle su saber y su conocimiento. La reforma de Córdoba, en Argentina (1918)4, puso de manifiesto la necesidad de que las universidades, además de cumplir su rol de formación académica, de investigación, adquiriesen un compromiso con la sociedad. Las universidades en América Latina incorporaron a sus funciones fundamentales la proyección social y la extensión universitaria, a raíz

* Es profesor ordinario del Departamento Académico de Derecho PUCP, profesor-coordinador de Proyección Social – Prosode, y del curso de Derecho Urbanístico. El presente trabajo es una adaptación de la ponencia presentada en la mesa de Responsabilidad Social del Abogado durante el Seminario Internacional sobre Enseñanza del Derecho, realizado el 9, 10 y 11 de agosto de 2010 en la Facultad de Derecho PUCP. El autor dedica las siguientes palabras: «A mi amada Alicia. Mi cónyuge, madre de mis hijos y compañera, por su amor, comprensión y apoyo permanente que permitió inclusive participar como expositor del seminario internacional sobre Enseñanza del Derecho el día de su cumpleaños, el 11 de agosto de 2010». 1 En el seno del diálogo y de debate del evento arriba mencionado, el doctor Lorenzo Zolezzi Ibárcena mencionó que los años sesenta en el Perú se empleaba el término «cooperación popular universitaria». 2 Universidad Pública de Navarra. «Cooperación universitaria al desarrollo». Jornada de Trabajo del Consejo Social de la Universidad Pública de Navarra. Pamplona, 2003. 3 Patricia Ruiz Bravo se refiere al vínculo universidad-comunidad en una entrevista realizada en la revista Derecho PUCP, N° 64, Lima, 2010. 4 Dirección Académica de Responsabilidad Social – Dars. Trasformemos la universidad peruana. Enfoque de la responsabilidad social universitaria en la PUCP. Lima: PUCP, 2009, p. 11.

ISSN: 0251-3420

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del debate sobre el sentido social de la universidad, despreocupada hasta entonces de la realidad y de sus problemas. En este contexto, quiero compartir algunas reflexiones sobre la proyección y la responsabilidad social universitaria a partir del marco normativo peruano y desde las perspectivas del aprendizaje en nuestra universidad, con especial énfasis en las facultades de Derecho. I . N o r m a s u n i v e r s i ta r i a s En el marco legal peruano5, se establece que las universidades «se dedican al estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la cultura, y a su extensión y proyección social»6. Un segundo elemento son los principios de la universidad7, entre los que cabe destacar «la búsqueda de la verdad, la afirmación de los valores y el servicio a la comunidad». Un tercer elemento lo constituyen los fines de la universidad8. Se establecen cuatro finalidades, pero queremos destacar dos de ellas: […] de un lado, formar humanistas, científicos y profesionales de alta calidad académica, de acuerdo con las necesidades del país, desarrollar en sus miembros los valores éticos y cívicos, las actitudes de responsabilidad y solidaridad social y el conocimiento de la realidad nacional, así como la necesidad de la integración nacional, latinoamericana y universal y, de otro lado, extender su acción y sus servicios a la comunidad y promover su desarrollo integral.

Por último, nuestra normativa establece9 que:

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[…] las universidades extienden su acción educativa en favor de quienes no son estudiantes regulares; en tal sentido, organizan actividades de promoción y difusión de cultura general y estudios de carácter profesional, que pueden ser gratuitos o no, y que pueden conducir a una certificación […] Prestan servicios profesionales en beneficio de la sociedad y regulan estas acciones en su Estatuto de acuerdo con sus posibilidades y las necesidades del país con preferencia por las regiones que correspondan a su zona de influencia.

A partir de la revisión de nuestro marco legal universitario podemos afirmar que las universidades cuentan con tres elementos o fines que construyen su esencia como organización: – la docencia; – la investigación; y – la proyección y extensión social. 5 6 7 8 9

Ley 23733, Ley Universitaria Peruana. Artículo 1, ley 23733. Articulo 3, ley 23733. Artículo 2, ley 23733. Artículo 68, ley 23733.

65 De otro lado, este vínculo entre universidad y sociedad —es decir, la proyección social— se desarrolla a través de los siguientes componentes: 1. formar de acuerdo a las necesidades del país (desarrollar); 2. prestar servicios; 3. promover el desarrollo integral de la comunidad; 4. desarrollar valores éticos y cívicos; y 5. desarrollar actitudes de responsabilidad y solidaridad social.

265 Proyección y responsabilidad social en las facultades de Derecho

Por último, se menciona la responsabilidad social como una actitud que las universidades deben promover y desarrollar en sus estudiantes. II . R e s p o n s a b i l i d a d s o c i a l u n i v e r s i t a r i a Proviene de la Responsabilidad social empresarial y es entendida10 como un enfoque de gestión que promueve las buenas prácticas tanto en la administración interna de la universidad como en su vínculo con la sociedad. Está éticamente orientada en términos del cuidado de los impactos que el ejercicio de la vida universitaria genera sobre grupos internos y externos. En este contexto, nuestra universidad ha desarrollado su propia definición y modelo teórico11: Aplicada a la universidad, la responsabilidad social permite reformular el compromiso social universitario hacia una mayor pertinencia e integración de distintas funciones. Así la responsabilidad social universitaria (RSU) procura alinear los cuatros procesos universitarios básicos de gestión, formación, investigación y extensión con las demandas científicas, profesionales y educativas que requiere un desarrollo local y global mas justo y sostenible.

a. gestión interna (impacto organizacional); b. docencia (impactos educativos); c. investigación para el desarrollo (impactos cognitivos y epistemológicos); y d. extensión (impactos sociales).

10 Dars PUCP. Transformemos la universidad peruana. Enfoque de RSU en la PUCP. Lima: PUCP, 2009, p. 17. En el mismo sentido se pronuncia Vallaeys, François. «La responsabilidad social de la Universidad». En Palestra, portal de asuntos públicos. 11 Dars. Transformemos la universidad peruana… Ob. cit., pp. 17-18. 12 Ibíd.

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Constituye un enfoque transversal que cruza cuatro procesos o funciones universitarias básicas12:

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Este último proceso hace referencia a los vínculos de la universidad con actores externos, como promotora del desarrollo humano sostenible. Vallaeys13 también lo denomina «proyección social». III . R e l a c i ó n e n t r e p r o y e c c i ó n s o c i a l y responsabilidad social Aquí hemos encontrado una posición que contrapone proyección social y extensión universitaria con responsabilidad social universitaria14: […] en la primera la universidad se vincula con la sociedad desde un enfoque unidireccional e influye en ella sin fomentar un vinculo reciproco. Desde este enfoque domina la buena voluntad de los miembros de la universidad comprometidos con el aporte a la solución de las necesidades sociales de un modo desinteresado. Las limitaciones de este modelo se han venido planteando en dos sentidos. En primer lugar, se han cuestionado la sostenibilidad y profundización de sus aportes, así como los impactos de retroalimentación que dichas experiencias pudieran significar para la universidad. En segundo lugar, este modelo se ha visto incapaz de atender las crecientes exigencias y demandas que se plantean a las universidades para contribuir con los requerimientos del desarrollo.

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En este contexto, la RSU representa un enfoque renovado del compromiso social de la universidad. Se centra en la relación de mutuo beneficio entre ella y los actores externos. La idea es que profesores y alumnos participen de procesos de aprendizaje que formen parte de intervenciones universitarias bajo el enfoque del desarrollo humano sostenible. El modelo RSU supone, asimismo, que las mallas curriculares y las líneas de investigación curricular sean sensibles y se retroalimenten a partir de dichas intervenciones. De otro lado, existe otra posición15 que afirma que la responsabilidad social surge en referencia por la preocupación de las empresas en mejorar su imagen, ya que han generado ganancias pero también impactos negativos en el medio ambiente. La responsabilidad social guarda una relación de obligación con la comunidad frente a dicho impacto. Es una especie de contraprestación. La proyección social universitaria es, en cambio, no obligatoria sino voluntaria; en ella existe una relación de solidaridad, no de reciprocidad ni contraprestación. Aquí cabe plantearse si la naturaleza de la universidad es similar a la de una empresa. 13 Vallaeys, François. «La responsabilidad social de la Universidad». En Palestra, portal de asuntos públicos. 14 Dars. Transformemos la universidad peruana… Ob. cit., pp. 11-12. 15 Peña, Antonio. «La proyección social y las clínicas jurídicas en la formación de abogados. Uso en el acceso a la justicia y defensa de los derechos humanos». Video conferencia de Diálogo Global realizada el 11 de octubre de 2007 y organizada por Prosode, Facultad de Derecho PUCP. En .

65 Por último, según lo entendió el primer Claustro Pleno de nuestra Facultad de Derecho16, la proyección social: – Representa un eje esencial de la formación universitaria. Genera consecuencias no solo en los estudiantes sino en el quehacer universitario y dinamiza su desarrollo. – Se comprende como una metodología de enseñanza. – Debe cruzar todas las materias y tener lugar durante la mayor parte de la carrera de Derecho. – Debe representar una acción institucional de la universidad.

267 Proyección y responsabilidad social en las facultades de Derecho

Considero que la perspectiva de proyección social aplicada en el curso Prosode de la Facultad de Derecho es similar al enfoque de responsabilidad social universitaria, aun cuando tienen denominaciones diferentes. Debemos analizar también nuestra legislación universitaria, que afirma como elementos definitorios la docencia, la investigación y la proyección social o extensión universitaria, mas no la responsabilidad social. A partir de esta última perspectiva, opino que debemos trazar una línea de articulación y de complemento: el enfoque de gestión RSU es muy importante, pues cruza todos los elementos de una universidad (docencia, investigación, proyección social y organización interna) de forma transversal y genera una mirada de retorno en aprendizaje de la acción en la comunidad. Pero es un enfoque de gestión que no debe anular o desaparecer la proyección social, sino que debe dotarlo de un nuevo impulso y de una fuerza que lo trascienda para cruzar todo el quehacer universitario en forma integral.

– premios de responsabilidad social a los profesores de la universidad que realicen acciones de RSU; – fondos concursables de responsabilidad social universitaria a iniciativas de formación y proyectos de desarrollo; y – fondos para investigaciones orientadas hacia el desarrollo.

16 «Informe de la Comisión de Proyección Social del Claustro Pleno». Este informe de 1991 fue presidido por el doctor Juan Luis Avendaño en la Facultad de Derecho de la PUCP y publicado en Proyección social a través del Derecho y Prosode. 15 años proyectando el Derecho a la comunidad. Lima: PUCP, 2006, pp. 189-191.

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Es importante precisar que nuestra universidad optó por un enfoque de responsabilidad social universitaria al transformar la Dirección Académica de Proyección Social y Extensión Universitaria (Dapseu) en la Dirección Académica de Responsabilidad Social (Dars) y, dentro de ese marco, generó una serie de incentivos para promoverla en profesores y estudiantes. Entre estos se cuentan:

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IV . R e s p o n s a b i l i d a d y p r o y e c c i ó n s o c i a l e n l a F a c u lt a d d e D e r e c h o Si tuviéramos que hacer un recuento de la proyección/ responsabilidad social en la Facultad de Derecho hace veintiún años, podríamos centrarnos en un actor principal o único en nuestra Facultad: el Taller de Derecho17. Este operaba en cuatro áreas: consultorios jurídicos gratuitos en Carabayllo y luego en Barranco, escuela de Derecho, diagnóstico y capacitación en Puente Piedra18 y área laboral. No había más.

IV.1. Prosode

Luego del claustro pleno se aprueba que la proyección social es esencial en la formación del abogado y se crea, en 1991, el programa de Proyección Social de Derecho, Prosode. Así se institucionaliza la proyección social en la Facultad de Derecho de la PUCP a través de un curso electivo de tres créditos. Su objetivo fue y es, de un lado, articular el aprendizaje integral de conocimiento, habilidades y valores de estudiantes; y, de otro, contribuir a mejora la calidad de vida al ofrecer servicios jurídicos gratuitos a la comunidad para facilitar su acceso a la justicia, la defensa derechos humanos y la formación ciudadana.

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El curso Prosode se desarrolla a través de las siguientes áreas: – Asesoría legal. Consiste en consultorías y seguimientos de casos en cinco consultorios jurídicos gratuitos. El alumno debe asumir el rol de abogado en casos reales, lo cual constituye un reto personal y académico. En estos consultorios, los estudiantes establecen contacto con casos concretos, presentados en forma directa por los propios involucrados; ello motiva que el estudiante participe directamente en la atención y en el seguimiento judicial de los procesos. Los alumnos tienen la oportunidad de iniciar su labor de futuros abogados, pues deben conocer el caso en su aspecto jurídico/legal y diseñar estrategias de defensa. Todo esto contribuye a que la justicia sea un bien accesible a las personas. Se trata de una clínica jurídica de interés privado o de pobres. – Educación legal. El programa de educación legal está dirigido a fortalecer la formación ciudadana y la defensa y la promoción de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En los centros educativos, el estudiante de Prosode transmite sus conocimientos de Derecho y abarca una gama amplia de temas: derechos de niños y adolescentes, formación ciudadanía, entre otros. Ade17 «Informe de Propuesta de la Comisión de Proyección Social al I Claustro Pleno de Derecho PUCP», 1989. p. 8. 18 El autor tuvo la oportunidad de participar en el Taller de Derecho en el equipo de Diagnóstico y Capacitación de La Ensenada y Puente Piedra, zonas de extrema pobreza de Lima. Además, formó parte del equipo de Uso Alternativo del Derecho.

65 más, experimenta las problemáticas que viven y sufren personas individuales e integrantes de una familia. Se trata de un contacto muy productivo entre jóvenes, donde los temas de Derecho se convierten en catalizadores para la reflexión y la conciencia del ejercicio de sus derechos. En Estados Unidos, este programa es conocido como street law o school law. – Difusión legal. Consiste en la preparación, la producción y la emisión de programas socio-jurídicos difundidos a nivel nacional, una vez por semana, en una emisora radial. Se forman equipos de estudiantes para que aprendan a identificar los grandes problemas legales que aquejan a la población y así, a partir de su estudio y sus investigaciones, elaboren un programa radial, difundan los derechos humanos y el cumplimiento de obligaciones y absuelvan consultas al aire. – Penal-penitenciario19. Se realiza un trabajo legal en el penal San Pedro, ubicado en San Juan de Lurigancho. Allí se asume la defensa de internos de escasos recursos económicos y se pone en práctica la vocación de servicio y los conocimientos en Derecho penal. Se visitan establecimientos penitenciarios, juzgados y salas para conocer la realidad penitenciaria nacional y del sistema de justicia penal. Es una clínica legal en cárceles.

269 Proyección y responsabilidad social en las facultades de Derecho

Para apreciar el impacto del curso en los estudiantes, es importante detallar las conclusiones20 de los talleres de evaluación de los estudiantes del curso de Prosode de los últimos años, donde se da cuenta del retorno en aprendizaje: Asesoría legal

Educación legal

Difusión legal

Permite poner en práctica conocimientos jurídicos adquiridos.

Despierta el aspecto social y humano del estudiante.

Contribuye con nuestra comunidad.

Permite establecer un contacto directo con la realidad social.

Refuerza, mejora y aplica conocimientos académicos.

Ayuda a conocer realidades distintas.

Genera responsabilidad y compromiso social.

Forma mejores ciudadanos con conciencia cívica.

Refuerza jurídicos.

19 Este trabajo se realiza gracias a un convenio con el Instituto Nacional Penitenciario – Inpe ideado por el profesor Juan Luis Avendaño, con el apoyo de Leonardo Caparrós, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y ex presidente del Inpe, y gracias al compromiso y la coordinación del doctor Iván Meini Méndez, coordinador del Área Penal del Departamento Académico de Derecho, impulsado en el marco de las celebraciones de los noventa años de la Facultad de Derecho. 20 Zuta, Erika e Iván Ortiz. «Participación protagónica de los estudiantes de la Facultad de Derecho y el impacto del aprendizaje-servicio en la calidad de sus aprendizajes». En María Nieves Tapia (editora). Actas del décimo primer Seminario Internacional Aprendizaje y Servicio Solidario. Buenos Aires, 2009.

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conocimientos

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Posibilita el aprendizaje práctico de diversos temas del Derecho.

Promueve el desarrollo de habilidades comunicativas (lenguaje, habla en público, dominio de escena).

Incentiva la investigación

Desarrolla habilidades: investigación, interacción con la realidad y planificación de estrategias.

Permite interrelacionarse con niños y adolescentes.

Permite explicar los conocimientos de manera precisa y clara.

Permite al alumno actuar como abogado al absolver consultas.

Se transmite información sobre sus derechos a niños y adolescentes.

Fomenta la creatividad en la elaboración del guión

Permite agilizar el razonamiento jurídico.

Fomenta la creatividad de los estudiantes al estructurar sus clases.

Promueve el trabajo en equipo.

Buena metodología aplicada en clase.

Reconocimiento en la comunidad.

Adecuada metodología (sistema de competencias).

Buena disposición y orientación de los jefes de los profesores.

Integración de padres e hijos.

Buena disposición y orientación de los profesores.

Materiales y bibliografía adecuados.

Facilita el desenvolvimiento profesional.

Facilita el acceso de los más necesitados a la justicia.

Sensibilización y alegría de trabajar con niños. Contribuye con nuestra comunidad.

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IV.2. Otras iniciativas

Existen otras experiencias de nuestra Facultad de Derecho a través de cursos como la Clínica Jurídica de Interés Público, el curso Derecho y Desastre, y el curso de Derecho y Desarrollo. Desde los estudiantes, se cuenta con las comisiones sociales de las revistas Themis, Ius Veritas, Derecho y Sociedad, y con las asociaciones Taller de Derecho e Iter Criminis. Para más detalles, puede revisarse el número 64 de la revista Derecho PUCP, en la que se da cuenta de las experiencias de responsabilidad social de la Facultad de Derecho. Revisando estas iniciativas podemos afirmar que encontramos diversas y múltiples acciones de proyección y responsabilidad social universitaria en nuestra Facultad, lo que constituye una fortaleza con relación a la sociedad, pero que puede ser profundizada más.

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271 V. P r o y e c c i ó n y r e s p o n s a b i l i d a d s o c i a l e n L at i n o a m é r i c a En Latinoamérica existen diversos programas, iniciativas y acciones de proyección/responsabilidad social con diversas denominaciones, metodologías, objetivos y naturalezas. Solo destacaremos algunas:

Proyección y responsabilidad social en las facultades de Derecho

– Denominaciones. Bufete popular (México) y socorro popular (Centroamérica), clínica de asistencia legal (Puerto Rico), consultorios jurídicos (Perú y otros países) y clínica jurídica orientada a diversas áreas e intereses. – Naturaleza. Algunos se presentan como actividades de estudiantes, actividades voluntarias u obligatorias de facultades de Derecho, así como cursos obligatorios o voluntarios. – Metodología. Aprendizaje en la realidad, aprendizaje-servicio, aprendizaje basado en problemas o proyectos, método clínico. VI . R e t o s Por último, planteamos los siguientes retos para la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú:

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– articular acciones de PS/RSU dentro de una política común de la Facultad de Derecho y en forma interdisciplinaria con otras facultades; – programar como obligatorias las experiencias de los cursos de proyección social y clínica jurídica en la malla curricular; – articularlas a otros cursos como Razonamiento Jurídico, Ética, Destrezas y Habilidades; y – promover diferentes perfiles del abogado, no solo desde la perspectiva litigante.

La antropología y la sociología del Derecho como formación interdisciplinaria A n t o n i o P e ñ a J u m pa * SUMARIO: INTRODUCCIÓN.– I. ¿QUÉ ENTENDER POR «FORMACIÓN INTERDISCIPLINARIA»?– II. LA FORMACIÓN INTERDISCIPLINARIA COMO ANTROPOLOGÍA JURÍDICA.– III. FORMACIÓN INTERDISCIPLINARIA COMO SOCIOLOGÍA JURÍDICA.– IV. RETOS Y DESAFÍOS EN EL TRABAJO INTERDISCIPLINARIO.

Introducción Las páginas siguientes transcriben sintéticamente la exposición realizada en el seminario sobre Enseñanza del Derecho realizada en agosto de 2010 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. A partir de la experiencia en los cursos de Sociología del Derecho, Proyección Social del Derecho, Antropología del Derecho, Teoría General del Derecho e Investigación Jurídica, nos permitimos reflexionar acerca de la interrelación de dos macro disciplinas, la sociología y la antropología, con una tercera macro disciplina: el Derecho. Pretendemos absolver las siguientes preguntas: – ¿Qué entender por «formación interdisciplinaria»? – ¿Cuál es nuestra experiencia de la interrelación de la antropología y el Derecho como formación interdisciplinaria? – En el mismo sentido, ¿cuál es nuestra experiencia en la interrelación de la sociología y el Derecho como formación interdisciplinaria? – Por último, ¿cuáles son los retos y desafíos sobre esta experiencia interdisciplinaria? I. ¿Qué entender por «formación interdisciplinaria»? Para responder la pregunta, nos permitimos distinguir entre «lo interdisciplinario» y «la formación interdisciplinaria». Antes de aproximarnos propiamente a «la formación interdisciplinaria», es importante absolver lo que entendemos por «lo disciplinario».

I.1. Lo interdisciplinario

Por «lo interdisciplinario» entendemos la interacción e integración de dos o más disciplinas para un mismo fin. De esta definición, el concepto * Es profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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de «interacción» consiste en la mutua correspondencia, en términos de aportes o cuestionamientos, de dos o más disciplinas. El concepto de «integración» se refiere a la posibilidad de trabajo conjunto, a pesar de sus diferencias, de dos o más disciplinas. Estos dos conceptos nos llevan a afirmar que, para que se produzca un trabajo interdisciplinario, es necesario que las disciplinas que «interactúan» y se «integran» no deben ser disímiles o, cuando menos, deben tener un nivel de comunicación. Por ejemplo, cuando interactuamos e integramos la sociología y la antropología con el Derecho, encontramos que las tres tienen una comunicación común: estudian las relaciones humanas. La sociología estudia las relaciones sociales de un grupo social o de los seres humanos, la antropología estudia las relaciones culturales del mismo grupo social o de los seres humanos, mientras el Derecho estudia las relaciones normativas del mismo grupo social o de los seres humanos. De otro lado, el concepto de «fin» en «lo interdisciplinario» tiene una multitud de posibilidades. Para los fines de nuestra experiencia, destacamos dos en las que pueden converger la sociología, la antropología y el Derecho: – Conocer un fenómeno determinado o el trabajo de investigación – Aprender y enseñar una determinada materia o tema, o el trabajo de educación

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El acto de conocer un determinado fenómeno nos conecta con un proceso de comprensión y recolección de información que se puede sistematizar en la investigación. En tal posibilidad, las disciplinas como la sociología, la antropología y el Derecho interactúan y se integran dentro del propósito de investigar el fenómeno. El muto aporte y el trabajo conjunto se produce para conocerlo. El acto de aprender y enseñar una determinada materia o tema se relaciona con un trabajo educativo. En este caso, las dos o tres disciplinas que interactúan han utilizado sus contenidos, métodos y técnicas —en interacción e integración— para facilitar la enseñanza de la materia o tema a tratar. Por ejemplo, el Derecho hace más referencia a normas, la sociología, a hechos y la antropología, a conductas para comprender o discutir el contenido de un tema determinado. Sea el fin de investigación o el fin educativo, las disciplinas que intervienen lo hacen con la riqueza de medios que tiene cada una de ellas. El conocimiento, el lenguaje, los procesos o procedimientos, las estrategias, etcétera, de cada disciplina ayudan para dichos fines. Nótese que el concepto de «lo interdisciplinario» es diferente a «lo multidisciplinario». En este último caso las disciplinas pueden interactuar, pero no están integradas. También, «lo interdisciplinario» es diferente a lo que, últimamente, se está denominando «lo transdisciplinario».

65 En este existe integración, pero se busca ir más allá de lo que aportan las disciplinas, y se pierde la interacción. «Lo interdisciplinario» no tiene como propósito conformar una nueva disciplina —supra o infra—, sino el enriquecimiento permanente de las dos o más disciplinas que interactúan y, en tal sentido, se integran.

I.2. La formación interdisciplinaria

Definido «lo interdisciplinario», «la formación interdisciplinaria» puede entenderse como un conocimiento preestablecido, pero también como un efecto en el conocimiento que produce la interacción e integración de dos o más disciplinas. El conocimiento preestablecido tiene un símil con el aprendizaje, en tanto todo conocimiento tiene una causa u origen; es decir, se recibe o se coge de los hechos o de la interrelación de los propios seres humanos.

275 La antropología y la sociología del Derecho como formación interdisciplinaria

Por su parte, el efecto en el conocimiento tiene, a su vez, un símil con la enseñanza, en tanto todo conocimiento puede y debe transmitirse; esto es, se comparte para la propia comprensión de los hechos o para la propia interrelación de los seres humanos. Entonces, aprendizaje y enseñanza están muy presentes. O son elementos fundamentales, en la formación interdisciplinaria. Si tenemos en cuenta esta definición, pedemos encontrar la formación interdisciplinaria en, al menos, tres niveles, de los cuales dos coinciden con los fines anteriormente presentados para definir «lo interdisciplinario»:

En el trabajo de investigación, la formación interdisciplinaria significa aproximarnos a la compresión de un determinado fenómeno con el aprendizaje y la enseñanza de las disciplinas que intervienen. En el trabajo educativo, la formación interdisciplinaria significa la aplicación del aprendizaje y la enseñanza de las disciplinas que intervienen para la transmisión y aprehensión del conocimiento de estas en un receptor determinado. Por último, en el ejercicio profesional, la formación interdisciplinaria significa la aplicación del aprendizaje y la enseñanza de las disciplinas que intervienen en la planificación y ejecución de proyectos o políticas, en la prestación de servicios, y en la resolución de problemas o casos. Ahora que tenemos en cuenta esta breve teoría, pasamos a explicar su uso en la experiencia de la antropología y la sociología del Derecho.

A n t o n i o P e ñ a J u m pa

– En el trabajo de investigación – En el trabajo educativo – En el ejercicio profesional

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II . L a f o r m a c i ó n i n t e r d i s c i p l i n a r i a c o m o antropología jurídic a Por limitaciones académicas, la formación interdisciplinaria en la experiencia de la antropología jurídica solo la abordaremos a dos niveles: en el trabajo de investigación y en el trabajo educativo. Dejamos pendiente su tratamiento en el nivel del ejercicio profesional.

II.1. Experiencia de la antropología jurídica en el trabajo de investigación Investigar a través del Derecho y la antropología supone el uso de conocimientos, métodos y técnicas diferentes, como se ha adelantado. Veamos cómo se aproxima la antropología jurídica, cuando partimos de un fenómeno determinado para la investigación.

Tomemos como ejemplo un caso de conflicto; de maltratos físicos entre los miembros de un matrimonio. El Derecho se aproxima a este fenómeno desde una concepción lógica compuesta por normas que regulan los hechos. Para empezar, se pregunta si el matrimonio es formal o de hecho, y, si lo fuere, inmediatamente relaciona las normas que regulan los derechos y obligaciones de la pareja, y establece las posibilidades de una causal de separación o divorcio, más allá de las responsabilidades civiles y penales que corresponden por las lesiones que se hubieren producido.

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También, el Derecho puede incluir la aplicación de procedimientos flexibles para resolver el conflicto: si las lesiones no fueron graves y se puede recomponer la relación de pareja, se puede optar por una separación temporal y el tratamiento terapéutico del miembro del matrimonio que causó el maltrato. En ambas situaciones, el análisis de las normas vigentes y aplicables al caso constituye la técnica más importante que aporta el Derecho. Por su parte, la antropología se aproxima desde un conocimiento, un método y una técnica diferentes. Esta ve el conflicto de los miembros del matrimonio bajo el conjunto de relaciones culturales que giran alrededor de este. Interesa conocer la formación e identidad cultural de los actores del conflicto, de sus respectivas familias, y, de ser posible, del grupo social al que pertenecen. Con herramientas como la observación, las entrevistas y los testimonios, se preguntará por las causas del conflicto más que por sus efectos, como lo haría el Derecho. Antes que buscar la solución del conflicto en los miembros del matrimonio, la antropología busca comprender el origen del problema, y recién importa la solución en segundo o tercer nivel. Ahora, la interacción e integración de ambas disciplinas supone investigar el fenómeno estudiando sus causas antropológicas y sus efectos jurídicos. Conocimientos, métodos y técnicas de ambas disciplinas interactúan y se integran en el propósito de comprender el fenómeno y

65 proyectar algunas soluciones. Si actuara solo una de las disciplinas, la aproximación al fenómeno tendría solo uno de los aportes.

II.2. Experiencia de la antropología jurídica en el trabajo educativo En el mismo sentido que en el de la investigación, en el trabajo educativo la antropología y el Derecho buscan comprender el problema y proyectar soluciones. Si tenemos en cuenta el mismo ejemplo, cuando se transmite la información a un receptor —que podemos llamar «educando» —, se recurre al conocimiento, método y técnicas de ambas disciplinas. Esto es, de una parte, se recurre al conocimiento normativo de la actuación de las partes en conflicto (el Derecho) y, de otro lado, se recurre al conocimiento causal cultural de los actores del mismo conflicto y su contexto (la antropología).

277 La antropología y la sociología del Derecho como formación interdisciplinaria

Si utilizamos esta aproximación, el trabajo educativo desde la antropología del Derecho consistirá en:

1 Malinowski, Bronislaw. Crime and custom in a savage society. Totowa, Nueva Jersey: Littlefield, Adams, 1926.

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– Transmitir el conocimiento del fenómeno o tema de estudio bajo un marco conceptual que incluya algo más que la ley y más que el propio contexto cultural. – Comprender las conductas de los actores del conflicto bajo un contexto de pluralismo jurídico. Esto significa que existen reglas o normas entre las partes del conflicto que incluyen y, al mismo tiempo, confrontan el orden jurídico oficial y el orden social o cultural que los identifica. – Promover el uso del trabajo de campo como método de estudio para el educando. Es decir, de forma complementaria al estudio doctrinario y teórico del Derecho, se exige la aplicación de técnicas de campo como la observación, las entrevistas y el registro de testimonios. – Recurrir a una bibliografía académica de autores que han desarrollado ambas disciplinas en el tema de estudio. Por ejemplo, en el tema de los conflictos y la teoría de la antropología aplicada al Derecho es posible recurrir a Bronislaw Malinowski1, Leopold

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Pospisil2, Sally Falk Moore3, Laura Nader4, John Griffiths5, Sally Engle Merry6 y Marie Claire Foblets7, entre otros. Solo la interacción e integración de los conceptos, métodos y técnicas del Derecho y la antropología permitiría una comprensión y perspectiva del tema, o problema, que se enseña en la dimensión descrita. El Derecho y la antropología por separado no conseguirían el mismo resultado.

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III . F o r m a c i ó n interdisciplinaria como sociología jurídic a Si seguimos la misma división aplicada para la antropología del Derecho, en la sociología del Derecho también se puede distinguir entre trabajo de investigación y trabajo educativo. A continuación, nos referimos a ellos ampliando nuestra fuente de información teórica basada en un sociólogo del Derecho clásico: Max Weber8.

2 Pospisil, Leopold. The ethnology of law. Menlo Park, California: Cummings Publishing Company, 1978; Anthropology of law, a comparative theory. Nueva York, Evanston, San Francisco y Londres: Harper y Row Publishers, 1971; «Structural change and primitive law: consequences of a Papuan legal case». En Laura Nader (editor). Law in culture and society. Chicago: Aldine Publishing Company, 1969; Kapauku Papuans and their law. New Haven: Yale University Publications, 1958. 3 Moore, Sally Falk. Law and anthropology—a reader. Malden, Oxford, Victoria: Blackwell Publishing, 2005; Law as a process. An anthropological approach. Londres, Henley y Boston: Routledge & Kegan Paul, 1978; «Law and social change: the semi-autonomous social field as an appropriate subject of study». Law and Society Review, vol. 7, N° 4, 1973; «Legal liability and evolutionary interpretation: some aspects of strict ability, self-help and collective responsibility». En Max Gluckman (editor). The allocation of responsibility. Manchester: University Press, 1972; Power and property in Inca Peru. Nueva York: Columbia University Press, 1958. 4 Nader, Laura. «The influence of dispute resolution on globalization: the political economy of legal models». En Johannes Feest (editor). Globalization and legal cultures. IISL Oñati Paper N° 7. Oñati, 1997; Harmony, ideology: justice and control in a Zapotec mountain village. California: Stanford University Press, 1990; Law in culture and society. Chicago: Aldine Publishing Company, 1969; «The Anthropological study of law». American Anthropologist, vol. 67, N° 6, parte 2, diciembre de 1965, reimpreso en Peter Sack y Jonathan Aleck (editores). Law and anthropology. Aldershot, Hong Kong, Singapur y Sydney: Dartmouth, 1992. 5 Griffiths, John. «Legal pluralism and the theory of legislation—with special reference to the regulation of Euthanasia». En Hanne Petersen y Henrik Zahele (editores). Legal polycentricity: consequences of pluralism in law. Aldershot, Brookfield, Hong Kong y Sydney: Dartmouth, 1995; «Legal pluralism and the social working of law». En Bob Brouwer et al. (editores). Coherence and conflict in law. Proceedings of the 3rd Benelux-Scandinavian symposium in legal theory. Ámsterdam: Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer, 1992; «Legal pluralism and the social working in law». En A. Soeteman (editor). Coherence and conflicts concerning the law. Zwolle: Tjeenk Willink, 1991; «What is legal pluralism?». Journal of Legal Pluralism, N° 24, 1986, pp. 1-50; «The legal integration of minority groups set in the context of legal pluralism». En University of Leiden. Staatsrecht en Minderherdsgroepen. Leiden: Leiden University Press, 1979. 6 Merry, Sally Engle. «Legal pluralism». Law & Society Review, vol. 22, N° 5, 1988; Getting justice and getting even: legal consciousness among working-class Americans. Chicago: University of Chicago Press, 1990; The possibility of popular justice: a case study of American community mediation (coeditado con Neal Milner y Ann Arbor). Michigan: University of Michigan Press, 1993; Human rights and gender violence: translating international law into local justice. Chicago: University of Chicago Press, 2006. 7 Foblets, Marie-Claire. Introduction to the anthropological study of legal systems, Readings Book. Leuven: Uitgeverij Acco, 2002; «South-African woman caught between tradition and the new Constitution: some elements for reflection based on the work of the South African Law Commission». Recht in Afrika Journal, 2001, pp. 105-122; «Cultural depicts: the repercussion of cultural conflicts on delinquent behavior. Reflections on the contribution of legal Anthropology to a contemporary debate». European Journal of Crime, Criminal law and Criminal Justice, vol. 6/3, 1998, pp. 187-207. 8 Weber, Max. Economía y sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 1974 [1922].

65 III.1. Experiencia de la sociología del Derecho en el trabajo de investigación

Si partimos del mismo ejemplo —el del conflicto de violencia física entre los miembros de un matrimonio—, cabe aclarar que el Derecho y la sociología comparten conocimientos, métodos y técnicas diferentes en el trabajo de investigación. El Derecho tiene una aproximación lógica normativa al conflicto, como hicimos notar al referirnos a la experiencia de la antropología del Derecho. En términos puros, el Derecho, o la consideración jurídica, tiene un contenido ideal basado en la norma jurídica, como diría Weber: «[La consideración jurídica] se pregunta por lo que idealmente vale como Derecho. Esto es, qué significa o, lo que es lo mismo, qué sentido normativo lógicamente correcto debe corresponder a una formación verbal que se presenta como norma jurídica»9 (subrayado nuestro).

279 La antropología y la sociología del Derecho como formación interdisciplinaria

La norma jurídica es la base del conocimiento, método y técnicas del Derecho. El trabajo de investigación tiene que tenerla en cuenta, y su utilización coherente en el ordenamiento jurídico, si es que se quiere hacer un trabajo de Derecho. Omitirla significaría orientar la investigación por otra disciplina ajena a este. La sociología, en cambio, se pregunta por los hechos y el orden social. De forma semejante a la antropología, estudia las causas de las conductas y relaciones humanas, pero prioriza su dimensión social. Para la sociología, importa más encontrar causas que se puedan generalizar para explicar el conflicto de violencia familiar de la pareja, y no tanto encontrar causas específicas limitadas solo al conflicto o fenómeno de estudio.

En el trabajo de investigación, la sociología aporta el estudio de los hechos sobre la base de las probabilidades que se deducen del propio actuar de los hombres y mujeres de una comunidad determinada. La sociología estudia, además, las causas de ese actuar, pero lo hace para proyectar el propio actuar sobre la base de probabilidades. Es decir, convierte las causas en probabilidades. Para ello, esta disciplina recurre al método del trabajo de campo, pero prefiere los cuestionarios y las encuestas más que la observación y las entrevistas; trata de transformar datos cualitativos en cuantitativos. Así, si retomamos el mismo ejemplo, la sociología trata

9 Ibíd., pp. 251. 10 Ibíd.

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Se trata de una explicación sobre la base de probabilidades, como dice el mismo Weber: «[La sociología] se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razón de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aquellos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideren subjetivamente como válido un determinado orden y orienten por él su conducta práctica»10 (subrayado nuestro).

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de obtener datos cuantitativos que le permitan entender el caso y proyectarlo a otros semejantes. Al tener en cuenta estas diferencias de conocimientos, métodos y técnicas, es que el Derecho y la sociología se complementan para tener una aproximación objetiva y valorativa en el trabajo de investigación. La aproximación objetiva la otorga la sociología, y la aproximación valorativa la aporta el Derecho. Ambos tratan el fenómeno o caso de investigación explicando la conducta de los hombres y mujeres como hecho y como Derecho. Este último aporta el estudio de la validez de la norma, en tanto la primera aporta la comprensión de la probabilidad de su cumplimiento. De vuelta al ejemplo, el Derecho y la sociología en su trabajo de investigación interdisciplinario explicarán por qué los miembros del matrimonio incumplen la norma que obliga el respeto mutuo de la pareja. A partir de este caso, y de otros similares, construirán una explicación objetiva que, basada en probabilidades, puede preveer el mismo desenlace en otros casos, o puede elaborar políticas que prevean casos futuros y busquen superar los existentes. La norma como valor y como hecho es asumida por ambas disciplinas.

III.2. La experiencia de la sociología del Derecho en el trabajo educativo

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Si seguimos la misma explicación dada en la experiencia de la antropología jurídica, la interacción e integración del Derecho y la sociología permiten el aprendizaje y enseñanza de un tema o caso más allá de lo que dice la ley o la norma, lo comprende en un contexto de pluralismo jurídico y utiliza para ello el método del trabajo de campo. Sin embargo, la sociología y el Derecho como experiencia interdisciplinaria busca un aprendizaje y enseñanza con mayores resultados, o muestras más generales, que la conecta con el ejercicio de políticas de gobierno o políticas sociales en general. Los datos cuantitativos y el uso de probabilidades se orientan a estos resultados. Esto significa que la sociología y el Derecho, en su trabajo educativo, permiten formar abogados con una perspectiva más amplia que aquella basada solo en el estudio de la norma, y, por otro lado, permiten formar sociólogos que no se quedan solo en el estudio de los hechos y las probabilidades sin tener en cuenta la preexistencia de un orden normativo lógico y sistemático por alcanzar o mejorar. De ahí que uno de los aportes de la interacción de la sociología con el Derecho sea la teoría del Derecho como instrumento de cambio social. Es sobre la base de la probabilidad de los hechos que el Derecho se puede utilizar como medio para producir un cambio de valores que responden a las prácticas de un grupo social determinado. Es, además, sobre la base de la misma teoría que se puede entender que toda norma

65 transmite valores y que su objetivo final es que esos valores sean comprendidos para que se produzca su internalización en el receptor y, con ello, en el grupo social11 12. La labor educativa del Derecho y la sociología se integra justo dentro de esta perspectiva. Si retomamos el ejemplo del conflicto de violencia física entre los miembros de un matrimonio, la práctica educativa de la sociología del Derecho se pregunta por las causas y efectos del tema o problema, pero, sobre todo, piensa en la idea o propuesta de cambios y mejoras en ese conflicto dado. Si bien cualquier propuesta está sujeta a debate, la información objetiva, o cuantitativa, que presenta la sociología del Derecho ayuda a orientar una solución.

281 La antropología y la sociología del Derecho como formación interdisciplinaria

Para el aprendizaje y la enseñanza de la sociología del Derecho también destaca una gama de autores especialistas que combinaron ambas disciplinas en sus estudios. Uno de los más reconocidos es Max Weber13, como hemos indicado, pero también se suman Renato Treves14, George Gurvitch15, Roscoe Pound16, Boaventura de Sousa Santos17 y William Evan18, entre otros autores, que se acercan a la comprensión de conflictos o temas como el planteado. IV . Retos y desafíos en el trabajo interdisciplinario Los temas expuestos nos llevan a plantearnos algunas interrogantes sobre el trabajo interdisciplinario que involucran la antropología y la sociología con el Derecho. Estas son preguntas que cuestionan la situación actual y proyectan algunas perspectivas sobre la interacción e integración de dichas disciplinas. Entre estas preguntas podemos identificar:

11 Massell, Gregory. «El Derecho como instrumento de cambio revolucionario en un medio tradicional: el caso del Asia Central Soviética». En Lorenzo Zolezzi (editor). Materiales de enseñanza de Sociología del Derecho. Lima: PUCP, 1977. 12 Evan, William. «El Derecho como instrumento de cambio social». En Lorenzo Zolezzi (editor). Materiales de enseñanza de Sociología del Derecho. Lima: PUCP, 1977. 13 Weber, Max. Ob. cit. 14 Treves, Renato. Sociología del Derecho. Barcelona: Ariel, 1988 15 Gurvitch, George. Traité de sociologie. París: Presses Universitaires de France, 1968; Sociology of law. Londres y Boston: Routledge & Kegan Paul, 1974 [1947]. 16 Pound, Roscoe. «Sociology of law». En George Gurvitch y Wilbert E. Moore (editors). Twentieth Century Sociology. Nueva York: The Philosophical Library, 1945; Sociology of law and sociological jurisprudence. Toronto: University of Toronto, 1943; «A theory of social interest». Papers and Proceedings of the American Sociological Society, N° 15, Nueva York, 1921. 17 Santos, Boaventura de Sousa. Towards a new common sense. Law science and politics in the paradigmatic transition. Nueva York y Londres: Routledge, 1995; «Law and community: the changing nature of State power in late capitalism». En Richard Abel (editor). The politics of informal Justice. Volume II: The American experience. Nueva York: Academic Press, 1982; «The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada Law». Law and Society Review, N° 12, 1977, pp. 5-126. 18 Evan, William M. The sociology of law. A social-structural perspective. Nueva York y Londres: The Free Press and Collier Macmillan Publishers, 1980; Social structural and law. Theoretical and empirical perspective. Londres y Nueva Delhi: SAGE Publications, Newbury Park, 1990.

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– ¿Qué disciplina es más importante cuando se interrelacionan dos o más disciplinas?

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– ¿Qué conflictos éticos se presentan en la ejecución de la actividad de investigación y en el trabajo educativo interdisciplinario? – ¿Hacía dónde dirigir las nuevas inquietudes del trabajo interdisciplinario? Sobre la primera pregunta, consideramos que cuando interrelacionamos el Derecho con la antropología o la sociología, ambas disciplinas son importantes. No cabe pensar ni proponer la hegemonía de alguna de ellas. En caso de incompatibilidad del uso del contenido, método o técnicas de las disciplinas respecto del problema que se investiga o que es objeto de práctica educativa, cabe promover el diálogo de estas. Por ejemplo, frente al caso del conflicto por violencia física entre los miembros de un matrimonio, el método del Derecho buscará priorizar los valores mientras que el método de la antropología o de la sociología buscará priorizar la comprensión de la situación de la pareja. Así, quien maneje el Derecho buscará denunciar el hecho, y quien maneja la antropología o la sociología buscará recopilar más información que explique y acepte la situación. En cualquier caso, lo ideal es buscar la compatibilidad de ambos métodos: sacrificar parte de los intereses metodológicos dentro del propósito de cumplir con la investigación o actividad educativa. No hay un método que tenga prioridad sobre el otro.

A n t o n i o P e ñ a J u m pa

El ejemplo propuesto también nos conecta con la segunda pregunta, relacionada con los conflictos éticos. Cuando se tiene el problema de investigación o actividad educativa, como es el caso de violencia física presentado, ¿cómo debe tomarse el estudio de las normas vinculadas al conflicto? ¿Cómo hecho, tal como lo promueven la antropología y la sociología? O, ¿cómo mandato u orden, tal como lo promueve el Derecho? Si optamos por lo primero tendremos que aceptar la realidad del problema sin alterarlo, más allá de las normas formales que regulan el conflicto, porque también hay que comprender las normas que de hecho comparten las partes del conflicto, entre ellas y con su grupo social. Si optamos por lo segundo, tenemos que someter la realidad encontrada a las normas del Estado y, entonces, el conflicto de pareja que usamos como ejemplo aparece de antemano prejuzgado y absolutamente rechazado, sin importar la existencia de normas propias que involucran a sus actores. Frente a este conflicto ético, nuevamente, es el diálogo de las disciplinas el que hace posible una solución de compatibilidad. Las dos cuestiones previas muestran lo difícil del trabajo interdisciplinario, pero, al mismo tiempo, destacan lo importante de su uso frente a situaciones complejas. Dadas estas condiciones, la tercera interrogante se presenta como una alternativa, ¿hacia dónde dirigir el trabajo interdisciplinario? Cabe dirigirlo a nuevos rumbos, donde, justamente, las cuestiones previas puedan ser reflexionadas y aclaradas. Esto significa

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Es solo con cada investigación, como con cada actividad educativa, que se podrá conocer la efectividad y el desarrollo de los métodos y técnicas de cada disciplina para así resolver los problemas de hegemonía y los conflictos éticos que se presenten. El reto consiste en multiplicar y reforzar las actividades de investigación y educación interdisciplinarias. Para ello, es imprescindible apoyar a los jóvenes investigadores, así como a los jóvenes docentes, pero, sobre todo, a los estudiantes del pregrado. Son ellos quienes tienen en sus manos la mejor comprensión de los problemas actuales, porque experimentan cómo afrontarlos en su tratamiento interdisciplinario.

283 La antropología y la sociología del Derecho como formación interdisciplinaria

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la orientación hacia nuevos temas de investigación y nuevas actividades educativas.

La enseñanza del Derecho como política pública Gorki Gonzales Mantilla* A la memoria de Armando Zolezzi Möller SUMARIO. PRESENTACIÓN.– I. EL CARÁCTER POLÍTICO DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO.– II. LAS FACULTADES DE DERECHO Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS: EL PAPEL DE LOS ABOGADOS.– III. EL PROBLEMA DEL PERFIL, EL MERCADO Y LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.

P r e s e n ta c i ó n En este trabajo me ocuparé de examinar la relación entre el carácter de la formación legal y su incidencia en el sentido de la democracia constitucional. El propósito es argumentar sobre la idea de la enseñanza del Derecho como una actividad de raigambre política. Se postula que esta noción debe ser parte de la responsabilidad institucional de las facultades de Derecho, más allá del objetivo formal que se predica con la idea de producir profesionales. Por lo tanto, se sostiene que el perfil como centro de gravedad de la educación legal no es solo un problema técnico que se agote en el plan de estudios. La concepción del Derecho —y su relación con la democracia— presente en la configuración del perfil profesional y en la práctica docente, está fuertemente vinculada a los objetivos que se espera lograr con este tipo de formación. Estos objetivos, no está demás decirlo, implican por lo general preferencias y valoraciones de orden ideológico que trascienden el plano de los enunciados formales que se describen en el propio perfil. El carácter político de la educación legal y sus consecuencias sobre la democracia constitucional permiten reflexionar sobre el papel del mercado y las condiciones que deben valorarse en este contexto cuando se responde a la pregunta sobre el problema de las facultades de Derecho en el país. Reconsiderar la idea que equipara la enseñanza legal a un hecho económico es un punto prevalente en esta línea de análisis.

* Es doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad de Pisa, Italia, y magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. También se desempeña como profesor principal de Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho y como coordinador de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la misma universidad. Una versión preliminar de este texto fue presentada como ponencia en el panel «¿Qué abogado debemos formar?» durante el Seminario Internacional Sobre Enseñanza del Derecho, organizado por la Facultad de Derecho de la PUCP durante los días 9, 10 y 11 de agosto de 2010, en el auditorio Armando Zolezzi Möller.

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I . E l c a r á c t e r p o l í t i c o d e l a e n s e ñ a n z a del Derecho La política y el poder están en la base de la formación legal, y los derechos son parte de este proceso como factores de coordinación y legitimidad. Este punto de vista tiene dos niveles de análisis que se entienden en función de la relación entre la política como acto cultural y el Derecho como política. La primera cuestión implica reconocer que la política representa un acto cultural —en términos de Arendt1— que hace posible la realización de la libertad2 bajo ciertas condiciones. Por encima de los prejuicios y de las desvaloraciones que los políticos puedan haber causado, la política, en sus rasgos esenciales, es el instrumento que permite modelar los escenarios institucionales básicos3 de la vida en comunidad. Esa visión de la política parte de reconocer que la cultura es un presupuesto de la convivencia, pues en ella adquiere vida la diversidad en toda su magnitud; pero, sobre todo, porque la cultura es el espacio que permite intercambiar opiniones, argumentar y negociar, es decir, ejercer el poder. La cultura se convierte en la atmósfera que permite la producción, el acceso o la lucha por el poder4. Este es el sentido relevante de lo cultural inherente al poder y a la forma de articularlo a través de la política, más relevante aún en la caracterización plural de las democracias constitucionales5.

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Conforme a lo dicho, el segundo nivel de análisis reconoce en la educación legal una forma específica del ejercicio del poder vinculado a una actividad que no puede ocultar su carácter político. La formación que se brinda en las facultades de Derecho responde a la idea de proveer herramientas teóricas, destrezas y competencias, identificadas por una 1 Véase Arendt, Hanna. ¿Qué es la política? Barcelona: Ediciones Paidós, 1997, p. 45. «La política trata del estar juntos y los unos con los otros de los diversos. Los hombres se organizan políticamente según determinadas comunidades esenciales en un caos absoluto, o a partir de un caos absoluto de las diferencias. En la medida en que se construyen cuerpos políticos sobre la familia y se los entiende a imagen de ésta, se considera que los parentescos pueden, por un lado, unir a los más diversos y, por otro, permitir que figuras similares a individuos se distingan las unas de las otras». 2 Ibíd., p. 73. 3 No parece extraña la perspectiva así enfocada, si se observa el sentido cultural que adquiere la política en el itinerario de lo cotidiano que termina por constituir la base de las instituciones públicas. Así, se ha dicho: «Las instituciones reducen la incertidumbre por el hecho de que proporcionan una estructura a la vida diaria. Constituyen una guía para la interacción humana, de modo que cuando deseamos saludar a los amigos, manejar un automóvil, comprar naranjas, pedir dinero prestado, establecer un negocio, enterrar a nuestros muertos, o cualquier otra cosa sabemos (o podemos averiguar con facilidad) cómo realizar esas actividades. De inmediato observaremos que las instituciones difieren cuando tratamos de realizar esas mismas operaciones en un país diferente, por ejemplo, Bangladesh». En Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1990, p.14. 4 Véase Famiglietti, Gianluca. Diritti culturali e diritto della cultura. La voce cultura dal campo delle tutele a quello della tutela. Torino: Giappichelli Editore, 2010, p. 190. 5 Como ha sido dicho por el profesor Häberle, en las democracias constitucionales «[…] la Constitución no es sólo un texto jurídico o un ‘mecanismo normativo’, sino también expresión de un estadio de desarrollo cultural, medio para la representación cultural del pueblo ante sí mismo, espejo de su patrimonio y fundamento de sus esperanzas». Véase El Estado constitucional. Lima: Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 5.

65 perspectiva ideológica comprehensiva que se vale de un tipo particular de razonamiento práctico y de un discurso útil para transmitirlo6. Este conjunto de elementos sirve, entre otras cosas, para justificar el quehacer de los abogados en la constitución de intereses y posiciones de poder, asumidos como legítimos en la sociedad7. El carácter político de la formación legal, así descrito, hace posible que se establezcan las bases culturales del ordenamiento legal; permite gestar el contenido valorativo del Derecho, por ejemplo, el lugar de la justicia; y explica la definición de las funciones atribuidas al sentido del Derecho. En perspectiva, la enseñanza del Derecho, por encima de su incidencia en la formación de abogados, cumple una función decisiva en el diseño y en el sentido de la democracia como un todo.

287 La enseñanza del Derecho como política pública

I.1 Las facultades de Derecho como fuente autoritativa de la cultura legal

Una formación sistemática y homogénea, en sus líneas generales, que permite la adquisición de un conocimiento especializado, es la base de la cultura legal, del uso de dicho «saber» a cambio de contraprestaciones, del monopolio sobre el ejercicio de las atribuciones propias de la profesión legal y de la adquisición de un status profesional9. Las facultades de Derecho son el soporte estructurado de la cultura legal. Ellas cumplen una función autoritativa respecto de la pertenencia a la comunidad y autorizan, también, en forma directa o por omisión, las claves ideológicas que atribuyen sentido a la cultura legal. 6 Gonzales Mantilla, Gorki. La enseñanza del Derecho o los molinos de viento. Cambios resistencias y continuidades. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú y Palestra Editores, 2008, p. 16. De otra parte, el tipo de razonamiento y el discurso como instrumento abierto de comunicación, pero al mismo tiempo delimitado por las condiciones de lo constitucionalmente plausible, componen los rasgos básicos de la idea del Derecho en su actuación por los abogados. Véase Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Lima: Palestra Editores, 2007, 293 y siguientes. 7 Gonzales Mantilla, Gorki. La enseñanza del Derecho o los molinos de viento. Ob. cit., p. 16. 8 Al respecto, véase Tarello, Giovanni. Cultura jurídica y política del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 181-182. También véase Gonzales Mantilla, Gorki. Los jueces. Cultura jurídica y carrera judicial. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú y Palestra Editores, 2009, p. 122. 9 Véase sobre estas condiciones, Silva García, Germán. El mundo real de los abogados. Tomo I. La profesión jurídica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia e Instituto Latinoamericano de Servicios Sociales Alternativos, 2001, pp. 30-31.

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A través de la enseñanza del Derecho se vertebran y actualizan las bases de la cultura legal. En efecto, en las facultades se transmiten los conocimientos, las instituciones y las convicciones ideológicas relativas a la actividad de los abogados, como herramientas para justificar su práctica expositiva e interpretativa8. Se entiende, por ello y por su impacto en las instituciones y en el orden que ellas reflejan, el valor instrumental de la enseñanza del Derecho, Las facultades de Derecho cumplen, así, una función relevante en la configuración del contenido de la cultura legal, es decir, en la definición del sentido atribuido a los derechos y a los valores que ellos implican en su actuación.

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Conforme a lo expuesto, los rasgos de la educación jurídica responden a las coordenadas de la cultura legal imperante, pero la fuerza de esta influencia está asociada a las variables que resultan de los acuerdos institucionales de cada facultad. Es bueno precisar que tales arreglos tampoco se expresan únicamente en el plan de estudios. En el fondo, su real importancia se revela en las prácticas docentes que lo hacen efectivo. En este escenario es donde la cultura jurídica emerge para hacer posible la continuidad de la concepción y la práctica del Derecho; así ,modelan el plan de estudios real y, desde esa óptica, el perfil del abogado.

I.2. Las facultades de Derecho y sus funciones sobre el sentido del Derecho.

La enseñanza legal provee los supuestos que determinan la idea del Derecho en su contenido, respecto de cómo se produce y cómo se aplica. Esta característica se reflejará luego en el sentido de las propias instituciones públicas como resultado de la práctica de los abogados.

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En efecto, la práctica legal y su relación con los valores constitucionales parte de la caracterización en la teoría jurídica que se produce en las facultades de Derecho y que, con mayor o menor conciencia y elaboración, se mantiene en la actividad docente10. En líneas generales, la teoría del Derecho busca ser comprehensiva y útil para nombrar y establecer los límites respecto de las cosas nombradas en términos del Derecho. Tiene la aspiración de determinar el campo de «lo legal» 11. Las piezas de esta teoría proceden de diversas fuentes, dependiendo del enfoque y de los intereses o de los actores que se busquen privilegiar. La intensidad de los valores constitucionales y la justicia como referentes en esta teoría puede depender de diversos factores. Una teoría legal afiliada a la creencia en el Derecho como un orden cerrado, que produce certeza y que es capaz de brindar respuestas correctas, distantes de los referentes sociales, políticos, filosóficos o morales, es una teoría ineficaz para enfrentar la dinámica de la realidad social12. Pero, sobre todo, es una comprensión de «lo legal» donde los valores constitucionales y la justicia no ocupan lugar alguno o se mantienen como aspectos ajenos al Derecho13. Con ciertos matices, estos son los rasgos de la teoría jurídica que ha predominado en el Perú. Su versión más extrema, el formalismo, como dogmática autorreferencial, se articula a la creencia en el Derecho de los libros frente al Derecho en acción, a la creencia en el silogismo jurídico, 10 Gonzales Mantilla, Gorki. Los jueces… Ob. cit., p. 496. 11 Bourdieu, Pierre. «Elementos para una sociología del campo jurídico». En La fuerza del Derecho. Bogotá: Ediciones Uniandes, Instituto Pensar y Siglo del Hombre Editores, 2000, p. 159. 12 Al respecto, véase Gonzales Mantilla, Gorki. Los jueces… Ob. cit., pp. 126-127. 13 Esta idea guarda relación con el carácter del trabajo jurídico en el formalismo. La actividad se presenta inscrita en una lógica quizás coherente con la conservación acrítica del orden establecido, como rasgo característico de su funcionamiento. Véase Bourdieu, Pierre. «Elementos para una sociología del campo jurídico». Ob. cit., p. 209.

65 en la predictibilidad como ideal del Derecho, en la lógica interna del Derecho, o la abstracción y generalidad como cualidades esenciales de las normas14. A esta visión corresponde un escaso interés por desarrollar una práctica argumentativa propia, relativa a la realidad, a los problemas sociales y a la eficacia compleja y crítica de las decisiones judiciales15. Este tipo de análisis carece de relevancia en los términos de la teoría misma y con ello, el campo del Derecho se mantiene adscrito a los intereses ocultos detrás de las normas escritas o de las decisiones judiciales sin motivación.

289 La enseñanza del Derecho como política pública

Es importante resaltar la función de interpretar el Derecho en el enfoque formalista. Debido a su vinculación con la voluntad del legislador, presente en el texto o en los prolegómenos que dieron lugar a la definición legislativa16, la interpretación se convierte en una herramienta útil para tornar invisible la realidad y alentar la ausencia de crítica al Derecho. Esta última se verifica en la renuencia o dificultad para aceptar consideraciones de orden moral y político que puedan articularse al razonamiento jurídico conforme a las exigencias de la práctica de los casos concretos. Un resultado práctico de lo anterior es que las causas materiales de la desigualdad no son objeto de cuestionamiento; peor aún, se refuerzan las condiciones que legitiman la exclusión debido a que este tipo de razonamiento jurídico omite la presencia de la realidad. Desde esta perspectiva, el formalismo impreso en la formación legal acentúa la clandestinidad respecto de los actos de los operadores y optimiza las condiciones que hacen posible la corrupción.

La teoría del Derecho, en estos términos, admite la presencia de la política y la crítica moral como factores que deben ser dilucidados en su órbita18. Y desde esa misma perspectiva se asume que los derechos fundamentales, pese a su inserción en el texto constitucional, que permite 14 Al respecto, véase García Figueroa, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 71. 15 No es extraño que la fuerza de la teoría, así concebida, delimite el sentido que adquiere el análisis de la jurisprudencia en términos puramente formales. 16 Como bien afirma el profesor de la Universidad de Texas, Lawrence G. Sager, las teorías constitucionales que apelan a esa forma de entender la interpretación sitúan al juez en el papel de simple agencia del legislador histórico, vinculado a él a través de los textos jurídicos. Véase Sager, Lawrence G. Juez y democracia. Una teoría de la práctica constitucional norteamericana. Madrid y Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 2007, p. 55. 17 Véase Häberle, Peter. El Estado constitucional. Ob. cit., p. 5. 18 Ferrajoli, Luigi. «Lo Stato di diritto fra pasato e futuro». En Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica. Milán: Feltrinelli Editore, 2003, pp. 354-355.

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La teoría del Derecho, en cambio, puede responder a la preocupación por la estructura social y moral presente en los conflictos. En ese sentido, puede afianzar sus preceptos en los principios constitucionales y en la impronta moral que la Constitución supone, cuando esta se entiende como un estado de la cultura y, por ello, como medio para la realización de los derechos y libertades fundamentales17.

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considerarlos como objeto de garantía respecto de las normas subordinadas —orientadas por valores compartidos y esenciales para la sociedad— desde un enfoque más integral, son también instituciones: es decir, un complejo de reales expectativas de comportamiento actualizadas en el contexto social. Son instituciones que se afirman y desarrollan en la historia, y que hacen frente a precisas exigencias sociales19. La enseñanza de este tipo de teoría apunta a considerar que el centro de gravedad de la actividad del Estado y el Derecho no se constriñe a asegurar las garantías formales de la libertad, sino a establecer una situación jurídica justa en sentido material20. Con tal propósito, esta teoría se construirá en su relación con la práctica de los tribunales21. Esta forma de entender la teoría legal la libera de servir únicamente a la simple exposición del Derecho legislado. Será, más bien, un instrumento que integra el razonamiento para reconstruir la propia práctica jurídica22. La interpretación del Derecho, además de considerar la influencia permanente de la Constitución desde este enfoque, admite la necesidad de la justificación crítica como resultado de reconocer que el razonamiento jurídico es una forma particular del razonamiento práctico general. En consecuencia, la norma jurídica adquiere un sentido diferente, pues la interpretación de esta resulta de su confrontación con los hechos del caso. No hay voluntad del legislador que deba buscarse para dar la respuesta al problema que se busca resolver. Ahora la interpretación deberá atribuir un sentido y valor como resultado de la realidad del caso y de los principios de la Constitución implicados a través de las normas23.

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Sobre la base de estas coordenadas y de su influencia, se observa el impacto que la enseñanza legal genera sobre la teoría del Derecho y la perspectiva que esta propicia en las propias destrezas de la práctica profesional. El resultado, debido a la propia actividad de los abogados, tendrá consecuencias en el ámbito de las instituciones y en el sentido que los derechos adquieren en la realidad.

I.3. Las escuelas de leyes y el contenido valorativo del Derecho Por su función autoritativa en la conformación de la cultura legal, las facultades de Derecho cumplen un rol relevante en el lugar atribuido a 19 Véase Luhman, Niklas. I diritti fondamentali como istituzione. Bari: Edizione Dedalo, p. 11. 20 Böckenförde, Ernst Wolfang. Estudios sobre el estado de Derecho y la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 40. 21 Anótese, en la línea expuesta por el profesor Duncan Kennedy que «[…] un campo jurídico es muchísimo más que una mera colección de normas generales, límites, precedentes y vectores». Cuenta también la libertad y la propia restricción del intérprete. Véase Kennedy, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial: una fenomenología crítica. Bogotá: Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar y Siglo del Hombre Editores, 1999, p. 157. 22 López Medina. Diego. El Derecho de los jueces. Bogotá: Universidad de Los Andes y Legis, 2006, pp. 285-286. 23 Zagrebelsky, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Turín: Einaudi, 1992, p. 188.

65 los valores de la Constitución como conjunto ordenador de la vida en comunidad. No hay que olvidar que es gracias a la educación legal y a la práctica de los abogados que se consagra el orden establecido24, es decir, los derechos, las posiciones de poder, las instituciones, las competencias y los procesos. La legitimidad de este orden radica en la aptitud concreta que los derechos y políticas institucionales tienen para realizar los valores previstos por la Constitución. Como parte de esos valores el lugar de la justicia es pertinente, pues ella permite resolver la tensión que existe entre el acceso a los derechos y las responsabilidades o cargas. Esta es la base constitutiva del orden establecido y sobre ella incide el ejercicio de la profesión legal.

291 La enseñanza del Derecho como política pública

Las consecuencias del desempeño de la profesión legal como efecto del papel ejercido por las facultades de Derecho tienen enormes implicancias sociales y políticas. No está demás recordar que adjudicar derechos o asignar recursos económicos a través de políticas extrañas a la idea de justicia, además de conflictos sociales episódicos, puede generar verdaderos riesgos para la gobernabilidad democrática. Por esa razón, el acceso a la justicia, como expresión del ejercicio de los derechos y valores constitucionales, es un indicador del grado de desarrollo de una democracia constitucional. Entonces, la responsabilidad de las escuelas de leyes en la atribución del contenido valorativo del Derecho se revela con nitidez cuando se advierte que un sistema legal puede ser ordenado y eficiente, pero también

24 Bourdieu, Pierre. Ob. cit., p. 199. 25 Desde una perspectiva aún no superada en el ámbito de la teoría del Derecho de nuestro medio, el debate teórico se presenta como un juego en el que el positivismo mantiene una presencia definitiva, pese a las diferencias notables sobre su significado y alcance, entre quienes comparten su prédica. Véase el interesante trabajo al respecto de García Figueroa, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Ob. cit., pp. 173 y siguientes. 26 Esta idea guarda relación con el carácter del trabajo jurídico en el formalismo. Esta actividad se presenta inscrita en una lógica quizás coherente con la conservación del orden establecido, como rasgo característico de su funcionamiento. Véase Bourdieu, Pierre. Ob. cit., p. 209.

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Sobre esta línea, la enseñanza del Derecho influye en la forma en que se relacionan los valores de la Constitución y los derechos o la aptitud de estos para realizarlos25. El tipo de formación jurídica y la práctica legal (conocimientos y destrezas) pueden servir para auspiciar o bien para debilitar la posición atribuida a la justicia y a los valores constitucionales: por ejemplo, una educación legal enfocada en el aprendizaje de la ley y en las teorías como argumentos de autoridad producirá una práctica legal distante de la realidad de los casos26 y, por ello, ajena a los derechos y a la justicia. Es probable que el efecto sea diferente si la formación jurídica se produce a partir de una práctica argumentativa influida por los principios constitucionales, consciente de su papel en la formación de los valores que están en la base de los derechos individuales, comprometida con el diseño de las estructuras jurídicas para proteger los derechos de las minorías y grupos desaventajados y excluidos.

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profundamente injusto27. Es en este punto donde la práctica legal, con todo el acervo cultural que trae consigo, se sitúa en la posibilidad de conectarse a la idea de garantizar los valores constitucionales para contribuir a corregir las inequidades y dar estabilidad al sistema social y contenido substancial a la democracia.

I.4 Las facultades de Derecho, los derechos y la democracia: no solo se forman abogados

La concepción del Derecho, su interpretación y las funciones de la teoría legal son parte fundamental del problema que define la democracia constitucional en el mundo contemporáneo, cuyo escenario está marcado por la diversidad cultural y social. Así las cosas, la democracia puede ser definida por su capacidad para controlar el ejercicio del poder político, de modo que se conduzca dentro de los parámetros de legitimidad formal; pero, sobre todo, debe servir para crear los medios que permitan garantizar los derechos individuales28, es decir, los derechos de las minorías como base de la diversidad y fundamento del poder. Esta idea de la democracia permite afirmar que quien logre convertir en vinculante su interpretación de los derechos fundamentales «habrá convertido en parte de la Constitución su propia concepción sobre los asuntos sociales y políticos de la máxima importancia y los habrá descartado de la agenda política por encima o al margen de las mayorías políticas»29.

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Las facultades de Derecho se conectan con la idea de la democracia debido a que la función valorativa y el contenido atribuido a los derechos se construyen desde la formación legal. Esta particularidad no puede dejar de ser considerada en la idea de entender el tipo de responsabilidad atribuible a estas instituciones, así como para definir sus implicancias sobre la actividad docente. La relación que las facultades de Derecho guardan con la democracia se percibe como una característica propia del escenario cultural de los regímenes constitucionales. En estos, el reconocimiento crítico de la realidad como fundamento del Derecho permite identificar en las escuelas de leyes, el papel de agentes directamente involucrados en gestar las bases culturales de quienes operan el sistema institucional de modo privilegiado30: los abogados. La presencia de estos en los centros y espacios de toma de decisiones los convierte en actores fundamentales del modo 27 Rawls, John. La teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 19. 28 Al respecto, véase Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989, pp. 304-303. 29 Véase Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 35. 30 Por lo demás, esta tesis se vincula a la apertura propia del Estado constitucional hacia el pluralismo de la sociedad y a los sujetos que en ella participan como intérpretes de la Constitución: individuos, instituciones, etcétera. En, HÄberle, Peter. El Estado constitucional. Ob. cit., pp. 150-151.

65 de ser institucional31. En otras palabras, la actuación de los abogados está comprometida con el sentido de «la democracia como un todo». II . L a s fa c u lta d e s d e D e r e c h o y l a s p o l í t i c a s p ú b l i c a s : e l pa p e l d e l o s a b o g a d o s ¿Cuáles son las consecuencias prácticas que derivan de asumir el carácter político de la enseñanza del Derecho y el sentido que adquiere la práctica legal? A partir de ello, ¿es posible que la actividad de los abogados en las democracias constitucionales pueda ser considerada como una función distinta de la que otros profesionales realizan?

293 La enseñanza del Derecho como política pública

II.1 Las facultades de Derecho y la idea de política pública

El carácter político de la enseñanza del Derecho y su relación con la democracia constitucional se confirma cuando se reconoce en la educación legal una orientación, con matices, equiparable a la que se produce en el caso de las políticas públicas. Recuérdese que aquellas se describen como acciones deliberadas del Estado para intervenir en el espacio público, con el propósito de hacer frente a problemas que atañen a la comunidad y a los individuos que la conforman32.

En síntesis, las facultades de Derecho están en aptitud de propiciar políticas públicas porque, a través de la práctica legal, son capaces de definir lo que puede o no debe hacerse en los conflictos privados y lo que debe primar en el diseño y en la vida de las instituciones públicas33. En esa 31 Gonzales Mantilla, Gorki. La enseñanza del Derecho… Ob. cit., p. 96. 32 En los términos de Sen, las políticas públicas deben valorarse por su impacto en el ejercicio directo de los derechos y libertades de las personas y, por ello, en el espacio en el que desarrollan su existencia. Las políticas públicas, desde este enfoque, dejan de tener así un valor neutral enfocado en los avances que se pudieran obtener en materia de crecimiento económico. Una persona que no pueda expresarse libremente o participar en las decisiones y los debates públicos carece de algo que tiene razones para ser valorado. Véase Sen, Amartya. Desarrollo y libertad. Barcelona: Editorial Planeta, 2000, p. 99. 33 Al respecto, Lasswell, Harold y Myres S. McDougal. «Enseñanza del Derecho y políticas públicas: entrenamiento profesional para el interés público». En La enseñanza del Derecho y el ejercicio de la abogacía. Martín F. Böhmer (compilador). Barcelona: Gedisa, 1999, pp. 75-76. Por lo demás, desde el enfoque del desarrollo humano, es posible asumir la legitimidad de la participación de las

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Las políticas públicas —en términos de Amartya Sen— deben valorarse por su capacidad para articular las libertades y derechos, tanto como su expansión como efecto de su aplicación. Como parece evidente, «lo público», si se piensa en este tipo de políticas, va más allá de la acción del Estado. Por lo tanto, aunque las escuelas de leyes no tengan una relación orgánica con el aparato estatal, a través de su actividad producen herramientas para dar respuesta a los conflictos que atañen a las instituciones que permiten la subsistencia de la comunidad. Esta función se deriva del carácter específico de la educación jurídica, pues, como se ha dicho, ella brinda herramientas teóricas, destrezas y competencias útiles para justificar la práctica legal y así otorgar legitimidad a determinados derechos, intereses, libertades y posiciones de poder en la sociedad.

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línea, permiten consagrar el orden establecido, es decir, el sentido y la garantía de los derechos, la posición de los valores constitucionales y la justicia en la vida ciudadana.

II.2 Los abogados, la práctica legal y su relación con las políticas públicas

Los abogados ostentan una posición particular en su relación con la actividad de los funcionarios públicos, de los empresarios, de los dirigentes gremiales o de cualquier persona que deba tomar una decisión legal de impacto público34. Más aún, no es extraño que el asesor legal de ayer se convierta en el político de hoy, y viceversa, sin pasar por alto la anomalía que esto puede significar para la transparencia de las instituciones públicas. En todo caso, la racionalidad de los abogados lleva consigo un poder estratégico que les permite influir sobre las decisiones en cuestión e incluso crearlas35.

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Asimismo, la práctica legal contiene acciones y decisiones que aspiran a convertirse en verdades sobre la micro-realidad social involucrada en un caso, e incluso pretenden un alcance mayor36. Se entiende que, gracias a la práctica profesional, con el efecto de definir sus contenidos, la realidad es ajustada a sus medidas37. Entonces la interpretación proyecta la realidad, la dota de existencia, para luego confirmarla, o lo que es igual: la realidad se establece no de acuerdo con unos hechos aparentes sino en virtud de definiciones racionales atribuidas sobre ella38. Todo este escenario —como se ha dicho en un trabajo anterior39— reclama de los abogados una actitud de lealtad con los intereses de sus clientes, pero al mismo tiempo exige un compromiso definido con el interés público que justifica la existencia del sistema legal40. De lo contrario, los abogados deberán estar dispuestos a asumir las consecuencias de su actividad, es decir, el impacto negativo que sus consejos o su asesoría produzcan en el ámbito institucional, al margen de los intereses de sus clientes. Una práctica legal no constructiva desde el punto de vista social41 traerá, en el corto o mediano plazo, un efecto corrosivo sobre las condiciones en las que el propio abogado

personas e instituciones en la vida pública para el diseño y aplicación de políticas públicas, como un factor central de esta forma de entender el desarrollo, pues así se pueden detectar sus demandas y aspiraciones. Véase el «Concepto de desarrollo humano» del PNUD. En línea: . 34 Gonzales Mantilla, Gorki. La enseñanza del Derecho… Ob. cit., p. 162. 35 En Silva García, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia. Tomo II. Las prácticas jurídicas. Bogotá: Universidad del Externado de Colombia e ILSA, 2001, p. 131. 36 L. cit. 37 Bourdieu, Pierre. Ob. cit., p. 198. 38 Véase Silva García, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia. Ob. cit., p. 131. 39 Gonzales Mantilla, Gorki. La enseñanza del Derecho… Ob. cit., p. 163. 40 Gordon, W. Robert. «La práctica del Derecho empresarial como un servicio público». En La enseñanza del Derecho y el ejercicio de la abogacía. Ob. cit., p. 173. 41 Ibíd., p. 202.

65 debe operar42. Y el deterioro del sistema legal —que no se reduce al ordenamiento positivo— puede llegar a un punto tal que lo haga presa fácil de las dinámicas hegemónicas de los poderes fácticos. No parece irrelevante recordar que la clandestinidad de los actos, la corrupción o las prácticas elusivas del Derecho, además de llevar un costo oculto en sí mismas, y arrastrar por ello una dosis severa de ineficiencia, debilitan el marco institucional y lo hacen permeable sin atenuantes, ni crítica, a las presiones e influencias de valores ajenos a la idea de los derechos y la democracia constitucional.

295 La enseñanza del Derecho como política pública

Y es que la responsabilidad o el grado de influencia de la práctica legal sobre las instituciones y los derechos no deriva de la gran complejidad del caso o de la magnitud de la función ejercida por el abogado. Es la práctica legal como conjunto, es decir, el «efecto acumulado» de toda la actividad cotidiana de los abogados43, la que abre el proceso en el que se articulan, desde una perspectiva autoritativa, las relaciones sociales y los derechos44. Las razones que fluyen de la práctica legal proveen condiciones esenciales para el debate y la deliberación pública. Además de fijar permanentemente las coordenadas del ejercicio de los derechos, se convierten en el punto de referencia para la formulación de razones críticas sobre la legitimidad de las posiciones jurídicas y políticas. Esta cualidad es crucial si se observa su impacto en el ámbito substancial de la democracia, la cual ciertamente se fortalece con el debate vigoroso y las razones públicas esclarecidas que surgen de la práctica legal.

III . E l p r o b l e m a d e l p e r f i l , e l m e r c a d o y las políticas públicas Las directrices de la Constitución de una democracia constitucional son el punto ordenador de la actividad pública y deben ser el eje en torno al 42 Ibíd., p. 177. 43 Lasswell, Harold y Myres S. McDougal. Ob. cit., p. 76. 44 En los términos de Carlos Santiago Nino, la práctica legal o constitucional, bien entendida, es el resultado de las acciones, de las actitudes, de las expectativas de los jueces, de los legisladores, de los funcionarios, del gobierno y de la ciudadanía en general. En Nino, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa Editorial, 1997, p. 41. En todo este escenario, el discurso prevalente, es decir, el que debe servir para predicar las posturas y razones, proviene de la práctica de los abogados y se vertebra desde las escuelas de Derecho.

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En este panorama, el ejercicio de la profesión legal implica mucho más que la adquisición de destrezas para hacer frente a las exigencias del mercado. Valorar adecuadamente el impacto de la actividad de los abogados en el entorno institucional plantea la responsabilidad de releer los términos de la formación legal. Implica asumir, desde el significado de las políticas públicas, el sentido de los valores constitucionales que estas buscan desarrollar y que bien pueden adscribirse al carácter de la formación de los abogados.

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cual giren los componentes de la formación legal. Sin embargo, como se ha sostenido, los planes de estudios de las facultades de Derecho reflejan aún la impronta ideológica del formalismo jurídico. El perfil profesional se mueve dentro de este ámbito. El perfil representa una categoría compleja y dinámica por su necesaria referencia social y cultural. Según se ha dicho antes45, aquel evoca el «conjunto de atributos (habilidades, actitudes y destrezas) requeridos de un sujeto para que pueda ser calificado positivamente como apto (competente) para el ejercicio de una actividad o función»46. En tanto construcción de tipo funcional, el perfil se debe al análisis de la realidad en la cual el sujeto deberá desempeñarse47, pues solo de este modo será posible incorporar «las demandas específicas del contexto, es decir, las carencias que el sujeto está llamado a satisfacer a través de su desempeño»48. Este examen debe valorar las condiciones en las cuales el sujeto habrá de operar, pero también las oportunidades para avanzar a costa de la propia realidad49. El perfil no es una entidad fija en el tiempo y, por ello, no deben fijarse consensos estáticos en torno de ella50.

III.1 El perfil profesional del abogado y las estrategias del formalismo

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La fragmentación social y económica del país es un factor que define la estratificación en el ejercicio de la profesión legal e influye igualmente en la determinación del perfil del abogado. Esta realidad se refleja incluso en las condiciones fácticas en las que se desenvuelven las facultades de Derecho. Estas, en tanto se aluden a las características y oportunidades que el espacio de formación brinda, son un aspecto nada desdeñable en el análisis relativo al perfil profesional, si se piensa, por ejemplo, en la precariedad profunda de algunas universidades. Los contrastes en este extremo van de las universidades estatales a las privadas y de las privadas entre sí, dependiendo de una serie de factores visibles a partir de la realidad inaugurada con el decreto legislativo 882 de noviembre de 1996. En consecuencia —como sugiere el profesor Germán Silva51—, la base común en los parámetros tradicionales de la formación legal, o sea, los años de duración de los estudios y el ensamblaje general de las materias, se altera con enorme velocidad a la luz de las diferencias anotadas. 45 Gonzales Mantilla, Gorki. La enseñanza del Derecho… Ob. cit., cit., p. 135. 46 Famiglietti, Gianluca. «Guía Metodológica de Lineamientos Básicos para la definición de Módulos de Capacitación de la Amag». Con la colaboración de Gorki Gonzales. Misión Técnica Internacional para el diseño de módulos de capacitación de jueces y fiscales de la Academia de la Magistratura. Lima, marzo de 2007, p. 6. 47 L. cit. 48 L. cit. 49 L. cit. 50 Ibíd. p. 7. 51 Silva García, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia. Las prácticas jurídicas. Ob. cit., p. 35.

65 Como resultado, existen distintas formas de enfrentar la formación en términos integrales, y con ello distintos enfoques y rasgos en la configuración del perfil. Las diferencias se sitúan en los énfasis temáticos y los enfoques ocupacionales que de ello se derivan; en el grado de especialización que se logre articular desde el pregrado; en la forma como se produzcan las políticas institucionales de cada facultad; en la conformación social de la demografía estudiantil y docente que alude a la presencia o a la ausencia de perfiles socio-económicos y de la mujer; en la exigencia otorgada a la formación académica de los profesores; en la calidad de la formación que se brinde; así como en las preferencias ideológicas sobre el Derecho y su función52.

297 La enseñanza del Derecho como política pública

De cualquier modo, se mantienen, con mayor o menor intensidad en todos los casos, los trazos del formalismo legal, cuya teoría está en las bases constitutivas del Derecho republicano en el Perú. La capacidad de exposición del material normativo de este enfoque ha servido como herramienta de razonamiento e interpretación —textualismo interpretativo—, de dramático significado por su presencia en la base —destrezas legales— de la educación legal53.

52 Las diferencias son visibles cuando se compraran las realidades fácticas y los planes de estudios de las facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), de la Universidad de San Marcos, de la Universidad San Juan Bautista, de la Universidad Alas Peruanas o de la Universidad de Piura. 53 Gonzales Mantilla, Gorki. La enseñanza del Derecho… Ob. cit., cit., p. 183. 54 La cita completa es esclarecedora. Ella refleja la persistencia en algo que parece tener más contacto con la creencia que con las razones o la realidad: «Es indispensable que el estudiante de Derecho estudie los textos legales, familiarizándose además con los comentarios y análisis que se hagan de ellos, iluminando el sentido confuso que eventualmente pueden tener. Hay que subrayar que, antes que interpretar las leyes, se necesita leerlas, y respetar lo que su texto señala. No siempre el texto de las leyes es confuso». La línea de trabajo intelectual sugerida recuerda en gran medida una apología al textualismo interpretativo y proviene del decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ciencias Aplicadas (UPC), José Luis Sardón, presentada en el Seminario Internacional de Enseñanza del Derecho, organizado por la Facultad de Derecho de la PUCP durante los días 9,10 y 11 de agosto de 2010 en el auditorio Armando Zolezzi Möller. Véase Sardón, José Luis. «¿Qué abogados debemos formar?». En línea: . 55 L. cit.

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La influencia del formalismo en la educación legal está presente de diversas formas y parece mantenerse como una constante en el pensamiento institucional de ciertas facultades de Derecho, incluso en las que se presentan como abiertas al mercado y son el resultado, en su evolución, de las formas asociativas privadas previstas en el decreto legislativo 882. De esta visión surge inclusive el sentido de la enseñanza del Derecho. Así, se ha dicho recientemente: «Es indispensable que el estudiante de Derecho estudie los textos legales, familiarizándose además con los comentarios y análisis que se hagan de ellos, iluminando el sentido confuso que eventualmente pueden tener»54. Para esta perspectiva, la ley suele ser clara y, por lo tanto, la interpretación debe jugar un papel secundario, pues de lo que se trata es de respetar el texto de la ley: «[…] Hay que subrayar que, antes que interpretar las leyes, se necesita leerlas, y respetar lo que su texto señala. No siempre el texto de las leyes es confuso»55.

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Y para reforzar determinadas opciones sobre el Derecho y el papel de los abogados se levantan tesis amparadas únicamente desde la autoridad del texto legal, y esa condición, la de «texto», se extiende en forma sorprendente incluso ante el carácter de la Constitución. Así, se afirma que el abogado «[…] debe saber también que la Constitución radica en el texto de los 206 artículos aprobados en referéndum por el pueblo peruano en 1993»56. Las consideraciones ideológicas sobre la función del Derecho que están detrás del énfasis en la especialización —por ejemplo, la concentración en las áreas de Derecho patrimonial para la defensa de la propiedad— son justificadas igualmente con argumentos formales57: «Hay que enfatizar, pues, que el abogado debe conocer y apegarse a los textos legales». Sobre esta línea, afirmaciones que parecen dispuestas para persuadir en la creencia en una fe permiten sostener sin mayor justificación que: «La justicia, sin embargo, no es lo que se ha dado en llamar ‘justicia social’; esta es, más bien, la distorsión de la justicia»58. Y, coherente con la perspectiva formalista, la corrección de esta «distorsión» provendría directamente de la autoridad. Se afirma entonces que «Bien entendida, la justicia consiste, según la definición clásica de Ulpiano, en ’dar a cada quien lo suyo’ —es decir, lo que es su propiedad [sic]»59.

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El formalismo, así detallado, refleja con gran intensidad el sentido que describe el perfil del abogado. Se trata de un patrón que lo encapsula en los aspectos «microjurídicos» del caso y, por su capacidad de «compartimentalizar» el carácter de las instituciones jurídicas, puede desarrollar estrategias de razonamiento que las aíslan del conjunto del Derecho y de la realidad a la que se deben los casos. En términos generales, se trata de un abogado comprometido con opciones «perfeccionistas», inevitables y enmascaradas por el discurso de la ley60. Por esa misma razón, se trata de 56 No en vano se afirma que el abogado «[…] debe saber también que la Constitución radica en el texto de los 206 artículos aprobados en referéndum por el pueblo peruano en 1993, más que en el ‘bloque de constitucionalidad’ imaginado después por el Tribunal Constitucional. Si lee el texto de la Constitución, en realidad, el abogado comprobará que no tiene mucho asidero el concepto de ‘Estado democrático y social de Derecho’, que suelen invocar las resoluciones de dicho tribunal. Diera la impresión que éste ha sido arrancado de su seno con fórceps, por vocales o asistentes de vocales que han estudiado en España, donde sí está constitucionalmente consagrado». Ibíd., p. 2. 57 En torno a lo que debe focalizar la formación del abogado, se afirma: «Hay que enfatizar, pues, que el abogado debe conocer y apegarse a los textos legales. Casi le recomendaría memorizar los Decretos Legislativos [sic] 668 y 757, que liberalizaron la economía peruana y establecieron el marco de garantías jurídicas para la inversión privada, antes de la ruptura del orden constitucional de 1992». Ibíd., p. 2. 58 El abogado debe saber, por lo pronto, que el Derecho existe para servir a la justicia, la cual es el valor fundamental de la vida en sociedad. La justicia, sin embargo, no es lo que se ha dado en llamar «justicia social»: esta es, más bien, la distorsión de la justicia. Bien entendida, la justicia consiste, según la definición clásica de Ulpiano, en «dar a cada quien lo suyo» —es decir, lo que es su propiedad—. El Estado existe para defender la vida y la propiedad de las personas, amenazadas como están por los asesinos y ladrones que andan sueltos por ahí. Ibíd., p. 3. 59 L. cit. 60 La codificación civil y los valores morales implicados, pero al mismo tiempo «invisibilizados» por ella, es un vehículo de muchas de las opciones perfeccionistas más contrastantes con los valores constitucionales: matrimonio, posición de la mujer, el tratamiento de las personas con capacidades diferentes, denominadas paradójicamente «incapaces», son algunos de los ejemplos que proyectan los trazos perfeccionistas oficializados por el código. En efecto, «la codificación garantiza también que, salvo una revolución capaz de cuestionar los fundamentos mismos del orden jurídico, el futuro

65 un abogado resistente a la crítica y al cambio, pues sus ambiciones deben cifrarse en la conservación del estado de cosas. El trabajo jurídico tiene por finalidad, desde esta óptica, mantener el «orden establecido». En este «orden», como ha quedado claro del discurso citado, los intereses que deben prevalecer corresponden al ámbito de lo privado. Lo público —incluyendo la idea de lo social— tiene una presencia accesoria y subordinada. Al final, lo que garantiza la eficacia del perfil, así concebido, es el argumento de autoridad. Este funciona como parámetro de la interpretación legal; para ello acude a la jerarquización ex ante del ordenamiento y tiene como fundamento implícito la autoridad mayoritaria del pueblo, que ha delegado la función de legislar en su nombre61. Pero la autoridad es un argumento que también se moviliza por fuera de la ley y que discurre con facilidad en el terreno del discurso de los juristas. En vista de la división del trabajo jurídico, los juristas de esta forma de entender el Derecho precisan los límites del campo jurídico desde la teoría que al final termina por instalarse en los casos: así reemplazan a la realidad controvertida y crean fórmulas que, por definición, son inmunes a la crítica62.

299 La enseñanza del Derecho como política pública

En los términos expuestos, el perfil enfrenta las variables propias de las diferencias en las que se sitúan las facultades de Derecho del país. El resultado es significativo desde el punto de vista del impacto institucional. Si al formalismo legal se le suma la precariedad institucional, el resultado obtenido será una mezcla explosiva: la ausencia de recursos académicos, el déficit en la formación de profesores y la mala calidad en la enseñanza. Todo este conjunto de factores ofrecen un tipo de abogado cuyo perfil contrasta con el tipo de responsabilidad que debe desempeñar en el escenario de las democracias constitucionales.

A la incoherencia representada por el perfil ofrecido desde el formalismo legal y las demandas de la democracia constitucional, se le puede sumar la tesis del mercado como herramienta para corregir o ajustar la orientación de los estudios de Derecho. El problema en esta sede, sin embargo, es la idea del mercado que se abre en los hechos con enorme impacto desde el decreto legislativo 882. Es posible encarar esta cuestión desde dos puntos de vista. es la imagen del pasado, que las transformaciones y las adaptaciones inevitables serán pensadas y habladas en el lenguaje de a conformidad con el pasado». En Bourdieu, Pierre. Ob. cit., pp. 208-209. 61 Esta visión propia de la tradición eurocontinental ha tenido un desarrollo complejo en nuestra realidad, pero en líneas generales alude a la subordinación de la administración pública de cara a la protección del interés público preestablecido legislativamente, es decir, definido por las mayorías. Véase Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 28 y siguientes. 62 El núcleo de esta consideración está impregnado de la tesis de la separación entre la moral y el Derecho, que permite afirmar la idea de este último desprovista de toda consideración ajena en todas sus aplicaciones. Alexy, Robert. «Sobre las relaciones necesarias entre moral y Derecho». En Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo. Barcelona: Gedisa Editorial, 1998, p. 117.

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III.2 El perfil del abogado y el mercado: ¿el argumento de la corrección?

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a. El mercado y la educación legal como hecho económico

Una primera forma de entender el sentido de esta tesis proviene de considerar que el mercado produce consecuencias buenas en sí mismas, pues en un contexto de recursos escasos el espacio de agregación de preferencias que él implica es neutral por antonomasia y por ello —como dirían quienes apuestan por esta tesis— incontrastable. La educación legal como un hecho económico es la consecuencia de esta tesis, cuya pretensión, además, es corregir toda interpretación ajena al enfoque económico. De este modo, la oferta debe responder a la demanda de educación legal de forma irremediable. Desde este razonamiento, casi resultaría irrelevante cuestionar la legitimidad de cualquiera de los extremos. Se diría que la oferta es intocable porque la demanda así lo determina. Entonces, solo quedaría esperar a que las condiciones de la demanda se modifiquen para que el cambio en la oferta se produzca. Con estas condiciones se evoca la necesidad de que se produzcan reformas institucionales profundas y complejas como las que implican, por ejemplo, la reforma del sistema de justicia, la eliminación de la corrupción o las mejoras salariales de la población63. Así las cosas, la posibilidad de transformar la demanda parecería utópica y, mientras tanto, habría que aceptar el carácter inconmovible de la oferta.

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En esa ruta parecen identificarse las consecuencias del decreto legislativo 882. Gracias a ella, las libertades económicas puestas como prevalentes en las condiciones para crear entidades de educación superior están en la base del crecimiento de la oferta que aprovecha la demanda general de los estudios universitarios. En ella —aunque esto sea irrelevante para la tesis del mercado— la imagen de la profesión legal por su relación con el poder, junto a la escasa inversión que implica su funcionamiento, se asocian a la precariedad institucional que define buena parte del universo de las facultades de Derecho. Frente a lo dicho, la iconografía del liberalismo conservador permite recordar la idea del estado de naturaleza como escenario de esta historia. Precisamente porque una de las condiciones esenciales para la existencia del mercado simplemente no existe: la información como instrumento referencial de la seguridad. Sin ella, la competencia no es tal y, por lo tanto, el mercado será pura ilusión o tierra de nadie. En este espacio, los consumidores transitarán expuestos al poder fáctico de la oferta. Sin duda alguna, este es el rasgo que mejor define el ámbito en el que se desarrolla la actividad de la mayor parte de facultades de Derecho del país. El carácter determinista del enfoque económico para la educación legal justifica que ella se brinde sin controles razonables sobre los estándares que deberían cumplirse para ofrecer el servicio. Su punto de vista 63 Véase Bullard, Alfredo. «Sobre abogados, mercachifles y monopolios: educación legal y libre competencia». En línea: .

65 descalifica la intervención del Estado en lo que considera un terreno exclusivo de la autonomía individual y de la libertad del mercado.64 Aunque no esté dicho de forma expresa, es evidente que en este enfoque el valor atribuido al mercado adquiere un significado no «derrotable». Desde esa perspectiva, la relación entre el mercado y los valores que implica una democracia constitucional puede resultar ciertamente contrastante. Asimismo, de ser considerada un hecho económico en el marco de esta tesis, se sugiere que la enseñanza del Derecho debe ajustarse a las exigencias de la demanda. Debe tratar de ser un producto hecho a la «medida del cliente», y esa debería ser la pauta para la definición del perfil profesional y del plan de estudios. Sin embargo, el problema que este enfoque representa para la educación legal es que su sentido determinista haría posible que los valores públicos comprometidos en esta actividad se subordinen y diluyan ante los requerimientos contingentes del mercado.

301 La enseñanza del Derecho como política pública

Ajustar la educación legal para satisfacer al cliente en forma acrítica puede propiciar el desarrollo de un tipo de especialización fragmentada, donde la perspectiva del Derecho será igualmente parcial. La enseñanza enfocada bajo estos términos carecerá de herramientas para hacer frente a los cambios que inciden en la totalidad del Derecho y, probablemente, la idea de optimizar los derechos y mejorar la democracia desde la particular perspectiva del área de especialización no forme parte de su agenda propia.

b. El perfil y las políticas públicas: el mercado como instrumento de la democracia

Un punto de vista diferente proviene de asumir el carácter complejo de la actividad de las facultades de Derecho. Como se ha reiterado, a través de la enseñanza legal se construyen valores, se atribuyen funciones al 64 Sin embargo, esta idea, vista con detenimiento, es ciertamente incorrecta: el mercado está basado en la estructura de la propiedad que se establece mediante el Derecho promulgado y aplicado en forma deliberada. Este Derecho convalida los actos de posesión y de transferencia de bienes, les atribuye ciertos derechos y obligaciones y establecen sanciones penales contra quienes interfieran con ellos. Es aplicado por tribunales y otras agencias del Estado, que son sostenidos mediante ingresos derivados de los contribuyentes. Véase Nino, Carlos S. «Sobre los derechos sociales». En Derechos sociales y derechos de las minorías. México: Instituto de investigaciones Jurídicas y UNAM, p. 138.

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En todo caso, es por lo menos dudosa la legitimidad de esta forma de ver la enseñanza del Derecho, orientada a satisfacer las demandas de los grupos de poder, por ejemplo, estudios de abogados o empresas. Un programa de estudios así definido seguramente levantará la necesidad de ciertos cursos y contenidos, además de la idea de las destrezas como fines en sí mismos, para enfrentar la dinámica profesional sin considerar los valores comprometidos o por encima de ellos, casi siempre para favorecer las exigencias de los grupos de interés.

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Derecho y se proveen argumentos para justificar las prácticas legales. Su carácter, por lo tanto, no puede reducirse a un hecho económico y, en esa perspectiva, es posible relativizar el carácter de la tesis del mercado en la comprensión de este problema. Es verdad que la oferta brindada por las facultades de Derecho no puede prescindir de orientar sus servicios a las demandas ciudadanas. Sin embargo, esta consideración no parece compatible con la pretensión de corrección de la tesis que equipara la educación legal con productos de consumo de carácter privado y la hace susceptible, por ello, de ser sometida al cálculo obligado por la relación entre oferta y demanda. El carácter público de la educación legal, tanto como su articulación en los términos de una política pública, requiere de definiciones frente al mercado, pero con la finalidad de que este resulte útil desde la dimensión que le corresponde, en el escenario de la democracia constitucional, a los propósitos de la enseñanza del Derecho. Las facultades de Derecho deben dirigir sus esfuerzos orientados hacia el cumplimiento de los objetivos sociales y políticos que definen su actividad, frente a las demandas de la comunidad, en un contexto de pluralidad y globalización65. Son estas las coordenadas que deben servir para actualizar los planes de estudios y determinar el perfil del abogado. Solo después de haberlas asumido será coherente plantear el problema de la oferta de la educación legal y el sentido que, al respecto, debería tener el mercado.

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En ese propósito, la existencia de controles razonables sobre la actividad de las facultades de Derecho es un rasgo propio de los acuerdos institucionales de la democracia considerada como un todo. Este rasgo indispensable en las escuelas de leyes proviene de su particular arraigo político, así como de la especial función que cumplen los abogados. A este cuadro responden igualmente los estándares que deberían cumplirse si se trata de valorar el servicio educativo que brindan las facultades de derecho. La tesis del mercado no puede pasar por alto esta primera definición y operar sin institucionalidad que delimite los valores en juego. En otras palabras, es necesario que se constituya un sistema de acreditación universitaria como cuestión previa66. El carácter constitucional de este sis65 Véase el interesante trabajo de Reisman, Michael. «El diseño del plan de estudios: para que la enseñanza del Derecho continúe siendo efectiva y relevante en el siglo XXI». En La Enseñanza del Derecho… Ob. cit., p. 107. 66 Al respecto, el Tribunal Constitucional reconoce el carácter público del servicio a la educación, que debe brindarse en condiciones de calidad. Por ello, se hace necesario el establecimiento de mecanismos e instituciones de supervisión: «Por tanto, la supervisión de la calidad de la educación, dependiendo de la oportunidad y del origen de los órganos estatales llamados a ejercerla, debe realizarse ex ante, es decir, antes de que los promotores sean autorizados a desarrollar la actividad educativa; y ex post, a través de una evaluación permanente y rigurosa, que asegure que en ningún intervalo de su ejercicio aquélla se desvincule de la finalidad educativa. […] Un periódico control externo imparcial llevado a cabo por organismos que no se encuentren vinculados ni directa ni indirectamente con las entidades evaluadas, importaría la implementación de un sistema exigente y

65 tema debe su legitimidad a los valores que con él se vertebran, más aún si se piensa en la educación legal. De otro lado, no está demás recordar que ya existen requisitos que deben cumplirse para autorizar el funcionamiento de las entidades universitarias que carecen de un sistema de control sobre su cumplimiento67. Sobre este punto es necesario advertir que los sistemas de acreditación universitaria son compatibles con la actividad de las escuelas de leyes. Incluso los criterios para determinar la solvencia de estos sistemas de acreditación son parte de los propios acuerdos institucionales que deberían llevarse a la práctica y financiarse, legítimamente, a través de distintas fuentes, lo cual dependerá del origen (estatal o privado) de la universidad.

303 La enseñanza del Derecho como política pública

Quizá las universidades privadas creadas al amparo del decreto legislativo 882, que hoy constituyen la mayoría en los órganos rectores de la actividad universitaria, no estén interesadas en impulsar un sistema de acreditación, pues ello sería contrario a sus intereses económicos68. En cualquier caso, desde una concepción genuinamente liberal, el Estado está legitimado para crear las condiciones que hagan posible garantizar los bienes públicos implicados por la función que las escuelas de leyes cumplen en el marco de su responsabilidad en una democracia constitucional69. Solo la garantía de este escenario puede permitir la existencia de condiciones críticas para la oferta y la demanda del servicio.

obligatorio de acreditación y auditoria» (fundamento 217 de la sentencia 0017-2008-AI del 5 de junio de 2010). 67 Las consecuencias de este proceso han sido razón para que el Tribunal Constitucional establezca: «Todo lo expuesto permite declarar la existencia de un estado de cosas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo universitario. Dicho estado solo puede ser reparado en un sentido mínimo con las decisiones adoptadas en esta sentencia, motivo por el cual es obligación del Estado adoptar de inmediato —respetando los criterios expuestos en esta sentencia— las medidas institucionales necesarias (legislativas, administrativas, económicas, etc.) para reformar el sistema de la educación universitaria en el país, de forma tal que quede garantizado el derecho fundamental de acceso a una educación universitaria de calidad, reconocido por la Constitución» (fundamento 217 de la sentencia 0017-2008-AI del 5 de junio de 2010). 68 En el estado de cosas provocado por la falta control sobre la actividad universitaria, las facultades creadas al amparo del decreto legislativo 882, debido a su presencia mayoritaria en la Asamblea Nacional de Rectores, están en aptitud de tomar las decisiones para optimizar el sistema universitario, pero al parecer hacen lo contrario. El caso de la acreditación se explica en esta línea. Es muy probable que dichas universidades estén más interesadas en no tener tipo de control alguno o, en el peor de los escenarios, un sistema de acreditación hecho a la medida de sus posibilidades o intereses. 69 El sentido liberal de esta afirmación se complementa cuando se afirma que «Una Constitución que no está en grado de garantizar un gobierno eficaz con el respaldo de la opinión pública y no es capaz de aplicar impuestos o de gastar lo que recauda, está destinada, por la fuerza de las cosas, a no proteger los derechos individuales, incluyendo el que implica la capacidad de contratar libremente». La existencia de ciudadanos en pie de igualdad solo es posible si el Estado es capaz de asegurar sus derechos y hacerlos respetar, a través de estructuras públicas, eficaces, honestas y dotadas de autoridad. Véase Holmes, Stephen y Cass R. Sunstein. The cost of rights. Why liberty depends on taxes. Nueva York: W. W. Norton, 1999, p. 55.

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La información sobre la realidad en la que se desenvuelve el «mercado» es también necesaria para la existencia de la competencia y para optimizar las condiciones de la elección. Pero no basta que existan reglas que la establezcan y que ella se produzca en apariencia: la información y el cumplimiento de las condiciones necesarias para el desempeño de una

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facultad de Derecho son datos cruciales si se trata de establecer la competencia igualmente crítica en torno a este tipo de servicio70. El contexto no puede dejar de considerar, entonces, la pobreza, la desigualdad y la exclusión, pues, como afirma Sen71, ellas son condiciones para el ejercicio de los derechos y las libertades. En la práctica constituyen limitaciones para el acceso a la información que se agrava si la información es escasa. Entonces, será inevitable que los intereses económicos se maximicen sin control legítimo, como resultado de la venta de los servicios y recursos que la demanda requiere. La asimetría o escasa información que impide el ejercicio de derechos y libertades no es algo que pueda corregirse en una democracia constitucional por obra del mercado. El argumento contrario haría suponer que quienes pueden beneficiarse de este hecho —es decir, quienes ofrecen el servicio— se impongan un límite de orden altruista. Una condición básica para que esto no ocurra es la existencia del sistema de acreditación y el control sobre su cumplimiento.

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El mercado, desde una óptica crítica, incorpora también las demandas de acceso a la justicia y los derechos de los grupos sociales que se encuentran en una posición de desventaja o exclusión. Este aspecto debería ocupar un lugar específico en el universo de preocupaciones que justifican el plan de estudios y el perfil del abogado. No se entiende, por ello, que se pase por alto y no se establezca una definición en términos curriculares que pueda tener un carácter transversal. Al margen de la posición ideológica que esté detrás, la función que cumplen las facultades de Derecho justifica plenamente esta consideración. El mercado, desde este enfoque, define mejor su papel como espacio de agregación de preferencias: un instrumento idóneo para satisfacer y optimizar los valores de la democracia, representados por la función que cumplen las facultades de Derecho. Por ello, lo que puede estar en juego como parte de la competencia, si se piensa en el mercado, es la elección de las condiciones y diseños para realizar los fines de la educación legal, en el marco del sistema de controles razonables o acreditación que le es consustancial. La información que podría reflejar los distintos enfoques institucionales, y sería útil para contribuir a mejorar la elección del interesado en estudiar derecho, se revela a partir de los siguientes criterios: (i) la plana de profesores y los énfasis que se desprenden de su calificación académica y experiencia profesional para la propia vida institucional; (ii) los diversos acentos o enfoques temáticos que se hacen visibles en los planes 70 Como advierte el profesor Sunstein, la competencia en un sentido relevante tiene un contenido substancial, de ahí que «Si la competencia en los mercados produce discriminación, el problema para las actuales políticas federales no se debe a la ausencia de agresivas leyes antidiscriminatorias sino más bien a la ausencia de una verdadera competencia en el mercado». Véase Sunstein, Cass. Free markets and social justice. Nueva York: Oxford University Express, 1997, p. 151. 71 Sen, Amartya. Desarrollo y libertad. Barcelona: Editorial Planeta, 2000, pp.15-16.

65 de estudios; (iii) las especialidades que busquen fortalecer determinadas áreas; (iv) las opciones de inserción en la vida profesional y los espacios laborales previstos que los egresados desempeñan; (v) las oportunidades para internacionalizar los estudios y el ejercicio de la profesión; (vi) las relaciones institucionales nacionales e internacionales de las facultades de Derecho; (vii) los recursos materiales, tecnológicos y bibliográficos. No se trata de un esquema estático, pues este tipo de decisiones están marcadas por el contexto social y cultural. Así, la idea del ascenso social que está detrás de los estudios universitarios junto a la imagen de poder que se atribuye a la profesión legal, pueden combinarse para influir en la decisión de estudiar derecho, fuera de toda consideración relativa a la calidad del servicio, a las posibilidades de inserción laboral o subempleo, que en el caso de la profesión legal parece constituir un grave problema. En esa dirección, sin control sobre la actividad de las facultades de Derecho, el espacio profesional de los abogados, que no es otro que el de la democracia constitucional, quedaría progresivamente definido por las mismas carencias en contenido y valores de la formación legal.

305 La enseñanza del Derecho como política pública

La principal virtud reclamada a un sistema de enseñanza del Derecho radica en la responsabilidad de formar abogados comprometidos con la idea de propiciar —sea cual fuere el tipo de ejercicio profesional— ámbitos de desarrollo social más predecibles, solidarios y justos. Esta aspiración se conecta con el sentido político que redefine el papel de las escuelas de Derecho y se convierte en un derrotero para repensar los planes de estudios, las destrezas, los perfiles profesionales, así como los compromisos de la función docente.

72 Famiglietti, Gianluca. «Guía Metodológica de Lineamientos Básicos para la definición de Módulos de Capacitación de la Amag». Ob. cit., p. 6. 73 Ibíd., p. 7.

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Por lo dicho, el perfil profesional del abogado debe responder al mercado en forma crítica. Antes que para someterse a una lógica determinista en función de cualquier demanda, el perfil debe aspirar a cumplir una función transformadora de la realidad. El contenido valorativo que implica la enseñanza del Derecho —como se ha dicho— debe calificar al sujeto para que sea capaz de tomar decisiones y enfrentar las carencias de la realidad, así como para avanzar a costa de ella cuando le sea adversa72. Para aspirar a cumplir con estas premisas, el perfil del abogado no debe asumirse como una entidad fija en el tiempo y, por ello, no deben fijarse consensos estáticos que impidan ajustar su articulación desde el plan de estudios73. El perfil del abogado debe comprometerse con la formación para enfrentar problemas jurídicos con conocimientos y destrezas específicas (especialización), pero con conciencia de su articulación a los valores de la democracia como un todo.

crónica del claustro

Durante el semestre 2010-II, se realizaron diversas actividades. Entre ellas, destacan las siguientes: I . A c t i v i d a d e s d e l a F a c u lt a d

1. Seminarios y conferencias

– Reunión de decanos de las Facultades de Derecho de América Latina, 4 de marzo – Ceremonia de inauguración del año académico, 25 de marzo – Ceremonia de homenaje al doctor Diego García Sayán, 9 de abril – Conferencia «Desafíos presentes y futuros del Sistema Interamericano de Derechos Humanos», 12 de abril

– Distinción del doctor Manuel Atienza como Doctor Honoris Causa, 26 de abril – Distinción del doctor Juan Carlos Cassagne como profesor honorario, 22 de abril – Seminario-taller internacional «El rol de la ética en la justicia», del 26 al 28 de abril – Conferencia «Discapacidad no es incapacidad. Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad», 3 de junio – Conversatorio «La OEA y la promoción de la democracia en la región», 4 de junio – Acto oficial de instalación del Claustro Pleno, 10 de junio – Presentación de la revista Derecho PUCP 64, 17 de junio – Conferencia «El Estado de derecho hoy en América Latina», 18 de junio

2. Sustentaciones de expedientes y tesis para optar por el título de abogado Durante el ciclo 2010-I, se llevaron a cabo 116 sustentaciones de expedientes y 12 sustentaciones de tesis, de las cuales 6 obtuvieron la mención de «Sobresaliente».

ISSN: 0251-3420

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II . A c t i v i d a d e s d e l D e pa r t a m e n t o

1. Coloquios especializados A. Coloquios con profesores nacionales

– «Oralidad, audiencias y registro de resoluciones en el nuevo Código Procesal Penal», por Julio César Espinoza Goyena, 24 de marzo – «Una imagen vale más que mil palabras o papelito manda. ¿Cómo analizar la evidencia física en un caso?», por César Augusto Higa Silva, 14 de abril – «¿Por qué se rechazan las casaciones en nuestra Corte Suprema? Estudio del concepto del interés casacional», por Joel Segura Alania, 21 de abril – «La autonomía procesal del Tribunal Constitucional», por César Landa Arroyo, 19 de mayo – «La autonomía del Derecho probatorio frente al Derecho procesal: una primera aproximación desde la psicología, la lógica y la probabilidad», por César Augusto Higa Silva, 23 de junio

B. Coloquios con profesores y especialistas extranjeros

– «Autoría y participación en el Derecho penal», por Mario Maraver Gómez de la Universidad Autónoma de Madrid, 10 de mayo – «Novedades penológicas: libertad vigilada», por Juan María Terradillos Basoco de la Universidad de Cádiz, 12 de mayo

– «Error sobre elementos normativos del tipo», por Yamila Fakhouri Gómez de Universidad Autónoma de Madrid y la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, 24 de mayo – «Derechos fundamentales de la persona del trabajador y potestades empresariales: el difícil ingreso de la Constitución a la fábrica», por Wilfredo Sanguineti Raymond de la Universidad de Sevilla, 14 de junio – «El derecho a la privacidad del consumidor y las nuevas tecnologías», por Analía Aspis de la Universidad de Estocolmo, 25 de junio

2. Otros eventos académicos

– Diversidad cultural y Derecho penal: aproximaciones antropológicas, filosóficas y jurídicas. Expositores: Juan Terradillos

65 (Universidad de Cádiz), Armando Guevara (PUCP) y Rocío Villanueva (PUCP), 19 de mayo – Introducción al Derecho informático y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Expositores: Analía Aspis (Universidad de Estocolmo), Albert Díaz (DIA – PUCP) y Victoria Landa (MAGIS – PUCP), 30 de junio

3. Primera reunión de jefes de departamentos de Derecho de la Red Peruana de Universidades

Los días 4 y 5 de junio de 2010, respondiendo a la convocatoria de la jefatura del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, los jefes de departamentos de la Red Peruana de Universidades se reunieron por primera vez para iniciar coordinaciones comunes que las lleven a desarrollar y consolidar una formación jurídica de calidad en nuestras instituciones. Asistieron Jorge Polo y La Borda González (Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco); Luis Vargas Fernández (Universidad Católica de Santa María de Arequipa); José Olinto Araujo Vera (Universidad Nacional de Cajamarca); Modesto de Bracamonte Meza y Carlos Vásquez Boyer (Universidad Nacional de Trujillo); Gregorio Cisneros Santos (coordinador del convenio entre la PUCP y la Universidad Nacional Hermilio Valdizán, de Huánuco); y Elvira Méndez Chang (jefa del Departamento Académico de Derecho de la PUCP).

4. Publicaciones

Se publicó el Cuaderno de Trabajo 14 titulado «La naturaleza y los efectos del plazo en la acusación constitucional» (versión impresa y electrónica), a cargo de César Delgado Guembes, 17 de marzo.

5. Cursos del Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (Cicaj )

Adscrito al Departamento Académico de Derecho, este centro tiene como finalidad el diseño y la ejecución de proyectos de investigación académica,asícomolarealizacióndeserviciosdecapacitación,consultoríay asesoramiento jurídico a entidades públicas y privadas, nacionales e internacionales. Entre enero y junio de 2010 se llevaron a cabo las siguientes actividades: – Taller «Derecho procesal penal (distrito judicial de Apurímac)», a cargo de Joel Segura Alania, 7, 8 y 9 de enero – Taller «Derecho procesal penal (distrito judicial de Junín)», a cargo de Mario Rodríguez Hurtado, 21, 22 y 23 de enero

311 Crónica del claustro

312

– Taller «Derecho procesal penal (distrito judicial de Cerro de Pasco)», a cargo de Joel Segura Alania, 4, 5 y 6 de febrero – Taller «Derecho procesal penal (distrito judicial de Huánuco)», a cargo de Mario Rodríguez Hurtado, 11, 12 y 13 de febrero – Curso «Argumentación y redacción jurídica – Sur», a cargo de Eduardo Hernando Nieto, del 26 al 27 de febrero – Curso «Derecho laboral especial (CAS)», a cargo de Guillermo Miranda Hurtado y Christian Sánchez Reyes, del 8 al 17 de marzo – Curso «Argumentación y redacción jurídica – Norte», a cargo de Eduardo Hernando Nieto, del 12 al 13 de marzo de 2010 – Curso «Adolescente en conflicto con la ley penal, legislación vigente y problemática», a cargo de María Consuelo Barletta Villarán, Julio Espinoza Goyena, Yván Montoya Vivanco, Roberto Pereira Chumbe, Víctor Prado Saldarriaga, Mario Rodríguez Hurtado, Joel Segura Alania y Alejandro Solís Espinoza, 23 de marzo al 9 de julio – Curso «Argumentación y redacción jurídica – Centro», a cargo de Eduardo Hernando Nieto, del 16 al 17 de abril – Taller «Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Registral en Derecho administrativo», a cargo de Jorge Pando Vílchez y Christian Guzmán Napurí, 23 de abril – Curso «Proceso contencioso administrativo», a cargo de Kenneth Garcés Trelles, Úrsula Indacochea Prevost y José Pando Vílchez, del 26 de abril al 5 de mayo – Taller «Fusiones y adquisiciones», a cargo de Guillermo José Ferrero Álvarez Calderón y Jeanette Aliaga Farfán, del 10 al 24 de mayo – Taller «Actualización jurídica vinculada al registro», a cargo de Eugenia Ariano Deho, Víctor Endo Olascuaga, Javier Gallo Cabrera, Cecilia O’Neill de la Fuente, Julio Salas Sánchez y Verónica Zambrano Copello, del 31 de mayo al 23 de junio – IV Taller Jurídico Zona Sur, a cargo de Jeanette Aliaga Farfán y Eric Palacios Martínez, del 21 al 22 de mayo – Curso «Delitos contra la administración pública», a cargo de Víctor Prado Saldarriaga, Mario Rodríguez Hurtado y Joel Segura Alania, del 27 de mayo al 8 de junio

65 III . A c t i v i d a d e s d e P r o s o d e

1. Introducción

Proyección Social de Derecho – Prosode (DER – 345) es un curso teórico práctico, de naturaleza electiva (voluntaria), que brinda a los estudiantes de la Facultad de Derecho la oportunidad de aplicar, en forma directa en la comunidad, los conocimientos adquiridos en la universidad y desarrollar sus habilidades, actitudes y valores. Se prioriza los sectores de menos recursos económicos de nuestra sociedad a fin de facilitar el acceso a la justicia y promover la formación ciudadana, actividades que se circunscriben dentro del voluntariado y la responsabilidad social universitaria. Es importante resaltar que, durante el semestre 2010-II, hemos contado con la participación de 52 estudiantes matriculados en el curso, además de 16 estudiantes colaboradores (voluntarios), que hicieron un total de 68 estudiantes participando en el curso.

2. Actividades cumplidas en el semestre 2010-II

Durante el presente año, nuestras actividades se desarrollaron de la siguiente forma: A. Área de Asesoría Legal

Se pone en contacto a los alumnos con casos concretos presentados en forma directa por los propios involucrados; ello motiva que el estudiante participe activamente en la atención y en el seguimiento judicial de los procesos. De esta manera, y en aplicación del método clínico, los alumnos tienen la oportunidad de iniciar su labor de futuros abogados, pues deben conocer el caso en su aspecto jurídico/legal y diseñar estrategias de defensa; así contribuyen a que la justicia sea un derecho accesible a las personas y, por otro lado, enriquecen o refuerzan su formación académica. Durante 2009, se tuvo un total de 2 131 atenciones, de las cuales 875 constituyen atenciones nuevas y un total de 339 procesos judiciales se encuentran en trámite hasta julio de 2010. Ello ha permitido facilitar el acceso a la justicia de nuestros recurrentes. En cuanto a las cifras de atenciones de nuestros consultorios, presentamos el siguiente cuadro:

313 Crónica del claustro

314

Estadística semestral de los casos en el Área de Asesoría Legal Área Asesoría Legal

CJG

PUCP Enero – julio 2010 Canto Grande

Total de Atenciones Atenciones Procesos Demandas atenciones antiguas nuevas en trámite ingresadas

Demandas fundadas

Alumnos

389

206

183

61

5

3

4

329

172

157

45

7

2

4

La Recoleta

799

465

334

50

16

4

8

Callao

181

116

65

63

6

3

2

Barranco

433

297

136

120

21

10

2

2131

1256

875

339

55

22

20

TOTAL

Casos por temas vistos en los consultorios jurídicos Asesoría Legal

CJG

PUCP Enero – julio 2010 Canto Grande Recoleta Callao Barranco TOTAL

Familia

Civil

Laboral Administrativo

Penal

Previsional Tributario OTROS

50

88

17

3

13

4

--

3

57

47

1

2

9

1

--

--

102

110

36

25

34

27

--

--

21

21

7

3

1

3

-

9

124

9

--

--

1

--

-

2

354

275

61

33

58

35

--

14

B. Área de Difusión Legal

Los alumnos informan y reflexionan sobre temas jurídicos de interés a través de radio La Luz, con el objeto de orientar a la comunidad acerca del conocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, ello siempre con miras a contribuir con la formación ciudadana y la generación de espacios de participación. El programa «El Derecho a tu alcance» es emitido permanentemente durante el primer semestre los días sábados a las 11:00 a.m. en radio La Luz y constituye un espacio destinado a los alumnos matriculados en el área. Durante los meses de marzo y julio se publicaron dos ediciones del boletín Construyendo Justicia gracias al financiamiento de la Dirección Académica de Responsabilidad Social. Ambos también fueron digitalizados en el blog de Prosode: .

65 El siguiente cuadro se indica el número de programas radiales del semestre: Consolidado semestral del Área de Difusión Legal Ciclo

«El Derecho a tu alcance»

Total de programas

Crónica del claustro

Total de llamadas

Promedio

2010-0

Radio La Luz

5

16

3.2

2010-I

Radio La Luz

12

52

4.3

Semestre académico

TOTAL

17

68

4

C. Área de Educación Legal

Tiene como objetivo promover la formación ciudadana, así como la defensa y la protección de los derechos de niños y adolescentes a través del dictado de charlas y talleres, a cargo de los alumnos de Derecho, para alumnos de quinto y sexto grado de primaria, y de primero y segundo de secundaria de colegios estatales. Esta área se inserta dentro de la corriente del street law, la cual se creó con la finalidad de buscar un camino para facilitar información jurídica relevante para la vida diaria de los jóvenes. Durante el presente año, se realizaron siete talleres en el Colegio Fe y Alegría 04, ubicado en el distrito de San Juan del Lurigancho; siete en el colegio Juan Pablo II, ubicado en Chorrillos; y dos en el asentamiento humano Lomas de Carabayllo. Los talleres dictados por alumnos fueron los siguientes: Educación Legal

Abril-junio 2009

Cantidad de charlas

Beneficiarios

Fe y Alegría 4

7

Alumnos de primero y segundo de secundaria/

Juan Pablo II

7

Niños y niñas de quinto y sexto de primaria

Lomas de Carabayllo

2

Población adulta

Colegio

Total de beneficiarios: 190

D. Área de Derecho Penal-Penitenciario

315

Esta área se implementó en el semestre 2009-I en el marco del 90 Aniversario de la Facultad de Derecho. Para ello, se celebró un convenio institucional con el Instituto Nacional de Penitenciaria (INPE), el profesor Iván Meini del Departamento Académico de Derecho y el profesor-

316

coordinador de Prosode, Iván Ortiz, con la finalidad de brindar asesoría legal en las cárceles. El consultorio del área siguió brindando el servicio durante el ciclo 2010I en los ambientes del auditorio del Adulto Mayor en el penal de San Pedro de Lurigancho. Los casos que se han recibido en el consultorio se muestran en el siguiente cuadro: Casos a los que se hicieron seguimiento 2010-1

Delitos

Procesados

Sentenciados

Trafico de drogas (TID)

3

1

Contra el patrimonio (robo agravado)

1

1

Actos contra el pudor

3

Violación sexual contra menor

1

Promoción y favorecimiento al TID

1

Tenencia Ilegal de armas

1

Lesiones graves

1 9

Total: 2010

4 13

Casos patrocinados durante 2010-I Casos asumidos

Materia

Situación

Resultado

1. Carlos Barranzuela Talledo

TIDO

Sentenciado

Obtención de expedientes

2. Leonardo Narváez Jeri

TID

Sentenciado

Libre

3. Actividades extracurriculares

Durante el semestre 2010-II se han realizado las siguientes actividades extracurriculares: A. Talleres de capacitación y jornadas de asesoría legal en Lomas de Carabayllo

Prosode concursó y ganó un fondo dirigido a docentes para iniciativas de Responsabilidad Social de la Dirección Académica de Responsabilidad Social por un valor de 4 mil nuevos soles. En virtud de este

65 proyecto se realizaron dos talleres de capacitación en Derecho de familia y violencia familiar, y dos jornadas de atención legal gratuita en Lomas de Carabayllo, una zona de extrema pobreza de Lima Metropolitana.

317 Crónica del claustro

B. Manual de capacitación de Derecho de familia

Con la finalidad de difundir de una manera didáctica los temas a desarrollar en los talleres, se elaboró y publicó un manual de capacitación de derecho de familia titulado Conociendo los derechos y deberes de las familias para una convivencia pacífica. Este material será una guía para que la población beneficiaria pueda conocer y ayudar a su comunidad si detectasen algún problema sobre violencia familiar, patria potestad o filiación. C. Conversatorio sobre violencia familiar

El jueves 10 de junio se llevó a cabo el Conversatorio «La violencia familiar en nuestra sociedad: análisis de la aplicación de la normativa desde un enfoque casuístico», que contó con la participación de especialistas en la materia como Marisol Fernández Revoredo, profesora del Departamento Académico de Derecho; Janeth Llaja, directora de Demus; y Carolina Garcés Peralta, representante de la Defensoría del Pueblo. D. Tutoría de alumnos extranjeros

Desde el mes de julio dos estudiantes de la Universidad Pública de Navarra (España) acuden a los consultorios jurídicos de Prosode en virtud de un intercambio de corto plazo por un convenio entre la referida universidad y la PUCP. E. Participación de Prosode en feria de RSU con la DARS

Prosode participó en la Feria 2021 de Responsabilidad Social que organizó la Dirección Académica de Responsabilidad Social de la PUCP. Esta feria se realizó en la primera semana de junio; durante ella se brindó información a la comunidad universitaria y se público sobre el trabajo que realiza Prosode. F. Beca para estancia en la Universidad Pública de Navarra

En virtud de un convenio entre la Universidad Pública de Navarra y la PUCP, una integrante del equipo de Prosode fue seleccionada como beneficiaria de una beca de investigación de corta estancia en la referida universidad, la cual se hizo efectiva entre los meses de enero y marzo de 2010. G. Apoyo Clínica Jurídica Pueblos Indígenas

Se brindó apoyo a la Clínica Jurídica de Pueblos Indígenas del profesor Antonio Peña Jumpa en defensa de los derechos de los pueblos indígenas

318

Kandozi y Shapra en la provincia Datem del Marañón, en Loreto. Para ello, durante el mes de febrero se viajó a las comunidades junto con el profesor Iván Ortiz Sánchez (profesor–coordinador Prosode), se prestó apoyo con un grupo de diez estudiantes y se paticipó en el proceso de amparo iniciado como co-abogado de los pueblos indígenas. H. Conferencia discapacidad

El 3 de junio, en el anfiteatro Armando Zolezzi Möller de nuestra Facultad, se realizó la conferencia «Discapacidad no es incapacidad. Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad», que tuvo como expositores a Javier Diez Canseco (presidente de Sociedad y Discapacidad) y Wilfredo Guzmán Jara (presidente de la Confederación Nacional de discapacitados del Perú ­– Confenadip). Esta actividad forma parte de la campaña de recolección de firmas para el proyecto de ley general de personas con discapacidad, iniciativa que es apoyada e impulsada por la Facultad de Derecho PUCP. I. Publicación sobre Prosode

Como parte del seminario internacional «Aprendizaje y servicio solidario», realizado en agosto de 2008 en Buenos Aires, los profesores, Iván Ortiz Sánchez y Erika Zuta Vidal presentaron la experiencia del curso de Prosode a través de una ponencia titulada «Participación protagónica de los estudiantes de la Facultad de Derecho y el impacto del aprendizaje-servicio en la calidad de sus aprendizajes». Este documento fue incluido dentro de la publicación Excelencia académica y solidaridad del Ministerio de Educación – Programa Nacional de Educación Solidaria de Argentina (primera edición, septiembre de 2009), el cual se encuentra en el siguiente link: . IV . A c t i v i d a d e s estudiantes

de

las

asociaciones

de

1. Derecho y Sociedad

– Seminario «Últimas modificaciones en el impuesto a la renta», jueves 11 y viernes 12 de marzo, Sala de Eventos de Estudios Generales Ciencias – Seminario «Análisis del sistema de contrataciones con el estado» jueves 25 y viernes 26 de marzo, Sala de Eventos de Estudios Generales Ciencias – Mesa redonda «Protección al consumidor: ¿para qué tener un código?», jueves 15 de abril, anfiteatro Armando Zollezzi Möller de la Facultad de Derecho

65 – Concurso Premio Nacional a la Investigación Jurídica 2010 – Conversatorio «¿Por qué Derecho?», jueves 13 de mayo – Conversatorio «Situación de los niños en el Perú», jueves 3 de junio, aula D-103 de la Facultad de Derecho – Conversatorio «¿Suspender el ingreso a las facultades de Derecho?», jueves 15 de junio, D-105 de la Facultad de Derecho – XII Curso de Capacitación en Materia Tributaria y Contable, los sábados 5, 12, 19 y 26 de junio, auditorios de la Facultad de Derecho de la PUCP y de IPAE – Promoción del número 33 de la revista Derecho & Sociedad – Presentación del número 34 de la revista Derecho & Sociedad

2. Taller de Derecho

– «Madre de Dios: el caos de la minería ilegal», a cargo del Equipo de Derecho Ambiental (Edera), 7 de mayo – «Los delitos de infracción de deber en la dogmática actual: análisis de la autoría y participación», a cargo del Equipo de Ciencias Penales (ECP), 13 de julio – «Subcontratación y sus efectos en las relaciones laborales», a cargo del Equipo de Derecho Laboral y Seguridad Social (Edlab), 22 de abril

3. Iter Criminis – Asociación Civil

– Publicó la cuarta edición de su boletín informativo Penalito sobre la denominada «prisión por deudas», así como la quinta edición sobre el fenómeno de la delincuencia juvenil. – Celebró un convenio de colaboración con la asociación civil Un Techo para mi País-Perú, a fin de difundir el contenido del boletín Penalito en diversas localidades y asentamientos humanos. – Organizó una sesión de «Cine y Derecho penal» en la que, luego de proyectar la película Homicidio en primer grado, el doctor Mario Rodríguez, docente de la Facultad, comentó algunos aspectos de las técnicas de litigación oral. – Realizó su segunda convocatoria de nuevos miembros. – Participó en las actividades del Claustro Pleno de la Facultad de Derecho y contó contando con un representante en la Comisión de Investigación liderada por el doctor Lorenzo Zolezzi.

319 Crónica del claustro

320

4. Themis

– Jueves 14 de enero: Curso acerca del Nuevo Régimen sobre el Impuesto a la Renta para la enajenación de valores mobiliarios – Domingo 28 de febrero: taller sobre violencia familiar en San Juan de Miraflores – Sábado 20 de marzo: taller sobre violencia familiar en Ventanilla – Martes 23 de marzo: lanzamiento de Themis. Revista de Derecho 57: Derecho & Realidad

– 10 de abril: participación en el «Desafío Pro Bono» organizado por el estudio Miranda & Amado. Durante este evento, el equipo alcanzó la fase final y fue mejor calificado de la PUCP. – Miércoles 14 y jueves 15 de abril: seminario «Arbitraje y proceso: posturas encontradas» – Martes 27 de abril: lanzamiento del CD recopilatorio de los veinticinco mejores artículos de Derecho regulatorio publicados en Themis. Revista de Derecho, compilados por los doctores Jorge Danós y Juan Carlos Morón – Jueves 6 de mayo: conversatorio «En defensa de nuestra universidad: todo lo que necesitas saber del caso PUCP» – Miércoles 12 y jueves 13 de mayo: curso sobre finanzas corporativas – Sábado 15 de mayo: Interfirmas Femenino – Domingo 16 de mayo: taller sobre paternidad y alimentos en Ventanilla – Sábado 29 de mayo: almuerzo anual de ex miembros con motivo de los 45 años de fundada la asociación – Jueves 3 de junio al miércoles 21 de julio:  I Concurso Nacional de Artículos de Actualidad Jurídica – Domingo 6 de junio: taller sobre obligaciones y funciones del Municipio de Ventanilla, en Ventanilla – Jueves 17 y viernes 18 de junio: seminario «Debate en torno a temas del Derecho civil»

65 5. Ius et Veritas

– Celebración de su veinte aniversario – Publicación de la revista Ius et Veritas 40, 11 de agosto – Publicación de los libros Mercado de valores y Derecho colectivo del trabajo – II Seminario de Derecho Aduanero, 12 y 13 de abril – Seminario-taller internacional «El rol de la ética en la justicia» (auspiciador) – II Seminario Internacional de Derecho Procesal Laboral – Lanzamiento del nuevo portal iusetveritas.com y del boletín Siguiendo a Ius et Veritas, dirigido a los miembros de la asociación – Firma de convenios interinstitucionales con Alcance Jurídico de la Universidad Pedro Ruiz Gallo de Chiclayo (Chiclayo), el centro de estudios Ius Novum (Santiago de Chile) y el Círculo de Investigación de Estudiantes de Derecho – CIED (Cusco) – Cóctel y Gala de Aniversario celebrados en el JW Marriott Hotel Lima, 3 de julio – Distinción a Manuel Atienza como miembro del Comité Consultivo Internacional – Séptima Contienda de Ética Profesional «Abogados al banquillo»

321 Crónica del claustro

reseñas bibliográficas

65 Ramos N úñez , Carlos. Jueces: los buenos y los malos del cinema. A propósito del libro de Gorki Gonzales: Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú y Palestra Editores, 2009.

325 Reseñas bibliográficas

Gorki Gonzales Mantilla, quien ya nos ha deleitado antes con otras publicaciones como La condición jurídica del embrión in Vitro (Lima: Fondo Editorial PUCP, 1996) y La enseñanza del Derecho o los molinos de viento: cambios, resistencias y continuidades (Lima: PUCP y Palestra Editores, 2007), entre otros trabajos, formula, en el estupendo libro que reseñamos, un dramático diagnóstico, congruente con la descripción literaria a la que nos adscribimos1, pero no se conforma con la denuncia ni el dramatismo. Por el contrario, hilvana con mucha objetividad y erudición, a lo largo de más de seiscientas páginas, un conjunto de ricas reflexiones que no se limitan a la condición personal del juez, sino a todo el marco institucional que lo rodea. Así, se ocupa de la magistratura y de la carrera judicial, del juez en el Estado constitucional y de los nombramientos judiciales. Dedica un sendo estudio al tan polémico Consejo Nacional de la Magistratura, a la vez que dota a su examen de una perspectiva comparatista, principalmente a través del funcionamiento del Consiglio italiano.

El trabajo de Gorki Gonzales guarda, asimismo, una doble importancia: teórica y práctica. Se observa la curiosidad del científico, del profesor. No en vano el libro se asienta sobre su tesis de doctorado en Derecho Constitucional para la Universidad de Pisa. Sin embargo, se halla también la faceta práctica del consultor, del abogado: de allí que se trate de un libro para ser leído por entendidos y por legos, incluso por aquellas personas interesadas en seguir la carrera de la judicatura y del Ministerio Público. Un aspecto de gran alcance práctico es el análisis de las sentencias 1 Ramos Núñez, Carlos. La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana. Fondo Editorial: Universidad de Lima, 2008.

C a r lo s R a m o s N ú ñ e z

Sin duda, el tema de la judicatura en el banquillo es uno de los puntos más sugerentes del trabajo del profesor Gonzáles. El nombramiento de magistrados, el sistema de promoción y la discutida ratificación constituyen tópicos del debate jurídico contemporáneo. Precisamente, en las últimas semanas se discutía con avidez —en los medios de prensa y, sin duda, también en los ambientes académicos— acerca de la legitimidad del Consejo Nacional de la Magistratura; de su mejor composición, dado que, en la actualidad, en el Perú predominan los consejeros que carecen de título de abogado; de la revisión del absurdo criterio del secretismo en la elección de algunos de sus representantes; y de la posibilidad de revivir una suerte de Jurado de Honor de la Magistratura, ahora con un mejor sustento democrático.

326

del Tribunal Constitucional, de donde se derivan, por ejemplo, criterios para la ratificación de los magistrados. En opinión del autor, el rescate de esta institución (la ratificación) hace posible, desde una lectura constitucional, retroalimentar el sentido de la independencia judicial y la idoneidad de los jueces. El pragmatismo del trabajo también alude a la Academia de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura.

C a r lo s R a m o s N ú ñ e z

Una especial referencia merece el estudio histórico de aquello que Gonzales llama «justicia postcolonial entre 1823 y 1860». Quizá la mención a este período se deba a la impronta de la constitución moderada de mayor vida institucional en el Perú. Utilizando las palabras de Antoine Garapon —un estudioso francés de la justicia y de sus hombres— para referirse a la judicatura, en el libro de Gorki Gonzales podemos encontrar «el jardín de las promesas». Vale decir, un modelo para armar: el pasado, el presente y el futuro de los jueces y de su papel en una sociedad democrática.

65 Ermida Uriarte , Oscar. Profesor de la Universidad de la República de Montevideo. Alfredo Villavicencio Ríos. La libertad sindical en el Perú: funda­m entos, alcances y regulación. Lima: OIT-PLADES, 2010, 289 páginas.

327 Reseñas bibliográficas

«El derecho de afiliación sindical es tan esencial como el derecho a votar en una elección parlamentaria. En nuestro modelo de sociedad, la pertenencia as un sindicato es el único camino que tiene el trabajador para participar acti­vamente en la configuración de su propio medio de vida». Esta cita de Orto Kahn Freund, quien preside el libro que se comenta, es absolutamente pertinen­te, significativa, representativa del contenido de la obra y, obviamente, de su objeto: la libertad sindical. Es que, efectivamente, la libertad sindical es, podría decirse, «un derecho para tener derechos». Por ello preside la enumeración de principios y derechos fundamentales de la Declaración de la OIT de 1998. Si hubiera que elegir un solo derecho laboral, ese debería ser el de desarrollar actividad sindical. Porque, como también se encarga de destacar el autor, el elemento asociativo de la libertad sindical es instrumental: su objeto es el desa­rrollo de actividad sindical. Los antecedentes de Alfredo Villavicencio en la materia son bien conoci­dos, tanto en su país, el Perú, como en España, donde realizó su doctorado, enseñó y publicó durante años, e incluso en Uruguay, donde la Fundación de Cultura Universitaria publi­có su rápidamente agotado La libertad sindical en las normas y pronuncia­mientos de la OIT (Montevideo, 2007).

El volumen se completa con una bibliografía y con un anexo normativo. Constituye, sin duda, un aporte esencial a un tema esencialísimo.

Oscar Ermida Uriarte

En este nuevo libro, el autor presenta una reseña histórica de la libertad sindical y una enunciación de las fuentes y de los tipos de regulación de este derecho. Luego se explaya en las disposiciones de jerarquía superior para, recién entonces y sobre esas bases, abordar la definición y el contenido de la libertad sindical. Hecho esto, sendos capítulos son dedicados a la personali­dad jurídica del sindicato, al sindicato más representativo y, por supuesto, a la esencial protección de la actividad sindical. Un breve y último capítulo se dedica a las organizaciones de empleadores del Perú.

Distinciones Académicas

Doctores Honoris Causa Germán Bidart Campos Rafael Caldera Rodríguez Antônio Cançado Trindade Javier Correa Elías Miguel Cruchaga Tocornal Francisco Fernández Segado Héctor Fix Zamudio Peter Häberle Jutta Limbach Pablo Lucas Verdú Antonio Ojeda Avilés Javier Pérez de Cuellar Alessandro Pizzorusso Américo Plá Rodríguez Umberto Romagnoli Néstor Pedro Sagües

Honorarios José Félix Aramburú Víctor Andrés Belaunde Daniel O. Bernstine Paolo Grossi Gustavo Noboa Bejarano Raúl Noriega Ayarza Jiang Ping Carlos Roberto Reina Mozart Víctor Russomano Tomás Salvador Vives Antón

Eméritos Jorge Avendaño Hübner Rosendo Badani Héctor Cornejo Chávez José Dammert Bellido Bellido Miguel de Althaus Guarderas Luis Echecopar García Domingo García Rada Carlos Rodríguez Pastor Fidel Tubino Mongilardi Guillermo Velaochaga Miranda

65 F a c u lt a d d e D e r e c h o d e l a P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d C at ó l i c a d e l P e r ú

Profesores de la Facultad de Derecho

Principales Abad Yupanqui, Samuel Bernardo Albán Peralta, Walter Jorge Avendaño Arana, Francisco Javier Avendaño Valdez, Jorge Avendaño Valdez, Juan Luis Bernales Ballesteros, Enrique Martín Blancas Bustamante, Carlos Moisés Boza Pro, Guillermo Martín Bramont-Arias Torres, Luis Alberto Bullard González, Alfredo José Cárdenas Quirós, Carlos Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín Danós Ordoñez, Jorge Elías De Belaunde López de Romaña, Javier Mario De Trazegnies Granda, Fernando Delgado Barreto, César Augusto Eguiguren Praeli, Francisco José Fernández Arce, César Ernesto Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto Fernández Sessarego, Carlos Ferro Delgado, Víctor Forno Florez, Hugo Alfieri García Belaunde, Domingo Gonzales Mantilla, Gorki Yuri Guzman-Barrón Sobrevilla, César Augusto Hernández Berenguel, Luis Antonio Kresalja Rosselló, Baldo Landa Arroyo, César Rodrigo Llerena Quevedo, José Rogelio Medrano Cornejo, Humberto

329 pRofesores de la facultad de derecho

330

Méndez Chang, Elvira Victoria Montoya Anguerry, Carlos Luis Neves Mujica, Javier Novak Talavera, Fabián Martín Patricio Ortiz Caballero, Rene Elmer Martín Osterling Parodi, Felipe Pasco Cosmópolis, Mario Martín Peña Jumpa, Antonio Alfonso Prado Saldarriaga, Víctor Roberto Quiroga León, Aníbal Gonzalo Raúl Ramírez Díaz, Jorge Gregorio Revoredo Marsano, Delia Rodríguez Iturri, Roger Rafael Rubio Correa, Marcial Antonio Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier Salas Sánchez, Julio Moisés Salmón Gárate, Elizabeth Silvia San Martín Castro, César Eugenio Solís Espinoza, Alejandro Juvenal Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos Viale Salazar, Fausto David Vidal Ramírez, Fernando Villanueva Flores, María Del Rocío Villavicencio Terreros, Felipe Andrés Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio Zusman Tinman, Shoschana

Asociados Aguilar Llanos, Benjamín Julio Arana Courrejoles, María del Carmen Arce Ortiz, Elmer Guillermo Becerra Palomino, Carlos Enrique Boza Dibós, Ana Beatriz Cabello Matamala, Carmen Julia Cairo Roldán, José Omar

65 Caro Coria, Dino Carlos Chau Quispe, Lourdes Rocío Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Delgado Menéndez, María Antonieta Delgado Menéndez, María del Carmen Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy Andrés Espinoza Espinoza, Juan Alejandro Fernández Revoredo, María Soledad Ferrari Quiñe, Mario Alberto Foy Valencia, Pierre Claudio Gálvez Montero, José Francisco García Granara, Fernando Alberto García-Sayán Larrabure, Diego Guevara Gil, Jorge Armando Hernández Gazzo, Juan Luis Lovatón Palacios, Miguel David Luna-Victoria León, César Alfonso Mercado Neumann, Edgardo Raúl Monroy Gálvez, Juan Federico Doroteo Morales Godo, Juan Eulogio Oré Guardia, Arsenio Palacios Pareja, Enrique Augusto Pizarro Aranguren, Luis Miguel Priori Posada, Giovanni Francezco Revilla Vergara, Ana Teresa Ruda Santolaria, Juan José Santistevan de Noriega, Jorge Siles Vallejos, Abraham Santiago Solórzano Solórzano, Raúl Roy Sotelo Castañeda, Eduardo José Torres Méndez, Miguel Christian Toyama Miyagusuku, Jorge Luis Valega García, César Manuel Velazco Lozada, Ana Rosa Albina Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo Vinatea Recoba, Luis Manuel

331 pRofesores de la facultad de derecho

332

Auxiliares Alvites Alvites, Elena Cecilia Ardito Vega, Wilfredo Jesús Barboza Beraún, Eduardo Bardales Mendoza, Enrique Rosendo Barletta Villarán, María Consuelo Beltrán Pacheco, Jorge Alberto Benavides Torres, Eduardo Armando Bermudez Valdivia, Violeta Blume Fortini, Ernesto Jorge Burneo Labrín, José Antonio Bustamante Alarcón, Reynaldo Candela Sánchez, César Lincoln Castro Otero, José Ignacio Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro Cubas Villanueva, Víctor Manuel Delgado Silva, Angel Guillermo Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo Escobar Rozas, Freddy Oscar Espinoza Gayena, Julio César Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso Falla Jara, Gilberto Alejandro Guzmán Napurí, Christian Haro Seijas, José Juan Hernando Nieto, Eduardo Herrera Vásquez, Ricardo Javier Huerta Guerrero, Luis Alberto La Rosa Calle, Javier Antonio Ledesma Ledesma, Marianella Leonor León Hilario, Leysser Luggi Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo Marciani Burgos, Betzabé Xenia Matheus López, Carlos Alberto Medrano García, Fabricio Manuel Meini Méndez, Iván Fabio Mejorada Chauca, Omar Martín

65 Monteagudo Valdez, Manuel Montoya Vivanco, Yván Fidel Morales Hervías, Rómulo Martín Morales Luna, Félix Francisco Ochoa Cardich, César Augusto Ormachea Choque, Iván Ortiz Sánchez, John Iván Pazos Hayashida, Javier Mihail Patrón Salinas, Carlos Alberto Pérez Vargas, Julio César Pérez Vásquez, César Eliseo Ramos Núñez, Carlos Augusto Robles Moreno, Carmen del Pilar Rodríguez Hurtado, Mario Pablo Rojas Leo, Juan Francisco Saco Barrios, Raúl Guillermo Saco Chung, Víctor Augusto Sevillano Chávez, Sandra Mariela Shimabukuro Makikado, Roberto Soria Lujan, Daniel Urteaga Crovetto, Patricia Valle Billinghurst, Andrés Miguel Villagarcía Vargas, Javier Eduardo Vivar Morales, Elena María Zegarra Valdivia, Diego Hernando

333 pRofesores de la facultad de derecho

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