Derecho Internacional de Familia de Costa Rica: El Estatuto Personal en el Codigo de Bustamante

UN ACERCAMIENTO AL DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL DE COSTA RICA: EL EJEMPLO DEL ESTATUTO PERSONAL EN EL CÓDIGO DE BUSTAMANTE

Lic. Juan José Obando Peralta Biografía corta. El autor es abogado y Notario Público así como profesor de Derecho Internacional Privado. Es Máster en dicha área de la Universidad de Murcia, España y título idéntico de la Universidad Interamericana de Costa Rica. Ha realizado diversos estudios de investigación en derecho internacional privado en el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado y Comparado en Hamburgo así como en la Academia de La Haya de Derecho Internacional en Holanda y la Universidad de Salamanca, España.

Sinopsis El derecho de familia costarricense enfrenta importantes retos en particular por la gran gama de relaciones de tráfico jurídico externo o internacional de la actualidad. El estudio del derecho aplicable y jurisdicción competente sobre el estatuto personal nos permite un primer acercamiento a la materia desde la óptica iusprivatista internacional.

Aspectos Diferenciadores entre las Relaciones de Familia de Tráfico Jurídico Interno y Externo La Familia Frente al Fenómeno de la Globalización La sociedad costarricense, al igual que el resto de la población mundial se enfrenta al impacto de un importante aumento de la interrelación entre grupos de personas de diversas jurisdicciones y sujeta a distintas tradiciones y costumbres. Esto genera una directa vinculación con la llamada multiculturalidad de la familia como se ha expuesto en numerosas ocasiones por la doctrina internacional (Laquer, 2004; Carlier, 2000; Zabalo Escudero, 2000; Parkinson, 1994).

La

migración de costarricenses fuera del país así como de extranjeros a nuestro territorio, ya sea de forma temporal o permanente, constituye sin duda un aspecto que debe ser analizado en el marco de las reglas relativas al derecho de familia para determinar así la mejor manera de proteger los intereses de la misma, acorde con los principios constitucionales y los instrumentos internacionales ratificados por el país.

El lector costarricense tendrá claro el efecto en la vida cotidiana, que llegarán a generar las nuevas relaciones establecidas con China, así como los diversos tratados de libre comercio, recientemente firmados por la región centroamericana con grandes potencias como los Estados Unidos y la Unión Europea, en donde el foco principal de los mismos es el fomentar al máximo las relaciones entre individuos de las diferentes regiones. Y es allí donde surge la duda si ésta mayor afluencia de relaciones entre personas de distintos países tendrá o no, o bien ya lo ha tenido, un impacto sobre las reglas tradicionales del derecho de familia en Costa Rica.

Como bien indica Abarca Junco (2000) "es evidente que los problemas migratorios no son una novedad en el Derecho Internacional Privado pero lo que sí lo es son las características de las nuevas migraciones" (p.167). Debido a ello, surge el reto de determinar como está afrontando el

derecho nacional los fenómenos relacionados con la multiculturalidad familiar, ya sea que se haya optado por una aplicación irrestricta de reglas basadas en el principio de territorialidad o bien se haya procurado un respeto a las disposiciones de las normas de conflicto y normas de competencia judicial internacional relacionadas con el derecho de familia y en las que incluso resulta viable la posible aplicación de un derecho extranjero quizás más cercano a la relación jurídica tutelada que el propio derecho nacional (Savigny, 1880). Derecho de Familia Internacional vs. Derecho de familia interno: La Disyuntiva Clásica del Derecho internacional Privado Un primer paso en relación con el punto anteriormente descrito, es el determinar si las relaciones de derecho de familia que presentan elementos de extranjería, deben o no ser analizados desde una óptica de regulación diversa a las relaciones que carecen de dichos elementos. Con ello nos referimos a la base diferenciadora de las relaciones jurídicas tan ampliamente debatido en la doctrina moderna y aplicado por múltiples países y organizaciones internacionales y que ha evolucionado hacia la existencia incluso de tratados multilaterales que rigen materias tan particulares como la adopción internacional de menores y los aspectos civiles de la sustracción internacional de los mismos (Stark, 2005, Van Loon 1996).

Sobre ésta diferencia, González Martín (2009) ha afirmado que " la familia internacional es fruto del trasiego transfronterizo que se da a nivel personal y ello conlleva la necesidad de una redimensión, una neodimensión o si lo prefieren una reconceptualización en la aplicación del derecho" (p. 11). Es claro que ello no implica la eliminación de valores fundamentales que pueden estar recogidos en las propias constituciones nacionales como por ejemplo la prohibición de la poligamia, la igualdad entre los cónyuges, el interés superior del menor, entre otros. Sin

embargo, se nos aproxima al punto central del presente artículo, el cual procura explicar la diferencia en el punto de partida de la regulación de las familias que poseen elementos de extranjería contrariamente a aquellas que no los contienen.

El derecho internacional privado o derecho privado internacional, éste último siendo el término acuñado por Alfonsín (1955), es la rama del derecho encargada de establecer los parámetros jurídicos que determinarán la regulación de las relaciones de tráfico jurídico externo horizontales, o sea en las que el Estado no participe en ejercicio directo de su potestad soberana o de imperio (Savigny, 1880). Ésta área jurídica se encarga precisamente de la regulación de las situaciones privadas internacionales (Calvo Caravaca y Carrascosa González, Vol I, 2009; Goldschmidt, 1948) a diferencia del derecho privado que se limita a las relaciones entre particulares, más sin elementos que se asocien a dos o más jurisdicciones.

En Costa Rica, se ha reafirmado ésta definición recientemente por la Sala Constitucional (2010) en resolución 16504-2010 al expresar que: ...el Derecho Internacional Privado tiene por objeto la regulación de múltiples relaciones y situaciones privadas de carácter internacional, generadas entre particulares o sujetos que no siéndolo actúen como tales. El propósito de esta rama del Derecho es aportar una respuesta a los conflictos normativos que se puedan presentar como consecuencia de la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos que tienen concurrencia al momento de resolver una de estas relaciones o situaciones privadas pero de carácter internacional generadas por los particulares. Máxime en tiempos actuales en que predominan fenómenos de integración económica y política, así como, diversos flujos migratorios entre los diversos Estados.

El derecho de familia no escapa a la problemática que desde la Era Antigua, llevó a que los griegos y romanos crearan reglas especiales para los casos con elementos de extranjería y a que se iniciaran las bases de un área con principios y objeto propio (Juenger, 2006), desde los aportes realizados por los Glosadores y Comentaristas desde los Siglos XII al XIV hasta la gran evolución científica atribuible a las escuelas holandesa, francesa, alemana y anglosajona. Y es por ello que el tema ha sobrepasado la esfera de la reglamentación meramente interna para pasar a ser regulada en múltiples convenios internacionales especializados temáticamente.

Esto se refleja en las palabras de Espinar Vicente (1997) cuando indica que: Ni las concepciones grupales griegas, ni las romanas dejaron de admitir ciertas excepciones para paliar los efectos negativos que necesariamente tenían que derivarse de una concepción de base mantenida a ultranza y de forma rígida. Era necesario extender la eficacia del ius propium más allá de la comunidad personal o territorial y aceptar el juego de otras normas extrañas. (p.24)

Si bien la "fundamentación jurídica que se utilizó en cada momento para justificar la aplicación de una ley más allá de su ámbito de eficacia primario ha variado mucho a lo largo de la historia" (Espinar Vicente,1997, p.24), lo cierto es que desde la óptica iusprivatista internacional se permite enfrentar el fenómeno de las relaciones con elementos de extranjería, incluidas las de familia, de una mejor forma, pues al menos con la tesis prevalecientes en nuestros días se genera un ámbito de mayor viabilidad para lograr soluciones adecuadas a las dificultades existentes para dichas relaciones y proteger, en el caso del núcleo de la familia, el interés de sus miembros y en particular de aquellos que se encuentran en una posición de desventaja y que no necesariamente sobre la base del tradicional principio de territorialidad y del histórico unilateralismo normativo

encontrarán una solución efectiva para los problemas asociados a éste tipo de relaciones humanas.

Afortunadamente las tendencias recientes de los tribunales costarricenses muestran un efectivo respeto a las diferencias existentes entre los distintos tipos de relaciones de familia. Un ejemplo de ello lo observamos en las resoluciones número 00452-2009 y 00511-2009 del Tribunal de Familia, ambas citando que: ...el estudio actual del Derecho Familia, lejos de hacerlo desde la óptica clásica que nos enseñó el Derecho Romano, en cuanto al análisis de las diversas instituciones conforme a la doctrina civilista que envolvió la materia durante largos períodos de la historia jurídica, ha sido retomado en las últimas décadas a partir de una nueva formulación dentro de la doctrina de los Derechos Humanos. Los votos indicados van más allá en relación con el tratamiento diferenciado a las relaciones de tráfico jurídico externo de familia, al expresar que: Esto hace que nos encontremos ante una nueva estructura de la ideología del derecho de las relaciones familiares que debe ponderar mas los derechos fundamentales; lo que, por otro lado, ha hecho nacer en las últimas décadas una concepción antes no conocida del derecho internacional privado de la Familia que reconoce la existencia de un bloque de derechos constitucionales frente a las relaciones privadas de los sujetos dentro de la sociedad, con lo cual se conceptualiza el Derecho Constitucional de Familia como una forma de receptar la nueva visión de las relaciones familiares que se observan en la realidad demarcando en el ordenamiento jurídico.

Los votos de los jueces en las sentencias indicadas, terminan recalcando la consecuente internacionalización y constitucionalización de la perspectiva moderna del Derecho de Familia, lo que posee implicaciones importantes para el tratamiento judicial a futuro de aquellos casos que presenten un carácter extra-local debido a la necesidad de darles un abordamiento adecuado, ajustado precisamente a la necesidad de observar las diferencias que presentan los mismos en comparación con aquellos casos que carezcan de elementos de extranjería. Revisión del Tema del Estatuto Personal desde la Óptica Iusprivada Internacional El Concepto del Estatuto Personal El derecho internacional privado posee, a saber, tres grandes áreas en donde se enfrenta la problemática de las relaciones jurídicas con elementos de extranjería las cuales son: a) Competencia Judicial Internacional; b)Derecho Aplicable; y c) Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Extranjeras (Calvo Caravaca y Carrascosa González, Vol I, 2009; Fawcett, Carruthers y North, 2008). Siguiendo ésta línea lógica dentro de la tradicional estructuración, es posible lograr un análisis para cada materia relacionada con el derecho de familia. En éste estudio nos enfocaremos a los dos primeros, dejando para una posterior investigación, el caso del reconocimiento de decisiones provenientes del exterior.

El régimen jurídico de la familia comienza a definirse, en el marco del derecho internacional privado, por la determinación del juez competente y derecho aplicable al ámbito del estatuto personal. Es indispensable en éste caso la descripción de éste último concepto el cual viene a definir el conjunto de aspectos relacionados directamente con la persona física. Sin embargo, como establecen Calvo Caravaca, Castellanos Ruiz y Carrascosa González (2008) "el concepto de estatuto personal suscita enormes dudas" (p. 15).

Ciertamente existen diferencias conceptuales que han sido manejadas a través de la historia y por parte de los distintos autores que han abordado el tema. La expresión estatuto personal, a diferencia del estatuto real referido a los bienes, ha venido a designar diferentes realidades e incluso conceptos jurídicos diversos, pues por un lado se ha referido al estado de las personas (status) y por el otro al denominado estatuto o ley aplicable a la persona (statutum). Alfonsín (1961), criticaba vehementemente el simplismo de la solución de los temas de la persona mediante una fórmula única. Para él, no era lícito aceptar que los términos existencia y capacidad de la persona se subsumieran ambos en una misma categoría y se ofreciera una única solución jurídica. A pesar de lo razonable de la posición del jurista uruguayo, a nuestros días el criterio prevaleciente es el continuar utilizando el concepto estatuto personal y comprenderlo como el "conjunto de cuestiones jurídicas relativas a la persona" (Calvo Caravaca,et al. 2008, p. 15).

Boutin (1987), por ejemplo, considera que el régimen del estatuto personal constituye una diversidad de hechos tales como "el nacimiento, la mayoría, emancipación, incapacidades matrimoniales, noviazgo, filiación, autoridad paternal, adopción, tutela y curatela, en fin todos aquellos derechos que se desprenden del estado, capacidad y derecho de familia de la persona". El mismo autor amplió las temáticas a incluir dentro del estatuto personal posteriormente (2006) al incluir los aspectos relacionados con "el nombre, la capacidad, el régimen matrimonial, el régimen de filiación y todo lo atinente a los atributos, derechos y obligaciones de las personas". (p.432) Como podemos ver, en ésta posición sobre el estatuto personal, se abarca una compleja gama de situaciones fáctico-jurídicas relacionadas directamente con cada persona.

En cuanto a la doctrina costarricense Brenes Córdoba (1986), indicaba que el estatuto personal está constituido por "las disposiciones legales relativas a la persona" (p. 116). Por su parte, Ortiz

Martín (1969), manifestaba que las leyes "concernientes al matrimonio, tutela, curatela, patria potestad y todas las que tengan que ver con la situación jurídica de la familia o en la sociedad" (p. 166) caben dentro de lo que él denomina el estado y capacidad. Ortiz incluye también todo lo referente a las aptitudes para adquirir derechos y obligaciones dentro del criterio de estado y capacidad mencionado, lo cual nos permite comprender que su referencia es realmente al ámbito general del estatuto personal del individuo.

Recientemente la Sala Segunda (2005) en la resolución 2005-00658, comentando a Boutin (1987) indicó que "el derecho internacional privado de familia tiene como punto de partida el estatuto personal (entendido como el régimen que regula el estado y capacidad de las personas), el cual tiene carácter extraterritorial". Aunque inicialmente pareciera que la Sala se limita al cubrir el campo del estatuto personal únicamente a través del estudio del estado y capacidad de las personas, lo cierto es que la misma, aumenta el espectro comprensivo del concepto debatido, al posteriormente referirse a la inclusión en general de temas del derecho de familia los cuales pueden ser gobernados por leyes distintas e incluir aspectos como la "celebración del matrimonio, efectos del matrimonio y nulidad del matrimonio."

Es razonable interpretar por ello, que en Costa Rica, a pesar de la confusión conceptual, el estatuto personal va más allá del tema de estado y capacidad de la persona y abarca incluso situaciones relacionadas con el derecho de familia en particular cuando afecten a la persona física en su individualidad, lo cual incluiría aspectos como el derecho al nombre, la mayoridad, la emancipación, filiación, tutela y curatela entre otros. Por ésta razón seguimos la posición de Alfonsín (1961) quien interpretaba que tantos institutos jurídicos no podían ser regidos por una única fórmula de ley aplicable y más bien debía generarse una solución acorde con cada relación

jurídica y sus particularidades. La Ley Personal: su Relación con el Estatuto Personal y el Derecho Aplicable al Mismo Partiendo entonces, de la aceptación jurisprudencial y en la mayoría de la doctrina de un criterio amplio sobre el estatuto personal, debemos procurar comprender algunas complejidades adicionales, ya que el derecho internacional privado desafortunadamente no ofrece una solución única para determinar la ley aplicable a las cuestiones de dicho estatuto. Los Estados han dado un tratamiento distinto al criterio o concepto de "ley personal" el cual define normalmente que ley rige para los casos relacionados con la persona física. Ante ello, han surgido al menos cuatro posiciones sobre dicho término.

El concepto ley personal ha sido asociado por un lado a la ley nacional del individuo y por el otro la del domicilio del mismo. Tal aspecto fue posiblemente el más debatido en 1928 cuando numerosos países del continente americano discutieron el famoso Código de Bustamante y en donde finalmente se optó por la llamada solución neutral del artículo 7, aceptando que cada país determinara su preferencia sobre el concepto y aplicara ya fuera la ley nacional o bien la ley del domicilio con la consecuente inseguridad jurídica que ésto conllevaba.

La "residencia habitual" de la persona ha sido también elegida como el punto de conexión preferente para situaciones de la persona física por parte de la Conferencia de La Haya en las diversas Convenciones que promueve. La autonomía de la voluntad conflictual es la elegida por una diversidad de autores como Overbeck, Carlier, Gannage, Labrusse, y Jayme, entre otros según cita Calvo Caravaca et. al (2008, p. 21), pues mediante la elección de la ley personal, estiman que se logra la seguridad jurídica y se potencian los derechos individuales de cada sujeto.

Ésta diferencia genera por supuesto una conclusión muy distinta en el marco de la elección del derecho a regir la situación jurídica del estatuto personal del sujeto. De optarse por la utilización del punto de conexión "nacionalidad" en la norma de conflicto del estatuto personal, se seguirá un criterio de respeto al vínculo jurídico-político entre la persona y un Estado determinado. De escogerse la "ley del domicilio", la aplicación del derecho se basará más en aspectos jurídicos que propiamente fácticos, relacionados con el establecimiento de la persona en una localidad determinada según la ley. Si se sigue la residencia habitual del individuo, la solución al caso se acerca más al círculo social de vida del sujeto y a la estancia, aunque fuere temporal, del mismo en un lugar determinado. Por último, de prevalecer la autonomía de la voluntad, la solución al caso dependerá de la decisión de la persona más que de un criterio rígido previamente establecido.

En el caso de Costa Rica, no existe en realidad una definición general preferente, al menos en cuanto a la normativa vigente, en relación con el término "ley personal" aunque el artículo 23 del Código Civil, desarrolla una tesis ciertamente confusa la cual se analizará posteriormente. Puede afirmarse, que han existido posiciones contrarias en cuanto a la utilización de la ley nacional o bien la ley del domicilio para ser cubiertas dentro del concepto de ley personal. Esto lo observamos por ejemplo, en la declaración de la delegación costarricense en las discusiones y firma del Código de Bustamante (1928) en donde el principio de domicilio fue privilegiado en razón de que el de nacionalidad podía incluso para ellos "crear en América un estado dentro del Estado y ponernos casi bajo el régimen de las capitulaciones que Europa impuso durante siglos a las naciones del Asia".

Fuertes discusiones generaron dichas declaraciones en el Congreso costarricense dado que el

mismo abogó contrariamente sobre el hecho de la necesidad de prevalencia de la ley nacional, al menos en los casos de costarricenses que residieran en el extranjero. (Samtleben, 1983). No fue esta la única manifestación en favor del principio de nacionalidad por parte de nuestro país, pues ya en 1879 el Tratado para Establecer Reglas Uniformes en Materia de Derecho Internacional Privado, debidamente ratificado por el Congreso costarricense, optó por ese principio en materia del estatuto personal.

En cuanto a las decisiones judiciales, la Sala Constitucional en la resolución 2010-01656 resolvió que cuando "un nacional está en el exterior opera el reconocimiento de ciertos derechos que le acompañan, como la capacidad, el estatus civil, derechos de herencia, etc". Esta tendencia jurisprudencial se confirma con la decisión del Tribunal de Familia en voto 1370-06, al determinar que "cuando se trata de una persona extranjera quien desea que judicialmente se reconozca la unión de hecho, lo procedente es que ella acredite, de acuerdo a su ley personal, si está en capacidad de contraer matrimonio".

Al referirse a la extranjería como factor

condicionante a la necesidad de demostrar la capacidad para contraer matrimonio, ésta última decisión se convierte en un importante referente en el ámbito de la interpretación del derecho aplicable al estatuto personal, pues la elección de la ley nacional se hace en el marco de la aplicación del Código de Bustamante.

Sin poderse argumentar que nos encontramos ante una posición consolidada de los tribunales costarricenses, si es viable afirmar que la jurisprudencia del país parece mirar hacia la aplicación de la ley nacional para regir los aspectos relacionados con el estatuto personal. Esto se torna en una situación que de persistir, revertiría las declaraciones y reservas realizadas por Costa Rica al Código de Bustamante lo que tendría importantes implicaciones a la hora de determinar la

aplicación del derecho extranjero en múltiples casos que se presentan a diario en Costa Rica y que directamente se relacionan con el estatuto personal. Situaciones del Estatuto Personal en el Código de Bustamante La revisión del área del estatuto personal, así como cualquier otro tema relacionado con aspectos de derecho internacional privado en Costa Rica, obliga a analizar dos ámbitos diversos, pues al ser el país signatario del Código de Bustamante éste cuerpo normativo será aplicable para todos aquellos casos en los que la situación privada internacional involucre nacionales de países parte (Samtleben, 1983) y en situaciones de competencia judicial internacional, a los domiciliados en ellos. En todos los demás casos, las normas referentes para determinar la jurisdicción competente y el derecho aplicable, excepto ante la existencia de convenciones internacionales especiales, serán siempre correspondientemente el Código Procesal Civil y el Código Civil. Competencia Judicial Internacional en el Código de Bustamante El Código de Bustamante establece diversas reglas en materia de competencia judicial internacional, aplicables también al entorno del estatuto personal, a diferencia de lo decidido en el espacio de la Unión Europea a través del Reglamento 44/2001, el cual resuelve diversos aspectos de competencia entre jueces europeos y sobre el que explícitamente se optó por excluir todos los asuntos relacionados con el estatuto personal (Calvo Caravaca et al, 2009).

En nuestro caso, el Código de Bustamante dispone en el artículo 318, el principio de autonomía de la voluntad para las acciones personales, como primer referente para determinar la competencia judicial internacional del juez de un Estado parte. Sin embargo, el principio se ve limitado por la necesidad de que la jurisdicción elegida sea la de un estado del cual sea nacional o bien se encuentre domiciliada alguna de las partes. Con ello los interesados determinan acorde con sus propios intereses cual jurisdicción local será la que de forma exclusiva pueda conocer de

acciones relativas a los temas regulados por la Convención en el campo civil a través de las llamadas sumisión expresa y tácita. Sobre éste aspecto, ya una antigua sentencia costarricense en el caso Romero Cañizales v Díaz (1938) dispuso que "en acciones personales, el juez natural es el del domicilio del demandado...pero cabe la prórroga de jurisdicción por analogía con las reglas internas de competencia ratione personae" (p.229). Ésta sentencia aplicó directamente el artículo 318 del Código de Bustamante permitiendo entonces que el juez costarricense resolviera un caso de divorcio, el cual ante la inexistencia del acuerdo de las partes para litigar en Costa Rica, hubiera debido llevarse ante los tribunales de Panamá.

Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita y únicamente si el derecho local no indica lo contrario, la competencia judicial internacional en las acciones personales se otorga de forma confusa por el artículo 323 del Código, ya sea al juez del lugar de cumplimiento de la obligación o bien al del lugar del domicilio del demandado y si este no pudiera ser determinado podrá elegirse el de su residencia.

La norma ciertamente no ofrece una solución conforme a las expectativas de quienes abogan por la seguridad jurídica pues permite una elección de Forum Shopping limitado. La parte actora, puede elegir entre dos jurisdicciones locales y determinar acorde con sus intereses, cual de ellas es preferente y litigar en la misma con la consecuente obligación para los otros jueces de países miembros del Código de Bustamante de declinar competencia si se presentare un caso idéntico en cuanto a elementos objetivos y subjetivos. Esta es al menos la regla general del Código, la cual no podemos desafortunadamente concluir que deba ser seguida por los tribunales costarricenses.

Costa Rica, al igual que Chile, Bolivia, Ecuador y El Salvador, a pesar de ratificar la Convención, realizó la llamada reserva general con el consecuente impacto de que toda ley costarricense, presente o futura, prevalecerá sobre las disposiciones del propio Código. Si bien, muy criticable pues se atenta contra el espíritu unificador del Código de Bustamante, lo cierto es que dicha reserva ha sido ya citada en la sentencia 997-04 de las ocho horas con cuarenta minutos del dieciocho de junio del año dos mil cuatro manifestándose que no "debe olvidarse, de todas maneras, la reserva que hiciera el Congreso Constitucional de la República de Costa Rica al aprobar el tratado...De ahí que no ha de dejarse de lado la prevalecía de la legislación nacional sobre dicho Código".

Se produce, con ello el cuestionamiento en el tema de litispendencia internacional a raíz del territorialista artículo 48 del Código Procesal Civil, que sentencia que la demanda presentada ante juez extranjero no produce litispendencia. Si la reserva general realizada por Costa Rica es interpretada conservadoramente, no queda duda que ante la existencia de un proceso previo en el extranjero, incluso siendo en un Estado miembro del Código de Bustamante, se hará prevalecer la disposición del Código Procesal Civil dicha sobre el artículo 323 de la Convención Internacional, lo cual muestra una importante excepción a la jerarquía normativa determinada por el artículo 7 de la Constitución Política. En ese caso no sería posible al juez costarricense declinar competencia y de presentarse los requisitos del propio Código Procesal Civil sobre competencia judicial internacional, debería entrar a resolver el caso con la lex causae determinada por la norma de conflicto correspondiente.

Esto nos llevaría a la existencia de dos o más decisiones judiciales sobre un mismo caso regido por el Código de Bustamante, lo que sin duda atenta contra el espíritu unificador del Tratado.

Cabe resaltar que una posición levemente más progresista ha sido admitida en Chile, país que también emitió una reserva general al Código, pero en donde se ha interpretado que "la reserva es valedera sólo para las normas de conflicto de leyes, pero no para las reglas procesales contenidas en el Tratado" (Samtleben, 1983, p.105). Sin embargo, el caso chileno se deriva de la redacción de la reserva general que se refiere a la preferencia sobre el derecho interno en "conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera". Por su parte, la reserva hecha por Costa Rica resulta mucho más limitante ya que impide la aplicación de la Convención en "todo cuanto pueda estar en contradicción con la legislación" de nuestro país (Estado, declaraciones y reservas de la Convención sobre Derecho Internacional Privado).

Existe igualmente la posibilidad de que las situaciones del estatuto personal se presenten de forma accesoria en una relación jurídica determinada. Debe entonces determinarse cual es la cuestión principal y cual la incidental en cada caso particular. Esto ocurre por ejemplo en las situaciones de determinación de la filiación relacionadas con un proceso sucesorio. El juez debe en principio determinar si efectivamente posee competencia judicial para resolver la cuestión de filiación y posteriormente resolver su competencia en la materia principal.

Utilizando el ejemplo anterior podemos notar distintas posibilidades que surgen y deben ser resueltas. El artículo 327 del Código de Bustamante, establece que en los procesos sucesorios será competente el juez del lugar donde el causante hubiera tenido su último domicilio. Si un individuo de nacionalidad panameña fallece teniendo su último domicilio en Costa Rica y ante el juez nacional se abre el correspondiente proceso sucesorio, debemos cuestionar si el juez nacional tendría competencia para determinar el vínculo filial de éste con un supuesto hijo de nacionalidad panameña y radicado en ese país y que reclama su derecho a la herencia.

Varias circunstancias pueden presentarse en ese caso. Si el supuesto hijo, opta por presentarse frente a los tribunales costarricenses para dilucidar acá la cuestión incidental, operaría el instituto de la sumisión y se facilitaría con ello el mecanismo de competencia judicial del Código de Bustamante acumulándose ambas acciones en una sola jurisdicción. Sin embargo, ante la inexistencia de sumisión, sea expresa o tácita, debemos acudir a la regla del artículo 323 del Código la cual otorga la competencia al juez del cumplimiento de la obligación o el del domicilio del demandado, que en éste caso coincidiría con el de la sucesión y generaría un resultado armónico. El Código, a pesar de la criticada flexibilidad en materia de ejercicio de acciones personales, facilita mediante lo amplio de las criterios de atribución de competencia, unificar, al menos en la mayor parte de los casos, la competencia judicial internacional en un solo juez. Derecho aplicable en el Código de Bustamante En el campo de los conflictos de leyes sobre el estatuto personal, nuevamente debe resolverse si existe o no una posible inaplicación de las disposiciones del Código de Bustamante a raíz de la discutida reserva general realizada por Costa Rica. Esto al menos en materia referente al estado y capacidad de las personas nos genera una respuesta poco alentadora. El Código Civil en su artículo 23 somete a dichos institutos a un particular régimen distinto a la mayor parte de soluciones normalmente ofrecidas. La norma dispone dos soluciones dependiendo de la nacionalidad, costarricense o no, de la persona.

Acorde con el artículo indicado, que reproduce al antiguo artículo 3 del propio Código, el derecho costarricense regirá siempre para los actos o contratos que vayan a ejecutarse en suelo patrio sin ser relevante donde se ejecute o celebre el acto o contrato correspondiente. Ortiz Martín (1969) permite aclarar que la palabra ejecute es utilizada por segunda ocasión con la intención de referirse al nacimiento del contrato o acto. De ahí que debe entenderse que para los ciudadanos

costarricenses, no aplica el criterio de ley nacional. La tesis del artículo se centra más en un aspecto de efectos territoriales y otorga una importancia mínima al vínculo jurídico-político con el individuo.

Es de resaltar que la disposición mencionada no resuelve aquellos casos en los que el acto o contrato sea realizado por costarricenses en suelo nacional pero que fueran a ejecutarse en el extranjero. Este vacío puede ser llenado por el criterio de ley nacional en los casos de aplicación del Código de Bustamante, dada la interpretación del criterio de ley personal emitido por nuestras autoridades judiciales hasta hoy.

Por otro lado, en relación con los extranjeros, el artículo 23 determina que la ley costarricense los regirá en cuanto al estado y capacidad, respecto de los actos que se ejecuten o de los contratos que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica. Ortiz Martín aclara la confusa redacción del artículo expresando que "la palabra ejecuten tiene dos acepciones, la de realización y de nacimiento" (p.167). Por ello, según la tesis de de Ortíz, deben presentarse dos factores simultáneos para hacer aplicable la ley costarricense, siendo que el contrato o acto realizado por el extranjero deberá nacer y producir sus efectos en nuestro país. La tesis es razonable y permite inferir nuevamente la relevancia del principio de efectos del acto en suelo costarricense, el cual sin embargo encuentra acá una importante excepción. Nótese que los casos de extranjeros realizados entonces en suelo costarricense pero no destinados a ejecutarse en Costa Rica estarían descubiertos por el artículo 23, lo mismo que aquellos casos inversos en los que el extranjero realizara el acto fuera de nuestro país pero se ejecutara el mismo ya en territorio costarricense. Se exige como se ve, una simultaneidad de factores para hacer aplicable la ley de nuestro país.

Como hemos visto, tanto para nacionales como para los extranjeros, el derecho aplicable en materia de estado y capacidad al menos, no cubre todas las posibles variables y deja por ello sin resolver varias situaciones con la consecuente inseguridad jurídica creada.

Mencionamos ésta

relevante situación del Código Civil, pues nos permite afrontar la regulación del Código de Bustamante con mayor facilidad. Éste último ofrece una solución general al tema de estado y capacidad, como ya se ha mencionado, basada en la ley personal y se deja la elección a los Estados (art.7) para determinar si como tal se entiende la ley nacional o bien la ley del domicilio.

Los aspectos relacionados con el estatuto personal en el Código de Bustamante son numerosos, cubriendo en gran parte situaciones de estado y capacidad de la persona, para determinadas situaciones y normalmente aplicando la ley personal para resolver los asuntos de derecho aplicable. La regla general en éste aspecto se encuentra en el artículo 27 de la Convención, más es constantemente reiterada por ejemplo para determinar cuando inicia la vida humana y la consecuente capacidad jurídica (art.28), la presunción de supervivencia o muerte (art 29), la capacidad matrimonial (arts.36-37), la capacidad para adoptar y ser adoptado (art.73), la filiación (art. 57), la determinación de incapacidad en tutela y curatela (art. 86), la capacidad para ser donante y donatario (art. 142), entre otras. Una importante excepción se presenta en el caso de declaratoria de extinción de la personalidad civil la cual está sujeta a la ley del Estado que así lo declare (art. 30).

La duda que surge, dada la tendencia a la utilización de la ley personal y siendo que los tribunales costarricenses, incluida la Sala Constitucional, han optado por el principio de nacionalidad, es si se aceptará de forma consolidada la aplicación por ello del derecho extranjero en aquellos casos regidos por el Código de Bustamante y donde debe definirse por ejemplo la capacidad

matrimonial de un hondureño conforme con sus propias leyes y no las nuestras. Hemos indicado algunas líneas arriba, que la perspectiva no es del todo positiva dada la reserva general realizada por Costa Rica a la Convención de Derecho Internacional Privado acá discutida.

Consideramos que dos aspectos llevarán normalmente a la inaplicación del derecho nacional del individuo, a pesar de lo dispuesto en el Código de Bustamante. La primera se manifiesta con la diferencia existente entre la regla de efectos territoriales creada por el Código Civil en comparación con las ley de la nacionalidad dispuesta por el Código de Bustamante. La aplicación estricta de la reserva general, llevará a que deba prevalecer el Código Civil sobre el tratado internacional.

La segunda situación se desarrolla con la problemática asociada a la aplicación del derecho extranjero por nuestros tribunales. En éste ámbito, el artículo 30 del Código Civil, podría considerarse prevalente sobre lo dispuesto por los artículos 409 al 411 del Código de Bustamante. Las razones son simples. La norma de producción interna regula al derecho extranjero como una cuestión fáctica, obligando a que la parte que alegue la aplicación del mismo deba demostrar tanto el contenido como la vigencia de las reglas foráneas. El juez costarricense en ese caso, en utilización de la sana crítica dispondrá si estima o no probado el derecho extranjero dependiendo de lo que la parte interesada le haya aportado como elementos de prueba. Eso se ha consolidado en la posición jurisprudencial al determinarse incluso que "en virtud del principio doctrinal, " ius novit curia "el Juez está obligado a conocer el derecho, salvo cuando se trata de derecho extranjero" (Tribunal de Superior de Familia, 1995).

El Código de Bustamante, por su parte sigue la línea moderna de estimar al derecho extranjero

propiamente como derecho y otorga tanto a la parte como al juez una posición dinámica en el proceso. Esta tesitura es seguida en las legislaciones de Austria, Turquía, Suiza, Italia, Venezuela, Bélgica, Alemania, Japón, entre muchos otros. Una particularidad que podría alegarse en contra del articulado del Código, es que el mismo utiliza el término "podrá", en relación tanto con la participación de la parte como la del juez a la hora de aplicar el derecho extranjero. Ello debilitaría la obligatoriedad para el juez de utilizar el derecho extranjero para la solución del caso tal y como ha sido dispuesto por el propio Código. Ante ello, estimamos que una interpretación en esa línea sería atentatoria contra el espíritu unificador que el autor del Código de Bustamante intentó exponer, más las razones de esto deben atribuirse a la inadecuada redacción del tratado internacional.

La relevancia para el caso de estudio, se mostraría con la superposición del tratamiento de la ley extranjera como un hecho, expuesto así por el Código Civil, lo cual impediría el trato propiamente como derecho según lo dispuesto por el Código de Bustamante. Ello conllevaría la necesidad de que el juez costarricense evite en muchos casos la aplicación del derecho extranjero de no ser probado o ser insuficiente la prueba brindada por la parte interesada. Con ello la lex fori o ley local terminaría supliendo el vacío existente. Ésta posición ha sido incluso ya expuesta por el Tribunal de Familia (Voto 997-2004) en una decisión en donde se erróneamente se estimó aplicable el Código de Bustamante, pero determinó al igual que en otras ocasiones que: ... en cuanto a las cuestiones de derecho, la máxima de iura novit curia, es decir, que el Juez conoce el Derecho, es la que rige, por lo que no se ha de demostrar su existencia. Ahora bien, existe una excepción y es la contenida en el artículo 30 del Código Civil respecto al derecho extranjero.

A pesar de lo anterior tanto la sentencia 0997-2004 comentada del Tribunal de Familia como en el voto 2005-00658 de la Sala Segunda, parecen ir girando hacia una aceptación mayor del derecho extranjero como un aspecto jurídico más que como un elemento fáctico o al menos han dado un rol activo al juez en aras de resolver apropiadamente el proceso internacional. El Tribunal de Familia por ejemplo dispuso en el Por tanto correspondiente que:

Se dispone también la remisión de la respectiva comisión entre los Poderes del Estado y por medio de ellos a la Secretaría de la Legislatura del Estado de Nueva York, Estados Unidos de América, se sirva certificar las leyes aplicables en materia de divorcio y separación judicial, en dicho Estado. Igualmente se pedirá por ese mismo trámite a la Corte Suprema de Justicia del Estado de Nueva York, certificación de la jurisprudencia vigente y aplicable en materia de divorcio y separación judicial.

Por su parte, la Sala Segunda (2005) indicó que: En todo caso, el artículo 30 del Código Civil debe interpretarse de manera acorde con los tiempos modernos, en que la revolución tecnológica le permite al juez fácilmente investigar por sus propios medios la normativa extranjera. De esta manera pudimos averiguar (vía Internet) que en México se tutela la unión de hecho siempre que supere los 5 años, o que haya durado menos tiempo si hay hijos de por medio (requisitos que se cumplen en el caso concreto). Resulta importante observar como es la jurisdicción de familia del país la que ha comenzado a permitir un avance en las tradicionales tesis que regularmente han impedido la aplicación del derecho extranjero en Costa Rica. Un estudio pormenorizado puede fácilmente demostrar como ha sido mínima o nula en muchos casos, la aplicación directa del derecho extranjero, ésto es por

remisión de la propia norma de conflicto, lo que se deriva en mucho por la reserva general firmada y ratificada por Costa Rica al Código de Bustamante, así como por la regla del artículo 30 del Código Civil al tratar al derecho extranjero como una situación fáctica. A pesar de ello, las sentencias observadas, muestran que es posible una interpretación diversa que facilite con ello la aplicación del derecho más cercano a la relación jurídica tutelada, sea éste el nacional o el extranjero. Conclusiones generales El Código de Bustamante, fue ideado como una obra fundamental para buscar la unificación o al menos la armonización de las reglas de competencia y conflictos de leyes en el Continente Americano. La debilidad del artículo 7 en cuanto a la elección de la ley persona, así como la falta de firma o ratificación de varios países, aunado a la existencia de la reserva general y reservas especiales realizadas por otros, ha llevado a que el Código no haya tenido gran éxito a pesar de ser una obra más antigua que la mayor parte del ordenamiento jurídico vigente.

A pesar de ello, la jurisprudencia en materia de familia, en particular en lo referente al estatuto personal, ha procurado evolucionar hacia incluso la aceptación de un cambio radical del tratamiento del derecho extranjero en nuestro país. Ésto no podemos indicarlo como una posición consolidada, más sin embargo existen ya atisbos de cambios que a futuro cercano podrían no solo permitir una mejor aplicación del Código de Bustamante como tal, sino lograr el objetivo máximo del mismo el cual es el reconocimiento de la vida internacional de las personas dentro del ámbito jurídico.

Sobre éste punto, las decisiones judiciales han progresado hacia una aceptación de la existencia del derecho de familia internacional como área distinta al derecho de familia sin elementos de

extranjería. Ello se adapta a lo esperado por la comunidad internacional y en particular nos permite enfrentar de mejor manera el importante reto que será la participación activa en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, foro de debate constante en donde al día de hoy la posición costarricense ha sido mínima, lo cual en mucho se debe a que no es sino hasta el año 2011 cuando el país se ha hecho miembro de la organización.

Referencias Libros: Abarca Junco, P. (2000). La regulación de la sociedad multicultural. En Estatuto Personal y Multiculturalidad de la Familia (pp. 9-25). Madrid, España: Editorial Colex. Aguirre Matos, R.G. (1977). El Orden Público: Factor Limitante a la Aplicación del Derecho Extranjero. Ciudad de Guatemala, Guatemala: Universidad Rafael Landívar. Alfonsín, Q. (1955). Curso de Derecho Privado Internacional. Montevideo, Uruguay: Universidad de Montevideo. Alfonsín, Q. (1961). Sistema de Derecho Civil Internacional (Vol.1) Montevideo, Uruguay: Universidad de La República. Boutin, G. (1987). De los conflictos de leyes en el derecho de la familia en el Código de Bustamante y en el derecho panameño. Ciudad de Panamá, Panamá: Franco. Boutin, G. (2006). Derecho Internacional Privado. (2a ed.). Ciudad de Panamá, Panamá: Maître Boutin. Brenes Córdoba, A (1986). Tratado de las Personas (Vol I) (Revisado y actualizado por Gerardo Trejos). San José, Costa Rica. (Obra original publicada en 1924). Calvo Caravaca, A.L., Carrascosa González, J., y Castellanos Ruiz, E. (2008). Derecho de Familia Internacional (4a ed.). Madrid, España: Editorial Colex. Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. (2009). Derecho Internacional Privado (Vol I. 10a ed.). Granada, España: Comares. Carlier, J.Y. (2000). Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la autonomía de la voluntad. En Estatuto Personal y Multiculturalidad de la Familia (pp. 27-37). Madrid, España: Editorial Colex. Espinar Vicente, J.M. (1997). Ensayos sobre Teoría General del Derecho Internacional Privado. Madrid, España: Civitas. Fawcett, J.J, Carruthers J.M y North, P. (2008). Private International Law. (14a Ed) [Derecho Internacional Privado ]. New York, Estados Unidos de América: Oxford. Goldschmidt, W. (1948). Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado. Barcelona, España: Clarasó. Gonzalez Martín, N. (2009). Familia internacional en México: Adopción, alimentos, restitución, tráfico y trata. México D. F., México:Porrúa. Juenger, F. K. (2006). Derecho Internacional Privado y Justicia Material. (Trad. D. Fernández

Arroyo y C.Fresnedo de Aguirre). México D. F., México:Porrúa (Original en inglés, 1993). Ortiz Martín, G.(1969). El Derecho Internacional Privado de Costa Rica. San José, Costa Rica: Colegio de Abogados de Costa Rica. Samtleben, J. (1983). Derecho Internacional Privado en América Latina. Teoría y Práctica del Código de Bustamante. (Trad. C. Bueno Guzmán). Buenos Aires, Argentina:Depalma (Original en alemán, 1979). Savigny, F.K.v.(1880). A Treatsie on the Conflict of Laws and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time [Tratado sobre Derecho Internacional Privado y los Límites de su operación respecto al Lugar y el Tiempo] (Trad. al Inglés de William Guthrie). Edimburgo, Escocia: Clark (Original en alemán, 1849). Stark, B. (2005). International Family Law. An Introduction [Derecho de Familia Internacional: una introducción]. Aldershot, Inglaterra: Ashgate. Van Loon, H. (1996). What New Conventions There May Be [Que nuevas Convenciones puede haber]. En Families Across Frontiers [Familias a través de las fronteras] (pp. 855-868). La Haya, Países Bajos: Martinus Nijhoff Publishers. Zabalo Escudero, E. (2000). Efectos del matrimonio y sociedad multicultural. En Estatuto Personal y Multiculturalidad de la Familia (pp. 163-179). Madrid, España: Editorial Colex. Revistas: Parkinson, P. (2004). Taking Multiculturalism Seriously: Marriage Law and the Rights of Minorities [Tomando en serio el multiculturalismo: Derecho Matrimonial y Derechos de Minorías], Sidney Law Review, 16, pp.473-505. Laquer Estin, A. (2004). Toward a Multicultural Family Law [Hacia un Derecho de Familia Multicultural]. Family Law Quarterly, 38, pp.501-27. Fuentes de Internet: - Resoluciones judiciales: Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de San José, Costa Rica. Sentencia N. 2005-00658 de las catorce horas con veinte minutos del tres de agosto del dos mil cinco. [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. Tribunal de Familia de San José, Costa Rica. Voto N. 00452-2009 de las ocho horas treinta minutos del trece de marzo de dos mil nueve. [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. Tribunal de Familia de San José, Costa Rica. Voto N. 00511-2009 de las ocho horas treinta minutos del veintiséis de marzo de dos mil nueve. [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia.

Tribunal de Familia de San José, Costa Rica. Voto N. 01370-06 de las siete horas cuarenta minutos del seis de setiembre del año dos mil seis [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. Tribunal de Familia de San José, Costa Rica. Voto N. 0997-04 de las ocho horas con cuarenta minutos del dieciocho de junio del año dos mil cuatro [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. Tribunal de Familia de San José, Costa Rica. Voto N. 0044-2003 de las trece horas quince minutos del treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. Tribunal Superior de Familia y Tutelar de Menores de San José, Costa Rica. Voto N. 0841 - 95 de las nueve horas cuarenta minutos del veintidós de enero del año dos mil tres. [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. Sala Segunda de la Corte Suprema de San José, Costa Rica. Sentencia N. 2005-00658 de las catorce horas veinte minutos del tres de agosto del año dos mil cinco. [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. Sala Constitucional de la Corte Suprema de San José, Costa Rica. Sentencia N. 2010-0016504 de las quince horas y trece minutos del seis de octubre del dos mil diez [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. Sala Constitucional de la Corte Suprema de San José, Costa Rica. Sentencia N. 2010-001656 de las quince horas y cero minutos del veintisiete de enero del dos mil diez.[en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia. - Leyes Estado, declaraciones y reservas de la Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante de 1928) [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-31.html. Tratado para establecer reglas uniformes en materia de Derecho Internacional Privado de 1878 [en línea]. Recuperado el 10 de marzo del 2011 de http://www.pgr.go.cr. Decisiones judiciales en libros: Corte de Casación de San José, Costa Rica. Sentencia de las quince horas con quince minutos del dos de marzo de mil novecientos treinta y ocho. Caso Romero Cañizales vs. Díaz. En Sentencias de la Corte de Casación. (pp. 226-230). San José, Costa Rica: Imprenta Nacional.