Derecho Individual del Trabajo

Derecho Individual del Trabajo – D. Marzi
Apuntes de Clase, Valentina Véliz Robledo
84





[Escribir el título del documento]

Cronología
10 de Marzo: Clase Introductoria
Bibliografía
Origen del Derecho del Trabajo
Fines y funciones del Derecho del Trabajo
Objeto del Derecho del Trabajo
Tutelas del Derecho del Trabajo
Estructura del Código del Trabajo
El Contrato del Trabajo
12 de Marzo: Legislacion laboral – Fuentes – Principios del Derecho del Trabajo
Legislación laboral en Chile.
Fuentes del Derecho del Trabajo:
Heterónomas: CPR – Ley – Dictamenes – Sentencias Judiciales.
Autonomas: Contrato Individual del trabajo – Contrato Colectivo del trabajo
Principios del Derecho del Trabajo
Principio de protección
Principio Induvio pro-operario
Ppio. de la aplicación de la norma mas favorable
Ppio. de la condición mas beneficiosa.
Ppio. de irrenunciabilidad laboral.
17 de Marzo: Principios del Derecho del Trabajo y el Contrato del Trabajo
Ppio. de continuidad o estabilidad laboral.
Ppio de la primacia d
El contrato individual
Contrato Colectivo
Contrato a plazo
Contrato por obra o servicio
Cto sujeto a condiciones.
19 de Marzo: Los Poderes Empresariales.
El contenido potestativo del contrato de trabajo
Potestades del poder empresarial
Potestad de Direccion
Potestad de Reglamentacion
Potestad Disciplinaria
El Deber de Seguridad.


24 de Marzo: La Ciudadanía en la Empresa
ANEXO: Los Poderes Empresariales: Mucho ruido y pocas nueces.
26 de Marzo: Tutela de los Derechos Fundamentales en el Derecho Laboral.
Noticia 1: Tutela de ddff en el ámbito público (D° Administrativo vs. D°Laboral)
Noticia 2: Negociación Colectiva en la Minería (El CT como elemento accesorio)
La Ciudadanía en la empresa
Los ddff como limitaciones al poder del empleador (catálogo)
Garantía de Indemnidad
La conducta lesiva de DDFF
Legitimados activos para demandar
La prueba en la tutela de DDFF (Prueba Indiciaria)
Nota al Margen: Violación de ddff con ocasión del despido.
El Principio de Proporcionalidad
La fórmula del peso de Robert Alexy
El contenido de la sentencia de tutela (495 CT)
26 de Marzo bis: Instrucciones MA
31 de Marzo: Exposiciones Metodologías.
2 de Abril: Suspensión de Clases. (Alerta de Tsunami)
7 de Abril: Jornada de Trabajo
9 de Abril: Suspensión de Clases. (Semana Mechona)
14 y 16 de Abril: Suspensión de Clases (Trabajos voluntarios)
21 de Abril: Descanso Semanal
23 de Abril: Derecho a la protección de Remuneracion
05 de Mayo: Acoso sexual y Acoso Laboral o Moral en el trabajo.











Bibliografía:
Manual del Contrato de Trabajo, Sergio Gamonal y Caterina Huilo (2010 para todo, menos el tema de maternidad/postnatal (2012))
Nuevo Derecho del Trabajo, J.L.Ugarte (2007)
Lecturas complementarias:
Derecho del Trabajo, modelo para armar, Antonio Baylos.
Derecho del Trabajo e Ideología, M. C. Palomete. (Ppalmente, Historia del D° Laboral).
Derecho del Trabajo, flexibilidad laboral y Análisis Económico del Derecho, J.L.Ugarte. Lectura clara sobre las posturas del D°Laboral
Fundamentos del Derecho del Trabajo, Gamonal.
Rehabilitación de los Ppios del D° del Trabajo
Nuestros Derechos Laborales, Hernández Molina (egresado UV, pensado para trabajadores, muy práctico).
Tutela de Derechos Fundamentales, J.L.Ugarte
Derecho a la No-Discriminación en el Empleo. E. Caamaño.
El despido y el (asdf) injustificado, A. Baylos y J. Rey.

Sitios a buscar:
El Mostrador
Fundación SOL
Clases activas:
Presenciar audiencias en el JdLT
Comentarios de noticias del área laboral en clases


10 de marzo de 2014
Origen del Derecho del Trabajo
El Derecho del Trabajo, como normativa, surge después de la II Rev. Industrial, con un conjunto de leyes dispersas, sin racionalidad dogmática, provocada por fuertes impulsos políticos para regular ciertas situaciones particularmente críticas (Ej.: el trabajo de los menores, de las mujeres y accidentes del trabajo). Sin racionalidad dogmática: No surgen elementos comunes del área, fuera del de atender situaciones críticas.
Respecto de los fines y funciones del Derecho del Trabajo, las funciones corresponden a un concepto sociológico, es decir, lo que realmente cumple el Derecho. En el caso del Derecho del Trabajo, podemos distinguir:
Funciones Económicas: Básicamente, distribución de la riqueza, por medio de la regulación de mínimos (Ej.: Salario mínimo). Esta función es una de las principales que tienen los sindicatos, los que buscan mejorar progresivamente estos mínimos.
Funciones Políticas: La integración del conflicto (situaciones críticas, como las ya mencionadas). Esto ha estado presente a lo largo de la historia.
Funciones Sociales: Protección del contratante débil.
Como fines del Derecho del Trabajo, la idea de fin es la idea de un propósito que mezcla un valor puro con un interés práctico, es decir, es la dimensión ideal del Derecho (el objetivo declarado al que apunta una disciplina jurídica). Pueden ser variables, más robustos y más pobres. Ejs.:
Fin de protección: Sin un fin de proteger al contratante débil, no hay D° Laboral.
Fin igualitarista (más relacionado con D° Colectivo): Dar posibilidad de participación a los trabajadores en las decisiones de trabajo que los afecten. A mayor participación en las tomas de decisiones, la relación asimétrica se disminuye. Ejs.: Derechos de asociación, de consulta y derecho a la cogestión (Ej.: En el Sistema Alemán, la posibilidad de los trabajadores de nombrar a una persona para que forme parte en el directorio de la empresa. La Cogestión no tiene mucha tradición en Chile).
Conseguir la No-Dominación, que se puede entender como el derecho a no estar sometido a un poder arbitrario. No debe existir arbitrariedad en el ejercicio del poder, de manera tal que se consigan espacios más amplios de poder para el trabajador.
La relación entre funciones y fines es directamente proporcional: Mientras más funciones se consigan, más fines se desarrollarán.
Objeto del Derecho del Trabajo:
El objeto es el trabajo subordinado. Esto es importante entenderlo porque muestra cómo surge el D° Trabajo con el sistema capitalista. Siempre ha existido trabajo, como el trabajo de hacienda, el trabajo de campo y el trabajo de casa, los que serían puntos ciegos (el D° del Trabajo usualmente se vincula al trabajo de fábricas). El D° del Trabajo construye su objeto describiendo una diferencia principal con el D° Civil, y haciendo excepción a uno de sus principios: El contrato no puede tener como objeto al cuerpo de la persona (postura de Alain Soupiot). Las razones que tiene Soupiot pasan por hacer ver los poderes del empleador (Disciplinario, de Supervisión, de Dirección, etc.). Una postura contraria hace observación a que el objeto del contrato es la acción que se hace con ese cuerpo.
¿De dónde provienen en Chile los poderes del empleador?
La libertad de Empresa (CPR, 19 n°21) es la base constitucional indiscutida (aunque también se puede hablar del Derecho de Propiedad del 19 n°24 como base constitucional, pero no invocando ese derecho sobre las personas, sino sobre los factores de producción). En la medida que hay que organizar un conjunto de bienes y de medios, se le confieren estos poderes al empleador.
El Derecho del Trabajo, lo que hace, es regular estos poderes que se le confieren al empleador. Se asocian al 3er fin descrito anteriormente.
El D° Trabajo maneja 2 tipos de tutela:
Tutela Heterónoma: Protección que brinda un tercero, que es el E°, y que se manifiesta a través de la Legislación Laboral, los tribunales y la Inspección del Trabajo, que es un ente administrativo.
Tutela Autónoma: Protección o autonomía sindical.
En otros países, estos derechos surgen a través de la huelga como un fenómeno social. La huelga surge desde la huelga política: La gran huelga del 1/5/1886 planteaba como reivindicación la jornada de 8 horas; luego de esta huelga, otros países adoptan las mismas prácticas y llevan como consecuencia la dictación de leyes laborales.
La jornada de 8 horas es un mínimo. Está asociada al fin de protección, indudablemente, pero apunta también a un ideario de dimensiones políticas, económicas, sociales y culturales, pues se establecía una distinción de tiempo para que el trabajador pudiera desarrollar relaciones sociales y actividades culturales. Hoy, en la práctica, estos tiempos están desordenados.

Estructura del Código del Trabajo:
Título Preliminar: Arts. 1° a 6°, disposiciones generales. El Art. 1° define la competencia del CdT, esencialmente el trabajo privado, los empleadores privados. Esto se complica a propósito de los derechos fundamentales. No es tan clara la forma en que se aplica esta norma.
Libro I, "del Contrato de Trabajo y la Capacitación Laboral", Arts. 7° a 183 a-e. Este último número tiene que ver con la incorporación de la Ley de Subcontratación, última materia que se ve en el Código. (Esto se incorpora en la modificación del 2006)
Libro II, "de la Protección a los Trabajadores", Arts. 184 a 211-j. Se encuentran acá temas relevantes como el deber de seguridad del empleador respecto de los trabajadores (Art. 184), la protección a la maternidad (consultar Gamonal, última edición, que incluye la reforma del postnatal) y la protección del acoso sexual (ley del año 2005, que provoca la terminación del Art. 211 con letras).
Libro III, "de las Organizaciones Sindicales y del Delegado del Personal", Art. 212 a 302. Esto forma parte de la materia del Segundo Semestre, D° Colectivo.
Libro IV, "de la Negociación Colectiva", Arts. 303 a 414.
Libro V, de la Jurisdicción Laboral, Arts. 415 y ss. Este es el libro que se modificó completamente en el 2006, reformándose a base de 3 leyes:
20.022, que crea los Tribunales del Trabajo y los Tribunales de Cobranza Laboral y Previsional.
20.023, que es la norma para cobranza de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social.
20.087, que modifica el procedimiento de juicio del trabajo. Importante.
El Contrato de Trabajo:
Existen 2 tradiciones jurídicas principales:
El Socialismo Jurídico Alemán (también llamado "Realismo Jurídico" o "Socialismo Romántico"). Autores fundamentales: Otto von Gierke ("Las Raíces del contrato de servicios", 1914) y Anton Menger ("El Derecho Civil y los pobres", 1898).
Escuela Romanista. Autor destacado: Ludovico Barassi ("El contrato de trabajo*", 1901). Es una escuela opositora a la primera.
Todas las discusiones, y sentencias hasta el 2012, aluden a las ideas de estas 2 escuelas jurídicas. Es importante que se controlen porque son las claves para analizar las modificaciones legislativas, pues las ideas tienden a ir y volver en el Derecho.
La primera escuela, el Socialismo Jurídico, señala que la raíz del contrato de trabajo es el contrato de servicios, y que tiene una raíz medieval: Es la relación que tenía el Señor Feudal con sus siervos. El problema de este origen: El vasallo recibía protección y una cuota de la producción, de parte del Señor Feudal. Esa relación es problemática porque es autoritaria, aunque se asume la estructura de igualdad entre las partes, pero además tienen la dificultad de que niegan los conflictos de intereses que existen entre trabajadores y empleador. Esto es muy característico del pensamiento alemán: considerar que la empresa es una comunidad de intereses y, en la medida que existe una comunidad, existen intereses compartidos.
Y una vez que se niega el conflicto, esto no calza con lo que entendemos como relaciones de trabajo entre empleador y trabajador, que tienen objetivos distintos y no comunes al momento de celebrar el contrato. El empleador pretende sacar provecho para su empresa, de la cual es dueño y se beneficia, pero un trabajador busca una fuente que le permita subsistir, ojalá en la mejor condición posible, sin que el bien de la empresa o sus utilidades sean un interés particular. Dicho de forma más vulgar, el empleador siempre va a querer pagar y cumplir menos, mientras que el trabajador siempre va a querer mejores condiciones laborales y mejor posición jurídica.
Entonces, la tradición alemana conflictúa mucho con la idea de contrato. Tiene el beneficio de la protección porque considera que el empleador tiene deberes fuertes de protección con sus empleados, y por eso tiene un desarrollo importante en el Derecho Individual del Trabajo, los derechos que la ley le da como piso mínimo al trabajador, la relación individual entre trabajador y empleador; pero a la vez es muy débil en el Derecho Colectivo, porque éste parte de la idea de conflicto. Además, si bien el desarrollo del Derecho Individual es fuerte, existe un segundo problema en relación al deber de fidelidad que el trabajador tiene con el empleador.
Un autor que hace un contrapunto a esto es Karl Korsch, quien señala que la escuela socialista romántica alemana no tenía tantos problemas con la explotación del capitalismo emergente en ese momento, sino que tenía mucha nostalgia de las relaciones feudales. Esta escuela, lo que tiene, es mucho énfasis en la relación, y no en el contrato entre trabajador y empleador. Y así como se imponen fuertes deberes de protección al empleador, se imponen también deberes inaceptables al trabajador, como el deber de fidelidad al empleador.
Entonces, para los alemanes, el contrato da importancia a la protección que se debe dar a los trabajadores, pero tiene como contrapartida la exigencia de fidelidad.
La postura alemana fue eventualmente tomada por el fascismo y el nazismo, que señalaban que trabajador y empleador no solo no tienen conflictos, sino que tienen los mismos intereses del Estado. Por esto, se suele tomar con mejor consideración a la escuela italiana.
La respuesta a la Escuela Alemana es la Escuela Italiana, que es liderada por Barassi, quien sostiene que las raíces del contrato de trabajo se encuentran en el D° Romano, específicamente en la figura "Locatio conductio operarium". Esta escuela es la que ha influido más fuertemente en la tradición jurídica chilena porque pone énfasis en el contrato, no en la relación de trabajo. Y la virtud del contrato es que pregonaba la igualdad de las partes, por lo que esta resultaba más civilizada que la escuela alemana.
Hubo serias dificultades para entender el fenómeno que se daba en esa época, porque para Barassi, porque no se estaban dando respuestas jurídicas, sino que sociológicas a la Revolución Industrial y a la Cuestión Social. Al final del día, ambas escuelas son racionalistas, pues los alemanes llevan sus orígenes al contrato de servicio medieval, mientras que los italianos lo llevan al Derecho Romano. Lo que pasa es que estamos frente a una situación coyuntural (la Rev. Industrial y la Cuestión Social), por lo que se justifica que el Estado intervenga mínimamente en el problema, pero de manera que siga habiendo básicamente derechos civiles, pues estamos hablando de cosas bastante alejadas de lo que es el Derecho del Trabajo actualmente.
La clasificación importante que plantea Barassi es diferenciar entre el contrato de obra, "Locatio Operis" en el D° Romano, y la "Locatio Conductio Operarium", que corresponde al contrato de actividad. Y aquí se encontraría la raíz del contrato de trabajo, porque era un contrato en el que se ponía a disposición de otro las energías de trabajo, la disposición de trabajar, la fuerza de trabajo.
Esta distinción entre contrato de obra y contrato de actividad, entre resultado y actividad, fue el gran mérito de esta escuela, pero se volvió insuficiente para explicar este contrato, que sigue siendo una relación entre 2 personas. En ese sentido surge, como superación a la explicación anterior, la categoría de la subordinación jurídica.
Ambas escuelas tienen sus virtudes y sus defectos. Cuando se toma la teoría italiana, se habla de un contrato con características especiales, y entran categorías propias del Derecho Civil como la buena fe. Algunos pueden decir que esto no es un contrato, pero existe igualmente esta categoría de la buena fe y, al analizarse la aplicación de esa categoría, resulta similar al deber de fidelidad del trabajador, lo que pasa mucho en las sentencias chilenas. Son categorías que significan aumentar la posición pasiva del trabajador, aumentan la cantidad de deberes.
12 de marzo de 2014
Legislación Laboral en Chile:
Existe un primer período de dictación de leyes en Chile entre 1901 y 1925. Aquí se dictan:
Ley de Descanso Dominical (1907)
Ley de la Silla (1914)
Ley de Sala Cuna (1917)
Esta legislación no es sistemática, sino que surge para enfrentar problemas individuales.
El segundo período se da en la década de 1920. Aquí se dictan:
Ley sobre contratos de trabajo, en que se regulan jornadas de 8 horas diarias y 48 horas semanales. Esta ley rigió hasta el año 2005.
Ley de organizaciones sindicales
Seguro de enfermedad, invalidez y accidentes del trabajo.
Ley de empleados particulares.
Es aquí donde, haciendo una recopilación de leyes laborales, se sistematiza la legislación y surge, en 1931, el primer Código del Trabajo.
Con posterioridad a su promulgación, surgen nuevas leyes:
Sindicalización campesina (1967)
DFL n°2, estatuto orgánico de la inspección del trabajo (1967). Este DFL aún está vigente.
3 decretos leyes de 1979:
DL 2200 sobre contratos de trabajo y protección de la persona del trabajador. Reemplaza en la parte individual al Código del Trabajo.
DL 2756 y DL 2758, conocidos en conjunto como el "Plan Laboral." Estos DL fueron redactados por José Piñera y son la base de la regulación existente hoy en día. Según el mismo Piñera, la gente tiende a confundirse y decir que el Plan Laboral corresponde a estos 3 DL, pero en realidad comprende solo la legislación sindical de la época, estos 2 últimos DL.
Ley 18.620 de 1987, que es un refundido de las leyes anteriores. No es que se dicte un nuevo Código, sino es solo una sistematización de las leyes hasta ese momento dictado.
DFL n°1 1994, que se considera como un nuevo Código del Trabajo.
Código del Trabajo de 2003, otro refundido de leyes, y el objeto actual de nuestro estudio.
Principales modificaciones al CdT:
Ley 19.759 de 2001: Abarcó distintos frentes:
Introdujo la jornada parcial en el CdT (Arts. 40 bis y ss.). En su tiempo, parecía una legislación más flexibilizadora, y permitía la contratación de medio tiempo, por pocas horas (pensando en estudiantes y mujeres), pero no es un contrato de mucha aplicación práctica. Esta idea es adaptada de la legislación europea.
Modificaciones al derecho de sindicación (materia de Colectivo).
Incorporación de los derechos fundamentales al CdT a través de los Arts. 2° ("los actos de discriminación son prohibidos", seguido de una lista de criterios vedados para el empleador, como la raza, el color, el sexo, la sindicalización, estado civil, color político, nacionalidad, edad, etc. Esta lista no es cerrada, pero corresponde a los focos que más han generado discriminación históricamente) y 5° ("el ejercicio de las facultades empresariales reconoce como limitación las garantías constitucionales del trabajador." Viene a ser una aplicación concreta de los derechos fundamentales en la legislación laboral, tendencia proveniente de la década de 1990 por parte de la Dirección del Trabajo).
2006, Subcontratación.
Acoso sexual.
Acoso moral.
Reforma Procesal Laboral de 2006, con entrada en vigencia desde el año 2008.
Fuentes del Derecho del Trabajo:
Según el profesor Gamonal, se entiende por fuentes "los instrumentos básicos, materiales o elementos, para la elaboración del régimen laboral." No hay distinción entre formales y materiales.
Se puede hacer una distinción entre:
Fuentes heterónomas: Derivan del Poder Público, como la ley, los dictámenes administrativos y las sentencias judiciales. Dentro de estas fuentes, se verá:
La Constitución con especial detención (observaciones en relación a los derechos sociales y al derecho del trabajo, hasta ver lo consagrado en este tópico por la CPR '80).
Los dictámenes de la Dirección del Trabajo.
Fuentes autónomas: Corresponden al contrato individual y al contrato colectivo de trabajo, porque corresponden a los acuerdos a que llegan 2 o más privados.

La CPR como Fuente Heterónoma:
El Derecho del Trabajo cuenta con una interesante trayectoria, que se origina cuando irrumpe, definiendo un nuevo paradigma con el tipo de codificación y, por consiguiente, modificando el espacio simbólico de pertenencia social. Esto quiere decir que "ser trabajador le da una cierta identidad a las personas en la sociedad, pertenece a una categoría y sus relaciones sociales se desarrollan desde esa posición, trascendiendo las remuneraciones. Cuando se tiene trabajo, se pertenece a una categoría de trabajador. Cuando se dice que irrumpe modificando la codificación se piensa en las relaciones de derecho civil, donde existe un contrato que vincula a todos.
Esta nueva modalidad de juridización de las relaciones laborales constituye un paradigma jurídico novedoso. En este sentido, no es aventurado afirmar que, con la definitiva consolidación de la producción industrial en masa, el libre intercambio de mercadería pierde importancia en favor del trabajo. El trabajo, en un principio especialmente industrial, constituye, por un lado, un nuevo espacio de integración social, económica, política y jurídica. El trabajador goza no sólo de derechos específicos laborales, sino que, en el marco del Estado de Bienestar, accede a beneficios sociales y crediticios, aumenta su posibilidad de consumo y acrecienta su participación política; pero, por otro lado, el trabajo constituye el espacio primordial de conflicto y reivindicación obrera. En consecuencia, el Derecho Laboral representa la formalización jurídica de los temas y mecanismos habilitados para la negociación de intereses en el marco de la relación de trabajo.
Así, es tanta la potencia de innovación del derecho del trabajo que, incluso, en franca paradoja, ha sido considerada como una explicación para el poco desarrollo de los DESC en los ordenamientos internos, porque tanto en los países desarrollados como en los en vías de desarrollo, que se comprometieron a establecer Estados providencia durante el Siglo XX, lo hicieron sobre todo a través de un modelo de redistribución centrado en las relaciones de trabajo. La posición sólida y organizada de los trabajadores en el mercado laboral aseguró la atribución de derechos, las transferencias de ingresos y el acceso a otros beneficios sociales, tales como vivienda, créditos para el consumo, seguridad social o asistencia de salud.
Otra manifestación más de que el trabajo fue importante durante el S. XX fue la creación de la OIT para regular este tipo de derechos.
Derechos específicos laborales son aquellos derechos que surgen por el hecho de ser trabajadores. Existen derechos inespecíficos laborales, que son aquellos que tienen todos los ciudadanos sin ser específicamente trabajadores. Esta definición es dada por Palomete.
Los derechos específicos laborales en la CPR son:
Libertad de trabajo y su protección, y la justa retribución
Derecho a la no discriminación
Derechos relacionados a la libertad sindical (derecho a organizarse, derecho a la negociación colectiva, y derecho de huelga).
El Art. 19 n°16 CPR consagra estos mismos derechos, excepto el Derecho de Huelga, del cual solo señala los casos en los que está prohibido a los trabajadores ir a huelga. El derecho de sindicalización está en el Art. 19 n° 19.
En relación a la seguridad social, está el Art. 19 n° 18 (acá se entiende lo que se dice sobre que los derechos sociales sean programáticos). También está el Art. 19 n° 17, sobre el derecho de admisión a todas las funciones y cargos públicos.
¿A qué se referirá la libertad de trabajo y su protección?
Es el derecho que habilita a todas las personas a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícitos, y significa que a nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador. Resguarda la libertad de contratación y la libre elección del trabajo, sea éste dependiente o independiente.
Si la Constitución señala como derecho la "libertad del trabajo y su protección, y la justa retribución", ¿qué se quiere decir exactamente?
Clásicamente, se entendía que se protegía la libertad del trabajo. Más recientemente, lo que se entiende que se protege es el trabajo Y la libertad de trabajo.
¿Qué es el derecho a la justa retribución? Equivale al sueldo mínimo, aunque éste más bien es un piso.
¿Y el derecho a la no discriminación? La discriminación es un concepto valorativo, determinado, que importa la idea de un tratamiento desigual injustificado, que carece de fundamento objetivo y razonable que permita entender el porqué y el para qué de la desigualdad. Este concepto es de Caamaño, profesor PUCV.
La norma establece 2 criterios permitidos para hacer discriminaciones: Capacidad y nacionalidad. La CPR habilita para hacer discriminaciones en base a estos 2 criterios.
Todas las leyes discriminan al hacer referencia a unos u otros sujetos. Para discriminar, tiene que haber una finalidad, debe cumplir con estándares de justificación mayores. Es decir, debe justificar la idoneidad de la ley como medio para lograr un fin.
Derechos relacionados a la libertad de sindicación: Art 19 n°19.
Dictámenes de la Dirección del Trabajo como Fuente Heterónoma:
Los dictámenes de la Dirección del Trabajo forman parte de la función que ésta tiene, de velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la República. Art. 5° DFL n°2, el que se suma a la función de fiscalización de la legislación laboral y su interpretación, regulados en Art. 5° CdT.
Los dictámenes son obligatorios para los fiscalizadores. Para los usuarios del sistema, son solo normas de orientación.
Fiscalización: Controlar el cumplimiento de las normas laborales y sancionar, en caso de comprobarse una infracción.
La parte interesante que tiene este tema es que existe un problema de competencias permanente entre la Dirección del Trabajo y la Corte Suprema. La primera hace ciertas interpretaciones porque la ley le permite hacer dictámenes y fiscalizar, y esto colisiona con la Corte Suprema, la que dice que la Dirección solo debe constatar hechos, no hacer calificaciones jurídicas. Esto es contraproducente, dado que para poder fiscalizar, es necesario interpretar. En cuanto a los dictámenes, existe una pelea histórica.
Fuentes autónomas:
El contrato individual de trabajo, regulado en los Arts. 6 a 9 del CdT.
El contrato colectivo del trabajo, regulado en el Art. 6° inc. III, en relación al Art. 303 CdT.
Principios del Derecho del Trabajo:
Según Alexy, un principio es un mandato de optimización. Atienza y Ruiz Manero, por su parte, señalan que se puede entender:
Principio como una norma muy general.
Principio, en el sentido de norma, redactada en términos particularmente vagos.
Principio como norma programática o directriz.
Principio como norma que expresa un valor superior del Ordenamiento Jurídico.
Principios como normas de elevada jerarquía, como las Normas Constitucionales.
El positivismo es una concepción del Derecho que sostiene que éste no tiene ninguna conexión necesaria con la moral, y que la forma de reconocerlo o identificarlo es recurrir a su origen en una fuente dotada de autoridad, de manera que la validez de un principio queda en mano de las reglas legales, y no condicionada por ellos. La consecuencia es que quedan reducidos a ideas inspiradoras o a operar solo a falta de regla legal.
Sin embargo, esto no es así, porque el juez laboral debe aplicarlo de la siguiente manera: Un caso es que, si el principio está constitucionalizado (Ej.: la protección), y a un juez se le pide aplicar una norma que atenta contra ese principio, el juez deberá…
Ahora, si el principio no está constitucionalizado, el caso es complejo. En ese caso, los principios deberán guiar la aplicación. El juez deberá sostener una interpretación restrictiva de la regla por afectar los principios que constituyen la disciplina jurídica laboral.
¿Cuáles son estos principios? Corresponden a un decantado de las prácticas disciplinarias de las diversas tradiciones laborales que han confluido a partir de la idea de debilidad del trabajador y de la necesidad de su protección. Es decir, no derivan ni de la debilidad ni de la naturaleza humana, sino que es un acuerdo ético puesto y no supuesto. Así, se le da un espacio al contenido de las leyes controlable en relación a valores y propósitos que este principio representa, dando una dimensión real o valorativa del Derecho, y no sólo la pura facticidad del poder, es decir, el Derecho como un mero acto de autoridad. En esto, el D°Laboral no tiene grandes dificultades porque el catálogo de principios (esencialmente, Protección y derivados) es casi invariablemente el mismo en todos los países en que existe.
Los principios del Derecho del Trabajo son el nexo que une conceptualmente las reglas jurídico-laborales con la moral ideal que constituye la pretensión de corrección del Derecho (la protección del trabajador); todo esto, en lenguaje de R. Alexy.
Todo esto es, meramente, el principio de Protección, al cual se pueden redirigir todos los demás principios, los que se confunden con su razón de ser. Si en una norma no se encuentra un mínimo de contenido de protección del trabajador, no es Derecho del Trabajo y no deberá aplicarse.
El principio de protección se basa en la falta de libertad inicial y consecuente del trabajador, basada en su necesidad de trabajar.
A nivel legal, corresponde al estatuto constituido por normas de orden público que operan como mínimos irrenunciables en materias de remuneración, higiene y seguridad, descanso, feriados, término del contrato, etc. Todo este derecho de mínimos forma parte del D° Laboral y es una expresión de la protección. También se basa en la existencia de una judicatura y un proceso especializados, es decir, en el D° Procesal del Trabajo. También se basan en el reconocimiento y protección de la autonomía colectiva (D° Sindical) y en el establecer un órgano de vigilancia administrativa de la ley laboral (D° Admin. Del Trabajo).
Un segundo principio es "Indubio pro operario": Si una norma puede entenderse de varias maneras, debe preferirse la más favorable al trabajador. Es un principio que ayuda a dar con el verdadero sentido y alcance de la norma. Esto es una herramienta importante para el juez.
Un principio similar es el de aplicación de la norma más favorable. En este caso, existe más de una norma aplicable a un mismo caso. Una manifestación legal de este principio es el Art. 5° inc. II CdT, en el que se establece la irrenunciabilidad de los derechos. En este ej., el Prof. Gamonal dice que si hay una norma laboral que da un determinado piso de garantías, el trabajador no podrá renunciar o abdicar esos derechos. Otro ej.: El Art. 311 CdT señala que el contrato individual no puede disminuir o vulnerar derechos consagrados en un contrato colectivo, el cual establece estándares más amplios.
El principio de la Condición Más Beneficiosa: Indica que, cuando en la práctica se han aplicado beneficios reconocidos por negocios jurídicos, que son concesiones unilaterales del empresario producto de una voluntad sin vicios, inequívoca y probada, expresa o tácita, no le pueden ser desconocidos después al trabajador, salvo que eso sea consecuencia de una modificación legal o porque se haya celebrado un contrato. Esto, porque a veces se puede conceder un beneficio no por escrito, sino que como costumbre.
A nivel internacional, se aplica la Cláusula de Irreductibilidad, que significa que la aplicación de un instrumento internacional no puede implicar la disminución de derechos en el país que ratifica. Así lo señala el Art. 19 n°8 del Tratado Constitutivo de la OIT. Esta cláusula se encuentra en boga actualmente dada la influencia histórica de la OIT en Latinoamérica y la influencia reciente de la OIT en Europa tras la decadencia de los Estados de Bienestar tras la última crisis económica.
El principio de la irrenunciabilidad de derechos laborales consiste en que el trabajador no puede, por un acto voluntario, desprenderse y hacer abandono de un d° establecido en su favor. Es la regla completamente opuesta a los derechos civiles, los que sí son renunciables. En Chile, esta irrenunciabilidad solo opera mientras haya una relación laboral existente (Art. 5° CdT).
Caso: En un colegio de monjas de La Serena, se contrató a un profesor para hacer trabajos de inspector. A las pocas semanas, fue reasignado en una oficina cerrada para trabajar y, poco tiempo después, tras rumores sobre una presunta homosexualidad del individuo, se acordó cambiar la naturaleza de un contrato a una prestación civil por la cual sería remunerado con más dinero que por un contrato de trabajo. Aun cuando fue conveniente económicamente, el juez detectó discriminación.
Principio de continuidad o estabilidad laboral: El ideal es que las relaciones laborales se extiendan en el tiempo. Por esto, en el Código se prefiere que los contratos tengan duración indefinida ya que, mientras más duren las relaciones laborales, aumentan los derechos.

Lunes 17 de marzo
Fe de erratas: un ejemplo perfecto del principio de la condición más beneficiosa es el aguinaldo porque en nuestro país no esta regulado por ley, siendo este una costumbre que se aplica muy constantemente en Chile por lo que se puede considerar un derecho adquirido pero que podría ser revocado a través de un contrato.
Principio de la continuidad o estabilidad laboral.
Este tiene que ver con el tipo de trabajo en el cual se inspira las legislaciones laborales y que tiene que ver con las fábricas en donde surge el trabajo en masa y que tiene unas características propias y que ya no son las que se dan actualmente pero no hay cambio de legislación. Posteriormente se adquiere el valor en cuanto a que el trabajo en si se considera una condición de valor en la sociedad ya que en la medida que se tiene un trabajo se tienen una identidad y una serie de protecciones siendo esto una posición valiosa dentro de la sociedad.
La manifestaciones de la continuidad laboral primero se encuentra respecto a la tipología contractual y es que el código tiene preferencia sobre los contratos de trabajo indeterminado es por eso que regula derechos que se generan y aumentan por el paso del tiempo como la indemnización por años de servicios (Art 163 del CDT) o los feriados (Art 67 del CDT). Es por eso también que cuando regula contratos a plazos existen ciertas reglas que hace que se transforme en un contrato indefinido (art 159 N° 4 inciso final del CDT).
Art. 163 del CDT "Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente".

Art. 67 del CDT "Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento".

Art. 159 del CDT "El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

4.- El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida.
Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo".

La segunda manifestación de este principio es el dinamismo contractual, esto quiere decir que admite importantes modificaciones del contrato con miras de hacerlo perdurar por ejemplo modificaciones subjetivas que permiten la substitución del trabajador o la transformación de la empresa (art 4 del CDT). Esto es bien importante ya que se da muy comúnmente por ejemplo que un supermercado X es vendido a un supermercado Y ¿que pasa con los trabajadores del supermercado X? una de las particulares del derecho del trabajo es que no le importa quien este en la posición del empleador sino se preocupa de asegurarse del régimen de responsabilidad y que los trabajadores pasen a la empresa que se esta adquiriendo siendo esto lo que regula el artículo 4.
El dictamen acerca de esto es el número año 85 y 4021, que dice que el finiquito implica poner término a la relación de trabajo, por lo que la empresa siguiente se hace cargo de la renta del trabajador.
Art. 4 inciso 2 del CDT "Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores".

La tercera manifestación del principio de continuidad y estabilidad laboral se aprecia a propósito del término del contrato siendo esta la más importante. Aquí se exige que el término del contrato sea justificado y tenga causa siendo esto un mínimo de protección que se puede encontrar en el Convenio 158 contra la protección del despido de la OIT en su artículo 4.
Otra regla que se menciona es aquella que permiten preservar el contrato es aquella que busca conservarlo aunque hayan incumplimientos legales como por ejemplo en el caso de que se contrate a un menor de edad. De acuerdo a las reglas de derecho civil seria un contrato nulo ya que lo celebro una persona que no tiene capacidad pero la solución del derecho del trabajo es que este no se declara nulo para el trabajador menor de edad en la medida que este se esta ejecutando. Esto es una solución bastante lógica porque si bastara con contratar un menor de edad y decir que el contrato no es nulo seria un premio para el empleador incumplidor por lo que el derecho laboral lo castiga obligando a cumplir todos los derechos establecidos en el contrato y después se pone término a la relación pero con el cumplimiento de las obligaciones que tiene como empleador.
Otra manifestación de la preferencia por la continuidad y estabilidad laboral son las figura de suspensión del contrato en que la ley regula casos de carácter momentáneo en que el contrato va a dejar de generar efectos pero por causa justificada. Por ejemplo en caso de huelga y cierre patronal (377 del CDT), el cumplimiento de deberes militares (art 158), en caso de ejercicio de funciones sindicales (art 249 y ss. del CDT), permiso de maternidad (art 195 y 200 del CDT). Esto esta relacionada con la continuidad laboral ya que en vez de determinar la extinción del contrato prefiere crear una figura intermedia en donde el contrato será suspendido temporalmente pero no extinguido dentro de los casos que la ley determina.
Art. 377 del CDT "Durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se entenderá suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso".

Art. 158 del CDT "El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción".

Art. 249 del CDT "Los empleadores deberán conceder a los directores y delegados sindicales los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a seis horas semanales por cada director, ni a ocho tratándose de directores de organizaciones sindicales con 250 o más trabajadores".

Artículo 195.- "Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis".

- Principio de primacía de la realidad: este dice que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y de lo que surge en documentos o acuerdos debe darse preferencias a lo primero, es decir lo que ocurre en términos de los hechos. Si los hechos son de un menor nivel de protección que aquellos que señalaban los documentos se le da preferencia al principio de protección del trabajador arreglando la condición del trabajador.
Algunas manifestaciones de este principio son el articulo 8 y 9 del CDT que determinan que el contrato del trabajo es un contrato consensual, existiendo formalidades por vía de prueba por lo que para que exista este contrato se necesita de estas y en caso de que el empleador no ponga por escrito el contrato dentro un plazo como castigo se entenderá que las condiciones del trabajo son las que señale el trabajador pero con el límite de que el juez debe hacer una valoración de contrato creíble.
Art. 9 del CDT "El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante".

Otra manifestación de este principio se encuentra en la doctrina del levantamiento del velo la cual esta dirigida en casos en que las empresas que poseen muchas personalidades jurídicas como por ejemplo Cencosud, aquí normalmente se le une al trabajador con la empresa jurídica que no tienen bienes porque así podrían eludir responsabilidades laborales.
Otro ejemplo de este principio tiene que ver con el contrato de honorario que son prestaciones que no son laborales porque no está sujeto a subordinación todo esto porque el trabajador es independiente pero en la realidad se da mucho que estos contratos son falsos. Aquí están los elementos de la subordinación pero no hay un contrato.
- Principio de no discriminación: el cual es un principio general del derecho y no así uno especifico, el ha tenido un desarrollo muy importante en materia laboral ya que asegura la plena vigencia de la igualdad de trato prohibiendo toda exclusión o menoscabo en el trabajo fundado en criterios distintos a la capacidad o idoneidad del trabajador para la ejecución de una labor. El legislador puede discriminar haciendo entre distinciones justificando la capacidad o idoneidad.
*El legislador a diferencia del empleador tiene un beneficio que es el principio de deferencia del legislador que considera que una vez que la ley pasa por todo su proceso se estima que en principio es una manifestación de la voluntad popular lo cual no ocurre en relación a un empleador privado.
En el artículo 2 del código del trabajo se da una lista de criterios prohibidos por el empleador para dar motivo a discriminaciones y esta lista es un decantado histórico de los motivos por los cuales más se ha discriminado. Esta lista no es taxativa por lo que el juez laboral puede jugar con otros criterios como lo que establece el artículo 19 N° 2 en relación al 16 de la constitución que decreta la igualdad de la ley.
Art.2 del CDT "Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación".
Otra manifestación del principio de no discriminación tiene que ver con la política salarial que es la prohibición de pagar de forma distinta trabajos que sean iguales. Esto afecta en Chile a las mujeres es por eso que se estableció en el año 2009 un apartado en el artículo 62 bis del Código del Trabajo en donde se obligaba a pagar igual a hombres y mujeres que desempeñan el mismo trabajo, aquí se permite que las trabajadoras puedan denunciar estas situaciones a la Inspección del Trabajo.
Ejemplos
a) Una trabajadora que trabajaba en ventas con clientes hizo una denuncia en la Inspección del Trabajo diciendo que ella ganaba menos que hombres que hacían el mismo trabajo. La inspección del Trabajo se dio cuenta que eran las mismas prestaciones y que ella ganaba menos que sus pares que hacían lo mismo y al hacer entrevista del porque esta diferencia, el empleador dio como razón de la discriminación de que era que ella había tomado muchos permisos de maternidad no siendo su trabajo igual al de sus trabajadores. Aquí la inspección saco un proporcional de sus horarios de trabajo con lo que ganaba.
b) Un trabajador sufre un accidente y queda en un estado de invalidez total, él era portero de un edificio. El empleador le señala que no lo va a despedir y que va a esperar a su completa recuperación para reincorporarlo en sus funciones. El accidente fue en mayo del 2010 y en 2012 hizo una denuncia ante tribunal. Antes de eso había el trabajador hablado con su empleador pidiéndole que le incorpore a su trabajo logrando que solamente le dé su aguinaldo y la caja de navidad. El artículo 161 bis prohíbe despedir a causa de invalidez del trabajador.
Art. 161 bis del CDT "La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, con el incremento señalado en la letra b) del artículo 168".

Lo extraño de ese artículo es que en su inciso 1 prohíbe el despido pero después parte de una hipótesis de que el trabajador fue despedido a pesar que lo estaba prohibiendo anteriormente.
La solución de este caso fue el apartado final del artículo 161 bis en donde se le indemnizo. El tribunal hablo en este caso de la jornada pasiva que es aquella situación en donde el trabajador esta disponible para trabajar pero por causas ajenas a su voluntad no ha podido trabajar. Aquí el juez forzó la norma para dejar en buenas condiciones el término de la relación laboral.



"El contrato de trabajo"
El artículo 6 del CDT distingue entre:
a) los contratos individuales son los que se celebra entre un trabajador y un empleador.
b) los contratos colectivos son los celebrados por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente o con unos y otros con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.

El contrato individual de trabajo a su vez se distingue entre:
a) contratos de trabajo individual regulado en forma general del Código del Trabajo
b) los contratos especiales del artículo 77 y ss.
a) contratos de trabajo individual regulado en forma general del Código del Trabajo aquí nos referimos al contrato individual indefinido de jornada completa, siendo este un patrón de contrato típico que regula el código en general pero en contraposición a este tipo de contratos, encontramos otros que son atípicos es decir que no tiene algunas necesarias para ser un contrato típico. Ejemplo de estos últimos el contrato a plazo o por obra de servicio, el contrato de suministros y el parte time, etc.
Sobre estos dos rasgos esenciales del contrato típico (que sea un contrato individual indefinido y que sea por una jornada completa) hay que señalar que el contrato indefinido es de duración indeterminada, es decir que se ejecuta hacia la renuncia del trabajador o hasta que concurra algunas de las causales de termino contempladas en la ley. Osea es un contrato que no esta sujeto a una modalidad de termino anticipada como seria el plazo o la conclusión de una obra o servicio.
La segunda característica es que sea un contrato de jornada completa es decir un contrato cuya jornada comprenda el máximo legal o una menor siempre que no alcance a calificar como part - time. La jornada completa en Chile es de 45 horas semanales siendo el part - time de 30 horas semanales.
Las reglas del contrato a plazo
Este es un contrato de duración determinada es decir que mantienen su vigencia en cierto tiempo. Teóricamente hay tres casos:
a) contrato a plazo El Código del Trabajo regula el contrato a plazo y establece un límite máximo que se puede estipular por vía de este contrato que es 1 año. Salvo en el caso de gerentes o personas que tenga un titulo técnico o profesional en que pueden pactarlo un plazo máximo de 2 años. Si se excede ese máximo legal el contrato pasa a ser indefinido siendo esta una manifestación de que el código prefiere este tipo de contrato.
El código establece que este contrato se puede renovar una vez pero con los mismos topes que el contrato anterior pero adicionalmente establece otras reglas de conversión del contrato y que son:
a) el contrato pasara a ser indefinido como efecto de la segunda renovación del contrato a plazo
b) el segundo caso de conversión es que una vez expirado el plazo si el trabajador continuo prestando servicios con conocimiento del empleador este contrato pasa a ser indefinido.
c) la tercera regla es para caso de servicios discontinuos y no así de renovación, estos servicios discontinuos tienen un límite ya que si en virtud de más de dos contratos a plazos se prestan servicios durante 12 meses contados dentro de un periodo de 15 meses a partir de la primera contratación se entiende que es una relación laboral indefinida. Ejemplo de estos contratos son los contratos de agricultura en donde se contrata a personas por periodos cortos y se dejaba pasar un tiempo para que no se entendiera renovación.
b) Contrato por obra o servicio Es el celebrado para la realización de una obra o faena determinada expresamente en el contrato. No tiene una definición legal en el Código del Trabajo pero se alude a él en los artículos 159 N° 5 y en el articulo 305 N°1.
Art. 159 del CDT "El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:
5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato".

Art. 305 del CDT "No podrán negociar colectivamente: 1. los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada".

Hubo un caso reciente del primer juzgado laboral de Santiago en que se tuvo que analizar un contrato que establecía que la obra correspondía a la instalación de 1000 módulos y además decía que en caso de que pasada la construcción de esos módulos si el trabajador seguía ofreciendo servicios se entendería que la obra no había terminado es decir que la obra continuaba. Sucedió que se probó en juicio que la obra término en mayo y el trabajador prestó servicios hasta agosto.
Aquí el problema fue que el contrato por obra no tiene reglas de conversión ya que estas solo son para la del contrato a plazo pero a pesar de ello se dicto que había un caso de conversión del contrato a pesar de que este no existe en la ley.
c) contrato sujeto a condición: Este no esta mencionado en el Código del Trabajo pero se han dado caso de que se ha tenido que ver si el sometimiento de una condición puede dar extinción a una relación laboral como por ejemplo empleadores que señalan que los contratos estén vigentes en la medida de que sigan siendo adjudicatarios de una licitación. Aquí es importante destacar que el trabajador es ajeno a la empresa y esta ultima la que tiene que correr estos riesgos empresariales.
*(Siguiendo con lo referente al contrato de trabajo como título)
Este esta definido en el artículo 6 del código del trabajo como "una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero y aquel a pagar por estos servicios con una remuneración determinada".
Tenemos en la definición mencionado a los sujetos (trabajador y empleador), el objeto del contrato (la relación del trabajo subordinada) e indicada las prestaciones de la obligación (prestar estos servicios personales bajo su dependencia y subordinación y por parte del empleador a pagar una remuneración).
En cuanto a los sujetos estos están definidos en el código del trabajo en su artículo 3
Art. 3.o "Para todos los efectos legales se entiende por:

a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo,
b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo"

Diferencias claves entre un trabajador y un empleador son:
a) el trabajador siempre es una persona natural, en cambio el empleador puede ser una persona natural o jurídica.
b) El trabajador presta servicios de forma subordinada o dependiente al empleador.
Para algunos la dependencia seria una dependencia económica y subordinación a un reconocimiento de un mando.
Si analizamos la definición de contrato y de trabajador del código del trabajo vemos que el elemento clave es la subordinación, concepto que no esta definido en el código pero existen dos métodos para construir este concepto:
a) método subsuntivo en el que se sostiene que existe un concepto de subordinación definido por uno o más elementos enumerados exhaustivamente, todos esenciales de forma tal que la falta de uno de ellos implique que esa relación jurídica no será calificada de subordinada. Entonces este método contracta este concepto con los hechos probados haciendo un juicio de identidad, es decir tienen que estar todos los elementos del concepto en los hechos probados para determinar si hay una subordinación o no.
b) el método tipológico se utiliza más por los tribunales y consiste en que la subordinación es un tipo normativo abierto en que no se exige un juicio de identidad entre todos los elementos y el caso concreto. Basta que concurran algunos indicios para que puedan ser calificados de subordinado, es decir que se realice un juicio de semejanza. Los indicios pueden ser la asistencia al lugar de trabajo, el recibimiento de órdenes e instrucciones, la presencia de horarios, que haya supervigilancia, que haya un tipo de vestimenta, etc.
Este último método ha tenido una evolución en cuanto a que antes con llevaba un control demasiado físico, por lo que ha tenido una evolución hacia la subordinación funcional que también ha tenido ciertos indicios ocurriendo esto porque ésta se centra en determinar la existencia de un control funcional y productivo que tiene que ver con lograr determinar que el trabajador se inserta en el ciclo productivo de la empresa es decir aquí se debe probar la existencia de una actividad permanente y continua de coordinación entre el trabajador y la empresa.
También se tendría que acreditar la aplicación de un marco disciplinario dentro de una relación jurídica de servicio. Que haya ajenidad en relación a varios factores como la ajenidad de los riesgos (la posición de trabajador no esta condicionada a las dificultades empresariales), ajenidad de los medios productivos (la propiedad de los elementos productivos no le pertenecen al trabajador), ajenidad en el mercado (que el trabajador no accede al mercado de consumidores finales sino a través de la intermediación del empresario), la exclusividad de los servicios. Estos nuevos indicios posibles al no haber definición legal de subordinación permitirían ampliar el ámbito de protección del derecho del trabajo lo cual en otros países se hacen a través de estatutos especiales.
b) los contratos especiales del artículo 77 y ss.:
Es una característica propia del derecho del trabajo Chileno este tipo de regulación en donde hay una serie de contratos que normalmente están regulados en el derecho colectivo del trabajo, pero como en Chile no existe sindicatos que negocian por efecto erga omnes todo debe hacerse por ley.

Miércoles 19 de Marzo.

TÍTULO DE LA CLASE: 'LOS PODERES EMPRESARIALES'
La historia del derecho del trabajo ha sido definida por diversos autores como la historia de la necesidad de regular el poder empresarial, esto se sostiene porque en la medida en que existen trabajos colectivos (varios trabajadores funcionando juntos) tiene que haber necesariamente una autoridad. Sin embargo, la justificación o la fuente de surgimiento de este poder privado es más que nada un problema filosófico de solución muy compleja, sólo vamos a sostener aquí que la legitimad de este poder privado se obtiene desde el momento en que es reconocido por el Derecho del Trabajo, ya que es el Derecho del trabajo el encargado de regular, tramitar, transformar y traducir a este poder de una manera menos arbitraria.
El Derecho del Trabajo Chileno, protege las facultades legales que tiene el empleador a propósito de la negociación colectiva en el Art. 306 î 2 CT. A saber:
Art. 306 î 2 CT: 'No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir, y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma'
A esto agrega que también va a estar fuera de la negociación colectiva las materias que no fueran propias de la empresa, pero para efecto del objeto en análisis, lo que nos interesa es la parte que menciona las facultades de organizar, dirigir, y administrar como facultades que no pueden negociarse colectivamente. Algunos han señalado que esta es una norma extraña dentro del Derecho Laboral, porque restringe de manera absoluta las facultades del empleado, no así el caso de otros países en que lo normal es que estas facultades adquieran matices en la negociación colectiva, que se regulen ciertas cosas con el consentimiento de las partes.
Para Sidney y Beatriz Web, dentro de la administración de una empresa se pueden distinguir tres clases de decisiones principales:
Decidir acerca de qué se va a producir
La forma en la que se realizará la producción. A qué engloba la elección de los materiales, de los procesos y trabajadores.
Las condiciones en las cuales desarrollaran su actividad los trabajadores, por ejemplo, la temperatura, la atmosfera, los dispositivos de higiene y seguridad, la intensidad y duración del trabajo y los salarios que se percibirán por el mismo.


EL CONTENIDO POTESTATIVO DEL CONTRATO DEL TRABAJO
Alude al derecho que tiene el empleador en orden a dirigir y coordinar el trabajo subordinado. La potestad – según Fernando Atria – es una posición en la que se encuentra una persona cuando mediante una declaración de voluntad puede modificar la posición normativa de otra, dicho con otras palabras, cuando el empleador puede modificar las normas aplicables a la relación que tiene con el empleado.
Lo que tiene que ver el contenido potestativo del contrato del trabajo con los poderes empresariales, es que esa modificación de las normas aplicables a la relación laboral, se da en el contrato del trabajo de manera unilateral.
Entonces, decíamos que el derecho del trabajo implica que el empleador determina con facultades autoejecutables el qué, y el cómo se produce, pero con ciertas limitaciones que son: La negociación colectiva como una forma de reequilibrio de poder, los derechos fundamentales y el orden publico laboral como normas mínimas.
El contenido potestativo se trata de un poder privado que tiene las siguientes características:
Posee contenido indeterminado y abierto.
Esto es porque no se pueden predeterminar todas las variables de ejecución, ya que las decisiones dentro de una empresa van cambiando constantemente debido al surgimiento de nuevos problemas y situaciones que requieren regulación, entonces sería imposible que estuviera expresamente regulado y determinado su contenido para cada caso y para cada decisión que el empleador deba realizar.
Es un poder con sentido finalista.
Esto quiere decir que solo existe para dar cumplimiento al contrato de trabajo, dejando fuera de este poder empresarial a la vida personal y la intimidad del trabajador. Sin embargo, digamos que queda fuera 'en principio' ya que hay situaciones que son consideradas 'zonas grises', como por ejemplo, las empresas de tendencia – colegios confesionales, sindicatos y partidos políticos – cuyo objetivo es difundir una cierta moral y tener una cierta actitud, es por esa razón que el empleador podría exigir a sus empleados cosas que en otra situación sería parte de su vida privada estrictamente.
Pregunta: ¿Existen faltas cuando en las entrevistas de trabajo se exige información acerca de la vida personal? En principio habría falta, pero en realidad hay que distinguir porque si se trata de un trabajo que tenga que ver con empresas de tendencia, es entendible que haya un cuestionario de selección de ese tipo. El problema es que todo lo que tiene que ver con selección de personal tiene un aire a discriminación, pues esa es el área en donde más se producen discriminaciones y esta completamente desregulada, pues si yo me siento discriminado en un procedimiento de selección de personal, no podría ejercer una acción para reclamar puesto que existen serios problemas probatorios, lo que hace que un principio fundamental tan importante no sea garantizado de manera eficaz.
Su fundamento es el fundamento constitucional de la libertad de empresa y de la libre iniciativa económica.
Entonces tenemos que este contrnido potestativo es como la otra cara de la moneda de la subordinación, por un lado hay un sujeto que tiene un poder, y por el otro, hay un sujeto que está subordinado, y es en virtud de ello que el trabajador debe acatar una disciplina interna de la empresa, respetar el reglamento interno y ejecutar las órdenes concretas del empleados o de sus representantes.
El poder empresarial se compone de diversas potestades:
Potestad de Dirección
Potestad Disciplinaria
Potestad de Vigilancia
Potestad de Control
Potestad de Reglamentación
Y cada una de ellas admite distintas conceptualizaciones, de ellas, la principal es la potestad de Direccion, ya que es el poder de ir definiendo todo el tiempo el 'qué se va a hacer, y cómo se va a hacer', este poder de dirección se ve reforzado en todas las demás potestades. Dicho esto, podemos decir que tales potestades son instrumentales, ya que le dan eficacia a la potestad de dirección, entendida como un plus añadido a la intensidad con que la orden se impone y se cumple.
El 'ius variandi' es el poder de modificar unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo, y por eso, con ciertas limitaciones, a uno lo pueden cambiar de ubicación física, por ejemplo. Sin embargo, muchas veces estas modificaciones se dan no con el objetivo de generar cambios positivos en la empresa, sino que también muchas veces puede ser utilizado en forma de represalia o sanción.
EL PODER O POTESTAD DE DIRECCIÓN
Es un poder jurídico en cuanto especifica el objeto de la obligación del trabajador, y por ende establece los términos y el modo en que la obligación debe cumplirse; Sus características:
1. Es una potestad reconocida por el derecho del trabajo
2. Es un poder unilateral del empleador
3. Permite variar las modalidades de prestación de las tareas, es decir, recae sobre aspectos secundarios o accidentales. Pero esta afirmación no es tan correcta en el derecho chileno ART.12 CT. (Véase)
Art. 12 CT: 'El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o reciento en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.
Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso de trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.
El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar se la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación de aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro del quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.'
Este artículo es la norma principal con respecto al ius variandi, esta facultad que le otorga la ley al empleador es una ampliación al poder de dirección. Algunos dicen que no es poder de dirección y que solo son facultades extraordinarias, porque esta potestad recae sobre elementos secundarios de lo que se haya convenido en el contrato, y no se puede considerar al lugar físico de trabajo un elemento secundario, sin embargo existen otros que dicen que estas son algunas de las cosas que se pueden acordar en la negociación colectiva, como la modificación del lugar, el ingreso del trabajo, adelantándolo o retrasándolo 60 min, pero como dijimos antes, es muy difícil que el empleador negocie con el empleador solo asuntos de este tipo.
La norma dice que esto es así en los casos de lugar o recinto que se encuentre en una misma ciudad y que no cause menoscabo, en caso de que hubiese menoscabo lo que se puede hacer es denunciar al empleador a la dirección del trabajo.
La norma en principio permite hacer modificaciones unilateralmente, y si uno se siente menoscabado tiene una posibilidad de reclamar administrativamente en contra de su empleador. El menoscabo es un concepto bastante amplio, normalmente económico.
En el caso de modificación de la naturaleza de los servicios, dice que deben ser funciones equivalentes. Sin embargo, es discutible porque en Chile no existe una cultura de hacer un encuadre de las categorías profesionales, por lo que esa equivalencia también queda muy entregada a los que el empleador estime y si el trabajador no está de acuerdo puede reclamar; aquí hay un problema porque los trabajadores no suelen reclamar estando las relaciones laborales vigentes. Por eso esta norma es de muy poca aplicación, el poder reclamar por menoscabo casi no es utilizado.
Nota mental: Modificación del lugar – la naturaleza de los servicios – y la posibilidad de modificar el ingreso al trabajo adelantándolo o retardándolo 60 mins.
El reclamo se puede interponer dentro de 30 días hábiles contados desde la ocurrencia del hecho, hasta que se le notifico la hora de ingreso (esta notificación de la hora de ingreso debe hacerse con 30 días de anticipación). Este ius variandi no se le aplica a los dirigentes de las organizaciones sindicales a modo de protección, ya que al ser ellos figuras muy críticas para el empleador, pueden ser objeto de represalias.
Otro caso de ius variandi es el relacionado con la extensión de la jornada de trabajo: 29 CT.
Art. 29. 'Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.'
Este articulo regula que en caso fortuito o fuerza mayor, o en que hayan necesidades impostergables de realizarse arreglo para evitarse accidentes u otras de esta gravedad, osea que el empleador tiene la facultad de extender la jornada de trabajo en situaciones excepcionales, que tengan la finalidad de evitar accidentes, o un problema del trabajo que pueda traer problemas de envergadura. Sin embargo, tendrá que retribuirla con un recargo del 50% sobre hora trabajada. Aquí hay que distinguir esta clasificación de el concepto de 'horas extraordinarias', en estos casos por su carácter condicional y grave no se considera como hora extraordinaria puesto que - a diferencia de la hora extraordinaria – no requieren el consentimiento del trabajador, se adoptan unilateralmente, y tampoco hay limitación de tiempo porque la extensión de la jornada dependerá de las características de este evento extraordinario.
*Horas Extraordinarias: Requieren el consentimiento del trabajador, se pactan por escrito y tiene una limitación de tiempo a un máximo de 2 horas, al igual que las horas 'excepcionales' (por ponerles un nombre) se pagan con un recargo del 50% sobre hora trabajada.
Otro caso es el 37 CT.
Art. 37. 'Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.
Si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 506.'
Este artículo trata sobre la concurrencia de una fuerza mayor respecto de empresas o faenas que no están exceptuadas del descanso dominical. Las excepciones del descanso dominical están reguladas en el 38 CT y en estos casos, se permite la distribución de la jornada de trabajo en forma de que incluya los domingos o festivos.
Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:
1. en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;
3. en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;
4. en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5. a bordo de naves;
6. en las faenas portuarias;
7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 1258. en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.
Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.
Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32.
Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.
La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años
Otro caso: ART. 24 CT.
Este artículo permite que las jornadas de trabajo sean más largas – 2 hrs. – por un periodo de 9 días, que deben estar distribuidos dentro de los 15 anteriores a la fecha de navidad. La norma establece, que en el caso de que excedan las 45 hrs semanales, deberán pagarse como horas extraordinarias.
ART. 24 CT:' El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias.
Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias.
Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año. 93
Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.'
Para el profesor Gamonal, las vías de impugnación que existen para estas decisiones empresariales, están en el art. 12 CT, aunque el código no lo dice, el sostiene que esta norma es general y se aplica a todos los casos. Otra cosa que puede hacer si se siente profundamente menoscabado por alguna medida es impugnar mediante un reclamo administrativo ante la inspección del trabajo, o bien, el autodespido (171CT) fundado en el incumplimiento grave de las condiciones del contrato. Esta opción del 'autodespido' es bien teórica, pero también se ha postulado el concepto de 'ius resistentiae' o la negativa a trabaar, considerando que si se incumplen de manera grave las condiciones pactadas en un contrato laboral y mi contraparte no cumplió, yo tengo derecho a defenderme y oponerme a trabajar. Esta situación es muy parecida a lo que ocurre en Derecho Civil con la excepción de contrato no cumplido (1552 î CC.), que es aquella que habilita al contratante cumplidor a dejar de cumplir como respuesta al incumplimiento de su contraparte, pero este no es el caso del contrato del trabajo, ya que esta relación contractual no se ejerce de la misma forma que una compraventa, por ejemplo, no dura solo en el momento de la celebración de esta, sino que conlleva a oblibagiones posteriores.
Art. 171 CT.: 'Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 o 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento.
Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho.
Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes.
El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados.
Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste.
Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.'
Art. 1552 CC: 'En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
POTESTAD REGLAMENTACIONAL O DE REGLAMENTACIÓN
Esta potestad se explica en la necesidad de uniformar y regular la actividad productiva coordinando a los trabajadores, a los medios de producción, con la estrategia y proyecto empresarial. En el CT se encuentra regulado en el 153 y ss. y ha sido definido por Melis y Valencia como un estatuto de organización por el cual el empleador garantiza el orden, la disciplina, y la productividad de la empresa. Este énfasis de 'la garantía' tiene más sentido con la modificación del año 2005 que incluyó en el artículo 153î 2 la obligación de garantizar un ambiente laboral digno, como uno de los objetivos del reglamento interno.
Para las empresas que tengan más de 10 trabajadores, aún cuando se situen en localidades diferentes, es obligatoria la existencia de un Reglamento interno, no importa que los trabajadores estén repartidos por distintas ciudades en la medida en que pertenezcan a una misma empresa.
Art.153. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. 259
Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. 260
Una copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo. 261
El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda.
De igual modo, esa autoridad o esa Dirección podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de conformidad al artículo siguiente. 262
El contenido del Reglamento interno viene dado por el artículo 154 CT, que contiene una lista taxativa de los elementos que debe llevar su contenido.
Art. 154. 'El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:
1. las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos;
2. los descansos;
3. los diversos tipos de remuneraciones;
4. el lugar, día y hora de pago;
5. las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;
6. la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales;
7. las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado; 266
8. la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar;
9. las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento; 267
10. las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria;
11. el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior; 268
12. El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual.
En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168, y 269
13. El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador. 270
Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador'
Una cuestión interesante es la que ocurre con respecto a estos contenidos es lo que señala el número 5: ' las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores' En un primer momento, podríamos pensar que el incumplimiento del reglamento interno podría ser causal de despido, sin embargo, el número 10 dice otra cosa: ' las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria;' es decir, que las sanciones respecto al incumplimiento del reglamento interno solo pueden ser la amonestación verbal o escrita, y la multa que corresponde a un 25% de la remuneración diaria, entonces en rigor existen 2 razones para negar que un empleador pueda despedir por infracción al reglamento interno:
El reglamento interno es un instrumento unilateral del empleador, no existe ninguna obligación de negociarlo ni de consultarlo con sus trabajadores, es un poder empresarial autónomo y por tanto, no se puede considerar como contrato.
La misma regulación del reglamento interno señala que las sanciones son las señaladas, es decir que existe una especie de principio de legalidad con las sanciones, por lo tanto el despido no procede.
Sin embargo, los empleadores sostienen que es una cuestión bastante injusta, ya que si el reglamento interno es repetidamente incumplido por un trabajador, y este empleador no tiene una conducta abusiva o lesiva de derechos fundamentales, podría entenderse que si debería considerarse una causal de despido.
Este reglamento se elabora sin consideración de los trabajadores, y puede ser impugnado, además debe estar orientado a la garantía de un ambiente laboral digno.
El año 2009, se realizo un informe – Universidad Diego Portales – en donde se hizo una revisión de reglamentos internos, y se encontraron cláusulas consideradas abusivas, como por ejemplo, un matrimonio entre trabajadores de la misma empresa será causal de despido, pero dejándole a la pareja afectada la posibilidad de decidir quién se va. Esta situación afectaría fácilmente el derecho a la intimidad de las personas. Lo mismo ocurre cuando el derecho de elegir como nos vamos a presentar hacia el exterior (vestimenta, accesorios, etc.) se ve limitado en términos importantes por el reglamento interno, lo que viola a las libertades individuales, especialmente a la libertad de expresión.
A lo que apuntaba este informe es que a la luz de reglamentos internos reales que contenían clausulas abusivas, comúnmente eran impugnados, pero lo que pasaba era que en realidad había gran cantidad de reglamentos impugnados y no habían resoluciones, seguían vigentes porque la impugnación no derivaba ninguna consecuencia para la empresa, o bien, quedaban impugnados permanentemente y la inspección del trabajo no resolvía.
Para terminar el tema del reglamento interno, tengan presente que el artículo 67 de la ley de accidente del trabajo y enfermedades profesionales 16744, que obliga a establecer un reglamento interno sin importar el número de trabajadores que se tenga, en lo demás es más o menos lo mismo, el objeto acá es higiene y seguridad pero tiene como objetivo garantizar la integridad de los trabajadores, etc.
POTESTAD DISCIPLINARIA
Es una de las mayores manifestaciones de poder privado que el derecho autoriza, en este caso les recomiendo que revisen el libro 'El despido o la violencia del poder privado' cuya idea de fondo es mostrar como el despido es uno de los actos más agresivos que puede sufrir una persona dado que el trabajo es una condición básica para el ejercicio de una serie de derechos, además de la subsistencia, y que además una de las cosas a las que más le tememos las personas.
Esta potestad estaría justificada por una necesidad de organización. Aquí podemos ver un elemento que nos permite distinguir entre las posturas reformistas y revolucionarias con respecto al Derecho del Trabajo, es que en la medida que aceptemos la legitimidad de este poder, en sus diversas gradualidades, podemos aceptar distintas soluciones jurídicas para el problema de la fundamentación de este poder, pero sin cuestionar la existencia de dicha potestad.
Michel Foucault, explica que el surgimiento de riquezas no son expresadas en tierras y fortunas sino en stocks, mercancías, máquinas, oficina, provocan el surgimiento del poder disciplinario como lo entendemos ahora. Para este autor la clave está en que estos bienes están sujetos a depredación, como en el ejemplo del micrero, yo puedo poner una cámara por concepto de seguridad de la empresa, pero en realidad estoy poniendo una cámara porque no quiero que me roben, que no dañen mis instalaciones, entonces esto justificó aún más el poder disciplinario por parte del empleador, porque estas instalaciones, son bienes que hay que cuidarlos permanentemente.
Por otro lado existen aquellos que sostienen que esta potestad no tiene un fundamento Civil, y que no es más que una forma de solventar el daño, por ejemplo, si un trabajador destruye un instrumento de trabajo. La justificación posible seria que el trabajador tiene derecho de reparo a este perjuicio, pero económicamente estos daños son irrelevantes, eso ha demostrado que en realidad esto tenía más que ver con tener una disciplina que con reparar daños concretos.
En cuanto a la disciplina el derecho del trabajo establece las siguientes sanciones: amonestación verbal o escrita, multa (tope: 25% remuneración diaria). En cuanto a la multa, esta debe ir destinada al fondo de bienestar de la empresa, con el fin de demostrar que acá no se está reparando el perjuicio provocado por la falta - porque la ley no le permite al empleador tomar este dinero como una reparación del daño - sino que como una cuestión de disciplina.
Despido Disciplinario Art.160CT.
Art.160 de CT. 'Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168.
En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.
Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.'
El Despido disciplinario es una de las causales de caducidad del contrato de trabajo, la gracia que tiene es que si efectivamente el trabajador incurrió en alguna de estas causales se va sin derecho a indemnización, porque fue él quien cometió la falta que fundó la causa de despido.
Por otro lado, el reglamento de higiene y seguridad que regula la ley de accidentes del trabajo, también contempla una multa en caso de la no utilización de instrumentos de seguridad que se les hayan proporcionado a los trabajadores o por el incumplimiento de normas establecidas en el reglamento.
Las limitaciones:
a) Deben enmarcarse en los objetivos del Cto.
b) Las infracciones que justifiquen la sanción deben estar especificadas en el reglamento o en el contrato.
Las sanciones a las infracciones al reglamento interno deben estar expresamente determinadas en él, porque de lo contrario, no se puede amonestar ni se puede multar. En el caso del despido disciplinario tendrá que haberse establecido en el contrato que determinados incumplimientos serán causal de despido, de lo contrario no se puede despedir.
c) Las sanciones deberán ser proporcionales , es decir que si el contrato dice que un minuto de retraso será considerado incumplimiento grave y será causal de despido, eso no es proporcionado y perfectamente un juez podrá dejarlo sin efecto.
d) No pueden utilizarse como represalia
e) Las sanciones sólo son las señaladas en la ley, en el reglamento interno no pueden haber sanciones distintas a la amonestación o multa, y en el caso del contrato lo mismo, no puede haber creatividad por parte del empleador en cuanto a las sanciones.
f) Las limitaciones son las señaladas y encuentra límites en los ddff.
EL DEBER DE SEGURIDAD
Otro contenido del contrato es el Deber de Seguridad que tiene el empleador con sus trabajadores, es una especie de 'responsabilidad' en donde el empleador se transforma en un deudor se seguridad para/con sus empleados, adquiriendo así deberes en cuanto a la parte subordinada de la relación laboral. El empleador es el único que puede tomar medidas en relación a la higiene y seguridad de la empresa – en ejercicio de su poder de dirección – . La Norma principal es el 184 CT., que impone el deber de adoptar todas las medidas necesarias apra proteger eficazmente al trabajador.
Art. 184. El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. 364
Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.
Los organismos administradores del seguro de la Ley N° 16.744, deberán informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios. 365
Corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen. 366 367
La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la Ley N° 16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Superintendencia de Seguridad Social. 368
El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos Administradores.
Además de este deber de seguridad, se menciona el deber de previsión, es decir, el deber de proveer una protección efectiva y adecuada. Por otra parte, el empleador tiene además, el deber de capacitar y educar a sus empleados, a este respecto nos remitiremos al manual de Sergio Gamonal 'Manual del Contrato del Trabajo' págs. 101 – 110.
Es importante mencionar que en el ejercicio de las funciones fiscalizadoras los inspectores del trabajo pueden ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su juicio constituyen un peligro inminente para la salud o la vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de contratos con infracción a la legislación laboral.
Un caso muy ilustrativo es el de la mina san José, en donde hubo una acción preventiva de la inspección del trabajo. Esa mina estuvo cerrada porque se determino por el SERNAGEOMIN que no cumplía con determinadas normas de seguridad (vías de escape), pero esta se volvió a reabrir. El sindicato de esa mina había interpuesto el año 2004 un RP pidiendo el cierre de ésta, por lo mismo y no obtuvieron sentencia favorable, y entonces lo que revelaba el caso de la mina es que incluso habiendo acudido a las instancias jcales, en ese tiempo no existía la reforma procesal laboral así que no había tutela de los ddff, habían ido a la corte de apelaciones con un RP, la inspección del trabajo había clausurado pero la empresa pago la multa y siguió funcionando, lo que revelaba esto era que el sindicato había recurrido a causas institucionales pero que no había podido evitar el accidente, entonces la pregunta que surgía era, esos trabajadores podrían haber ido a huelga para defender su derecho para trabajar en condiciones de higiene y seguridad en la medida que protegiera su integridad física, NO, de acuerdo a la legislación laboral chilena esa huelga habría sido declarada ilegal porque no estaba dentro de una negociación colectiva. Y es allí donde surgió un poco la moraleja de la historia que era esta legislación tiene serias deficiencias porque es tremendo que una organización sindical no pueda defenderse de una cuestión tan tremenda como lo que sucedió con la mina y que respuesta del derecho haya sido que la huelga es ilegal.
Toda huelga que no esté dentro de la negociación colectiva una vez terminada ciertas fases de ella (condiciones de trabajo) es ilegal en chile, salvo que existan convenios internacionales que es lo que se ha estado haciendo hace dos años.
24 de Marzo

Datos importantes de la metodología Activa del concepto de empresa.
El concepto de empresa en nuestro derecho laboral lo encontramos en el artículo 3, inciso 3 del CDT el cual establece "Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada". Este concepto tiene muchos problemas en cuanto a que, la definición en si es vaga.

Los elementos del concepto de empresa en esta definición son:

a) toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección.

b) para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, sin importar si se buscan fines de lucro o no.

c) una individualidad legal determinada.

El elemento conflictivo en esta definición es la de una individualidad legal determinada.

Las responsabilidades del derecho del trabajo son principalmente patrimoniales, por lo que interesa la entidad que tiene que responder las obligaciones laborales, y esa entidad es el empleador. La figura del empleador puede ser el dueño de la empresa como el representante de la misma en una empresa como lo estipula el artículo 4 del CDT.

En el proyecto de ley del 2006 sobre subcontratación laboral se trato de imponer un concepto de empresa que fue eliminado por el Tribunal Constitucional, todo esto debido a que, esta definición generaba un problema el cual es, que la definición de empresa tiene tal relevancia que no debía estar en una materia en particular sino que tenía que estar en una regla general.

El problema en Chile es que a través de la división de empresas, estas buscan evadir las reglas del derecho colectivo chileno en cuanto a que como en Chile la sindicalización no es por ramas sino por empresa estas ocupan la división para no cumplir con las obligaciones que el CDT le impone.

El hecho de que ahora no hay una sola persona que manda en una empresa, sino que, son una red de empleadores que incluso pueden ser del extranjero dificulta a los jueces laborales el hecho de determinar la aplicación o no del levantamiento del velo.
A pesar de que se declare que dos empresas son en realidad la misma, el empresario tiene una especie de "derecho" de pedir en un futuro que se declare que este ha arreglado aquellos vicios que fueron sancionados en un juicio anterior. Esto es preocupante, en cuanto a que se permite que el empresario cambie su situación dejando sin validez los efectos de una sentencia anterior.
Solo en Chile se produce el conflicto del Multirut siendo para muy importante para solucionar esto el poder definir un concepto correcto de empresa; cosa que no pasa en el extranjero en donde los contratos colectivos son por ramas y no así por empresa.
"La ciudadanía en la empresa"
Es un término que se ha utilizado bastante últimamente y tiene que ver con los trabajadores en cuanto a que estos son ciudadanos en sus lugares de trabajos.

Como la empresa es un ámbito de poder privado, en la realidad se daba que, que el trabajador que pasaba la mayor parte de su tiempo sometido a los poderes empresariales perdía derechos que se le habían reconocido como ciudadanos, con la igualdad formal reconocida por ley y que todos los ciudadanos éramos iguales pero en realidad pasaba la mayor parte de su vida sometido a poder de otro igual que tenia tantos poderes respecto a la persona del trabajador.

Entonces se pregunta, si estos derechos no tienen eficacia en el ámbito laboral, la ciudadanía como concepto pasa a ser súper irrelevante; porque si se ciudadano en un sistema capitalista se va a reducir a tener derechos tales como, ser candidato o poder votar en realidad estos ciudadanos tienen serios problemas porque casi todo el tiempo estos se someten a un poder que es privado.
Esto se explica desde los años 50s incluso Bobbio había dicho que este problema era importante.

Un derecho fundamental que se puede ejercer en la empresa y que comúnmente no se ve como normales a los trabajadores; son la protección de la vida privada la cual es de mucha importancia en los ámbitos de trabajo, ya que, esta puede traer problemas por ejemplo cuando se produce un choque de la vida privada con el derecho a la libertad de empresa como ocurre en los casos del correo electrónico.

El primer caso de derechos fundamentales fue por el correo electrónico en Copiapó el llamado caso Cronos, en donde el juez laboral aplicando la tutela de los derechos fundamentales que fue incorpora con la reforma, tuvo que decidir que aplicación iba a tener el derecho de la intimidad del trabajador en relación a comunicaciones que eran un chat. Aquí dos trabajadoras de empresas distintas que hablaban por este chat fueron despedidas por el empleador, en cuanto a que este reviso el mail de ellas y según el mismo, estas trabajadoras se estaban pasando información importante para la empresa.
Aquí quedo acreditado algunas cuestiones que son relevantes a la hora de aplicar la técnica de resolución que se aplican para casos en que chocan derechos fundamentales lo cual se entenderá con el siguiente ejemplo:

"en el caso anterior se acredita que este chat estaba pegado en el escritorio del computador de la empresa, no tenia esta clave de seguridad y además las conversaciones si tenían que ver con cuestiones de la empresa y comentarios de otros trabajadores no eran secretos industriales de la empresa. Ante esto el empleador argumento que se incumplió el contrato y que los computadores son de la empresa"

En este caso el juez dijo que no se estaba hablando nada importante para la empresa, pero lo malo de este criterio para el empleador es que si el contenido de la información va a definir la importancia, el empleador tendrá que arriesgarse a leer la conversación la violación de la privacidad se va a producir igual.

El primer juicio que aplica el juez al conocer estos hechos es el juicio de idoneidad, donde ¿el acceder a la conversación es un medio útil que sirva para obtener el fin deseado? En este caso la respuesta es sí.

El segundo juicio es el de necesidad, es decir, ¿habrá formas menos lesivas o que restinga los derechos de forma menos lesiva que leer la conversación? Si la hay, ya que existen muchas medidas que no afecten la vida privada y que se permita tener el orden de la empresa.
Aquí el juez dijo que aunque la conversación estuviera lista para ser observada, es decir que estaba en el escritorio y que no tenía clave, desde que el empleador leyó "Juanita dijo a María" este ya violo la vida privada.

El tercer juicio es el de proporcionalidad y aquí el tema es difícil ya que se necesita saber si hubo o no traspaso de información industrial en este caso.

Otro derecho que puede tener el trabajador es la libertad de expresión. Puede ocurrir que este derecho choque con esta libertad de empresa y más que eso con lo que es la lealtad del trabajador; por ejemplo en el caso de mandar una carta al director de un diario denunciando las irregularidades de la empresa en que se pertenece. Un caso importante se dio en Valdivia, en donde se despidió a un periodista justificando que cuando le revisaron el facebook vieron que el insulto al diario y por eso se motivo su despido.

Estos derechos que entran dentro del concepto de ciudadanía en la empresa una característica y es que generan unos espacios de autonomía para el trabajador que antes no tenían ya que, se entendía que estas posiciones no estaban amparadas por el derecho sino mas bien se resolvía con el tema contractual, en donde si se firma el contrato usted quiso que sus derechos fueran restringidos. Pero este pensamiento hoy en día ha sido superado y simplemente en cada caso se hace una valoración del derecho de trabajador con la libertad de empresa y se aplica el juicio de proporcionalidad.

Otros elementos de critica mas teórico con respecto a la ciudadanía de empresa y que postula el profesor Muñoz León es el uso del rotulo ciudadanía; en cuanto a que, la ciudadanía es un criterio de exclusión de la sociedad, pero además, en realidad a quien se le reconoce el carácter de ciudadano más que el ámbito de libertad se le pide la participación, es decir se le da derechos de participación siendo los únicos derechos fundamentales que se aplican en el ámbito laboral y que se podrían considerar derechos de participación son los derechos colectivos que son los únicos que tienen el efecto de intervenir en la toma de decisiones dejando de lado los derechos individuales del trabajador.

Por esto la ciudadanía de la empresa a pesar de ser un concepto importante y pertinente, puede ser criticada por muchos ámbitos.



"El reconocimiento de los derechos fundamentales

En Chile parte como una doctrina contenida en los dictámenes de la Dirección del Trabajo en los años 90s, que ante situaciones tales como, las cámaras de seguridad, entre otros comenzó a ejercer el juicio de ponderación en los casos de vulneración de derechos fundamentales. Esto recién fue aplicado en el año 2008 parte la vigencia de la reforma habiendo una acción adecuada para demandar estos derechos ya que antes no había acciones que las defendieran. Esto porque una acción que protejan las lesiones de derechos fundamentales debe tener ciertas características como:

1.- El tipo de prueba que se consagra que es la prueba indiciaria, la cual establece una regla de juicio que se aplica al momento de construcción de la sentencia, es decir, que cuando el trabajador denuncia lo que tendrá que hacer es aportar indicios que provoquen la sospecha fundada en el juzgador, de que esos hechos que se están denunciando se produjeron. Si el denunciante cumple con aportar esos indicios o pruebas indirectas la carga de la prueba se traslada al empleador, y será este bel que deberá acreditar que esos hechos responden a razones distintas a la lesión de un derecho fundamental y que además son proporcionados y razonables, pero incluso en el caso de que esto se lograra demostrar el va tener que desmontar el panorama indiciario que el trabajador aporto.
Por ejemplo que se despide al trabajador por necesidad de la empresa pero el trabajador demuestra que lo habían perseguido y que se realizaba hostigamiento a su persona.

Antes de esta acción las cargas de la prueba era la que establecía el código civil en donde se dice que el que alega prueba completamente lo que trae dificultad para un denunciante en cuanto a que la acción se puede volver ineficaz a no tener la prueba en sus manos.


ANEXO:
"El concepto de empresa: mucho ruido y pocas nueces"
El nuevo derecho del trabajo - José Luis Ugarte.

1.- La Empresa en el Derecho Chileno.
Resulta paradójico pensar de que a pesar de que la figura de empresa en lo que es la vida moderna, resulta trascendental pero que nuestro ordenamiento jurídico no tenga la intención de establecer, ni siquiera en su rama mercantil aunque sea una idea o noción global de lo que es la empresa. De hecho en nuestra constitución no hay mención expresa en la Constitución de lo que es empresa sino que se consagran ciertos principios que permiten su actividad tales como la libertad de desarrollar cualquier actividad económica, la propiedad privada, etc. Lo importante es que ante la falta de este concepto constitucional de empresa el legislador tiene la libertad de construir este concepto según su parecer siempre teniendo el límite de respetar los principios de la actividad económica privada.
¿El legislador ha hecho algo al respecto? Mucho no ha hecho debido a que, a la ausencia de una idea constitucional de empresa se le suma el hecho de que tampoco hay una idea o noción de estas en las áreas donde se desarrolla principalmente esta actividad como lo son el Derecho Civil y el Derecho Comercial. Por ello, incluso estas disciplinas tan distintas al derecho laboral recurren al único concepto de empresa que esta disponible y que corresponde al establecido en el artículo 3, inciso final del Código del Trabajo (CDT).
2.- La Empresa y el Derecho Laboral.
No es curioso que la única rama del derecho que defina empresa sea el derecho laboral, ya que no existe otra rama donde este concepto tenga tanta importancia como en las relaciones laborales. Nuestra legislación da un concepto de empresa en el artículo 3 inciso 3° del CDT el cual establece:

"Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una misma dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o beneficios de una individualidad legal determinada"

Este es el único concepto legal de empresa y según lo que dispone el artículo 20 del CC este es la única forma de entender jurídicamente este concepto. Ahora este concepto legal de empresa tiene algunas características importantes que son:

A) Es un concepto legal nuevo: este concepto es reciente, ya que, fue incorporado por el Decreto Ley N° 2.200 de 1978; cabe notar sí que, el concepto de empresa ya se encontraba en el CDT de 1931 en su artículo 2, como la actividad del empleador al decir " para los efectos de este texto se entiende: 1° por patrón o empleador, la persona natural o jurídica que por cuenta propia o ajena tenga a su cargo la explotación de una empresa o faena de cualquier naturaleza o importancia en que trabajen obreros o empleados, cualquiera sea su número".

B) Es un concepto restringido al ámbito laboral: del propio articulo 3 se puede deducir que el concepto de empresa, es un concepto restringido en cuanto a que se dice "para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social" de modo que no puede ser tratado por otras áreas del derecho ni ser ocupado para asuntos que no sean relativos al derecho laboral. Es importante destacar que, el concepto de empresa puede ser distinto al concepto de empresa que tienen en otras disciplinas tales como la economía además, el concepto de empresa laboral se diferencia principalmente de otros conceptos de empresa en que, en la primera, la amplitud de sus fines es mayor y no se restringen a la persecución de fines de lucro, sino que busca otras finalidades como sociales, culturales o incluso de beneficencia.

3.- La noción legal de empresa: las diversas perspectivas.

Primero cabe destacar que los términos utilizados para definir empresa son muy vagos, es por ello, que la mayor parte de la doctrina esta dirimida entre dos actitudes, a saber:

a) La actitud filosófica: esta ha expuesto aspectos de la doctrina jurídica sobre la empresa y su importancia en las relaciones laborales, cayendo en un nivel de abstracción que no resulta de mucha utilidad para el análisis legal.

b) La actitud dogmatica: esta actitud es aquella que se ha volcado excesivamente a un análisis extremadamente positivo de la norma cayendo en el error de decaer con facilidad en tener una postura acrítica de la norma y de la posible utilidad que la empresa tiene en la sociedad.

Ahora una buena parte de la doctrina ha intentado descifrar que es lo que el legislador quiso decir con las palabras utilizadas en la legislación laboral respecto del concepto de empresa, pero a pesar de esto ninguna postura –ni tampoco la jurisprudencia judicial- ha logrado responder a lo que se llama "el núcleo problemático del concepto de empresa", la cual importa para responder 3 cuestiones importante y que son:

a) cuando efectivamente estamos ante una empresa según lo que expresa el artículo 3 del CDT.
b) la función del concepto de empresa en el derecho laboral.
c) como saber si el concepto de empresa en el CDT es útil para el derecho laboral.

La jurisprudencia no ha ayudado mucho incluso, se ha dado que paradójicamente los jueces se han desviado de lo establecido por empresa y le han agregado elementos que no están en la definición de la misma en el CDT, como lo es la transferencia del dominio. En efecto, la Corte Suprema en la sentencia rol 7.920 del 23/12/92 al establecer que "A los elementos que configuran la empresa, según el artículo 3 del CDT, se admite otro, que no esta comprendido en el concepto de empresa de la legislación laboral y que si aparece en la ley, cual es que la empresa admite cambios en su dominio". Como se puede ver aquí sin sustento jurídico se ha agregado al concepto de empresa la propiedad de poder transferir su titularidad, agregado que la misma jurisprudencia ha descartado que el legislador considero al momento de definir a la misma, todo esto al establecer que "la disposición del articulo 4 inciso 2 del citado código, no agrega al concepto de empresa el requisito de ser transferible o trasmisible (…) por lo que tales modificaciones no alterarían los derechos y las obligaciones del los trabajadores, emanados de sus contratos individuales o colectivos, que mantendrán su vigencia y continuidad con los nuevos empleadores, lo que hace concluir que la definición legal de la empresa comprende tanto a aquellas en que se puedan producirse dichas modificaciones como las empresas en que esas modificaciones no pueden tener lugar" (CA de Santiago, rol 973-92 del 26/06/92).

A su turno la jurisprudencia administrativa ha sostenido que "el concepto de empresa en el ámbito laboral exige la concurrencia de los elementos precedentemente enunciados, no pudiendo entonces calificarse como tal a la entidad que no reúna la totalidad de los requisitos señalados". Cabe destacar que la Dirección del Trabajo se ha movido dentro de dos líneas de acción, ya que, en algunos casos da relevancia al aspecto formal de empresa tales como, la escritura de la constitución, una razón social, Rut tributario etc. En cambio, en otras situaciones se enfoca en los elementos materiales de la empresa tales como, personal, dirección ejecutiva propia, infraestructura, etc.

4.- Una revisión crítica al concepto de empresa.

El primer problema importante es saber cómo debe ser entendido el concepto de empresa establecido en el artículo 3 del CDT, es por ello que, se ha logrado distinguir los siguientes elementos del mismo:

1.- Una organización de medios, personales, materiales e inmateriales: la amplitud legal abarca a todo medio, sea de carácter humano, como de carácter patrimonial puede ser necesario para conformar parte de una empresa.

2.- Bajo una dirección común: Se requiere de una organización que integre a la empresa la que esta extrínsecamente dada por un control o dirección común. La dirección común esta determinada por un sujeto de derecho que actúa como el titular de la empresa respectiva.

3.- Para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos: Como se puede ver aquí hay una amplitud de fines que puede alcanzar la empresa no restringiéndose al a la finalidad del lucro, sino a todos los fines que se puedan alcanzar con la misma, por lo mismo, deben considerarse empresa para los fines laborales a toda organización que en principio no se considera tal, como por ejemplo las otarias o los archiveros judiciales.
Debido a lo anterior, no se considera correcto que la doctrina excluya a ciertos empleadores de la categoría de empresa, específicamente cuando el acreedor de trabajo es una simple persona natural como un jefe de hogar que contrata a una trabajadora de casa en particular.

4.- Dotado de una individualidad legal determinada: este es el elemento más problemático de empresa, ya que, no se sabe a ciencia cierta que es lo que el legislador quiso decir al utilizar esta expresión. La doctrina señala que con este concepto no debe entenderse el atributo de personería jurídica, basta solamente con ser jurídico, en otras palabras se exige que se tenga la calidad de sujeto de derecho que opere como soporte de la empresa y no necesariamente que se trate de una persona jurídica.

Para los efectos legales, quien tiene la calidad de soporte jurídico y dota de individualidad determinada a la empresa, es el empleador, único sujeto sobre el cual el derecho laboral hace recaer las obligaciones y responsabilidades derivadas de las relaciones de trabajo. La exigencia de que dicho sujeto de derecho tenga la calidad de empleador, es necesaria para la empresa que interesa regular al Derecho Laboral. En otras palabras, quien dirige y explota una empresa a efectos laborales no es cualquier sujeto de derecho, sino que precisamente quien organiza los medios materiales a los que se refiere el legislador es el empleador, sujeto sobre el cual recaen todos los efectos jurídicos vinculados a las leyes laborales.

Ahora con respecto al artículo 3 del CDT podemos decir:

a) Se trata de una noción compuesta de empresa: no existe prioridad de ninguno de los elementos de este concepto, de hecho solo pueden ser separados para efectos expositivos.
b) El concepto laboral de empresa consagrada es amplísima, y en rigor, por sus propios términos, no parece excluido de ninguna actividad humana que importe algún tipo de organización.

Como se puede advertir, de lo dicho hasta ahora, el concepto laboral de empresa es extremadamente amplio, debido a que, no deja fuera ninguna actividad humana organizada de relevancia social y además es impreciso. También se destaca que este artículo no establece explícitamente la relación de la empresa con el empleador, sujeto que en las relaciones laborales actual como el verdadero soporte jurídico de la empresa.

5.- La función de la noción de empresa en el derecho laboral chileno.

El concepto de empresa del ordenamiento laboral chileno tiene mucha menor importancia de lo que se puede considerar. Cuando la ley habla de empresa, en términos estrictamente técnico- jurídico, nada impide, más bien invita a reconducir en los hechos dichas menciones directamente a la persona del empleador ya que, la figura de empresa no aparece en general tratado como distinto a la del empleador, más bien esta entendida como la proyección material de la actividad económica del mismo.
El legislador no le ha asignado a la empresa un rol normativo autónomo, como ente diverso del empleador.

El contexto de la empresa en la ley laboral es el de ser factor de modalización de las obligaciones del empleador en materia laboral, esto es, para determinar cómo este debe cumplir con algunas obligaciones naturales, por ejemplo el artículo 38 N° 7 regula como el empleador otorgar el descanso semanal en ciertas actividades.
El hecho anterior tiene muchas consecuencias entre las cuales podemos decir que unas de las más importantes son el hecho de la fragmentación sindical, esta ocurre cuando las empresas se dividen en Chile afectándose la actividad sindical, ya que, los trabajadores traspasados a la nueva empresa filial no deberían seguir con su afiliación, ya que se encuentra distinta a la de la empresa distinta del trabajo según la Dirección del Trabajo.

El verdadero problema ocurre cuando en realidad las empresas divididas siguen estrechamente ligadas, por lo que los trabajadores traspasados continúan prestando servicio a la misma estructura productiva de la empresa anterior. Respecto a este punto, y debido al contenido vago del artículo 3 del CDT han salido distintas posturas para resolver este problema, a saber:

A) Tesis formalista: Esta sostiene que si una empresa se divide, por el solo hecho de que el resultado de tales opciones desemboque en entes con personalidad jurídica distintas, da origen a empresas diversas a efectos laborales, por lo que los trabajadores se han ido a una nueva empresa y no pueden formar parte del sindicato de la anterior empresa, todo esto porque se hace una lectura parcial del artículo 3 del CDT. Esta tesis fue expresamente recogida por la Dirección del Trabajo en la década de los 80s.

b) Tesis del vínculo de dependencia: La Dirección de Trabajo muchas veces ha intentado resolver este problema utilizando la idea de empleador. De este modo, se ha sostenido que frente a los procesos de división de empresas, lo relevante es determinar si se tratas de empresas distintas respecto a lo establecido en el artículo 3 del CDT, siendo importante determinar quién es el empleador.
El problema de esta tesis es que junto con obviar de forma demasiada simple la individualidad legal determinada, presenta una debilidad dese el punto de vista de la defensa judicial.

c) Tesis del sindicato interempresa: Esta visión la ofrece Tapia, quien sostiene que en casos de fragmentación sindical hay una continuidad societal que, no obstante radicar la relación de empleo en una nueva empresa manteniéndose en consecuencia vigente la represión sindical. La transformación del sindicato es para mantener su vida jurídica.
El problema de esta tesis es que a pesar de ponerle fin al problema de la división sindical, se muta la naturaleza del sindicato quedando fuera de la regulación colectiva.

d) Tesis de la empresa como ente compuesto: esta tesis, sostiene que la empresa es un conjunto de elementos constituidos por la existencia de una organización de medios personales y patrimoniales bajo una dirección común, mas el soporte legal constituido por el empleador, de modo tal, que mas allá de situaciones de pluralidad jurídica, la existencia de una unidad material determinaría la existencia para efectos laborales de una sola empresa. Esta tesis, tiene un inconveniente importante que es la operatividad, en cuanto a que se necesita de la existencia de un mecanismo procesal que permita superar las apariencias formales para determinar la verdad material.

6.- El problema del uso abusivo de la personalidad jurídica: en búsqueda de una solución.

¿Cómo superar las formas jurídicas cuando se encuentran desmentidas por la realidad e impiden el ejercicio de derechos constitucionales como los derivados de la libertad sindical?

a) Una primera opción, pasa por ligar de modo inequívoco al concepto de empresa la idea de empleador, como soporte legal de dicha organización económica. En este caso, la solución sería la simple reforma del concepto de empresa en el artículo 3 del CDT, reemplazando el término "una individualidad legal determinada" por la mención directa de empleador como por ejemplo "explotada por un empleador"

b) la segunda opción sería la mantención del esquema conceptual de empresa con la adicción de una nueva figura jurídica que permita la disociación realidad/forma cuando se afecten los derechos de los trabajadores como la técnica del levantamiento del velo.

"el que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 unidades tributarias mensuales, aumentándose en media unidad tributaria mensual por cada trabajador afectado por la infracción, cuyo conocimiento corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo".
















26 de Marzo
NOTICIA:
http://libreprensa.com/s/2241260/senador-perez-critica-despidos-de-funcionarios-publicos-y-dice-que-son-para-pagar-favores-electorales#s/2241260
http://www.escuelasindical.org/2011/11/mal-precedente-corte-suprema-niega-aplicacion-de-tutela-laboral-a-despidos-en-el-sector-publico/
No se aplica pero establece una excepción, y que no sean incompatibles. Ni siquiera era el típico caso de un funcionario despedido sino que era la organización gremial demandando en el tribunal, y decían que querían reclamar por la integridad psíquica de sus funcionarios. Esta acción, quizás no perfectamente planteada, el tema de la competencia es el clave. Por ejemplo, si a ustedes les llega una demanda y leen el artículo primero, qué dirían con respecto a la competencia? Es aplicable la tutela de los derechos fundamentales a los funcionarios públicos? Lo que se hizo fue declarar que no, pues se estimó que era un problema nuevo, por lo que uno tiende a ser más literal cuando surge una cuestión que no estaba prevista ni pensada cuando se hizo la ley, por eso la jueza de declaró incompetente, porque estimó que el Código del Trabajo no se aplica a los funcionarios públicos y que por eso no procedía tramitar esa acción.
Se va a la corte de apelaciones (en recurso de apelación) y lo que hizo – extrañamente – fue decir que sí, que era competente para conocer de esa acción en virtud de la excepción prevista en el artículo 1 CT, que es que lo que tiene que hacer un juez es decir: ¿Esta materia está regulada en el estatuto del funcionario público? Y entonces se estimó que no, que los funcionarios públicos no tenían dentro de las normas que los rigen una acción como la de tutela de derechos fundamentales y que además la tutela no es incompatible con la calidad de funcionario público.
*el profesor Ferrada está en contra de la aplicación de la tutela de derechos fundamentales, porque el si veía muchas incompatibilidades e incongruencias, pero desde el punto de vista laboral esta situación se mira desde la perspectiva del trabajador, entonces lo que se considera es que el funcionario – cual sea la calidad en la que esté trabajando – está en una misma situación que un trabajador del sector privado, y esto en algunos sistemas del Derecho Comparado se aplica así, y a ese fenómeno se le llama la Laboralización del sector público.
Después llegando a la letra de la ley, estaba en que los funcionarios públicos no tenían una acción equivalente, y que no sería incompatible con sus estatutos porque un argumento es decir 'los funcionarios públicos tienen el recurso de protección del articulo 20' pero es ahí donde se hace un poco más fino y decir que el recurso de protección no tiene las reglas de la prueba – que son las que hablábamos la clase anterior – que hace que una denuncia de este tipo pueda tener resultado, porque como sabemos en la protección, uno interpone la denuncia y es la corte la encargada de pedir los oficio, un poco de investigar la situación denunciada, escucha al denunciado y resuelve, pero no tiene un momento probatorio adecuado para que la acción de derechos fundamentales pueda surtir efectos, entonces cuando se produce el cambio de gobierno anterior los funcionarios empezaron a demandar, y los tribunales laborales comenzaron a declararse competentes, hasta que esto llego a la CS, quien declaró que no era competente el juez laboral por recurso de unificación de jurisprudencia porque dijo que esto no estaba contemplado en los estatutos, que los estatutos eran leyes especiales, y que esto se había previsto cuando se hizo la reforma laboral y que no podía el juez laboral atribuirse la competencia.
Con esos elementos sobre la mesa, nos podemos dar cuenta de que las perspectivas en que analiza el derecho laboral y el derecho administrativo son diferentes, y ahí está la clave, el derecho laboral lo ve desde la perspectiva de quien trabaja y el derecho administrativo si vela por los funcionarios, entiende que la contraloría general de la república tiene una función en ese sentido, pero en general la CGR lo que hace es velar por el principio de legalidad de las actuaciones administrativas, pero no está gobernada por un principio de protección al funcionario como lo que ocurre en el Derecho Laboral, y además, es un ente administrativo. Entonces ahí quedo de manifiesto el vacío que tenían los funcionarios públicos, porque la contraloría es un órgano administrativo, no tiene como función principal analizar la situación del funcionario, y entonces lo que decía también el punto de vista administrativista es que por último hay un tribunal, porque siempre la exigencia para un Estado Democrático de Derecho es que se pueda acceder a un tribunal, y esos Tribunales son los tribunales Civiles, porque acá en Chile no existen tribunales para lo contencioso administrativo, entonces lo que tendría que hacer un trabajador que quisiera tener todos los elementos del sector privado con una tutela:
Ir a la contraloría, si le va mal ir a un tribunal civil (los tribunales civiles tienen un procedimiento escrito sin reglas probatorias especiales) esperar un juicio civil (que además no es sumario) esperar a que pase un año (con suerte) le resuelvan, quizás irse de apelación, etc. Por lo tanto no tiene ninguna estructura semejante a una acción de protección de ddff; y el recurso de protección también tenía deficiencias con respecto a la prueba.
Algo muy interesante es el tema de las 'contrata' que son una especie de contrato a plazo de un año, la contrata termina sin expresión de causa, basta con que no te quieran renovar, en principio se entiende que no hay que justificar, entonces no tiene que – como en el sector privado – esgrimirse una causal para que tuviera que acreditarse. Lo que paso fue que los funcionarios a contrata comenzaron a reclamar diciendo que había discriminación, producidas por una cuestión política, etc. A lo que el juez laboral responde que esto no es más que un despido, en los hechos es lo mismo que a uno lo despidan y no le renuevan la contrata siendo el mismo presupuesto fáctico yo puedo conocer de un no renueve de contrata en que se esté alegando que hay una lesión de derechos fundamentales, por ejemplo que haya una discriminación. Y en relación a los cargos en que no son de exclusiva confianza también los funcionarios públicos debieran tener cierta estabilidad y no estar sometidos al gobierno de turno.
*Intervención: A veces hay políticas públicas que trascienden a los gobiernos, es decir, que toman periodos mayores a los 4 años, y una persona que tiene un cargo técnico, que está familiarizada con esa política pública, que lo cambien por otro que quizás tiene las aptitudes técnicas mas no la experiencia, y que va a trabajar en ese proyecto lo despiden.
Las políticas públicas son a largo plazo, y se espera que la persona que ocupara el cargo tenga cierta experticia en el servicio público, esto también se vio mucho en el cambio de gobierno que llego gente nueva y cometieron muchos errores porque no tenían conocimiento acerca de cómo funcionaba el sector publico. Pero incluso antiguamente los funcionarios públicos tenían inamovilidad, bueno, todavía la tienen pero ya casi nadie entra a planta, que es esto que ya nadie los pueda remover salvo por un sumario, osea que es muy difícil mover a un funcionario publico, porque por lo general las nuevas contrataciones se hacen a contrata, son especie de contratos a plazo sin ningún tipo de estabilidad laboral ni control en la forma en que se terminen y muy expandido es el contrato de honorarios que eso no puede ser más precario en términos laborales, porque el contrato de honorarios es un contrato civil. Entonces, cuando existía inamovilidad, existía una lógica en donde el funcionario publico debía estar mas protegido que cualquier otro funcionario porque además tenia que ser impermeable a todas las presiones del exterior porque además tenia que ser incorruptible, y por eso también se discutía si el funcionario publico podía tener derechos sindicales, porque eso ya exigia una cierta politización del sector publico, entonces eso no debiera ser asi porque el funcionario publico debe se como un ser etereo que debe estar ahí para cumplir al servicio, pero esas son lógicas que se han demostrado que no son así y que además no es tan conveniente que sea así, porque claro que tiene que tener protecciones para poder funcionar y trabajar correctamente, pero en el fondo mientras más discurso de servicio público, si ustedes analizan y eso se ha visto mucho en los juicios de tutela, los funcionarios públicos tienen condiciones muy precarias de trabajo ahora, porque o son a contrata o son a honorarios.
Intervencion: Eso menciona el profesor Ferrada, ya que como la concentacion ya tuvo 4 periodos seguidos, podría haber traspasado a los trabajadores que se encontraban en los contratos a cargos a honorarios y cargos a contrata a planta de carrera, pero no lo hicieron, lo que hubiera sido conveniente.
Marzi: Claro pero desde una lógica de ser previsor, y protección no en el sentido de dejar trabajando a estas personas trabajando con mas seguridad porque en realidad las políticas publicas tienen que trascender a los gobiernos de turno, sino que fueron poco previsores no más. Y ahora viene de vuelta el cambio de gobierno y salieron estas declaraciones de Lettelier que decía que las mujeres se habían ido a embarazar para asegurarse el puesto, esto mas allá de lo obvio de hacer una declaración de ese tipo, se produjeron casos como el de la Ministra de Justicia que efectivamente quedo embarazada, pero con un cargo mas de exclusiva confianza que un ministro imposible, entonces podría entenderse que ella debiera permanecer en el cargo, no, pero en cuanto a la literalidad de las normas no deja de generar dudas, porque es un cambio no previsto.
Noticia: http://radio.uchile.cl/2014/03/24/contratistas-paralizan-cuatro-divisiones-de-angloamerican
La minera Mantos Blancos de Antofagasta, Mantos Verdes en Chañaral, El Soldado en Nogales, y los Bronces en RM, están actualmente movilizadas ya que a la transnacional angloamerican se le hizo un petitorio el 7 de febrero de este año, a cerca de la exigencia de condiciones laborales dignas y resulta que hasta el momento no ha llegado a buen puerto la negociación.
El presidente de la federación de … sindicalizados el bronce, cesr inostroza dice que en el petitorio se exigían beneficios como seguros de vida, salud, ayuda para vivienda, becas de educación, y que se eliminara la discriminación contra los contratistas, ese punto era bien importante y lo destacaba mucho. Angloamerican por su parte ha incurrido en una serie de practicas antisindicalistas, como por ejemplo amenazas de despido, los tbjadores dicen que están molestos ya que angloamerican no reconoce el petitorio ni la negociación, y el 18 de marzo enviaron un correo diciendo que ellos no están negociando con nadie ni sobre nada, entonces aca se produce la problemanticas
Por su parte la confederación de los trabajadores del cobre, su pdte el Sr ahumada dice que ellos están apoyando completamente a los trabajadores del bronce, y que regularmente esto ocurre con los empresarios durante el periodo de negociación y que van a seguir adelante con la lucha.
Hay algo que parece relevante, el sr. Ahumada dice que 'En esa línea afirmó que los funcionarios del cobre están organizados y hay una serie de temas gruesos que piensan abordar en este nuevo periodo gubernamental. "Esto apunta a unir fuerzas de un sector importante de la producción para apuntar a las cuestiones de fondo que vivimos como país, el tema de las isapres, el sistema previsional, los subcontratos y el sistema laboral en Chile. Un código instalado en dictadura no responde a las necesidades actuales" .
Código de Minería (1983)
Esto es lo que señalaba que el derecho colectivo tiene su origen en los decretos leyes de José Piñera.
La Negociación colectiva de la minería siempre esta en la noticia porque los sindicatos del cobre tiene poder, y de hecho una vez un abogado de Copiapó que trabajaba en codelco decía que ellos nunca ven las reglas del código, ni siquiera se someten a la negociación colectiva reglada que es la que tiene huelga, ni siquiera se preocupan de eso porque les interesa negociar todo en un mismo periodo por conceptos de eficiencia, y además, que tratan de no llegar a un conflicto para llegar a una huelga porque les perjudica paralizar la producción, son pérdidas millonarias. Los sindicatos tienen la facultad de paralizar la producción entonces lo que hacen es sentarse en la mesa a negociar enserio, y claro, en el sector del cobre existe lo que se llama la 'Negociación Colectiva a libro cerrado' que es un término que lo que existe el contrato colectivo es el piso, y eso la ley no lo dice sino que establece que el contrato colectivo no es un piso de negociación para hacer mejoras al año siguiente, pero para ellos existe esa práctica de lo que hay no se toca y lo que se busca es mejorar esas condiciones, pero es una cuestión completamente atípica e interesante, porque demuestra que si el sindicato tiene poder y el sector económico es grande, el CT pasa a ser un elemento accesorio, son relaciones más de representantes sociales.
---Fin Actividad.

La ciudadanía en la empresa se considera la entrada en vigor de los ddff que se tienen en tanto ciudadano respecto del empleador.
La innovación es que entonces los poderes del empleador no solo se van a entender limitados por los derechos legales laborales, como las reglas sobre remuneración, los limites de jornada, etc. Y por los derechos fundamentales específicamente laborales como son las manifestaciones de la libertad sindical, el derecho a organizarse, a negociar colectivamente, y el derecho de huelga, sino también por estos otros derechos constitucionales que en el caso chileno son :
El Derecho a la vida (19n°1 CPR)
Derecho a la integridad física y psíquica (19n1)
Derecho a la intimidad y respeto a la vida privada (19n4)
derecho al honor (19n4)
derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (19n5)
Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos (19n6)
Libertad de expresión, opinión e información sin censura previa (19n12)
libertad de trabajo y de contratación laboral (19n16i1y4)
a lo que se agrega la libertad sindical, según lo dispuesto en el 292CT que señala que el conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o antisindicales se sustanciará conforme a las normas establecidas en el párrafo 6to del capítulo 2, del título primero del libro 5 del código del trabajo.
Aparte de los mencionados derechos de diseño constitucional, la acción de tutela protege un derecho diseñado en la propia ley procesal, la nueva ley viene a dar lugar a un derecho fundamental no expresamente previsto constitucionalmente pero sí fundado en un derecho constitucional, como es la tutela judicial efectiva y protegido por la acción de tutela correspondiente al derecho a no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales conocido técnicamente como 'Garantía de Indemnidad'.
El derecho vulnerado corresponde a la garantía del trabajador a no ser objeto de represalias por parte del empleador en el ejercicio de sus derechos laborales de cualquier naturaleza, fundamentales, específicos e inespecíficos, legales o contractuales, como consecuencia de las actuaciones de organismos públicos en la materia, tanto judiciales como administrativos.
Con esto dicho, un ejemplo: Yo no denuncié pero si declare en juicio en favor de un compañero de trabajo despedido y después me despidieron a mi la semana siguiente. ¿Cabe en este caso la garantía de indemnidad? Sí, porque la letra de la ley permite entenderlo como represalia.
La garantía de indemnidad protege a quien hizo una denuncia ante la inspección del trabajo o ante el tribunal laboral, protege al que hizo la denuncia no al testigo, entonces aquí tenemos una hipótesis no contemplada por lo que el tribunal tenía que decidir si le iba a dar esta protección al testigo o no.
La Conducta lesiva de Derechos Fundamentales
La conducta lesiva se trata de un ilícito de resultado, en el caso Chileno proviene siempre del empleador, se plantea que podría caber a propósito de conductas de terceros debiendo el trabajador reclamar por el deber de seguridad que el trabajador debe tener respecto de él pero no es una cuestión que se haya demandado en juicio, pero en otros países esta norma es mucho mas amplia, y este es el procediemiento para denunciar lesiones a derechos fundamentales que se hayan producido por cualquiera y que tenga alguna vinculación con la relación de trabajo, lo que tiene sentido en este mundo en donde la tercerización esta tan difundida y los trabajadores son subcontratados entonces están a lo mejor sirviendo a otras empresas, en donde las redes empresariales no son tan claras y la lesión podría venir de otro sujeto distinto del empleador, como clientes de la empresa. Pero en el caso chileno es SIEMPRE DEL EMPLEADOR.
La conducta del empleador es 'polimorfica', es decir, puede adoptar cualquier forma y contenido, pero con un resultado específico : restringir desproporcionadamente alguno de los ddff protegidos del trabajador. De este modo, el centro del ilícito en esta materia deja de ser la realización de una conducta específica prevista por la ley, sino por la producción de un estado de cosas que se caracterice por restringir o afectar desproporcionadamente un derecho fundamental del trabajador; y la producción de este estado de cosas, rechazado por las normas de tutela, puede ocurrir por conductas exclusivamente materiales del empleador como son un sistema de control de los trabajadores o de revisión de casilleros, una exigencia de hecho unilateral, como requerir certificados especiales o de conductas jurídicas propiamente tales como una norma del reglamento interno, una clausula contractual o el despido del trabajador.
Ahora veremos algo que es sumamente importante, que es el análisis de sentencias y las reglas de tutela de derechos fundamentales. Ustedes van a tener que discriminar dentro de las hipótesis previstas en las sentencia, es que la norma razona entorno a cualquier lesión de ddff y después tiene algunas normas especiales cuando la lesión se produce con ocasión del despido, entonces pareciera que la norma piensa en denuncias que no tengan que ver con el despido como hipótesis general y el despido con lesión de derechos fundamentales como un caso especial, aunque en la practica la situación se de al revés y prácticamente todos los casos sean despido lesivo y escasamente denuncian con la relación laboral vigente. Yo diría que la diferencia más concreta es que el despido con lesión de derechos fundamentales es que esta prevista la indemnización sancionatoria adicional, que es que el juez puede condenar entre 6 a 11 remuneraciones cuando declara la lesión del despido, y esa sanción no existe si es que no es una denuncia si es que no es relacionada a un caso de despido.
Dos hipótesis:
General: Denuncia con relación laboral vigente.
Excepcion: Puede demandarse en caso de Despido lesivo de ddff. Que en la practica es la hipótesis más común, es la que mas se denuncia.
Se preveen esas dos hipótesis, y la diferencia que tienen es que en el caso del despido procede una indemnización adicional, cuando no hay despido y hay relación laboral vigente no se decreta esta condena y el juez tiene la posibilidad de fijar entre 6 a 11 remuneraciones mensuales adicionales, que es una indemnización propia de la tutela y que por eso se consideraba que todo el mundo iba a demandar de tutela porque había posibilidad de aumentar las indemnizaciones. La gran critica que se hacía antes de la reforma es que la tutela incentiva a que todos reclamen por despido lesivo porque genera una indemnización que en el sistema chileno es sumamente atractiva.
Luego, el procedimiento es prácticamente el mismo.
Legitimados activos para demandar son:
El trabajador
Organización sindical invocando un derecho o interés legitimo (*se supone que el interés legitimo es una noción mas vaga que permite que tu no tengas que ser el titular de acuerdo a una norma específica de derecho, sino que más bien se pueda reconstruir una posición jurídica que quisieras que se viera protegida y que tenga un alcance constitucional) Lo que abre el interés legítimo es que no estemos siempre en una acción en que es el propio afectado recurriendo a la justicia, por que en derechos fundamentales, lo más probable es que la victima no sea la persona mas idónea para ir a reclamar en juicio, menos si se trata de materia laboral, y en la protección lo que existe son normas 'amables' de representación al afectado. Denuncie cualquiera y el tribunal se encarga de constatar si existió o no acto lesivo.
La inspección del trabajo, si actuando dentro del ámbito de sus atribuciones y sin perjuicio de su facultad de fiscalizadora, si la inspección del trabajo toma conocimiento de una vulneración de ddff deberá denunciar los hechos al tribunal competente, y acompañar a dicha denuncia el informe de fiscalización correspondiente.
Acá a la inspección se le da una competencia adicional 'el llamado a mediación', antes de hacer la denuncia se le permite llamar a mediación a las partes, que es un trámite que se discute que deba proceder porque es una figura poco compatible con la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, pero eso en la ley quedó así, y efectivamente se realizan las mediaciones.
26 de Marzo - Segundo Bloque.
La Prueba en la tutela de los Derechos Fundamentales (Prueba indiciaria)
En cuanto a quién prueba, por qué medios, y en qué oportunidad procesal, rige el artículo 1.698 CC:
'incumbe probar las obligaciones y su extinción, al que alega aquella o esta'
La alteración que incorpora el artículo 493 CT. es que el juez al momento de elaborar la sentencia deberá determinar, quien sufre el costo por no haber probado suficientemente los hechos, es decir, quien debe soportar el hecho que no ha quedado plenamente acreditado, pero cuya ocurrencia por la presencia de indicios al respecto permite tener una duda razonable al sentenciador.
*Esa es la forma en que opera pero veamos si con un ejemplo queda mejor:
El denunciante tiene que aportar indicios, incluso para que se admita a tramitación la acción, el denunciante tiene que enunciar algunos indicios que son circunstancias indirectas que tengan relación con el hecho lesivo de ddff, entonces probablemente no va a tener testigos que vieron al empleador cometiendo el hecho, no va haber un mail en donde el empleador le diga al trabajador 'te estoy despidiendo porque te sindicalizaste', pero sí van a haber circunstancias, como por ejemplo, que el trabajador se había sindicalizado en un determinado momento, que desde ahí empezaron ostigamientos que comenanzaron como que se le quito el uso del mail institucional, distintas situaciones que no son pruebas de la lesión del derecho fundamental pero que en conjunto, o una de forma muy potente permiten que el sentenciador diga 'hay elementos para pensar que lo que están denunciando es efectivo' si el trabajador llega a ese umbral- por eso es prueba aliviada, porque no es plena prueba, es indirecta- si el denunciante cumple con eso, se traslada la carga probatoria al empleador, que, recuerden es el único posible denunciado en este procedimiento.
La carga probatoria del empleador es que tendrá que acreditar una justificación objetiva y proporcionada de su conducta a través de prueba directa – él no esta beneficiado por la prueba indirecta como el trabajador – entonces, el juez lo que va a tener que hacer cada vez que haga una narración de las pruebas que se rindieron y de los hechos que dio por acreditado va a tener que hacer un análisis indicando que el denunciante cumplió con su estándar de prueba – que es aliviado, por prueba indirecta, y que genera el efecto de duda razonable – y si él cumplió, analiza lo que probó el empleador, de lo contrario, si el trabajador no cumple con su estándar y nisiquiera logra llegar a generar duda razonable, va a perder el juicio, pero si pasa ese umbral, sigue el análisis con respecto a lo que el empleador haya alegado y probado para desvirtuar esos hechos denunciados.
Por eso es que en estos casos, son utiles esos talleres de simulaciones de juicio porque en el fondo cada parte tiene una teoría del caso, osea, se narran los hechos, el denunciante le da una interpretación, y el empleador a esos mismos hechos les da una interpretación distinta que demuestre que existen motivos objetivos y razonables que no tienen nada que ver con una lesión de derechos fundamentales y esa va a ser su teoría del caso.
Si el trabajador cumple con su estándar de prueba, el empleador debe probar que estos hechos responden a una explicación objetiva y razonable ajena a un motivo lesivo de derechos fundamentales.
Si el empleador cumple plenamente con su estándar probatorio, gana el juicio.
Pero si ambos quedan en una especie de duda, ahí se produce un de 'empate' – dos pruebas incompletas – en donde el sentenciador debiera moverse a favor del trabajador, es decir, que si ambos cumplen se aplica el principio de protección, principio pro débil, el sentenciador debiera inclinarse a la versión del trabajador.
Si el empleador no cumple con acreditar plenamente, también va a prosperar la acción del trabajador.
Nota al margen: Violación de derechos fundamentales con ocación del despido.
También existe esta figura especial del despido con lesión de derechos fundamentales, en estos casos hay dos objetos de prueba que tienen reglas distintas:
El Panorama indiciario que tiene que ver con la violación de derechos fundamentales, pero en subsidio se permite demandar por despido injustificado.
*Es la lesión de derechos fundamentales que tenemos, la lesión debe haber tenido una relación con el hecho del despido, pero además el trabajador en el mismo juicio va a poder interponer su acción por despido injustificado. La parte relacionada con los ddff se rigen por estas reglas, pero la acción subsidiaria de despido se rige por la regla general; entonces, acá se pueden dar algunos casos más complejos, en que el empleador logre incluso acreditar la causal de despido, por ejemplo, yo despedí por necesidades de la empresa y yo acredito esas necesidades, pero no logro desvirtuar el panorama indiciario que logró construir el trabajador, es decir, casos de despido 'pluriofensivo', es decir, que hay una causa legal que puede ser verdadera pero que no quita el móvil lesivo de derechos fundamentales.
Una cosa va a ser como se analiza el panorama indiciario y el programa de tutela de ddff, y otra es la acción de despido que son reglas generales, y que incluso podrían dar que el despido se ha declarado justificado pero igualmente lesivo de ddff.
Lo mas normal es que se pierdan los dos juicios o se ganen los dos, pero siempre una situación en que la tutela prospere y el despido no, o al revés, que no logra acreditarse la lesión de derechos fundamentales, pero que si se gana el juicio por despido injustificado, es decir, que no cree el panorama indiciario pero el empleador no demostró su causa legal.
Pero son dos juicios distintos que se tramitan en uno por una cuestión de economía procesal.
Principio de Proporcionalidad
Ahora vamos a analizar otra cosa que va a ser relevante para analizar la sentencia de tutela que es la forma en que se aplica el principio de proporcionalidad, que es la técnica de resolución de conflictos en caso de colisión de ddff.
Los derechos que se ven enfrentados en esta clase de juicios es siempre fundamentales, y esto que parece tan obvio, en derecho laboral algunos estiman que no, y han tratado de reclamar por lesión a la buena fe contractual, pero no, lasunicas posiciones que pueden esgrimirse en tutela son posiciones constitucionales y en ese sentido el empleador siempre va a estar amparanose en la libertad de empresa y el trabajador en todos estos derechos que ya enumeramos.
El principio de proporcionalidad se compone de tres subjuicios:
Juicio de Idoneidad: Fin lícito, que el empleador tenga una posición protegida, esto es bien teórico porque normalmente la libertad de empresa permite que un empleador se plantee una serie de fines y el ejemplo que se pone acá es el del polígrafo. Que un empleador quiere saber quienes consumen drogas en la empresa, entonces voy a aplicarles el polígrafo (detector de mentiras) entonces aquí no se cumpliría el paso previo a todo, que es que el empleador este exigiendo algo lícito, que esté dentro de su cobertura constitucional porque se considera que eso no tendría ningún tipo de protección ni de cobertura, pero uno podría decir que podría eventualmente tener una necesidad de saber si sus trabajadores consumen drogas o no, pero eso nunca es lo que se declara en jucio, por lo general uno parte '¿la manera es idónea para el fin que busca el empleador?'.

Juicio de Necesidad: El juez tendrá que evaluar si no existía una medida alternativa menos lesiva para el ddff del trabajador. Ejemplo de los pañales.

Los juicios de tutela por lo general mueren en este segundo juicio, muy pocos casos llegan al jucio de proporcionalidad propiamente tal.

Deben tenerse por establecidas tanto las premisas fácticas del juicio, como el peso abstracto de cada derecho. En primer lugar, la asignación de pesos atendido al grado de satisfacción o de afectación de los derechos en juego puede verse alterado por el peso abstracto de alguno de ellos. Sin embargo, en Chile se ha establecido la interpretación que no reconoce prioridad alguna a los derechos fundamentales del artículo 19CPR.
A lo que apunta esto es que hubo un periodo en que se consideraba que los derechos consagrados en el art. 19 tenían un valor jerarquico, pero eso no es así, todos son igualmente valiosos, y lo que hace el principio de proporcionalidad hasta llegar al ultimo jucio, es determinar en el caso concreto cual es el derecho que va a prevalecer, y que puede que en un caso distinto se resuelva de una manera totalmente contraria. Es por eso que también se critica que esto abre mucho el poder del juez para determinar los ddff porque le permite, a partirde la lectura del caso concreto, darle prioridad a uno y en otro juicio resolver de manera completamente distinta.
La fórmula del peso de Robert Alexy
La formula del peso es el cociente que resulta de la división de la intensidad de la afectación del derecho fundamental, con el grado de importancia del derecho fundamental contrario en las circunstancias del caso concreto considerando su peso abstracto y la seguridad de las premiss fácticas relativas a su afectación. En ese sentido, al final, la comparación o balance – que es el núcleo de la proporcionalidad en sentido estricto, y de la ponderación a fin de cuentas – se realice entre los pesos concretos o relativos de cada derecho que aprticipa de la respectiva colision de derechos fundamentales, y en ese sentido siempre el peso de un derecho es relativo al otro derecho en conflicto.
Por ejemplo, la utilización de las cámaras de video. Un empleador decide instalar cámaras de video al interior de la empresa para vigilar la seguridad en las instalaciones, evitando robos de productos. Los derechos en juego van a ser intimidad y propiedad del empleador. En caso que no exista una regla legal – como es en el caso chileno - que resuelva la controversia, el juez deberá efectuar una ponderación evaluando si la medida de instalar una cámara de video resiste el juicio de idoneidad, es decir, que sirva efectivamente para el objetivo propuesto, y de necesidad; No existe en principio una medida más eficaz para dicho control. Si consideramos que en este caso por las premisas fácticas, no existía una medida alternativa menos lesiva, se llegaría al juicio de proporcionalidad propiamente tal y tendríamos que la instalación de una cámara de video que fuera fija sobre un trabajador constituiría en ese caso concreto una afectación de intensidad grave, y que no parece tener una justificación equivalente en el grado de importancia para la propiedad del empleador, ya que la posición de controlar al trabajador con una cámara sobre su cabeza, no parece ser tan relevante para el derecho de propiedad si la justificación es la seguridad, entonces mas relevante para la propiedad sería una cámara sobre el proceso productivo o sobre los clientes, y en este caso su grado de importancia sería medio o leve.
Ahí digamos que este juicio es el más difícil, y ahí si permite entender porque se hace la critica de que al final esto siempre termina siendo muy privativo del juez por que tiene que mirar todo lo que se haya acreditado fácticamente en ese juicio, para, si pasado el juicio de idoneidad (que normalmente la media lo va a pasar) pero llegado al juicio de necesidad tampoco logra resolver con ese filtro, va a tener que hacer un análisis exactamente de lo que se haya acreditado en juicio y decir 'bueno, acá hay una afectación de tal grado al derecho del trabajador y estaría justificada en qué beneficio en igual intensidad para el empleador' y esa es una escala que en el fondo va a manejar el juez y termina dejándolo entregado a su criterio, siendo una técnica de interpretación que rompe con la interpretación jurídica que se considera que los jueces son 'la boca muerta que dice la ley'.
Entonces con esto pasarámos a analizar la parte final de la tutela de derechos fundamentales que es el contenido de la sentencia.
El Contenido de la sentencia (495 CT)
Se dice que la sentencia de tutela de derechos fundamentales es de carácter complejo, y esto es porque el juez tendrá que hacer un conjunto de declaraciones en una resolución (en el caso de que esta sea condenatoria).
En primer lugar, el juez deberá determinar si hubo o no una lesión de derechos fundamentales, en caso de que se haya constatado la lesión pasa a los siguientes contenidos, deberá ordenar el cese inmediato de la conducta bajo el apercibimiento del artículo 498CT. (multa de UTM mensuales)
*Esto es para orden de cese, pero en caso de que se siga lesionando un ddff se castiga con una multa la desobediencia a la orden de cese. Son multas coercitivas, buscan influir en la conducta del empleador y no tienen ningún carácter indemnizatorio ni de reparación del daño al trabajador.
Deberá decretar las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, bajo el mismo apercibimiento incluidas las indemnizaciones que procedan, las cuales en el caso del despido serán la sancionatoria (6 a 11 remuneraciones mensuales) o el daño moral que el juez haya decretado, cosa que también es compatible con esta acción.
Finalmente, la aplicación de las multas que correspondan de acuerdo a las normas generales. Además el juez deberá remitir una copia de la sentencia a la Dirección del Trabajo, que es una cuestión importante porque así se conforma el registro que tiene efecto para la exclusión de la contratación por la administración pública, que es otra sanción y que esta en la Ley de Chilecompras*.
*Esta ley establece una sanción aparte que es si uno ha sido condenado por tutela de derechos fundamentales, queda excluido de contratar con el estado por un periodo de 2 años.

26 de Marzo bis.- Información MA.
Esta actividad es para comprender el tema de la prueba indiciaria, para que vean como se aplica la regla de alivio probatorio y como los jueces lo usan. El grupo exponga el caso, como el juez aplico la regla de prueba indiciaria, de qué se trataron las condenas, analizar las medidas reparatorias que se aplicaron en cada caso. Primera hora del día lunes. No va a ser con nota, así que en el fondo es una clase activa que tiene como objetivo ver el tema de los derechos fundamentales aplicados en juicio.
Instrucciones:
SENTENCIA: RIT 1 T-306-2010, Segundo Juzgado del trabajo Santiago.
1.- Materiales de apoyo:
- Código del trabajo artículos 485 a 495 CT
- Libro: Tutela de derechos fundamentales del Trabajador, JL Ugarte
- Manual del contrato individual de trabajo. Capítulo: "La ciudadanía en la empresa", Sergio Gamonal y Caterina Guidi.
2.- Análisis de sentencia:
- Identificación del denunciante y denunciado artículos 486 y 489 inciso primero.
- Relato de los hechos.
- Resumen de la denuncia y contestación.
- Aplicación de la regla de la prueba indiciaria artículo 493 del CT
- Aplicación de la ponderación o proporcionalidad (juicios de idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto)
- Condena: declaración de lesión-orden de cese-medidas reparatorias-indemnizaciones. Entonces, con lo que pasamos en esta clase es lo que debemos utilizar para analizar la sentencia.
Información dada en clases:
Identificar en la exposición
Denunciante
Hechos denunciados
Denunciado (empleador)
Hacer un resumen de las teorías del caso de ambas partes (van a estar en la Dda y contestación).
Exponer como se aplicó el ppio de ponderación en la sentencia y como el juez aplicó a regla de la prueba indiciaria.
Reseñar como se constituyo la sentencia, si hubo medidas reparatorias, si hubo indemnización, pero digamos que el objetivo de la actividad es el ppio de ponderación y la prueba indiciaria, porque es ahí donde entenderemos que es una regla de juicio que se dirige al sentenciador y no una regla de prueba dirigida a las partes, sino que el juez tomara una decisión sobre quién va a sufrir el costo de que no haya quedado suficientemente probado, eso en las sentencias de tutela se va explicando paso a paso (por eso son largas) y en que van a ver claramente cómo juega este tipo de prueba.
Recuerden, son 5 personas por grupo y cada estudiante debe haber trabajado su sentencia, se darán 15 minutos al inicio de la clase el día lunes para que cada grupo organice su exposición.
Lunes 7 de abril
Jornada de trabajo
Esta forma parte del contenido personal del contrato de trabajo, junto con el potestativo (poderes del empleador) y el patrimonial (intercambio de salario con trabajo).
El contrato de trabajo es una figura que tiene una especifica impronta temporal por ser un contrato de trato sucesivo y porque se basa en una relación de poder de un particular sobre otro en un contexto temporal diario, semanal, mensual y anual.
En un inicio, a partir de la Rev. Industrial, se tenía solo el CC como regulación y, por lo tanto, no había normas de protección al trabajador. Entonces, si nos imaginamos una situación en que no existen estas normas de protección, estos mínimos y máximos, lo que puede pasar es que se produciría una situación de explotación hacia el trabajador.
Así, se encontraban jornadas de 16 horas de trabajo, porque simplemente bastaba la Autonomía de la voluntad, y los problemas que traía esta falta de límites diarios, semanales, sin vacaciones, era una mayor mortalidad de los trabajadores. Por esto, es que la primera, y más importante reivindicación del movimiento sindical (tras la Huelga de Chicago de 1886) fue la división del tiempo de trabajo en 8 horas diarias.
Asimismo, la OIT, desde su creación, contribuyó en esta evolución:
De hecho, desde el 1er convenio de 1919 sobre las horas de trabajo en la industria, en que se postulaba que fueran 8 horas de trabajo diarias y 48 horas semanales.
El convenio n° 14 de 1921 sobre descanso semanal en la industria (descanso dominical).
El convenio n°30 de 1930, sobre limitaciones del tiempo de trabajo al sector de comercio y las oficinas.
El convenio n° 155 de 1981, sobre seguridad de los trabajadores. Se entra a proteger aquí la salud de los trabajadores.
Estos convenios anteriores imponen distintos limites al tiempo de trabajo siendo diarias, semanales, anuales, etc e involucran todos estos, distintos objetivos.


Definición de jornada
Jornada es el periodo delimitado por las partes o por la ley durante el cual el trabajador deberá estar en el sitio de sus funciones y a disposición del empleador para el cumplimiento de su actividad laborativa en forma subordinada (concepto de Guido Maquiavelo). Esta definición es clásica ya que habla de ir al lugar de su trabajo, pero hoy en día hay algunos trabajos que se realizan a domicilio.
Esta jornada se puede fijar en horas diarias, semanales o mensuales.
La jornada cumple una doble función:
a) sirve para determinar la cantidad de trabajo a la que se obliga el trabajador osea, determinar cuantitativamente la prestación laborativa y por ello, sirve para determinar la remuneración a pagar.
b) la jornada da seguridad jurídica al limitar el tiempo de la prestación por eso, es una clausula obligatoria del contrato la concerniente a la duración y distribución de la jornada de trabajo. Salvo que en la empresa existiere el sistema de turnos, caso en el cual, se estará a lo dispuesto en el ordenamiento interno.
El artículo 10 del CDT regula las clausulas obligatorias en el contrato del trabajo en donde se encuentra la duración y distribución de la jornada, con excepción de la jornada por turno.
Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

1.- lugar y fecha del contrato;
2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador;
3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias;
4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;
5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;
6.- plazo del contrato, y
7.- demás pactos que acordaren las partes.
Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios.
Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia.
Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes.
Una definición importante de jornada la da el CDT en su artículo 21 que distingue:
a) jornada activa: es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.
b) jornada pasiva señala que se considerara también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor por causas que no le sean imputable.
El articulo 152 ter I regula una jornada bastante novedosa que corresponde a los turnos de llamada o periodo de reten, que el empleador puede fijar y por la cual el trabajador estará obligado a encontrarse disponible para un vuelo en caso en que deba reemplazar a otro miembro de la tripulación o se presente una emergencia similar. Dicho periodo no podrá exceder de 2 horas continuas, no ser consecutivo y no podrá establecerse dentro del periodo de descanso. Este periodo debe ser conversado de común acuerdo o bien por acuerdo colectivo salvo que se encuentre expresamente excluido en la remuneración del empleador.
En el artículo anterior dice que se debe estar disponible a la llamada del empleador para tripular en un avión en un tiempo que se puede considerar libre o de trabajo pero que si se deben compensar económicamente.

¿Qué es necesario para que haya una jornada activa?
Una relación de trabajo según lo establece el artículo 5 y una prestación efectiva de los servicios convenidos en el contrato.
*Hay un dictamen que estableció que si se impone una vestimenta se para un fin empresarial se incluye en la jornada del trabajo y por lo tanto se remunera además la ejecución de ese cambio de vestuario debe ser efectuado al inicio de la jornada una vez que el trabajador haya registrado su ingreso en el registro y antes de la hora de salida de la misma.

Jornada ordinaria de trabajo
La limitación de esta jornada se funda en razones económicas (la productividad), sanitarias (la salud de la persona, el higiene y el tema de los accidentes del trabajo) e ideológicas (las personas tiene que tener un tiempo de trabajo y tiempos para otros fines).
En Chile históricamente nuestro ordenamiento jurídico lo regulo con la ley 4.053 acerca del contrato de trabajo de los obreros y la ley 4059 relativa al contrato de trabajo de empleados particulares; ambas de 1924. Estas consignaban la jornada de 48 horas tal como lo contemplaba el convenio de la OIT. Esto se mantuvo así hasta el 2005 en donde se disminuyo a 45 horas semanales con la ley 19.759 del año 2001.
Con todo lo dicho podemos señalar que jornada normal u ordinaria de trabajo es la que se extiende hasta un máximo de 45 horas a la semana y por 10 horas diarias según surge el artículo 22 inciso 1 y 28 inciso 2.
Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.
En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38
Casos excepcionales es el del menor de 18 años que se encuentra cursando la enseñanza básica o media que no podrá desarrollar laborales por más de 30 horas semanales durante el periodo escolar y el caso del menor de 18 años en que sin tener esta carga escolar el máximo diario no puede superar nunca las 8 horas diarias.
A esta jornada de 10 horas diarias se le puede agregar 2 horas adicionales que corresponderán a las horas extraordinarias que se deben pactar por escrito y pagar con un recargo (art 31 y 32 del CDT).
En principio, la distribución de los días de trabajo debe ir de lunes a sábado por el descanso dominical que establece el artículo 37 del CDT; esta regla tiene excepciones:
a) los casos de fuerza mayor pero considerando que la Dirección del Trabajo al constatar que no hubo una fuerza mayor obligara a pagar estas horas como extraordinarias además de cursar una multa del artículo 506 del CDT.
b) todos los casos del artículo 38 del CDT.
Se pueden en estos supuestos distribuir la jornada ocupando el domingo. Establece una regla particular para dos hipótesis que son la 2 y la 7 en donde se establece que por lo menos dos días al mes deben ser un día domingo.
c) La distribución excepcional de jornada que puede ser aprobada por el Director nacional del trabajo previo acuerdo con los trabajadores involucrados por una razón fundada en un caso que por sus características requieran una distribución de jornada distinta. Esto se hace entonces atendido a las características del servicio y que se hayan constatado las medidas de higiene y seguridad.
d) Otra hipótesis es la del artículo 39 que son las jornada de los trabajadores cuyos servicios deben prestarse en lugares apartados de centros urbanos en que se permite que pueden trabajarse 2 semanas ininterrumpidas la termino de las cuales deben compensarse los domingos y los feriados aumentados en un día.
El empleador debe llevar un libro de control de asistencia en donde deben estar determinadas las horas de jornada ordinaria y extraordinaria (art 33 del CDT).
Exclusiones de jornadas ordinarias
Están en el artículo 22 del CDT el cual contiene 3 criterios generales:
a) supuestos de control, gestión y administración de la empresa.
b) autonomía e independencia en la prestación de servicios pese a que igualmente haya un grado de subordinación al empleador.
c) el lugar físico donde se prestan los servicios.
Se puede observar que estos supuestos son amplios y habilitan al pluriempleo (muchos trabajos).
El artículo 42 a del CDT establece los elementos para presumir que el trabajador esta afecto a jornada ordinaria, es decir es el contrapeso de la norma anterior, estos son:
a) aquellos en que el trabajador debe registrar a través de cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o salida de las labores.
b) los casos en que el empleador efectué los descuentos correspondientes a los atrasos en que el trabajador pudiere incurrir
c) cuando el empleador a través de un superior jerárquico ejerza una supervisión y control personal y directo sobre la forma y oportunidad en que el trabajador desarrolla los servicios convenidos entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando este ultimo entrega solamente resultados de sus gestiones y se reporta de manera esporádica, especialmente si desarrolla sus funciones en regiones distintas a la del domicilio del empleador.
Esta norma dio muchos problemas a propósito de la ley semana por día (ley 20.281 -2008) y que tiene que ver a propósito de las remuneraciones. Esta obligaba al pago del sueldo mínimo para todos incluido los comisionistas lo que genero una polémica.

La jornada extraordinaria
Es aquella que excede el marco legal o la pactada contractualmente si fuere menor. Los requisitos son:
1.- que sean voluntarias.
2.- son solemnes ya que se pactan por escrito
3.- son causadas, es decir, tienen que estar fundadas y justificadas en necesidades temporales de la empresa.
4.- deben ser transitorias y es por eso que no se pueden pactar en el contrato de trabajo.
5.- no se debe perjudicar la salud del trabajador.
Solo se pueden pactar por 3 meses pero la ley dice que son prorrogables.
La duración máxima son 2 horas días y el recargo son el 50% sobre el valor hora convenido y cuyo piso de cálculos es el sueldo mínimo.

Los descansos
La doctrina habla del derecho al tiempo libre que se suele vincular a descanso, distracción y desarrollo de la personalidad.
a) el descanso dentro de la jornada: la jornada diaria debe dividirse en 2 partes y se dejara entre una y otra al menos el tiempo de 30 minutos para colación que no se considera trabajado para el cálculo de la obligación de la jornada ordinaria y por lo tanto no se paga (art 34 del CDT).
Excepciones esta en el artículo 27, 149 y 152 bis del CDT.
En el caso de la jornada a tiempo parcial si se previó este tema y se dice en el artículo 40 bis 4 que el mínimo será 30 min y el máximo 1 hora.
No tiene el derecho esta pausa los trabajadores que realizan derecho continúo.
Descanso entre jornadas
Remitirse a la Pág. 139 del libro "Manual del Contrato de Trabajo" de S. Gamonal.
21 de Abril


"Descanso semanal"
El convenio 14 de la OIT estatuyo en 1921 un descanso semanal mínimo de 24 horas por cada 6 días de trabajo. En alguna medida el contrato de trabajo sustituyo la antigua legislación solar y religiosa, por otra vinculada parcialmente a la realidad biológica y médica. Es decir, ya no se da el descanso dominical por razones religiosas sino que se da por razones fundamentadas en la salud de los trabajadores.
Las ideas rectoras de esta institución son:
1.- que es dentro de un periodo semanal, por cada 6 días hay un día de descanso.
2.- preferencia por el día domingo.
3.- no es compensable en dinero, es decir, debe ser de goce efectivo.
4.- es remunerado. Por ello el sueldo se paga por mes y en los casos de pago diario se estatuye el pago de la semana corrida.
El convenio 14 de la OIT recomienda que este día corresponda, con los días consagrados con las tradiciones y costumbres del país o región. También recomienda el respeto por el día de descanso de las minorías. En Chile se estableció por primera vez en 1907 y hoy esta en el artículo 35 de CDT, que debe ser armonizado con la ley 19.638 de 1999 que establece la libertad de culto.
Art. 35. Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.

Las excepciones a esta regla esta en el artículo 37 del CDT y del artículo 38 del CDT, en relación al art 19 N°6 de la CPR.
Art. 37. Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.

Art. 38. Exceptúense de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; 2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5.- a bordo de naves;6.- en las faenas portuarias; 7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público.

Art 19 N° 6 de la CPR ". La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
"El feriado o vacaciones"
Corresponde al descanso anual. En occidente su origen se remonta a las normas reguladoras de corporaciones de artesanos, en las que los trabajadores tenían derecho a descansar durante los periodos de celebración de festividades religiosas (navidad, semana santa y pentecostés).
En 1936 la OIT adopta el convenio 52 sobre vacaciones pagadas y en 1948 el art 24 de la declaración universal de derechos humanos establece que todas las personas que trabajan tienen
derecho a vacaciones periódicas pagadas.
Ideas rectoras de este son:
a) Anualidad: El derecho se genera por cada 12 meses de trabajo-
b) Retribución: durante el feriado se perciben remuneraciones integras.
c) Continuidad: el feriado debe gozarse de forma continua siendo excepcionales los fraccionamientos.
A principios del siglo XX, en Chile se establece un régimen de vacaciones para los empleados en el año 1934 y posteriormente el CDT de 1931 extiende el derecho al sector obrero. Es decir en Chile hubo una legislación temprana sobre este tema.
Categorías del feriado:
a) Feriado legal básico
b) Feriado aumentado, adicional o progresivo
c) Feriado colectivo
Feriado legal básico
Esta regulado en el art 67 inc 1. Todos los trabajadores con más de un año de trabajo tienen un feriado anual de 15 días hábiles remunerado íntegramente por el empleador. Como excepción se puede decir que, este art da 20 días hábiles en algunas regiones del país como la provincia de Palena en la Decima Región y la XI además de la XII región.
Art. 67. Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.

La jurisprudencia judicial ha señalado que el año de servicio que es requisito para este feriado legal básico, no tiene el alcance de servicios efectivos, lo que haría improcedente descartar los periodos en que por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado. Esto quiere decir, que se tiene como requisito el tener vigente la relación contractual durante un año.
La Dirección del Trabajo ha acotado que no procede si la empresa ha estado paralizada durante un año. Estos casos se vuelven importantes en situaciones como la del incendio, el terremoto, etc.
Para efectos de un feriado el sábado se considera día inhábil, es por eso que se termina dando 3 semanas.

Características:
1.- Se remunera en forma íntegra: el art 71 del CDT que da las reglas de como calcular las remuneraciones integras.
La remuneración fija equivale al sueldo, la remuneración variable equivale al promedio de lo ganado en los tres últimos meses y la remuneración mixta es la suma del sueldo mas el promedio de lo percibido en los últimos tres meses por el estipendio variable.

Art. 71. Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.
 En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres
meses trabajados.
 Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la
posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.
 Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes.

La Dirección del Trabajo señala que para que se considere las asignaciones de colación y movilización durante las vacaciones, debe estar pactado su pago a todo evento lo cual es extraño, ya que, estas están consideradas dentro del concepto de remuneración. Pero la razón es que, durante las vacaciones estas remuneraciones no tienen causa, ya que, el trabajador esta descansando no laborando.
El artículo 72 señala que se incluyen en este concepto de remuneración integra los reajustes legales convencionales o voluntarios.
2.- es irrenunciable.
3.- no es compensable en dinero (art 73 en relación al artículo 5 del CDT).
Art. 73. El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero.


Feriado proporcional
Se encuentra regulado en el art 73 inciso 3 del CDT. El trabajador cuyo contrato concluya antes del año de servicio que le da el derecho al feriado igualmente tiene derecho a percibir una indemnización por este beneficio equivalente a la remuneración integra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que entero su ultima anualidad y el termino de sus funciones.
Art 73, inciso 3 del CDT Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

Excepciones:
- En los contratos de corta duración (son aquellos que duran 60 días) se entenderá incluida en la remuneración todo lo que deba pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo.
4.- el feriado debe ser continuo y completo (art 70 del CDT).
Art. 70. El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.

Este es una de las características más importantes del feriado en cuanto a que, el objetivo que busca este es, el real descanso del trabajador.
Debe cumplirse en forma ininterrumpida al menos durante 10 días hábiles (2 primeras semanas). La Dirección del trabajo ha sostenido que en todo caso el fraccionamiento es por acuerdo. Es decir en el excedente si se quiere fraccionar sobre esos días 10 días hábiles debe ser acordado con el trabajador.
5.- el feriado debe ser oportuno. Solo puede acumularse por mutuo acuerdo y esta solo procede respecto de 2 periodos consecutivos (art 70, inciso 2). Es una obligación del empleador dar al menos un periodo de vacaciones completa y el trabajador no puede negarse a descansar.
Art 70, inciso 2 del CDT "El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos"

Se puede acumular dos periodos de vacaciones pero el empleador esta obligado a que antes del término del 2do periodo debe mandar obligatoriamente al trabajador a descansar.
6.- el feriado se interrumpe o suspende en caso de enfermedad o accidentes de trabajo del trabajador ya que las vacaciones son para recuperar energías y no para curarse de enfermedades o de un accidente.
Hay un caso especial regulado en el art 74 en atención a la especial naturaleza de ciertos procesos productivos. Si el cierre de una empresa no es inferior al periodo de vacaciones y durante este periodo se ha pagado remuneración integra por parte del empleador, este será las vacaciones, es decir si por ejemplo una empresa no trabaja un mes y remunera, ese periodo será las vacaciones de todos los que trabajan en esa empresa.
Otro caso es el del personal docente (art 75) debido a que la forma de producción permite que se tengan las vacaciones en febrero por las consideraciones escolares y se entiende que se prorroga el contrato porque antes de esta norma había fraudes legales donde se contrataba a los profesores del periodo de marzo en diciembre no se pagaba enero y febrero.
Art. 74. No tendrán derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les
corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Código y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato.

Art. 75. Cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento.

7.- Debe concederse con preferencia en primavera o verano: esto en cuanto a que se permite a los trabajadores decidir cuándo será su periodo de vacaciones en la medida de que con un mes de anticipación a la fecha de estas, el trabajador le notifique por escrito al empleador. Esto según el reglamento 969 de de 1933.

Feriado aumentado, adicional o progresivo
Este tiene que ver con la antigüedad del trabajador en donde cada 10 años el trabajador gana un día de descanso por cada 3 nuevos años de trabajo, es decir se gana un día a partir del año 13 de trabajo. Se puede hacer valer los años trabajados para distintos empleadores al actual pero con un límite de 10 años (es decir si se trabaja 20 años solamente se le puede hacer valer 10 años).
Feriado colectivo
Consiste en el cierre temporal de una empresa o establecimiento, en cuyo periodo se concede el descanso anual a todos los trabajadores que presten servicios en ellos, tengan o no en forma individual el goce del mismo (art 76 del CDT).
Art. 76. Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.

"Las remuneraciones y su protección"
Es uno de los temas centrales del derecho del trabajo debido a que la gente trabaja para recibir una remuneración.
* El CDT da tres definiciones especiales de remuneraciones.
La remuneración es la respuesta evidente al porque una persona esta dispuesta a celebrar un negocio jurídico en la que ella va a actuar como factor económico. Esto se expresa en el artículo 7 del CDT ya que en virtud del contrato de trabajo uno se sujeta a prestar servicios personales.
Art. 7.- Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

La definición de remuneración se encuentra en el artículo 41 del CDT (regla general) que la explicita como contraprestaciones de dinero y especies avaluadas en dinero. En el inciso 2 excluye algunos conceptos de remuneración como la colación y la locomoción ya que la lógica es que estas no son una remuneración sino una son devoluciones de gastos a los cuales se incurren. Esta norma en relación del art 172 del CDT.
Art. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

La remuneración es la gran causa por la que surge el contrato del trabajo y es lo que distingue al trabajo del voluntariado según un dictamen de la Dirección del trabajo del 7 de enero del 2010.
La remuneración es la obligación principal del empleador y su importancia se manifiesta en que la constitución la menciona al referirse a la justa retribución (salario mínimo) en el art 19, N°16, inciso 2.
Art 19 N°16°. La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.
Esta también se menciona en instrumentos internacionales como en el artículo 23 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, en que se menciona el derecho a percibir una remuneración en relación con la capacidad y la destreza del trabajador asegurándole un nivel de vida conveniente para sí y su familia.
También se menciona en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuyo énfasis esta en que la remuneración permita condiciones dignas de vida.
En el caso de la OIT existe en convenio N° 26 y 131 sobre métodos de fijación del salario mínimo; El convenció 85 y la recomendación 85 sobre protección de los salarios.
En Chile existe la institución del ingreso mínimo mensual, que es una política de principios del siglo XX, al establecerse el sueldo vital a los empleados y un ingreso mínimo a los obreros industriales y de la agricultura.
* El año 2013 se fijo el sueldo mínimo en 210.000.
Este salario mínimo es el que exige la ley (art 44, inciso 3 del CDT). Este artículo señala el salario mínimo al decir que el monto mensual del sueldo no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual (este es un ingreso bruto no liquido).
Art 44, inciso 3.- El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en
relación con la jornada ordinaria de trabajo.

En el artículo 42 se dan las definiciones de sueldo base en su letra a.
Art. 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.

Excepciones al ingreso mínimo mensual son:
- Los menores de 18 años.
- Los mayores de 65 años.
- Las trabajadoras del hogar que en el año 2011 tienen el derecho al salario mínimo.

Tipos de remuneraciones.
Constituyen remuneración y tienen carácter imponible para efectos previsionales, entre otras:
el sueldo que corresponde a lo trabajado en jornada laboral ordinaria.

el sobresueldo que corresponde a lo pagado en horas extraordinarias. Se paga con el retardo del 50 % del valor hora y debe ser pagado en la remuneración mensual en el mismo mes o periodo en el cual se realizado las horas extraordinarias.

la comisión, que envuelve el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que el empleador efectúe con la colaboración del trabajador, es decir, supone la celebración de actos o contratos por la empresa con terceros, mediando la intervención del trabajador. Esto es una figura que muestra cierta flexibilidad respecto al trabajo debido a que el trabajador empieza a formar parte del riesgo de la empresa, es decir, si a la empresa le va bien recibe mejor sueldo y viceversa.
Se deben pagar al quedar perfeccionado en acto que la generó, esto de acuerdo al dictamen 900/63 de 1963 de la Dirección del Trabajo.
la participación la cual comprende la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o solo la de una o más secciones o sucursales de las mismas.

la gratificación que corresponden a la parte de las utilidades con que el empleador debe beneficiar el sueldo del trabajador (art 42). Según el artículo 47 establece dos un sistema de cálculo de la gratificación y según el artículo 50 del CDT que establece la gratificación original haciendo participar de las utilidades de las empresas a los trabajadores; esta es la norma que ms eligen aplicar los trabajadores.

e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.

Art. 47. Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho.

Art. 50. El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.

Hay una figura relacionada a la gratificación proporcional que dice que si a uno lo despiden antes de un año se calcula proporcionalmente cuanto se habría ganado de gratificaciones de acuerdo al tiempo que ha trabajado

¿Cómo puede pactarse la remuneración en relación al tiempo?
La remuneración puede convenirse por día, semana, quincena o mes. En ningún caso la unidad de tiempo puede exceder de un mes; además la remuneración puede pactarse por pieza, medida u obra (art. 44). Esto es el trabajo a trato o destajo que consiste en regular el monto de la remuneración conforme a las tareas o números de piezas medidas u obras producidas por el dependiente, por lo tanto, es esencialmente variable y depende en gran medida de la capacidad productiva del trabajador.
Art. 44. La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42.

Semana corrida
La ley 20.281 del 2008 incorporó 2 granes modificaciones al CDT. Por un lado, equiparo el sueldo base al ingreso mínimo mensual, siempre que medie una jornada de trabajo, y por otro, extendió el beneficio de semana corrida a los trabajadores con remuneración mixta.
La semana corrida apunta a que los trabajadores que le dan su sueldo calculado por día tengan el día que no trabajan dentro de su remuneración.
La modificación legal incorporo la frase al art. 45 que dice "igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como, comisiones o tratos, pero en este caso el promedio se calculara solo en relación a la parte variable de su remuneración".
La CS dijo que la esencia de la institución era que la remuneración se devengara por día, de modo que este se constituye como un requisito más. Extrañamente la Dirección del Trabajo en su dictamen 3262/066 del 5 de agosto del 2008, sostuvo lo mismo. Entonces, sin que la ley lo diga, los intérpretes agregaron un requisito a la institución por sobre lo que decía la ley es decir que también tiene derecho a la semana corrida aquellos trabajadores que remuneraciones mensuales y variables. Pero la Dirección del trabajo además agregaba que dichas remuneraciones variables debían ser por días.

23 de abril
Derecho a la protección de las remuneraciones:
Materia regulada entre los Arts. 54 y 55 CDT. La primera pregunta que se debe contestar es cómo deben pagarse las remuneraciones: En moneda nacional y con dinero en efectivo, a menos que el trabajador solicite que le sean pagadas por cheque o vale vista bancario a su nombre. Además, debe entregársele un comprobante con indicación del monto pagado, con indicación de la forma como se determinó, y de las deducciones efectuadas (Art. 55). Esta legislación es una reacción al sistema de fichas a principios del S. XX.
¿Cuándo deben pagarse?
Deben pagarse con la periodicidad establecida en el contrato, con el límite máximo de 1 mes (esto es, el contrato puede establecer periodicidades inferiores al mes). Debe pagarse en horario de trabajo, entre lunes y viernes, y dentro de las horas siguientes a la terminación de la jornada ordinaria (Art. 56). En caso de que haya una práctica constante sin inclusión en el contrato, opera el principio de las cláusulas tácitas.
Inembargabilidad de las remuneraciones (Art. 57).
Protección importante. Esto quiere decir que las remuneraciones y las cotizaciones de seguridad social son inembargables, lo que implica que no puede impedirse que sus titulares, los trabajadores y trabajadoras, accedan y dispongan de sus obligaciones hasta la suma de 56 UF. O sea, si el trabajador tiene deudas, no se le puede embargar más allá de las 56 UF, salvo:
En el caso de las pensiones de alimento, en que la ley autoriza a que se le pueda embargar hasta el 50%, requiriendo que sean pensiones de alimentos, debidas por ley y acreditadas por un tribunal.
En los casos de conductas específicas cometidas en contra del empleador, defraudación, hurto y robo, cometidas en el ejercicio del cargo y debidamente acreditadas en forma judicial, y
En casos de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a sus servicios en calidad de dependientes.
Con respecto a las deducciones, hay que distinguir 4 situaciones de descuentos:
Obligatorios para el empleador y el trabajador: Impuestos que graven a las remuneraciones, las cuotas sindicales y obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. Éstas se deben hacer por ley y no requieren acuerdo de nadie, el empleador las debe realizar.
Obligatorias para el empleador: Proceden a solicitud escrita del trabajador, caso en el cual el empleador deberá descontar de las remuneraciones las cuotas que correspondan a dividendos hipotecarios por adquisiciones de viviendas y con las entidades que el trabajador indique para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda, abierta a su nombre, en una entidad financiera o en una cooperativa de vivienda. Estos descuentos no pueden exceder de un 30% del total de las remuneraciones del dependiente.
Obligaciones que requieren acuerdo entre ambos: Solo proceden mediante acuerdo que deberá constar por escrito. Permite que se deduzcan de las remuneraciones ciertas sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, pero que no podrán exceder de un 15% de la remuneración total del trabajador. Ej.: Deudas con financieras.
Deducciones prohibidas: El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por concepto de arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especies. Tampoco puede deducir por concepto de multa, salvo el caso de la multa que debe estar autorizada en el reglamento interno (el que debe estar establecido legalmente) y que tienen un tope de 25%. Es decir, está prohibido descontar multa, salvo aquellas que cumplen los requisitos legales.

Contratos especiales:
Buscar en el CDT; no entran en evaluación.
Aprendizaje
Trabajadores agrícolas de temporada
Trabajadores embarcados con gente de mar
Trabajadores portuarios eventuales
Trabajadores de arte y espectáculos
Trabajadores de casa particular
Contratos de deportistas profesionales.

Relaciones Tercerizadas/Triangulares del Trabajo:
Corresponde a 2 figuras: La subcontratación y la figura del suministro de trabajadores.
Las relaciones laborales triangulares, se refieren a aquellas en que comparecen en una misma situación jurídica 3 partes: 2 empresas que se vinculan para la prestación de servicios comerciales entre ambas, y el trabajador que en la prestación de servicios queda posicionado entre ambas. Este fenómeno queda comprendido dentro del proceso de estandarización profesional.
La externalización productiva, como forma de implementación de la descentralización productiva, tiene 2 facetas:
Produce un adelgazamiento de la estructura productiva de la empresa a través de una nueva concepción de la estructura organizativa en que se renuncia al crecimiento interno. Fenómeno de Downsizing.
Produce la modificación de la estructura laboral de la empresa, denominada Outsourcing o triangulación laboral. Esto tiene 2 modalidades:
Subcontratación laboral 183 y ss
Suministro de trabajadores por la vía de una empresa de trabajos temporales.
Subcontratación:
Situación en que existe una empresa dueña de una obra o faena, que contrata a otra empresa, denominada "contratista", mediante un contrato civil o comercial. Este contrato es para que ejecute, a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, una determinada obra o servicio, pudiendo ésta, a su vez, contratar a otra empresa con las mismas características. Puede darse una cadena larga de subcontratación.
Esta figura existe con anterioridad antes de la Ley 20123, de 2006. Estaba regulado en los Arts. 64 y 64 Bis del CDT, que establecían una responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsionales entre las empresas principales y la cadena de contratistas y subcontratistas. Esta normativa fue modificada en 2006, teniendo como puntos centrales:
Debe existir un contrato entre la empresa principal y la empresa contratista, que puede ser de cualquier naturaleza jurídica, y que debe tener por objeto la ejecución, por parte de la contratista, de una obra o servicio en el mandante, sin que existan restricciones a la obra o servicio de que se trate.
"En el mandante" quiere decir que la obra se ejecute como parte del ciclo productivo de la empresa principal, no en el espacio físico de la empresa principal. Excluye las obligaciones de dar, se trata de actividades. También excluye las obras o servicios esporádicos u ocasionales (Art. 183 A; aquí la ley trató de restringir las obras que se pueden externalizar).
La empresa contratista debe realizar dicha obra o servicio por su cuenta y riesgo, ejerciendo el mando de sus propios trabajadores. De no cumplirse, o si simplemente se está haciendo una intermediación laboral, la ley establece que no se considerará como trabajo en régimen de subcontratación, y la sanción será que se entenderá que el empleador es el dueño de la obra principal.
En la medida que la subcontratación se hace conforme a la legislación, la responsabilidad será subsidiaria. La extensión de esta responsabilidad es amplia, se responde por todas las obligaciones laborales y previsionales, incluidas eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral, pero limitadas temporalmente al período en que los trabajadores prestaron servicios (Art. 183 B).
Existe también una responsabilidad directa del dueño de la obra junto con el contratista o subcontratista, en materias relacionadas con la vida y la salud de los trabajadores: todos están obligados a disponer de todas las medidas para proteger eficazmente la vida de los trabajadores que laboran en la obra o servicio (Art. 183 E en relación al Art. 184).
Existe además una responsabilidad solidaria, que constituyó la mayor novedad en la Ley del año 2006, porque establece un eventual agravamiento de la responsabilidad del mandante o empresa principal, por hechos suyos: deberá responder solidariamente en el caso que no haya ejercido derechos de control que la ley le otorga (Art. 186 B).
Derechos de información y retención, regulados en el Art. 183.
El suministro de trabajadores:
Consiste en que en una empresa, cuyo giro corresponde a suministro de trabajadores, empresa suministradora o de trabajo temporal, pone a disposición de otra empresa, denominada "usuaria", por el pago de un precio determinado, los servicios laborales de sus empleados, reteniendo para sí la calidad formal del empleador. Esta es la figura más polémica de las 2.
Se suele decir que se regula por primera vez en la Ley 20.123 de 2006, pero ha existido a lo menos desde el año 1926 con el contrato de enganche (Reglamento n°13), vigente con el CdT '31. La característica de este reglamento, que es acorde a las ideas y los acuerdos internacionales de la época, es que la intermediación debía hacerla el Estado. Era una función del Estado.
Diferencias establecidas por la Ley 20123 entre subcontratación y suministro:
Potestad de mando:
Subcontratación: La contratista respecto de sus trabajadores.
Suministro: La empresa de servicios transitorios.
Objeto del contrato civil/comercial:
Subcontratación: Ejecución de una obra o prestación de servicios para el cumplimiento de una etapa productiva.
Suministro de trabajadores: La relación entre la empresa usuaria y la empresa suministradora solo tiene por objeto el suministro de trabajadores.
Complejidad:
Subcontratación: Es más simple.
Suministro: Es más complejo porque la Ley radica la calidad de empleador en quien, en los hechos, no ejercerá los poderes empresariales. La ley establece 3 ejes fundamentales para esta figura:
Se regula la empresa de servicios transitorios, para garantizar que no sea un puro artificio jurídico. Esto se regula estableciendo:
La obligación de que tengan un objeto social único (Art, 183 F).
Prohíbe que sea una coligada o filial de la empresa (Art. 183 I)
Obliga a que constituya una garantía del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a nombre de la Dirección del Trabajo (Art. 183 J).
Establece la obligación de registrarse (Art. 183 K).
Se regula la cesión de trabajadores propiamente tal. Esto es, se regula la relación de la empresa de servicios transitorios, la empresa usuaria y los trabajadores suministrados para garantizar que el suministro tenga un carácter transitorio. Se distinguen 2 contratos:
Contrato de puesta a disposición, que es el que celebran las empresas y que tienen limitaciones en relación a la causalidad y a la temporalidad (Arts. 183 Ñ, para su contenido y 183 O, para sus límites).
Contrato de servicios transitorios: Aquel en que el trabajador se obliga a trabajar para una usuaria, y la empresa de servicios transitorios se obliga a remunerar.
Se regula la situación jurídica de la empresa usuaria con el objetivo fundamental de establecer un mecanismo de responsabilidad para que ésta responda por las obligaciones laborales del trabajador. Es decir, la ley establece que, si se siguen prestando servicios una vez extinguido el plazo, el contrato pasará a ser indefinido y la usuaria será considerada empleador (Art. 183 T, correspondiente al principio de estabilidad de la continuidad de la relación laboral). Este principio rige también para el caso de contratos celebrados por supuestos distintos o para encubrir una relación de trabajo permanente.
La Ley 20123 del año 2006, que estableció esta regulación, dejó 2 grandes problemas:
El problema de la igualdad en las condiciones de trabajo: los que trabajan en la empresa principal ganan mejor que los subcontratistas, y puede que estén haciendo el mismo trabajo, y la ley no ha resuelto este problema.
El problema de los derechos colectivos, en donde entra el concepto de sindicato. Ej.: caso de los trabajadores suministrados, éstos van a prestar servicios disgregadamente, por lo que tienen peores condiciones de trabajo.

Protección a la Maternidad
Regulación: Libro II, Título II, Arts. 194 y ss. (Protección de trabajadores)
El título indica que esta tutela apunta a la protección de la mujer, aunque la materia en sí hoy en día apunta a proteger la copaternalidad. Constituye un tipo de tutela diferenciada (atiende a situaciones particulares y entrega ciertas normas), en oposición a una tutela paritaria como la de igualdad de remuneraciones entre hombre y mujer. Es más cercano a las tutelas promocionales, en que se concede reglas distintas a un grupo inicialmente en desventaja.
El bien jurídico que se protege NO ES la mujer, sino su hijo o hija.
Tratado en los Convenios OIT:
3° de 1919 sobre empleo de mujeres antes y después del parto.
156 de 1981, sobre igualdad de oportunidades y de trato de trabajadores y trabajadoras. "Trabajadores con responsabilidades familiares".
Los cambios de rótulo dan cuenta del cambio en el enfoque desde una maternidad hacia una coparentalidad, hacia una perspectiva más social, tratando el problema como asunto de bienes públicos.
Lo que se hace aquí es otorgar derechos de descanso, subsidios y fueros a todas las trabajadoras embarazadas, y también otorgando a los padres trabajadores un descanso por el nacimiento del hijo o hija, y derechos y subsidios para la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado un menor, casos que se revisarán.
¿Qué tipo de empresas deben cumplir con esta protección?
Todas las empresas o instituciones, sean públicas o privadas, incluyendo centros comerciales y malls, y en todas las sucursales o faenas que posea el establecimiento o servicio. Art. 194 CDT.
Descansos a los que tiene derecho la trabajadora madre:
Prenatal de 6 semanas antes del parto (Art. 195).
Postnatal de 12 semanas después del parto (ibídem)
Las características de ambos es que son suspensiones temporales del contrato, irrenunciables y subsidiadas.
Postnatal parental (Ley 20.545)
Corresponde a 8 o 12 semanas, según si la madre regresa a la casa o si regresa a trabajar en medias jornadas, después del postnatal de 12 semanas recién mencionado. Regulado en el Art. 127 Bis. Puede ser usado por el padre siempre que la madre elija cederle el permiso.
Ampliación de los permisos de pre/postnatal:
Proceden en los siguientes casos:
Descanso prenatal suplementario: En caso de enfermedad durante el embarazo, si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario, cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas, preventivas o curativas (Art. 196 Inc. I).
Descanso prenatal prorrogado: En caso de que el parto se produjere después del descanso prenatal de 6 semanas, éste se extenderá hasta el nacimiento del niño o niña, y a partir de esa fecha se contará el descanso postnatal (Art. 196 Inc. II)
Descanso postnatal suplementario: En caso de enfermedad como consecuencia del parto, que sea superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije en su caso el servicio encargado de la atención médica, preventiva o curativa (Art. 196 Inc. II).
Si el niño o niña nace antes de la semana 33 de gestación, o nace pesando menos de 1500 gramos, el descanso postnatal será de 18 semanas (Art. 196 Inc. IV).
En caso de partos múltiples, el descanso se extiende en 7 días a partir del 2do niño.
Derechos del Padre:
Permiso pagado de 5 días, en caso de nacimiento de un hijo o hija, el que podrá utilizar a su elección desde el día del parto, en días corridos, o distribuirlos dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento del hijo o hija. Pasado el mes, se extingue el derecho. Art. 195 Inc. II.
Permiso pagado de 5 días, en caso de que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la sentencia definitiva.
Permiso postnatal parental, si es que la madre decide traspasarle las semanas, pudiendo traspasarle un máximo de 6 semanas a jornada completa o 12 semanas en media jornada, en caso de que la madre haya decidido tomarse un descanso postnatal parental de 18 semanas a media jornada. En ambos casos, las semanas utilizadas deben ser las semanas finales del período de descanso, y habrá derecho a un subsidio en base a sus remuneraciones, con un tope de 66 UF (Art. 197 Bis, Inc. VIII)
Derecho de sala cuna, financiada por la empresa en que trabaja, si es que ya es exigible al empleador (si hay más de 20 trabajadoras mujeres) si, por sentencia judicial, se le ha confiado el cuidado de un menor de 2 años.
En caso de muerte de la madre durante el parto o el período posterior a éste, corresponderá al padre cumplir el permiso postnatal o el resto de él, para el cuidado del hijo, el fuero maternal, y el subsidio correspondiente.
Observación general: Todos los derechos de permiso y subsidios maternales, se aplican a los casos de tuición, adopción o cuidado de menores, siempre que se presente la sentencia judicial correspondiente.
Otros casos de permisos de maternidad:
La madre trabajadora tiene derecho a permiso y subsidio en caso de enfermedad grave del hijo menor de 1 año. Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, tiene derecho al permiso y subsidio. Si el hijo es menor de 6 meses, se duplica la cantidad de semanas, tienen un permiso de 12 semanas, se les da una protección mayor donde los niños corren más riesgo.
El trabajador o trabajadora que tenga a su cargo el cuidado de un menor de edad, por habérsele otorgado una tuición, o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los Arts. 19 a 24 de la Ley de Adopción, tendrá derecho al permiso postnatal parental (Art. 199).
La madre trabajadora tiene derecho a un permiso de 10 jornadas ordinarias de trabajo, al año, distribuidas a elección del trabajador en jornadas completas, parciales o combinadas, cuando tenga un hijo menor de 18 años con accidente grave o con una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad aguda con probable riesgo de muerte, acreditada por el certificado del médico. Art. 199 Bis. Este permiso debe ser restituido al trabajador mediante imputación desde su próximo feriado vacacional, trabajando horas extraordinarias, o mediante cualquier otra forma que estime el trabajador.
Fuero maternal
Es el derecho que tiene toda mujer trabajadora a no ser despedida por su empleador sino con autorización del juez competente, quien solo podrá concederla en los casos de las siguientes causales:
Vencimiento del plazo convenido
Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (Art. 159 n°4 y n°5)
Causales disciplinarias del Art. 160 (aquellas en que el trabajador incurre en hechos de su responsabilidad, que producen la terminación del contrato).
Este juicio se conoce en procedimiento de aplicación general y es susceptible de recurso de nulidad ante la Corte de Apelaciones respectiva (la nulidad no constituye instancia, porque no implica revisión de los hechos) y eventualmente, de unificación de jurisprudencia ante la Corte Suprema (tampoco es instancia, su objetivo es uniformar la jurisprudencia).
Duración del fuero maternal
Se extiende por todo el período del embarazo y hasta un año después de expirado el descanso maternal postnatal.

¿Puedo ser despedida durante el período de pre y post natal?
No, legalmente el empleador no puede despedirla durante los respectivos descansos de maternidad que le correspondan, salvo si su empleador cuenta con autorización judicial (juicio de desafuero, Art. 174).
Y si me despiden durante el período de fuero maternal, ¿dónde y cuándo puedo reclamar?
Ante los Tribunales del Trabajo en el plazo de 60 días hábiles contados desde el día del despido.
Durante los períodos de pre y post natal, ¿sigo recibiendo mis remuneraciones o rentas?
Sí, usted recibe un subsidio maternal que equivale a la totalidad de su remuneración y las asignaciones que estuviese percibiendo. Sólo se descontarán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan.
Si usted regresa a trabajar por media jornada durante su período postnatal parental, tendrá derecho a la mitad del subsidio de lo que le habría correspondido si hubiera tomado el descanso a jornada completa, y a lo menos el 50% de las remuneraciones fijadas en el contrato de trabajo.
¿Cómo se calcula el subsidio maternal?
Para trabajadoras dependientes, se calcula sobre el promedio de las remuneraciones, subsidios o ambos que haya percibido los últimos tres meses anteriores a la licencia pre natal.
Para trabajadores independientes, la base de cálculo considera el promedio de las rentas, subsidios o ambos, que haya percibido los seis meses inmediatamente anteriores a la licencia por prenatal.
¿Puede mi empleador condicionar mi contratación por estar embarazada o en edad fértil?
No, ningún empleador puede condicionar la contratación-no cabe preguntar por la maternidad de la mujer (forma parte de su derecho a la intimidad)-, ni exigir certificados que acrediten esta situación al momento de contratar a una mujer. La presencia o ausencia de embarazo puede condicionar, además de la contratación, la promoción o movilidad en el empleo de la mujer (Artículo 2-5/1-154-155 y 194/final del CDT y artículo 19 N°1/2, 5 y 16; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenio sobre igualdad de remuneraciones, de 1951 núm.100) de la OIT, Convenio sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, (núm. 111), de la OIT, Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, de 1981 (núm.156) y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998; Ley N°19.628, artículos 2° f), g) y 10°; Ley N°20.005). Ver dictamen DT 2210/035 de 5/06/2009.
Prohibición de solicitar test embarazo: expresamente prohibido por el artículo 194/final.
SALA CUNA. ART.203. Establece la obligación de las empresas con un mínimo de 20 trabajadoras de cualquier edad o estado civil, de tener salas cuna, en donde las madres trabajadoras puedan dejar y alimentar a sus hijos menores de dos años mientras se encuentren trabajando, aunque estas trabajadoras se encuentren distribuidas en varios locales o establecimientos de la empresa. La misma obligación tienen aquellos establecimientos comprendidos en centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, siempre que ocupen entre todos veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que esto signifique se entenderá común.
El empleador debe pagar los pasajes de ida y vuelta del menor por su transporte al establecimiento respectivo
Opción: el empleador cumple con esta obligación si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años. Esta modalidad puede cumplirse por medio de suscripción de convenios con salas cuna o pago directo contra boleta de la sala cuna que la trabajadora ha escogido con acuerdo del empleador. El empleador designará una sala cuna, para estos efectos que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Servicios Infantiles.
PERMISO DE ALIMENTACIÓN: (ART.2069) derecho que consiste en disponer de una hora al día de una hora al día para dar alimento a sus hijos o hijas hasta los dos años. Este derecho puede ejercerse de las siguientes formas a acordar con el empleador:
En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo
Dividiéndola, a solicitud del interesado, en dos bloques de media hora cada uno.
También pueden retrasar el ingreso o adelantar la salida en media o una hora.
PROHIBICIÓN DE DESARROLLAR CIERTOS TRABAJOS ("Trabajos perjudiciales"): durante el período de embarazo la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajados considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado. Para estos efectos, se entenderá especialmente, como perjudicial para su salud todo trabajo que: a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tempo; c) se ejecute en horario nocturno; d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez. No es una lista cerrada, sólo establece situaciones que se presumirán perjudiciales, sin perjuicios de otras que se puedan declarar.
¿Quién fiscaliza la puesta en práctica de la protección a la maternidad? Artículo 208.
La Dirección del Trabajo. En el caso específico de las salas cunas, la entidad encarga de la fiscalización es la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji).
¿Existen sanciones para quienes no cumplan la norma de protección a la maternidad? Artículo 208.
Sí, las infracciones contemplan multas de 14 a 70 UTM, multa que se duplica en caso de reincidencia.

05 de mayo

Acoso Sexual y Acoso Laboral o Moral en el Trabajo
Son conflictos que se dan en los lugares de trabajo y que generan condiciones que afectan a los trabajadores en algunos de sus derechos fundamentales (integridad física, integridad psíquica, honra, intimidad). Son materias que están relacionadas.
La centralidad del trabajo en la vida de las sociedades modernas, y su rol esencial en los modelos productivos vigentes, tornan la experiencia de lo laboral como uno de los espacios más significativos de socialización de los individuos, tanto por la cantidad de tiempo que se dedica al trabajo como por la calidad de las experiencias que se producen en los lugares en que se desarrolla el trabajo. En estas materias, en los países en que no hay regulación específica, han sido la entrada de los Derechos Fundamentales en las relaciones laborales las que han permitido dar protección a la víctima en relación a los derechos a la intimidad, no discriminación, a la vida, a la integridad física y psíquica.
1) Acoso Sexual
El acoso sexual es una de las peores formas de abuso de poder que es posible encontrar en las relaciones de trabajo. El Prof. Gamonal lo define como "conducta de naturaleza sexual, indeseada por la víctima, y que afecta o amenaza su dignidad en el trabajo incidiendo negativamente en su situación laboral". Estas conductas son casi siempre reiteradas en el tiempo, aunque basta una (si es grave) para que constituya en sí un acoso. La conducta puede ser física, verbal, no verbal, o cualquier otra, pero siempre tiene que tener una connotación sexual.Esta conducta afecta o amenaza la dignidad en el trabajo incidiendo negativamente en la situación laboral de la víctima.
Puede ser que un acoso sexual no esté basado en un interés sexual de un trabajador hacia otro, sino más bien ser solo un acoso, forma de humillar o perturbar a un trabajador, que le produce un perjuicio o daño que lo afecta laboralmente. Se dice que estos hechos no ocurren por asuntos sentimentales o sexuales mal conducidos, sino porque es una forma de perjudicar al trabajador. Como el problema evidentemente afecta más a mujeres, tiene que ver con una forma de sacarlas de competencia. Por esto, tiene relevancia la definición, ya que no toma en cuenta aspectos subjetivos, sino que evalúa la conducta en base a parámetros objetivos y sus resultados.
En Chile, fue regulado por la Ley 20005 de 2005, que estableció la figura del acoso sexual en el Art. 2° CDT, al decir que las relaciones laborales deberán fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice, en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual no consentidos por quien las recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo.
Elementos:
Requerimientos de carácter sexual
Se entiende que deben ser reiterados para constituirla figura del acoso, sin perjuicio de que un hecho aislado de carácter grave pueda constituirse por sí mismo como acoso sexual.
No es necesario que se realice en el lugar de trabajo, si bien la figura se da mucho en lugares donde hay relaciones de jerarquía (Ej.: lugares de trabajo, especialmente si los cargos altos son mayoritariamente ocupados por hombres y los cargos auxiliares, por mujeres, como médicos-enfermeras). Lo importante es que exista el vínculo entre las 2 personas.
Que sea realizado entre personas en el contexto de la relación laboral.
Se suele agregar como elemento el que el requerimiento sexual sea indebido. No es una expresión muy afortunada porque no puede haber un acoso sexual debido, o es acoso sexual o es una relación de seducción normal. En eso, más bien debe verse si es consentido o no por la víctima. "Indebido", a lo que quiere apuntar, es a no ponerse estricto o controlador en el lugar de trabajo, pues se ha postulado que estas materias han influido en regular más los lugares de trabajo (ej: mayores potestades para sancionar).
Puede realizarse por cualquier medio: Por escrito, por correo electrónico, por medio de amenazas, grabaciones, rumores, conductas físicas, etc. Cualquier medio es idóneo para el fin de acosar.
Los requerimientos no deben ser consentidos por la víctima. En el fondo, en algún momento, la víctima debe haber manifestado su rechazo a la conducta, pues si no ha habido rechazo, puede entenderse que se trata de una relación.
El asedio debe perjudicar la situación laboral o las oportunidades de empleo. Una conducta evidente y expresa sería que se nos diga "Si quieres ascender, sal conmigo o ten una relación conmigo". Basta que, si la persona no acepta, el daño que sufra y que se vea reflejado en ella como trabajadora la perjudique. No es necesario que se le diga que el rechazo provocará que su carrera se verá afectada
Esta normativa se aplica tanto al sector público (porque modificó el estatuto administrativo y el estatuto administrativo de los municipales) como al sector privado.
La CS recientemente emitió una sentencia que cambia el criterio respecto de la aplicación de la tutela de derechos fundamentales en el sector público. Ahora se acepta.
Normativa Internacional:
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979
Convención 111 OIT relativa a discriminación enel empleo y la ocupación.
Como el problema es esencialmente de mujeres, se vincula al tema de discriminación en el empleo. Algunas regulaciones de Derecho Comparado, como en el caso de Argentina, lo vinculan a violencia de género, como una forma. Otros lo enmarcan como discriminación en el empleo, y otros consideran al acoso sexual como una categoría aparte.
Situación en Chile:
La regulación chilena contempla todos los tipos de hostigamiento señalados por doctrina:
Acoso por chantaje/quid pro quo: Implica exigencias sexuales a cambio una ventaja, de mantener las condiciones laborales o de obtener un ascenso. Puede producirse incluso en el caso de que el trabajador tome conciencia de que los únicos que ascienden en ese lugar son los que han accedido a este tipo de requerimientos.
Este tipo de chantaje exige necesariamente la presencia de una relación jerárquica, porque el acoso puede venir de un jefe, un compañero de trabajo o un subalterno, pero para que sea acoso por chantaje, debe provenir de un superior que tenga el poder de tomar decisiones sobre la carrera profesional de otro.
Acoso por intimidación, entorno hostil o ambiental: Se somete al afectado a una conducta que incide negativamente en el medio en que se desempeña, causando inseguridad o temor, lo que lo perjudica en sus condiciones de trabajo. Puede ser acoso vertical u horizontal, se caracteriza por la creación de un entorno intimidatorio, hostil o humillante (Ej.: por medio de bromas reiteradasde carácter sexual o lenguaje impropio), e implica una visión machista de la relación laboral, y puede no motivarse en un interés sexual sino en una forma de competencia para eliminar a mujeres del lugar de trabajo. Se ha identificado que el acoso puede darse de hombres que tengan conductas más femeninas (Ej.:hombres más afectivos, atentos con sus hijos). Es un problema de patrones culturales.
En la regulación chilena no se exige que la víctima sea mujer ni tampoco interesa su orientación sexual.
En cuanto al sujeto activo, el CDT comprende:
Empleador
Superiores Jerárquicos
Representantes del Empleador (según lo dispuesto en el Art. 4 inc. I)
Compañeros de trabajo y colegas de la víctima.
No mencionan a terceros que pudieran realizar conductas de acoso sexual, como los hijos del dueño o un cliente de la empresa. En estos casos, ¿cómo se encausaría una demanda? Se ha postulado que puede hacerse apelando al no cumplimiento de la garantía de seguridad para los trabajadores (Art. 184). Si un trabajador toma conocimiento de la situación y no hace nada, se lo puede demandar por esta vía.
Existe la obligación de tomar medidas de prevención por parte del empleador, basadas en la facultad de mando, reglamentación y disciplinaria que éste detenta. Arts. 306 y 184 CDT.
La ley establece que:
En el reglamento interno de la empresa se contendrán las normas que deben observarse para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto (Art. 153)
El reglamento interno deberá contemplar el procedimiento a que se someterán las denuncias, y las medidas de resguardo y eventuales sanciones que se aplicarán ante casos de denuncia de acoso sexual (Art. 154 n° 12).
En los casos de empresas con menos de 10 trabajadores y que no cuentan con un reglamento interno, el Prof. Gamonal sostiene que el empleador debe igualmente tener un instructivo sobre estas materias. La Dirección del Trabajo, en su dictamen 1133-36 de 2005, señala que la obligación es de remitir inmediatamente la denuncia a la Inspección del Trabajo.
Debe contemplarse un procedimiento de investigación y de sanción (Arts. 211 A a 211 E) que consta de 3 etapas:
Denuncia: Debe ser realizada por la persona afectada, haciendo llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio, o a la respectiva Inspección del Trabajo. La víctima decide (Art. 211 A). Esto se entiende considerando que puede que el que reciba la denuncia en la empresa sea el acosador, con lo que la denuncia no tendría sentido.
Investigación: Empleador deberá adoptar todas las medidas de resguardo según las circunstancias del caso (la gravedad de los hechos denunciados y las condiciones de trabajo que existen en la empresa). Ej.: Separación de espacios físicos, redistribución de jornada (Art. 211 B).
Aquí, en el fondo, se entrega una justificación para tomar medidas que son parte de su poder de dirección o disciplinario. Por eso existe la preocupación de contrapesar el que puedan ser denuncias infundadas, porque al denunciado se le afecta en sus condiciones de trabajo. Ej.: Si la denuncia es entre 2 trabajadores de un mismo entorno, se puede proceder a la separación. Con todo, esto es más fácil en empresas más grandes. En negocios pequeños, los profesores Lizama y Ugarte sostienen que sería admisible que el empleador suspenda el contrato del trabajador denunciado, pagándole sus remuneraciones, cosa que, si bien no está establecido por ley, la Doctrina estima que puede aplicarse en casos de abuso sexual.
La investigación se realiza por escrito, con estricta reserva, y garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos (Art. 211 C). Las conclusiones de esta investigación se envían a la Inspección del Trabajo. Si la denuncia se ha hecho directamente a la Inspección, ésta le sugiere las medidas de resguardo al empleador (Art. 211 D).
El empleador, o investiga, o puede remitir directamente a la Inspección del Trabajo, en el plazo de 5 días. Este procedimiento debe estar cerrado en 5 días.Este procedimiento debe estar cerrado en 30 días. Las conclusiones de la investigación de la Inspección del Trabajo, o sus observaciones a la investigación del empleador, se pondrán en conocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado.
En el caso de que se denuncie ante su empleador, el empleador puede someterlo al procedimiento interno de la empresa o remitirlo a la Inspección. En ambos casos cumple con la Ley.
Sanción: Se establece en mérito del informe, en base al cual el empleador deberá disponer y aplicar todas las medidas que correspondan (Art. 211 E). Estas medidas van a ser:
Medidas disciplinarias típicas: Amonestación verbal escrita, multas (con tope de 25% de remuneración diaria), etc. (Arts. 10, 11 y 157).
Se tendrán a disposición las facultades del IusVariandi (Art. 12), que permiten modificar condiciones del contrato como el lugar y los horarios de trabajo.
Para los profesores Lizama y Ugarte, procedería la suspensión del contrato, pero con derecho a remuneración del acosador. Eventualmente, podría proceder la figura del despido disciplinario, porque está expresamente previsto en el Art. 160 n°1 a), en que el acoso sexual es una causa de despido. Esto genera un problema:
Tenemos un empleador que cumplió con investigar internamente, o lo remitió a la Inspección y, conforme a ello, despide al acosador. Sin embargo, puede pasar que un tribunal estime insuficiente la acreditación del acoso sexual y puede pasar que lo encuentre infundado. Debe haber un contrapeso, y la ley prevé eso.
Si el despido es declarado injustificado, en principio, el empleador que haya cumplido con sus obligaciones legales, no deberá pagar el recargo por despido injustificado, pero sí deberá pagar la indemnización por años de servicio. Esto, porque si se declara que el despido no tiene fundamento legal, el empleador está inmediatamente obligado a pagar la indemnización por años de servicio con un recargo, el que para la acusación de acoso sexual es del 80%. No obstante ello, para premiar al empleador que en principio se mostró diligente, que hizo su investigación y le pareció que se daba la situación, o bien la remitió a la Inspección,le ley establece que al trabajador que sea despedido injustificadamente solo se le pagarán las indemnizaciones por año de servicio, sin el recargo.
Sin embargo, puede darse que el despidosea declarado carente de todo motivo plausible (Art. 168 Inc. II), y en ese caso, el recargo es de 100%. El Prof. Gamonal estima que la figura es procedente porque no existe excepción al respecto. En ese sentido, un empleador puede haber cumplido con haber hecho la investigación, pero el tribunal puede determinar que el procedimiento fue mal utilizado o que la denuncia fue fraudulenta, que la resolución no tiene base alguna y que el despido fue injurioso para el trabajador.
Una segunda alternativa para resolver este caso es el Autodespido.
El acoso sexual es causal de autodespido (regulado en el Art. 171). Se puede fundar en las causales del Art. 160 n°1 a), n°5 y n°7, porque una conducta de este tipo se puede encuadrar como falta de probidad, como actos u omisiones, o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, o a la seguridad o actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos (Art. 160 n°5), o que corresponde a un incumplimiento grave de las obligaciones impuestas por el contrato. En este caso, la demanda se tendría que fundar en virtud de los Arts. 184 CdT, y 19 n°1 y n°4 CPR. Lo que se da mucho es que el acoso se plantea como una lesióndirecta de los derechos fundamentales involucrados, pudiendo plantearse un juicio con relación laboral vigente.
Un voto de minoría de la CS sostiene que el autodespido es lo mismo que el despido. En el caso del despido, este último el empleador te echa, hay una conducta expresa. En el caso del autodespido, tiene que ver con conductas solapadas de los empleadores, que no manifiestan expresamente la voluntad de excluir al trabajador, pero lo presionan de tal manera que al trabajador se le haga insoportable y decida irse. Eso está fundado en la voluntad del empleador, igual que el despido, y en ese sentido entiende este voto de minoría que la tutela procede respecto del autodespido de igual manera que respecto del despido.
El Art. 171 Inc. II señala expresamente que si las causales son las del Art. 160 n°1 a) y b), el trabajador podrá reclamar, simultáneamente con el despido indirecto, las demás indemnizaciones que procedan (daño patrimonial y daño moral ocasionados por la situación de acoso).

2) Acoso Laboral:
Esta figura ha entrado al horizonte jurídico, a través de la doctrina y la jurisprudencia, a diferencia del acoso sexual, que ingresó a través de la ley. Tiene una entrada posterior al acoso sexual.
Comparte con éste el que, en países en que no ha entrado su regulación, se lo ha vinculado con discriminación y violencia contra la mujer.
El uso original de la idea de acoso laboral, o de acoso en sí, viene de las ciencias biológicas. En particular, se origina del estudio del comportamiento de los animales (Etiología), de Konrad Lorenz. Este estudio es tomado por Heinz Leymann, quien aplica sus investigaciones al Derecho del Trabajo.
Este origen explica la primera definición de acoso laboral, que lo describía como aquella situación en la que una persona ejerce violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente, y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.
Las definiciones de Acoso Laboral se centran mucho en 2 requisitos:
Sistematicidad: Leymann exige que la conducta ocurra al menos 1 vez por semana.
Recurrencia: Leymann exige que la conducta ocurra al menos durante 6 meses.
Este requisito no solo no tiene sentido, sino que aplicarlo puede resultar perturbador para un Tribunal del Trabajo, porque lograr acreditar que algo ocurre una vez a la semana por lo menos, y durante un plazo de 6 meses, no necesariamente se da así en la práctica y no por eso no habrá acoso. Estos requisitos venían del estudio de los animales, y luego fueron llevados al ámbito laboral.
Nosotros diremos que la conducta tiene que ser sistemática, que tiene que ser persistente en el tiempo. Aquí no puede haber un acoso constituido por un acto único, porque no se podría hablar de acoso allí, sino de maltrato en el trabajo. La recurrencia tiene que ser persistente, lo que el juez tendrá que valorar, y manifestado por una serie de conductas que producen el resultado de acoso.
En Chile, esta materia fue encausada vía la tutela de derechos fundamentales, hasta que se promulgó la, que "asimismo, es contrario a la dif
La legislación chilena recoge la sistematicidad, pero no la recurrencia en estos términos. Deben manifestarse.
En Chile, esta materia fue encausada por vía de la tutela de DDFF hasta la incorporación de la Ley 20.607 de 2012, que incorporó un párrafo al Art. 2° Inc. II, que establece que "asimismo, es contraria a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterado, ejercido por el empleador o por unoo más trabajadores, contra otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga por resultado para él o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien amenace o perjudiquesu situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
Sergio Gamonal y Pamela Prado lo definen como "el proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones en el ámbito de relaciones laborales públicas o privadas, en virtud de las cuales uno o más sujetos laborales crean un ambiente laboral hostil o intimidatorio respecto de uno o más acosados, afectando gravemente su dignidad personal y dañando la salud del afectado o los afectados, con miras a los distintos fines de tipo persecutorio".
Un ejemplo de acoso sería el incumplimiento prolongado del deber del empleador de dar ocupación efectiva a uno de sus trabajadores. Similarmente, también sería acoso el dar a un empleado tareas imposibles o superiores a sus calificaciones, o una cantidad excesiva de trabajo. Normalmente, sin embargo, el acoso se produce con varias conductas simultáneas.
El acoso laboral se incorporó como causal de despido disciplinario en el Art. 160 n°1 f), y también permite demandar por autodespido y las indemnizaciones procedentes (daños morales y perjuicios que haya sufrido respecto de su patrimonio profesional. Caso: trabajadores muy bien calificados a los que no se ha enviado a capacitaciones durante un año).
El acoso laboral es un ilícito de resultados. No se exige daño psíquico, lo que es positivo porque no agrega la cuestión de probar el daño concreto ni la relación de causalidad entre la conducta y el daño. El resultado en la afectación de derechos fundamentales es una figura que gira en torno a la dignidad del trabajador, y que se manifiesta en bienes jurídicos como la honra, la privacidad, la no discriminación, etc.

Estabilidad Laboral
En Derecho Comparado podemos distinguir distintos sistemas de estabilidad laboral:
Estabilidad Real: Sistemas que contemplan la readmisión del trabajador como sanción por despido injustificado.
Estabilidad Relativa: Sistemas que contemplan la indemnización como sanción por despido injustificado.
En el caso chileno, el Prof. Ugarte señala que existe un Despido Libre Justificado, el que tiene que ver con la causal de despido "necesidades de la empresa", una causal económica.
Señalamos que el contrato de trabajo puede ser indefinido. De acuerdo a los principios, es preferiblemente indefinido, pero no perpetuo. El legislador busca que, en la medida de lo posible, el vínculo contractual se proyecte en el tiempo, otorgando la necesaria estabilidad al trabajador. Es por ello que el principio de continuidad tiene manifestaciones importantes en el término de la relación laboral. En esta materia, la idea matriz es que el empleador solo puede poner término al contrato laboral por determinadas causales específicas, establecidas por la ley, lo que configura la denominada "estabilidad laboral", la que ha sido definida como el derecho a permanecer en el cargo asalariado que se desempeña, a no ser despedido sin causa justificada calificada por autoridad competente y, en caso de despido inmotivado, a ser reintegrado en el empleo y, en subsidio, a ser indemnizado.
Los derechos que contemplan las legislaciones en materia de despido arbitrario o encausado, y que pueden operar de forma copulativa o conjunta son:
Reintegro, reincorporación o readmisión en el empleo.
Vigencia de la relación laboral, con el consiguiente derecho del trabajador a la remuneración por las prestaciones correspondientes.
Indemnización subsidiaria de perjuicios como obligación sustitutiva de la reincorporación, en caso de que el empleador se niegue a ésta.
Sanciones, siendo la más habitual la multa.
Podemos distinguir dentro de los sistemas de término del contrato a aquellos que son:
Sistema de estabilidad absoluta, que significan que el trabajador injustificadamente despedido sea readmitido una vez que su despido es declarado nulo o injustificado.
Sistema de estabilidad relativa, dentro del que se identifican:
Estabilidad relativa propia, en que se considerará nulo el despido y el trabajador seguirá percibiendo remuneración incluso si el empleador no lo readmite,
Estabilidad relativa impropia, que no produce la ineficacia del despido, sino que sanciona al empleador por su incumplimiento contractual.
En Derecho Comparado, una figura importante en esta materia es el despido colectivo, figura difundida en el Derecho Europeo Occidental, que existió en Chile pero fue derogada, y que consiste en que el Ordenamiento Jurídico dispone que, en caso de que las empresas decidan poner fin a los contratos de trabajo de un gran número de trabajadores (10 o más), deben cumplir con ciertas exigencias, como:
Consulta a los representantes de los trabajadores.
Autorización previa de la autoridad administrativa.
La Unión Europea, en las Directivas de 1975 y 1992, configuran el despido colectivo en torno a 3 elementos:
Causal invocada: Ésta no debe ser inherente a la persona del trabajador, como sucede con el despido disciplinario.
Temporalidad: Despidos se efectúan en un período de tiempo entre 30 y 90 días.
Gradualidad: Despidos deben afectar a un número mínimo de trabajadores (más de 20 funcionarios).
En esos casos, deben producirse tanto la consulta a los representantes de los trabajadores como la autorización administrativa.
En Chile, la Ley 7747 de 1943 reguló esta materia: Para despedir a 10 trabajadores o m s era necesario contar con una autorización administrativa previa de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción, y del Trabajo y Previsión Social, y haber consultado previamente a la Inspección del Trabajo y a los trabajadores afectados por la misma. La norma fue derogada por la Ley 18.018 de 1981.
En Chile, la materia de terminación del Contrato está regulada en los Arts. 159 a 178, Título V, Libro I. En estas normas podemos distinguir entre despidos justificados e injustificados. El Prof. Gamonal agrega los despidos abusivo (haciendo referencia a aquellos que son lesivos de los DDFF) e indirecto.
Definiremos despido como la extinción del contrato de trabajo dispuesta por la voluntad unilateral del empleador, cualquiera sea su causa. El CDT contempla diversas formas de terminación de contrato, estableciendo un sistema de causales:
Si la causal está correctamente aplicada, estaremos ante un despido justificado.
En caso de que la causal no esté correctamente aplicada o no se logre acreditar, tendremos un despido injustificado.
Podemos distinguir entre causales objetivas y subjetivas de despido, y llamaremos objetivas a aquellas que se vinculan a hechos o acontecimientos que no dependen de la voluntad de las partes o que, acordados previamente por las partes, implican el término del contrato (Art. 159).
El Prof. Gamonal, dentro de este grupo de causales del Art. 159, en que no hay despidos porque no hay voluntad de terminar los contratos (como sí pasa con los despidos disciplinarios del Art. 160), incluye el despido por causa de invalidez del Art. 161 Bis. Este artículo es discutible por cuanto parte prohibiendo fundar los despidos en la invalidez, pero acaba estableciendo condiciones de ejercicio para ese derecho (establece una indemnización con recargo).
Las causales subjetivas de despido se vinculan con un acto volitivo posterior a la celebración del contrato. Este acto puede ser una renuncia, o puede ser de mutuo acuerdo, o puede originarse ante un incumplimiento grave (sanciones disciplinarias) o una pérdida de confianza en el trabajador (desahucio del contrato. Art. 161 Inc. II).
Tenemos las causales del Art. 159, algunas de las cuales no implican despido, y otras son actos voluntarios. El foco del despido está en el Art. 160, sobre causales de despido disciplinario o de caducidad del contrato. Al igual que en el Art. 159, si se justifica la extinción del contrato en una de estas causales, no hay indemnización, pero tienen la particularidad de que están fundados en una conducta imputable al trabajador. Por lo mismo, como tienen mayor gravedad, tienen un sistema de recargo atendiendo a la gravedad de la causal imputada.
Como último grupo, están los despidos del Art. 161, que es "necesidades de la empresa, establecimiento o servicio", en que, atendida a una necesidad de funcionamiento de la empresa esgrimida por el empleador, de carácter económico, se permite poner término al contrato, pero con la característica de que trae aparejada la indemnización por años de servicio.
Por todo lo anterior, se dice que en Chile el despido es libre e indemnizado ya que, si se paga la indemnización, no se cuestionará el uso de esta causal de despido salvo que igualmente se la impugne en un tribunal.
En España existía la figura de "despido express". Consistía en un despido por necesidades de la empresa, con la diferencia de que el empleador invocaba una causal impertinente y, para ahorrarse el juicio con el trabajador despedido, junto con explicarle que estaba aplicando mal la causal de despido, le pagaba la indemnización por años de servicio y el recargo pertinente. Esta figura es jurídicamente impresentable, pero tenía el efecto práctico de ahorrarse un litigio.