Derecho administrativo - comentario de jurisprudencia (2004)

TABLA DE CONTENIDOS Legitimación activa Configuración de la amenaza Formalidades de su interposición Otras acciones Medidas de protección Procedencia del recurso en caso de un derecho dubitado

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ADMINISTRATIVO

Samuel Tschorne Venegas

LAS POTESTADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Pronunciamientos y órdenes de la Contraloría “con ocasión” del registro de resoluciones municipales El problema jurídico planteado La jurisprudencia anterior sobre la materia El contenido del trámite de registro La necesaria distinción entre funciones y potestades

Toma de razón y tribunales de justicia

El problema jurídico planteado La configuración constitucional del trámite de toma de razón La toma de razón como control jurídico y sus límites La toma de razón como parte del procedimiento administrativo y como potestad administrativa La toma de razón y la revisión judicial

BASES CONSTITUCIONALES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El eterno problema de lo contencioso administrativo El problema jurídico planteado Lo contencioso administrativo y la evolución del texto constitucional El contenido dogmático del artículo 38 de la Constitución

Control judicial de la administración a través del recurso de protección

La utilización del recurso de protección como mecanismo de control judicial ordinario de la administración Ideología tras este (mal)uso del recurso de protección La (ir)relevancia de los derechos fundamentales en el recurso de protección

La protección constitucional de la propiedad y los cargos públicos Jurisprudencia anterior sobre la relación entre propiedad y cargos públicos La problemática especie de propiedad

                      

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SECCIÓN DE DERECHO DEL ESTADO sobre bienes incorporales La formación histórica de los conceptos de cosa incorporal y de especie de propiedad Recepción de “cosas incorporales” y “especie de propiedad” en el Código Civil Reconstrucción dogmática de las nociones de cosa incorporal y especie de propiedad Bienes incorporales y especies de propiedad en la Constitución La corrección del “giro jurisprudencial”

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Causalidad e imputación de responsabilidad

El problema jurídico planteado Causalidad y la fundamentación de la imputación La formulación del problema de imputación Los límites de la imputación de responsabilidad

Responsabilidad y protección constitucional de la propiedad

               

Agrícola Lolco Ltda con Fisco La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago El fallo de la Corte Suprema Legalidad y constitucionalidad de la intervención administrativa en la propiedad  Las intervenciones públicas en la propiedad: la distinción entre limitación y expropiación  La expansión de la expropiación y la teoría del sacrificio: expropiación material o cuasiexpropiación 

TRIBUTARIO

Francisco Saffie Gatica

CUESTIONES PROCESALES

Prueba en materia tributaria Determinación del plazo para reclamar: aplicación del artículo 124 o 165 del Código Tributario Aplicación de normas supletorias del Código de Procedimiento Civil Inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario Resoluciones reclamables Prescripción

IMPUESTO A LA RENTA

Tributación de cooperativas Impuesto Adicional Retiros para reinvertir Justificación de inversiones El concepto de habitualidad

            

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En este comentario de derecho administrativo sólo se consideraron las sentencias de la Corte Suprema emitidas durante el año 2004, que son relevantes para la parte general del derecho administrativo. No serán objeto de comentario aquí, por lo tanto, las sentencias – o las consideraciones de las sentencias comentadas – que sean relevantes desde el punto de vista de la legislación sectorial – la “parte especial” del derecho administrativo – la cual, al menos en parte, es objeto de otras secciones – así, por ejemplo, sucede con el derecho del medio ambiente. A pesar de que por esta razón se excluye la consideración de un buen número de sentencias, podrán reconocerse otras exclusiones igualmente sensibles, pues, se ha creído necesario sacrificar el carácter exhaustivo del comentario en favor de la profundidad del análisis de las sentencias cuyo comentario se ha estimado de mayor valor, por referirse a cuestiones que han sido insuficientemente tratadas por la doctrina o porque implican un cambio relevante de líneas jurisprudenciales anteriores.

LAS POTESTADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La utilización del recurso de protección como mecanismo ordinario de tutela judicial frente a la administración del Estado, ha dado ocasión para que los tribunales de justicia desarrollen una amplia jurisprudencia sobre el régimen jurídico del personal que está al servicio de los organismos de la administración del Estado, esto es, sobre la “función pública”. La amplia jurisprudencia formada de este modo, se caracteriza por la diversidad de los casos que ha conocido, tanto desde el punto de vista de los actos administrativos recurridos – actos que imponen medidas disciplinarias, que declaran la cesación de funciones, que invalidan nombramientos, que disponen destinaciones, etc. – como desde el punto de vista del tipo de funcionario, sometidos a los más diversos regímenes jurídicos – funcionarios municipales, docentes, de las fuerzas de orden, profesionales, etc. Tschorne | Administrativo 2 Rev D. UAI (2005) 843-997 © Samuel Tschorne Venegas, 2006

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Si bien – como se analizará más adelante – es inadecuado que se utilice el recurso de protección para resolver cuestiones de esta naturaleza, no puede ignorarse que se ha formado una importante jurisprudencia y, en particular, que numerosos fallos se han pronunciado acerca de las potestades de la Contraloría General de la República, tema que interesa tratar ahora y sobre el que la Corte Suprema ha dictado algunos que cabe destacar durante el año 2004. Pronunciamientos y órdenes de la Contraloría “con ocasión” del registro de resoluciones municipales Interesa en primer lugar comentar dos fallos de la Corte Suprema que se refieren a un problema jurídico complejo, sobre el que se han pronunciado bastantes fallos anteriores. Los fallos – Ojeda con Jijena (2) y Segura con Municipalidad de Colina – se pronuncian sobre recursos de protección interpuestos en contra de la invalidación de nombramientos de funcionarios municipales por decretos alcaldicios que se fundan en oficios de la Contraloría General de la República, en los que ésta observa la ilegalidad de resoluciones municipales enviadas a registro y compele al municipio a corregir las situaciones que estima ilegales y anunciando que – de no tomarse las medidas correspondientes – ella hará valer la responsabilidad que proceda1. En ambos casos los recurrentes, funcionarios de la municipalidad de Colina, dedujeron un recurso de protección en contra de don Mario Olavarría Rodríguez, alcalde de la municipalidad mencionada, por cuanto éste había dejado sin efecto los decretos de nombramiento de los recurrentes en cargos de planta “desconociendo el derecho de propiedad que tienen sobre sus empleos”, solicitando que la corte de apelaciones “deje sin efecto” los decretos alcaldicios, firmados por el alcalde recurrido, mediante los que se dispone la invalidación, declarando que los recurrentes “continúan siendo propietarios de los cargos y grados que tenían antes de la dictación de los decretos señalados”2. El alcalde recurrido invalidó a través de decretos alcaldicios los nombramientos de los recurrentes, dejándolos en calidad de funcionarios a contrata, para “regularizar” la situación del personal municipal, pues, la Contraloría ha efectuado numerosas observaciones a la legalidad de decretos relacionados con concursos, nombramientos, ascensos y retiros, desde 1995 hasta el año 2002. 1 De hecho, dada la similitud de los casos, la Corte Apelaciones de Santiago “por razones de economía procesal y con el objeto de evitar decisiones contradictorias” dispuso la vista de un recurso en pos de otro. 2 En Ojeda con Jijena (2) se dedujo el recurso también en contra de Lilian Jijena Oddó, ex jefa de la división de municipalidades de la Contraloría General de la República, y se solicitó que también se dejaran sin efecto los oficios, en los que los decretos de invalidación se basan, de la Contraloría, firmados por la recurrida, por ser ilegales.

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En el año 1995 se dictó un decreto que procedió al encasillamiento del personal municipal dentro del marco del proceso de adecuación de plantas del personal municipal desarrollado en virtud de la ley 19280 y producto del cual se estableció una nueva planta para la municipalidad por medio de un decreto con fuerza de ley. La Contraloría al momento de proceder al registro constató diversas irregularidades – falta de nombramiento de personas encasilladas, falta de aceptación, no acreditación de requisitos para el cargo, etc. – que representó mediante oficio a la municipalidad consignando que deberá adoptar de inmediato las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho quebrantado con las irregularidades observadas en el presente Oficio, debiendo comunicar a este organismo que la infracción ha sido subsanada, remitiendo el mismo decreto depurado de sus vicios. En caso de no procederse del modo indicado precedentemente, esta Contraloría adoptará las medidas que el ordenamiento jurídico contempla para hacer efectiva las responsabilidades que se deriven de tales infracciones... [aclarando que] la circunstancia que se haya registrado el decreto del epígrafe, en ningún caso debe interpretarse por ese municipio como que esté ajustado a derecho.

El municipio no subsanó los errores como le requirió la Contraloría. En los años siguientes la municipalidad procedió a hacer nuevos concursos, nombramientos y ascensos, siendo todos los respectivos decretos observados por la Contraloría por presentar irregularidades, requiriendo ésta nuevamente restablecer el imperio del derecho, en diversos oficios – emitidos en los años 1995, 1996, 1999, 2001, 2002 – de similar tenor. Frente a esta situación, la municipalidad decidió emprender hace dos años un procedimiento de investigación para recabar toda la información y documentación pertinente, toda la cual no se ha podido encontrar. La actual administración ante esa situación llegó a la convicción de que la única forma de subsanar las irregularidades constantemente denunciadas por los oficios y acatar las instrucciones de Contraloría, y regularizar así la caótica situación legal del personal municipal, fue la de invalidar los nombramientos respectivos, para poder proceder a la provisión de los cargos en conformidad a la ley y evitar así futuras observaciones del organismo contralor. EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Uno de los principales problemas jurídicos planteados en estos casos consiste en si la Contraloría General de la República tenía competencia para emitir dichos oficios y si ellos eran obligatorios para el alcalde, como alegaron tanto el alcalde recurrido como la Contraloría. Respecto de este problema, los recurrentes alegaron que la Contraloría no tenía facultades para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de

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los nombramientos en cuestión dado que los respectivos decretos están exentos del trámite de toma de razón y se le envían para el sólo efecto de su registro. La corte de apelaciones no se pronunció directamente sobre esta cuestión por estimar que – según el particular parecer de la corte – los oficios no daban pie para los decretos impugnados. La Corte Suprema, en cambio, sí desarrolló importantes reflexiones respecto del problema. La Corte Suprema después de dejar sentado que la Contraloría conoció del asunto “en razón del trámite de registro que debe llevar a cabo, señalado en el artículo 53 de la Ley Orgánica Municipal”, y de transcribir los artículos 87 y 88 – actualmente, 98 y 99 – de la Constitución, y 51 y 52 de la ley orgánica constitucional de municipalidades, sostiene que el control de legalidad de los actos de la administración municipal – aun cuando no estén afectos al trámite de toma de razón sino de registro, como ocurre en el presente caso – deriva de lo dispuesto en los artículos 1°, 6°, 9° y 19 de la Ley Nº 10336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República (Ojeda con Jijena (2), cc. 9-11; Segura con Municipalidad de Colina, cc. 7-9).

Desarrollando el argumento, la Corte sostiene el artículo 1° de dicha Ley Orgánica de la Contraloría le señala a ésta el deber de fiscalizar el cumplimiento del ‘Estatuto Administrativo’, denominación que ha de entenderse, como doctrinariamente y en la jurisprudencia administrativa se ha determinado, en un sentido amplio, esto es, comprensivo de toda disposición que regula la relación jurídica entre un órgano de la Administración y sus funcionarios [Luego vuelve a transcribir los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades] (Ojeda con Jijena (2), c.12; Segura con Municipalidad de Colina, c.10).

Señalando las peculiaridades del control estatutario que realiza la Contraloría en estos casos señala que el control estatutario que se ha mencionado no es, como el de toma de razón, previo a la vigencia y eficacia del acto sobre el que recae sino posterior y, por lo tanto, se ejerce sobre un acto que se encuentra produciendo efectos, como también lo ha dejado establecido precisamente al referirse al trámite de registro, la Contraloría General; efectos que no pueden extinguirse sino por actos de contrario imperio, que en este caso debe ser un decreto alcaldicio que invalide el o los objetados (Ojeda con Jijena (2), c.13; Segura con Municipalidad de Colina, c.11).

Finalmente, la Corte Suprema concluye que el municipio recurrido dictó los decretos impugnados, en cumplimiento de las precisas instrucciones de la Contraloría General de la República, que objetó la legalidad de aquéllos que habían efectuado nombramientos o ascensos, instrucciones que le son vinculantes y obligatorias y que no puede extinguirse o dejar de cumplir sus efectos (Ojeda con Jijena (2), c.14; Segura con Municipalidad de Colina, c.12).

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LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR SOBRE LA MATERIA En los fallos anteriores de los tribunales superiores de justicia sobre las facultades de la Contraloría para emitir pronunciamientos sobre la legalidad o ilegalidad de las resoluciones municipales que versan sobre funcionarios municipales es posible constatar varias líneas jurisprudenciales. Interesa, en particular, destacar una que se contrapone ostensiblemente con lo que ha sostenido la Corte Suprema en los dos fallos objeto de análisis. Esta línea jurisprudencial – que está respaldada por numerosos fallos – niega que la Contraloría tenga facultades para emitir pronunciamientos sobre la ilegalidad de las resoluciones municipales que se refieren a funcionarios municipales, sobre la base de las implicancias que tendría la expresa voluntad del legislador de exceptuar a estas resoluciones del trámite de toma de razón y ordenar únicamente su registro3. Así, la Corte Suprema tras importantes fallos de las cortes de apelaciones4, en Cabello 3 La relevancia de esta contraposición entre toma de razón y registro para esta línea jurisprudencial se puede percibir ya en el caso Wagner con Municipalidad de Ancud, 179 GJ (1995) pp. 49-56 en el que se impugnaba un oficio de la Contraloría por el que se abstenía de registrar un decreto de nombramiento y ordenaba su invalidación y que fue declarado arbitrario e ilegal por la corte de apelaciones. Si bien la decisión de la corte de apelaciones fue confirmada por la Corte Suprema, ésta se cuidó de eliminar un considerando en el que se sostenía que la “Contraloría General de la República es competente para pronunciarse, en el trámite de Registro, respecto de la legalidad de un acto municipal como el de la especie... corresponde analizar si la abstención de dicho trámite resulta contraria a la legalidad o adolece de arbitrariedad” (c.7) y lo reemplazó por uno en que se sostenía que “los nombramientos del personal municipal no están sometidos al trámite de la toma de razón por la Contraloría General de la República, sino sólo al de registro en este organismo... de modo que, como la propia Contraloría lo reconoce, el registro no afecta la validez ni la eficacia de tales actos, que producen todos sus efectos desde la notificación de tales actos”. 4 Así, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, Corvalán con Municipalidad de San Ramón, 175 GJ (1995) pp. 79-84, en un caso en el que se recurría en contra de un decreto alcaldicio que invalidó decretos de ascenso que fueron objetados por la Contraloría a propósito de su registro, sostuvo que “en el trámite del registro no existe un control previo de legalidad, a diferencia de la ‘toma de razón’ que tiene por finalidad específica la función privativa de efectuar un análisis de constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración” (c.5) por lo que concluyó que “en este caso el órgano contralor excedió su competencia, al ejercer un control de legalidad que no le está encomendado” (c.11). La misma Corte reiteraría este predicamento de modo mucho más enfático en el fallo Rojas con Contraloría General de la República, 208 GJ (1997) pp. 106-10 en el que pronunciándose acerca de un recurso de protección interpuesto en contra de la invalidación de un concurso y diversos nombramientos dictada por un alcalde acatando un oficio de la Contraloría, sostendrá que ésta “mediante el trámite de toma de razón, debe entrar al estudio de la legalidad de un acto administrativo, pues dicho trámite tiene justamente por objeto cautelar dicha legalidad; sin embargo, en el caso de autos... [la] Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades prescribe que ‘las resoluciones que dicten las Municipalidades están exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales’, lo que se cumplió al registrar dicho organismo el decreto de nombramiento de los recurrentes... [pero los oficios] observan dichos nombramientos, sosteniendo que no se ajustan a derecho, conminando a la Municipalidad de Cerrillos a subsanar las infracciones, apercibiéndola con hacer efectiva las responsabilidades que se derivan, en caso de no procederse del modo en que se indica, observación y apercibimiento que exceden la norma transcrita que

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con Contraloría Regional de Los Lagos, 259 GJ (2002) pp. 52-8, dejó sin efecto un oficio de la Contraloría que observaba la ilegalidad de una resolución registrada y ordenaba su invalidación, porque el trámite de toma de razón involucra un pronunciamiento del organismo contralor acerca de la constitucionalidad y legalidad de un determinado decreto o resolución. En cambio, conforme se ha resuelto por este tribunal, el registro consiste en la simple anotación material del decreto o resolución correspondiente en la carpeta o registro llevado a ese efecto por la Contraloría General de la República, en términos que, en sí mismo, no puede contener un pronunciamiento o juicio de valor acerca de la legitimidad del acto... (c.4) [y que si bien la Contraloría procedió al registro, al mismo tiempo emitió un oficio] formulando reparos sustantivos o de fondo, relativos no sólo a la legalidad de aquella resolución sino que a su mérito. Además de ello, lisa y llanamente ordena a la Municipalidad... la adopción de medidas encaminadas a restablecer ‘el imperio del derecho’, que aunque no se especifican, del contexto... sólo pudieron consistir en dejar sin efecto la resolución alcaldicia (c. 5)5. dispone perentoriamente que tratándose de funcionarios municipales sólo cabe a la Contraloría registrar las resoluciones que los afecten” (c.6) y prosigue afirmando que “tratándose de decretos de nombramiento de funcionarios municipales que deben registrarse, sólo significa que deben anotarse en determinados libros con el objeto de que quede constancia en Contraloría de la dictación de tales actos y, además, para que el organismo contralor pueda llevar una hoja de vida de los funcionarios, pero esta obligación de registro no la autoriza para entrar al estudio de su constitucionalidad o legalidad, materia propia de la toma de razón, trámite que como se ha visto, no está establecido para este caso, sin perjuicio de otras facultades del citado órgano contralor” (c.7), para concluir que la autoridad edilicia había sido “ilegalmente requerida por la Contraloría General de la República, excediéndose de sus atribuciones” (c.8). 5 Así también, se falló, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyahique confirmada por la Corte Suprema, Hormazábal con Contraloría General de la República, 215 GJ (1998) pp. 3540, que “el trámite de ‘toma de razón’ consiste en el análisis que el órgano de control efectúa sobre un acto administrativo para verificar su conformidad con el derecho objetivo, o en otros términos, es la verificación de la juricidad de los actos de la administración. Es un control de carácter preventivo, a priori, de los actos de la administración y ejercido, por lo general, antes de que ellos produzcan sus efectos; a través de él no hace una crítica del decreto o resolución, del acierto o desacierto de su contenido, sólo consiste en determinar si el decreto se conforma o no a la Constitución y a la ley... [y que] por su parte ‘registrar’ un decreto significa que debe anotarse por la Contraloría en determinado libro o registro tal acto con el objeto de dejar constancia del mismo y llevar una hoja de vida de cada funcionario, pero tal registro no otorga atribuciones jurídicas para entrar al estudio de su constitucionalidad o legalidad, materia propia de la toma de razón, trámite éste esencial del cual están expresamente exentos por la ley los decretos alcaldicios./ Que relacionado con lo anterior cabe mencionar asimismo que algunos autores estiman que el trámite de toma de razón ha sido reemplazado por la modalidad del registro porque con respecto de ciertos organismos, entre ellos la Municipalidad, cuentan con sistemas precisos de control interno, lo que no significa que queden fuera de la función fiscalizadora del órgano supremo de control, Contraloría, ya que ésta cuenta con otras herramientas aunque no con efectos preventivos, sino que a posteriori, como inspecciones o auditorias” (c.5). De este modo, prosigue el fallo, la Contraloría al “impeler a la Municipalidad a adoptar de inmediato las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho quebrantado debiendo ésta comunicar a dicha Contraloría que la infracción ha sido subsanada y, aún más, ordenándole remitir un nuevo decreto que subsane los vicios aludidos... para luego expresar que en caso de no procederse del modo indicado dicha Contraloría ‘procedería a adoptar las medidas que el ordenamiento jurídico contempla para hacer efectivas las responsabilidades que deriven de tales

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Esta tendencia jurisprudencial ha convivido con una línea jurisprudencial contraria y que han venido a ratificar los fallos que se comentan. Así, la Corte de Apelaciones de Concepción en un fallo confirmado por la Corte Suprema, Collado con Contraloría Regional del Bío-Bío, 275 GJ (2003) pp. 837, sostuvo que la Contraloría ha emitido pronunciamiento – observando que la municipalidad ha nombrado una persona inhábil en el ejercicio de las facultades que le otorgan los artículos 1°, 6° y 38 f ) de la ley Nº 10336, cumpliendo el mandato legal de velar por el cumplimiento de las disposiciones estatutarias [y] acorde con los artículos 87 de la Constitución Política de la República y 51 y 52 de la Ley Nº 18.695 Orgánica de Municipalidades, los municipios se encuentran afectos a la fiscalización del órgano contralor. Si bien el artículo 53 de la ley referida exime del trámite de toma de razón a las resoluciones que dicten las municipalidades, éstas deberán registrarse cuando afecten a funcionarios municipales. Debe hacerse presente la constatación de la existencia de una infracción legal en los decretos alcaldicios sometidos al registro, y registrar con observaciones si el decreto en estudio no se ajusta a la ley (c.6).

La Corte Suprema profundizará esta tesis en el caso Ríos con Contraloría General de la República, 276 GJ (2003) pp. 33-37 que ha expresado conociendo de otros asuntos similares, que no pueden ser confundidos los diversos trámites, toda vez que la toma de razón es un control previo de juricidad que impide todo efecto al respectivo decreto o resolución y, el registro, en tanto, consiste en dejar constancia de los actos administrativos correspondientes, y no constituye un control previo de legalidad, sin perjuicio de la posterior fiscalización que la Contraloría puede ejercer (c.10)... [y que] en el actual caso, la Contraloría General de la República, con ocasión del registro o trámite de mera anotación de los decretos de nombramiento de los recurrentes, objetó la legalidad del concurso, imputándole los vicios que se han descrito... La Contraloría General, en virtud del artículo 87 de la Constitución Política de la República, tiene la atribución de fiscalizar la legalidad de los actos de la administración, entendida ésta en su acepción legal amplia, que incluye a los municipios, por expresa disposición del artículo 1º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, atribución que puede ejercer, especialmente, mediante el trámite de toma de razón pero también conociendo de actos, por otros medios o conductos que le franquea su Ley Orgánica, Nº 10336, y la propia Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 18.695, como es el de dictaminar, con efecto vinculante, entre otras materias, sobre el debido cumplimiento del Estatuto Administrativo, en que se comprenden las normas estatutarias tanto de infracciones’, no cabe concluir sino que... se excedió en sus facultades” (c.6). Finalmente, respecto de la relevancia del oficio, la Corte estima que si bien “pueden estimarse como ineficaces desde que el decreto registrado adquiere vigencia desde su notificación al interesado, cabe observar que ello así ocurriría... si se tratase de simples observaciones declarativas... Sin embargo, éste no es el caso de autos en que las observaciones que hace el Contralor son perentorias y determinantes en términos tales que al Alcalde no le quedaría otra alternativa, para evitar ser sancionado, que acatarlas” (c.6). En el mismo sentido, ver los fallos de la misma corte de apelaciones confirmados también por la Corte Suprema, Mansilla con Contraloría Regional de Aysén, 217 GJ (1998) pp. 50-7 y Rodríguez con Contraloría Regional de Aysén, 227 GJ (1999) pp. 35-40.

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los funcionarios públicos en general como las del personal Municipal... Los dictámenes de la Contraloría resultan entonces vinculantes para la administración, en relación con diversas materias que la ley comprende dentro de su competencia, como cumplimiento de leyes y reglamentos de los servicios públicos, presupuesto, fondos y bienes públicos, responsabilidad, entre otras que se indican en los artículos 6, 7, 8 y otros de su Ley Orgánica, a la que se remite en forma expresa el inciso 3° del artículo 88 de la Constitución (c.11).

Porque, según la Corte el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría fija a dicha institución el deber de fiscalizar el cumplimiento del Estatuto Administrativo, denominación que ha de entenderse, como doctrinariamente y en la jurisprudencia administrativa se ha determinado con fundamento constitucional, en el sentido amplio, esto es, comprensivo de toda disposición que regula la relación jurídica entre un órgano de la Administración y sus funcionarios. En forma más específica, la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 18.695, en su artículo 51 establece que serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional y en el artículo 52 dispone que en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control (c.13)... [y que] el control estatutario que se ha mencionado no es, como el de toma de razón, previo a la vigencia y eficacia del acto sobre el que recae, sino posterior y, por lo tanto, se ejerce sobre un acto que se halla produciendo efectos, como también lo ha dejado establecido, precisamente al referirse al trámite del registro, la Contraloría General, efectos que no pueden extinguirse sino por acto de contrario imperio, que en este caso debería ser un decreto alcaldicio que invalidara el objetado (c.14).

Concluyendo que por lo consignado, el dictamen contra el que se recurre y los correspondientes decretos alcaldicios no pueden ser tachados de ilegales, porque por el primero no se ha privado de sus efectos por un control previo ni se ha negado su registro al segundo, sino que, en uso de sus potestades legales el órgano contralor, mediante una fiscalización posterior a su vigencia, requirió la invalidación del concurso, al Municipio de que se trata, retrotrayéndolo al estado de elaborarse nuevamente las bases del mismo. El dictamen resulta vinculante para el ente edilicio (c.15)6.

EL CONTENIDO DEL TRÁMITE DE REGISTRO A pesar de las evidentes diferencias entre las tesis sostenidas por los fallos de nuestras cortes, es posible constatar varias posiciones jurisprudenciales consolidadas en este tema y, en especial, que existe un concepto jurisprudencial consolidado respecto del contenido del trámite de registro y las diferencias que tiene con el trámite de toma de razón. En efecto, existe consenso – respaldado en numerosos fallos como se ha visto – en que el trámite de registro consiste únicamente en la “anotación material” en determinados libros o carpetas que lleva a efecto la Contraloría, para dejar constancia de las resoluciones correspondientes. Este 6 Véase la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago que adhirió a la línea jurisprudencial contraria en 274 GJ (2003) pp. 132-139

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concepto concuerda plenamente con lo sostenido por la doctrina más autorizada; así Silva Cimma sostiene que los actos de registro son aquellos que incorporan a un catastro público determinadas circunstancias que la Administración necesita tener registradas, porque ha menester disponer de esos datos para conocimiento de situaciones que interesan al Estado7.

En este caso, el registro de las resoluciones que dicten las municipalidades y que afecten a los funcionarios públicos tiene por objeto hacer posible que la Contraloría lleve “un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público” (art. 53 DFL 1/19704; véase el art. 38 DS 2421/64 Hac.)8. De este concepto se siguen consecuencias importantes como lo refrendan la mayoría de los fallos citados. En primer lugar, que el trámite de registro “en sí mismo, no puede contener un pronunciamiento o juicio de valor acerca de la legitimidad del acto”, por lo que – aquí la gran diferencia con el trámite de toma de razón – la Contraloría al llevarlo a cabo no realiza ningún pronunciamiento acerca de la legalidad o ilegalidad del acto y, en consecuencia, no puede negarse a registrar un acto sometido a este trámite – a pesar de que la Contraloría antiguamente mantenía esa práctica con el apoyo incluso de algunos fallos judiciales9 – teniendo, eso sí, la facultad de solicitar los antecedentes que estime necesarios, debiendo la municipalidad – por expreso mandato legal – remitirlos (art. 53 DFL 1/19704)10. 7 Silva Cimma, E: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001), p. 84. En el mismo sentido, Aylwin, P. y E. Azócar: Manual de Derecho Administrativo (Santiago: Universidad Andrés Bello, 1996), p. 92. 8 Como sostiene Silva Cimma, en otro lugar, el trámite de registro permite que se lleve una “nómina detallada, por así decirlo, una hoja de vida” del personal de la Administración – en este caso municipal – con el objeto de llevar “una relación completa de todos los servicios prestados al Estado por un determinado empleado, y es en virtud de este registro que después se otorgan las hojas de vida de los funcionarios para ajustar determinados beneficios, v.gr., bienios, jubilaciones, desahucios, etc.” – Silva Cimma, E: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996), p. 206. 9 Las cortes han sostenido, en algunos casos, que la Contraloría no sólo tiene atribuciones para emitir pronunciamientos sobre la legalidad o ilegalidad de estas resoluciones sino que, en caso de constatar una ilegalidad en ellas, puede negarse a registrar la resolución. Así, la Corte de Apelaciones de Concepción en el fallo, confirmado por la Corte Suprema, Alvarado con Contraloría Regional del Bío-Bío, 165 GJ (1994) pp. 50-3, en un caso en el que se impugnada “el dictamen... mediante el cual dicha Entidad se abstuvo de registrar el decreto... expedido por el Alcalde... que asciende a la recurrente” (c.1), la corte estimó que “al emitir ese dictamen la Contraloría Regional, se ha pronunciado dentro de las funciones de registro de los actos administrativos municipales que afectan a funcionarios de esas Corporaciones... Por ello, encontrándose tal dentro de las atribuciones que tiene la Entidad fiscalizadora, para velar por la legalidad de los actos administrativos de las Municipalidades, no puede aceptarse el reproche de arbitrariedad o ilegalidad, que le hace la recurrente” (c.9). 10 Cabe notar que de modo excepcional, conforme al artículo 38 e DS 2421/64 Hac., al Subdepartamento de Registro de Empleados Públicos corresponde “llevar al día una nómina de las personas condenadas por crimen o simple delito de acción pública o inhabilitadas por

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Por otra parte, y aquí la otra gran diferencia con el trámite de toma de razón, el trámite de registro no forma parte del procedimiento de formación de las resoluciones municipales que afecten a funcionarios municipales, por lo tanto, el registro no es condición de validez ni es requisito para que produzca sus efectos la resolución, sino que – como lo señala una amplia jurisprudencia – ella produce sus efectos propios desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general – conforme a la regla general (art. 51 L 19880) – y sólo cesará de producir efectos si es invalidado o revocado por la autoridad administrativa o si es declarado nulo en un proceso de impugnación interpuesto por la vía administrativa o jurisdiccional11. En suma, que las resoluciones municipales estén sometidas al trámite de toma de registro no tiene ninguna consecuencia para la cuestión de si la Contraloría tiene o no facultades para emitir pronunciamientos sobre la legalidad o ilegalidad de las resoluciones municipales que afecten a funcionarios municipales y si además puede ordenar subsanar o invalidar las resoluciones que estime ilegales, pues, el registro no implica la realización de un control de legalidad pero tampoco lo excluye. La cuestión, en consecuencia, es si la exención de toma de razón implica la exclusión de dichos pronunciamientos. LA NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE FUNCIONES Y POTESTADES El problema restante, dicho de otro modo, radica en el sentido que debe darse al artículo 53 de la ley orgánica de municipalidades (DFL 1/19704), pues, en efecto, una línea jurisprudencial ha sostenido que del hecho que el legislador haya declarado exentas de trámite de razón – el control de legalidad que por excelencia realiza la Contraloría – las sentencia judicial para servir cargos u oficios públicos, sin que pueda registrar ningún decreto o resolución que nombre para un cargo público a cualquiera persona afectada por sentencia firme de la naturaleza indicada, para lo cual los jueces de letras comunicarán a la Contraloría toda sentencia condenatoria firme que imponga tal pena” (véase art. 10 f L 18883). 11 Por esta razón, en algunos casos los tribunales superiores de justicia han negado toda relevancia, respecto del funcionario, al hecho de que la Contraloría se haya negado a registrar una resolución, centrando la cuestión únicamente en el problema de si era procedente la invalidación. De este modo, en el caso Victoriano con Municipalidad de Concepción, 179 GJ (1995) pp. 56-61 en el que se impugnaba la invalidación de un nombramiento fundada en oficio de la Contraloría que denunciaba irregularidades, la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo confirmado por la Corte Suprema, sostuvo que “resulta inoficioso auscultar el alcance y los efectos que, en la situación debatida, tiene el trámite de ‘registro’. El propio órgano contralor ilustra en su informe en orden a que tal trámite no es sino ‘una mera anotación en una nómina de personal... que no forma parte del acto administrativo ni condiciona su eficacia o validez’ (fs. 93). Por ende, la negativa a ‘registrar’ los decretos de nombramiento de los recurrentes no constituye por su naturaleza un acto o una omisión que pueda agraviar a terceros, teniendo sólo implicancias de orden interno de la Administración” (c.5) pues concluye “el agravio no proviene de los actos de control librados por la entidad fiscalizadora... sino del acto de contrario imperio – invalidatorio-” (c.9).

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resoluciones municipales que afecten a funcionarios municipales, se sigue que la Contraloría no puede emitir pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de estas resoluciones ni menos pretender ordenar a la municipalidad la invalidación de las resoluciones, pues, de otra manera, se privaría de todo efecto a la voluntad legislativa, sin perjuicio de que la Contraloría pueda ejercer las demás formas de fiscalización que la ley le ha encomendado. La otra, como se ha visto, sostiene, por el contrario, que dicha exención no implica que la Contraloría no pueda “con ocasión” del registro realizar pronunciamientos sobre la legalidad de la resolución y en su caso ordenar, de modo vinculante, la subsanación de los vicios constatados o, en su caso, la invalidación, ejerciendo las atribuciones que detenta en conformidad a los artículos 98 y 99 – antes 87 y 88 – de la Constitución, 1°, 6° y 9° de la ley orgánica constitucional de la Contraloría (DS 2421/64 Hac.) y 51 y 52 de la ley orgánica de municipalidades (DFL 1/19704). En primer lugar, hay que dejar consignado que los artículos 98 [87] y 99 [88] de la Constitución no pueden ayudar a resolver el problema planteado. La Constitución sólo enumera las atribuciones esenciales que la Contraloría, órgano que la Constitución dota de independencia para su ejercicio (“organismo autónomo”), ha de ejercer y establece sólo unas pocas normas al respecto, dejando su desarrollo – como es propio de una Constitución democrática – con un amplio ámbito de determinación, al legislador (“en lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República será materia de una ley orgánica constitucional”). La regulación constitucional respecto de la Contraloría se reduce a lo que sigue: (1) establece que es función de la Contraloría el “control de la legalidad de los actos de la Administración” y que “en el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer” y luego establece ciertas reglas respecto de la toma de razón (facultad de insistencia, decretos de gastos, decretos con fuerza de ley, decretos promulgatorios, etc.); (2) que también la Contraloría “fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes”, (3) que además “examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades”, (4) que “llevará la contabilidad general de la Nación” y que finalmente (5) “desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”. De las disposiciones constitucionales citadas, entonces, todo cuanto puede decirse es que la Constitución diferencia cuatro funciones de la Con-

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traloría, una de las cuales es la “función de control de legalidad” y que se relaciona – a nivel constitucional – únicamente con el trámite de “toma de razón”, cuyas características básicas regula en el artículo 99[88], el que debe realizarse en todo caso sobre “los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría”. Así, pues, estas normas constitucionales no son pertinentes para resolver el problema planteado toda vez que las “resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón” (art. 53 DFL 1/19704). En conformidad a las disposiciones constitucionales, en suma, la Contraloría General de la República sólo tendrá atribuciones para pronunciarse sobre la legalidad de estas resoluciones, y además emitir órdenes para la subsanación o invalidación de las resoluciones municipales, si ello está entre “las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”12. En el mismo sentido, los artículos 51 y 52 del DFL 1/19704 tampoco permiten resolver por sí mismos el problema planteado. El primero establece que las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia

Es decir, también realiza una remisión a la ley orgánica respectiva que le encomienda “las demás funciones” o que regula las funciones de la Contraloría que la Constitución enumera – aparte del trámite de toma de razón que, como se ha visto, está regulado en el artículo 53 del DFL 1/19704 y que declara exentas de dicho trámite a las resoluciones municipales13. Exactamente lo mismo puede predicarse del artículo 52 que establece que en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control. 12 Como es sabido, y conforme ha sido una jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, no debe entenderse que la “ley orgánica constitucional respectiva” es un sólo cuerpo de disposiciones identificado con una numeración correlativa y que tenga el nombre de “Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República” o uno similar, sino que puede figurar en diversos textos legales en la medida en que la disposición respectiva haya sido aprobada conforme al procedimiento correspondiente (o aplicándose por cierto la actual cuarta disposición transitoria de la Constitución); dicho de modo directo, “las demás funciones” no tienen porqué figurar todas necesariamente en el DS 2421/64 Hac. que establece el texto refundido de la ley Nº 10336 “de organización y atribuciones de la Contraloría General de la República”. 13 Sólo hace excepción a esta regla lo dispuesto en el art. 133 bis DS 2421/64 Hac. respecto de los sumarios administrativos que ordene instruir la Contraloría: “cuando se realicen en municipalidades, corresponderá al Contralor General proponer a la autoridad administrativa correspondiente que haga efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, quien aplicará directamente las sanciones que procedan./ En el caso de que esta autoridad administrativa imponga una sanción distinta deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón por la Contraloría”.

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Por cuanto, esta disposición no establece qué materias están sujetas al control de legalidad de la Contraloría, sino que únicamente la habilita para emitir dictámenes jurídicos sobre las materias (que en virtud de otras normas legales estén) sujetas a su control – además de que, por cierto, los dictámenes son informes que emite la Contraloría sobre la aplicación de las normas jurídicas a petición de las autoridades administrativas, como se verá a continuación. Tampoco el artículo 1° DS 2421/64 Hac. sirve para resolver la cuestión. Esta disposición, como el artículo 98 [87] de la Constitución, se limita a establecer la independencia que ostenta la Contraloría en el ejercicio de sus funciones propias (“independientemente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado”) en tanto órgano autónomo y a señalar cuales son las “funciones generales” de la Contraloría, aunque agrega la función de “vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto administrativo”. Sería este último agregado, precisamente, uno de los principales argumentos que las cortes utilizarían para dar por establecida la competencia de la Contraloría para emitir pronunciamientos acerca de la legalidad o ilegalidad de las resoluciones de los municipios relativas a funcionarios municipales y a emitir órdenes perentorias para la subsanación de los vicios o en caso la invalidación del acto viciado: se sostiene que la Contraloría tiene competencia para emitir esos pronunciamientos y emitir esas órdenes porque la ley le encarga “vigilar el cumplimiento de de las disposiciones del Estatuto administrativo” y Estatuto Administrativo, aquí, ha de entenderse en sentido amplio como “comprensivo de toda disposición que regula la relación jurídica entre un órgano de la Administración y sus funcionarios” 14. Este argumento es equivocado, sin embargo, e implica un grave desconocimiento de como se reconstruye la competencia de los organismos públicos. En efecto, como es sabido, el ámbito y las facultades de actuación de los organismos públicos se construye normativamente del 14 Con esto recoge la jurisprudencia el “concepto institucional” de estatuto administrativo, de larga de data en el derecho administrativo chileno – que se remonta a una interpretación del artículo 72 de la Constitución de 1925 – y que la Contraloría utilizaría consistentemente para extender su ámbito de intervención en virtud de su función de “fiscalización del cumplimiento del estatuto administrativo”, incluyendo toda relación de servicio entre una persona y un organismo estatal sin importar el régimen jurídico al que esté sometida, así, la Contraloría no sólo entendió que le cabía fiscalizar las normas del estatuto administrativo en sentido estricto, sino que el cumplimiento de cualquier norma que regulara dicha relación (en este sentido, por ejemplo, el Código del Trabajo era el “estatuto administrativo” de los empleados públicos sometidos a él). Ver Silva Cimma, E: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. La Función Pública (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1993), pp. 115ss y Marín, U: “Estatuto administrativo: ¿Régimen en retirada en la Administración pública chilena?” en Universidad de Chile, La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000 (Santiago: ConoSur, 2000), p.215ss.

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siguiente modo: (i) en primer lugar, se define las funciones públicas genéricas, tareas, servicios u objetivos cuya gestión se encomienda al organismo – son las, así llamadas, normas de tareas – (ii) luego se le entregan las potestades públicas precisas para el cumplimiento de las funciones genéricas, tareas, servicios u objetivos, y para el correcto funcionamiento del organismo – son las llamadas normas de apoderamiento – (iii) y en tercer lugar, se distribuyen las potestades públicas del organismo entre las distintas unidades organizatorias del organismo – son las normas de distribución – aunque bien pueden estar las potestades públicas, como aún sucede con frecuencia en el derecho chileno, concentradas en el órgano superior de la organización personificada o en los cargos de jefatura de un órgano monocrático. Las normas de tareas fijan por decirlo así el círculo de intereses por el que es responsable el organismo, es decir, los intereses públicos cuya gestión y tutela se encarga al organismo, y en este sentido, delimitan en términos muy generales el ámbito de actuación o intervención del organismo, pues, determinan los fines y los ámbitos de la vida social en que va a intervenir, pero no constituye más que la “aptitud abstracta” para actuar en relación con esos fines y ámbitos. Así, por ejemplo, las municipalidades “tienen por objeto satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas” (art. 1° DFL 1/19704) o puede desarrollar funciones relacionadas con “la educación y la cultura”, “la salud pública y el medio ambiente”, “la asistencia social y jurídica”, “la capacitación, la promoción del empleo y el fomento productivo”, etc. (art. 4° DFL 1/19704). Las normas de apoderamiento, en cambio, atribuyen las concretas facultades de actuación de las que está dotado el ente, esto es, lo dota de “potestades” o “atribuciones” para el cumplimiento de los fines y tareas que tiene que cumplir y para el correcto funcionamiento del organismo. Así, por ejemplo, las municipalidades para el cumplimiento de sus funciones pueden “dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular” o “constituir corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte y la cultura”, etc. (art. 5° DFL 1/19704). Por último, las normas de distribución, que atribuyen a las distintas unidades organizatorias las potestades públicas del ente. Así, por ejemplo, al alcalde corresponde dictar las “resoluciones obligatorias de carácter general o particular” (art. 63 DFL 1/19704). La competencia como posición jurídica subjetiva en que se encuentra un órgano público para realizar un determinado acto en relación a una materia, no puede determinarse simplemente con referencia a las normas de tareas, esto es, a la aptitud abstracta para actuar en un determinado ámbito persiguiendo ciertos fines, sino que debe contar además con la

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atribución expresa de la facultad para realizar ese determinado acto, esto es, debe habérsele asignado expresamente la potestad pública correspondiente a través de una norma de apoderamiento y a la concreta unidad organizatoria o cargo en su caso, a través de una norma de distribución: las potestades públicas son de atribución expresa y específica15. Como dispone el artículo 2º DFL 1/19653, conforme a un principio básico del derecho público occidental desde las revoluciones liberales, los órganos de la administración del Estado “deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico”. En el caso del artículo 1° DS 2421/64 Hac. obviamente se trata de una norma de tareas – como por lo demás lo es también el art. 98[87] de la Constitución – pues sólo fija las funciones generales que se le encargan al órgano que se crea, la Contraloría General de la República, y que ejercerá con “independencia”. En efecto, conforme al artículo 1° DS 2421/64 Hac. la Contraloría tiene “por objeto”: (1) “fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes”, (2) “verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes”, (3) “llevar la contabilidad general de la Nación”, (4) “pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General”, (5) “vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo” y (6) “todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención” – no puede dejar de notarse la curiosa redacción de la norma: “preceptos vigentes o que se dicten en el futuro”. Así, pues, el artículo 1° DS 2421/64 Hac. es insuficiente para resolver la cuestión, pues, habrá que analizar cuales son las concretas normas de apoderamiento que dotan a la Contraloría de potestades y determinar si alguna le da atribuciones para realizar esos pronunciamientos y emitir tales órdenes en cumplimiento de las funciones que tiene encargadas la Contraloría. En este contexto, la Corte Suprema ha recurrido en estos dos casos – y en muchos anteriores como se ha visto – a los artículos 5°, 6° y 9° DS 2421/64 Hac. pero tampoco sirven para resolver la cuestión. 15 Vid. sobre el concepto de competencia, potestad y configuración organizatoria, García de Enterría, E. y T. R. Fernández: Curso de Derecho Administrativo (Madrid: Civitas Ediciones, 2002), t.i, pp. 433ss; Santamaría Pastor, J. A: Principios de Derecho Administrativo General (Madrid: Iustel, 2004), t.i, pp. 401ss, 423ss y 440ss; Gallego Anabitarte, A: Conceptos y Principios Fundamentales del Derecho de Organización (Barcelona: Marcial Pons, 2001), pp. 21ss.

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En conformidad al artículo 5° DS 2421/64 Hac. los dictámenes son los actos a través de los cuales el Contralor emite “informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades”, el artículo 6° enumera las materias sobre las que le corresponde evacuar informes y el artículo 9° inciso quinto señala que es obligación del contralor emitir su informe a petición de cualquier jefe de oficina o de servicio por escrito acerca de los asuntos que señala16. Los “dictámenes” o informes de la Contraloría se pueden extender en general a todo el ámbito de materias relacionadas con las funciones que corresponde a la Contraloría en conformidad al artículo 1° DS 2421/64 Hac. – y tiene competencia exclusiva para informar sobre las materias señaladas en el inciso primero del artículo 6° – no obstante, la Contraloría no puede informar ni intervenir respecto de los asuntos que por su naturaleza sean de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, pues, en este caso corresponde al Consejo de Estado evacuar los informes respectivos (ver art. 6° DS 2421/64 Hac. y arts. 3° Nº 10, 15 y 29 DFL 1/19202). Por regla general, como es sabido, estos dictámenes que emiten los órganos de asesoría jurídica, en tanto son “informes” o actos administrativos declarativos de juicio17 no deberían ser obligatorios conforme a las reglas generales18 – véase los arts. 3° y 38 L 19880 – sin embargo, en conformidad al artículo 9° DS 2421/64 Hac. los informes que emita el contralor a petición de cualquier Jefe de Oficina o de Servicio “son obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran” y en conformidad al inciso final del artículo 6° los “dictámenes de la Contraloría General de la República... podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere al artículo 1°”. En consecuencia, las normas analizadas – contenidas en los artículos 5°, 6° y 9° del DS 2421/64 Hac. – no son aplicables para resolver la cuestión que se ha planteado en Ojeda con Jijena (2) y en Segura con Municipalidad de Colina, pues, en estos casos se trata de pronunciamientos que la Contraloría ha emitido “con ocasión” del registro, sin previa petición de las autoridades municipales. Por el contrario, sí son aplicables en los casos en que las autoridades de la administración municipal soliciten informe o la declaración de juicio respecto de un caso concreto, caso en el cual no puede cuestionarse la legalidad de que la Contraloría se haya pronunciado – porque es competente para hacerlo – ni la obligatoriedad del pronunciamiento para las autoridades y funcionarios de la administración (véase además el citado art. 52 DFL 1/19704), sino que sólo podría cuestionarse la legalidad 16 Ver Aylwin, P. y E. Azócar: op. cit. nota 7, pp. 121ss. 17 Silva Cimma, Cimma E: op. cit. nota 7, p. 96. 18 Aylwin, P. y E. Azócar: op. cit nota 7, pp. 121ss.

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del contenido de la decisión, es decir, que la declaración de juicio o informe sea conforme al derecho vigente19. Respecto de las instrucciones a que se refiere el artículo 9° DS 2421/64 Hac. – y que puede dirigir el Contralor en la fiscalización que le legalmente les corresponde a autoridades y funcionarios – tampoco son pertinentes para resolver la cuestión, ya que estos actos de instrucción que está facultado para emitir el órgano contralor, como sostiene Silva Cimma recaen primordialmente en aspectos de carácter técnico de la fiscalización... [y] dicen relación, por ejemplo, con la forma como deben rendirse las cuentas, con la prescripción de sistemas de manejo administrativo, con el establecimiento de sistemas contables, etc.20

Como lo confirma, por lo demás, su concordancia con las demás normas del DS 2421/64 Hac. (ver arts. 35 d21, 42 ñ22 y 13223); en materia municipal, por ejemplo, en conformidad al número 4 literal b del artículo 27 DFL 1/19704, las unidades municipales encargadas de la función de administración y finanzas deberá “llevar la contabilidad municipal en conformidad... con las instrucciones que la Contraloría General de la República imparta al respecto”. Por decisión legislativa es a la unidad municipal encargada de la función de control, a la que le corresponde “representar al alcalde los actos que estime ilegales, informando de ello al concejo” (art. 29 c DFL 1/19704), unidad que bajo la legislación vigente no está sometida a las instrucciones 19 En el caso Cortés con Municipalidad de Villarrica en el que el municipio, basado en un pronunciamiento de la Contraloría, iba a invalidar el nombramiento de la recurrente por haber estado afectada por una inhabilidad, no se planteó la cuestión de la legalidad de que se haya emitido pronunciamiento por el órgano contralor, toda vez que éste se hizo a petición del alcalde, sino que únicamente se cuestionó la legalidad o corrección del contenido del pronunciamiento, esto es, si la determinación de la Contraloría – en el caso: que la recurrente estaba afectada por una inhabilidad – era conforme al derecho vigente. 20 Silva Cimma, E: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Control Público (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994), p. 78. En el mismo sentido, Aylwin, P. y E. Azócar: op. cit. nota 7, p. 122, sostienen que el Contralor puede: “dirigirse a cualquier autoridad o funcionario para impartir instrucciones relativas a la fiscalización que legalmente le corresponda. Es así como el Contralor General ha impartido instrucciones sobre control interno a los jefes de servicio y organismos afectos a fiscalización de la Contraloría General”. 21 El artículo 35 establece: “Corresponderá al Departamento de Inspección... d) Establecer la forma cómo se cumplen en las distintas Oficinas o Servicios señalados en la letra a) las instrucciones que la Contraloría imparta en materia de contabilidad o de manejo de fondos. Para este efecto, deberá proceder de acuerdo con el Departamento de Contabilidad”. 22 En conformidad al artículo 42: “Corresponderá al Subdepartamento de Crédito Público y Bienes Nacionales... ñ) Proponer las instrucciones generales que tiendan al establecimiento de sistemas encaminados a un mejor orden administrativo y a una mayor eficiencia en materia de custodia y conservación de los bienes del Estado”. 23 El artículo 132 dispone: “Cuando lo estime conveniente el Contralor, se practicarán inspecciones extraordinarias en cualquiera oficina sujeta a su fiscalización, a fin de informarse sobre los métodos empleados en el manejo de los fondos y de dar instrucciones tendientes a perfeccionar dichos métodos para la mejor fiscalización”.

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de la Contraloría24. Como se ha sostenido en ciertos fallos citados más atrás, es a los sistemas internos de control de las corporaciones municipales a los que corresponde los pronunciamientos que pretende realizar estos casos la Contraloría. En suma, la conclusión que se impone es que la Contraloría General de la República carece de habilitación legal para realizar un pronunciamiento acerca de la legalidad o ilegalidad de una resolución municipal con ocasión del trámite de registro y para ordenar subsanar o invalidar la resolución que se estima ilegal. Como mucho, la Contraloría podría hacer presente que en su opinión la resolución que se ha enviado a registro es ilegal, pero no puede pretender para ello tener facultades de control que la ley no le ha entregado, ni emitir órdenes pretendidamente vinculantes sin facultades legales para ello25. Como sostiene Urbano Marín si la ley ha marginado a las resoluciones municipales de ese control previo, no es posible aplicarlo por otra vía... la circunstancia que las resoluciones relativas a funcionarios municipales deban registrarse en la Contraloría General no faculta a este Organismo para formular observaciones respecto de su legalidad, porque el registro del decreto o resolución que afecta a un funcionario consiste, en los términos de la letra c) del artículo 38 de la ley Nº 10336, en la anotación material del acto en la carpeta o registro que la Contraloría General debe llevar de cada funcionario... tal como lo corrobora el mismo artículo 53 de la ley orgánica municipal. El registro no requiere, para practicarse, de juicio de valor alguno sobre la legalidad del decreto o resolución que debe anotarse ni autoriza para formularlo./ Si bien todo organismo estatal que conoce de los actos de otro puede señalarle los defectos que ellos padecen, con el propósito de que pueda invalidarlos o corregirlos en ejercicio de su potestad de autotutela del principio de legalidad que enmarca la acción de la Administración estatal, esas observaciones no podrían ser vinculantes ni dar lugar a advertencias en torno a las responsabilidades que irrogaría su incumplimiento26.

El legislador ha declarado exentas a las resoluciones municipales de control de legalidad por parte de la Contraloría, confiando éste a las unidades internas de control de la municipalidad, sin perjuicio de que la Contraloría pueda ejercer las atribuciones que ostenta en relación a sus otras funciones 24 El art. 30 DL 1.289/76 establecía respecto del departamento de control, al que le correspondía “representar al Alcalde los actos municipales, cuando los estime ilegales... En el ejercicio de esta facultad podrá suspender el acto ilegal. Sin embargo, le dará curso, si el Alcalde, previo informe del Departamento jurídico, lo reitera por escrito, sin perjuicio de la responsabilidad de aquél”, que “en todo caso, el departamento deberá atenerse a las instrucciones de orden técnico que imparta la Contraloría”. 25 Más aún, la ley ha sido muy clara en ciertas ocasiones respecto de que a la Contraloría no le cabe pronunciamiento respecto de las resoluciones municipales relativas a funcionarios municipales, así, el artículo 14 de la ley 18883 establece que “El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto alcaldicio, el que será remitido a la Contraloría General de la República para el solo efecto de su registro”. 26 Marín, op. cit. en n. 14, p. 233.

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– así, por ejemplo, respecto de la función de examen y juzgamiento de las cuentas le otorgan atribuciones los arts. 27 Nº 6 y 54 DFL 1/19704, y 7°, 34, 66, 91 y 94 d DS 2421/64 Hac. – y las atribuciones que expresamente le otorga la ley en la función de vigilancia del cumplimiento del estatuto administrativo y de control de legalidad – así, conforme al artículo 21A del DS 2421/64 Hac. puede efectuar auditorías con el objeto de velar, entre otras cosas, por “el cumplimiento de las normas jurídicas” y en particular “verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos” y, especialmente, en conformidad al artículo 156 de la ley 18883 los“funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere este Estatuto... Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en una municipalidad”27. Toma de razón y tribunales de justicia EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO En el caso Figueroa Urrea con Osorio Ulloa, recurrió de protección un funcionario de un servicio de salud cuyo nombramiento – resolución dictada por el director del servicio de salud – no fue cursado por la Contraloría General de la República. La cuestión debatida era la corrección del contenido del pronunciamiento de la Contraloría General de la República por el cual se negó a tomar razón del nombramiento, pues la competencia de la Contraloría para actuar no era discutible. Tanto la Corte de Apelaciones de Temuco como el voto de mayoría de la Corte Suprema – que confirmó sin consideraciones adicionales la sentencia de primera instancia – estimaron que la Contraloría había actuado – por el contenido del acto – de modo ilegal, pues, en palabras de la corte de apelaciones “la interpretación de la Contraloría no tiene sustento legal” (c.7) y ordenaron al Contralor “tomar razón de ella”. Sin embargo, en la sentencia de la Corte Suprema hubo un voto de minoría – de dos integrantes de la Sala – que sostuvo que debió revocarse el fallo, sin tener que pronunciarse acerca de la corrección de la interpretación sostenida por la Contraloría (c.5), pues al ser la Contraloría General de la República un órgano público de rango constitucional cuya función excluyente es el referido control de la legalidad preventivo de los actos de la Administración, dicha atribución no es susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de protección (c.3)28. 27 Ver en este sentido, Silva Cimma, Cimma E: op. cit. nota 20 pp. 176s. 28 El voto de minoría esgrimió además otro argumento, que “el inciso 2° del artículo 1° de la ley 19880 [...] previene que ‘la toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República’ excluyendo así dicho trámite de la aplicación de otras

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La cuestión planteada se refiere a un problema varias veces tratado por la jurisprudencia en casos en que se han interpuesto recursos de protección en contra de pronunciamientos de la Contraloría en el trámite de toma de razón, pues persistentemente la Contraloría ha alegado la improcedencia del recurso por tratarse del ejercicio de facultades que le han sido constitucionalmente entregadas de modo exclusivo; incluso se han planteado varias contiendas de competencia en las que el Senado le ha dado la razón a la Contraloría, pero que, conforme a la jurisprudencia consistente de las cortes, sólo tienen validez para el caso concreto respecto del que se pronunció el Senado. Generalmente, la jurisprudencia ha rechazado el alegato de la Contraloría esgrimiendo las características especiales del recurso de protección (principalmente la amplitud que según ella tiene el sujeto pasivo o legitimado pasivo del recurso). Así lo hizo la Corte de Apelaciones – y en consecuencia, el voto de mayoría en el fallo de la Corte Suprema – en Figueroa Urrea con Osorio Ulloa al sostener que En cuanto a la alegación de la Contraloría Regional de la Araucanía en el sentido de que, mediante este recurso, se pretende objetar actuaciones de Contraloría en el marco de la toma de razón de los documentos administrativos, atribución que los artículos 87 y 88 de la Constitución Política le otorga en forma privativa y que no es posible revisar mediante recurso de protección, puesto que un pronunciamiento de la Corte sobre este asunto implicaría promover una contienda de competencia, ella será rechazada por cuanto el artículo 20 de la Constitución Política de la República no establece limitación o distinción alguna en cuanto a la persona, – particular o autoridad política, judicial o administrativa o de cualquier naturaleza – respecto de la cual se puede interponer el recurso; basta que sus actuaciones sean ilegales o arbitrarias y ellas conculquen algunos de los derechos que la constitución expresamente señala (c.1)29. normas” (c.4), sin embargo, esta consideración debe ser derechamente descartada pues el art. 1° L 19880 establece el ámbito objetivo o material de aplicación de la ley, es decir, fija a qué ámbito de la vida social se aplica (en este caso, “la presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado”), ámbito de aplicación de la ley que es delimitado subjetivamente por el art. 2° (las disposiciones de la presente ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las... etc.), esto es, determina los sujetos a los que se aplica la ley – ámbito de aplicación subjetivo. En consecuencia, respecto de la norma contenida en el inciso segundo del art. 1° que establece que la toma de razón se rige por la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría, sólo se deriva como única consecuencia jurídica que se excluye del ámbito de aplicación de la ley 19880 el trámite de toma de razón, es decir, que la ley 19880 no regula cuando procede el trámite de toma de razón, ni las consecuencias jurídicas de la toma de razón, ni... (y un largo) etc. En consecuencia, el sentido que el voto de minoría quiere darle a esta disposición es derechamente inaceptable. 29 En el mismo sentido – por citar algunos fallos representativos – véase: Beltrán con Municipalidad de Concepción, 195 GJ (1993) pp. 58-63, Bravo con Contraloría Regional de los Lagos, 195 GJ (1993) pp. 63-8; Wagner con Municipalidad de Ancud, 179 GJ (1995) pp. 49-56; Mansilla con Contraloría Regional de Aysén, 217 GJ (1998) pp. 50-7; Castillo con Municipalidad de Concepción, 241 GJ (2000) pp. 55-64.

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Sin embargo, el argumento principal de la Contraloría, acogido en diversas ocasiones por el Senado y esta vez por el voto de minoría del fallo de la Corte Suprema en Figueroa Urrea con Osorio Ulloa, no dice relación únicamente con el recurso protección, sino que vale igualmente para todo procedimiento judicial. En efecto, si el argumento sostiene que los tribunales superiores de justicia no pueden conocer de recursos de protección en contra de actos de la Contraloría emitidos en ejercicio de su función de control de legalidad sin invadir las competencias que la Constitución le ha entregado privativamente, entonces, no se ve porqué los tribunales no invadirían del mismo modo las competencias privativas de la Contraloría en ejercicio de la potestad de toma de razón, si conocen de impugnaciones respecto del ejercicio de esa potestad a través de otros mecanismos procesales. Así, pues, conviene analizar con cuidado la posición de este voto de minoría. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRÁMITE DE TOMA DE RAZÓN La jurisprudencia se ha pronunciado varias veces – como se ha podido constatar con la jurisprudencia referida a los pronunciamientos emitidos por la Contraloría “con ocasión” del registro – y, en general, de modo acertado, sobre las características de la toma de razón. Sin embargo aquí importa, ante todo, su configuración constitucional. Las características básicas de la toma de razón ya están consagradas a nivel constitucional. En efecto, el artículo 99 [88] de la Constitución configura este trámite como (a) “ejercicio de la función de control de legalidad”, (b) al que están sujetos “los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría”, (c) en el ejercicio de este control se “representará la ilegalidad de que puedan adolecer”, (d) si la “representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia”, y (e) en todos lo demás casos en que un decreto o resolución sea representado, la Contraloría “deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados”, a menos que se trate de un decreto de gasto que exceda el límite señalado en la Constitución pues “en ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite

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señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara”. Como se podrá apreciar, de las normas constitucionales se siguen las principales características del trámite de toma de razón respecto del tipo de control, del objeto de control, los parámetros de control, y finalmente las consecuencias jurídicas del resultado del control. LA TOMA DE RAZÓN COMO CONTROL JURÍDICO Y SUS LÍMITES En primer lugar, el trámite de toma de razón constituye – estrictamente – un “control de legalidad”, esto quiere decir que de ningún modo el trámite de toma de razón puede convertirse en un control de mérito del acto objeto de control, como lo ha sostenido consistentemente la doctrina y la jurisprudencia30, y como ha venido a refirmar el legislador, que expresamente estableció la siguiente prohibición: la Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas (art. 21b DS 2421/64 Hac.).

En suma, el órgano de control ha de respetar el ámbito de determinación que está atribuido al órgano cuya actividad se controla. El órgano de control sólo ha de verificar si le está jurídicamente permitido actuar al órgano controlado como lo ha hecho, sin que de ningún modo pueda invadir el ámbito de actuación propio del órgano controlado. Esto implica no sólo que deberá respetar aquello sobre lo que, por voluntad del legislador, está sometido directamente – por remisión – al juicio de los órganos de la administración activa (lo que normalmente se denomina discrecionalidad administrativa o potestades discrecionales)31 sino que el espacio de 30 Por todos, ver Hormazábal con Contraloría General de la República, 215 GJ (1998) pp. 35-41 (c.7) y Mansilla con Contraloría Regional de Aysén, 217 GJ (1998) pp. 50-7 (c.11) que son fallos en los que de modo bastante acertado se ha sostenido que “el trámite de ‘toma de razón’ consiste en el análisis que el órgano de control efectúa sobre un acto administrativo para verificar su conformidad con el derecho objetivo, o en otros términos es la verificación de juricidad de los actos de la administración... a través de él no se hace una crítica del decreto o resolución, del acierto o desacierto de su contenido, [sino que] sólo consiste en determinar si el decreto se ajusta o no a la Constitución y a la ley”. 31 Sobre el tema de la discrecionalidad administrativa la bibliografía es agotadora, basta aquí remitir a algunos manuales bien conocidos: Santamaría Pastor, J. A: op. cit nota 15 pp. 427ss y García de Enterría, E. y T.R. Fernández: op. cit. nota 15 pp. 454ss. Cabe, eso sí, destacar el interesante tratamiento que hace Schmidt-Aßmann, E: La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema. Objeto y función de la construcción sistemática (Barcelona: Marcial Pons, 2003), pp. 219ss que trata el tema de la discrecionalidad administrativa desde la perspectiva de “la actuación”, más que desde la tradicional perspectiva desde la perspectiva desde el “control”, enmarcando la discusión de este modo en la posición constitucional de la administración con apoyo en una impecable reconstrucción del principio constitucional separación de poderes y que concibe las potestades discrecionales como facultades específicas de determinación atribuidas a los órganos de la administración (discrecionalidad administrativa).

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determinación jurídica que en general cabe a la órganos administrativos32, de lo contrario se produciría en la acertada expresión de Silva Cimma una “coadministración”, esto es, un verdadero avasallamiento de las funciones de la Administración activa a través del cual el órgano de control terminaría por asumir funciones de aquellos [órganos] a pretexto de fiscalizar, [y de este modo] estaría usurpando autoridad33.

De hecho, se han resuelto algunos casos por las cortes en esta materia. En particular, algunos fallos han defendido el ámbito de decisión de órganos de la administración (activa) frente a la Contraloría en casos en que ésta desconoció la discrecionalidad administrativa de la autoridad competente en la determinación de las sanciones disciplinarias Explicada brevemente, esta competencia discrecional consiste en que, a menos que la ley haya fijado una sanción determinada para la situación concreta, se entiende que la ley ha dejado al juicio de la autoridad que detenta la potestad disciplinaria, la determinación de la sanción – y de la falta que se ha producido, cuando el supuesto de hecho sea prima facie subsumible en varios tipos de falta – que corresponde aplicar34, potestad de determinación limitada – como toda competencia discrecional – entre otros, por el principio de proporcionalidad que rige el régimen disciplinario35. La atribución de este ámbito de determinación se debe a que el legislador considera que se sirven mejor los fines del régimen disciplinario – v.gr. la mantención de la disciplina interna de la administración necesaria para asegurar el buen funcionamiento de la organización o la protección de los intereses envueltos en el actuar de los funcionarios – si es la autoridad administrativa competente la que determina, a la luz de los hechos 32 Como sostiene Schmidt-Aßmann, el ámbito de autonomía o independencia de los órganos de la administración – frente al resto de los poderes – está dado ya por una razón estructural: “las regulaciones legales por su propia estructura general y abstracta, pueden prever las circunstancias vitales altamente diferenciadas y cambiantes con que se enfrenta la administración de manera tan sólo incompleta. De ahí que, desde el propio punto de vista metodológico, la ejecución de la ley no se agote nunca en una mera deducción esquemática o automática de decisiones singulares ya prefiguradas por el legislador, sino que consista siempre en un proceso jurídicamente creativo en el que las instancias aplicadoras de la ley retienen espacios de decisión propia. Esta ‘necesidad de concreción ineludible’ de la ley, en palabras de Dreier, no es ningún descubrimiento reciente... La ley no es un depósito de respuestas ya preparadas, sino que despliega sus efectos a partir de un proceso de concreción basado en un reparto de tareas entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo” (Schmidt-Aßmann, E: op. cit. nota 31, pp. 212s). 33 Silva Cimma, E: op. cit. nota 20, p. 27. 34 Así, Silva Cimma sostiene que “la discrecionalidad en la aplicación de las medidas disciplinarias significa que por regla general la autoridad administrativa tiene amplias facultades para ponderar la mayor o menor gravedad de las faltas y las circunstancias atenuantes o agravantes que la rodeen, como asimismo para resolver sobre el castigo a aplicar” (Silva Cimma, E: op. cit. nota 14 p. 130). 35 Sánchez Morón, M: Derecho de la Función Pública (Madrid: Tecnos, 2001), pp. 288s.

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concretos del caso, qué sanción es adecuado aplicar dentro del repertorio de sanciones que es previamente fijado por la ley (véase los art. 121 y 140 DFL 29/19882). En suma, esta prerrogativa de determinación que ostenta el órgano de la administración activa debe ser respetada por la Contraloría al momento de realizar el control de legalidad de la resolución que se pronuncia sobre la sanción a aplicar – o absuelve – porque, si no, se estaría arrogando, de hecho, un ámbito de decisión que la ley ha asignado a la administración activa. Las cortes, aunque de manera fluctuante, han sido sensibles a este problema. Así, en un fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de Coyhaique – siguiendo, sin citarlas, de cerca las palabras de Silva Cimma – ha sostenido que a la Contraloría nada le impide hacer observaciones al decreto en términos que no se habría cumplido el procedimiento establecido o que la sanción legal no se correspondía con la establecida en la ley, lo que no es el caso; aquí el ente contralor ha entrado a discutir los hechos del sumario, su valoración ética y moral, el análisis y ponderación de la prueba y por último ha determinado la sanción que a su juicio corresponde al funcionario municipal sumariado, lo que evidentemente no cabe dentro de su competencia, ya que se está atribuyendo funciones que no le corresponden, cuales son las propias de la administración municipal activa, que es la que debe cometer la ejecución de las funciones públicas a nivel municipal, y que están perfectamente delimitadas de las correspondientes a la entidad fiscalizadora que le competen a la Contraloría y que no deben confundirse, de tal forma que si el órgano fiscalizador pretendiese asumir funciones de aquella so pretexto de fiscalizar, estaría usurpando autoridad y sus actos serían nulos. Esto puede ocurrir por exceso de celo del fiscalizador, con lo que se produciría una especie de coadministración que no sólo puede ser peligrosa sino que inaceptable jurídicamente (c. 8)36.

Entre las sentencias de la Corte Suprema dictadas durante el año 2004, un fallo con votos divididos se pronunció sobre la cuestión. En Vassallo con Universidad de Valparaíso, recurrió de protección una funcionaria que servía como directora del jardín infantil de la institución, en contra de una medida disciplinaria de destitución que se aplicó en virtud de un sumario en el que se formularon – entre otros – los cargos de maltrato psicológico y falta de higiene. La medida impugnada fue aplicada luego de que la Contraloría devolvió una resolución anterior que imponía como sanción tres meses de suspensión, “por no ser proporcionales” las sanciones a la gravedad de la falta. En este caso, la Contraloría sostenía que con ello se había infringido el artículo 116 – actual art. 121 DFL 29/19882 – del Estatuto Administrativo, no porque se haya impuesto una sanción mayor a la gravedad de la conducta, que es el sentido en que generalmente – desde un punto de vista retrospectivo – se entiende el principio de proporcionalidad, sino porque se aplicó una sanción menos grave de la 36 Hormazábal con Contraloría General de la República, 215 GJ (1998) pp. 35-41.

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que correspondía según el desvalor de la falta, y también el artículo 18 de la ley orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado (DFL 1/19653) en la medida en que establece que se ejercerá la potestad disciplinaria asegurando la “racionalidad del procedimiento”. La Corte de Apelaciones de Valparaíso – y el voto de mayoría de la sentencia de la Corte Suprema que confirmó este fallo sin consideraciones adicionales – rechazó el recurso porque estimó que para aplicar la sanción que contiene la resolución impugnada, se hizo uso de un procedimiento establecido por la ley por el organismo sancionador actuando dentro del marco que aquella le franquea [y] el organismo contralor se limitó a efectuar un examen de juricidad de la resolución impugnada a través del trámite de toma de razón (c. 4).

No obstante, la corte de apelaciones – de forma algo inusual – se permitió consignar en el fallo, luego de la parte dispositiva de la sentencia, que Se previene que el tribunal fue de opinión de observar que la Contraloría General devolvió sin tomar razón la Resolución [anterior]... por la que la autoridad universitaria pertinente aplicó sanción administrativa [menos grave] a la recurrente, dando a entender que en el sumario administrativo no existiría racionalidad en el procedimiento ni proporcionalidad entre las infracciones y la sanción... sin embargo no se señala... cuáles son los defectos de procedimiento que importan falta de racionalidad en el procedimiento empleado en el sumario, ni tampoco especifica en qué consiste la falta de proporcionalidad entre las infracciones y la sanción aplicada, menos aún indica cuál sería la ilegalidad que tal sanción importaría, con lo cual, la Contraloría al devolver sin tomar razón de la referida resolución... no imputó en concreto ninguna ilegalidad que determinase la omisión del trámite mencionado. No obstante, la observación de esta prevención carece de relevancia para la resolución de la protección intentada toda vez que lo recurrido no fue la... resolución [de la Contraloría con que ésta devolvía sin tramitar la resolución del director]37.

El voto de minoría de la sentencia de la Corte Suprema, suscrito por dos integrantes de la sala, estuvo por revocar el fallo de primera instancia y acoger el recurso, pues el examen de legalidad y constitucionalidad de los actos disciplinarios que corresponde realizar a la referida entidad fiscalizadora... no habilita a la Contraloría para valorar la entidad de la sanción aplicada, si tal resolución no se apoya en vicios del procedimiento o en violación objetiva de la ley (c.3)... [y que en consecuencia] la intervención de la Contraloría General excede el marco de sus atribuciones, pues... en la especie su dictamen no contiene los reproches o reparos precisos que podía merecer el procedimiento administrativo y, por otra parte, no existe norma legal que imponga en forma imperativa la sanción de la destitución en relación a la falta o conducta irregular atribuida a la recurrente (c. 4). 37 El recurso de protección se había interpuesto “en contra del Rector de la Universidad de Valparaíso y de la Contraloría Regional por haber dictado el uno, y aprobado el otro, la Resolución... tramitada por el órgano contralor... en virtud de la cual se le aplicó la medida de destitución”.

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Como se podrá haber apreciado, el desacuerdo entre el voto de minoría de la sentencia de la Corte Suprema y la corte de apelaciones (y el voto de mayoría), radica en si debía acogerse el recurso de protección a pesar de haber sido interpuesto en contra de la resolución que imponía la sanción de destitución y su respectiva toma de razón, y no en contra del acto de la Contraloría por el que devolvió sin tramitar la resolución que impuso la sanción de suspensión, cuestión que no se discutirá aquí, pues por ahora sólo interesa determinar la corrección, desde el punto de vista del derecho vigente – independientemente del mecanismo procesal hecho valer y sus condiciones de procedencia, que se verán en otra parte – de las consideraciones de los tribunales de justicia sobre las potestades de la Contraloría. Si interesa destacar aquí, en cambio, que tanto el fallo de la Corte de Apelaciones y el voto de mayoría de la sentencia de la Corte Suprema, como el voto de minoría, reprochan el proceder de la Contraloría, pues ésta no puede venir sin más a desconocer que la prerrogativa de determinación no es suya, sino que del órgano de la administración activa que ostenta la potestad disciplinaria. Sólo podría intervenir el órgano contralor cuando la autoridad excede los límites a que está sujeta la potestad que le otorga la ley, y dado que en este caso se trata de una potestad discrecional – y por tanto el ámbito de determinación es amplio – el órgano de control sólo puede corregir en el extremo: cuando un acto discrecional por irrazonable deviene en arbitrario. En suma, si la Contraloría llega a la convicción de que la resolución ha infringido el principio de proporcionalidad – en un sentido desfavorable al sancionado – ello se ha demostrar fundadamente y de modo contundente, o como parece decir la sentencia – algo oscuramente – demostrando que hay “violación objetiva de la ley”, de lo contrario, se viene a reemplazar la discrecionalidad del órgano controlado por la del órgano contralor, siendo que la ley ha otorgado la potestad para decidir al primero. LA TOMA DE RAZÓN COMO PARTE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y COMO POTESTAD ADMINISTRATIVA Por regla general, el trámite de toma de razón es un control de legalidad de carácter preventivo (ex ante o a priori), esto es, que se realiza antes de la entrada en vigencia del decreto o resolución objeto de control – aunque hay ciertas excepciones en que los decretos y resoluciones pueden ejecutarse antes de su toma de razón (v.gr. los decretos o resoluciones de “ejecución inmediata”) – y en todo caso, su realización es obligatoria respecto de los decretos y resoluciones que deben tramitarse por la Contraloría, es decir, se trata de un control necesario de legalidad (véase el art. 17 DFL 7912/27 y el art. 154 DS 2421/64) a menos que – como se verá con más detalle – se trate de decretos o resoluciones “exentos”.

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En consecuencia, dado que el trámite de toma de razón es, por regla general, un control de legalidad de carácter preventivo y necesario, forma parte del procedimiento administrativo legalmente establecido para la emisión válida de los decretos o resoluciones que deben tramitarse por la Contraloría – constituye pues un requisito de validez – y la “comunicación” de decretos o resoluciones antes de su “total tramitación” constituye un acto ilegal, respecto del cual el Contralor debe solicitar la aplicación de la responsabilidad que corresponda (art. 154 DS 2421/64). Como se ha dicho reiteradas veces, el trámite de toma de razón recae sobre los “decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría” y en todo caso – por expresa mención de la Constitución – recaerá sobre los decretos con fuerza de ley y los decretos promulgatorios de una ley o de una reforma constitucional. La ley, por su parte, dispone que el Contralor General “tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones de los jefes de servicios, que deben tramitarse por la Contraloría” (art. 10 DS 2421/64) y a pesar de que no lo hace claramente, parece establecer que por regla general todos los decretos supremos y todas las resoluciones de los jefes de servicio están sometidos a este trámite a menos que estén expresamente exentos (en todo caso respecto de los decretos supremos véase el art. 17 DFL 7912/27). En unos casos la exención está dispuesta por ley, como, por ejemplo, es el caso de las resoluciones que dicten las municipalidades conforme al art. 53 DFL 1/19704 – como se ha visto. También hay decretos y resoluciones exentos por resolución fundada del Contralor38, exención que puede ser “concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que haga de tal liberalidad”, sin embargo, esto no significa que, en estos casos, queden exentos de control de legalidad, pues el Contralor debe fijar “las modalidades por las que se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones” y – lo que puede tomarse casi como un advertencia del legislador – el Contralor debe dar cuenta del ejercicio de esta facultad ante la Cámara de Diputados para los efectos del artículo 48 [ahora 52] de la Constitución (véase el art. 10 DS 2421/64 y los arts. 7° y 10 resol. 520/96 CGR). En cuanto a los parámetros de control, conforme a la Constitución, éstos están constituidos desde luego por las normas legales – en el sentido de todas las normas con rango de ley – y también por las normas constitucionales – en efecto “la representación” puede tener “lugar con 38 La ley lo autoriza para “eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados ‘por orden del Presidente de la República’” (art. 10 DS 2421/64); véase Resolución Nº 520/96 de la Contraloría General de la República).

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respecto... a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución” dice el art. 99 [88] de la Constitución – lo que ha sido ratificado por el legislador – “representará la inconstitucionalidad o ilegalidad” dice el art. 10 DS 2421/64. Hay dos casos especiales en que la misma Constitución precisa los parámetros de control. Respecto de los decretos con fuerza de ley, la Constitución precisa que los parámetros de control son “la ley delegatoria” – debiendo representarlos cuando la excedan o contravengan – y “la Constitución” – debiendo representarlos cuando sean “contrarios” a ella (véase también el art. 64 [61] de la Constitución). Respecto de los decretos promulgatorios el parámetro de control es el “texto aprobado”. Finalmente, respecto de las consecuencias del control es donde se presentan las características más importantes – sobre todo para el problema planteado – del trámite de la toma de razón. Si el decreto o resolución es tomado razón, es decir, si se le da “curso” por la Contraloría, entonces, puede continuar con su tramitación y finalmente, tras su publicación o notificación según corresponda, producirá los efectos jurídicos que le sean propios (art. 51 L 19880). Si el decreto es representado por ilegalidad o inconstitucionalidad, no quedará “completamente tramitado” a menos que el Presidente de la República “no se conforme”, en cuyo caso proceden distintos cursos de acción según sea el vicio o el tipo de decreto o resolución: (a) si representa la ilegalidad de un decreto o resolución el Presidente puede “insistir” con la firma de todos sus ministros, caso en el cual la Contraloría deberá, a pesar de la representación, “darle curso” a menos que se trate de un decreto de gasto que exceda el límite señalado en la Constitución, (b) en cambio, si representa la inconstitucionalidad de un decreto o resolución, o recae sobre un decreto con fuerza de ley o sobre un decreto promulgatorio, el Presidente no puede insistir sino que en caso de no conformarse deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional para que éste resuelva la controversia (art. 99 [88] de la Constitución). Dicho esto cabe sostener que, si bien la representación por ilegalidad o inconstitucionalidad impide la entrada en vigencia del decreto o resolución sometido a control (en la medida en que no queda totalmente tramitado), la decisión del órgano contralor no es definitiva para la administración pues ésta, a través quien tiene a cargo su dirección – el Presidente de la República – puede o bien imponerse a través del decreto de insistencia, debiendo el Contralor cursar el decreto o resolución cuestionado – asumiendo en ese caso el Gobierno la responsabilidad política que se pueda seguir, y así, lo manifiesta la Constitución al prescribir la remisión de los antecedentes a la Cámara de Diputados – o bien recurrir al Tribunal Constitucional, para que resuelva la cuestión de modo definitivo y vinculante.

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Por otra parte, tampoco es definitivo el pronunciamiento favorable (es decir, cuando estima conforme a derecho el acto controlado) por parte del órgano contralor – cuando toma razón del acto – al menos en los casos de los decretos supremos, los decretos con fuerza de ley y los decretos promulgatorios, pues, en estos casos el Tribunal Constitucional puede conocer de las cuestiones de constitucionalidad a requerimiento de ambas cámaras – y según el caso “o de un cuarto de sus miembros en ejercicio” – luego de la publicación – o notificación, en su caso – del acto cursado por la Contraloría (véase art. 93 Nº 4, 8 y 16; antes de la L 20050, de modo similar el art. 82 Nº 3, 5 y 12). Este carácter no definitivo de los pronunciamientos de la Contraloría es un indicio bastante importante acerca de la naturaleza de la función de control que realiza. En efecto, a primera vista, puede parecer anómalo que los pronunciamientos que la Contraloría emite en ejercicio de la función de control de legalidad que la Constitución le atribuye, no sean definitivos para el sujeto controlado, toda vez que la administración a través de quien ostenta su dirección superior – el Presidente de la República en tanto encabeza el Gobierno y la administración – puede insistir ante sus pronunciamientos – asumiendo la responsabilidad política – o recurrir al Tribunal Constitucional – en los casos que a la Constitución no le pareció suficiente que el Gobierno asumiera la responsabilidad política – para que emita un pronunciamiento definitivo. Sin embargo, esto se explica porque la Contraloría ejerce un control que si bien es jurídico, es de carácter administrativo y que no puede sustituir un pronunciamiento judicial. LA TOMA DE RAZÓN Y LA REVISIÓN JUDICIAL Si la Contraloría a través del trámite de toma de razón está ejerciendo una potestad “administrativa” de control de legalidad – que ostenta en tanto órgano administrativo fiscalizador autónomo – en principio está sometida al control judicial tal como lo está el resto de la administración39: si bien los tribunales de justicia habrían de respetar el ámbito de decisión que tenga asignado la Contraloría, ello no impediría que, cuando ésta infrinja el derecho vigente, las personas que vean lesionados sus derechos 39 La Contraloría es un órgano de la administración del Estado – como expresamente lo establece por lo demás el art. 1° DFL 1/19653 – que está dotado de autonomía en el ejercicio de sus funciones – es un “organismo autónomo” como lo establece el art. 98[87] de la Constitución – esto es, goza de independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de las autoridades de la administración central – del Gobierno en suma – las cuales no pueden emitir instrucciones u órdenes, ni ejercer cualquier tipo de control jerárquico, sobre la Contraloría pues, en el ejercicio de sus funciones, es “independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado” (art. 1° DS 2421/64), por lo que las decisiones que adopte no son recurribles ante otra autoridad (art. 8° DS 2421/64).

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puedan reclamar a los tribunales que determine la ley para la tutela de sus derechos, en conformidad al artículo 38 de la Constitución. Sin embargo, respecto del trámite de toma de razón, la Contraloría no puede sostener que la Constitución y las leyes le han entregado un “ámbito de determinación” o alguna potestad discrecional que los tribunales deben respetar. Dado que la toma de razón constituye un control de legalidad, a la Contraloría no se le ha atribuido potestad discrecional alguna, pues sólo le cabe emitir un “juicio” acerca de la conformidad o disconformidad de un acto de la administración con el ordenamiento jurídico40; no hay – ni podría haber – en la potestad de control de legalidad que es la toma de razón, una prerrogativa de decisión entre diversos cursos de acción: un acto administrativo o bien es legal o bien es ilegal, tertium non datur. No puede, entonces, pretender la Contraloría que la independencia que le otorga la Constitución para el ejercicio de sus atribuciones es una razón para excluir el control judicial de los actos que realiza en el marco del trámite de toma de razón y de este modo, otorgarle un carácter definitivo a sus pronunciamientos, o si quiere “no revisables” por los tribunales ordinarios de justicia. No puede ser definitivo su pronunciamiento cuando da curso o toma razón de un decreto o resolución, porque las personas que se vean lesionadas en sus derechos por esos decretos o resoluciones podrán recurrir a los tribunales para la tutela de sus derechos, pudiendo evidentemente los tribunales declarar ilegal el decreto o resolución – que ha sido declarado por la Contraloría conforme a derecho – y en estos casos no puede sostenerse que hay invasión de las potestades de la Contraloría por los tribunales. De lo contrario, gran parte de los actos administrativos – “los decretos y resoluciones que deben tramitarse por la Contraloría” – estarían exentos de todo control jurisdiccional a excepción del que realizaría el Tribunal Constitucional, y en particular, no cabría frente ellos la tutela judicial de derechos que prevé la Constitución en su artículo 38 lo que es insostenible. 40 No debe aquí confundirse la “discrecionalidad administrativa” – de la que se habla en el texto – con la así llamada “discrecionalidad judicial” de la que se discute en la teoría general del derecho a propósito de las construcciones teóricas de la argumentación jurídica. Si la Contraloría ostenta algún tipo de discrecionalidad a propósito del control de legalidad sería del segundo tipo y no del primero. En cualquier caso, baste con decir lo siguiente: la Contraloría no tiene a cargo como la administración activa la “ejecución de las leyes” y por lo tanto, no ostenta la legitimidad democrática – no está bajo la dirección del Gobierno – ni institucional – no tiene directamente la posición de órgano especializado que busca la materialización de los intereses generales – para que pueda entenderse que participa del reparto del trabajo que realiza la Constitución entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo en la tarea de la conformación del derecho vigente, sino que más bien está – lo que es anómalo – más cerca de la posición institucional de los jueces – orientada a la aplicación del derecho, cuya existencia se explica por la necesidad de que haya un organismo especializado que vele por el correcto manejo de los recursos, bienes y gestión financiera de los organismos públicos; como se afirmará más adelante, que este organismo además ejerza un control general de legalidad es disfuncional.

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Si es esto es así, tampoco podría sostenerse que la Contraloría al representar o no dar curso a un determinado decreto o resolución realiza actos que no pueden ser objeto de control por parte de los tribunales de justicia si con ellos se han lesionado derechos subjetivos, pues en este supuesto, igualmente, en conformidad al artículo 38 de la Constitución, cualquier persona podrá recurrir ante los tribunales que determine la ley para la tutela de sus derechos. Tampoco podría sostenerse que si los tribunales estiman que la Contraloría ha calificado como ilegal un acto erradamente y con ello ha lesionado el derecho subjetivo de una persona, no puedan, para la tutela del derecho subjetivo lesionado, ordenar tomar razón a la Contraloría del acto administrativo correspondiente, toda vez que – como ya se ha dicho – no hay “ámbito de determinación” ni “discrecionalidad administrativa” de la Contraloría que los jueces deban respetar, pues en estos casos no hay diversos cursos de acción sobre cuya elección la Contraloría tenga una prerrogativa de decisión: un acto administrativo o es legal o es ilegal. De lo contrario, en estos casos la tutela judicial sería ilusoria – o “no efectiva” – porque los particulares no podrían, por otro lado, pretender que la administración activa ha incurrido en omisión ilegal alguna en estos casos – toda vez que el respectivo acto no pudo quedar tramitado completamente por decisión de un órgano distinto que es independiente – y, por cierto, no se puede pretender que en estos casos el Presidente tenga obligación de insistir – ni tampoco, según corresponda, recurrir al Tribunal Constitucional – dado que se trata de una prerrogativa presidencial y que además tiene una alta “gravedad política” – que la misma Constitución le otorga al decreto de insistencia – expresada en la exigencia de la firma de todos los ministros y del envío de los antecedentes a la Cámara de Diputados – también la facultad de recurrir al Tribunal es, obviamente, una prerrogativa presidencial. En suma, como sostiene Pierry “no puede pretenderse que no exista control jurisdiccional de los actos de la Contraloría. El control jurisdiccional es irreemplazable como garantía para los individuos”41. En conclusión, no cabe sostener que la autonomía que la Constitución le otorga a la Contraloría – autonomía que, por lo demás, es una independencia en el ejercicio de sus funciones respecto del Gobierno y no de los tribunales – sea un obstáculo para que los tribunales establecidos por la ley conozcan de los reclamos que cualquier persona interponga ante las lesiones que haya sufrido en sus derechos, tutela que, por lo demás, es una función que la misma Constitución (artículo 38) les encarga a esos tribunales42. 41 Pierry, P: “Los tribunales contencioso-administrativos” en 2 Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado, 2000), disponible en “https://www.cde.cl/revista.php”. 42 En consecuencia, como se ha pronunciado la Corte Suprema durante el año 2004 al confirmar un fallo de la Corte Apelaciones de Santiago que (reiterando consideraciones de sentencias anteriores) sostuvo: “los actos de la administración quedan sujetos a revisiones previas internas de legalidad y constitucionalidad y a controles posteriores en el mismo

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Por cierto, ésta es una conclusión bastante incómoda. Llegados a este punto, cabe preguntarse cuál sería, entonces, el sentido de que la Contraloría tenga una posición tan privilegiada en el ordenamiento jurídico (se trata de un órgano que no sólo está establecido por la Constitución sino que ella misma le otorga sus funciones esenciales y le dedica un capítulo) si todas sus decisiones y dictámenes pueden ser revertidos por los tribunales. Además, la situación se ve agravada por el subdesarrollo del sistema control judicial de la administración que se ha producido en gran parte a través del uso distorsionado de un mecanismo procesal de tutela o amparo de urgencia de derechos fundamentales43. sentido, radicados principalmente, aunque no exclusivamente, en los tribunales de justicia, es así como en la concepción de nuestro Estado de Derecho nacional le entregó a los jueces la tutela judicial efectiva de las garantías individuales, sin contemplar exclusiones más que aquellas que la racionalidad y el correcto entendimiento del sistema constitucional imponga... la autonomía constitucionalidad que se ha dotado a ciertas entidades como es el Banco Central, Municipalidades y Contraloría General no conlleva excepción al sistema que importe inmunidad de jurisdicción, en mayor medida como ocurre en el presente caso que la pretensión tiene por objeto que la autoridad que ejerce jurisdicción revise, no el actuar de la administración activa sino precisamente el evento en que la autoridad contralora, en ejercicio de su competencia, ha manifestado su parecer vinculante contrario al de aquélla, reprochándole ilegalidad en su actuar, con lo cual afecta ya no el nacimiento de un acto administrativo singular, como es el de nombramiento, sino su mantención en el ordenamiento jurídico, de modo que la autoridad administrativa que dispuso dicho acto de nombramiento no tiene otra opción que acatar la opinión del ente fiscalizador y actuar en consecuencia, evento que descarta, por este antecedente una posible ilegalidad o arbitrariedad propia” (c.21) (Cárcamo con Contraloría General de la República, 287 GJ (2004) pp.37-45). 43 Vale la pena transcribir en extenso el análisis de Pierry: “El recurso de protección ha tenido un gravísimo efecto en el rol de la Contraloría General de la República. Ha transformado sus dictámenes, resoluciones sancionatorias y acciones en general, en mero trámite administrativo del que siempre puede recurrirse ante la respectiva Corte de Apelaciones. El rol de este órgano habrá de ser redefinido. Hasta hace poco tenía la última palabra en muchos aspectos concernientes a la administración del Estado y sus funcionarios. Resulta irónico que, teniendo en la Constitución Política un rango constitucional destacado, haya visto limitada en forma tan considerable su esfera de acción... El hecho que hoy se pueda recurrir de protección frente a cualquier acto de la Contraloría... destruye uno de los aspectos más importantes de la función de la Contraloría, cual es su labor como creadora de la jurisprudencia administrativa... No puede pretenderse que no exista control jurisdiccional de los actos de la Contraloría. El control jurisdiccional es irremplazable como garantía para los individuos. Pero el control actual a través del recurso de protección, en que una Sala de la Corte de Apelaciones, no especializada, en un procedimiento de urgencia, echa por tierra todo lo que significa años de jurisprudencia y de estudio de un órgano como la Contraloría representa un evidente retroceso jurídico./ En el futuro deberá se deberá reestudiar el rol de la Contraloría y los recursos jurisdiccionales que procedan contra sus actos. Lo lógico hubiera sido en la Ley de Procedimiento Administrativo y en una sobre lo Contencioso Administrativo. Al no existir éstas, a lo menos habrá que esperar alguna legislación complementaria del recurso de protección que establezca algún tipo de especialización al interior de las Cortes de Apelaciones. Si lo que resuelve la Contraloría puede ser discutido ante los Tribunales, al menos que los miembros de éstos sean versados en los temas que controlan y, por sobre todo, que sean los mismos siempre, estableciéndose una sala permanente, de tal modo que estén en condiciones de ir creando jurisprudencia con sus resoluciones” (Pierry, P: op. cit. nota 41).

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La situación fuerza pues a repensar el rol de la Contraloría, y dado que la tutela judicial de los derechos de las personas es insustituible, sobre todo cabe preguntarse si tiene sentido mantener la toma de razón tal como actualmente está establecida. Las funciones de control financiero y de control contable que tiene la Contraloría – sus funciones fiscalizadoras para velar por el correcto manejo de los fondos, bienes y por la adecuada gestión financiera del Estado – no sólo son necesarias sino que son irremplazables. La función de control de legalidad a través de la toma de razón de gran parte de actos administrativos, en cambio, no sólo ha venido a ser – de hecho – en gran parte reemplazada sino que además resulta disfuncional. Como sostienen Patricio Aylwin y Eduardo Azócar el sistema de control preventivo, efectuado de un modo muy extensivo, si bien teóricamente puede resultar valedero, desde un punto de vista práctico es contraproducente y dañino, ya que la tramitación excesiva paraliza y entraba a la Administración Pública y tiende a crear una mentalidad de irresponsabilidad, en que todo son controles previos y nadie asume responsabilidad frente a sus obligaciones. La solución sería la limitación de sus controles, pero debería ir aparejado con la creación de los tribunales a que se refiere el artículo 38 de la Constitución Política de la República. De esta manera, quedaríamos como en otros países, donde el control previos existe sólo para materias financieras44.

BASES CONSTITUCIONALES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El eterno problema de lo contencioso administrativo La Constitución de 1925 – que modificó completamente la situación del contencioso administrativo bajo la Constitución de 183345 – previó 44 Aylwin, P. y E. Azócar: op. cit nota 7, pp. 110s. 45 Lo contencioso administrativo durante la vigencia de la Constitución de 1833 estaba radicado principalmente en el Consejo de Estado que tenía atribuciones (art. 104) para conocer de las “disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones celebradas por el Supremo Gobierno y sus agentes” (7a); para “conocer igualmente en las competencias entre las autoridades administrativas, y en las que ocurrieren entre éstas y los tribunales de justicia”(5a); materias vinculadas al patronato y protección que se suscitaren contenciosas (4a) y algunas atribuciones relacionadas con las responsabilidad penal y disciplinaria de funcionarios del Gobierno y la administración (6a y 8a); con la Ley de 24 de octubre de 1874 que estableció importantes reformas de corte más liberal a la autoritaria Constitución de 1833 – así, modificó la regulación de los poderes y estados de excepción, modificó el procedimiento de acusación constitucional, etc. – se suprimió la competencia del Consejo de Estado en relación a los contratos y negociaciones del gobierno, y fortaleció los poderes de control de la Comisión Conservadora – modificación al art. 58 – precisando que la función de la Comisión es ejercer en representación del Congreso, la supervigilancia que le corresponde sobre todos los ramos de la administración pública, y que ha de velar no sólo por la observancia de la Constitución y la leyes, sino que también por la protección de las garantías individuales, pudiendo representar los abusos y obligando al Presidente de la República a adoptar las medidas que estén bajo sus facultades, so pena de hacerse responsables el Presidente y el Ministro del ramo de tales abusos. Como se puede ver bajo la Constitución de 1833 el control

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la creación de una jurisdicción especializada para conocer de las causas en que fuera parte la administración del Estado. Sin embargo, no sólo el legislador – si bien hubo proyectos ley sobre la materia – no estableció los tribunales contencioso administrativos en cumplimiento de la previsión constitucional, sino que esta disposición tuvo como efecto – irónicamente – que la administración se vio exenta de todo control judicial en amplios ámbitos de su actividad, en virtud de una interpretación jurisprudencial46 que no vino a cuestionarse sino hacia el final del período de vigencia que tendría la Constitución de 192547. Sin embargo, no puede sostenerse que la administración era completamente inmune al control judicial, pues, desde luego, los tribunales ordinarios conocieron de contenciosos administrativos que el legislador expresamente puso bajo de su competencia y además la ley creó tribunales especiales para conocer de ciertas materias. Además, hubo ciertos casos en que aún a falta de norma expresa, los tribunales conocieron de de la administración, para asegurar su sujeción al derecho, estaba principalmente radicado en el Consejo de Estado y en el Congreso – luego del cierre de las sesiones ordinarias del Congreso, en la Comisión Conservadora a su nombre – aunque por cierto existían contenciosos administrativos especiales y no cabe excluir – aunque con una intensidad y extensión incierta, sin ulterior investigación – que los tribunales de justicia ejercieran cierto control sobre la administración, pues, la Ley de Organización y Atribuciones del Poder Judicial en su artículo 5° le otorgó competencia a los tribunales para conocer de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el territorio de la República cualquiera que sea su naturaleza o las personas que intervengan con las excepciones que esa misma disposición enumeraba; Vid. Bordalí, A: “Principios de una nueva justicia administrativa en Chile” en Ferrada, J. C (Coord): La Justicia Administrativa (Santiago: LexisNexis, 2005), pp. 349s. 46 Como resume Silva Cimma: “La doctrina y la jurisprudencia judicial de la época mayoritariamente entendieron que, por una parte, en virtud del principio de separación de poderes y de legalidad administrativa que consagraba el artículo 4° de aquella Constitución, y por la otra, al no haberse dictado la ley que desarrollara la disposición programática del artículo 87 de la Constitución de 1925, que preveía la creación de tribunales administrativos, como asimismo al encontrarse limitada la jurisdicción del Poder Judicial, por mandato del artículo 4° del Código Orgánico de Tribunales, al conocimiento de las causas civiles y criminales, los órganos del fuero común, salvo en aquellos casos de excepción en que una norma expresa lo autorizara, no tenían competencia para conocer y pronunciarse en materias contenciosas administrativas” (Silva Cimma, E: op. cit. nota 20, p. 191). 47 En palabras de Pierry: “los tribunales renunciaron durante décadas a ejercer un control sobre la actividad administrativa, en circunstancias que podrían haber dado una interpretación muy diversa a la falta de tribunales contencioso administrativos, como pretendió hacerlo, aunque tardíamente, y sin ningún efecto, dado los acontecimientos políticos posteriores, el Presidente de la Corte Suprema don Enrique Urrutia, en su discurso de apertura del año judicial 1973, en que sostuvo que el artículo 87 de la Constitución no implicaba que mientras no se crearan los tribunales contencioso administrativos los particulares afectados quedaran en la indefensión, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Orgánico de Tribunales no se establece entre las excepciones de jurisdicción de los tribunales ordinarios, lo contencioso administrativo, asuntos que quedarían excluidos de su competencia sólo una vez creados los que el precepto del artículo 87 señala” (Pierry, P: “Transformaciones del derecho administrativo en el siglo XX” en Contraloría General de la República: La Contraloría General de la República y el Estado de Derecho (Santiago, 2002), p. 259).

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materias contencioso administrativas, en particular, la jurisprudencia en varias ocasiones se pronunció sobre casos de responsabilidad extracontractual del Estado y se pronunció sobre la ilegalidad de actos administrativos por la vía indirecta de su inaplicación en procedimientos ordinarios civiles48. Será durante la década de los ‘70 cuando, superando la tesis de la incompetencia, los tribunales ordinarios comenzarán a conocer directamente de asuntos contencioso administrativos, declarando derechamente la nulidad de actos que se consideraba contrarios a derecho49. No obstante, aun después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, no se resolvió completamente la situación de la jurisdicción contencioso administrativa sino hasta la reforma constitucional establecida mediante la ley 18825 de 1989, a partir de la que se ha formado una extensa praxis judicial que afirma la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de las acciones entabladas por particulares en contra de la administración. EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Todavía es posible encontrar, sin embargo, en algunos casos reapariciones de la teoría de la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de asuntos contenciosos administrativos: en ocasiones, en la defensa jurídica de los organismos administrativos, aparece opuesta la excepción de incompetencia o de falta de jurisdicción. En el caso Galetovic con Fisco en que se pretendía tanto la declaración de nulidad de un acto estatal como la indemnización de los perjuicios causados, el Fisco opuso la excepción de falta de jurisdicción, ya que no estamos en presencia de una causa civil o criminal, esto es, de aquellas que el artículo 73 de la Constitución Política de la República entrega al conocimiento de los tribunales ordinarios, sino en presencia de una causa que es contencioso-administrativa, distinta de aquéllas, de carácter anulatorio e indemnizatorio, cuyo conocimiento, según el artículo 38 inciso segundo de la Constitución vigente, corresponde a ‘los tribunales que determine la ley’, expresiones que no tienen otro alcance y sentido que radicar en el Poder Legislativo la facultad de determinar cuáles serán los tribunales que tendrán jurisdicción para conocer de los reclamos que interponga cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado o de sus órganos, y mientras no se dicte la ley correspondiente no cabe atribuir a los tribunales ordinarios, por vía puramente interpretativa, una jurisdicción residual en virtud de la cual conozcan todo lo que es civil o penal, ya que, según la Carta Fundamental, sólo pueden tenerla aquellos órganos jurisdiccionales expresamente facultados por una norma legal habilitante, concreta y determinada. 48 Vid. Silva Cimma, E: op. cit. nota 20, pp. 191s y Pierry, P: op. cit. nota 47, pp. 259s. 49 Ferrada, J. C: “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo” en Ferrada, J. C (coord): op. cit. nota 45, pp. 137s.

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El argumento de la defensa del Estado se puede construir del siguiente modo: (i) conforme al artículo 76 [73] de la Constitución a los tribunales ordinarios se les ha encargado “la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar los juzgado”, (ii) las materias contencioso administrativas no constituyen causas civiles ni criminales, (iii) la Constitución ha dejado al legislador la facultad para determinar que tribunal conocerá de las cuestiones contencioso administrativas en el artículo 38, (iv) el legislador no ha señalado que tribunal conocerá de estas materias, (v) por lo que no cabe por vía puramente interpretativa venir a suplir dicho pronunciamiento legislativo, y de ese modo (vi) arrogarse competencia para conocer de estos casos en virtud de una pretendida competencia residual, pues las potestades públicas deben ser otorgadas expresamente por normas concretas y determinadas. Tanto la Corte Suprema como la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmaron el criterio del tribunal de primera instancia en cuanto rechazo de la excepción por sus mismos fundamentos50: debe rechazarse la excepción porque ante la impugnación de la validez de un acto del Estado, se requiere una declaración formal e indiscutible de un órgano que no puede ser otro que el judicial, esto es, un Tribunal de Justicia, único al que se le ha conferido de manera exclusiva y excluyente en el artículo 73 de la Constitución Política de la República la función de juzgar, a través de la respectiva acción procesal que es el modo de acceder a los tribunales. Es del caso precisar, además, que luego de las reformas constitucionales introducidas por la ley 18825, de 18 de Agosto de 1989, desapareció de la Carta Fundamental toda mención a los tribunales contencioso-administrativos (c.4)... [y porque] de aceptarse la tesis del Fisco relativa a la falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios para conocer de estas materias, se llegaría al absurdo de sostener que en tanto no se dictaran leyes que establecieran los tribunales competentes para conocer de estos asuntos, los particulares quedarían en la indefensión frente a los actos ilegales o simplemente abusivos de la Administración, interpretación que debe rechazarse al tenor de los dispuesto en los artículos 19 y siguientes del Código Civil (c.5).

Las consideraciones transcritas tienen distinto peso. El argumento de que ante la impugnación de validez de un acto de un órgano del Estado, se requiere una declaración formal e inequívoca a través de un pronunciamiento judicial, no se sigue que el Juzgado Civil a través de un procedimiento civil ordinario, tenga competencia para emitir dicho pronunciamiento: tal como es claramente falso el argumento respecto de la impugnación de actos del Congreso Nacional o de actos de los órganos 50 La sentencia de primera instancia fue confirmada sin más por la Corte de Apelaciones de Santiago, pero la Corte Suprema revocó el fallo aunque confirmó el rechazo de la excepción de falta de jurisdicción, de hecho, la Corte en la sentencia de reemplazo se cuidó de reproducir los considerandos transcritos en el texto e insistir en que “de los motivos reproducidos del fallo recurrido se desprende que debe rechazarse la excepción opuesta por la parte demandada, sobre la falta de jurisdicción del tribunales para conocer de la acción de la nulidad” (c.2).

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del poder judicial y los demás órganos jurisdiccionales, lo es también respecto de los demás órganos del Estado – incluidos por cierto los administrativos. Tienen más peso los argumentos que dicen relación con las consecuencias de la reforma constitucional por la que se suprimió las referencias a los tribunales contencioso administrativos en la Constitución (L 18825) y el argumento de que esa tesis interpretativa no puede ser aceptada porque llevaría a la indefensión de los particulares ante la administración, aunque la referencia indeterminada a las normas del Código Civil y la mera mención del argumento, no son, por cierto, suficientes para rechazar fundadamente la excepción interpuesta. Como no puede desconocerse que la excepción de incompetencia interpuesta por la defensa judicial de la administración posee cierta fuerza, no sólo a la luz de nuestra tradición jurídica – con amplia aceptación en la doctrina y la jurisprudencia bajo la Constitución de 1925 – sino que además parece encontrar algún apoyo en el texto constitucional, debe hacerse un análisis más cuidadoso de la regulación de lo contencioso administrativo en la Constitución. LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LA EVOLUCIÓN DEL TEXTO CONSTITUCIONAL Conforme a una antigua interpretación las “causas contenciosas administrativas” no constituyen causas civiles ni criminales, por ello se consideraba que quedaban fuera de la competencia de los tribunales ordinarios – tal como estaba configurada en el artículo 80 de la Constitución de 192551 – lo que se corroboraba por el hecho de que la esa misma Constitución (artículo 87) entregaba el juzgamiento de esas causas a los tribunales contencioso administrativos (especiales) que preveía y cuya creación entregaba al legislador52. A pesar de que esa interpretación ya no gozaba de tanta aceptación en la época en que se redactaron los anteproyectos de la Constitución vigente, entendiéndose que las causas contencioso administrativas estaban incluidas en el concepto de “causas civiles”, pues, en éstas se entienden incluidas todas las causas judiciales (así, por ejemplo, las causas laborales) que no son penales, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución – seguida por el Consejo de Estado – con el objeto de despejar toda duda, 51 Establecía el artículo 80 de la Constitución de 1925 que “la facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”. 52 El artículo 87 de la Constitución de 1925 prescribía que “habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley”.

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redactaron del siguiente modo la disposición correspondiente al artículo 80 de la Constitución de 1925 (artículos 81 y 79 de los respectivos anteproyectos): la facultad de conocer de las causas civiles, de las criminales y de las contencioso administrativas, de resolverlas y de hace ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.

También para despejar toda duda, en la disposición del anteproyecto de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución – seguida en esto por el Consejo de Estado – correspondiente al artículo 87 de la Constitución de 1925 no se contenía ninguna referencia a los tribunales contencioso administrativos: cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus órganos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño (artículo 43 y 38 de los respectivos anteproyectos).

La discusión de los anteproyectos de Constitución, tanto en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución como en el Consejo de Estado, se vio acompañada en todo momento por la consideración del anteproyecto de ley sobre lo contencioso administrativo en el que trabajó una subcomisión, cuya propuesta fue presentada a la Comisión de Estudios y en la que – en todo caso – más que crear una jurisdicción especializada independiente o separada del poder judicial, se creaba un procedimiento especializado para lo contencioso administrativo (por regla general era competente el juez de mayor cuantía con asiento de Corte, en determinadas regiones habría un juez administrativo de mayor cuantía con asiento de Corte y en algunos casos como tribunal de primera instancia conocería un ministro de corte de apelaciones)53. No es de extrañar, entonces, que en la discusión de los anteproyectos se renunciara a ser aún más explícitos respecto de la competencia de los tribunales ordinarios mientras no exista una ley de lo contencioso administrativo. En las actas del Consejo de Estado consta que al discutirse el artículo 43 del anteproyecto el secretario señor Valdivieso hace presente que el profesor Schiessler ha formulado indicación para agregar un inciso final, nuevo, que otorgue atribuciones a los tribunales ordinarios para conocer de los asuntos contencioso-administrativos, mientras la ley no determine otros tribunales. A sugerencia del señor Ortúzar, quien indica que existe el propósito de dictar una ley sobre tribunales contencio53 Oficio Nº 330-b de 25 de abril de 1977, reproducido como anexo en las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución – Actas C.E.N.C., t.ix: ses. 289a (03.05.1977), pp. 1043ss disponible en “http://www.minsegpres.cl/portal/documentos/Actas_constitucion_1980.html”.

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so-administrativos en fecha próxima a la aprobación de la Constitución y, además, que es necesario determinar cuáles son los asuntos de este carácter para que algún tribunal pueda pronunciarse, el Consejo, unánimemente, acuerda rechazar la indicación54.

En el texto que finalmente sería promulgado, el artículo 73 [ahora 76] seguiría una redacción más cercana a la contenida en el citado artículo 80 de la Constitución de 1925 y en el artículo 1° del Código Orgánico de Tribunales: La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar los juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.

En su artículo 38 el texto promulgado volvería a hacer referencia a los tribunales contencioso administrativos: cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Por último, en el artículo 79 [ahora 82] establecía que estos tribunales estarían sometidos a la superintendencia de la Corte Suprema sólo en la medida en que lo disponga la ley55. Si bien es cierto, lo más probable es que los artículos 38, 73 y 79 [ahora 38, 76 y 82] del texto constitucional promulgado se redactaran también en consideración al anteproyecto de ley de lo contencioso administrativo, indudablemente podían dar pie para sostener – del mismo modo que bajo la Constitución de 1925 – que los tribunales ordinarios eran incompetentes para conocer de los asuntos contenciosos administrativos, en caso de que no se promulgara finalmente el proyecto de ley de lo contencioso administrativo, como de hecho sucedió, pudiendo repetirse otra vez más la misma historia. En consecuencia, era no sólo posible sino que, además, bastante probable, que en la defensa judicial de los órganos de la administración se opusiera la excepción de incompetencia o de falta de jurisdicción y que los tribunales ordinarios la aceptaran, esgrimiendo los mismos argumentos 54 Actas del Consejo de Estado, t.i: ses. 71ª (24.04.1979), p. 481 disponible en “http://www. minsegpres.cl/portal/documentos/Actas_constitucion_1980.html”. 55 En el artículo 79 del texto promulgado de la Constitución establecía como regla general la sujeción de todos los tribunales de la nación a la superintendencia de la Corte Suprema, y excluía expresamente de esta superintendencia sólo al Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador de Elecciones, a los tribunales electorales regionales y a los tribunales militares en tiempos de guerra; en el caso de los tribunales contencioso administrativos, permitía al legislador establecer un regulación especial para su sujeción a esta superintendencia (“los tribunales contencioso administrativos quedarán sujetos a esta superintendencia conforme a la ley”).

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– pero ahora sobre la base de los artículos 38, 73 y 79 [ahora 38, 76 y 82] de la Constitución – concluyendo que los tribunales ordinarios eran incompetentes para conocer de las materias contencioso administrativas56. Como la judicatura acogió en algunos casos la excepción de incompetencia – haciendo de la posibilidad una verdadera amenaza – a propósito de la primera revisión global del texto constitucional llevada a cabo a fines de la dictadura, se modificó la regulación constitucional de lo contencioso administrativo57. Con la ley 18825 se suprimieron las referencias que con56 En un trabajo reciente, Rolando Pantoja ha sostenido que como “la Junta de Gobierno, en el proyecto aprobado y plebiscitado, donde se votó favorablemente, suprimió la frase ‘y de las contencioso administrativas’, dejando referido el artículo sólo a las causas civiles y criminales... no es dudoso el alcance de una modificación tan evidente, que con su solo enunciado manifiesta lo que ordena: el Poder Judicial no conocerá de los asuntos contencioso administrativos, su competencia absoluta está referida únicamente al juzgamiento y ejecución de las causas civiles y criminales” por lo que concluye que “violenta la Constitución Política, por tanto, afirmar que los asuntos contencioso administrativos son negocios judiciales en el texto de la Carta Fundamental, configurándolos como causas civiles, porque ello importa desconocer el sentido de las modificaciones que el proyecto aprobado por la Junta de Gobierno, plebiscitado y votado favorablemente por la ciudadanía, introdujo al anteproyecto de Constitución, al eliminar a las causas contencioso administrativas de la competencia del Poder Judicial y radicarlas en los ‘tribunales contencioso administrativos’ que creó en el inciso 2° de su artículo 38, ya que la voluntad del constituyente fue clara en su decisión de sustraer el conocimiento de las causas contencioso administrativas de estrados judiciales y adscribirlas a sedes contencioso administrativas” Pantoja, R: “Justicia Administrativa: ¿Tribunales ordinarios, tribunales de jurisdicción general o tribunales especiales de lo contencioso administrativo” en Ferrada, J. C: op. cit. nota 45, pp. 114ss. Sin embargo, Rolando Pantoja llega aún más allá y sostiene que “desde el 11 de marzo de 1981, por consiguiente, fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política de la República plebiscitada el 11 de septiembre de 1980 en conformidad con lo dispuesto por el DL Nº 3485, de 1980, es inconstitucional atribuir el conocimiento de asuntos contencioso administrativos a los órganos del Poder Judicial./ Lo judicial y lo contencioso administrativo en esa Carta constituyeron y constituyen funciones jurisdiccionales paralelas” (p. 116). Esto es, desde luego, llevar demasiado lejos el argumento: semejante restricción al legislador en su prerrogativa de determinación respecto de la organización de los tribunales de justicia no puede justificarse a través de meras consideraciones interpretativas de carácter histórico-sistemático, pues tendría que haber sido explícitamente establecida por el texto constitucional. 57 En especial se cita el caso Parra con Municipalidad de Temuco, 105 GJ (1989), pp. 28ss en el que la Corte Suprema sostuvo que: “resulta indispensable precisar la normativa procesal orgánica, a objeto de determinar si los tribunales ordinarios tienen o carecen de jurisdicción y competencia para conocer de la contienda objeto del presente proceso./ Al efecto, deben tenerse fundamentalmente en cuenta las siguientes disposiciones constitucionales y legales:/ En primer lugar, el citado artículo 73 de la Constitución Política, que establece que los tribunales tienen jurisdicción para conocer y resolver los conflictos civiles y criminales. ‘La doctrina procesal considera como conflictos penales aquellos que provoca un sujeto que con su acción u omisión produce como resultado un hecho que reviste caracteres de delito. Por conflictos civiles debe entenderse a todos los demás que se produzcan como consecuencia de una eventual norma jurídica infringida por parte de un sujeto que habilita al otro afectado para accionar y pretender en su contra’./ Continuando con el análisis de las disposiciones constitucionales, merece especial mención el artículo 38 de la Constitución, que al referirse a las bases generales de la administración del Estado, otorga a cualquier persona lesionada en sus derechos por ella, de sus organismos o de las municipalidades, acción para reclamar de dichos actos ante los tribunales contencioso-administrativos que determine la ley. Esta disposición contempla

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tenían los artículos 38 y 82 [79] de la Constitución a los tribunales contencioso administrativos. En particular el artículo 38 quedaría finalmente con la siguiente redacción: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Sobre las consecuencias de la reforma constitucional de 1989 respecto de la competencia de los tribunales ordinarios en asuntos contencioso administrativos pareciera existir un amplio acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Como sostiene Silva Cimma existe consenso en estimar que a partir de la reforma aprobada por el plebiscito de 30 de julio de 1989 y mientras el legislador no haga uso de la facultad que le confiere el artículo 38, inciso 2°, de la Carta Política, los tribunales ordinarios tienen plena competencia para conocer de asuntos contenciosos administrativos, con excepción de aquellos que en virtud de una norma expresa se encuentran entregados al conocimiento y resolución de tribunales especiales58.

Es decir, la reforma constitucional de 1989 implicaba que, por una parte, se confía a la ley la determinación de los tribunales que conocerán de las causas contencioso administrativas, pudiendo establecerlos como un orden jurisdiccional independiente o dependiente del poder judicial (reforma al art. 79 – actual 82 CPol) y que, por otra, mientras el legislador no ejerciera esa facultad, los tribunales ordinarios tendrían plena competencia para programáticamente tribunales ordinarios de lo contencioso-administrativo con jurisdicción y competencia suficiente para resolver los conflictos denominados contencioso-administrativos./ Estos escapan actualmente al ámbito de la jurisdicción antes definida; toda vez que en mérito del principio de la independencia y separación de los poderes y funciones públicos a los tribunales ordinarios – salvo que la propia ley les otorgue competencia – les está prohibido inmiscuirse en las resoluciones de los poderes legislativo y administrativo. Si los tribunales ordinarios, como lo expresa el recurrente, tuviesen jurisdicción residual en lo contencioso-administrativo, se transformarían en administradores por la vía de la sentencia./ Es por tal motivo que la Carta Fundamental dispuso el establecimiento de tribunales diferentes para conocer de los conflictos derivados del contencioso-administrativo, perfeccionando así la norma ya contenida en la Constitución de 1925./ Por lo tanto, puede dejarse sentado como premisa, que la jurisdicción en su concepto constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinario, excluye a los conflictos contencioso-administrativos de su ámbito de poder deber general. Que cuando se dicte la ley creando los tribunales para avocarse a su conocimiento, se estaría ampliando el radio de la función jurisdiccional a lo contencioso-administrativo, mas se mantendría la incompetencia absoluta de los tribunales ordinarios para conocer de dichos asuntos, la que en función de la materia, le correspondería conocer exclusivamente a los tribunales de lo contencioso-administrativo ordenados crear por el citado artículo 38, y los que al no haberse dictado aún la ley, no tienen competencia. La disposición es programática en la Carta Fundamental” (c.8). 58 Silva Cimma, E: op. cit. nota 20, p. 194. Cfr. Pierry, P: op. cit nota 47, p. 260; Bordalí, A: op. cit. nota 45, pp. 353s; Cordero, E: “La legitimación activa en el proceso contencioso administrativo” en Ferrada, J. C (Coord): op. cit. nota 45, pp. 388s; Pantoja, R: op. cit. nota 56, pp. 124s; Ferrada, J. C: op. cit. nota 49, p. 138.

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conocer de los asuntos contenciosos administrativos (reforma al art. 38 CPol). EL CONTENIDO DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO 38 DE LA CONSTITUCIÓN Dicho brevemente, el artículo 38 de la Constitución constituye, en palabras Alejandro Vergara, una habilitación general a las personas para accionar ante los tribunales de justicia, en el caso de cualquier lesión de derechos subjetivos derivadas de la actividad estatal... lo que pretende es la habilitación del acceso a la jurisdicción civil o administrativa, según sea el caso, de todas las personas59.

Con esto la Constitución vigente en su artículo 38 viene a establecer una garantía muy similar a la que la Constitución Alemana (1949) prevé en su artículo 19.4: Toda persona que sea lesionada en sus derechos por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer del recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios.

Esta garantía en la dogmática jurídica europeo continental se conoce como el “derecho de tutela judicial efectiva” cuya importancia en el derecho público contemporáneo es difícil de exagerar60. La garantía establecida en el artículo 38 de la Constitución vigente consiste, ante todo, en que “cualquier persona... podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley” cuando “sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades”, lo que se traduce en que toda persona tiene el derecho a obtener tutela judicial frente a las lesiones que la administración centralizada o descentralizada, i.e. el poder jurídico subjetivo de acceder a la jurisdicción para obtener a través de un proceso contradictorio una resolución efectiva fundada en derecho61. La Constitución deja encargado al legislador la determinación de los tribunales a los cuales las personas deberán recurrir para la tutela de sus derechos frente a la actividad de la administración. Como en todo sistema democrático, el legislador goza de amplias atribuciones para la organización de los tribunales, pudiendo crear, por lo tanto, tribunales especiales que formen o no parte del poder judicial, incluso integrados a la administración asegurando la imparcialidad necesaria inherente a todo órga59 Vergara, A: “Panorama general del derecho administrativo chileno” en González-Varas Ibáñez, S (dir.): El Derecho Administrativo Iberoamericano (Granada: UIM, 2005) p. 169. 60 Sobre la jurisdicción contencioso administrativa en Alemania y el art. 19.4 GG, los trabajos de Sommermann, K.-P: “La justicia administrativa alemana” y de Barnés, J: “La tutela judicial efectiva en la Grundgesetz (art. 19.IV)” en Barnés, J (Coord.): La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado (Madrid: Civitas, 1993). 61 1 Com. 637.

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no que ejerza jurisdicción62. Tampoco la Constitución especifica aquello que las personas pueden requerir – y que los tribunales, en consecuencia, pueden conceder en su resolución – para la tutela del derecho subjetivo lesionado, por lo que ha de entenderse que la Constitución no limita los “remedios judiciales” que proceden para la tutela del derecho lesionado, dejando su determinación al legislador, que goza de amplias atribuciones para la estructuración de los procedimientos judiciales63. En todo caso, cualquiera sea su desarrollo legislativo, la garantía del artículo 38 de la Constitución se construye sobre la idea básica de asegurar a toda persona tutela judicial efectiva cuando ha sufrido una lesión en sus derechos por la actividad de la administración. Ésta es la causa y objeto de la garantía: asegurar la protección de los derechos mediante efectivos remedios judiciales frente las afectaciones ilícitas que puedan derivarse de la actividad de la administración. En consecuencia, la lesión de los derechos de las personas – i.e. la afectación ilícita de posiciones jurídicas subjetivas – no sólo configura el ámbito de la garantía – y por tanto, será condición de acceso a la protección judicial – sino que además se proyecta sobre las medidas de protección o tutela subjetiva – asegurando un mínimo de efectividad – que podrán configurarse como “remedios judiciales” procedentes ante la lesión64. 62 En esto la Constitución vigente no constituye una excepción, pues, encarga al legislador a través de una ley orgánica constitucional determinar “la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República” (art. 77[74] CPol); aunque parezca inconcebible, todavía nuestro legislador no ha estimado necesario crear tribunales especializados para conocer de los asuntos contencioso administrativos para la “pronta y cumplida administración de justicia”. 63 En esto tampoco la Constitución es una excepción “corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento... raciona[l] y just[o]” (art. 19 Nº 3 CPol). Sobre la inserción del término “investigación”, 1 Com. 635. Como no existe ley sobre lo contencioso administrativo, y conforme a una extendida tradición en el derecho público europeo continental, se suelen distinguir por la doctrina y la jurisprudencia dos pretensiones básicas, la anulatoria (acción de nulidad) y la indemnizatoria (acción de responsabilidad), y en algunas ocasiones también se habla de “acciones declarativas”. Generalizando estos resultados, habrían de distinguirse cuatro tipos de pretensiones/procesos con bases dogmáticas diferenciadas:“acciones constitutivas” que se orientan a la satisfacción de la pretensión de configuración, modificación o supresión de relaciones o situaciones jurídicas, “acciones de prestación” que tienen por objeto la imposición de realización de un acto positivo (hacer o dar), de una abstención (no hacer) o tolerar (dejar hacer), “acciones declarativas” que están orientadas a la constatación – dotada de autoridad – de una relación o situación jurídica, y por último, procesos de control de normas orientados a la invalidación o inaplicación – según corresponda – de una norma jurídica dictada en ejercicio de potestades normativas administrativas. 64 1 Com. 640ss. Debe notarse además que – ahora desde el punto de vista del control de la administración – en conformidad al artículo 38 CPol el control judicial se estructura como una tutela judicial subjetiva o de posiciones jurídicas subjetivas, siguiendo una tendencia generalizada en el derecho comparado que se desarrolló durante el siglo XX – vid. García de Enterría, E: “Contencioso-administrativo objetivo y contencioso administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista” en 152 Revista de Administración Pública (2000), pp. 93-105. Esto tiene diversas consecuencias para la estructuración del control judicial

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Por otra parte, como se ha visto, la garantía del artículo 38 de la Constitución viene a consagrar que – a menos que proceda una vía jurisdiccional específica – son los tribunales ordinarios, conforme a las reglas generales, a los que la persona lesionada deberá recurrir. En último término, los “tribunales que determine la ley” son, a menos que leyes especiales dispongan otra cosa, los tribunales ordinarios de justicia, pues, a ellos corresponde “el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan” a falta de ley que entregue el asunto a tribunales especiales que pueden o no formar parte del poder judicial (art. 5° COT). La Constitución se encarga también de advertir que si bien las personas pueden reclamar ante los tribunales de las lesiones que sufran en sus derechos, directamente en contra de la administración, ello no obsta a que – en caso de que proceda – reclamen las personas afectadas la responsabilidad civil del funcionario respectivo – “sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño” dice la disposición constitucional. Por último, debe destacarse que cuando el legislador establezca una regulación específica para determinados asuntos contencioso administrativos (v.gr. el contencioso administrativo municipal establecido en el art. 140 DFL 1/19704) el particular sólo podrá ejercer las respectivas pretensiones conforme al procedimiento establecido en la ley, y los tribunales no podrán dictar las resoluciones correspondientes sin ajustarse a ese procedimiento legal65. En estos casos el particular solicita tutela también al amparo del artículo 38 de la Constitución a través de su respectivo desarrollo legal. Así, lo ha sostenido la Corte Suprema respecto de un reclamo de ilegalidad entablado por una persona jurídica: de la administración; así, por ejemplo, configura su extensión, pues, como sostiene SchmidtAßmann, E: op. cit. nota 31, p. 228: “El derecho subjetivo no sólo tiene relevancia para el acceso a la jurisdicción, sino también para la determinación del alcance del control judicial. El recurso contencioso-administrativo sólo prosperará si la decisión administrativa impugnada infringe el ordenamiento jurídico y la infracción observada consiste, precisamente, en una lesión de derechos subjetivos de la recurrente. La mera infracción objetiva del ordenamiento jurídico no es suficiente para poder estimar el recurso. Bien al contrario, se exige una específica conexión de antijuricidad que, según se ha dicho, se dará solamente cuando la norma infringida sirva también a la protección de los intereses del recurrente”. 65 Dado el desorden y duplicidad de procedimientos que en la práctica se aplican a lo contencioso administrativo, no está demás recordar que esto constituye un mandato constitucional directo “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” (art. 19 Nº 3 CPol), i.e. los tribunales deben ajustarse al procedimiento establecido por la ley, a la que – conforme continúa la disposición constitucional citada – “corresponderá... establecer siempre las garantías de un procedimiento...” racional y justo.

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ha estado en su derecho la empresa recurrida a reclamar, dirigiendo su acción en contra el acto... que ha estimado ilegal, conformándose al artículo 140 de la ley Nº 18.695; derecho que, vale recordar, es el que en general se reconoce por el artículo 38 de la Constitución Política de la República a toda persona que se sienta lesionada en sus derechos por un acto de la Administración, y que, en el ámbito municipal, se garantiza especialmente por la vía o procedimiento de reclamo previsto en el artículo 140 de la citada Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (Evercrisp con Municipalidad de Arica (2), c.19).

En el caso Galetovic con Fisco, en consecuencia, el tribunal de primera instancia y la corte de apelaciones – con expresa aprobación de la Corte Suprema – han dado dos argumentos válidos que se reducen a lo siguiente: (1) una alusión a las consecuencias de la ley 18825 y (2) el argumento de que la excepción de falta de jurisdicción no puede ser aceptada porque llevaría a la indefensión de los particulares ante la administración. A pesar de la falta de desarrollo y poca claridad, estos argumentos son correctos, pues, no puede menos que convenirse en que el artículo 38 reformado por la ley 18825 otorga competencia a los tribunales ordinarios para conocer de los asuntos contencioso administrativos, a menos que la ley entregue a otro tribunal el juzgamiento del asunto. También debe convenirse en que a la luz de la garantía de tutela judicial efectiva que establece esa misma disposición, es inadmisible pretender fundar una excepción en una interpretación que implique la indefensión de los particulares lesionados en sus derechos por la administración; la referencia indeterminada a las normas del Código Civil (“artículos 19 y siguientes”) no parece pertinente ni el tribunal da razones para pensar que lo sea. Similares criterios han afirmado los tribunales de justicia en casos anteriores. En el caso Bussi con Fisco (CS ROL 2916-96 de 21.07.1998) en que también se había opuesto la excepción de falta de jurisdicción, tanto el tribunal de primera instancia, como la corte de apelaciones, estimaron que debía rechazarse sosteniendo – después de transcribir el artículo 38 de la Constitución – que excepción hecha de aquellos tribunales especiales mencionados en la Constitución Política del Estado y también en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales, la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales Ordinarios de Justicia, a saber, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Cortes y los Juzgados de Letras... [y que la interpretación de que en materias contencioso administrativas] como las que en estos autos se ventilan carecen de tribunal que las conozcan y resuelvan [es una] posición que es legalmente inaceptable, dado el claro tenor del artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política del Estado de 1980, después de las modificaciones que a su texto se hiciera por la ley Nº 18825 de 17 de agosto de 1989 (c.3).

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La Corte Suprema, por su parte, sostuvo que cabe desechar la falta de jurisdicción que alega la demandada, por cuanto tratándose en la especie de una contienda entre partes, del orden temporal, y no existiendo ley que entregue su conocimiento a un tribunal especial actualmente en ejercicio, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1°, 5° y 10 del Código Orgánico de Tribunales y 1° del Código de Procedimiento Civil, los tribunales ordinarios han debido avocarse al conocimiento y resolución de este litigio (sentencia de reemplazo, c.2).

La jurisprudencia en este tema ha sido, sin embargo, escueta y muy confusa en términos generales. La Corte Suprema en muchos casos se limita a sostener que el artículo 38 de la Constitución establece una “garantía o principio general” de carácter constitucional que se limita a entregar a cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, la posibilidad de reclamar ante los Tribunales que determine la ley.66

Pero por otra parte, siguen apareciendo fallos en los que se sostiene que en el artículo 38 de la Constitución se establece una norma sobre responsabilidad extracontractual de la administración67. Esta tesis de que el artículo 38 de la Constitución consagra una norma de responsabilidad responde más una interpretación voluntarista de la Constitución que la usa para reafirmar una concepción previa y externa al texto constitucional de la responsabilidad del Estado, que a un intento de reconstrucción interpretativa del sistema que se deriva del texto constitucional. La discusión en torno a las consecuencias del artículo 38 de la Constitución ha oscurecido las dos consecuencias jurídicas centrales que se esta disposición por lo que conviene reafirmarlas: En primer lugar, es indudable que esta disposición – y su reforma en el año 1989 – vino a resolver el problema de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de los asuntos contencioso administrativos. Como sostiene Pierry, el artículo 38 de la Constitución no se refiere a la – ni establece una acción de – responsabilidad extracontractual de la administración pues 66 Así, la Corte Suprema en Zorano con Municipalidad de Concepción (c.8). 67 En el caso CONFRANCA con SAG la Corte Suprema sostuvo que “El artículo 38 inciso 2º de la Carta Fundamental incorporado [sic] a ésta por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18825 de 17 de agosto de 1989 – consagra normativamente, a su turno, el principio de la responsabilidad del Estado por las actuaciones de los Organos [sic] de su Administración” (c.30); para más adelante sostener que “el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República, pues, [se refiere]... al tema de la responsabilidad del Estado por las actuaciones de los Órganos de la administración, el precepto constitucional consagra dicha responsabilidad con carácter de principio o regla general respecto de todos los Órganos que conforman la estructura administrativa del Estado” (c.32º).

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dicho artículo tiene como propósito establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa; pero no para consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado, y muchos menos un determinado régimen de la misma. El artículo 38 inciso segundo en su redacción original aparece claramente como el reemplazo que la Constitución de 1980 hizo del artículo 87 de la Constitución de 1925 ubicado en el capítulo del Poder Judicial... La Constitución Política de 1980 teniendo varias opciones entre las cuales elegir en cuanto a los requisitos para interponer la acción contencioso administrativa, optó por la solución de exigir al reclamante – para utilizar el término del propio artículo 38 – que invoque un derecho subjetivo violado por la Administración, acercando de este modo el recurso de nulidad al contencioso administrativo subjetivo. En otros términos, la expresión ‘sea lesionada en sus derechos’ está referida al requisito para poder recurrir ante los tribunales y no tiene el sentido de aceptar un sistema de responsabilidad extracontractual del Estado68.

Sin embargo, la Constitución no se limitó a resolver el viejo problema de la competencia de los tribunales en materias contencioso administrativos. Bien entendido el artículo 38 de la Constitución, establece una garantía de tutela judicial efectiva, y constituye un grave error reducir los “remedios” constitucionalmente admitidos frente a la lesión de los derechos, pues, estos remedios además de la responsabilidad pueden consistir en la anulación de un acto o norma administrativa, en la orden judicial de prestación dirigida a la administración, etc. Como es propio de un sistema democrático, la Constitución deja al legislador democrático un amplísimo ámbito de determinación respecto de los procedimientos y medidas judiciales que los tribunales pueden adoptar para la tutela judicial de los derechos subjetivos frente a la actividad de la administración, que está garantizada como derecho constitucional en el artículo 38. Esta disposición constitucional, en palabras de Ferrada, constituye una habilitación general a las personas para accionar ante los tribunales de justicia, en el caso de cualquier lesión de derechos derivadas de la actividad estatal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que hubiere causado el daño por lo que sostener que se refiere a la responsabilidad extracontractual de la Administración carece de asidero y debe ser descartado de plano en nuestro derecho, en particular... porque la norma citada no constituye una norma general de responsabilidad, sino una norma competencial que lo único que pretende es habilitar el acceso a la jurisdicción, civil o administrativa según el caso, a todas las personas, terminado con una larga discusión en nuestro medio sobre la competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de los asuntos contencioso-administrativos. [Así, concluirá que] La Constitución Política chilena no establece un sistema definido de responsabilidad civil extracontractual del Estado, sino que sólo establece las bases para la tutela judicial de los ciudadanos frente a la actividad administrativa (Art. 38 CPol), correspondiendo al legislador establecer el o los sistemas de responsabilidad aplicables en cada caso69. 68 Pierry, P: “La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio” en 1 Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado, 2000), pp. 27s. 69 Ferrada, J. C: “La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado en Chile:

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Control judicial de la administración a través del recurso de protección LA UTILIZACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO DE CONTROL JUDICIAL ORDINARIO DE LA ADMINISTRACIÓN No fue la definitiva clarificación de la competencia de los tribunales ordinarios respecto de las causas contencioso administrativas, el cambio más importante que se ha producido respecto del control judicial de la administración, sino que, en la práctica, tanto o más importante ha sido la introducción del recurso de protección. El recurso protección – seguramente por constituir un medio procesal que ser caracteriza por su rapidez y efectividad (y relativo bajo costo) – ha comenzado a transformarse en la vía procesal más usada en nuestra praxis jurídica, interponiéndose tanto en contra de particulares como del Estado, todo ello al amparo de una jurisprudencia que extiende hasta límites insospechados el contenido de ciertos derechos fundamentales protegidos por ese mecanismo procesal. El recurso protección – introducido originalmente por el artículo 2° del acta constitucional Nº 3 (DL 1.552/1976)70 – consagrado en el artículo 20 de la Constitución ha experimentado un crecimiento impresionante71, realmente explosivo72, y si bien también se interpone en contra de paruna breve revisión del Estado actual de la discusión” en Marín, J. C (Comp.): La Responsabilidad Patrimonial del Estado (México: Porrúa, 2004), pp. 112s y 134. La jurisprudencia parece acercarse cada vez más a esta posición, la Corte Suprema en el caso Valenzuela con ESVAL sostuvo que respecto “del artículo 38 de la Constitución Política de la República, cabe señalar que dicho precepto no consagra un régimen especial de responsabilidad objetiva estatal, sino concede a toda persona que sea lesionada en sus derecho por la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, el derecho a ‘reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño’, lo que permite a la justicia ordinaria conocer de acciones indemnizatorias por actos irregulares de la Administración” (c.12). 70 El artículo 2° de dicha acta establecía que: “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidos en el artículo 1, NOS 1, 3, inciso cuarto, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 15, inciso primero; 16, 17, 19, inciso final, 20, inciso séptimo, 22, inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, podrá ocurrir o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. /La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”. 71 Como sostienen Ferrada, J. C, A. Bordalí y K. Cazor: “El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurídico complejo” en 14 Revista de Derecho (Universidad Austral, 2003), p. 68, el recurso de protección ha llevado “a una explosión sin precedentes de la actividad forense, registrándose como la principal materia de ingreso de causas en los tribunales superiores de justicia, colapsando la actividad jurisdiccional y afectando con ello los procedimientos ordinarios y especiales de control existentes en el ordenamiento jurídico”. 72 Carlos Carmona ha intentando de fijar cuantitativamente este explosivo crecimiento (Carmona, C: “El contencioso-administrativo entre 1990 y 2003” en Ferrada, J. C(Coord): op. cit. nota 45) mostrando que de 67 recursos que se presentaron en el año 1978, producto

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ticulares, en su gran mayoría se dirige en contra del Estado73. No es, sin embargo, el volumen de ingreso y la carga que implica para los ya sobrecargados tribunales superiores de justicia, el único problema que genera el actual uso del recurso de protección, sino que, además, como ya lo denuncia cada vez más la mejor doctrina, genera dos distorsiones en nuestro ordenamiento jurídico especialmente graves y en áreas muy sensibles del derecho público. Por una parte, genera una distorsión respecto de los derechos fundamentales, pues, tal como ha operado el recurso de protección, ha implicado un progresivo vaciamiento del contenido de los derechos fundamentales protegidos a través del recurso y un continuo debilitamiento de la tutela de estos derechos. Por otra, respecto del sistema de control judicial de la administración, este modus operandi del recurso protección ha significado un desplazamiento de los demás procedimientos de control judicial de la administración, haciendo inútil las previsiones del legislador en los casos en que ha creado mecanismos especiales de control judicial y ha desplazado los mecanismos generales de impugnación de los actos de la administración74. Una lectura superficial del inciso primero artículo 20 de la Constitución permite ya notar algunas características sobresalientes de este mecanismo procesal: mediante este proceso (a) se solicita que la corte de apelaciones competente adopte de inmediato las providencias necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, (b) frente a un acto u omisión ilegal o arbitraria por causa del cual sufre una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos fundamentales enumerados expresamente por la misma disposición. Si se consideran un momento las características ya anotadas del recurso de protección, se puede concluir que se trata de un proceso de tuluego de un sostenido aumento, perceptible en todas las cortes de apelaciones del país, en el año 2001 se presentaron 4.899, es decir, un crecimiento equivalente – sostiene gráficamente – del 7.200 (pp. 185ss). Este crecimiento contrasta, con el recurso de amparo, cuyo volumen anual de recursos presentados se mantiene constante (p. 189) y con los recursos de casación – sumando los recursos de casación en la forma y en el fondo, interpuestos en materia civil y penal – que si bien durante el período 1990-2001 mostraron un crecimiento importante (aunque estabilizándose en los últimos años) en todo caso es, por mucho, inferior al del recurso de protección (p. 190). 73 Casi dos tercios de los recursos de protección se dirigen en contra del Estado, constituyéndose sin duda en el principal medio de control judicial de la actividad administrativa (ibid. 192). 74 Carlos Carmona ha demostrado que durante los últimos quince años se han creado – si bien de modo inorgánico y asistemático – numerosos procedimientos contenciosos administrativos por el legislador, contenciosos especiales que suman en total casi 120, de los cuales dos tercios han sido creados en los últimos 15 años; esfuerzo del legislador que ha pasado prácticamente desapercibido por el uso masivo del recurso de protección: el “árbol que no deja ver el bosque” (Carmona, C: op. cit. nota 72, 204).

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tela urgente de derechos fundamentales: (a) es un proceso de tutela de derechos de urgencia, pues con él se solicita que la corte de apelaciones competente otorgue un amparo rápido y eficaz (“adoptará de inmediato las providencias... necesarias para restablecer el imperio del derecho y la protección del afectado) y (b) es un mecanismo especializado porque no procede frente a cualquier actividad antijurídica, ni aun a cualquier actividad antijurídica que afecte derechos subjetivos, sino que procede sólo frente a actos u omisiones arbitrarias o ilegales que afecten de determinado modo (“privación, perturbación o amenaza”) el contenido (“el legítimo ejercicio”) de determinados derechos fundamentales enumerados expresamente por la disposición constitucional (“de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números...”). El masivo uso del recurso de protección, dirigido tanto en contra de particulares como del Estado, hace sospechar que se le ha dado un uso inadecuado al recurso de protección pues, como se ha denunciado varias veces, el recurso de protección ha venido a sustituir en la práctica el contencioso administrativo debido a una práctica forense constante75, cumpliéndose de este modo, como dijo Ferrada – refiriéndose a Soto – “la premonición – y quizá el deseo – de un conocido profesor universitario”76. IDEOLOGÍA TRAS ESTE (MAL)USO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN ¿Cómo puede explicarse que el recurso de protección establecido como un proceso especializado de tutela urgente de determinados derechos fundamentales, haya acabado siendo en la práctica la vía procesal ordinaria para impugnar actos de la administración del Estado? Parte importante de la explicación podría estar en la situación político social que dio origen al recurso de protección. En la época en que se introdujo el recurso de protección, la situación político institucional respecto de la protección jurídica del ciudadano frente a la actividad de la administración, estaba marcada por la prolongada inexistencia de tribunales contencioso administrativos y por la doctrina de la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de estas materias, tesis con respaldo jurisprudencial que no sería completamente desautorizada hasta 1989. Esta desprotección del ciudadano sería crítica para un sector político social para el que en el gobierno de Salvador Allende los derechos de las personas, en especial la propiedad, fueron objeto de un ataque antijurídico masivo frente al cual los particulares se veían por completo desprotegidos, 75 Como sostienen Ferrada, J. C, A. Bordalí y K. Cazor: op. cit. nota 71, quienes han dedicado varios trabajos al problema: “el Recurso de Protección se ha transformado en la vía procesal ordinaria de control de los actos emanados de los órganos que forman parte de la Administración del Estado, sea que éstos tengan carácter singular (simples decretos), reglamentarios (decretos supremos reglamentarios) o contractuales (contrato administrativo)” (p. 68). 76 Ferrada, J. C: op. cit. nota 49, p. 133.

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insertándose de este modo la discusión en torno al control jurisdiccional de la administración en medio del enfrentamiento político de aquellos años77. Según Ferrada, Bordalí y Cazor, se deben considerar necesariamente las circunstancias políticas concretas que se vivían a esa época, en que el conflicto político y social había alcanzado tal entidad, que ello tenía su expresión concreta en el ámbito jurídico... [y en especial] las disputas que se producían entre el Gobierno del Presidente Allende y los empresarios industriales, comerciales y agrícolas, ya en relación a las medidas administrativas de intervención y requisición decretadas por el primero, ya en la toma material – sin título jurídico – de los inmuebles por las fuerzas políticas afines al Gobierno. Esto implicaba, a juicio de un sector político y jurídico, una trasgresión sistemática de los derechos patrimoniales de estos particulares, dejándolos en una situación de indefensión jurídica78.

Esta percepción de la indefensión del particular frente a la administración, extendida entre los cercanos a quienes tomarían el poder después de septiembre de 1973, explica que se retomara un proyecto de ley inicialmente propuesto en 1972 (proyecto Diez-Arnello) y repuesto al año siguiente (proyecto Diez-Jarpa), de crear un mecanismo procesal similar al recurso de amparo, que protegiera los derechos constitucionales de carácter patrimonial, en especial el derecho de propiedad79 – lo que se tradujo 77 Esta concepción y la completa “politización” del problema de lo contencioso administrativo, está – en una de sus formas más puras – reflejada en el trabajo de Soto, E: “La competencia contencioso-administrativa de los tribunales ordinarios de justicia” en 1 Revista Chilena de Derecho (1974), que como él mismo aclara en una nota al pie, fue escrito en agosto de 1973. En este trabajo, Soto describe de la siguiente manera los motivos que – según él – subyacen a la antigua tesis de la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de las materias contencioso administrativas: “lo que se persigue es el transformar toda esa actividad [se refiere a la actividad administrativa vinculada a prerrogativas de poder público] en un inmenso sector de ‘actos de gobierno’, en una inmensa fortaleza no justiciable, donde reinaría la ‘suprema potestas’, la ‘voluntas regis’, el libre arbitrio del monarca absoluto, del déspota, del sátrapa, del tirano” (p. 356). De hecho, Soto sostiene que fue como reacción al gobierno de Salvador Allende que empezaron a surgir los primeros quiebres de la tesis de la incompetencia: según él los “fallos de 1972 hicieron frente a la tesis de la imposibilidad jurídica para conocer de lo contenciosoadministrativo, con especial referencia a la legalidad de las resoluciones requisitorias de industrias, esa ‘vía legal para avanzar hacia el socialismo’ que sedicentes iuspublicistas de última hora imaginaron resquicialmente para confiscar bienes de producción de propiedad privada. Estos fallos [...] sirvieron, al menos, para plantear de manera franca este problema de la denegación de justicia en que incurría al dejar desamparado al ciudadano que se veía despojado, atropellado y dañado en sus derechos – que la propia Constitución Política decía ‘asegurar’ – por la ilegalidad, el abuso, e incluso el escarnio de que hace gala el administrador en la pretendida ‘aplicación del derecho’”(p. 355). Finalmente, sostiene que “el advenimiento del régimen marxista en 1970, con el uso torcido del Derecho y de modo casi sistemático, debió ciertamente pesar en la judicatura, de tal manera que aun a riesgo de sufrir las consecuencias, de todo tipo, que la afectaría, tal como ha ocurrido, decidió aplicar el Derecho rectamente, tal como aparece de los propios textos constitucionales y legales, y entrar a conocer directamente [...] de esta materia contenciosa” (p. 356). 78 Ferrada, Bordalí y Cazor: op. cit. nota 71, p. 71. 79 Como señalan Ferrada, J. C., A. Bordalí y K. Cazor (ibid. 71), el proyecto Diez-Arnello tuvo como “propósito fundamental... crear un mecanismo procesal ágil y expedito de protección de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y no cubiertos por el Recurso

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posteriormente en el establecimiento del recurso de protección80 – y en que tomara fuerza la idea de crear tribunales contencioso administrativos81. Sin embargo, lo dicho no basta para explicar porqué el recurso de protección ha sido tan desnaturalizado en la práctica, pues al momento de su creación parecía claro que el fin del recurso de protección era otorgar amparo a quien se viera afectado por actos ilegales o arbitrarios en el legítimo ejercicio de determinados derechos fundamentales, de modo similar a como el recurso de amparo lo hacía con respecto a la libertad personal y la seguridad individual, como por cierto, la misma acta constitucional Nº 3 dejó sentado (considerando 10), y además se mantuvo por varios años trabajando una comisión para crear el contencioso administrativo ordinario de general aplicación, el que no podía pretender ser reemplazado por un procedimiento tan simple como el recurso de protección82. de Amparo, lo que debiera entenderse sin perjuicio de los procedimientos ordinarios civiles y criminales que dispone el ordenamiento. En particular, la propuesta buscaba amparar los derechos patrimoniales y las libertades políticas reconocidos en la Carta Fundamental de 1925 (art. 10), pero que hasta ese momento carecían de un mecanismo procesal de protección directo, como el dispuesto – recurso de amparo – para la libertad personal y la seguridad individual (art. 16 CPol)”. La idea del proyecto de ley estaba basado en un trabajo preparado por – nada menos – el mismo Eduardo Soto y Jaime Navarrete, que proponía extender a otros derechos el habeas corpus, Paillás, E: El Recurso de Protección ante el Derecho Comparado (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997), p. 73. 80 El considerando 10 del acta constitucional Nº 3 consignaba “que por muy perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección. Uno de los más trascendentales lo constituye la creación de un nuevo recurso de protección de los derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurídico no queda sólo limitado al derecho de la libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos derechos cuya naturaleza lo permita”. 81 Así, ya en la sesión 2ª (25.09.1973) – Actas CENC, t.i, p. 5 – de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se sostenía que entre las materias fundamentales de la nueva Constitución debe estar la de crear tribunales contencioso administrativos (Ortúzar y Diez) y de hecho, se formó una subcomisión para estudiar lo contencioso administrativo y que presentó un anteproyecto. 82 Pierry sólo un año después de establecido el recurso de protección argumentaría contundentemente: “a nuestro juicio aparece como evidente que el recurso de protección no ha sido creado para cubrir todo lo contencioso administrativo. En primer lugar, tenemos la propia exposición de motivos del Acta Constitucional Nº 3, en su considerando décimo ya citado, en que se le equipara al recurso de amparo en lo relativo a la libertad personal./ El recurso de protección no podrá jamás sustituir a una futura ley de lo contencioso administrativo, lo que por lo demás no puede haber estado en el ánimo de la comisión encargada para el estudio de la nueva Constitución Política. No podrá sustituirla por cuanto el conocimiento de estas materias es un problema técnico de envergadura que no puede ser resuelto positivamente con un procedimiento tan simple. Debemos tener presente que en todos los países del mundo donde existe un contencioso administrativo, éste está dotado de un procedimiento complejo, que contempla diversos recursos y etapas procesales, que conducen a la comprobación por parte del juez de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos. No puede haber estado en el ánimo de la comisión, por cuanto desde hace más de tres años ha estado funcionando paralelamente a ella una subcomisión de lo contencioso administrativo, la que recientemente le ha sometido un anteproyecto sobre la materia” (Pierry, P: “El recurso de protección y lo contencioso administrativo” en 1 Revista de Derecho (Universidad Católica de Valparaíso, 1977), p. 157.

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¿Por qué, entonces, el recurso de protección pasó de ser un proceso especializado de amparo de determinados derechos fundamentales al medio procesal ordinario de control de la actividad administrativa? La razón pareciera ser: dado que no existían tribunales contencioso administrativos ni un procedimiento contencioso administrativo de carácter general y dado que la jurisdicción de los tribunales ordinarios sobre estas materias no estaba resuelta, una parte de la doctrina se empeñó en extender la aplicación del recurso de protección, para que de ese modo todos los derechos e intereses legítimos gocen de tutela judicial83. Sin embargo, esto tampoco explica suficientemente la cuestión. Por una parte porque, como ha hecho notar Ferrada, a la época de creación del recurso de protección la jurisprudencia ya había comenzado a superar la tesis de la incompetencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de los asuntos contencioso administrativos. En efecto, los tribunales de justicia ya no sólo conocían de estas materias cuando una norma expresa les había encomendado conocer de estos asuntos (v.gr. como en el caso del reclamo de ilegalidad municipal) o en casos de responsabilidad extracontractual por actos de gestión, sino que además en procedimientos civiles inaplicaban actos administrativos que consideraban ilegales y – hacia mediados de los ‘70 – comenzaron derechamente a rechazar la tesis de la incompetencia y a declarar la nulidad de actos administrativos que consideraban contrarios a derecho84. Por otra, no se explica porqué, entonces, se sigue defendiendo actualmente la utilización del recurso de protección como vía procesal ordinaria de control judicial de la actividad administrativa, pues, no sólo a partir de la ley de reforma constitucional Nº 18825 está – por intervención legislativa – aclarada la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de asuntos contencioso administrativos mientras el legislador no cree tribunales especializados, sino que además, existe una jurisprudencia ya consolidada, que sostiene que los tribunales ordinarios son competentes para conocer de las, así llamadas, acciones de responsabilidad y nulidad. Como sostiene Ferrada, la única explicación de la defensa persistente por una parte de la doctrina de la utilización del recurso de protección como contencioso ordinario descansa en la “opción ideológica” de extender la tutela rápida y eficaz del recurso de protección más allá de los derechos 83 Como lo advirtió Pedro Pierry dado el hecho de que la “incompetencia de los tribunales para anular actos administrativos deja... en pie el problema de lo contencioso administrativo y constituye una grave imperfección de nuestro sistema jurídico”, se ha pretendido subsanar ese problema a través del recurso de protección: “de allí, entonces, que al crearse en el artículo 2 del Acta Constitucional Nº 3 el recurso de protección, algunos [refiriéndose a un trabajo de Soto] han pretendido ver en él el establecimiento de lo contencioso administrativo y la definitiva solución a esa omisión que se arrastra desde 1925” (ibid. 155). 84 Ferrada, J. C: op. cit. nota 49, pp. 136ss.

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fundamentales, para que – de ese modo – todo derecho o interés de carácter patrimonial goce de ese procedimiento urgente de amparo judicial85. Esta “opción ideológica” se basa en el prejuicio, evidentemente falso, de que los actos ilegales provenientes de los órganos de la administración del Estado son por naturaleza más dañinos que los actos privados ilegales – esto es derechamente falsa conciencia a estas alturas – de modo tal que si bien en conflictos entre particulares un juicio de lato conocimiento constituye una adecuada forma de tutela judicial, en el caso de los actos administrativos ilegales se impone siempre la necesidad de una tutela urgente86. LA (IR)RELEVANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL RECURSO DE PROTECCIÓN La praxis de utilizar el recurso de protección como contencioso administrativo implica graves distorsiones en el ámbito del derecho público y una de las más graves es el vaciamiento del contenido de los derechos fundamentales. Para que el recurso de protección – un mecanismo de tutela o amparo judicial urgente de determinados derechos fundamentales – pueda ser usado como vía procesal ordinaria de control judicial de la actividad de la administración, se hace necesario que los tribunales, para acoger el recurso, extiendan mucho más allá de cualquier interpretación razonable el contenido de los derechos fundamentales – como de hecho ha sucedido – pues, los tribunales de justicia para acoger un recurso de protección han de pronunciarse acerca del contenido del “legítimo ejercicio” de un derecho fundamental enumerado en el artículo 20 de la Constitución. La situación ha llegado a extremos tales que los tribunales por la vía de ampliar el contenido de los derechos fundamentales han extendido las situaciones amparables a través del recurso de protección llegando incluso a proteger por esta vía meros intereses legítimos e incluso tradiciones culturales o creencias e imágenes religiosas, ignorando completamente de este modo la 85 Como sostiene Ferrada “es evidente la conexión entre el Recurso de Protección y la nueva posición de privilegio de los derechos patrimoniales en el nuevo orden constitucional forjado a partir del golpe de estado de 1973, particularmente la propiedad privada” y es que “parece indiscutible la vinculación ideológica del Recurso de Protección con el nuevo orden constitucional, cuya promoción y desarrollo por un sector de la doctrina se inspira precisamente en esta nueva dimensión de los derechos individuales” – Ferrada, J. C: op. cit. nota 49, pp. 141. 86 Ferrada, J. C: op. cit. nota 49, pp. 140. Cabe notar que importantes autores – entre ellos nada menos que Andrés Jana, Juan Carlos Marín, Enrique Barros y Mauricio Tapia – sobre todo desde la perspectiva del derecho privado, han sostenido que el funcionamiento del recurso de protección se explica en gran parte por la carencia de adecuados mecanismos procesales de tutela cautelar, carencia que vendría de hecho a ser suplida – vía jurisprudencial – por el recurso de protección. Si bien es cierto, esta tesis muestra en no pocos casos un buen rendimiento explicativo, lo cierto es que esta tesis no puede explicar un uso tan masivo del recurso de protección.

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limitación que la Constitución impone al enumerar expresamente los derechos fundamentales que son amparados por este mecanismo procesal87. Peor aún, las cortes en muchos casos ni siquiera se molestan fundar, o siquiera describir, de qué manera se ha afectado el derecho fundamental invocado en el caso en cuestión. En efecto, las cortes de apelaciones y la Corte Suprema acogen o rechazan un recurso de protección sin apenas referirse al derecho fundamental invocado, centrándose las consideraciones de las sentencias en si en el caso concurre o no un “acto arbitrario o ilegal” y en caso de que concurra un acto arbitrario o ilegal según el parecer de las cortes, escuetamente declaran – normalmente en un considerando final – que “en consecuencia, se ha conculcado (o privado, o infringido, etc.) la garantía (o el derecho) establecida en...”, fórmula que se repite en la gran mayoría de los casos en que se acoge un recurso de protección88. Incluso en algunos casos, afortunadamente no tan abundantes, se ha acogido recursos de protección por infracciones a derechos fundamentales no amparables a través del recurso de protección89. Más grave aún, si cabe, es que hay fallos en los que ni siquiera se individualiza un derecho fundamental afectado90. Es de esperar que las cortes se tomen más en 87 Ferrada, J. C., A. Bordalí y K. Cazor: op. cit. nota 71, p. 77, en donde concluyen que por “la amplísima interpretación que se ha hecho de ciertos derechos fundamentales – en particular los derechos de propiedad e igualdad ante la ley – [han terminado] convirtiéndolos en verdaderas cláusulas generales de contenido jurídico indeterminado, que habilitan a las personas a recurrir ante los tribunales contra cualquier acto ilegal o arbitrario que ponga en entredicho un beneficio particular”. 88 Véase 1 Com. 652ss. 89 Así, durante el año 2004, la Corte de Apelaciones de Temuco en el caso Cortés con Municipalidad de Villarrica acogió un recurso de protección interpuesto en contra de un ordinario que anunciaba la invalidación del nombramiento de la recurrente, por infringir el derecho consagrado en el art. 19 Nº 17 de la Constitución que, como es sabido, no es amparado por el recurso de protección. La Corte Suprema, que revocó ese fallo por otras razones, lamentablemente no se cuidó de hacer presente semejante error. 90 Así, en el caso Díaz con Municipalidad de Punta Arenas en el que se acogió un recurso de protección interpuesto en contra de la denegación por parte de una Municipalidad a la solicitud de control de licencia de conducir, denegación que se basada en la falta de idoneidad moral del recurrente por haber sido recientemente procesado por manejo en estado de ebriedad causando lesiones y daños, siendo que ya había sido condenado anterioridad por el delito de manejo de estado de ebriedad. La sentencia de la corte de apelaciones después de un análisis de algunos preceptos legales, contiene como única referencia a la Constitución la siguiente: “Por estas consideraciones y Vistos [sic] además lo dispuesto en los artículo [sic] 19 y 20 de la Constitución Política de la República y [sic] auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de esta clase interpuesto”. La sentencia de la Corte Suprema, por su parte, confirmó el fallo de la Corte de Apelaciones agregando que: “la misma Municipalidad de Punta Arenas le ha otorgado licencias de conducir en varias oportunidades después de esa oportunidad [se refiere a la condena por manejo en estado de ebriedad], como consta a fojas 27, lo que lleva a concluir a este tribunal que el negarle la renovación de la misma importa una conducta arbitraria que debe ser reparada por esta vía” (c.2) y, punto aparte, decide “Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de esta Corte de 24 de junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se confirma la sentencia”.

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serio su labor en la conformación de la jurisprudencia en torno al recurso de protección, para así estar a la altura de la confianza que la Constitución ha depositado en ellas al entregarle el amparo de los derechos fundamentales, como para corregir las graves deficiencias procesales – y no pocas arbitrariedades – que están inevitablemente asociadas a este (mal)uso del recurso de protección. La protección constitucional de la propiedad y los cargos públicos Existen, sin embargo, importantes fallos que se apartan de esta, por decir lo menos, desconcertante actitud de nuestros tribunales superiores de justicia. En particular, deben destacarse dos importantes pronunciamientos de la Corte Suprema en torno al contenido del derecho de propiedad (art. 19 Nº 24 CPol) en recursos de protección interpuestos por funcionarios públicos, que como es sabido es el derecho fundamental que aparece invocado en la gran mayoría de los recursos de protección interpuestos por el personal al servicio de la administración. Las sentencias de la Corte Suprema en los casos Segura con Municipalidad de Colina y Ojeda con Jijena (2) se pronunciaron, como se ha visto con más detalle en otro lugar, sobre recursos de protección interpuestos en contra de la invalidación de nombramientos de funcionarios municipales por decretos alcaldicios. En estos casos, los recurrentes alegaron que el alcalde recurrido habría actuado “desconociendo el derecho de propiedad que tienen sobre sus empleos”, solicitando que, en definitiva, la corte de apelaciones “deje sin efecto” los decretos alcaldicios impugnados, declarando que los recurrentes “continúan siendo propietarios de los cargos y grados que tenían antes de la dictación de los decretos señalados”. La Corte de Apelaciones de Santiago en ambos casos acogió el recurso pues los funcionarios municipales que han recurrido de protección en estos autos incorporaron a su patrimonio, desde la fecha de sus respectivos Nombramientos, un derecho de propiedad inmaterial sobre sus Cargos y Grados, – asegurado a todas las personas por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución – y no han podido consiguientemente ser privados de ellos sin causa legal91

Por su parte, la Corte Suprema en ambos casos rechazó el recurso de protección interpuesto porque en entre otras razones: resulta carente de fundamentación jurídica seria el argumento sostenido por quienes recurren en orden a que el decreto que cuestionan por vía del presente mecanismo cautelar, hubiera transgredido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Política, al privarlas del derecho de propiedad que ostentaban sobre sus 91 Ojeda con Jijena (2) (c.11). En Segura con Municipalidad de Colina la Corte de Apelaciones en el c.9 sostiene más escuetamente que al dictarse el decreto invalidatorio “se ha trasgredido el derecho de propiedad que respecto de sus empleos asegura a las recurrentes el artículo 19 Nº 24 de la Constitución”.

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empleos, a los que dicho acto administrativo puso término./ En efecto, los cargos de que se trata, pertenecientes a la planta de una Municipalidad, corresponden a empleos públicos; característica que les viene dada tanto por la naturaleza como por las finalidades propias del ente empleador, definidas en el artículo 1° de la Ley Nº 18.695, según el cual, las municipalidades son corporaciones de derecho público, cuyo cometido institucional se orienta a satisfacer las necesidades colectivas de la comunidad local./ El enunciado precedente conduce a descartar que la función de tales servidores públicos pueda ser objeto de una apropiación patrimonial como aquélla que proporciona el dominio, según la definición que de este derecho real se formula en el artículo 582 del Código Civil, puesto que las facultades que dicha disposición reconoce a sus titulares no se avienen con la naturaleza de la función pública y de los cargos destinados a servirla, para cuya protección y resguardo el ordenamiento consagra otros derechos... mas no el derecho de propiedad (Ojeda con Jijena (2), c.15; Segura con Municipalidad de Colina, c.13).

El argumento de la Corte Suprema, entonces, es que el alegato de los recurrentes consistente en que la invalidación de sus nombramientos afectaba la propiedad que detentaban sobre sus cargos, o en palabras de la corte de apelaciones, infringía la “propiedad inmaterial” sobre sus cargos y grados, carece de fundamento jurídico serio pues los cargos públicos pertenecientes a la planta de personal de un aparato estatal orientado a la realización de los intereses generales (en este caso, corporaciones municipales encargadas de la satisfacción de los intereses de la comunidad local) no pueden ser, por la naturaleza de la función pública, “objeto de apropiación patrimonial”, si bien, es cierto, el ordenamiento jurídico consagra otros derechos para la protección de la función pública. Antes de entrar al análisis de este argumento debe necesariamente reseñarse la jurisprudencia anterior sobre la materia para entender adecuadamente su significado e importancia. JURISPRUDENCIA ANTERIOR SOBRE LA RELACIÓN ENTRE PROPIEDAD Y CARGOS PÚBLICOS Desde el punto de vista de la jurisprudencia anterior los pronunciamientos de la Corte Suprema en estos dos casos se integra en un verdadero “giro jurisprudencial” que ha tomado bastante fuerza en los últimos años y que ha comenzado a erosionar una línea jurisprudencial que parecía bastante consolidada, conforme a la que los funcionarios públicos detentaban una “especie de propiedad” sobre el derecho a permanecer en sus cargos y que dicha especie de propiedad estaba garantizada por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución. En efecto, si bien en algunos casos se llegó a sostener que los funcionarios ostentaban un “derecho de propiedad del cargo”92 o un “dominio de 92 Así, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema, en el caso Taricco con Municipalidad de las Condes, 203 GJ (1997), pp. 64-9 (c.19).

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su empleo”93, la línea jurisprudencial que sostiene que los actos que afecten la situación de los funcionarios públicos puede infringir la protección constitucional de la propiedad, se basan en una estrategia argumentativa desarrollada ya por Manuel Daniel en un trabajo de 198594, que sostiene que existe una “especie de propiedad” que todo funcionario público detenta sobre el “derecho a la función” consagrado por el legislador. La estrategia argumentativa se puede resumir del siguiente modo: (1) el derecho a la función es un derecho subjetivo, que es si hubieran de emplearse las denominaciones del mismo Código [Civil] un derecho personal – en tanto exigible ‘sólo respecto de la Administración’, (2) que es un derecho subjetivo además de ‘naturaleza patrimonial’ pues ‘la permanencia en la función y su ejercicio constituyen precisamente el origen o la fuente de la retribución económica y las más de las veces el único medio vida de su titular, y de ello derivan, además, todos los derechos funcionarios, gran parte de los cuales son de carácter económico o pecuniario’, (3) por lo tanto, ‘el derecho a la función constituye en sí mismo un bien incorporal’, (4) de lo que se sigue que ‘no cabe duda de que sobre él existe una propiedad garantizada por el precepto constitucional citado [art. 19 Nº 24 de la Constitución]. Es el derecho de propiedad sobre un bien incorporal o la propiedad de un derecho, lo que en modo alguno es un juego de palabras’, (5) ‘por medio de un acto legalmente emitido, se produce la incorporación de una persona al estatuto funcionario, lo que significa para ella contraer las obligaciones y ser titular de los derechos que aquel estatuto determina, desde que el acto administrativo de designación en el empleo genera sus efectos propios, que no son otros que introducirle en ese ‘status’... se adquiere así por el funcionario su derecho a la función y, en los términos de la ley estatutaria, se incorpora a su patrimonio irrevocablemente, frente a la Administración; sólo puede ser modificado, alterado o extinguido por los procedimientos y por causas legales’95.

Representativo de esta línea jurisprudencial es el voto de mayoría de la sentencia de la Corte Suprema que recayó sobre el caso Sepúlveda con Municipalidad de El Bosque, 215 GJ (1998) pp. 29-34 que sostuvo que el denominado ‘derecho a la función’, que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no medie una causal legal de expiración de funciones; de modo que la garantía para el funcionario consiste en que la cesación de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de la Administración, sino a la determinación de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que la ley otorga, comprendido entre los que garantiza el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución; pero la propiedad no recae sobre el cargo o empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él en tanto no se produzca una causa legal para la cesación de sus funciones, y no deriva de un contrato sólo extinguible por acuerdo de las partes, sino que se contiene en un ‘status’ funcionario de naturaleza legal al que se incorpora el interesado por un 93 Gutierrez con Municipalidad de Quellón, 207 GJ (1997), pp. 42-45 (c.9), fallo de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, confirmado por la Corte Suprema. 94 Daniel, M: “El derecho a la función y su protección jurídica” en 37-38 Revista de Derecho Público (1985), pp. 271-302. 95 Daniel, M: op. cit. nota 94, pp. 290-5.

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acto unilateral, ‘status’ en que están predeterminados los derechos, obligaciones responsabilidades y causales de cesación de funciones (c.2)96.

Existen, sin embargo, algunos fallos cercanos a esta línea jurisprudencial que han estimado que los actos que afectan ilegalmente la permanencia en el empleo afectan el derecho de propiedad por lesionar el patrimonio del recurrente, sin necesidad de referirse a la especie de propiedad sobre el derecho a la función97, o bien extienden el argumento para incluir situaciones ya por completo lejanas al derecho a la función, extendiéndose así el amparo vía recurso de protección prácticamente a casi todos los derechos funcionarios concebibles98. 96 Por citar algunos fallos – todos confirmados por la Corte Suprema o dictados por ella – pues las referencias podrían multiplicarse fácilmente: como casos anteriores Beltrán con Contralor Regional del Bío Bío 159 GJ (1993) pp. 58-62 y Victoriano con Municipalidad de Concepción 179 GJ (1995) pp. 56-61; como sentencias posteriores, Bazaes con Municipalidad de Viña del Mar 225 GJ (1999) pp. 41-6, Rodríguez con Contraloría Regional de Aysén 227 GJ (1999) pp. 35-40 y Muñoz con Servicio de Salud de Concepción 278 GJ (2003) pp. 67-72. 97 Así, el fallo de la Corte Suprema Frías con Alcalde de Ñuñoa, 139 GJ (1992) pp. 38-39 en el que se sostiene que “la garantía constitucional del derecho de propiedad consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, ha resultado quebrantada en el caso del decreto alcaldicio de destitución del empleo a que se refiere este recurso de protección, por cuanto... junto con privar al funcionario recurrente de su cargo, le afecta su patrimonio al quedar igualmente privado de sus ingresos o remuneraciones que constituyen específicamente el bien objeto del derecho de propiedad tutelado por el constituyente en el mencionado precepto” (c.1). 98 De este modo, la Corte Suprema en el caso Venegas con Municipalidad de San Vicente de Tagua Tagua, 160 GJ (1993) pp. 53-6 en que se recurrió en contra de la decisión del alcalde de declarar desierto un concurso público de antecedentes, sostuvo que “habiéndose dado pleno cumplimiento a las normas legales...como también a las Bases del concurso... el Alcalde no estaba autorizado legalmente para declarar desierto el referido concurso... este acto ilegal ha vulnerado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto ha privado al reclamante de su derecho incorporal a ser designado en el cargo” (c.5). Otro fallo, que sigue esta misma tendencia – por decir lo mínimo – expansiva, es Cacciuttolo con Servicio de Salud Metropolitano Oriente, 174 GJ (1994) pp. 50-2 de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema en el que se sostuvo que: “Si bien la destinación de un médico a una u otra tarea dentro del Servicio de Salud debe hacerla el Jefe administrativo correspondiente, de acuerdo con las necesidades del establecimiento, no se puede prescindir de las calidades y capacidad del profesional que allí labora, pues, al mismo tiempo que ese profesional se perfecciona en una especialidad, adquiere un derecho para se le reconozcan sus méritos y se le asignen tareas que guarden relación con su grado de formación./ Para un médico, que tiene derecho a progresar en su carrera, no es lo mismo ser especialista que desempeñar tareas generales en otro Servicio. Siempre la función del médico será importante, dondequiera que labore, pero para su prestigio profesional y remuneraciones que tenga derecho a percibir independientemente del servicio público, es muy importante conservar el prestigio logrado con años de esforzada labor./ Este prestigio y calidad profesional es un derecho que se incorpora al patrimonio del profesional no puede ser privado de él si no hay poderosas razones que lo justifiquen... Sobre ese derecho inmaterial el recurrente tiene una especie de propiedad. Es esta la garantía constitucional que se ha quebrantado (art. 19 Nº 24) al privarle del legítimo derecho a proseguir sus trabajos especializados como médico y desarrollar su máxima capacidad” (c.3). Véanse, sin ánimo de exhaustividad, los fallos Funcionarios Municipales con Municipalidad de Quinta Normal, 177 GJ (1995) 47-50 y Sepúlveda con Municipalidad de San Clemente, 179 GJ (1995) pp. 71-5 en relación al derecho a ascenso.

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Esta línea jurisprudencial ha comenzado a ser revertida, pues de manera cada vez más frecuente las cortes han comenzado ha rechazar los recursos de protección de protección interpuestos por funcionarios públicos al considerar que no hay una “especie de propiedad” sobre el derecho a la función – ni menos sobre el cargo o empleo público mismo – que sea o que pueda ser objeto de protección constitucional. Este verdadero “giro jurisprudencial” ya se expresó en un voto de minoría de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Sepúlveda con Municipalidad de El Bosque, 215 GJ (1998) pp. 29-34 en el que se sostuvo que: la garantía establecida en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no contempla una supuesta ‘propiedad del empleo o función’. En efecto, la garantía constitucional relacionada con las funciones y empleos públicos se encuentra contenida en el Nº 17 del citado artículo y se limita a asegurar la admisión a esas ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca la permanencia en esas funciones o empleos; siendo de destacar que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección, conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Carta Fundamental./ Respecto de considerar afectado el derecho de propiedad, conviene no confundir la titularidad de un derecho con la propiedad del derecho en sí, por ser instituciones de muy diversa naturaleza; si, en todo caso, así se hiciera, se llegaría al absurdo de que derechos constitucionales – como sería incluso el ya aludido del Nº 17 citado – que no gozan del amparo del recurso del artículo 20 por no ser mencionados entre las garantías cauteladas por la acción, vendrían de hecho a serlo – indirectamente – mediante el argumento de afirmar que esa titularidad constituye un ‘bien incorporal’ sobre el que existiría una ‘especie de propiedad’.

El argumento sería proseguido en varios fallos, así en Yáñez con Municipalidad de Santa Bárbara, 223 GJ (1999) pp. 71-4 en el que la Corte de Apelaciones de Concepción – que fue confirmado por la Corte Suprema – sostuvo que: el derecho a la función y a la permanencia en el empleo no puede ser considerado como un bien incorporal integrante del derecho de propiedad, al carecer en sí de valor pecuniario, ni ser transferible o transmisible, atributos propios del dominio, por lo cual no se estima lesionada la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República (c.9).

La Corte de Apelaciones de Santiago, completaría finalmente el argumento en Ortega con Municipalidad de Maipú, 251 GJ (2001) pp. 60-2, sosteniendo, en una sentencia confirmada por la Corte Suprema, que como el vínculo jurídico que liga al funcionario público con el Estado y otro órgano público es una relación estatutaria de derecho público, unilateralmente regulada por el Estado, que, en consecuencia, no otorga al funcionario ninguna forma de propiedad sobre su empleo, de tal manera que el recurso de protección intentado debe ser rechazado (c.5).

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Este giro jurisprudencial ha sido respaldado por varios fallos recientes99 y está constituido básicamente por tres argumentos: no puede haber una “especie de propiedad” ni sobre el derecho a la función ni sobre el cargo o empleo público porque (1) no son objetos que tengan carácter patrimonial, pues, no tienen directamente – “en sí” – contenido pecuniario, no son transferibles ni transmisibles, (2) no es compatible con la naturaleza misma de la función pública, toda vez que los cargos y empleos públicos están sometidos a un régimen de derecho público estatutario que es establecido unilateralmente por el Estado y (3) no puede, sin caer en el absurdo, sostenerse una interpretación en que “titularidad” de un derecho equivalga a la “especie de propiedad” garantizada por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, pues de esa forma todo derecho sería protegido por el recurso de protección aun cuando no esté enumerado por el artículo 20 de la Constitución haciendo pues inservible la previsión constitucional de que este mecanismo procesal proceda respecto de determinados derechos. Como es sabido, el problema jurídico planteado en estos casos forma parte de un problema más general que no se reduce sólo a si existe una “especie de propiedad” protegida constitucionalmente sobre el cargo o el derecho a la función, pues el argumento que está detrás de la doctrina y la jurisprudencia que afirma dicha protección constitucional descansa en un argumento que es fácilmente generalizable, de modo que lleva – y por cierto, de hecho, ha llevado – a proteger todo derecho, no sólo los constitucionalmente consagrados pero no enumerados en el artículo 20, sino cualquier derecho – e incluso en algunos casos meros “intereses legítimos” – a través del recurso de protección por la “vía indirecta” de afirmar que se ha violado la especie de propiedad que existe sobre todo derecho, en tanto, “bien incorporal”. Dada la importancia del fenómeno, conviene analizar cuidadosamente este problema jurídico general, del que los casos de funcionarios públicos son sólo los “más emblemáticos” en palabras de Ferrada100. 99 Véanse los fallos – todos confirmados o dictados por la Corte Suprema – Acuña con Municipalidad de Chillán Viejo 273 GJ (2003) pp. 33-5; Briceño con Municipalidad de San Francisco 273 GJ (2003) pp. 36-8; Fuenzalida Muñoz con Municipalidad de Curicó 287 GJ (2004) pp. 46-51. Cabe destacar que, como era de esperar, se han comenzado a rechazar las “extensiones” de la antigua línea jurisprudencial, así en Álvarez con Servicio de Salud Metropolitano de Santiago Oriente 282 GJ (2003) pp. 84-89 la Corte Suprema sostuvo que: “en todo caso, cabe precisar que no se puede tener derecho de propiedad sobre el derecho que se resuelva un concurso, pues en el caso de que se trata, existe una obligación administrativa, la de resolver el concurso de la especie, pero ello nada tiene que ver con el derecho de propiedad de los postulantes, pues éstos, a lo más, podrían tener un derecho de petición a que se resuelva un determinada concurso, pero jamás un derecho de dominio sobre lo mismo... por lo demás, en el caso que se denuncia, pudiera existir tal vez una responsabilidad administrativa del Director del Servicio de Salud por no haber resuelto en forma definitiva el concurso ya referido, pero eso no significa en ningún caso que los actores tengan un derecho de propiedad a que se resuelva el concurso, en el cual por lo demás tienen solo una mera expectativa de ser nombrados” (cc.5s). 100 Ferrada, J. C: op. cit. nota 49, p. 145

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LA PROBLEMÁTICA ESPECIE DE PROPIEDAD SOBRE BIENES INCORPORALES El fenómeno la amplia interpretación jurisprudencial de la protección constitucional de la “especie de propiedad” sobre bienes incorporales no sólo se ha dado en casos de recursos de protección interpuestos por funcionarios públicos alegando la afectación de su supuesta propiedad sobre el cargo o sobre el derecho a la función, sino que corresponde a uno mucho más general y que de hecho, ha resultado ser una de las formas con que la jurisprudencia ha venido a extender el ámbito de procedencia del recurso de protección tanto en casos en que se recurre en contra del Estado101 como en los que se recurre en contra de otros particulares102. Este fenómeno es el que en un celebre trabajo de comienzos de los 90’ denunció Alejandro Vergara como el de la “propietarización de los derechos” que en la práctica lleva a que para la protección jurisdiccional de cualquier derecho subjetivo debe recurrirse al expediente de considerar protegible no tanto al ‘derecho’, sino que la propiedad que sobre él se tendría, de modo tal que la propiedad tiende a cubrir todo el derecho, todas las titularidades, todas las posiciones jurídicas, todos los ámbitos jurídicos, sea respecto a cosas o personas (o incluso otras realidades, como las técnicas, los actos u otras). Así, pues, no cabe sino concluir que esta práctica es abiertamente corrosiva; es una relajación del concepto de propiedad, lo que evidencia su completa crisis actual, y el peligro, para Chile, de que, al final, cuando ‘todo’ sea propiedad (derechos, técnicas, actos, ámbitos, situaciones, etc.), ya por lógica, al mismo tiempo, nada va a ser propiedad, pues se habrá inundado completamente en medio de este exceso 103.

Es de la mayor importancia, entonces, reconstruir racionalmente que pueda significar que la Constitución asegure a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes... incorporales” (art. 19 Nº 24). Lo primero que ha de notarse cuando se emprende este análisis es la anomalía que representa tratar a los “derechos subjetivos” como “bienes” en este caso “incorporales”, que además pueden ser objeto del “derecho de propiedad”. Como es sabido, los derechos subjetivos son, técnicamente, posiciones jurídicas subjetivas que – para adoptar un concepto meramente descriptivo que permita distinguirlo de otras posiciones jurídicas subjetivas activas – consisten en el poder jurídico que ostenta un sujeto (su titular o sujeto activo) para, en su propio interés, exigir a un tercero (sujeto pasivo) la realización de una acción positiva o negativa104. No puede 101 Vid. Ferrada, J. C, A. Bordalí y K. Cazor: op. cit. nota 71, pp. 77s 102 Por todos Jana, A. y J. C. Marín: El Recurso de Protección y Contratos (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996). 103 Vergara, A: “La propietarización de los derechos” en 14 Revista de Derecho (Universidad Católica de Valparaíso, 1991-1992), p. 291. 104 Por cierto aquí no interesan la discusiones dogmáticas acerca qué elemento es fundamental

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dejar ser anómalo, entonces, tratar a un mismo nivel los “bienes corporales” – que son objeto (por excelencia) de los derechos subjetivos – y a los derechos subjetivos mismos en tanto “bienes incorporales”, los que, además, serían objeto de otro “derecho”, el “derecho de propiedad”. La única manera de encontrar una explicación a esta anomalía y que permita dar luces acerca de la adecuada solución del problema planteado, consiste en reconstruir racionalmente la evolución histórica que está detrás de los conceptos de “bien incorporal” y de la “propiedad” de que pueden ser objeto. Como es sabido, la protección constitucional de un “derecho de propiedad” sobre “bienes incorporales” implica la recepción de conceptos que provienen originalmente del Código Civil y que poseen una larga historia en la tradición jurídica del derecho privado, historia que aquí se reseñará brevemente y sólo en la medida que sea útil para resolver el problema que nos ocupa. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DE LOS CONCEPTOS DE COSA INCORPORAL Y DE ESPECIE DE PROPIEDAD105 La noción jurídica de cosa incorporal fue formulada probablemente por primera vez en la celebre obra Institutas de Gayo106, reuniendo formaciones conceptuales anteriores y que introdujo solamente para cumplir una función sistemática. Por una parte, tomó la distinción corporal/incorporal – muy difundida en la filosofía clásica y cuyo su uso se había extendido a para la caracterización del derecho subjetivo – si la voluntad (Savigny y Windscheid), o el interés ( Jhering)-, si todos son reductibles a derechos respecto de personas (Planiol), o si de ellos se derivan siempre consecuencias normativas categóricas o si las normas que atribuyen derechos subjetivos pueden tanto ser categóricas – reglas – como mandatos de optimización – principios – (Alexy), etc. Lo que se diga en el texto no se ha de ver como una toma de posición en estas discusiones – que no podría fundamentarse aquí como es obvio – y deliberadamente se ha optado por manejar un concepto genérico pero compartido ampliamente por la mayoría de las construcciones dogmáticas. 105 Para una impecable reconstrucción de la evolución histórica de estos conceptos véase el trabajo de Guzmán Brito, A: Las Cosas Incorporales en la Doctrina y en el Derecho Positivo (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995), que explica el surgimiento y evolución de los conceptos – centrales en esta materia – de “cosa incoporal” (pp. 19-48), de “cuasidominio” (pp. 117-34) y de “cuasiposesión” (pp. 149-155); en lo que sigue se tratará de resumir, de modo muy simplificado y sólo en lo que sea relevante para el problema que ahora se enfrenta, los resultados de su investigación histórica. 106 Las “cosas son corporales y algunas incorporales. Corporales, las que puede ser tocadas, como un fundo, un esclavo, la vestimenta, el oro, la plata y en fin otras innumerables. Son incorporales las que no pueden ser tocadas, las cuales son aquellas que tienen fundamento en el derecho, como la herencia, el usufructo, las obligaciones contraídas de cualquier manera. Ni viene al caso que en una herencia se contengan cosas corporales, ni que los frutos que se perciben de un fundo sean corporales, ni que aquello que no es debido por alguna obligación la mayoría de las veces sea corporal...pues el derecho de la sucesión misma y el derecho del uso y del disfrute mismo y el derecho de obligación mismo es incorporal. En el mismo número están los derechos de los predios urbanos y rústicos” [trd. de Guzmán Brito de Gai 2.12].

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otras disciplinas – en su sentido más difundido y menos problemático: es corporal lo que se puede ser tocado, es incorporal lo que no puede ser tocado. Por otra, el par conceptual corpora/iura que aparece usado en la jurisprudencia tardo-clásica (si bien posiblemente anterior) en el que corpora – o algunas veces, res corporalis – venía a significar los objetos sensibles, y en el que iura se entendía en un sentido restrictivo, pues no estaba referido a todo concepto, entidad o creación del derecho, sino que sólo únicamente a los que tenían como propiedades la patrimonialidad y la traficabilidad, tal como los corpora. Es decir, el par conceptual corpora/iura no buscaba tanto distinguir o contraponer cada miembro, como describir el contenido del patrimonio y que puede ser objeto del tráfico107. Así, pues en el sentido en que era usado en este par conceptual, sólo eran considerados iura los derechos reales, de las obligaciones y de la herencia, pues ellos – lo mismo que los corpora – podían vindicarse, venderse o hipotecarse. Gayo sobre la base de ambas formaciones conceptuales – desarrolladas independientemente – formó el par conceptual res corporales/res incorporales que, como se ve, distingue entre dos especies – una “corporal” y otra “incorporal” – de un mismo género – el de “cosa”. Las cosas corporales son aquellas cosas que pueden ser tocadas y son innumerables. Las cosas incorporales, en cambio, son aquellas que no pueden ser tocadas y son constituidas por el derecho (iure consistunt), y sólo son cosas incorporales los derechos de herencia, usufructo, de obligación contraídos de cualquier manera y la servidumbre. En suma, lo que hizo Gayo fue tomar el par conceptual corpora/iura de uso corriente y tratarlos como dos especies del mismo género común res – unidad que estaba detrás del mismo par corpora/iura que describía aquello que forma parte del patrimonio y es objeto de tráfico jurídico – que se distinguían (utilizando la distinción de origen filosófico) porque una especie son aquellas cosas que pueden ser tocadas – y que son innumerables – y otra son aquellas cosas que no podían serlo y eran constituidas por el derecho – y que son determinadas; ambas especies de res conforman el patrimonio. La distinción entre res corporales/res incorporales no representa pues ninguna novedad, y dada la finalidad de las Institutiones de Gayo, no es de extrañar pues, como es sabido, en éstas no se pretendía sino exponer de modo sistemático – utilizando elementales operaciones lógicas – un cuerpo de conocimiento difundido y consolidado. En efecto, el par conceptual 107 En palabras de Alejandro Guzmán en el par conceptual corpora/iura: “La expresión iura, no tuvo, en consecuencia un alcance sistemático y general: sirvió para designar en conjunto a una parte de la composición de los patrimonios y de lo que puede ser objeto del tráfico jurídico” por lo que el par conceptual tenía como “función no... tanto separar los conceptos involucrados, cuanto describir unitaria y exhaustivamente todo lo que puede constituir patrimonio y está sujeto al tráfico” (Guzmán Brito, A: op. cit. nota 105, p. 28).

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cosas corporales/cosas incorporales no representaba ninguna novedad en cuanto a su contenido respecto de corpora/iura y sólo tenía por objeto cumplir una función sistemática en su exposición del derecho civil organizada en tres partes: el ius que atañe a las personae, a las res y a las actiones. El par conceptual, en consecuencia, lo utilizó Gayo para la ordenación del tratamiento del ius relativo a las res a partir de la siguiente divisio: en el género “cosa” se distinguen dos especies las “corporales” y las “incorporales”. El recurso al concepto de “res incorporales”, sirvió como punto de partida para la exposición del ius relativo a las res y así tratar ordenadamente el régimen jurídico de prácticamente todo el derecho civil patrimonial: de la distinción entre las dos especies de cosas se obtiene un criterio ordenador para el tratamiento primero de todas las cosas corporales (corpora), para luego tratar los derechos reales (usufructo y servidumbres)108, el derecho sucesorio y el derecho de obligaciones, que son las cosas incorporales (iura). El par conceptual de res corporales/res incorporales no tuvo mayor relevancia – como el mismo Gayo – hasta la época postclásica, y su permanencia fue asegurada al ser consagrada en el Corpus Iuris justinianeo, sin mostrar un cambio fundamental en su sentido, aunque con una terminología oscilante, apareciendo en la tradición bizantina a veces como ius incorporale109. Gracias al Corpus Iuris la distinción fue recibida por el derecho común, aunque no gozó de mayor consideración en la codificación del derecho civil – con algunas excepciones, entre ellas nuestro Código Civil – y pasó a ser concepto de uso académico, sin mayor función práctica. El origen histórico de la noción de una “especie de propiedad” sobre cosas incorporales es, en cambio, es muy posterior. Su formulación se debe a los esfuerzos de glosadores y comentadores, por conciliar dos pasajes del 108 El dominio no era considerado en el par conceptual corpore/iura y consecuentemente, tampoco en el de res corporale/res incorporale y la explicación es que “no se reivindica o transfiere el dominium de una cosa, sino la cosa misma (vindicare rem-rem dare), a diferencia de cuanto ocurre en materia de usufructo o servidumbre, pues entonces se vindica o da un ius en la cosa y no la cosa misma (vindicare ius-dare ius)... lo cual no significa que la pertenencia plena de las cosas corporales, que la jurisprudencia llama abreviativamente dominium, deje de ser una cuestión de derecho, lo mismo que la pertenencia o titularidad de los iura; en especial ello se observa cuando va opuesta dicha pertenencia de las cosas a su possessio, que es ‘asunto de hecho’ (res facti). De esto se sigue que la pertenencia jurídica de las cosas, llamada científicamente dominium, queda fuera de la clasificación de las res en corporales e incorporales, tal como había quedado fuera de la distinción corpora-iura” (ibid, pp. 34s). 109 Tal vez de la época postclásica, sin embargo, data el distinto sentido de “(in) iure consistunt” que originalmente debía ser entendido como constituido por (o tener fundamento en) el derecho, y que más tarde sería entendido como consistente en (o son) un derecho (ibid. 41s). No debe olvidarse, como recuerda Alejandro Guzmán – traductor por lo demás de los señeros estudios de Villey – que la noción de derecho subjetivo no fue conocida – o al menos, desarrollada – por los romanos, sino que es obra de Guillermo de Ockham (s. XIV) y de la segunda escolástica española (los magni hispani del s. XVI), vid. desde la perspectiva de la formación del derecho público occidental García de Enterría, E: La lengua de los derechos (Madrid: Alianza, 1999), pp. 47ss.

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Digesto aparentemente contradictorios, lo que no es de extrañar porque, como es sabido, estas contradicciones eran objeto preferente de atención para los juristas medievales. La contradicción consistía en que en un pasaje se afirmaba y en el otro se negaba que el usufructo fuera “pars dominii” (parte del dominio)110. Los glosadores llegaron a la siguiente conclusión consagrada por la Glossa de Acursio: se dice correctamente que el usufructo no es parte del dominio (en el sentido de especie de un todo o género) pues el usufructo recae sobre cosa ajena (alienus rebus) – lo que denominaron ususfructus formalis – pero, por otra parte, se dice correctamente que el usufructo es parte del dominio (en el sentido de parte integrante de un todo o compuesto) porque son inherentes al dominio las facultades de usar y disfrutar de la cosa – estas facultades de uso y disfrute, puede decirse, son “causadas por el dominio”, de ahí, ususfructus causalis – y de este modo puede decirse que el dominio pleno está compuesto (integrado) por el usufructo (causalis) y la nuda propiedad. Sin embargo, la Glossa acogió la explicación del orden sistemático (continuatio rubricae o tituli) formulada por Azo quien, por otra parte, había dado una solución distinta a la acogida por la Glossa a la cuestión del sentido del pars dominii111. Conforme a la explicación de Azo del orden sistemático del Código de Justiniano, se trataba del usufructo, la habitación y del trabajo de los siervos (en cuanto derecho real) a continuación de la rei vindicatio, porque al tratamiento del dominio de las cosas corporales (CI. 3.32 de rei vindicatione) debe seguir el tratamiento de – lo que por asimilación puede llamarse – el “dominio de las cosas incorporales” (CI. 3.33 de usufructu et habitatione et ministerio servorum). Para los comentadores fue un problema determinar que quería decir la Glossa con “dominio de las cosas incoporales” (dominium rerum incorporalium). La solución, que provino De Cunh, fue que cuando la Glossa habla de “dominio de cosas incorporales” no se ha entender que el usufructuaro es dueño de la cosa fructuaria (cosa corporal) sino que tiene el dominio de su derecho de lo cual resulta que se le da una acción real (que no tiene más que un dueño). 110 Los pasajes son “En muchos casos el usufructo es parte del dominio (pars dominii est)” (Dig. 7.1.4) y “Rectamente decimos que tal fundo es todo nuestro, aunque el usufructo sea ajeno, porque el usufructo no es parte del dominio (non dominii pars...sit)... y no se dice falsamente que es todo mío aquello de lo que no se puede decir que alguna parte es de otro” (Dig. 50.16.25 pr.) puede verse una interpretación de su sentido original en Guzmán Brito, A: op. cit. nota 105, pp. 118ss de donde están tomadas las traducciones. 111 Azo había formulado una explicación alternativa respecto a los diversos sentidos de “pars dominii”: cuando se afirma “en muchos casos el usufructo es parte del dominio” (Dig. 7.1.4) lo que se quiere decir es que en muchos casos el usufructo es tratado de modo similar – se asimila – al dominio, así el usufructuario – al igual que el dueño – adquiere los frutos, es decir, hay muchos casos en que al usufructuario se lo tiene “en lugar del dueño” (loco dominii), pues se le trata como si fuera el dueño de la cosa (ibid, pp. 122s).

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Pero será la teoría del dominio de Bartolo, la que vendrá a sintetizar sistemáticamente el desarrollo de la noción de “dominio sobre cosas corporales”. Según Bartolo el dominio puede, por una parte, ser entendido como un género (totum universale), caso el que cabría decir que todo quien tiene un derecho sobre cosa, tiene el dominio de ese derecho – i.e. que el usufructuario tiene el dominio de su usufructo (entendido como derecho real), es “parte (especie) del dominio” – y en consecuencia, también el dominio – entendido como dominio pleno sobre una cosa corporal – es una “especie” del dominio entendido como género – se sigue pues que así entendido el dominio pleno y el usufructo (como derecho real) son especies del dominio entendido como género. Pero, por otra parte, el dominio pleno sobre cosa corporal puede ser visto como un todo compuesto (totum integrale) en cuyo caso tiene como partes integrantes la nuda propiedad y el usufructo entendido como ventaja, esto es, como las facultades de usar y gozar – en este sentido el usufructo es parte (integrante de) el dominio. Bartolo distingue pues distintos sentidos de dominio – como género y como especie/compuesto – y sostiene que, si bien se puede entender en un sentido amplísimo y decir que hay dominio sobre toda cosa incorporal (como las obligaciones o el usufructo), sólo es dominio en sentido propio el dominio que se tiene sobre cosa corporal y que define como “derecho de disponer perfectamente en cosa corporal, a menos que la ley lo prohíba” (est ius de re corporali perfecte disponendi nisi lex prohibeatur). Así, dado que el dominio en sentido propio es el que recae sobre las cosas corporales, sólo en un sentido impropio, amplísimo, puede hablarse de dominio sobre cosas incorporales, por lo que Luis de Molina – siguiendo a Bartolo – dirá que el dominio sobre cosas incorporales es un cuasidominio (quasi dominium)112. En suma, con cosa incorporal – como con su antecedente directo iura en el par conceptual corpora/iura – se hacía referencia en la tradición jurídica romano canónica, entonces, a los derechos – que no pueden ser tocados – que forman parte del patrimonio y son objeto de tráfico jurídico – como las cosas corporales – y se decía que sólo en un sentido amplísimo, el dominio podía ser entendido como un todo cuyas especies son el dominio en sentido propio, que recae sobre cosas corporales, y el dominio impropio o cuasidominio que recae sobre cosas incorporales. 112 Cabe señalar que el término quasi dominium tenía para los glosadores y comentadores un sentido diverso, o bien designaba la relación entre el poseedor no dueño que se encuentra en vías de prescribir y la cosa, o bien la posición de quienes ostenta el dominium utile sobre una cosa – derecho de aprovechamiento económico de una cosa a largo plazo o perpetuidad, que puede ser gravado, es transferible y transmisible (así, el superficiario, el enfiteuta, el vectigalista, el feudatario). El sentido de quasi dominium para designar la propiedad sobre cosas incorporales proviene posiblemente de la tradición española (ibid, pp. 130s).

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RECEPCIÓN DE “COSAS INCORPORALES” Y “ESPECIE DE PROPIEDAD” EN EL CÓDIGO CIVIL Nuestro Código Civil recogió la distinción entre cosas corporales e incorporales y la noción de “especie de propiedad” sobre cosas incorporales, utilizando los conceptos provenientes de la tradición jurídica privatista de base romana. Aparece ya en el primer proyecto de Código Civil una disposición que establecía que “las cosas que constituyen bienes y forman el haber o patrimonio de cualquiera persona se dividen en corporales e incorporales” y que se mantiene sin cambio de sentido en el de 1853: “las cosas que constituyen bienes y forman parte del haber o patrimonio, se dividen en corporales e incorporales” (art. 668). Así, pues, el par conceptual cosas corporales/cosas incorporales aparece como una distinción entre las “cosas” que “constituyen bienes” y que, por lo tanto, “forman [parte d]el haber o patrimonio (de cualquiera persona)”. En el proyecto inédito (art. 668) aparece ya la redacción que en definitiva consagra el Código Civil en su artículo 565: “los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”. Como se puede ver se suprimió la frase “y forman [parte d]el haber o patrimonio” seguramente por ser manifiestamente redundante, pues, con “bienes”, como es sabido, conforme a la tradición jurídica del derecho privado, se alude a la posición jurídica de las cosas en cuanto integran el haber o patrimonio, en cuanto pertenecen a alguien, y su función no era otra que reforzar la idea del texto. El artículo 565 del Código Civil (que abre el libro II referido a los “Bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”) no hace más que distinguir entre los bienes – i.e. entre lo que compone el haber o patrimonio – aquellos que consisten en cosas corporales de aquellos que consisten en cosas incorporales – de hecho, este artículo encabeza un título I llamado “de las varias clases de Bienes” – enunciando que las “corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos” y que las “incorporales las que consisten en meros derechos”113. Luego, el Código Civil vuelve a hacer distinciones respecto de los bienes que consisten en cosas incorporales: en su artículo 576 enuncia que las cosas incorporales o bien son derechos reales – que define en el art. 577 – o bien de113 El modelo que siguió Bello fue Heinecio conforme al que bienes son las cosas que forman parte de nuestro patrimonio; véase el análisis en detalle de Guzmán Brito, A: op. cit. nota 105, pp. 49ss. Los términos bona y bonorum son usuales del derecho pretorio, a diferencia de res y patrimonium que son propios del ius civile – vid. Álvaro d’ Ors, Derecho Privado Romano (Pamplona: EUNSA, 1991), p. 175 resume del siguiente modo la relación entre estos conceptos en la tradición del derecho privado: “El conjunto de las cosas que pertenecen a una persona constituyen sus ‘bienes’ (bona) o patrimonio: dentro de éste hay que distinguir bienes en propiedad y bienes que consisten en derechos” y luego aclara “Dentro del patrimonio se distinguen las cosas en propiedad, que son tangibles (res corporales), de los derechos (res incorporales)” (§ 131).

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rechos personales – que son definidos en el art. 578 – y que los derechos y las acciones (que nacen de los derechos – arts. 577 y 578) se reputan bienes muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe114. Por otra parte, el Código trata en primer lugar del dominio en sentido propio, i.e. el que recae sobre cosas corporales, en una definición que se ajusta perfectamente a la tradición jurídica romanista en el artículo 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Luego, en los artículos 583 y 584, el Código Civil trata de las otras “especies de propiedad”. En el artículo 583 trata de la especie de propiedad que recae sobre las cosas incorporales: “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”. En esta disposición el Código también recibe formaciones conceptuales de la tradición jurídica romanista, pues como se ha visto, tanto la noción “especie de propiedad” como su ejemplo “el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo” no sólo no constituyen novedad alguna sino que se trata de conceptos cuyo origen y evolución histórica están claramente definidas. En el proyecto de 1853 (art. 688) esto se puede percibir, si cabe, de forma aun más clara, pues se decía “se concibe también sobre las cosas incorporales una especie de propiedad, que se llama cuasidominio”. Por último, en el artículo 584 el Código trata de otra “especie de propiedad”: “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales” (hoy generalmente llamados bienes inmateriales)115. El Código Civil, en consecuencia, distingue tres especies de propiedad: (i) el dominio – que se llama también propiedad – sobre cosas corporales, (ii) la que recae sobre las cosas incorporales – “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad” – y (iii) la propiedad de los autores sobre las producciones del talento o del ingenio – especie de propiedad que se rige por leyes especiales. RECONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DE LAS NOCIONES DE COSA INCORPORAL Y ESPECIE DE PROPIEDAD Si se analiza la evolución histórica de las nociones de “cosa incorporal” y correlativamente la noción de “especie de propiedad” o cuasidominio y su recepción por el Código Civil, queda claro de qué modo y bajo qué respectos, los derechos subjetivos, que son como se dijo posiciones 114 Sobre estas distinciones véase el Capítulo III “Divisiones de las cosas incorporales” de Guzmán Brito, A: op. cit. nota 105. 115 Véase ibid, pp. 56ss y 252ss.

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jurídicas subjetivas activas, pueden ser tratados como cosas y como objeto de propiedad, desapareciendo – en esa medida – la anomalía categorial que representan ambos conceptos. Por un lado, tiene sentido tratar como “cosas” a derechos subjetivos en la medida en que hay derechos subjetivos que – tal como las “cosas corporales”, es decir, las cosas propiamente tales – son parte integrante del (componen el) patrimonio y pueden ser objeto de tráfico, i.e. que pueden ser considerados como “bienes” tal como las cosas corporales: en que pueden tener relación de pertenencia con un sujeto (están en su patrimonio) y puede participar en el tráfico jurídico. Éste es el sentido del concepto de cosa incorporal, como su antecedente iura, en la tradición jurídica romanista, y en el libro II del Código Civil, que trata de los “bienes”. Como sostiene Alejandro Guzmán Brito: los corpora y los iura bajo la categoría de las res ya en su época se adaptaba perfectamente a la realidad del tráfico jurídico y hoy se adapta aún más a la nuestra. El hecho es que también los iura son objetos de ese tráfico mediante actos jurídicos que hacen circular los derechos de patrimonio en patrimonio, y con ello el dinero y las demás cosas corporales, la riqueza en suma, sin una correlativa traslación física suya, al menos inmediata. Baste recordar expresamente la cesión de obligaciones, en especial aquella de los llamados títulos-valores o de crédito, pero también muchas otras formas de tráfico con derechos... Se puede entonces decir que en la práctica los derechos también funcionan como las cosas corporales, y eso aunque se desterrara la denominación ‘cosa incorporal’ como propia de los derechos. Si tal es la realidad, quizá podamos, oculis conniventibus, prescindir del denunciado desnivel lógico (que entonces pasa a ser meramente lingüístico), y seguir, con la tradición (y con la ley), hablando de cosas incorporales116.

Si éste es el sentido del concepto de “cosa incorporal”, sólo tiene sentido aplicarlo a aquellos derechos que puedan – y en la medida en que puedan – ser tratados como “bienes” de modo similar a las cosas corporales que integran – o puedan integrar; piénsese en las cosas corporales que son res nullius y res derelictae – un patrimonio y circular en el tráfico jurídico117, 116 ibid, p. 80. Jana, A. y J. C. Marín: op. cit. nota 102, p. 29s, en un sentido similar, han sostenido que “así como puede constatarse en los códigos civiles, y en general en los tratados de derecho civil, que al referirse a los bienes se ocupan de las relaciones jurídicas que se vinculan directamente con las cosas corporales, es igualmente posible observar que con la misma coincidencia, todos estos tratados en sus partes generales o introductorias al ocuparse de la teoría del patrimonio, consideran a los derechos personales como integrantes de esta parte activa, en definitiva como bienes patrimoniales./ Ello sin duda está determinado por el marcado carácter económico que estos derechos presentan, carácter que es un componente esencial de la idea de patrimonio, en cuanto éste representa el punto de convergencia de las relaciones económico-jurídicas de un sujeto de derecho. En este sentido se sostiene que, en su parte activa, el patrimonio no es otra cosa que un agregado de bienes económicos, el que estaría conformado por los derechos reales y personales de que es titular un sujeto. Es precisamente sobre la base de lo explicado anteriormente que la mayoría de los derechos sean bienes”. 117 Así, Andrés Jana y Juan Carlos Marín, han afirmado respecto de los derechos personales que: “esta naturaleza patrimonial que tienen los derechos personales y la propiedad determina

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en lo demás – hay que decirlo – la asimilación de los derechos subjetivos a cosas – se entiende a lo que son cosas propiamente, las corporales – representa o una extensión indebida – y por tanto, deformación – de la categoría o un puro sinsentido118. Por otro lado, el sentido de la “especie de propiedad” o “cuasidominio” tampoco debería ofrecer mayores problemas, sobre todo una vez fijado el sentido de la noción de cosa incorporal. Desde el punto el punto de la tradición jurídica romanista es claro que con “especie de propiedad” el Código venía a diferenciar esta propiedad sobre cosas incorporales, que sólo es en sentido impropio propiedad (cuasidominio), del dominio en sentido propio que es otra especie de propiedad, agregando el Código una tercera especie, la que recae sobre las producciones del talento o del ingenio. En consecuencia, el Código vino a que ellos presenten numerosas analogías. En primer lugar, ambos forman parte del contenido activo del patrimonio. Reflejo de lo anterior es que 1) el acreedor puede enajenar su crédito; 2) puede afectarlo en garantía de deudas; 3) puede constituir sobre él derechos de goce en favor de terceras personas; y 4) éste forma parte del derecho de prenda general de que goza todo acreedor; es parte del ‘sustrato de responsabilidad del deudor’” ( Jana, A. y J. C. Marín: op. cit. nota 102, p. 31). 118 De lo dicho, se sigue una importante consecuencia: el tratamiento dogmático de las cosas incorporales ha de construirse como un paralelo del tratamiento jurídico de los bienes que son cosas corporales, pues los bienes que consisten en cosas incorporales se consideran tales por asimilación a los bienes que consisten en cosas corporales, en términos simples se trata de ver hasta que extremos la asimilación puede ser llevada de modo compatible con su “naturaleza”. Así, se ha hecho por lo demás, por quien hasta donde se sabe, es el único entre nosotros que ha intentado con rigor la construcción de una teoría general de las cosas incorporales, Guzmán Brito, A: op. cit. nota 105 a continuación del análisis histórico (cap. I) y dogmático (II) de la noción de “cosa incorporal” y sus divisiones (III), analiza sus formas de aprovechamiento (IV), el cuasidominio (V), la cuasiposesión (VI), los modos de constitución/ adquisición del cuasidominio (VII), la adquisición de la cuasiposesión (VIII), su tratamiento como objeto de actos jurídicos (IX), la constitución de derecho sobre ellas (X), su reivindicación (XI), la protección a través de acciones posesorias (XII) y termina con el análisis de su estatuto constitucional (XIII). Tal vez sea este esfuerzo de asimilación el que explique la insistencia de Guzmán Brito en tratar como cosas incorporales a los derechos extrapatrimoniales e incomerciables, pues hay cosas corporales que no integran los patrimonios – ni pueden hacerlo – y que no pueden circular en el tráfico jurídico (extrapatrimoniales e incomerciables) – es decir, que son cosas pero no bienes – a pesar de que como el mismo sostiene no puede haber “especie de propiedad” sobre los derechos extrapatrimoniales (pp. 146ss), ni están protegidas el artículo 19 Nº 24 de la Constitución (pp. 240ss); los únicos derechos que no están en el patrimonio, por lo que no son bienes, y que tiene sentido tratar como “cosas” (incorporales) son aquellos que en algún caso pueden asimilarse a res derelecitae, es decir, sólo los derechos documentados al portador o a la orden que, como consecuencia de su corporización, su asimilación a las cosas corporales es en muchos aspectos más profunda – en todo caso, como es evidente, no puede haber cosas incorporales nullius (pp. 179s). En lo demás, parece mejor reconocer que los derechos extrapatrimoniales y extracomercio son casos en los que la “asimilación” que está detrás de la noción de cosa incorporal, no tiene sentido o que sólo puede extenderse al precio de su deformación, siendo en todo caso un ejercicio puramente académico sin consecuencias dogmáticas o prácticas de relevancia que no sean puramente sistemáticas, por lo que deben tratarse únicamente como lo que son: posiciones jurídicas subjetivas y no cosas.

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presuponer una “propiedad genérica” – sin definirla – que viene a ser el “género” que se divide en tres “especies”, esta noción genérica de la propiedad que el Código supone no representa tampoco, como se sabe, una novedad sino que ya aparecía en términos semejantes en la obra de los glosadores y comentadores, si bien – como sentó Bartolo – se trata de un sentido amplísimo de propiedad. Con este punto de partida, su reconstrucción dogmática se hace muy poco problemática. La propiedad genérica que presupone el Código equivale a lo que actualmente se denomina “titularidad”. Como sostiene Guzmán Brito podemos decir, pues, titularidad o pertenencia (propiedad) del dominio, de cada uno de los derechos reales y de los personales, o sea de las cosas incorporales, y de los derechos derivados de la creación intelectual e industrial. Cuando modernamente hablamos así, decimos exactamente lo mismo que cuando decimos propiedad del dominio de las cosas corporales, propiedad de las incorporales y propiedad de los derechos sobre las creaciones del talento y del ingenio, y que cuando los antiguos decían dominio y cuasidominio o hablaban de dominium propie y largissime apellatum, porque en todos los casos del objeto de que se trata puede decirse ser ‘propio’. Y así como no cabría sostener que nuestro concepto de ‘titularidad’ o ‘pertenencia’ encierre en sí mismo un derecho, así también decimos que la noción de ‘propiedad’ genérica no envuelve un derecho en sí, aunque siempre haya de referirse a uno119.

En suma, la noción de cosa incorporal tiene sentido pues los derechos reales y personales patrimoniales bajo ciertos aspectos constituyen “bienes” de modo similar a las cosas corporales: integran el patrimonio y pueden circular en el tráfico jurídico. La noción de “especie de propiedad” no viene más que referir la relación de pertenencia que existe entre estos derechos patrimoniales y su titular, es decir, señalan la posición jurídica de estos derechos en el patrimonio de un sujeto de derecho, y en este sentido, se puede decir que “le son propios”. BIENES INCORPORALES Y ESPECIES DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN La Constitución en su artículo 19 Nº 24 viene a recoger las nociones de“cosas incorporales” y de “especie de propiedad” de la siguiente manera: asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” (inciso primero) y concibe 119 Guzmán Brito, A: op. cit. nota 105, p. 140. De modo similar, Jana, A. y J. C. Marín: op. cit. nota 102, p. 35 afirman que “el alcance que cabe atribuir al artículo 583 del Código Civil, cuando dispone que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, es que se está referiendo a estas analogías que desde el punto de vista de su titular presenta un derecho personal con la propiedad en sentido estricto, es decir, la titularidad que venimos hablando... a la relación por la cual un crédito pertenece al acreedor y que lo liga al patrimonio de éste. Pareciera ser ésta la interpretación más razonable y consistente con la estructura técnica y características que las nociones de propiedad y derechos personales presentan en el derecho civil”.

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como contenido de esta protección constitucional de la propiedad: que sólo la ley puede establecer el modo de adquisición y de aprovechamiento de la propiedad, las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social (inciso segundo), y que nadie puede ser privado de ella, del bien sobre que recae o de alguno de sus atributos esenciales sino en virtud de expropiación formal autorizada por ley general o especial por causa de utilidad pública o interés nacional calificada por el legislador, previa indemnización (incisos tercero, cuarto y quinto). Si se parte de la reconstrucción dogmática que se ha hecho respecto de los conceptos “cosa incorporal” y “especie de propiedad” en el Código Civil, aparece que la disposición constitucional es redundante porque “propiedad... sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” viene a estar incluida en “propiedad en sus diversas especies”, ya que el Código Civil consagra como “especies de propiedad” el dominio sobre las cosas corporales y el cuasidominio sobre las cosas incorporales. La razón de que se haya agregado la referencia explícita a la “propiedad... sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” es que se quiso evitar que una eventual derogación del artículo 583 del Código Civil deje sin protección constitucional la especie de propiedad sobre cosas incorporales120. Sin embargo, no se debe concluir por esto que la expresión “propiedad en sus diversas especies” no tenga mayor contenido. La reconstrucción dogmática del contenido del artículo 19 Nº 24 ha de distinguir 120 En la sesión 166ª de la Comisión de Estudios, Ortúzar sostuvo que “el hecho de que la Constitución asegure hoy día el derecho de propiedad en sus diversas especies, significa, sin duda, que está asegurando también la propiedad de los créditos, de los derechos y de las cosas incorporales, para ser más exacto, porque hay un precepto en el Código Civil que dice que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Pero esta disposición, agrega el señor Presidente, podría desaparecer del Código Civil, y no sería disparatada la interpretación si se dijera que el texto constitucional, al disponer que asegura ‘la propiedad en sus diversas especies’, está garantizando sólo la propiedad minera, agraria, intelectual, etcétera”. En la misma sesión Ortúzar dirá luego “por última vez, desea insistir en la conveniencia de hacer en el encabezamiento de la disposición una referencia a las cosas corporales e incorporales./ A continuación, pregunta el por qué parece claro que la garantía en estudio comprende los derechos incorporales, y se responde invocando el artículo 583 del Código Civil que ha dispuesto que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, lo que es casi una ficción legal porque, definido el derecho de propiedad como un derecho real, es evidente que no podría haber sobre las cosas incorporales un derecho de propiedad. De manera que el último argumento jurídico para sostener que la garantía del derecho de propiedad cubre propiamente los derechos, sean reales o personales, es la disposición del Código Civil. Suprimida dicha norma – lo que está en manos del legislador hacerlo – el día de mañana se podría sostener que la garantía constitucional está referida sólo a las distintas formas de propiedad; como por ejemplo, a la propiedad agraria, la minera, la intelectual, y otras formas que puede surgir en el futuro./De manera que si esa es la interpretación que se le da al precepto, y tal interpretación está sujeta a la eventualidad de que su fundamento pueda desaparecer por ser modificada la disposición del Código Civil, ¿por qué no decir claramente que la Constitución garantiza el derecho de propiedad sobre las corporales e incorporales en sus diversas formas, con lo cual se facilitaría la interpretación del precepto?” (Actas CENC, t.v, ses. 166ª (13.11.1975), pp. 3 y 13).

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dos aspectos en la determinación del ámbito material de la protección constitucional de la propiedad: (a) la Constitución protege la propiedad “en sus diversas especies” y (b) protege la propiedad “sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. Por un lado, la Constitución protege el “derecho de propiedad en sus diversas especies” y esto quiere decir – como se verá más adelante con más detalle – que la protección constitucional de la propiedad se extiende a todas las “modalidades de propiedad” o “propiedades especiales” que el legislador establezca – en ejercicio de la prerrogativa de configuración o delimitación que ostenta – en atención a las particularidades del bien o del contexto social en que éste se inserta (art. 19 Nº 24 inciso segundo)121. En consecuencia, la protección constitucional de la propiedad se extiende a “toda expresión de la propiedad” aún cuando ésta se aleje – por su especial régimen jurídico – del concepto paradigmático de propiedad, como en general, por lo demás, se entiende en el derecho comparado122. Así, Barnés sostiene que la Constitución es la referencia común del “derecho de propiedad en cualquiera de sus especies, por diversas que éstas sean” su ámbito de protección se extiende, pues, a las denominadas – un tanto anacrónicamente – ‘propiedades especiales’, por contraste con la regulación unitaria del Código Civil se ha venido denominando en la doctrina civilista a las diversas manifestaciones de la propiedad privada más típicas, aunque quizás todas las formas de propiedad significativas desde un punto vista económico y social sean ‘especiales’ por cuanto han merecido un régimen legal más o menos específico y, en consecuencia, sea más o más preciso hablar de las diversas expresiones o manifestaciones del derecho de propiedad o más simplemente, de la propiedad urbana, rural, forestal, agraria, intelectual, industrial, cultural, etc.123.

Por otro lado, la Constitución asegura “el derecho de propiedad... sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Con esto la Constitución explícitamente extiende la protección constitucional no sólo a la propiedad sobre bienes corporales sino también a los demás derechos subjetivos patrimoniales. Es decir, la Constitución protege dos “especies 121 Pues, como sostiene Barnés “se le confía al legislador la tarea de delimitar el contenido del derecho de propiedad, en cualquiera de sus especies (urbana, agraria, forestal, cultural intelectual, sobre bienes muebles, etc.), de conformidad con la función social” – Barnés, J: “El derecho de propiedad en la Constitución española de 1978” en Barnés, J. (Coord): Propiedad, Expropiación y Responsabilidad (Madrid: Tecnos, 1996), p. 27. 122 Así, lo entendieron en la Comisión de Estudios, por lo demás. El comisionado Guzmán sostuvo que “el precepto, entonces, diría: ‘El derecho de propiedad sobre las cosas corporales e incorporales, en sus diversas especies’, con lo cual adquiere un sentido amplio y garantiza las distintas formas de que el derecho de propiedad puede adquirir; las especies sobre las cuales puede recaer y los tipos de propiedad distintos que pueden generarse según sea la cosa sobre la cual recaiga” (Actas CENC, t.v, ses. 166ª (13.11.1975), p. 14). 123 Barnés, J: op. cit. nota 121, p. 34.

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de propiedad” en el sentido del Código Civil: (1) la propiedad en sentido estricto que es el dominio que recae sobre cosas corporales, y (2) la especie de propiedad que recae sobre cosas incorporales (i.e. los derechos reales y personales)124. En consecuencia, el artículo 19 Nº 24 de la Constitución se debe entender como que asegura el patrimonio (en su contenido activo) de las personas, pues, protege la propiedad que las personas ostentan sobre toda clase de bienes corporales e incorporales que integran su patrimonio: asegura a todas las personas el dominio que ostentan sobre las bienes corporales que integran su patrimonio y el cuasidominio que ostentan sobre los bienes incorporales (i.e. titularidad o relación de pertenencia patrimonial) que integran su patrimonio. Que el artículo 19 Nº 24 de la Constitución tiene por fin garantizar el patrimonio de las personas viene a ser aún más claro, si cabe, pues su objeto de referencia – es decir, aquello cuya pertenencia se protege – son los “bienes” corporales o incorporales, esto es, las cosas (corporales o incorporales) que integran el patrimonio125. En el derecho constitucional comparado, la protección constitucional de la propiedad como derecho fundamental tiende a reconocer como objeto de protección no sólo la propiedad en sentido estricto (i.e. sobre bienes materiales) sino también a los derechos patrimoniales – principalmente por desarrollo jurisprudencial126 aunque también por consagración expresa en el texto constitucional127 – extendiéndose así a todo el contenido activo del patrimonio. Dicho de otro modo – en palabras de García de Enterría – se opera en la “garantía de la propiedad... [una] generalización en garantía de todo el patrimonio” y esto porque en la “idea política de propiedad privada es fácil incluir el concepto total de patrimonio”128. Dada la “amplitud” de esta concepción de la propiedad en relación al concepto de propiedad en derecho privado (que se refiere en el derecho comparado sólo al que recae sobre bienes materiales), se suele hablar de “concepto constitucional de propiedad”, concepto constitucional que se124 A lo que el Código Civil concibe como “especie de propiedad sobre las producciones del talento y del ingenio” la Constitución presta atención separada en el artículo 19 Nº 25. 125 Sobre el sentido de “bienes incorporales”, Guzmán Brito, A: op. cit. nota 105, pp. 240ss. 126 Es el caso, por ejemplo, del derecho constitucional alemán, en el que se consideran como bienes de contenido patrimonial que son “propiedad” para los efectos del artículo 14 de la Constitución Alemana (1949), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, “todos los derechos de contenido patrimonial”. Vid. Kimminich, O: “La propiedad en la Constitución alemana” en Barnés, J (Coord): op. cit. nota 121, pp. 152s. 127 Así, por ejemplo, la Constitución Española (1978) establece en su artículo 33.3 que se refiere al derecho de propiedad: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad a lo dispuesto por las leyes”. 128 García de Enterría, E: Los Principios de la Nueva Ley de expropiación Forzosa (Madrid: Civitas, 1989), pp. 38 y 165.

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ría ampliamente compartido en el derecho constitucional comparado129. Como sostiene Albrecht Weber en el análisis comparado de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y supremos se aprecia una tendencia a la ampliación de la garantía de la propiedad. El concepto de constitucional de propiedad, en efecto, es normalmente más extenso que el civil [es por ello que a pesar de la] heterogeniedad en las formulaciones de los textos constitucionales [se puede concluir que existe un] amplio consenso en lo que se refiere a... la ampliación del ámbito de protegido [por la garantía de la propiedad]130.

En este sentido, la Constitución en el artículo 19 Nº 24 – a través de la noción de “bien incorporal” – viene a sumarse a una tendencia generalizada en el derecho constitucional comparado, sin que, sin embargo, se produzca una “ampliación” del concepto de propiedad “anómala” para nuestro derecho privado, pues, es del mismo Código Civil que la Constitución extrae los conceptos que le sirven de base para instrumentar técnicamente una “protección de la propiedad” que abarca todos las cosas que integran el patrimonio (bienes): tanto el dominio en sentido estricto que recae sobre los bienes corporales (una especie de propiedad en el Código), como el cuasidominio sobre los bienes incorporales (otra especie de propiedad en el Código). La Constitución en esta disposición (art. 19 Nº 24), entonces, no viene más que asegurar a toda persona su patrimonio o haber, que está integrado por bienes que consisten en cosas corporales o incorporales; sobre las cosas corporales recae una especie de propiedad que se llama dominio en sentido propio y sobre las corporales hay también una especie de propiedad que se llama cuasidominio. En suma, esta garantía constitucional del derecho de propiedad, articulada en un concepto ampliado de propiedad, que cubre las diversas modalidades o expresiones de la propiedad (“diversas especies”) y no sólo la propiedad en sentido estricto (“sobre bienes corporales”) sino también los demás derechos subjetivos patrimoniales, sean reales o personales (“bienes incorporales”), viene a asegurar una entera dimensión de la libertad individual – una “esfera de libertad en el ámbito patrimonial” – como 129 Así, Kimminich, O: op. cit. nota 126, p. 152 dice que “mientras la noción civil de propiedad, de acuerdo con el art. 903 CC, sólo se refiere a cosas, esto es, a bienes materiales (art. 90 CC), el concepto constitucional comprende todo derecho de contenido patrimonial” y de modo más general, Barnés, J: op. cit. nota 121, p. 33 afirma que “el ‘concepto constitucional’ de propiedad resulta más amplio que la noción de dominio en sentido estricto o que la concepción que luce en muchos Códigos Civiles, pues incluye otros bienes o derechos de contenido patrimonial o la propiedad sobre bienes incorporales, con el objeto de hacer extensivas las garantías constitucionales a otros bienes y derechos patrimoniales, señaladamente la cobertura o garantía indemnizatoria frente a la expropiación”. 130 Weber, A: “La protección de la propiedad en el derecho comparado” en 72 Revista Española de Derecho Administrativo (1991).

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pacíficamente se entiende en el derecho comparado131, pues como ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVerfG): el reconocimiento de la propiedad complementa la libertad general de acción y configuración, por cuanto garantiza en particular al individuo el uso y disfrute de los bienes de contenido patrimonial que ha adquirido como fruto de su propio trabajo y actuación132.

LA CORRECCIÓN DEL “GIRO JURISPRUDENCIAL” Como se recordará hay dos fallos de la Corte Suprema del año 2004 que han venido a confirmar un importante giro jurisprudencial, que sustenta tres argumentos para sostener que no puede haber una “especie de propiedad” ni sobre el derecho a la función ni sobre el cargo o empleo público. Los dos primeros argumentos quedaron enunciados como sigue: no puede haber una “especie de propiedad” ni sobre el derecho a la función ni sobre el cargo o empleo público (1) porque no son objetos que tengan carácter patrimonial, pues, no tienen directamente – “en sí” – contenido pecuniario, no son transferibles ni transmisibles y (2) porque no podrían serlo dada la naturaleza misma de la función pública, pues los cargos y empleos públicos están sometidos a un régimen de derecho público estatutario que es establecido unilateralmente por el Estado. En realidad estos dos argumentos constituyen razones para fundar una misma tesis que es como sigue: la función pública (los cargos y empleos públicos) y el derecho a la función, tienen una naturaleza jurídica tal (régimen estatutario de derecho público) que no son objetos de carácter patrimonial, no tienen contenido pecuniario y no pueden ser objeto del tráfico jurídico (no son transferibles, ni transmisibles, ni pueden gravarse, etc.), por lo tanto, no están amparados por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución. Esta tesis es correcta. En primer lugar, los cargos y empleos públicos son los puestos de trabajo que sirve el personal de los organismos de la administración del Estado, que se contemplan como cargos permanentes asignados por ley al fijar la planta de personal del organismo (“cargo público” en sentido estricto: art. 3° b DFL 29/19882 y art. 2° L 18883) o como empleos transitorios (“empleo a contrata”: art. 3° c DFL 29/19882; “cargo 131 Así, ya Jana, A. y J. C. Marín: op. cit. nota 102, p. 36: “el artículo 19 Nº 24 de la CPol, que asegura la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, deberá concluirse entonces que el alcance que cabe darle a la norma constitucional en relación a los derechos personales, es el un protección de su titularidad, de esa pertenencia genérica que vincula al derecho con un patrimonio y consiguientemente con un sujeto de derecho./ Esta interpretación es consistente con el sentido que el constitucionalismo generalmente da a la garantía del derecho de propiedad, como parte de las llamadas libertades económicas de un individuo. Esto es, proteger todos los componentes que forman parte del patrimonio de un sujeto”. 132 BVerfGE 30,334 cit. por Kimminich, O: op. cit. nota 126, p. 155.

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a contrata”: art. 2° L 18883) en su dotación133. Los empleos y cargos no son – desde hace mucho tiempo – objetos venales, sino que en el derecho público occidental moderno los cargos públicos se consideran como una serie de empleos que se organizada en cuerpos (plantas) en los que el acceso responde a criterios de mérito y capacidad, todo ello para asegurar el carácter técnico y profesionalizado que debe tener el personal que integra los aparatos organizacionales encargados del servicio de los intereses generales (el “servicio público”), i.e. la administración pública, siendo además un derecho del ciudadano la igualdad de oportunidades – conforme a sus méritos y capacidades – en el acceso a los cargos públicos134, tradición de la que la Constitución se ha hecho eco como no podía ser de otro modo (véase los arts. 19 Nº 17 y 38). Afirmar cualquier tipo de titularidad o pertenencia patrimonial de un empleo y cargo público es simplemente inaceptable y repugna a profundas convicciones formadas en el derecho público occidental desde las revoluciones liberales y que son parte de nuestra tradición constitucional. Los cargos y empleos públicos no son “bienes” ni corporales ni incorporales y sobre ellos no hay – ni puede haber – especie de propiedad alguna: los empleos y cargos públicos no pueden en ningún sentido inteligible formar parte del contenido activo del patrimonio de una persona. Tampoco el derecho a la función es un bien incorporal y sobre él tampoco podría recaer una especie de propiedad. En el derecho público chileno, los derechos funcionarios, como también sus obligaciones y responsabilidades, son fijados unilateralmente por el Estado en un régimen fijado de modo general (objetivo o impersonal) por el legislador, un estatuto, al que toda persona que sea funcionario está sometido (lo que en resumidamente se denomina régimen estatutario135). 133 En un sentido amplio puede entenderse por función pública todo el personal que se encuentra al servicio de entidades públicas – sentido subjetivo – o la actividad que realizan – sentido objetivo – de lo que se prescinde en el texto. En todo caso, deberían distinguirse dentro este sentido amplio, los cargos que son “de elección popular” de los no lo son, distinción que la misma Constitución supone en diversas disposiciones (por ejemplo, arts. 9°, 13, y 19 Nº 15). Además, en este sentido amplio se incluyen los cargos parlamentarios y judiciales que también deben diferenciarse y cuyo régimen jurídico es estudiado por disciplinas jurídicas distintas a la que se ocupa del derecho de la función pública (derecho administrativo): el régimen jurídico de los cargos parlamentarios es tratado por el derecho constitucional (derecho parlamentario), el de los judiciales por el derecho procesal (derecho procesal orgánico). Por último, debe anotarse que en derecho penal se utiliza un sentido distinto – también amplio – de funcionario público (véase el art. 260 CP). 134 Así, ya en el artículo 6° de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789) se lee: “La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar personalmente, o por sus representantes, en su elaboración. Debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos”. 135 La teoría o concepción estatutaria, proviene, como tantas otras en derecho administrativo,

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En ese régimen estatutario se otorga a los funcionarios el así llamado “derecho a la función” de larga data en el derecho nacional136 y que consiste, dicho brevemente, en el “derecho que todo funcionario tiene, una vez que se ha incorporado legalmente a la administración Pública, a mantenerse en su cargo mientras duren su buen comportamiento y la idoneidad técnica para ejercerlo, y, por lo tanto, a no ser removido de él mientras no medie una causa legal de expiración de sus funciones” y comprende dos aspectos principales, “el derecho a permanecer en el empleo” y el “derecho a no ser cambiado de las funciones que se están desempeñando” 137. El derecho a la función, en la medida en que implica un derecho a la estabilidad en el cargo y en su ejercicio, puede decirse que representa una cierta “ventaja” para el funcionario, en la medida en que protege también un interés suyo, pero no tiene ni puede tener ningún contenido patrimonial, sino que es un derecho de naturaleza propiamente “funcional” – i.e. propios de la función pública (por oposición a derechos laborales, económicos, sociales, etc. que también ostentan los funcionarios)138: se garantiza la estabilidad del funcionario en su cargo para asegurar el carácter técnico del Consejo de Estado francés, y está muy difundida en toda la órbita de influencia del derecho administrativo francés, con un contenido muy similar. Sánchez Morón la resume del siguente modo: “esta teoría contempla la situación jurídica del funcionario como una situación objetiva, definida por las leyes y los reglamentos, que conlleva los siguientes elementos esenciales: a) el acceso a la función pública mediante un acto administrativo unilateral de nombramiento y no mediante un contrato; b) que la relación de servicio del funcionario se regula con carácter universal por normas generales y no por contratos individuales y convenios colectivos; c) que el funcionario no tiene ningún derecho adquirido al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación” (Sánchez Morón, M: op. cit. nota 35, p. 61). Entre nosotros esa concepción está muy asentada (vid. Silva Cimma, E: op. cit. nota 14, pp. 13, 17, 21ss y 113ss). 136 El derecho a la función ya fue consagrado en el DFL 338/1960 (art. 37) siendo una de sus más “relevantes cualidades”, sin embargo, no puede negarse que, de hecho, la estabilidad garantizada de modo general por esa ley sufrió importantes rupturas en la práctica (vid. Marín, U: op. cit. nota 14, p. 207). Actualmente, está consagrado ya en el DFL 1/19653 que en su artículo 46 – ubicado en su título II, aplicable a todos los organismos de la administración del Estado a excepción de los consignados en el inciso 2 del art. 21 – establece que el personal “gozará de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él por renuncia voluntaria debidamente aceptada; por jubilación o por otra causal legal, basada en su desempeño deficiente, en el incumplimiento de sus obligaciones, en la pérdida de requisitos para ejercer la función, en el término del período legal por el cual se es designado o en la supresión del empleo. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad que tiene el Presidente de la República o la autoridad llamada a hacer el nombramiento en relación con los cargos de su exclusiva confianza” y que “los funcionarios públicos sólo podrán ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados, dentro del órgano o servicio público correspondiente”. Véase el art. 89 DFL 29/19882 y el art. 87 L 18883. 137 Silva Cimma, E: op. cit. nota 14, pp. 25 y 162. 138 Así, Sánchez Morón, M: op. cit. nota 35, pp. 199ss; de modo no tan distinto Silva Cimma, E: op. cit. nota 14, pp. 161ss “clasifica” – aunque nótese que las categorías no pertenecen al mismo nivel – los derechos estatutarios en: (1) los que protegen la carrera funcionaria – aquí incluye el derecho a la función-, (2) los que preservan la salud, (3) a ausentarse del servicio o a permisos, (4) los de carácter laboral, (5) de carácter económico, (6) de carácter asistencial, y (7) a ser defendidos judicialmente.

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y profesional de la función pública (art. 38 CPol), y en particular, la imparcialidad y objetividad con que deben actuar los funcionarios en el ejercicio de sus cargos, es decir, para asegurar las condiciones necesarias para que los funcionarios puedan actuar orientados sólo hacia el interés general por el que deben velar en el ejercicio de las potestades o en la realización de las de las tareas que les correspondan en el servicio de su cargo o empleo público139 – así, en el derecho comparado se habla de “derecho a la inamovibilidad” o “principio de inamovibilidad”140. No hay ningún sentido en que pueda decirse que el derecho a la función sea un derecho patrimonial, o que integre el patrimonio de los funcionarios públicos. Manuel Daniel se equivoca afirma que es de “naturaleza patrimonial” pues la “permanencia en la función y su ejercicio constituyen precisamente el origen o la fuente de la retribución económica y las más de las veces el único medio vida de su titular, y de ello derivan, además, todos los derechos funcionarios, gran parte de los cuales son de carácter económico o pecuniario”141. El argumento es equivocado, pues un derecho subjetivo no se vuelve patrimonial – i.e. no integra el patrimonio – porque dé ocasión para que surja (otro) derecho que sea patrimonial, pero además es falso el argumento porque el derecho a la función no da ocasión para que surja la retribución económica y los demás derechos funcionarios de carácter económico o pecuniario. Los derechos de los funcionarios – incluido el mismo derecho a la función – al igual que sus deberes y responsabilidades, tienen su “origen” o “fuente” en el estatuto que de modo general ha establecido el legislador para los funcionarios públicos y que, por lo tanto, se trata de derechos, deberes y responsabilidades que una persona tiene en la medida en que sirve un empleo o cargo sometido a ese régimen jurídico por voluntad del legislador. Si se quisiera buscar otro “origen” o “fuente” al derecho a la remuneración, se ha de encontrar en los servicios que la persona ha prestado a la administración como retribución justa – adecuada a su trabajo y dignidad – pues la remuneración es la contraprestación a que tiene derecho un empleado o funcionario público como todo trabajador remunerado que ejerce su profesión u oficio por cuenta ajena – lo mismo es aplicable mutatis mutandis para los demás derechos de contenido económico. En suma, la afirmación de que sobre los cargos o empleos públicos, o que sobre el derecho de la función pública, exista una especie de propie139 El principio de imparcialidad ha venido ser recogido de este modo en la legislación referida al procedimiento administrativo (art. 11 L 19880): “la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”. 140 Vid. Santamaría Pastor, J. A: op. cit. nota 15, p. 775 y Sánchez Morón, M: op. cit. nota 35, pp. 201s. 141 Daniel Daniel, M: op. cit. nota 94, p. 292.

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dad asegurada por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución es insostenible – “carece de fundamentación jurídica seria” – pues, los cargos o empleos públicos no son un “bien corporal o incorporal” pues no son cosas que pueda componer un patrimonio (son extrapatrimoniales) y por cierto, no pueden circular en el tráfico jurídico (son incomerciables) y por lo tanto, no hay titularidad o relación de pertenencia patrimonial que pueda constituir una “especie de propiedad”. Aún más, tratar a los cargos públicos y al derecho a la función como “cosas” es un puro sentido o sólo constituye un mero ejercicio académico carente de consecuencias jurídicas dogmáticas y prácticas (no son bienes, no forman parte del patrimonio, no pueden ser objeto de actos jurídicos, ni gravados, ni transferidos, ni transmitidos, etc.). Así, la Corte Suprema sostuvo correctamente, en un caso también caratulado Ojeda con Jijena (1) (rol Nº 4175-03, de fecha 22 de Octubre de 2003): ... no resulta factible que pueda concebirse lo que los recurrentes llaman derecho de propiedad sobre el empleo, en un predicamento del que se hizo eco, equivocadamente, la Corte de Apelaciones, pues tal derecho es inexistente en el ordenamiento jurídico chileno, ya que nadie puede tener la calidad de propietario de un cargo público y sostener lo contrario importa una confusión de ideas. En efecto, dicho concepto es totalmente ajeno al de propiedad... Si bien es cierto el artículo 583 señala que ‘Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo’, no resulta posible parangonar un empleo con una cosa incorporal, por la propia naturaleza de aquel... efectivamente, el empleo constituye una relación laboral que se establece entre empleadores y trabajadores, pudiendo ser empleador el Estado, a través de los diversos órganos de la administración y los cargos que allí se sirvan se regirán por diversas normas legales, como el denominado Estatuto Administrativo... En tanto, los empleados del sector privado, se rigen principalmente por el Código del Trabajo. Desde luego que cualquier empleo, sea del ámbito privado o público, está rodeado de normas protectivas (cc.13s).

El tercer argumento constituye una tesis sutil que conviene analizar con cuidado. Su formulación quedó fijada como sigue: no puede, sin caer en el absurdo, sostenerse una interpretación en que “titularidad” de un derecho equivalga a la “especie de propiedad” garantizada por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, pues de esa forma todo derecho sería protegido por el recurso de protección aun cuando no esté enumerado por el artículo 20 de la Constitución haciendo pues inservible la previsión constitucional de que este mecanismo procesal proceda respecto de determinados derechos. Este argumento sostiene un impecable argumentum ad absurdum que se puede reconstruir de la siguiente manera: (i) se puede decir de cualquier “derecho subjetivo” que respecto de él hay “titularidad” pues respecto de cualquier derecho subjetivo se puede decir “x es titular de su derecho

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a y”, queriendo decir que el sujeto “x” está en la posición jurídica subjetiva activa en que consiste el derecho, i.e. que tiene el poder jurídico de exigir una acción y, así se puede decir “Ticio es titular de su derecho a la vida” queriendo decir que tiene el poder jurídico de exigir (por ej.) que no sean afectadas las condiciones físicas que hacen posible su subsistencia, (ii) que “titularidad” en este sentido no puede ser una “especie de propiedad” en el sentido del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, pues sostener esta interpretación lleva a una consecuencia absurda (iii) que todo derecho se vería protegido a través del recurso de protección a través del artículo 19 Nº 24 a pesar que la Constitución señaló expresamente respecto de qué derechos procede – art. 20 CPol – y (iv) por lo tanto, no puede sin caerse en el absurdo sostener que la Constitución debe ser entendida de ese modo. Este argumento de la Corte viene a reafirmar por una vía negativa una conclusión a la que ya se ha llegado por una vía positiva. Como se ha dicho, la única “titularidad” que es protegida por el artículo 19 Nº 24 es aquella titularidad que se tiene sobre los bienes corporales o incorporales, es decir, sobre las cosas que componen el patrimonio: la especie de propiedad que recae sobre los bienes corporales – propiedad en sentido propio o dominio – y la especie de propiedad sobre los bienes incorporales – cuasidominio sobre los derechos patrimoniales. Si en el artículo 19 Nº 24 no sólo se asegurara la titularidad en la que consiste la propiedad sobre “bienes incorporales (=derechos subjetivos patrimoniales)” sino que toda titularidad de un derecho subjetivo, es decir, también la de los extrapatrimoniales y, por lo tanto, hay respecto de todo derecho una especie de propiedad(=titularidad), se llegaría al absurdo siguiente: dado que respecto de todos los derechos subjetivos hay una especie de propiedad, entonces, todos los derechos subjetivos – hayan sido establecidos en la Constitución o no – están protegidos por el recurso de protección. En conclusión, la Corte Suprema venido ratificar un giro jurisprudencial que no cabe más que celebrar, pues comienza a frenar la extensísima interpretación – si cabe hablar aquí de interpretación – de la protección constitucional de la propiedad, que había sido denunciada largamente por la doctrina.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN El régimen jurídico de la responsabilidad extracontractual de la administración del Estado está regulado de modo muy escueto y fragmentario. En efecto, sólo unas cuantas disposiciones se refieren directamente a la responsabilidad de la administración, a pesar de la evidente importancia de este instituto jurídico tanto para las pretensiones de reparación de las eventuales víctimas dañadas (en su persona o

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bienes) a consecuencia de la actividad de la administración, como para la destinación de los recursos públicos que en gran medida aportan los propios ciudadanos y que, sobre todo, son determinantes para la adecuada la gestión de los intereses generales, que es después de todo el objeto de la administración y de su derecho, el derecho administrativo. El escaso material legislativo obliga a la jurisprudencia – y a la doctrina – a resolver los múltiples y complejos problemas de la responsabilidad de la administración de un modo casi puramente constructivo. Como se podrá apreciar, esto explica, en gran parte, el grado de desorientación y el tono algo voluntarista de las respuestas de la jurisprudencia: la frontera entre el derecho, por una parte, y el creacionismo jurídico y el puro arbitrio judicial del caso concreto, por otra, se vuelve más borrosa mientras menos sean los datos que el derecho positivo aporta. Causalidad e imputación de responsabilidad EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO En el caso Palma con Municipalidad de Concepción se presentó un típico problema de aplicación de la responsabilidad extracontractual, que normalmente en la dogmática de la responsabilidad se trata a través del análisis del concepto de “causalidad”, que es uno de los elementos o condiciones de procedencia de la responsabilidad extracontractual y que se suele enunciar del siguiente modo: debe existir entre la conducta dañosa y el daño una “relación” o “nexo” causal. Los hechos del caso pueden resumirse así. Seis personas que se encontraban en la ciudad de Concepción en calidad de turistas, se desplazaban en un vehículo con patente argentina cerca de las una de la madrugada. Al encontrarse con una calle cerrada tuvieron que desviarse del recorrido y seguir avanzando para tomar la siguiente calle que fuera en dirección al lugar de destino (“calle Martínez de Rosas”), la que terminaba al intersectar con otra calle (“calle Lientur”). En la intersección no había señalización de la dirección del tránsito de la calle (Lientur) y los ocupantes del vehículo – que no conocían bien las calles de la ciudad y estaban desorientados – decidieron virar hacia la izquierda – en contra de la dirección del tránsito – porque en la esquina que seguía en esa dirección había un semáforo que iluminaba hacia ellos; al llegar a esa esquina (intersección de “Lientur” con “Camilo Henríquez”) se detuvieron ante la luz roja y aunque comenzaron a avanzar sólo una vez que se dio la luz verde, fueron impactados por otro vehículo que circulaba por la otra calle (Camilo Henríquez), cuyo conductor no respetó la luz roja y se encontraba bajo la influencia de alcohol. Como producto del accidente, resultaron dos pasajeros muertos y uno con lesiones graves (hija de los dos anteriores).

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El pasajero que resultó con lesiones graves y los padres de uno de los fallecidos, entablaron acción de indemnización de perjuicios en contra de la Municipalidad de Concepción porque habría incurrido en falta de servicio – pues no había señalización de la dirección del tránsito en la intersección entre las calles “Martínez de Rosas” con “Lientur” – a la que se debe imputar el daño porque: existe una relación directa entre las muertes y las lesiones señaladas y la falta de servicio de la demandada, toda vez que de haber cumplido la Municipalidad su obligación de instalar y mantener la señalización del tránsito... que indicara el sentido del tránsito, el conductor del vehículo jamás se habría dirigido... contra el tránsito, y de esta forma jamás habría cruzado la intersección... en la que se produjo la colisión.

El tribunal de primera instancia después de constatar en que efectivamente la municipalidad habría incurrido en falta de servicio – porque “era obligación de la municipalidad demandada mantener señalización del tránsito visible... y al no hacerlo así objetivamente incurrió en falta de servicio” (c.7) – rechaza la demanda porque la responsabilidad por falta de servicio que se persigue por los actores, requiere para su procedencia, además del hecho objetivo de la falta de servicio y del daño provocado, la existencia de una relación de causalidad entre la falta de servicio propiamente tal y el daño, y es precisamente en relación a este supuesto donde flaquea la demanda intentada en autos, puesto que en concepto del sentenciador esta exigencia no concurre en la situación sub-lite./ En efecto, y en el entendido que la falta de servicio específica debe ser causa directa, inmediata y necesaria del daño que se hubiere producido, en la especie ello no acaece así desde que si bien el automóvil... enfiló contra el sentido del tránsito... debido esto a una falta de señalización visible, lo cierto es que es móvil fue colisionado a una cuadra de distancia... por un vehículo que no respetó la luz roja del semáforo que regulaba el tránsito vehicular en ese lugar... La causa basal del accidente, entonces, no es precisamente la falta de servicio que se atribuye al municipio demandado, sino que la infracción a la normativa del tránsito en que incurrió el conductor del vehículo causante de la colisión quien no se detuvo ante la luz roja del semáforo. A este respecto, cabe hacer notar que el daño debe ligarse a aquél accidente que, en el curso normal o regular de los acontecimientos es apto para producirlo, es decir, la causa determinante es aquella que normalmente ha de producir el resultado dañoso y, en la especie, si bien nos encontramos frente a una situación donde concurren dos causas, el rol preponderante en la ocurrencia del daño, o sea, la causa directa y necesaria del mismo, claramente fue la conducta del chofer del móvil que no respetó la luz roja del semáforo./ En otros términos, los daños producidos se encadenan con el curso normal y adecuado al hecho atribuible al conductor del automóvil que no respetó la luz roja del semáforo – siendo éste su causa eficiente y determinante – y no con la falta de servicio en que incurrió la demanda (c.13).

Finalmente concluye el fallo que

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consecuencialmente, no concurriendo en la situación sub-litis la necesaria relación de causalidad directa e inmediata que debe mediar entre la falta de servicio y el daño, la demanda de indemnización de perjuicios no habrá de prosperar, en razón de faltar uno de los elementos de la acción promovida (c.14).

La Corte de Apelaciones de Concepción revocó el fallo y condenó a la municipalidad a indemnizar los daños causados, sobre la base de las siguientes consideraciones respecto de la relación entre el daño causado y la falta de servicio imputada a la municipalidad demandada: que el daño puede ser producido por una causa y también por varias, esto es, puede resultar de la concurrencia de varias de ellas. Hasta aquí la cuestión ya es un problema, el que se agrava si pensamos que bien pudo ser la ausencia de tan sólo una cualquiera de estas causas, la que podría haber evitado la generación del daño... distintas teorías se han formulado respecto de la relación de la causalidad – Jiménez de Asúa en Tratado de Derecho Penal cita catorce teorías principales y muchas intermedias-./ Según Ricardo Veas Pizarro en su obra ‘De la Responsabilidad Extracontractual indirecta’ nuestro Código Civil ha adoptado la teoría de la ‘Equivalencia de las condiciones’ en materia de la responsabilidad por el hecho ajeno y es también esta teoría la que informa las decisiones de los tribunales en otras clases de responsabilidad (página 162)./ Como lo indica su propia denominación, para dicha teoría todas las condiciones son del mismo valor en la producción del daño. No cabe, por consiguiente hacer distinciones; todas son indispensables, de modo que si falta una sola el suceso no habría acaecido. Cada condición origina la causalidad de las otras y el conjunto determina el evento. Como la existencia de éste depende a tal punto de cada una de ellas, si hipotéticamente se suprimiese alguna el fenómeno mismo desaparece./ Para aseverar que nos hallamos ante una condición sine qua non, basta que se pueda responder afirmativamente a la siguiente interrogación: ¿es cierto que sin el hecho o la falta en cuestión, el daño no se habría producido?/ Al respecto la Excma. Corte Suprema ha dicho que ‘conforme a la teoría lógica de la equivalencia de las condiciones... cualquiera de las causas que genere un resultado y cuya supresión, merced a un proceso mental, traería por consecuencia su desaparecimiento, es causa del mismo’ (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LI, 1° parte, sección 4ª, página 223)./ Que a la pregunta ¿si la intersección de las calles Rozas y Lientur hubiese contado con una señalización adecuada se habría producido el accidente...?/ A esta interrogante debemos responder, que al existir dicha señalización el conductor del vehículo no habría ido contra el tránsito por calle Lientur ni desembocado en Camilo Henríquez, intersección en que fue impactado por el automóvil cuyo chofer lo hacía bajo la influencia del alcohol y sin respetar el semáforo que se encontraba con luz roja.../siendo así las cosas, no cabe duda de que la I. Municipalidad de Concepción no cumplió con su obligación legal... de modo que, a ese respecto, está acreditada su falta de servicio, debiendo, en consecuencia indemnizar el daño derivado de ella (cc.11ss).

La Corte Suprema casó la sentencia de la Corte de Apelaciones y sostuvo en la sentencia de reemplazo que: que los hechos de autos, ya sentados por la sentencia de primer grado, pueden descomponerse al menos en dos etapas./ La primera de ellas, relativa a la cir-

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cunstancia de que el conductor del vehículo en el que viajaban las víctimas del accidente, circulando por la ciudad de concepción, enfrentó una calle carente de señalización de tránsito que indicara el sentido del mismo. Dicha circunstancia, indudablemente, importa negligencia de parte del municipio de Concepción que podría estimarse constitutiva de falta de servicio, ya que la instalación y mantención de la señalización del tránsito en las zonas urbanas corresponde a la Municipalidades, tal como lo prescribe la Ley de Tránsito... sin embargo, posteriormente se produjo una segunda etapa en los acontecimientos, puesto que, como consecuencias de la referida falta de señalización, el vehículo... fue conducido por una de las víctimas en contra del sentido del tránsito, por la calle Lientur hasta la calle Camilo Henríquez, según la propia demanda lo precisa, y al enfrentar el semáforo, aguardó la luz correspondiente, reiniciando entonces la marcha, siendo impactado en esas condiciones, por el segundo vehículo participante, cuyo conductor no respetó la luz roja del semáforo, encontrándose, además, bajo la influencia del alcohol... en tales condiciones, la causa única y basal del accidente, es la imputable al segundo conductor involucrado, quien no respetó la luz roja del semáforo, y por añadidura, guiaba bajo la influencia del alcohol./ Por lo tanto, ninguna trascendencia tiene en el citado accidente, el hecho de que el conductor afectado haya transitado contra el sentido del tránsito, debido a la falta de señalización en el lugar, ya que esta circunstancia no fue la determinante del hecho... Que, en efecto, no existe en la especie una vinculación directa e inmediata entre la falta de una adecuada señalización, lo cual es un hecho indiscutido, y el accidente producido, puesto que dicha circunstancia no impidió al conductor afectado por ella maniobrar adecuadamente al enfrentar un semáforo, como surge de lo expuesto en la propia demanda...Que, en consecuencia, el asunto fue debidamente resuelto en primer grado, por lo que no cabe otra alternativa que confirmar la sentencia que se revisa... cabe destacar que sobre estos hechos existió un juicio penal, en el que se dedujeron acciones civiles, y en el que se impuso una condena al conductor causante del accidente, acogiéndose las acciones indemnizatorias deducidas (cc.1-6).

Tanto las sentencias de instancia como la de casación parten del supuesto de que la responsabilidad extracontractual de la administración requiere que exista una “relación causal” entre la falta de servicio de imputada y el daño cuya indemnización se solicita. Además, las tres sentencias concuerdan en que el caso efectivamente existió falta de servicio por parte de municipalidad, pues la corporación territorial no cumplió con la obligación que la ley le impone: “instalar y mantener una adecuada señalización”. El desacuerdo radica solamente en el contenido, en particular la extensión, que tiene la causalidad como “elemento” – más precisamente, como condición – de la responsabilidad extracontractual. CAUSALIDAD Y LA FUNDAMENTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN La Corte de Apelaciones estimó que concurría la relación de causalidad porque la falta de servicio de la municipalidad – la no señalización de la dirección del tránsito de la calle – constituye una condición sin la cual no (conditio sine qua non) se hubiera producido el resultado dañoso. Por

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lo tanto, el test de causalidad se reduce a la constatación de si suprimido hipotéticamente el hecho se produce o no el resultado dañoso, test que se realiza con la pregunta contrafáctica: ¿si no se hubiera producido el hecho “x” se hubiera producido el resultado dañoso “y”?142 Esta forma de reconstruir la causalidad se conoce en la dogmática jurídica – como señala la misma Corte – como la teoría de la equivalencia de las condiciones, pues conforme a ella todos los hechos que son condiciones necesarias para la producción del resultado dañoso, son (con)causas del daño de valor equivalente para efectos de responsabilidad extracontractual143. Así, pues, conforme al juicio de la Corte de Apelaciones el hecho posterior de que el conductor del otro vehículo con que se produjo el accidente estuviera bajo la influencia del alcohol y no respetara la luz roja no excluye la imputación de la municipalidad sino que es sólo otra (con)causa – de valor “equivalente” – del resultado dañoso. La forma en que la Corte de Apelaciones desarrolla la noción de causalidad y el test de causalidad correspondiente, la teoría de la equivalencia de las condiciones, es una teoría bien conocida y estudiada por la dogmática de la responsabilidad civil y penal. La Corte, reconociendo que dicha teoría es una entre otras – de hecho, dice reconocer catorce citando a Jiménez de Asúa – justifica su preferencia en que sería la teoría de la equivalencia de las condiciones la recogida por nuestro ordenamiento jurídico, desde – nada menos – el Código Civil y tras él por la jurisprudencia. No puede negarse – y basta abrir cualquier manual o monografía sobre el tema – que existen diversas reconstrucciones teóricas de la causalidad en materia de responsabilidad tanto civil como penal – de hecho, se trata de un concepto que ha sufrido una importante evolución durante la segunda mitad del siglo XX que sólo en últimos años ha comenzado a estabilizarse. Sin embargo, lo que no puede dejar de notarse es que la causalidad entendida como conditio sine qua non es 142 En palabras de Claus Roxin, la teoría de la equivalencia “trabaja en la mayoría de los casos con la fórmula de que debe considerarse causa toda condición de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto; es decir, que es válida como causa toda condicio sine qua non, o sea, toda condición sin la cual no se habría producido el daño” – Roxin, C: Derecho Penal. Parte General (Madrid: Civitas, 1999), t.i, p. 347. Vid. para el ámbito de la responsabilidad extracontractual Díez-Picazo, L: Derecho de Daños (Madrid: Civitas, 2000), p. 334; respecto de la responsabilidad extracontractual de la administración, Mir Puigpelat, O: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria (Madrid: Civitas, 2000), p. 72 y 229ss. 143 Como señala Roxin, C: op. cit. nota 142, p. 348, “no se realiza ninguna selección entre las innumerables condiciones de cualquier resultado, sino que por el contrario se consideran equivalentes (o sea, de igual valor) todas las condiciones, y a ese juicio de equivalencia le debe su nombre la teoría de la equivalencia”; Díez-Picazo, L: op. cit. nota 142, p. 334 y Mir Puigpelat, O: op. cit. nota 142, p. 230.

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por una abrumadora mayoría de la dogmática – tanto penal como civil – rechazada como insuficiente para fundamentar la imputación del resultado dañoso, y por tanto, insuficiente para la atribución de responsabilidad. No puede dejar de notarse también, que es inaceptable el argumento referido al Código Civil y que pretende fundar la preferencia de la Corte de Apelaciones por la teoría de la equivalencia en la autoridad de dicho Código, porque éste no pudo acoger esta teoría, ni debe interpretarse como que la acoge. En efecto, no puede haber sido acogida por el Código Civil, no sólo porque no aparece en ninguna de las fuentes que se usaron para su redacción, sino porque su origen y su difusión es posterior a su promulgación (1855). Si bien ya en 1858 aparecería, en Europa, la primera formulación – pensada para el derecho penal – de la teoría de la equivalencia, en una obra de Julius Glaser, sólo será aceptada de modo generalizado a principios del siglo XX, gracias a los trabajos de Maximilian v. Buri, quien le dará su formulación teórica más conocida y a quien se debe su recepción por la jurisprudencia europeo continental144. La prevalencia como concepción jurídica de la causalidad, se debió seguramente a que parecía acorde con un concepto “prejurídico” de causa – no implicaba remisiones a oscuras valoraciones jurídicas de las condiciones – y estaba revestida de la “autoridad científica” que tenía toda construcción basada en las ciencias naturales – en una época en que dominada sin contrapeso la vieja escuela positivista – pero sobre todo a que proveía a los jueces de un test de causalidad bastante manejable. El origen de la tesis de la Corte de Apelaciones se debe seguramente a una afirmación de Arturo Alessandri, contenida en su conocida obra De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Chileno145, que al referirse al problema de la pluralidad de causas, sostiene que la teoría de la equivalencia de las condiciones es “la que adopta nuestro Código [Civil] en materia de responsabilidad por el hecho ajeno” pero en seguida explica el sentido de la frase En tal caso, son causas del daño este hecho – causa inmediata – [el hecho ajeno] y la falta de vigilancia y cuidado de la persona civilmente responsable – causa mediata-: ambas han concurrido a su producción y esta última ha sido tan necesaria que si se hubiera empleado la debida diligencia o cuidado el daño tal vez no se habría producido (p. 243).

Como se ve, lo único que dice Alessandri es que en el caso de la responsabilidad por el hecho ajeno, tanto el hecho ajeno, como la negligencia in vigilando del civilmente responsable, son 144 Vid. Roxin, C: op. cit. nota 142, pp. 348s y Mir Puigpelat, O: op. cit. nota 142, p. 230. 145 Alessandri, A: De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Chileno (Santiago: Imprenta Universitaria, 1943).

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hechos que han concurrido a producir un daño [y] son considerados como causas de todo él y, por tanto, como equivalentes (p. 243)

Alessandri no quiso decir que el Código Civil haya “acogido” la teoría de la equivalencia en el sentido de que sea una especie de consagración legal de la teoría, de cuyo origen y difusión Alessandri es perfectamente consciente 146. Además Alessandri adoptaba la teoría únicamente como modo explicar qué significaba “causa necesaria y directa” que era la noción manejada por la doctrina civil tradicional para la imputación de daños al actuar culpable o negligente. Una explicación teórica frente la cual Alessandri albergaba, sin embargo, serias dudas. Desde luego, complementaba la teoría de la equivalencia de las condiciones, con una serie de criterios normativos, así excluía la relación de causalidad cuando, a pesar de que existía un comportamiento negligente o doloso, posteriormente intervenía en el curso causal una causa extraña, pues, en estos casos, decía Alessandri “el autor [del comportamiento negligente o doloso]... no es responsable [porque]... su causa precisa y necesaria... [fue] un hecho extraño” (p. 248). En último término, sin embargo, ante las inseguridades que ofrecía la aplicación de estos criterios demasiado vagos y tentativos, Alessandri reconocerá que el problema de la relación de causalidad es esencialmente relativo. Más que de principio, es una cuestión de sentido común, de buen juicio, que dependerá de la mayor o menor influencia que en la producción del daño se atribuya al hecho u omisión doloso o culpable, tanto que Esmein ha llegado a decir, exagerando algo naturalmente, que es una cuestión de ‘sentimiento’. El criterio de los jueces será, pues, decisivo. Es, por lo mismo, posible que si el hecho ilícito aparece muy alejado del daño, aquéllos prescindan de él; que si la culpa del agente ha sido ínfima y el daño muy considerable, estimen que no hay relación causal; que si el caso fortuito es tal que se habría producido aún sin esa culpa, declaren el hecho casual, etc. (p. 248).

La Corte de Apelaciones, no tuvo, sin embargo, la misma sutileza y prudencia que Alessandri, y por una lamentable descontextualización de sus dichos ha llegado a aplicar la teoría de la equivalencia directamente, sin complementos, como criterio de imputación del daño a la falta de servicio imputada a la municipalidad. Tampoco puede aceptarse la teoría de la conditio sine qua non como interpretación del modo de imputación de daños establecido en el Código Civil o en el ordenamiento jurídico, pues se trata de una teoría inútil e incorrecta para establecer la relación causal que empíricamente existe 146 La teoría de la equivalencia “fué formulada por von Buri y es la admitida por la generalidad de los autores y por los tribunales franceses y belgas en razón de su simplicidad” (p. 243).

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entre dos eventos y porque es inadecuada para la fundamentación de la imputación de un resultado dañoso al – y por tanto para la atribución de responsabilidad por el – comportamiento de un agente. En efecto, la teoría de la equivalencia no sólo es inútil para establecer si existe o no empíricamente entre dos eventos dados una relación de causalidad, pues la fórmula de la supresión mental presupone lo que ha de probarse147, sino que además induce a error, especialmente, en los casos de causalidad alternativa – en la que concurren dos condiciones por sí mismas suficientes para causar el resultado – y causalidad hipotética – que son aquellos casos en que junto a la condición que es causa del resultado existe una segunda condición latente que igualmente hubiera producido el resultado – en los que innegablemente se da la relación de causalidad que la teoría de la equivalencia niega148. Como fue puesto de relieve por Engisch ya hacia el primer tercio del siglo XX, la relación de causalidad que de hecho se da entre dos eventos, sólo puede demostrarse si conforme al conocimiento empírico disponible – fundado a través métodos científico-naturales – se puede establecer que un evento es “condición conforme a leyes naturales de otro”. Esta fórmula que, por cierto, no agrega nada, tiene ciertamente el mérito de referir directamente al modo en que se puede fundamentar la relación causal entre dos eventos: si un evento “x” integra el conjunto de condiciones para necesarias para la configuración concreta de un evento “y”, entonces, se da que x es causa de y. Pero más importante aún es el hecho de que la teoría de la equivalencia de las condiciones no provee de criterios que permitan fundamentar adecuadamente la imputación de los resultados dañosos y por tanto para la atribución de responsabilidad. Desde luego, es ya evidente que las condiciones sine quibus non son infinitas y dado que son todas las condiciones 147 Como sostiene Roxin la teoría de la equivalencia de las condiciones “en realidad no aporta nada a la averiguación de la causalidad” porque si por ejemplo “se quiere saber si la ingestión del somnífero ‘contergan’ durante el embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe la pregunta está demás” – op. cit. nota 142, p. 350. 148 Un ejemplo de manual de causalidad alternativa o cumulativa consiste en la hipótesis en que dos personas de modo completamente independiente, ponen dosis de veneno en el café de una tercera persona siendo cada una de las dosis suficientes para causar su muerte. Si se suprime mentalmente cualquiera de las dos condiciones – sea la primera dosis o la segunda – se debe concluir que igualmente se hubiera producido el resultado de modo tal que conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones ninguna de las dos condiciones es “causa” del resultado. Un ejemplo típico de causalidad hipotética es aquel en que un soldado – que llevó a cabo una ejecución ilegal – puede perfectamente alegar otro que soldado igualmente la habría llevado a cabo de no haberlo hecho él. En este caso, también si se suprime mentalmente condición se hubiera producido el resultado, por lo que habría que concluir que no es “causa” del resultado dañoso. Vid. Roxin,C: op. cit. nota 142, p. 350; Díez-Picazo, L: op. cit. nota 142, p. 335; y Mir Puigpelat, O: op. cit. nota 142,, pp. 231s.

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sine quibus non de igual valor no permite fundar el juicio de imputación que supone toda atribución de responsabilidad: ha de poder afirmarse que el estado cosas en que consiste el resultado dañoso es atribuible como obra suya a un agente determinado, tiene que ser un hecho del agente por el que se hacer responsable. Un problema evidente de la teoría de la equivalencia de las condiciones – extensible a toda teoría naturalística o empírica de la imputación – es que es insuficiente para fundar la atribución de responsabilidad, porque indica como “causas” muchísimos hechos que son, en términos de responsabilidad, por completo irrelevantes. Como ejemplifica Roxin si un automovilista que conduce bebido no puede dominar su vehículo e invade el otro lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche que venía de frente, el haber consumido alcohol es causal respecto del accidente; pues si se lo suprime mentalmente, el conductor del coche hubiera continuado por el lado correcto de la calzada y no hubiera tenido lugar el accidente. Pero también es causal la víctima del accidente, ya que si se suprime mentalmente su conducción, tampoco se hubiera producido el accidente. Y según esa misma fórmula, son también causa los fabricantes de ambos coches, y además otras personas que hayan motivado a la conducción de ambos, así como un cúmulo de ulteriores circunstancias que hayan influido en el suceso (p. ej. la construcción de la calzada, la invención del motor, etc.)149.

El ejemplo (que como se habrá dado cuenta el lector se aplica fácilmente mutatis mutandis al caso que se comenta) da cuenta de que la teoría de la equivalencia – así como toda teoría puramente naturalística de imputación – lleva necesariamente a un regressus ad infinitum, por lo que si bien la relación causal – en términos empíricos – entre un comportamiento y una omisión es condición de la imputación del daño – sin causalidad fáctica no hay imputación – no permite fundamentar la imputación del daño, ni por tanto puede fundar la atribución de responsabilidad. Así, por ejemplo, si un sujeto “y” al manejar descuidadamente atropella a “x” y éste es llevado a un centro hospitalario y muere ahí porque se incendia el edificio, no puede de ningún modo decirse que la muerte de “x” sea imputable a “y” – como sí lo son las lesiones – por mucho de que si se suprime mentalmente el hecho del atropello desaparece el resultado de muerte. Se hace necesario, en consecuencia, determinar cuales son las razones que permiten fundamentar (o excluir) la imputación del resultado dañoso a la falta de servicio imputada – la no señalización de la dirección del tránsito de la calle – para determinar si se puede atribuir a la municipalidad responsabilidad, más allá de la constatación, que incorrectamente la corte de apelaciones estimó suficiente, de que esa falta es una condición sine qua non del resultado dañoso. 149 Roxin, C: op. cit. nota 142, pp. 347s.

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En suma, una vez constatada la relación de causalidad que en términos naturales o empíricos existe entre un determinado comportamiento y un resultado dañoso, se debe dar un paso más: se debe determinar si entre el comportamiento y el resultado lesivo se da una relación o vínculo tal que permita fundar la atribución de responsabilidad. LA FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE IMPUTACIÓN Esta necesidad de delimitar el círculo posible del(de los) posible(s) de responsable(s), i.e. de los agentes respecto de los cuales tiene sentido realizar un juicio de imputación, exigiendo algo más que la constatación de que hayan realizado algún comportamiento que integre la infinita sucesión de causas empíricamente necesarias para la producción del resultado, ha sido una preocupación fundamental tanto en la dogmática continental – como lo demuestra los esfuerzos para construir la teoría de la causalidad adecuada o la teoría de la imputación objetiva – y la dogmática anglonortemaricana – como lo demuestra la doctrina de proximate causation150. Este es justamente el problema jurídico planteado en el caso. Tanto el tribunal de primera instancia como la Corte Suprema, no estimaron suficiente para dar por establecida la imputación del resultado dañoso, el hecho de que la falta de servicio imputada fuera una (de las) condición(es) necesaria(s) para la producción del accidente, sino que para ambos la cuestión radicaba en fijar la “causa basal”, o la “causa directa e inmediata”, o en fin la “causa preponderante” del resultado dañoso, que para ellos estaba radicada, no en la falta de señalización de la dirección del tránsito, sino en el comportamiento de un tercero: del conductor del otro vehículo que no respetó una luz roja y que manejaba bajo la influencia del alcohol. 150 Básicamente todas estas teorías parten del problema evidente de que la causalidad empírica (o cause in fact) es insuficiente para fundamentar la imputación del daño a un comportamiento, por lo que intentan dar cuenta de las razones (normativas) para delimitar tanto el círculo de posibles agentes sujetos a imputación como el conjunto de daños imputables – así se recurre a varios criterios, como la proximidad causal (remoteness test), la previsibilidad (foresight test), etc. – que tienen por objeto excluir la imputación del daño a un comportamiento en casos de cursos causales anómalos, de intervenciones ilícitas de terceros, de la producción meramente fortuita de daños, etc. La complejidad de estos problemas excede con mucho lo de la naturaleza del trabajo y lo que puede hacerse; aquí sólo se tratará de adoptar criterios que han logrado cierta aceptación generalizada en materia de imputación, siguiendo básicamente la teoría de la imputación objetiva que fuera formulada hacia la mitad del s. XX por Karl Larenz y que luego fuera ampliamente desarrollada por la dogmática civil y penal alemana – las construcciones más influyentes hoy son las de Claus Roxin y Günther Jakobs – y que en el ámbito de habla española se ha difundido preferentemente entre los penalistas – así, por cierto sucedió en Chile – aunque cada vez se usa con más frecuencia para los problemas de la responsabilidad extracontractual tanto en el derecho civil (así, autores de la talla de F. Pantaleón o L. DíezPicazo) como en el derecho administrativo (así, M. Beladiez Rojo y O. Mir Puigpelat).

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Debe reconocerse que ambos fallos están en lo correcto en la medida en que, como se ha visto, ciertamente el hecho de que la falta de servicio imputada a la demandada fuera una condición sine qua non del resultado dañoso no permite fundar la imputación del resultado dañoso a la municipalidad, y dando un paso más, se dedican a fundamentar la relación o el vínculo que se da entre la conducta de un tercero y resultado dañoso que excluiría – a juicio del tribunal de primera instancia y la Corte Suprema – la imputación del daño a la falta del municipio. Sin embargo, las consideraciones con que el tribunal de primera instancia y la Corte Suprema dan razón de su decisión parecen ser más bien intuitivas y sin ulterior desarrollo y articulación, no dan luces acerca de los criterios que han de manejarse al momento de fundar (o excluir) la imputación de daños a comportamientos. La primera observación que ha de hacerse se refiere al modo en que plantearon – y por tanto resolvieron – la cuestión: si se examinan los fallos pareciera que el problema consiste en identificar entre las diversas condiciones – particularmente entre dos, la falta de la municipalidad y el comportamiento de un tercero – una que sea constitutiva del factor sustancial o decisivo de la producción del daño, pues parecen entender que el juicio de imputación implica la individualización de una condición como la causa “basal”, “preponderante” o “inmediata y directa” del resultado dañoso. En este sentido, debe estimarse que las sentencias son tributarias de una concepción que se conocen como las “teorías individualizadoras de la causalidad”151 que son construcciones teóricas completamente abandonadas. Hoy ya no se defiende ninguna de estas teorías, porque sus distinciones se mostrado como casi impracticables en el plano lógico y sobrecargan la verificación de la causalidad con un cúmulo de pre-decisiones jurídicas que las convierten en inidóneas para deslindar una marco máximo de responsabilidad, que es el único con el que deben enlazar las categorías valorativas jurídicas152

Básicamente, las teorías individualizadoras han de ser rechazadas porque no permiten reconstruir de un modo articulado el juicio de imputación del daño al comportamiento, y por lo tanto, no permite fijar criterios definidos para delimitar los ámbitos de responsabilidad sino que más bien se apoyan en un manejo intuitivo – de mero sentido común – de categorías teñidas de una desacreditada metafísica moral. Sin embargo, no puede negarse que las teorías individualizadoras parecen llevar hacia el camino correcto, pues con ellas – a pesar de ser planteadas como teorías de la causalidad – se buscan criterios para identificar el vínculo 151 Las teorías individualizadoras de la causalidad, a diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones, no asignan igual valor a todas las condiciones de la producción de un resultado dañoso, sino que sobre la base de algún criterio de valoración (la condición “más eficaz”, “decisiva”, “promotora”, etc.) de las condiciones señala una de ellas como la “causa eficiente” en términos jurídicos de un resultado dañoso. Vid. Roxin, C: op. cit. nota 142, p. 348 y Mir Puigpelat, O: op. cit. nota 142, pp. 72s. 152 Roxin, C: op. cit. nota 142, p. 348.

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o relación que debe existir en un comportamiento y el resultado más allá de la mera causación natural que es necesario para fundar la imputación, como lo haría la “teoría de la causa adecuada” – que constituye una construcción teórica mucho más difundida y sutil – y que a la larga sería muy influyente en la construcción de la teoría de la “imputación objetiva”153. Sea cual sea la construcción preferida, el problema de toda imputación de un resultado dañoso siempre habrá de tener un sólo punto de partida, pues, cuando producto de un contacto social, se produce un resultado dañoso, como sostiene Jakobs: teóricamente al menos dos personas se ven implicadas, una víctima y un autor, utilizándose aquí la denominación ‘autor’ sólo de un modo provisional: prima facie no puede excluirse que la persona en cuestión sea autor. Desde el punto de vista práctico, sin embargo, la pura relación de circunscrita a dos personas carece de toda relevancia, pues siempre cabe identificar a terceras que han configurado de determinada manera el contacto y que por tanto también son potenciales autores (quien sea denominado ‘autor’ y quien ‘tercero’ depende únicamente de la circunstancia de cuál sea la persona con la que se inicie el análisis al intentar resolver un caso)... Así las cosas, hay tres posibilidades – acumulables – de explicar, a través de la imputación, el curso lesivo, y ‘explicar a través de la imputación’ significa lo siguiente: un riesgo del que debe responder uno de los intervinientes (o varios de ellos) es definido como causa determinante, mientras que todas las demás se estiman socialmente adecuadas. La primera de las posibilidades consiste en imputar el curso lesivo a la propia víctima, esto es, explicarlo a través de su propia competencia... La segunda explicación considera que lo decisivo es el comportamiento del autor... Finalmente, el curso lesivo puede imputar también... a terceros./ Aparte de estas explicaciones por medio de la imputación hay una explicación que tiene lugar sin que haya imputación, una explicación meramente cognitiva: a ninguno de los intervientes debe reprochárseles nada... Comportamiento incorrecto de la víctima, comportamiento incorrecto del autor, comportamiento de un tercero, o – sin que se produzca imputación alguna – desgracia; estas son, por tanto, las posibles explicaciones de un curso lesivo154.

Las consideraciones de Jakobs son por completo aplicables a la responsabilidad extracontractual155, pues, todo problema de imputación se 153 Actualmente es reconocido por la mejor doctrina que frente al problema de la imputación de resultados a comportamientos, deben distinguirse dos tipos de consideraciones que han de estructurarse ordenadamente para fundamentar el juicio de imputación: (1) consideraciones empíricas que tienen por objeto verificar si puede sostenerse que entre el comportamiento y el resultado existe una relación de causalidad conforme a criterios científicos naturales – puramente cognitivos – y (2) consideraciones normativas que tienen por objeto determinar si una relación causal (en sentido estricto) es relevante en términos jurídicos: que puede dar pie a la atribución de responsabilidad a un agente dado conforme a criterios jurídicos de imputación (riesgo permitido, prohibición de regreso, fin de protección de las normas, etc.). Así, pues hoy es común la distinción entre “causalidad natural” e “imputación objetiva” (algunas veces, se usa también la noción de “causalidad normativa”) que viene a reflejar la distinción entre “teorías de la causalidad” y “teorías de la imputación”. 154 Jakobs, G: La Imputación Objetiva en Derecho Penal (Buenos Aires: Ad-hoc, 1996), pp. 15s. 155 De hecho la construcción de la imputación objetiva de Jakobs ha sido tal vez la más influyente en materia de responsabilidad extracontractual, tanto en autores más cercanos a

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plantea frente a la necesidad de explicar un curso causal que produce un resultado dañoso y que admite cuatro posibles soluciones (que admiten ser combinadas): el daño puede ser realización de un riesgo por el que es responsable la víctima, (2) de un riesgo por el que es responsable el autor, (3) un riesgo por el que es responsable un tercero, y por último, cuando no es posible la imputación (4) por una desgracia. La pregunta fundamental, entonces, para decidir la cuestión de la imputación de un resultado dañoso, es si hay algún agente que sea responsable conforme a las normas de responsabilidad extracontractual del riesgo que se materializa en ese daño o si por el contrario se trata de una desgracia que no es atribuible nadie. LOS LÍMITES DE LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD Normalmente en los sistemas de responsabilidad extracontractual se atribuye responsabilidad por un riesgo a la víctima cuando el daño es realización de un riesgo generado por su propia negligencia (“culpa de la víctima”) o lo ha consentido (“asunción de riesgos”), y se atribuye a un “autor” (o tercero, como potencial autor) cuando el daño es realización de un riesgo que él ha creado con un comportamiento negligente cuando se trata de responsabilidad por culpa, o de un “riesgo típico” inherente a la actividad por la que se somete al agente a responsabilidad estricta. Cuando no hay un sujeto responsable por el riesgo del daño que se ha producido, es decir, cuando no es posible la imputación del daño a un agente, se produce una desgracia (“caso fortuito” o “fuerza mayor”). En este sentido las normas de responsabilidad funcionan como un esquema de distribución de daños: la víctima ha de soportar (total o parcialmente) los daños que sufre – ya sea por riesgos de su responsabilidad o por desgracia – a menos que haya una razón para traspasar ese daño (total o parcialmente) al patrimonio de otro a quien se le impone la obligación de indemnizar. Para resolver un problema de imputación de daños, en consecuencia, ha de seguirse los siguientes pasos: determinar si hay algún agente que haya creado un riesgo por el que sea responsable conforme a las normas de responsabilidad extracontractual, y establecer si es el riesgo por el que ese sujeto es responsable el que se ha realizado en el resultado dañoso156. la tradición del derecho civil continental – vid. la exposición de Díez-Picazo en que resume la construcción de Jakobs y de Pantaleón, op. cit. nota 142, p. 340ss – como en autores más cercanos al análisis económico del derecho – vid. el trabajo de Cordech, P. S. y Fernández, A: “Causalidad y responsabilidad” en 01/06 InDret (2006). En General, sobre la recepción de la teoría de la imputación objetiva en materia de responsabilidad extracontractual tanto en derecho privado como en derecho administrativo, véase la exposición de Mir Puigpelat, O: op. cit. nota 142, pp. 66ss y 219ss. 156 Al respecto, véase Pantoja, F: “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual” 9 Revista de Derecho y Humanidades (2002-3), pp. 17-39.

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En el caso Palma con Municipalidad de Concepción las normas de responsabilidad extracontractual en juego son el artículo 141 DFL 1/19704 que establece el principio de que las municipalidades – como lo es la demanda en este caso – son responsables del daño que causen, y principalmente de los que sean imputables a falta de servicio157 y en particular el artículo 174 de la ley del tránsito conforme al que las municipalidades son responsables de los daños que se causen por un accidente que sea imputable a la falta o inadecuada señalización de las vías públicas158. Sobre la base de estas normas pues ha de determinarse si la demanda ha creado un riesgo por el que es responsable y si el daño producido de hecho, es decir, si el resultado lesivo es realización del riesgo por el que la demanda es responsable. Es un hecho probado de la causa – como insisten las sentencias tanto de primera como de segunda instancia y la de casación – que en el accidente la municipalidad creó un riesgo por el que es responsable en conformidad a las normas citadas: el vehículo en que se transportaba uno de los demandantes y la hija de los otros dos, se desplazaba – en contra de la dirección del tránsito – por una calle en la que se ingresó en una intersección en la que faltaba la señalización de la dirección del tránsito. La cuestión que debe resolverse, entonces, es si el resultado dañoso es imputable a la falta de señalización, i.e. si el daño es la realización del riesgo creado por la municipalidad por la que es responsable (la “falta o inadecuada señalización”, art. 174 L 18.290). Para ello debe examinarse más de cerca cuál es el riesgo por el que la municipalidad responde y su relación con el daño producido. En conformidad al artículo 174 de la ley de tránsito las municipalidades son responsables de los daños causados por “un accidente que sea consecuencia de... [la] falta o inadecuada señalización del tránsito” de las “vías públicas”. El riesgo por el que hace responsable a las municipalidades, entonces, es: (a) el riesgo creado por no haber instalado/mantenido una adecuada señalización o la falta toda señalización, (b) consecuencia de la cual se produzca un accidente en la vía pública, (c) producto del cual, a su vez, se causen daños a las personas o en sus bienes. Se hace responsables a las municipalidades de esta esfera de riesgo porque a las municipalidades la ley les encarga un importante papel en la regulación y aplicación de las normas que regulan el tránsito (vid. arts. 3° d , 4° h y 26 DFL 1/19704; arts. 3°, 4°, 5°, 9°, etc. L 18.290) y en particular, les 157 El art. 141 DFL 1/19704 dispone que “las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”. 158 El art. 174 L 18.290 establece que “la Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”.

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encarga “señalizar adecuadamente las vías públicas” (art. 26 c DFL 1/19704) en ejercicio de su potestad para instalar y mantener la señalización en zonas urbanas (art. 100 L 18.290). Es en el contexto del ejercicio de estas tareas y potestades que la ley les entrega a las corporaciones locales, en la que se aplica la regla de responsabilidad del artículo 174 citado. La primera cuestión que ha determinarse es qué constituye una “adecuada señalización” (la hipótesis de la falta total de señalización se reduce a ésta, pues sólo existe “falta” señalización cuando se entiende que debió haberla, i.e. cuando es adecuado que exista señalización). Desde luego por señal de tránsito debe entenderse “los dispositivos, signos y demarcaciones oficiales, de mensaje permanente o variable, instalados por la autoridad con el objetivo de regular, advertir o encauzar el tránsito” (art. 2° L 18.290)159. Por “adecuada” en el contexto de la responsabilidad extracontractual se debe entender como la señalización que debe razonablemente instalar y mantener la municipalidad para la evitación de la producción de accidentes que puedan producir lesiones a las personas o sus bienes, esto es, el concepto de “señalización de adecuada” es la fórmula con que la ley establece el estándar de servicio exigible que las municipalidades deben satisfacer en el ejercicio de esas potestades. La Corte Suprema en un importante caso, contra Arredondo González, 96 RDJ (1999), 2-4, pp. 236-42, se ha pronunciado al respecto y ha sostenido que: específicamente, en el caso sublite ha de plantearse la cuestión relativa a qué debe entenderse por una señalización adecuada. Por cierto, más allá del objetivo evidente de regular las formas de desplazamiento de los vehículos en las calles de una ciudad y de normar el derecho preferente de paso entre ellos y con relación también a los peatones, existe una preocupación última y fundante relativa a la vida y salud individual de las personas... Así, en la especie, una señalización adecuada será sólo aquella que proteja eficientemente estos bienes jurídicos. En este caso, la voz ‘adecuadamente’ se asocia con la idea de protección eficiente y razonable dado el grado de riesgo implícito para los bienes jurídicos que se vienen mencionando (c.1, sentencia de reemplazo).

Así, pues, la señalización del tránsito será adecuada en la medida que permita a las personas que circulan por las vías públicas circular sin más riesgo – para su integridad física y sus bienes – que los que son inherentes al tránsito. Debe tenerse en cuenta que el tránsito por las vías públicas – y el tráfico rodado en particular – es una actividad esencialmente peligrosa (lo que ha justificado dado el monto de los daños que dicha actividad genera tanto la previsión de sistemas especiales más estrictos de responsabili159 Esta disposición fue reformada por la ley 20.068, antes de la cual establecía que señal de tránsito eran “los dispositivos, signos y demarcaciones de tipo oficial colocados por la autoridad con el objeto de regular, advertir o encauzar el tránsito”.

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dad como el establecimiento de seguros obligatorios de daños). En consecuencia, no puede – de ningún modo – imputarse a las municipalidades responsabilidad por los daños que sean realización de riesgos inherentes o propios del tránsito por las vías públicas en virtud del artículo 174 de la ley del tránsito, pues el daño en esos casos no puede estimarse como la realización de un riesgo creado por la (inadecuada) señalización sino que es consecuencia de un “riesgo general de la vida”, propio de la utilización de los medios de transporte que ofrece la vida moderna. Sin embargo, una inadecuada señalización puede aumentar severamente el riesgo de sufrir un daño para quienes circulan por las vías públicas, incluso cuando lo hagan de modo prudente, i.e. las municipalidades son responsables de los riesgos que deriven de una inadecuada señalización, porque la ley pone bajo el cuidado de las municipalidades su instalación y mantención; la negligencia en el cumplimiento de esta tarea implica la generación – por falta de la municipalidad – de una especial fuente de peligro para quienes participan en el tráfico. En el caso que se comenta, por ejemplo, la no señalización de la dirección del tránsito de una calle en una intersección, puede hacer que quienes tomen esa calle en la mencionada intersección, lo hagan en contra del tránsito de modo que se aumenta el riesgo de accidente pues es muy probable que el resto de las personas que circulan – ya sea otros conductores o peatones – no esperen que venga un vehículo desde esa dirección. En general puede sostenerse que las municipalidades en ejercicio de su potestad para instalar y mantener la señalización de las vías públicas en zonas urbanas, deberán instalar y mantener las señales de tránsito que sean necesarias para que los riesgos de la circulación en las vías públicas no sobrepasen el rango de peligro que razonablemente se puede esperar, esto es, el nivel de riesgo inherente a la circulación rodada o peatonal dadas condiciones de la circulación – v.gr. los factores de riesgo dados por el flujo vehicular y el número de peatones que circulan, o por las características del entorno natural en que se encuentra la vía, etc160. Cuando la señalización adoptada – o la falta de señalización – aumente por sobre ese nivel, el riesgo de la circulación en las vías públicas 160 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que – de modo correlativo – las municipalidades deben adoptar medidas adicionales de prevención de accidentes según sean mayores los factores de riesgo presentes en una determinada zona, y en este sentido, las señalizaciones que son normalmente adecuadas pueden no serlo cuando los factores de riesgos de un determinado sector sean considerablemente mayores a lo común, casos en los que incluso podría sostenerse que debe prever los naturales descuidos en que puedan incurrir (imprudencia esperable) quienes circulan por ese sector – es decir, en estos casos opera de modo mucho más atenuado el “principio de confianza” – que excluye la imputación – porque por regla general se puede esperar legítimamente que los demás cumplan con sus deberes. Un caso en que se atenuó el principio de confianza en materia de señalización, fue contra Arredondo González, 96 RDJ (1999), 2-4, pp. 236-42 (hubo un voto disidente sobre la materia).

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para conductores y peatones, será inadecuada, y por lo tanto, la municipalidad incumplirá el estándar de servicio que la ley establece – habrá, entonces, falta de servicio – y es responsable de los daños que sean imputables a la inadecuada señalización, en conformidad al artículo 174 de la ley de tránsito. Sentado pues que la municipalidad ha creado un riesgo por el que es responsable, y que se ha producido un accidente que ha causado daños ¿puede imputarse responsabilidad en conformidad al artículo 174? El caso Palma con Municipalidad de Concepción es problemático porque en la producción del resultado dañoso intervino el comportamiento gravemente ilícito de un tercero que conducía el otro vehículo que participó en el accidente que causó los daños, bajo la influencia del alcohol y que no respetó la luz roja. En primer lugar, no puede negarse que el tercero es responsable por los daños y que ha generado un riesgo no permitido que se ha realizado en el resultado dañoso: no respetar la luz roja genera el riesgo de que colisione con quienes circulan por otra calle y que tienen luz verde, y la influencia del alcohol puede afectar el dominio del vehículo por parte del conductor necesario para efectuar las maniobras para evitar los daños o para disminuir su intensidad. De hecho, el tercero fue condenado en un juicio penal, en el que además se acogieron las acciones civiles deducidas, como recuerda la Corte Suprema en la sentencia de reemplazo (c.4). La cuestión, entonces, es si la responsabilidad del tercero excluye la de la municipalidad o si, en cambio, hay responsabilidad concurrente de ésta y del tercero. Conforme al artículo 174 de la ley de tránsito se debe concluir que la municipalidad sólo responderá de los daños producidos por accidentes que sean consecuencia del riesgo creado por la inadecuada señalización. Si el daño se debe tanto a la realización de ese riesgo como al riesgo no permitido creado por el comportamiento ilícito del tercero, entonces, ambos son responsables del resultado dañoso (responsabilidad concurrente); si en los hechos sólo se realizó el riesgo no permitido creado por el tercero, éste es exclusivamente el responsable del resultado dañoso. Si se examinan las consideraciones del tribunal de primera instancia y de la Corte Suprema, se puede sostener que en el fondo estimaron que en el caso no se realizó el riesgo de accidente producido por la inadecuada señalización, sino que se realizó el riesgo creado por una intervención ilícita de un tercero que es tal, que excluye la imputación del resultado dañoso – y por tanto de responsabilidad – a la municipalidad. Así, el tribunal de primera instancia con claras referencias implícitas a la teoría de la adecuación, sostuvo que la causa del accidente, entonces, no es precisamente la falta de servicio que se atribuye al municipio demandado, sino que la infracción a la normativa del tránsito en que

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incurrió el conductor del vehículo causante de la colisión quien no se detuvo ante la luz roja del semáforo. A este respecto, cabe hacer notar que el daño debe ligarse a aquél accidente [riesgo debiera decir] que, en el curso normal o regular de los acontecimientos es apto para producirlo, es decir, la causa determinante es aquella que normalmente ha de producir el resultado dañoso y, en la especie, si bien nos encontramos frente a una situación donde concurren dos causas, el rol preponderante en la ocurrencia del daño, o sea, la causa directa y necesaria del mismo, claramente fue la conducta del chofer del móvil que no respetó la luz roja del semáforo./ En otros términos, los daños producidos se encadenan con el curso normal y adecuado al hecho atribuible al conductor del automóvil que no respetó la luz roja del semáforo – siendo éste su causa eficiente y determinante – y no con la falta de servicio en que incurrió la demanda (c.13).

Lo que tribunal dice, en el fondo, es que en el caso no se materializó el riesgo creado por la inadecuada señalización, esto es, no existe la relación entre daño y la falta de servicio que es necesaria para imputar la responsabilidad, sino que el daño es realización del riesgo no permitido creado por la conducta del tercero, riesgo éste del que “en el curso normal o regular de los acontecimientos es apto para producir” el daño, es decir, se ha de imputar el daño al riesgo creado del “que normalmente ha de producir el resultado dañoso”. En suma, suponiendo un curso causal y adecuado el accidente debe atribuirse al comportamiento ilícito del tercero: no respetar la luz roja. La Corte Suprema, por su parte, sostiene que deben distinguirse dos “etapas” o fases en los hechos del caso: una primera en que el vehículo toma una calle en contra del tránsito debido a la falta de señalización, lo que crea un riesgo por el que responde la municipalidad y una segunda en la que al llegar el vehículo a una esquina y esperar la luz verdad para reiniciar la marcha, es impactado por otro vehículo que no respetó la luz roja y que era conducido bajo la influencia del alcohol (cc.1s, sent. reemp.). Según la Corte el accidente se produjo en esta segunda etapa en la que ninguna trascendencia tiene en el citado accidente, el hecho de que el conductor afectado haya transitado contra el sentido del tránsito, debido a la falta de señalización en el lugar, ya que esta circunstancia no fue la determinante del hecho... Que, en efecto, no existe en la especie una vinculación directa e inmediata entre la falta de una adecuada señalización, lo cual es un hecho indiscutido, y el accidente producido, puesto que dicha circunstancia no impidió al conductor afectado por ella maniobrar adecuadamente al enfrentar un semáforo, como surge de lo expuesto en la propia demanda (cc.3s, sentencia de reemplazo).

La Corte razona del siguiente modo: si bien existe la falta imputada a la municipalidad (“primera etapa”), no se puede imputar responsabilidad a la municipalidad porque en los hechos del caso quedó establecido que el vehículo que circulaba en contra del tránsito pudo maniobrar correctamente en el cruce en que se produjo el accidente, pues, se detuvo ante la luz roja y reinició la marcha al darse la luz verde; el hecho de

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que fuera contra el tránsito – producto de la falta de la municipalidad – si bien generó un riesgo de accidente éste no se materializó, pues el accidente se produjo como consecuencia de la realización de otro riesgo creado de modo completamente independiente (“segunda etapa”) por un tercero. Esta idea de la separación del curso lesivo que se presenta en el caso en dos etapas entre las cuales existe una especie de escisión, recuerda inevitablemente noción de “interrupción del curso causal” que proviene de la teoría de la prohibición de regreso – rectius exclusión de la imputación o interrupción del nexo de imputación por intervención ilícita de terceros (los cursos causales no pueden interrumpirse, sólo se dan o no se dan conforme a las regularidades naturales). La idea básica de la prohibición de regreso es que no se puede volver para imputar el resultado lesivo desde una intervención posterior gravemente ilícita (normalmente dolosa) de un tercero a un comportamiento imprudente anterior que intervino en el curso lesivo. La decisión del tribunal de primera instancia y de la Corte Suprema es correcta, porque la conducta del tercero no puede ser vista como continuación del curso lesivo iniciado – o del riesgo de daño creado – por la falta de señalización, porque el accidente que produjo los daños se debió a un riesgo creado de modo completamente independiente por el comportamiento ilícito del tercero. En efecto, el riesgo de accidente (y de daños) que implicó el comportamiento del tercero – no respetar la luz roja y manejar bajo la influencia del alcohol – excluye la imputación del resultado dañoso a la falta de señalización por la municipalidad dado que, como señala la Corte Suprema, el hecho de que el vehículo en que se transportaban las víctimas fuera en contra del tránsito no fue el riesgo que se materializó en el accidente: al llegar la cruce se detuvo ante la luz roja y reinició la marcha con la luz verde del mismo modo que lo hubiera hecho si el vehículo se desplazara en la dirección del tránsito. El accidente que se produjo, entonces, no es “consecuencia de... [la] falta o inadecuada señalización” de la vía pública como lo exige el artículo 174 de la ley de tránsito, pues, no existe la necesaria relación de riesgo entre daño y la falta de servicio imputada a la administración: no hay razón para pensar que de haber circulado el vehículo en que se transportaban las víctimas en la dirección del tránsito el accidente no se hubiera producido. El accidente no se produjo como consecuencia de la situación de peligro creada por la municipalidad. Como sostiene Oriol Mir Puigpelat no basta con que la Administración haya creado un riesgo [capaz de generar responsabilidad]... para que nazca su responsabilidad. Para ello es preciso, además, que sea precisamente ese riesgo, y no otro, el que se realice en el resultado lesivo.

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En efecto, el resultado lesivo debe reflejar el desvalor del funcionamiento del servicio a efectos de responsabilidad. No puede imputarse un daño a la Administración cuando ésta haya creado un riesgo relevante a efectos de responsabilidad, pero dicho riesgo no haya llegado materializarse en aquel daño. Es necesario, pues, que entre el riesgo negativamente valorado creado por la Administración y resultado lesivo exista una correspondencia, una relación: una relación de riesgo161.

En suma, no se puede imputar responsabilidad alguna (ni siquiera como concurrente) a la municipalidad porque la intensidad de la intervención ilícita del tercero hace que sólo pueda imputársele a ésta, pues no se realizó el riesgo creado por la falta de servicio, único que hace responsable a la municipalidad: en el caso en cuestión la explicación del resultado dañoso debe hacerse a través de la imputación del resultado dañoso al comportamiento del tercero162. Responsabilidad y protección constitucional de la propiedad AGRÍCOLA LOLCO LTDA CON FISCO En Agrícola Lolco Ltda con Fisco demandó indemnización de perjuicios una sociedad constituida para la explotación comercial en todas sus formas, de un predio agrícola – el “fundo Lolco” – ubicado en la novena región, de cerca de 16 mil hectáreas, cuya principal forma de explotación era forestal – aunque también parte del predio se destinaba a ganado (vacuno), siembra para pastar y alimento invernal para ganado – incluyendo diversas 161 Oriol Mir Puigpelat, op. cit. nota 142, p. 310. Debe observarse sí que no siempre la intervención ilícita de un tercero, aun cuando sea grave, excluye la imputación, es decir, no siempre opera la prohibición regreso: cuando entre los riesgos creados por un comportamiento por los que se ha responder conforme a la regla de responsabilidad, se incluye el riesgo de que un tercero cometa un ilícito, esta intervención ilícita aun cuando sea dolosa no excluye sino que precisamente realiza el riesgo creado; hay pues relación de riesgo. Mir comenta el siguiente caso: “un hospital público perdió la historia clínica de un paciente en la que constaba que el mismo estaba infectado por el virus SIDA; la historia clínica llegó a manos de terceros que chantajearon al paciente con difundir (y difundieron) su condición seropositivo. Podría pensarse, en este caso, que el daño sufrido por la víctima es imputable únicamente a los terceros que le chantajearon y difundieron su condición de seropositivo. Esta interpretación sería, sin embargo, en mi opinión equivocada: si la administración sanitaria está obligada a custodiar las historias clínicas, especialmente cuando éstas contengan datos comprometedores, es para evitar precisamente resultados como el producido en el caso expuesto. Efectivamente, la administración, al perder la historia clínica, creó un riesgo no insignificante, no permitido y sin duda no consentido de que se produjera un resultado como el acaecido. Por ello, cuando los terceros se apoderan de la historia clínica y la difunden y chantajean a la víctima, se está realizando el riesgo que previamente ha sido tomado en consideración para valorar negativamente a efectos de responsabilidad el funcionamiento del servicio. Existe, pues, correlación entre el riesgo creado por la administración y el resultado producido. La intervención de terceros, en este sentido, no interrumpe la imputación, sino que constituye, precisamente, la realización del riesgo desvalorado creado por la administración” (p. 316 n. 482). 162 Sobre la intervención ilícita de terceros y la imputación véase Oriol Mir Puigpelat, op. cit. nota 142, pp. 311ss; Luis Díez Picazo, op. cit. nota 142, pp. 344 y 346s; Günther Jakobs, op. cit. nota 154, pp. 74ss.

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especies forestales (Araucaria, Lenga, Coigüe y Roble) y estaba provisto con la infraestructura necesaria para dicha actividad comercial (caminos interiores, maquinaria, aserradero, etc.). La demandante se vio afectada por el DS 43/1990 Agr. que declaró como monumento natural la especie vegetal “Araucaria Araucana”, pues – desde su entrada en vigencia – dicha especie no puede ser objeto de ningún tipo de explotación comercial bajo ninguna forma o condición en todo el territorio nacional. Según la parte expositiva de la sentencia de primera instancia la demandante fundaba su acción en que sin que haya mediado ley expropiatoria alguna, se dicta una norma por parte de la administración que prohíbe explotar y por lo mismo comercializar las especies referidas, en forma absoluta [por lo que en los hechos] la administración ha prohibido disponer de un bien del cual la demandante es dueña y de este modo está infringiendo la norma del artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental y aunque la autoridad no lo diga, está expropiando.

Profundizando, la demandante afirma que la garantía del derecho de propiedad y la forma tan enérgica y clara de la Constitución que forma una base fundamental del estado de derecho, como son la igualdad ante la ley, la no discriminación arbitraria, el derecho a adquirir toda clase de bienes y la libertad de desarrollar cualquier actividad económica que no esté prohibida por la ley./ Si no se exigiera por el constituyente ley expropiatoria para privar a un particular de un bien que se estima necesario por razones de bien común, no habría igualdad ante la ley, habría discriminación arbitraria en perjuicio de una persona y habría discriminación del Estado en materia económica.

La demanda sostiene, en conclusión, que la única forma en que se pueda adecuar la decisión contenida en el decreto Nº 43 a la protección de la propiedad que establece la Constitución Política, es indemnizar al particular afectado por el daño causado con la decisión por supuesto interés nacional o utilidad pública... la fuente de la obligación de indemnizar está en el hecho de que el Estado causa daño a un particular, este principio básico de derecho civil y del derecho en general, también en la Constitución, que establece en forma genérica en los artículos 6° y 7° la responsabilidad extracontractual que nace de la acción de los órganos del Estado que con su acción exceden la Constitución y la ley, por otra parte en forma específica el artículo 19° Nº 24, dispone la prohibición absoluta del Estado de afectar el dominio, sus atributos o facultades, sin que medie expropiación y pago de los perjuicios causados, la indemnización tiene su fuente en el daño causado y la reparación de dicho daño a que está obligado el Fisco.

Sobre la base de estos fundamentos sostiene en su parte petitoria que se obligue al Estado a indemnizar los daños causados que incluirían, en primer lugar, el “valor” que se puede obtener de “los volúmenes de madera que es posible extraer efectiva y actualmente del predio” y que

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no se pueden explotar a consecuencia del decreto, esto es, no sólo las Araucarias mismas sino también las “especies acompañantes” que no pueden explotarse sin afectar la especie protegida. Para determinar el volumen se tomó en cuenta la división en cuatro sectores del predio para la explotación forestal que abarcan en total 3.000,4 hectáreas; por su parte, para determinar el “valor” la demanda sostuvo que había que remitirse al “precio neto del producto”, esto es, el precio de venta según las distintas formas de comercialización maderera – en especial, las más convenientes de entre las posibles (como “rollizos” en el porcentaje que sea posible, en “madera aserrada” el resto) – descontándose los costos de extracción, procesamiento y aquellos necesarios para ponerlos a disposición del comprador. A su vez para determinar el precio de venta distingue entre tres formas alternativas de comercialización – según el volumen de madera que es posible comercializar a través de ella – del volumen de madera: rollizos y madera aserrada para exportación (US $ 130.494.299), madera aserrada para exportación (US $ 115.325.474), y venta en el país (US $ 116.887.545). A cada forma de comercialización habría que agregarle el valor de venta interna de las especies acompañantes (US $ 2.040.017). En total, entonces, como enuncia la sentencia, la demanda ascendió a 132 millones y medio de dólares aproximadamente, que a la fecha de la demanda ascendía a aproximadamente 60 mil millones de pesos. La demandada en su contestación, alegó que no había privación del dominio de ningún bien, ni privación de ninguno de sus atributos esenciales, sino que el DS 43/1990 Agr, únicamente regula el ejercicio de la facultad de goce teniendo como única consecuencia que en una pequeña parte del predio no pueden realizarse determinados actos, pero que en todo caso admite otras formas de explotación distintas de la forestal. La demandada sostuvo, por otra parte, que el mencionado decreto no pudo producir perjuicios indemnizables toda vez que no sólo se sujetó a la Constitución y la ley, sino que se dictó en preciso cumplimiento del imperativo que deriva de las normas constitucionales y legales: (1) el decreto se ajusta precisamente a la definición y espíritu de la “Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de América” que es ley de la República (DS 531/1967 RREE); (2) aun cuando pudiese estimarse que dicho decreto puede significar una limitación al dominio, dicha limitación está contemplada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, puesto que junto con asegurar el derecho de propiedad en sus diversas especies señala que la ley puede establecer limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, precisando que dicha función social comprende cuanto exija los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional y la conservación del patrimonio ambiental. Además, el mismo artículo 19 Nº 8 permite que la ley establezca restricciones al ejerci-

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cio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente; (3) dicha medida obedeció a que – como han advertido importantes sectores de la comunidad nacional y de la científica – existe una amenaza cierta a la supervivencia de la especie vegetal “Araucaria Araucana”, especie que además tiene un innegable valor en el patrimonio social, histórico y cultural del pueblo mapuche y la Nación toda. La demandada, continuando el argumento, sostuvo que en el derecho chileno no se ha establecido, por norma constitucional o legal alguna, responsabilidad por daños causados por actos lícitos que se realizan en ejercicio de las potestades que concede el ordenamiento jurídico, pues, por una parte no cabe confundir las limitaciones al dominio, fijada por una norma general y de permanente aplicación – cuya validez no ha sido impugnada – con la expropiación, ni cabe, por otra, negar que el ordenamiento jurídico la responsabilidad del Estado está consagrada sobre la base de la falta de servicio (art. 44 DFL 1/19653), noción proveniente del derecho francés y que en ningún caso implicaría una especie de responsabilidad objetiva; también el artículo 38 de la Constitución supone, en todo caso, actos ilícitos – una lesión ilegal – toda vez que se refiere a las personas que han sufrido una lesión en sus derechos por la administración del Estado, además de que – bien entendido – la norma dice relación únicamente con la competencia o jurisdicción de los “tribunales que determine la ley”. Respecto del monto de la indemnización, la demandada alega que se ha determinado tomando en cuenta el 100 de la madera en pie, como si alguna vez hubiera sido posible la extracción de ese volumen a “tabla rasa”. Tratándose de bosques nativos de estructura multietánea, dice la demandada, no tiene ningún asidero técnico, pues cuando la explotación de la especie Araucana Araucaria fue permitida – bajo la vigencia del DS 141/1987 – la extracción permitida correspondía al crecimiento periódico, dentro de ciclos de corta que podían ir entre 5 y 40 años. Conforme al plan de manejo – al que se acogió el mismo propietario – aprobado por CONAF, a lo más podría fijarse como volumen máximo extraíble 56.677 m3 ssc. Por último, la demandada hizo diversas precisiones respecto de como debe establecerse el valor de ese volumen: (1) sostiene que una opción razonable sería tomar en consideración una simulación de la extracción que hubiera podido hacerse en los últimos cinco años (91-95), que equivaldría a 11.335 m3 ssc anuales; (2) que debería tenerse en cuenta en el “valor residual” no sólo los costos netos como hace la demandante, sino que deben considerarse los costos resultantes de operar mediante contratistas. Una posibilidad razonable, en este sentido, sería considerar un margen de 30 sobre los costos como utilidad eventual que debiera descontarse de los valores residuales unitarios determinados en la demanda; (3) en cuanto a las formas de comercialización, sostiene que en la práctica no existe mercado

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de exportación de la especie Araucana Araucaria porque está impedida su exportación por el CITES (está incluida en el Apéndice 1 del CITES); (4) respecto de las especies acompañantes, sostiene que desde el punto de vista legal no existe impedimento de su explotación, por lo que no puede pedirse a su respecto indemnización alguna. La sentencia de primera instancia parte por reconocer que el DS 43/1990 Agr. efectivamente se dictó de acuerdo a la definición y espíritu de la ‘Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas de América’...[que] es una Ley en nuestro país que autoriza tomar las medidas de protección, medidas que se traducen en el DS 43, texto que no hace otra cosa que poner en ejecución y aplicar al ley sobre protección a la fauna y a la flora, en relación con una especie determinada, por lo que al ser declarada monumento natural se extiende sobre ella una protección total y absoluta, que una ley acepta, razones estas por las que no se puede concluir que se trate de una situación de expropiación, puesto que no se desconoce el derecho propiedad... ni tampoco se traduce en una privación absoluta de alguno de los atributos esenciales del dominio... se trata de una limitación al dominio, que se basa en una autorización legal, acorde con el inciso 2° del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución, texto que por otra parte no excluye expresamente la procedencia de la indemnización por los perjuicios que pudieren ser causados (cc.10s).

Desarrollando la última afirmación, sostiene que la Constitución no rechaza la indemnización de perjuicios por las limitaciones al dominio que el Estado pueda imponer, y en materia de responsabilidad extracontractual contiene el principio general de que todo daño causado a un administrado o persona por la acción u omisión de la administración del Estado, por sus organismos o por las municipalidades es indemnizable (c.12).

Luego de transcribir los artículos 38 inciso 2° de la Constitución y 4 del DFL 1/19653 sostiene que la responsabilidad por actos administrativos es una hipótesis que el artículo 38 considera plenamente efectiva, al señalar en el texto citado sólo el resultado de una actuación ‘lesión de derechos’, sin distinguir si ella proviene de actos, hechos u omisiones, pudiendo por tanto el que soporta la carga demandar el restablecimiento de su posición patrimonial a través de la indemnización de daños y perjuicios./ En consecuencia, la responsabilidad del Estado surge de igual modo de actuaciones regulares y legales como de irregulares e ilegales y ello es así porque la norma Constitucional no ha considerado los elementos de ilicitud y culpa para constituir la institución de la responsabilidad pública y sólo se apoya en el criterio de ‘lesión’./ Todo daño que se cause a un administrado significa un detrimento en la esfera jurídica personal de un sujeto, un menoscabo de lo que le pertenece, una lesión de lo suyo, si ello es así, necesario es concluir que el daño o perjuicio que sufre o ha sufrido con motivo de esa acción o [sic] omisión, implica un detrimento a su patrimonio y puesto que nadie puede ser privado de lo suyo sin ser indemnizado, tal menoscabo debe ser reparado a quien lo ha sufrido por aquel que lo ha provocado, porque de no ser así significaría una abierta infracción

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al principio Constitucional consagrado en el artículo 19 Nº 20, de la igualdad ante las cargas públicas, pues se le estaría imponiendo una carga-daño anormal y especial, que en Derecho no es dable imponer (c.13).

Resumiendo las consideraciones generales sostiene que el artículo 38 y el artículo 4° de la ley de Bases Generales de la Administración del Estado, contienen el derecho correlativo que le asiste a todo particular de ser reparado frente a las actuaciones administrativas que le provoquen daño, sin distinción del grado de daño causado, a condición lógicamente de que entre la causa del perjuicio y éste haya mediado relación de causalidad directa./ La norma Constitucional establece una responsabilidad de carácter orgánico, esto es, la imputación de daño recae directamente sobre el órgano administrativo (c.14).

Refiriéndose a continuación directamente al problema planteado afirma que si la limitación al dominio por la vía de un acto administrativo que no hace otra cosa que poner en ejecución una Ley de protección a la fauna y a la flora, por lo tanto lícito, ha ocasionado una lesión al actor, se debe reestablecer el daño patrimonial causado por esa limitación, por ser un perjuicio antijurídico que se traduce en el daño objetivo patrimonial, encontrando la reparación su fundamento en lo que la doctrina ha denominado ‘sacrificio especial’, especial por cuanto se trata de un daño particularmente intenso, grave y por lo tanto no exigible al administrado... Si bien es efectivo que en razón del ejercicio de las potestades, el administrado debe soportarlas, sin que pueda sustraerse de ellas, no es menos cierto, que no está llamado a sufrir sin indemnización las consecuencias dañosas para su patrimonio en razón de ese ejercicio legítimo que lo afecta en forma injusta y desigual, porque de otra forma se rompe también el principio consagrado constitucionalmente de la igualdad ante la ley, expresado, además, en la igualdad ante las cargas públicas, como ya se ha explicado (cc.15s).

Esta interpretación, sostiene a continuación se encuentra conforme con el texto constitucional que asegura y ampara los derechos fundamentales de las personas y establece como fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado el concepto de lesión, siendo procedente por ende concluir que la Constitución protege el patrimonio de los titulares del derecho de dominio, y de esa forma nace el derecho a ser indemnizado por cuanto se ocasiona un detrimento a una situación jurídica protegida y previamente existente (c.17).

En cuanto a las características del daño indemnizable, por estas consideraciones, sostiene para que sea acogida la acción de resarcimiento es preciso analizar si el daño reclamado por el actor constituye el sacrificio excesivo a que antes se ha aludido, el que debe ser efectivo, avaluable económicamente y producto de la relación causal con el acto realizado por el Estado... (c.18) [y que] dada la naturaleza de los hechos y las consecuencias patrimoniales, es posible concluir que la decisión Estatal le ha ocasionado un perjuicio patrimonial y por ende un grave daño a los

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propietarios de la especie declarada monumento natural, ya que la prohibición absoluta de corta, explotación y comercialización de la misma, aún cuando se justifica desde el punto de vista legal y de la conservación de la Flora Nativa, redunda en una lesión para el actor quien ha acatado la norma legal, no siendo justo ni equitativo que los soporte en tan grande medida, sin que sea indemnizado por el Estado autor de ese acto (c.22).

Sobre la valoración del daño, se refiere en primer lugar a las formas de comercialización: para determinar el quantum de la de la indemnización no será considerada la posibilidad de exportación de las maderas por cuanto no existe prueba alguna que acredite que el actor a la fecha de la dictación del DS 43 y con anterioridad, haya realizado tal operación internacional, razón por la que no existe certeza razonable que se le haya ocasionado daño por ese rubro, lo que además se encuentra corroborado por los propios testigos de la demandante (c.23).

A continuación sobre las especies acompañantes sostiene que tampoco deben ser consideradas para los efectos de la indemnización... ya que respecto de estas especies arbóreas no existe prohibición de corta y comercialización, encontrándose acreditado... que se pueden extraer dichas especies con el método de entresaca selectiva (24).

Respecto de la extensión del volumen de madera extraíble que se debe considerar sostiene que la prohibición o limitación al dominio que impuso la autoridad no tiene límite en el tiempo por lo que impide en forma indefinida y absoluta explotar esa especie y conforme al carácter de [sic] perpetuo del dominio se debe valorizar las Araucarias que el predio contiene y que se encuentran en condiciones de ser explotadas por ser ese el daño cierto y directo causado por el Estado, no siendo posible sostener que la avaluación debe sólo considerar la superficie y posibilidad de extracción presentados por el actor a Conaf en los denominados planes de manejo de Bosque durante la vigencia de normas derogadas, porque ello significaría que el demandante renunció con anticipación a la indemnización a que tendría derecho, lo que no se puede deducir ni concluir en manera alguna, sobre todo si se considera que el acto dañoso no existía ni podía ser previsto por el actor a esa época.

Sobre la base de estas consideraciones la sentencia declara que el Estado debe a título de indemnización de perjuicios la suma de $ 9.305.473.800 pesos. LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO La Corte de Apelaciones de Santiago, por su parte, luego de dar por establecido que el DS 43/1990 Agr, que motivó el pleito es “indudablemente” un acto lícito (c.4), dedica las siguientes consideraciones a la cuestión de si puede haber responsabilidad por actos lícitos.

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En primer lugar, se refiere a la cuestión de si la función social de la propiedad obliga a los propietarios a soportar las cargas que ella impone y sostiene que resulta conveniente poner de manifiesto que no puede menos que reconocerse entre otras características la función social de la propiedad y sus amplísimos extremos en favor de los intereses generales de la Nación./ Pero en opinión de esta Corte tal precepto constitucional, cardinal del sistema de la propiedad, no puede conducir al intérprete a sostener que los intereses particulares deben simplemente soportar las limitaciones que pueden ser dispuestas conforme a la norma recién aludida como lo hace la apelante, porque ello implicaría aceptar que el costo de aquellos actos ejecutados en razón del interés general que signifiquen limitaciones a la propiedad debería ser asumido directamente por los particulares y no por el Estado, por la sola circunstancia de la función social de la propiedad./ Tal carácter de la propiedad no alcanza tal extremo, sino tan sólo la imposibilidad de resistir la decisión de afectarla; esto es, dicho de otro modo, no obstante que debe ser aceptada la limitación, es ineludible que el Estado indemnice, más aún cuando no se le reconocen fines en sí mismo que puedan preterir los intereses de las personas (c.5).

Luego, deja establecido que para que proceda la responsabilidad del Estado debe concurrir un “título de imputabilidad” que por regla general en el derecho chileno sería la falta de servicio para que el Estado pueda incurrir en responsabilidad civil es necesario que exista un título de imputabilidad, que lo vincule jurídicamente al hecho dañoso./ En nuestro ordenamiento, tal título es la falta de servicio, que se produce cuando un servicio público no funciona o lo hace en forma imperfecta o tardía, en relación a lo que es dable esperar de un servicio moderno, en condiciones normales de funcionamiento./ Este déficit funcional, atribuible a un defecto de organización o a la comisión de un acto u omisión ilegales, implica una falta objetiva o culpa de servicio, lo que confiere a esta especie de responsabilidad una connotación culposa (c.6).

Establecido lo cual la Corte aclara que de forma excepcional y por norma expresa, el Estado igualmente puede ser responsable – sin que medie falta de servicio – por daños que sean consecuencia de actividades peligrosas o por riesgos graves creados por la administración lo anterior no obsta a la posibilidad que el Estado Administrador pueda igualmente ser obligado a responder por cualquier lesión causada en bienes o derechos de particulares en supuestos de actividades peligrosas o como consecuencia de riesgos de carácter grave, que el legislador ha estimado necesario indemnizar, exigiendo la concurrencia de una simple relación de causalidad material entre el hecho u omisión imputable a un órgano administrativo y el resultado producido. Es lo que se conoce bajo la denominación de responsabilidad objetiva, siempre excepcional y que encuentra su fundamento necesario en una norma legal que explícitamente la consulte (c.7).

A continuación la Corte se refiere al problema de cuál es el “título de imputabilidad” de la responsabilidad de la administración por actos

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lícitos, y a las normas en que podría encontrarse tal título. Así, refiere al artículo 4° del DFL 1/19653 cuya aplicación excluye pues no es una norma establezca una hipótesis de responsabilidad objetiva del Estado para que la actividad normal o lícita de la Administración del Estado, pueda obligar a ésta a indemnizar, es necesario; entonces que exista un título de imputabilidad que así lo justifique, excluyéndose la posibilidad de que tal título pueda emanar del artículo 4° de la citada Ley Nº 18.575, de 1986, que, definitivamente, no consagra una hipótesis de responsabilidad objetiva, según es dable inferir tanto de la historia fidedigna de su establecimiento, cuanto de su contexto. Una diversa hermenéutica conduciría a concluir que las normas legales citadas en la reflexión precedente, serían absolutamente inútiles, por cuanto, de atribuirse carácter objetivo a la simple declaración general formulada en el artículo 4° de la mencionada ley, cualquiera disposición legal específica orientada en la misma dirección, carecería de sentido y comprometería la coherencia del sistema jurídico en su conjunto, lo que es impensable (c.8).

Analiza también los artículos 6° y 7° de la Constitución y 44 DFL 1/19653 y excluye también su aplicación toda vez que el caso de autos claramente no dice relación con los ilícitos a que se refiere el artículo 44 de la Ley Nº 18.575, con aquellos comprendidos en los artículos 6 y 7 del mismo texto fundamental, ni con los fundamentos que se reconocen para la responsabilidad objetiva (c.10).

De modo bastante confuso se pronuncia respecto del contenido del artículo 38 de la Constitución y su relación con la responsabilidad del Estado como se afirma en la sentencia de primer grado, la norma del inciso segundo del artículo 38 de la Constitución Política de la República, no obstante su ubicación, no sólo asegura acción en contra del Estado a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado – por lo demás innecesariamente por ser la acción un derecho subjetivo público reconocido antes junto con las restantes garantías constitucionales como también en el Pacto de San José de Costa Rica que inequívocamente puede ser ejercido para postular en contra del Estado-, sino que también previene la fuente de la obligación por el detrimento de derechos, toda vez que la referencia al reclamo jurisdiccional es el predicado o consecuencia de la lesión o menoscabo a los derechos de toda clase causados por la administración. Lo anterior, regular lo sustantivo conjuntamente con lo funcional, sin duda obedece al empleo de formas ya superadas en las que subyacen confundidos el derecho a impetrar y el derecho reclamado. Además la circunstancia de que el constituyente, y también el legislador, se haya ocupado expresamente de establecer indemnizaciones por actos que sólo implican limitaciones al dominio y no su pérdida luego de prever la norma que se viene tratando, no prueba necesariamente que las normas posteriores sean la fuente inicial o constitutiva de la obligación de indemnizar, y, por lo mismo, que no sean simplemente regulación y desarrollo especial de un criterio reparador previamente establecido (c.9).

Hechas estas consideraciones la Corte hace una referencia bastante vaga a un supuesto principio de interpretación constitucional

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en apoyo de los razonamientos normativos no puede menos que recurrirse al criterio jurídico político de interpretación constitucional que aconseja preferir siempre una conclusión que proteja al individuo frente al Estado, cual ciertamente es lo reclamado frente a la legítima limitación impuesta a la propiedad de la actora (c.10).

Sentando este principio de favorabilidad a la posición de los derechos particulares se refiere a la protección constitucional del patrimonio, y en especial, a los derechos de propiedad y de igualdad ante las cargas públicas la Constitución Política vigente contiene normas dirigidas a asegurar la indemnidad patrimonial de los ciudadanos, incluso frente a actos potestativos del Estado ejecutados en cumplimiento de la ley, y, por ende, legales. Es el caso de los artículos 19, Nos. 20 y 24 de la Carta Fundamental, que consagran el principio de igualdad ante las cargas públicas y la garantía constitucional del derecho de propiedad, respectivamente (c.11).

Según la Corte el principio de igualdad ante las cargas públicas puede fundar el derecho a obtener indemnización del particular que ha sufrido un daño anormal, especial o grave, supuesto que sería de “responsabilidad sin falta” la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas permite que la víctima de un daño causado en el interés general de la colectividad, pueda obtener una reparación, con cargo al Estado, en la medida que la carga pública impuesta en beneficio común, la perjudique exclusivamente o afecte a un número determinado de sujetos./ Este punto de vista, ampliamente desarrollado en países europeos de sólida tradición ius-administrativa, sirve de basamento a la llamada, en el derecho francés, responsabilidad sin falta que exige, para su configuración, de la existencia de un daño anormal, especial y grave (c.12)

Examina seguidamente el contenido de estos requisitos y su aplicabilidad al caso el caso de autos participa plenamente de las características que hacen procedente la indemnización conforme al mencionado principio. En efecto, la demandante ha experimentado un daño anormal, que afecta de manera esencial sus facultades de uso y goce, inherentes al dominio del fundo que detenta./ El perjuicio sufrido es además especial en cuanto, le impone un sacrificio particularizado, en favor de la comunidad nacional, que podrá disfrutar de las especies arbóreas protegidas, para fines de defensa y fomento del medio ambiente ecológico. Finalmente, el sacrificio especial impuesto es grave, en cuanto impone a la actora un desmedro patrimonial evaluable económicamente, que no está obligada a soportar (c.13).

Concluye sosteniendo que no hay razón (“de equidad”) que justifique imponer exclusivamente al propietario la carga del costo del daño, pues es la sociedad toda la que se beneficia del acto no se advierte razón de equidad que justifique imponer al actor la carga del costo de que se trata, esto para liberar al Estado de la obligación indemnizar la lesión patrimonial, toda vez que este constituye la expresión jurídica de la sociedad a quien beneficia el acto (c.14).

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La Corte ahora refiriéndose a los daños indemnizables, sostiene que son asimilables a los causados por la expropiación de modo que siguiendo a la doctrina puede denominárselos “daños cuasiexpropiatorios” a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la responsabilidad ordinaria o por falta de servicio, la variable en análisis se sujeta a parámetros distintos, con el fin de restablecer el equilibrio patrimonial experimentado por el sujeto pasivo, en beneficio del interés general./ En efecto, el constituyente garantiza que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que ella recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino mediando expropiación y previo pago de indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (inciso 3° del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política), cuando y como ocurre en la especie, la Administración del Estado pone en aplicación un tratado internacional, como lo es la Convención sobre Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas de América, incorporada al derecho interno como norma vinculante de rango legal, no hace sino poner en ejecución una norma de este carácter, a consecuencia de la cual se han generado daños de naturaleza asimilable a los causados con motivo de una expropiación, por lo cual la doctrina suele denominarlos cuasi-expropiatorios (c.15).

En consecuencia, según la Corte, deben aplicarse los mismos criterios para la determinación de la extensión del deber de indemnizar el daño que se aplican a los supuestos de expropiación en sentido estricto la legitimidad de la competencia exteriorizada a través del acto administrativo que declara monumento natural a la araucaria araucana, justifica la aplicación de un criterio de resarcimiento patrimonial similar al utilizado por el constituyente para indemnizar al afectado por un acto expropiatorio, igualmente legítimo./ Si respecto de esta última clase de actos de gravamen, el ordenamiento constitucional obliga a reparar sólo el daño patrimonial efectivamente causado, no se aprecia por qué debiera utilizarse un patrón diverso respecto de aquél originado en la emisión de un acto igualmente legítimo, con el manifiesto objeto de compensar el quebrantamiento de la regla sobre igualdad ante las cargas públicas, vulnerada en forma desproporcionada o injusta... en este orden de ideas, razonable resulta concluir que el deber restaurador del Estado se cumple efectivamente compensando al afectado con una suma de dinero representativa del daño patrimonial efectivo experimentado por éste, y que sea una consecuencia natural e inmediata de la prohibición que se le impuso en orden a la explotación comercial de sus especies arbóreas... este punto de vista armoniza con el claro espíritu del constituyente, deducible de los preceptos objeto del análisis precedente, que sustentan sólidamente la conclusión en orden a la obligación de apreciar los actos lícitos de la Administración con arreglo a las mismas pautas que gobiernan el instituto de la expropiación, y, por ende, obligan a reparar las consecuencias dañosas producidas por aquéllos que, sin generar privación del dominio, importan privación de facultades o atributos esenciales del mismo, como sucede con el acto de autoridad materia de nuestro análisis (cc.16ss).

La Corte sostiene que si bien el acto administrativo vulnera efectivamente y de manera sustancial las facultades de uso y goce del inmueble, no afecta el derecho de disposición, de lo que parece deducir – estableciendo una

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relación muy confusa – que no se debe indemnizar el lucro cesante, sino sólo el daño cierto y actual el gravamen impuesto vulnera efectivamente y de manera sustancial las facultades de uso y goce del inmueble respectivo, pero en modo alguno el derecho de disposición, por lo que el valor subrogatorio que se fije deberá considerar la cuantía correspondiente en función del daño emergente al tiempo del acto ablatorio, con exclusión del lucro cesante o ganancia que presumiblemente pudiera obtener el propietario a lo largo del tiempo, atendido su carácter hipotético o eventual e incierto, características que se oponen al principio que extiende la reparación sólo al daño cierto y actual (c.18).

La Corte sobre la base de la regulación legal del procedimiento expropiatorio sostiene que la extensión de los daños indemnizables está limitada a los que sean consecuencia directa e inmediata, i.e. los daños que sean directos y previsibles ilustrando el alcance de la obligación reparatoria impuesta al Estado en la expropiación, consigna el artículo 38 del DL. 2.186, de 1.978, sobre Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, que la palabra indemnización debe entenderse referida al daño patrimonial causado con la expropiación y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma, lo que en el fondo significa que aquélla debe relacionarse sólo con los perjuicios que guarden una directa relación de causalidad con el acto dañoso, excluyéndose los imprevistos e indirectos (c.20).

Por último, la Corte precisa que la indemnización debe ser completa y que en todo caso no puede significar enriquecimiento para el afectado dentro del concepto de daño patrimonial, la indemnización debe ser completa, de lo que quedó constancia en las discusiones del Acta Constitucional N3, de 1.976, donde también se resaltó que no debe constituir fuente de enriquecimiento para el expropiado (c.21).

Sobre la base de estas consideraciones la Corte se dedica a fundar su decisión sobre la determinación del monto de la indemnización (“justipreciar” dice incluso en el c.23). En primer lugar sostiene que se ha de tener en cuenta el plan de manejo al que se acogió el propietario del fundo “Lolco”, que constituye el único antecedente objetivo sobre su intención de explotación entre los años de 1.987 y 1.990, época en que se permitió la explotación regulada de la especie, la sociedad demandante presentó ante la Corporación Nacional Forestal (CONAF) un Plan de Manejo Programa de Corte o Explotación del Bosque Nativo fechado el 19 de enero de 1.990... que facultaba la extracción de 64.332 m3 del recurso, asociado con otras especies acompañantes, distribuídos en 24.054 m3 en el Rodal Tres Pinos; 22.333 m3 en el Rodal Huapitrio y 17.945 m3 en el Rodal Los Azules, de los cuales CONAF autorizó en su informe sólo 7.655 m3 con cargo al Rodal Los Azules, antecedente este último que constituye el único dato objetivo de la intención de explotación comercial de la superficie posteriormente afectada por la limitación de uso y goce impuesta en ejercicio de la potestad re-

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glamentaria estatal. Este Plan de Manejo se inscribió en los términos del DL. 701, de 1.974, que estableció normas de fomento en beneficio de terrenos forestales o de aptitud preferentemente forestal, a las que la entidad propietaria se acogió voluntariamente (c.26).

Luego explica porqué no puede tomar en cuenta todo el volumen extraíble el DS 143, de 1.987, impuso una serie de restricciones técnicas a la explotación del Pehuén, entre las cuales la prohibición de explotación en pendientes superiores al 80, la obligación de cortar los árboles uno a uno, además de otras disposiciones dirigidas al aprovechamiento sustentable del bosque. En ese marco, la valorización del 100 del volumen total de existencia de araucarias... no es técnica ni legalmente factible, como lo sostienen los testigos de la demandada (c.27)

Consecuentemente la Corte evaluó el daño indemnizable apreciando exclusivamente los volúmenes de extracción considerados en el Plan de Manejo aprobado por CONAF en 1.990, por constituir una base de cálculo que se conforma mejor con la realidad jurídica y técnica del predio en aquella época, determinante del perjuicio atribuible inmediata y directamente al acto estatal aludido. Como la posibilidad de extracción determinada en el Plan de Manejo, de acuerdo con las propias estimaciones del propietario del predio, significaba una masa de 64.332 m3 de araucarias y especies asociadas, cifra a la que debería restarse la cantidad de 7.655 m3 con cargo al Rodal Los Azules, que corresponde a un volumen ya extraído del fundo... queda un saldo de 56.677 m3 de araucarias y especies asociadas, las que serán valorizadas estimando que un 47,63 corresponde a araucaria debobinable y el saldo a araucaria aserrable, según la clasificación asignada a estas especies arbóreas en el informe pericial complementario... Si el valor del metro cúbico de araucaria debobinable es estimado en $ 35.200 – y el de la araucaria aserrable en $26.200 – parámetros utilizados por el perito... en su informe, que esta Corte suscribe en ese punto – las sumas por ambos conceptos ascenderían a $ 950.232.979,5 y $ 777.635.312,6 respectivamente, con un total de $ 1.727.868.292.-, que es el monto de la indemnización que se ordenará pagar. En esta estimación no se computará el precio de las especies asociadas coigüe y lenga, cuya explotación no se ha prohibido (c.28).

Así, entonces, la Corte de Apelaciones de Santiago confirmó el fallo de primera instancia pero redujo el monto de la indemnización a una cifra de más de mil setecientos millones de pesos (pero lo confirmó en todo lo demás. De hecho, reprodujo casi todas sus consideraciones a excepción de los cc. 25 y 33). EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA En contra de la sentencia de segunda instancia sólo recurrió de casación la parte demandante. El Estado no recurrió – frente a una condena si bien menor aún millonaria – porque, según informa Álvaro Quintanilla en un interesante comentario a esta sentencia: la sentencia de alzada se dictó solo en noviembre de 2003 (no obstante haber quedado en estado de acuerdo en julio de 2002) y a deficiencias de procuraduría

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que fueron sancionadas por el Servicio, la defensa estatal no tuvo oportunidad de deducir recurso de casación en el fondo163

En lo sustantivo, básicamente la recurrente alegó que la sentencia de segunda instancia infringió, por una parte, el principio de reparación integral y el artículo 19 Nº 24 que establece que deberá indemnizarse el daño patrimonial efectivamente causado, y por otra, entendió que el plan de manejo implicaba una especie de renuncia a explotar el volumen no contemplado en él y una renuncia anticipada a una no previsible “futura indemnización”. Según la recurrente, en consecuencia, la indemnización debió cubrir “todos los bienes de cuyo goce se vio privada”, esto es, “todas las especies vivas susceptibles de explotación” a la que se extendió la medida estatal, pues no hay fundamento legal para restringir la indemnización a los bienes que el propietario tiene la intención de explotar, no pudiendo recurrir a este objeto en un decreto supremo derogado (DS 141/1987) que limitaba la propiedad, por sobre las normas constitucionales, y por sobre el artículo 4° del DFL 1/19653 que “consagra la obligación del Estado de indemnizar sin excepciones ni limitaciones”. De otro modo, sostuvo, se infringe también el artículo 582 del Código Civil conforme al que “el dominio que detenta sobre el Fundo Lolco... la faculta para usar, gozar e incluso disponer arbitrariamente de todas las araucarias, siempre que no sea contra ley o derecho ajeno”. En suma, la recurrente estima que debe indemnizarse el daño patrimonialmente causado, que equivale a todas especies de las que es dueña y cuyo valor queda fijado según su comercialización en $ 9.305.473.800 pesos. Dado que la cuestión planteada en el recurso de casación dice relación principalmente con la cuestión de la extensión del daño indemnizable es en a este tema al que la Corte Suprema dedica sus principales consideraciones, si bien sostiene que la primera consideración que debe formular esta Corte de Casación consiste en que la determinación del monto de una indemnización constituye una cuestión de hecho y, por lo tanto, queda a cargo de los jueces del fondo, los que habrán de llegar a ella en virtud del análisis y ponderación que han de llevar a cabo, respecto de las probanzas que las partes alleguen al proceso, tal como ha ocurrido en el presente caso, en que la sentencia que se impugna lo determinó en la cantidad ya indicada, lo que, por lo tanto, como circunstancia fáctica, que queda fuera del escrutinio que permite un recurso de nulidad de fondo, es inamovible para esta Corte, por expresa disposición legal (c.36).

La Corte también advierte que independientemente de que esta Corte pueda o no compartir el criterio esbozado [de la sentencia de segunda instancia], que permitió el acogimiento de la deman163 Álvaro Quintanilla, “Corte Suprema en caso Lolco: No hay responsabilidad estatal por actos lícitos. El ocaso de la doctrina Galletué” en 12 Revista de Derecho (Consejo de Defensa del Estado, 2004), consultada en su versión electrónica disponible en “https://www.cde.cl/revista.php”.

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da en los términos ya indicados, la verdad es que debe atenerse a lo resuelto en cuanto a la existencia del daño y fijación del monto indemnizatorio, puesto que no se encuentra en condiciones jurídicas de variarlo, bajo el prisma de lo dicho hasta aquí, sea aumentándolo como se pretende por el recurrente de casación, ni menos aún puede rebajarlo o, aún, revertir lo decidido y negar lugar a la demanda, habida cuenta que el Fisco de Chile, claramente perjudicado por lo resuelto por los magistrados a cargo del fondo, no dedujo el correspondiente recurso de casación./ Por lo tanto, este Tribunal carece de herramientas jurídicas para llevar a cabo cualquier variación de lo resuelto, al menos, como se dijo, bajo los parámetros del primer capítulo de la casación, que por todo lo expresado, esto es, básicamente, porque el monto indemnizatorio fue fijado como hecho de la causa, aun cuando se utilizara para llegar a él, un Plan de Manejo de especies forestales sin existencia legal actual, no puede prosperar (c.42)

No obstante, la Corte se permitió hacer un “breve alcance a alcance a la noción de daño”: en términos generales, y acudiendo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, es el ‘Efecto de dañar o dañarse’, texto que también alude al daño emergente como ‘Detrimento o destrucción de los bienes’, a diferencia del lucro cesante. Por su parte, el término dañar es definido como ‘Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia’, o ‘Maltratar o echar a perder una cosa’./ En el Curso de Derecho Civil Basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, redactado por Antonio Vodanovic H., Tomo IV, del año 1942, ya fue objeto de preocupación y estudio el concepto de daño, y se le define como ‘...todo detrimento, molestia o dolor que por causa de otro sufre un individuo en sus bienes o persona, sea ésta física, moral, intelectual o afectiva’. En dicho texto se postula que para que exista daño no es necesario que se lesione un derecho, sino que basta que se prive a la víctima de una ventaja o beneficio lícito, conclusión que se dice derivar del sentido natural y obvio de la palabra daño, sentido al que han que atenerse en vista de que el legislador no ha dado otro especial ni restringido el concepto a la lesión de un derecho. También se postula que ‘Para que el daño dé lugar a indemnización debe ser cierto, o sea, existir positivamente: un perjuicio puramente eventual o hipotético no se considera’. En dicho texto se efectúan diversas clasificaciones de daño y se hace una referencia a una idea que previamente enunciada, puesto que se dice que ‘La Corte Suprema es competente para determinar la existencia del daño, que es cuestión de derecho porque se trata de uno de los requisitos necesarios para que haya responsabilidad’, agregando que ‘Pero la fijación del monto de los perjuicios es función privativa de los jueces del fondo’, lo que concuerda con lo previamente consignado sobre este particular (c.39).

Hecha esta precisión, la Corte Suprema se permite asimismo destacar dos particularidades en primer lugar, que se ha otorgado una indemnización, como se dijo, debido a que la empresa demandante ha dejado de percibir la suma indicada en primer grado – como producto de las especies forestales que se le ha impedido cortar y comercializar. Lo anterior, porque como consecuencia de la vigencia del DS Nº 43, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 3 de abril

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de 1990, se declaró a la especie vegetal forestal Araucaria Araucana, también denominada Pehuén o pino Chileno, como monumento Natural de acuerdo a la definición y espíritu de la convención para la Flora y fauna de las bellezas escénicas naturales de América. Debido a que el Decreto Supremo en cuestión no ha sido objeto de cuestionamientos en lo tocante a su legalidad, esto es, no ha sido impugnado, la conclusión evidente es que se ha ordenado, por los magistrados a cargo del fondo, indemnizar supuestos daños o perjuicios ocasionados por un acto lícito, esto es, la dictación de un Decreto de la clase indicada, expedido por la autoridad administrativa del caso, dentro de la esfera de sus atribuciones, decisión que por cierto que el fallo de segundo grado se cuida de intentar justificar, acudiendo, entre otras argumentaciones, al punto de vista ampliamente desarrollado en países europeos de sólida tradición ius-administrativa – no se dice cuales-, pero se añade que sirve de basamento a la llamada, en el derecho francés, responsabilidad sin falta que exige, para su configuración, de la existencia de un daño anormal, especial y grave. Se ha calificado el acto como cuasi-expropiatorio... Que la siguiente conclusión involucra al hecho de que el daño que se dio por establecido y ordenó indemnizar debería ser calificado más propiamente como lucro cesante porque, como se dijo, equivale a lo que se ha dejado de percibir como producto de las especies forestales que se le ha impedido cortar y comercializar a la empresa demandante. Además, porque las referidas especies han permanecido en el patrimonio de la empresa, puesto que por la decisión de la autoridad no se le privó de las mismas, sino que únicamente se le impuso la aludida prohibición. No obstante, el fallo impugnado lo calificó como daño emergente, sosteniendo que el gravamen impuesto vulnera efectivamente y de manera sustancial las facultades de uso y goce del inmueble respectivo, pero en modo alguno el derecho de disposición, por lo que el valor subrogatorio que se fije deberá considerar la cuantía corriente en función del daño emergente al tiempo del acto ablatorio, con exclusión del lucro cesante o ganancia que presumiblemente pudiera obtener el propietario a lo largo del tiempo, atendido su carácter hipotético o eventual e incierto, características que se oponen al principio que extiende la reparación sólo al daño cierto y actual (cc.40s).

Respecto a la utilización del plan de manejo y al marco jurídico vigente conforme al DS 141/1987 la Corte Suprema agregó la siguiente consideración los magistrados a cargo del fondo han debido atenerse a algún parámetro o buscar algún elemento que les sirviera de base para la determinación del monto indemnizatorio, aun cuando sea el contenido en una disposición reglamentaria, y que incluso no esté vigente, porque desde el punto de vista intelectual constituye una herramienta de trabajo totalmente lícita, porque permite ilustrar sobre algún criterio relativo a esta materia. Ello no significa que han dado preeminente a una norma reglamentaria por sobre una de rango constitucional y, ni siquiera por sobre una da rango legal (c.45).

La Corte Suprema, a continuación, sostiene que la demandante ha recurrido en contra de una sentencia que – bien miradas las cosas – le ha sido extremo favorable

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tampoco parece atendible que se efectúe una crítica como la que se comenta, desde que ha sido precisamente dicha alusión la que ha servido a los jueces del fondo para otorgar a la demandante una millonaria y más que discutible indemnización, de tal manera que desde esta perspectiva dicha mención no sólo no le ha implicado agravio, sino que ha entrañado un innegable beneficio para ella, porque se obtuvo la referida indemnización, y ello, como también se ha precisado, manteniendo en su patrimonio el bien raíz de que se trata, así como todas las especies arbóreas que ésta contiene, incluso las especies acompañantes de la que está prohibido explotar, cuyo aprovechamiento se puede hacer por el método que determinaron los jueces del fondo (c.46).

Más adelante, afirma – más tajantemente – que la Corte de Apelaciones de Santiago ha arribado a una decisión que esta Corte [Suprema] estima satisfactoria en extremo para la demandante, puesto que en estricto rigor, una acción como la presente no debería prosperar (c.48).

Aunque la Corte Suprema no da explícitamente razones de esa consideración, hay reflexiones que dan alguna luz acerca de lo que pudo estar pensando. Así, cuando se refiere a la supuesta infracción del artículo 4 del DFL 1/19653 sostiene que esta disposición opera o tiene aplicación cuando los órganos de la administración del Estado actúan fuera de la órbita de sus atribuciones, lo que en la especie no ha ocurrido y ni siquiera ha sido puesto en duda, porque como se dijo, la validez del Decreto Nº 43 ha sido la fuente de la que se hace surgir la responsabilidad, habiendo sido implícitamente validada, y la prueba más evidente de ello es que tal norma no fue invocada en la demanda, en la que aludió a la responsabilidad del Estado, pero mencionándose en forma expresa ‘...los arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental’ sobre la actuación de los órganos del Estado y la responsabilidad que genera su infracción (fs.16) por lo que, estrictamente, no solo no se invocó el aludido artículo 4°, sino que ninguna otra disposición legal que fundara o estableciera la obligación del Estado de reparar el supuesto daño cuya solución se demandaba (c.50).

Luego profundiza esta consideración en efecto, en la demanda se lee que ‘La fuente de la obligación de indemnización está en el hecho de que el hecho de que el (sic) estado cause daño a un particular, está obligado a reparar este daño. Este principio básico del derecho civil y del derecho en general, también está en la Constitución Política, que establece en forma genérica en los arts. 6 y 7 la responsabilidad extracontractual que nace de la acción de los órganos del Estado que con su acción excede la Constitución y la Ley...’. Luego se invoca el artículo 19 Nº 24 del texto constitucional, lo que completa un panorama en el que se advierte la ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente, no existe dicha normativa. Por lo tanto, mal puede, en el presente estado de la causa, invocarse el artículo 4° de la Ley Nº 18.575, porque no ha sido transgredido en la forma pretendida (c.51).

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La Corte Suprema, finalmente, rechazará el recurso de casación. Si bien es cierto que las principales consideraciones de la Corte podrían calificarse como argumentación ‘a mayor abundamiento’ como suele decirse, está justificado su análisis toda vez que demuestran un grave desacuerdo con los criterios de la Corte de Apelaciones de Santiago y con una antigua jurisprudencia, además de que la importancia de las cuestiones planteadas justifica un análisis del caso por sí misma. Las cuestiones planteadas en el caso, así como las tesis interpretativas que subyacen a cada una de las sentencias reseñadas son muchas y aquí sólo se tratarán las que tienen relación directa con el principal problema jurídico planteado: si una intervención administrativa lícita en la propiedad puede generar un deber de compensación económica por las consecuencias dañosas que implique. LEGALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA PROPIEDAD Lo primero que debe dejarse anotado en el análisis de este caso, es que tanto las sentencias de primera y segunda instancia – como la sentencia de casación – parten de la base de que la intervención administrativa en la propiedad es “lícita” o que se ha sido dictada conforme a la Constitución y la ley. En efecto, las tres sentencias reconocen que el DS 43/1990 Agr. constituye una intervención administrativa que se ajusta estrictamente a la autorización legal (“Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América”, DS 531/1967 RREE) e implica además una intervención en la propiedad por fines legitimados expresamente por la Constitución (art. 19 Nº 24 CPol), pues la intervención estatal – como dice la sentencia de primera instancia – “no hace otra cosa que poner en ejecución y aplicar la ley sobre protección a la fauna y a la flora, en relación a una especie determinada” (c.11). Han existido importantes y conocidos pronunciamientos jurisprudenciales anteriores en los que las cortes han tenido ocasión de examinar con detalle la legalidad de una intervención en la propiedad de como la que afecta a la sociedad propietaria del fundo Lolco. El más antiguo y famoso de estos fallos es, sin duda, el caso Comunidad Galletué con Fisco, 81 RDJ (1984) 2-5 pp. 181-9 que debe recordarse aquí porque su influencia en las sentencias de primera y segunda instancia es notable. Los copropietarios de un predio llamado “Galletué” demandaron “el pago a la demandante por la demandada por los perjuicios que se irrogaron” por el DS 29/1976 que declaró monumento natural y por tanto inviolable, a la Araucaria Araucana, cuyo corte, destrucción y explotación prohibió absolutamente, en atención a lo dispuesto en la Convención Internacional acordada para la protección de la Fauna, la Flora y las Bellezas Escénicas de América.

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La primera cuestión que se discutió en Comunidad Galletué fue la fuerza normativa de la Convención, pues según la sentencia de primera instancia – confirmada en segunda instancia – la Convención de Whashington sólo implica una “proposición a los gobiernos que la suscribieron o que se adhirieron a ella para que adopten algunas de las medidas de protección que establece” por lo que faltaría “ley autorizante” que legitime el DS 29/1976. La Corte Suprema, en cambio, entendió que si bien en la etapa primaria, de simple Convención Internacional, lo que se acordó en defensa de la naturaleza de los países americanos constituye una proposición y recomendación a sus gobiernos, una vez aprobada por el Congreso y ordenada cumplir como ley de la República, como sucedió en este caso, sus disposiciones o acuerdos pasaron a formar parte de la legislación nacional, con el carácter de ley, de modo que es una ley la que acepta que se protejan especies de la fauna o de la flora y aun en forma absoluta, teniéndolas como inviolables, si se las declara monumento natural (c.5º).

Sentado el valor normativo de la convención la Corte Suprema constata que el DS 29/1976 constituye un reglamento de ejecución autorizado y validado por norma (con fuerza o rango) legal el Decreto Supremo Nº 29 aludido, no hizo sino poner en ejecución dicha ley, singularizando una especie de la flora chilena, a la araucaria araucana, como tal monumento natural y por tanto absolutamente protegida... la Convención Internacional sobre Protección a la fauna y a la flora... no constituye una mera recomendación para que los gobiernos americanos adopten medidas de protección, sino que respecto de nuestro país es una ley que autoriza tomar tales medidas...[por lo que el] Decreto Supremo Nº 29 de 1976... no es una mera resolución administrativa que discurre sobre materias propias de ley, sino un decreto supremo que pone en ejecución y que aplica esa ley sobre Protección a la fauna y flora, en relación con una especie determinada, la araucaria araucana, que, al declararla monumento natural, extiende sobre ella una protección total y absoluta, aceptada por esa ley (cc.5s).

Así, la Corte Suprema concluirá que la“la prohibición del Decreto Supremo Nº 29” es “loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción y [está] basada en la ley” (c.11). Las cortes tuvieron oportunidad de volver a pronunciarse sobre la cuestión en García con Ministerio de Agricultura, 87 RDJ (1990) 2-5, ahora ya respecto del DS 43/1990 Agr, al resolver un recurso de protección en el que se impugnaba el acto administrativo porque esta prohibición total y absoluta para cortar y explotar la aludida especie vegetal que se contiene en el DS Nº 43 del Ministerio de Agricultura, en concepto del recurrente, reviste un verdadero carácter expropiatorio y confiscatorio, que afecta directamente su derecho de propiedad que le garantiza el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República de Chile, ya que se le priva, por ese acto de autoridad, de uno de los atributos esenciales del dominio, como lo es la facultad

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de gozar de la cosa y disponer de los frutos de la misma, al impedírsele en forma permanente e indefinida, por un simple decreto supremo, la corta o explotación, y consecuente comercialización, de sus propios bienes, adquiridos legítimamente, y con ese fin. Junto con ello, añade, ‘se me cercena de igual manera, la comerciabilidad de todo el bien, pues declarada la Araucaria monumento natural, carezco de la posibilidad, ya no tan sólo de explotar y comercializar dicha especie vegetal, sino que también el inmueble al cual adhieren, ya que éste ha perdido su valor comercial como consecuencia de su cambio de destino a raíz de esa declaración’.

La Corte de Apelaciones de Santiago en fallo confirmado, con costas, por la Corte Suprema, sostuvo que si bien de los términos del citado Decreto Supremo Nº 43 se desprende una clara y evidente limitación al derecho de propiedad de que son titulares los dueños de predios forestales, al imponérseles la prohibición de cortar, explotar y comercializar la especie vegetal denominada araucaria, dentro de los límites de los terrenos donde pudiere existir. Sin embargo, es lo cierto también, que la misma Constitución Política que garantiza ese derecho de propiedad, autoriza expresamente que una ley pueda establecer limitaciones y obligaciones que se deriven de la función social de ese derecho, al señalar, en relación con este superior objetivo, que este comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental (c.7).

Sentado esto la Corte examina si la intervención administrativa en la propiedad cuenta con la debida autorización y cobertura legal: es necesario señalar en primer término que el antecedente inmediato en el que se sustenta el Decreto Supremo Nº 43, es un Tratado Internacional que tiene fuerza obligatoria como ley de la República, desde que fue promulgada la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, por Decreto Nº 531 de 23 de agosto de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre del mismo año (c.8).

A continuación constata si la intervención administrativa en la propiedad, que ejecuta una previsión legal, está fundado en los fines que conforme a la Constitución autorizan al legislador (y secundariamente a la administración en la realización y ejecución del programa de acción establecido por el legislador) a establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad derivadas de su función social: entre aquellos derechos o valores superiores que el constituyente ha querido proteger, aún a costa de sacrificar determinados intereses de los individuos, se encuentran, entre otros, los relativos a la conservación del patrimonio ambiental, idea que surge del ya citado inciso 2º del artículo 19 Nº 24 del texto constitucional, y del Nº 8 de ese mismo precepto, cuando señala que la ley establece restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente./ El Presidente de la República, haciendo uso de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo [32 Nº] 8º de la Constitución Política del Estado, dictó el Decreto Nº 43 de 1990, con el fin precisamente de cumplir, o poner en ejecución, los acuerdos de la Convención Internacional de

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Washington de 12 de octubre de 1940, declarando Monumento Nacional a la especie vegetal denominada Araucaria Araucana, basándose para esta decisión en los requerimientos de protección ecológica y de preservación del patrimonio cultural que diversos sectores de la actividad nacional le formularon, y teniendo en cuenta, además, que las normas constitucionales actualmente en vigor hacen posible que la ley imponga limitaciones al dominio, derivadas de la función social de este derecho.

Constatada ya la base constitucional y la debida cobertura legal de la intervención administrativa en la propiedad, la Corte constata que concurrían los hechos que hacían procedente la adopción – “hechos determinantes” de – la intervención administrativa, contando con la debida base fáctica: de los documentos que rolan de fojas 18 a 45 de estos antecedentes, se advierte la existencia de diversas investigaciones científicas que coinciden en señalar la importancia que representa para el medio ambiente, y para el equilibrio ecológico, el adoptar medidas que tiendan a preservar la especie vegetal denominada Araucaria, toda vez que su explotación indiscriminada amenaza seriamente con extinguirla./Del mismo modo, esas investigaciones concluyen que la extinción de esa especie cunífera, no sólo pone en peligro la conservación del medio ambiente, sino que además constituye un atentado al patrimonio cultural de la nación —que es también deber del Estado proteger e incrementar—, habida cuenta que, siendo la Araucaria una de las especies forestales más antiguas del continente americano, ha significado desde sus más remotos orígenes, fuente de sustento, tradiciones y entorno natural de un subgrupo de mapuches, denominados pehuenches, quienes han hecho historia y soberanía a partir del pehuén, como así denominan a la Araucaria Araucana (c.10).

Consecuentemente la Corte sostiene finalmente que el DS 43/1990 Agr. no es arbitrario ni ilegal: de esta manera, es forzoso concluir que el Decreto Nº 43 de 1990 resulta ajustado a la Constitución y a la ley, debiendo por lo tanto descartarse la ilicitud que se le atribuye. /Pero, además no es posible advertir arbitrariedad como consecuencia de la prohibición que a través de él se impone, no obstante ser evidente que importe limitar el derecho de propiedad del recurrente. /En efecto pese a esa limitación, no puede sostenerse que ella se traduzca en una verdadera expropiación, o más bien, confiscación como afirma el actor, ya que al circunscribirse los efectos del Decreto Nº 43, a la prohibición de explotar, cortar y comerciar una determinada especie arbórea, no se ha desconocido el derecho de propiedad del dueño de esa especie vegetal, ni aquel acto importa privar, de un modo absoluto, las facultades de gozar y disponer libremente el objeto de la propiedad (c.11).

En suma, el DS 43/1990 Agr. constituye una intervención administrativa en la propiedad que posee la debida cobertura legal (no es pues ilegal) y base fáctica (no es pues arbitrario), y se fundamenta justamente en un interés general prevalente que la Constitución estima como suficiente para justificar una afectación en el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24 CPol). Sin

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embargo, a pesar de lo que pudiera pensarse, esto no puede llevar a concluir automáticamente que se trata de una intervención que los propietarios deban soportar sin compensación económica o indemnización alguna. La (no) indemnizabilidad de una intervención pública en la propiedad sólo puede determinarse después de un examen más detallado de la forma en que la Constitución regula las intervenciones públicas en la propiedad y los principios constitucionales envueltos en el caso. LAS INTERVENCIONES PÚBLICAS EN LA PROPIEDAD: LA DISTINCIÓN ENTRE LIMITACIÓN Y EXPROPIACIÓN La pretensión indemnizatoria hecha valer por la demanda se funda – si bien de modo muy confuso – en el siguiente alegato: que el DS 43/1990 Agr. constituye una intervención pública en la propiedad tal que conforme a la regulación constitucional de la propiedad (art. 19 Nº 24 CPol) no debe soportarse sin compensación económica. Frente a ese alegato la defensa jurídica del Estado sostuvo que la demandante conforme a la Constitución debe soportar la intervención pública en su propiedad sin indemnización porque se trata de una medida – adoptada en estricta ejecución de una ley y en conformidad a la Constitución – que no constituye expropiación sino una “limitación al dominio” y las limitaciones al dominio – a diferencia de la expropiación – se fijan por normas de general aplicación y no dan derecho a indemnización o compensación económica alguna. La sentencia de primera instancia coincidió con la parte demandada en que la intervención pública la que se demanda constituye una medida administrativa adoptada en estricta ejecución de la ley y que, en conformidad con el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, no constituye una expropiación “puesto que no desconoce el derecho de propiedad... ni tampoco se traduce en una privación absoluta de alguno de los atributos esenciales del dominio” sino que “se trata de una limitación al dominio que se basa en una autorización legal”. Sin embargo, está en desacuerdo con la demanda en que el propietario deba soportar dicha intervención sin compensación económica pues el artículo 19 Nº 24 de la Constitución “no excluye expresamente la procedencia de la indemnización” (c.11). La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago si bien reconoce “la función social de la propiedad y sus amplísimos extremos en favor de los intereses generales de la Nación” sostiene que tal precepto constitucional, cardinal del sistema de la propiedad, no puede conducir al intérprete a sostener que los intereses particulares deben simplemente soportar las limitaciones... porque ello implicaría aceptar que el costo de aquellos actos ejecutados en razón del interés general que signifiquen limitaciones a la propiedad debería ser asumido directamente por los particulares y no por el Estado, por la sola circunstancia de la función social de la propiedad./ Tal

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carácter de la propiedad no alcanza tal extremo, sino tan sólo la imposibilidad de resistir la decisión de afectarla; esto es, dicho de otro modo, no obstante que debe ser aceptada la limitación, es ineludible que el Estado indemnice, más aún cuando no se le reconocen fines en sí mismo que puedan preterir los intereses de las personas (c.5).

La posición de las sentencias de primera instancia y de la Corte de Apelaciones, está claramente inspirada en el criterio sostenido por la Corte Suprema en Comunidad Galletué con Fisco: Que en cuanto a la naturaleza de la prohibición que impone el Decreto Supremo Nº 29, no tiene, desde luego, el alcance de una expropiación que el propio fallo recurrido le niega, puesto que no desconoce el derecho de propiedad a los dueños de esa especie arbórea; ni tampoco se traduce en una privación absoluta de alguno de los atributos esenciales del dominio, entre los que se encuentran la facultad de gozar y de disponer libremente del objeto de la propiedad; la prohibición de cortar, explotar y comerciar la araucaria no impide toda forma de goce ni tampoco toda suerte de disposición ya que no obstaculiza, por ejemplo, la venta de los bosques juntamente con el terreno, y por ende, se trata tan sólo de una limitación del dominio que, en este caso, se basa en una autorización de la ley, acorde con el inciso 2° del número 24 del artículo 19 de la Constitución./ Pero, este precepto constitucional relativo a las limitaciones del dominio nada estatuye respecto de la procedencia de indemnización y como no la rechaza, la sentencia que acoge la acción indemnizatoria no la vulnera (c.7).

Analizando el contenido de los primeros cinco incisos del artículo 19 Nº 24 de la Constitución reafirma este criterio: en lo que toca... [al] inciso 2º del número 24 en análisis, se ha reconocido... que el alcance de la prohibición de explotar la araucaria es el de una limitación al dominio de sus propietarios, pero se ha adelantado que, a pesar de aceptarse que en este caso la ley autorizó imponer tal limitación, ello no excluye la posibilidad de que dé lugar a una acción indemnizatoria (c.8).

En Agrícola Lolco con Fisco, en cambio, la Corte Suprema – si bien no se extendió sobre el punto – da a entender que estima que el artículo 19 Nº 24 de la Constitución no fundamenta un deber de compensación económica o de indemnización a la demandante por una medida estatal de esta naturaleza164, es decir, que al tratarse de una limitación al dominio se sigue que, conforme a la Constitución, no procede derecho a compensación económica o indemnización alguna. El problema planteado en el caso exige un cuidadoso análisis del texto constitucional en torno a la distinción entre dos formas de intervención pública en la propiedad – limitación y expropiación – y si una “limitación 164 “se invoca el artículo 19 Nº 24 del texto constitucional, lo que completa un panorama en el que se advierte la ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente, no existe dicha normativa” (c.51).

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a la propiedad” puede dar o no derecho a compensación económica o indemnización por el perjuicio patrimonial sufrido. Esta es como se ha dicho varias veces, la cuestión más compleja de la dogmática de la propiedad en derecho público y aquí – dado los fines y la extensión del trabajo que se acomete – sólo se intentará contextualizar la discusión en los – enormes y complejos – desarrollos dogmáticos de la cuestión en el derecho comparado y fundar tentativamente unas posibles vías de solución a los problemas planteados en el caso. El punto de partida de la distinción entre limitación al dominio y expropiación proviene – como sucede en la mayor parte del derecho público comparado – del propio texto constitucional. Como ya se dijo en otro lugar, la Constitución garantiza el derecho propiedad – siguiendo una firme tradición en el derecho occidental – como un derecho fundamental de defensa o de libertad, entendiendo la propiedad como una dimensión esencial de la libertad o autonomía individual – la libertad en el ámbito patrimonial – libertad que, sin embargo, por expresa previsión constitucional, se ve sometida a importantes restricciones. En particular, la Constitución en su artículo 19 Nº 24, contempla diferentes formas de intervención pública en la propiedad de modo análogo a como lo hacen la mayoría de las constituciones del siglo XX. En el inciso segundo se refiere, por una parte, a la determinación del contenido de la “propiedad” y, por otra, a las limitaciones y obligaciones que se deriven de su función social. En los incisos tercero, cuarto y quinto, se refiere a la expropiación, que concibe como una forma de intervención de la propiedad que – a diferencia de las consagradas en el inciso segundo – constituyen la privación de la propiedad, del bien sobre que recae o de sus facultades esenciales y frente a la que el afectado tiene “siempre derecho a indemnización”. Como se puede apreciar, ya de la mera lectura de la regulación constitucional de la propiedad aparece la distinción entre dos clases de intervenciones públicas: una que da derecho a indemnización – la regulada en los incisos tercero, cuarto y quinto – y otra que no da derecho a compensación económica – las reguladas en el inciso segundo. Debe, sin embargo, hacerse un análisis más profundo de la distinción, no sólo porque es central para la dogmática del derecho de propiedad sino por su indudable interés práctico, pues de la distinción entre ambas clases de intervenciones depende la determinación de cuales intervenciones están sujetas a indemnización y cuales no. En el inciso segundo del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, se regulan dos formas de intervención pública en la propiedad – que normalmente se engloban bajo las etiquetas de “vinculaciones al dominio” – que se caracterizan porque están sometidas a los mismos límites constitucionales y porque

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los afectados por esas intervenciones las deben soportar sin compensación económica. Estas dos formas de “vinculaciones” de la propiedad son: la determinación o configuración del contenido de la propiedad y el establecimiento de limitaciones y obligaciones derivadas de su función social165. La primera forma de intervención a que se refiere el inciso segundo, se deriva de la potestad normativa del legislador para la determinación del contenido de la propiedad (“sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”). En ejercicio de esta potestad el legislador ostenta un amplísimo poder de determinación – i.e. la propiedad es un derecho fundamental de configuración legal – de la “institución” jurídica de la propiedad pudiendo establecer incluso multiplicidad de regímenes especiales de propiedad o “propiedades especiales” (o sea “diversas especies” de propiedad, todas protegidas como se ha visto por la garantía constitucional). En ejercicio de esta potestad el legislador ha de fijar las formas de adquisición de la propiedad (“el modo de adquirir”)166 y las formas de aprovechamiento que la propiedad otorga de los bienes sobre los que recae (“el modo... de usar, gozar y disponer de la propiedad”)167. Como ha sostenido la jurisprudencia constitucional alemana, la determinación o delimitación del contenido se debe entender como 165 Esta distinción – con una terminología muy oscilante – entre configuración o determinación del contenido de la propiedad – algunas veces llamados “límites” o “delimitación” – por un lado y el establecimiento de las limitaciones y obligaciones de la propiedad – algunas veces también “deberes sociales” u “sujeciones sociales” – está bastante extendida en el derecho comparado y especialmente en la dogmática alemana. La distinción, que ya había sido formulada nada menos que por Otto Mayer (entre “límites” y “limitaciones”), ha sido recogida por el texto mismo del artículo 14 de la Constitución alemana (1949) que en su apartado primero se refiere a la determinación del contenido – “se garantiza la propiedad... con el contenido y los límites que se determinen por las leyes” (art. 14.1 GG) – y en su apartado segundo se refiere al establecimiento de limitaciones y obligaciones – “la propiedad obliga. Su uso debe servir asimismo al bien común” (art. 14.2 GG). Sobre la distinción véase Kimminich, O: op. cit. nota 126, pp. 155ss. 166 La Constitución en el artículo 19 Nº 23 que se refiere expresamente al “derecho a la propiedad” o a adquirir la propiedad – que en el derecho comparado se entiende generalmente implícito en la garantía de la propiedad en cuanto instituto (“garantía institucional”) – establece que la ley podrá excluir la apropiación privada de una determinada clase de bienes declarando que deben “pertenecer a la Nación toda” y que una “ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición de algunos bienes”. 167 Debe tenerse en cuenta que lo que en el derecho privado es llamado indistintamente “límites”, “limitaciones”, “restricciones”, etc., a la propiedad son normalmente – en términos constitucionales – mera configuración del contenido de la propiedad como instituto, así, por ejemplo, los modos de limitación de la propiedad a que se refiere el artículo 732 del Código Civil constituyen parte de la configuración o determinación legislativa del contenido de la propiedad, y no deben considerarse “limitaciones” u “obligaciones” de la propiedad en sentido constitucional – pues no derivan de la función social de la propiedad – dicho de otro modo, esta disposición forma parte de la regulación jurídica de los modos de aprovechamiento de los bienes (del uso, goce y disposición) inherente del derecho civil; distinto es, por cierto, que utilizando o adaptando las figuras del derecho privado se establezcan limitaciones u obligaciones en sentido constitucional o incluso, formas parciales de expropiación, en atención a fines de interés general – piénsese en las “servidumbres administrativas”.

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la configuración legal abstracta y general de las facultades y deberes que corresponden a las diferentes categorías de bienes jurídicos que han de considerarse propiedad a efectos constitucionales. Dicha delimitación del contenido tiene por objeto emanar normas objetivas que determinen con alcance general el contenido de la propiedad desde la entrada en vigor de la ley168.

La otra forma de intervención prevista en el inciso segundo del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, es la que deriva de la potestad del legislador para fijar las limitaciones y deberes que se siguen de la función social de la propiedad (“sólo la ley puede establecer... las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”). Con esta forma de intervención el legislador puede establecer un amplio abanico de deberes, restricciones o cargas a la propiedad para la consecución de intereses generales, y que los propietarios han de soportar como contenido de su derecho necesariamente inserto en las relaciones sociales. Esta forma de intervención de la propiedad implica un amplísimo margen de determinación al legislador al momento de definir las medidas de intervención necesarias para el logro de los intereses generales comprometidos en la “función social” de la propiedad, que por expresa disposición constitucional cubre una indefinida gama de fines (“comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”)169. Tanto la configuración del contenido de la propiedad como la determinación de las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social, entonces, otorgan al legislador un amplísimo margen o ámbito de determinación o configuración. En ejercicio de esta potestad el legislador puede establecer un extenso conjunto de deberes, cargas y restricciones que pasarán a formar parte del régimen normal de la propiedad. Dada la diversa naturaleza de los bienes sobre los que recae la propiedad y la diversidad de los contextos sociales en que la propiedad se inserta, la intervención configuradora y las limitaciones y obligaciones que puede establecer el 168 Otto Kimminich: op. cit. nota 126, p. 157. 169 Se ha entendido por algunos que la Constitución tiene una comprensión restrictiva de la función social que se expresaría por el carácter taxativo de la enumeración de lo que comprende la función social. Sin embargo, este pretendido carácter restrictivo es mera ilusión, pues aun asumiendo que la enumeración fuera taxativa, los conceptos que utiliza la Constitución son tan amplios (“intereses generales de la Nación”, “seguridad nacional”, “utilidad y salubridad públicas”, y “conservación del patrimonio ambiental”) que parecen incluir todos los fines de interés general concebibles de modo tal que la restricción constitucional se reduce al siguiente límite – obvio por lo demás, y que se seguiría igualmente sin la fórmula constitucional – se puede establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad en atención a todo interés general prevalente; no es aquí entonces donde están los principales límites al legislador. Como sostiene Enrique Rajevic, “el tema de la taxatividad es irrelevante, dada la amplitud conceptual que posee cada elemento integrante de la función social, permitiendo fundar sin problemas cualquier limitación que exija el bien común” (Rajevic, E: “Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada” en 21 Revista Chilena de Derecho (1996), p. 97; ver también p. 89).

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legislador son consecuentemente diversos en cuanto a su contenido como en su intensidad, lo que se traduce en el establecimiento de regímenes de propiedad diferenciados, es decir, de “diversas especies de propiedad” o “propiedades especiales” (urbana, forestal, agraria, monumental, etc.) 170. En suma, la Constitución en el inciso segundo del artículo 19 Nº 24 establece dos importantes formas de intervención en la propiedad que se suelen reunir bajo el concepto de “vinculaciones de la propiedad”, que se caracterizan por dejar un amplio margen de libre determinación al legislador y porque los afectados han de soportar estas intervenciones sin compensación económica o indemnización alguna, pues estas intervenciones son propias o internas al concepto mismo de propiedad, lo que explica su tratamiento unitario en la práctica. Como sostiene Kimminich la sujeción o función social de la propiedad (de acuerdo con el art. 14.2 LF) y la determinación del contenido y los límites (a que se refiere el segundo inciso del art. 14.1 LF) se resumen frecuentemente con el supraconcepto de ‘vinculaciones a la propiedad’; lo cual se justifica desde el punto de vista práctico puesto que todos estos supuestos se caracterizan por el dato de que las normas legales y los actos administrativos que concretan en qué se traduce la vinculación o función social de la propiedad no están sujetos a indemnización alguna, sino que el propietario está obligado a soportarlos sin derecho a compensación. De ahí que tenga tanta importancia en la práctica la delimitación entre la vinculación a la propiedad (que ha de tolerarse sin compensación económica) y la expropiación (siempre sujeta a indemnización)171.

Es decir, la identificación de una intervención pública en la propiedad como una “vinculación” del dominio o de la propiedad tiene una consecuencia práctica inmediata: los afectados por la intervención ha de soportarla sin compensación económica. Así, Barnés sostiene que La consecuencia práctica e inmediata, de capital importancia, que interesa dejar aquí reflejada, en definitiva, es que el propietario está obligado a soportar sin compensación económica el detrimento o menoscabo que pueda experimentar 170 En este sentido, Barnés, J: op. cit. nota 121, p. 40 afirma que: “al propietario le compete satisfacer la función social que cada categoría o tipo de bienes tiene atribuida. La propiedad privada – dimensionada en su interior por la utilidad o función social – resulta así compatible con lo que la sociedad demanda. La función social forma parte del derecho mismo, modula su ejercicio y justifica la diversificación del régimen jurídico del dominio./ El conjunto de deberes, cargas, sujeciones, límites, etc., que caracterizan cada expresión del derecho de propiedad, pueden sintetizarse en un deber específico y típico de cada régimen jurídico; así, el debe de construir o edificar, en el caso de la propiedad urbana; el deber de conservar, característico de la propiedad cultural; o el deber, también de conservar y repoblar, de la propiedad forestal; el deber de cultivar y mejorar la propiedad agraria, etc.; Ciertamente, esa tipicidad viene determinada no sólo por la naturaleza del bien (p. ej., en el caso de la de la propiedad agraria o forestal) sino también por la decisión del legislador (particularmente, en las formas de propiedad que tienen un contenido artificial, como la urbana). De ahí que éste pueda imprimirle connotaciones, matices o sesgos diversos, en cada tiempo y lugar. En suma, la función social de la propiedad no se expresa con igual intensidad en todos los ámbitos”. 171 Kimminich, O: op. cit. nota 126, p. 156.

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en su derecho, como consecuencia de los deberes, límites o cargas, que establezca el legislador, como parte del contenido del derecho y expresión de la función social... [En conclusión] el derecho de propiedad parece haberse convertido en el prototipo de los derechos de configuración legal o, mejor, en uno de los derechos constitucionales más intervenidos, en mucha de sus especies o modalidades. La función social de la propiedad se convierte así, más técnicamente y al margen ya del dilatado debate doctrinal e ideológico, en una suerte de síntesis de todos los deberes que ha de soportar, sin indemnización o compensación económica de ningún género, el propietario. De este modo, opera como la justificación formal y, más aún, como título legitimador para delimitar el contenido del derecho, su hechura y dimensión internas172.

La distinción entre delimitación y limitación de la propiedad como intervenciones públicas que no dan lugar a compensación, y expropiación como intervenciones que dan lugar a expropiación está muy asentada en el derecho comparado173 y ha sido por supuesto reconocida en la dogmática del derecho público chileno174. Si bien no puede negarse que la Constitución en el inciso segundo del artículo 19 Nº 24 establece un formidable instrumento de intervención de los poderes públicos en la propiedad, al mismo tiempo establece importantes garantías y limitaciones a esas formas de intervención, y en particular, tres: reserva de ley, prohibición de exceso y la prohibición de afectación del contenido esencial. En primer lugar, somete estas intervenciones públicas a la propiedad, ya sea para la configuración del contenido de la propiedad como para la imposición de limitaciones u obligaciones derivadas de la función social a “reserva de ley” (pues “sólo la ley puede establecer”), es decir, la Constitución impide que esta materia sea regulada de modo independiente por la potestad reglamentaria de la administración, pues ordena que sea el legislador (“ley formal”) quien determine primariamente el contenido de la propiedad, sus limitaciones y obligaciones. No debe entenderse, sin embargo, que a la potestad reglamentaria no resta ningún ámbito de regulación respecto de la propiedad, pues siempre podrá intervenir la potestad reglamentaria – de modo secundario y subordinado – en cuanto sea necesario para la ejecución del programa legal (potestad reglamentaria de ejecución). Como sostiene Barnés La Constitución no ha establecido una reserva absoluta, rígida o completa en favor de la ley para la regulación del derecho de propiedad, por lo que es posible 172 Barnés, J: op. cit. nota 121, p. 42. 173 Vid. la visión sinóptica de la cuestión en el derecho constitucional comparado que ofrece Weber, A: op. cit. nota 130. 174 Así, por ejemplo, Enrique Rajevic entiende que “las limitaciones del dominio son aquellos deberes no indemnizables que impone la ley a los propietarios en relación con al ejercicio de su derecho de propiedad, derivados de la función social de éste último” – Rajevic, E: op. cit. nota 169, p. 46.

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– y, de ordinario, obligado – que la ley llame a la colaboración reglamentaria. Se trata, pues, de una reserva relativa o flexible que, sin duda, prohíbe el reglamento independiente o extra legem y cualquier operación de deslegalización, pero admite una amplia esfera al reglamento, en particular en el ámbito de de la ordenación del territorio y del urbanismo, donde las circunstancias de lugar y tiempo resultan con frecuencia incompatibles con normas abstractas y generales y hacen legítima la remisión al planeamiento territorial. Habrá que estar a cada estatuto dominical para determinar si el legislador ordinario ha agotado razonablemente las posibilidades de normación que la ley, con sus notas de abstracción, generalidad y vocación de permanencia permite175.

Sin embargo, no sólo existen limitaciones formales (sólo a través de “ley” y secundariamente por “reglamento de ejecución”) a las intervenciones públicas que constituyen “vinculaciones” al dominio, sino que también existen importantes límites materiales a estas intervenciones públicas en la propiedad, que son inherentes a toda intervención pública en los derechos fundamentales. Desde luego, todas las intervenciones públicas a la propiedad están sometidas a una prohibición constitucional de exceso, en el sentido de que la intervenciones en la propiedad han de ser necesarias – no han de existir intervenciones alternativas que implique una afectación menos intensa en los derechos fundamentales – e idóneas para el logro de fin de interés general que las justifican, que en todo caso ha de ser prevalente al interés individual afectado – lo que se denomina “proporcionalidad en sentido estricto”176. El legislador, en tercer lugar, al momento de delimitar el contenido del derecho de propiedad y establecer sus limitaciones y obligaciones está sometido, por expreso mandato de la Constitución, a la prohibición de afectación al “contenido esencial” de los derechos fundamentales. Esto 175 Barnés, J: op. cit. nota 121, p. 51. La cuestión de la relación entre ley y reglamento, y el problema la instrumentación técnica de las reservas de ley, es en extremo compleja y tratarla de modo más adecuado excede el tema del comentario. Debe advertirse, sin embargo, que en el derecho chileno ha sido durante bastante tiempo malentendida la configuración técnica de las reservas de ley estableciendo una desequilibrada relación entre la ley y el reglamento. Sobre el tema véase Rajevic, E: op. cit. nota 169, pp. 30ss quien con toda razón sostiene que la comprensión que el Tribunal Constitucional mantuvo sobre las reservas de ley constituye “una doctrina jurisprudencial bastante rígida y hasta peligrosa”; una exposición de conjunto sobre la reserva de ley y la vinculación de la administración al derecho en una reconstrucción sistemática del derecho administrativo, se puede encontrar en la excelente obra de Schmidt-Aßmann, E: op. cit. nota 31 (caps. 2 y 4). 176 vid. Barnés, J: op. cit. nota 121, pp. 29ss; Kimminich, O: op. cit. nota 126 pp. 155ss; Weber, A: op. cit. nota 130. Como es sabido se trata de las restricciones que derivan del principio de proporcionalidad ampliamente difundo y desarrollado en el derecho comparado, aplicable a toda intervención pública en intereses individuales protegidos, vid. Schmidt-Aßmann, E: op. cit. nota 31, pp. 88ss, 347ss y 408s. Incluso se ha generalizado como forma de “fundamentación iusfundamental” en la conocida teoría de las normas de derecho fundamental – en especial, las que consagran mandatos de optimización (principios) – de Robert Alexy: Teoría de los Derechos Fundamentales (Madrid: CEPC, 2001), pp. 111ss.

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es, si bien el legislador ostenta un amplísimo ámbito de determinación o libertad de configuración respecto del derecho de propiedad, no puede afectar el contenido esencial de la propiedad, pues en conformidad al artículo 19 Nº 26 de la Constitución los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio 177.

Si la Constitución no impusiera este límite, la propiedad podría ser vaciada contenido por el legislador imponiendo un conjunto tal de cargas, restricciones y deberes, que dejen sin contenido los modos de aprovechamiento que permite la propiedad, que por definición constituye la forma más plena de pertenencia de un bien. Determinar qué constituye el contenido esencial de la propiedad – como determinar el contenido esencial de todo derecho fundamental – es una cuestión en extremo compleja que aquí no puede afrontarse. Baste decir, que el contenido esencial de la propiedad incluye – según una fórmula muy difundida – el contenido mínimo que hace que el derecho sea reconocible, de modo tal que los intereses individuales para cuya protección jurídica se endereza el derecho fundamental mantengan un ámbito mínimo de realización178. Es este tema donde el más arriba mencionado concepto constitucional de propiedad, viene a jugar una de sus más importantes funciones179. En efecto, si bien el legislador ostenta una amplísima prerrogativa de determinación o de libre configuración de la propiedad, la propiedad – como 177 Se trata, como es sabido, de un límite bastante conocido y extendido en el derecho comparado, y que ya había sido consagrado por la Constitución alemana (1949) en su artículo 19 que se refiere a las medidas de intervención pública – por ley o en virtud de ley – que restringen un derecho fundamental (art. 19. 1 GG) estableciendo que “en ningún caso se podrá afectar el contenido esencial de un derecho fundamental (art. 19.2 GG) y por la Constitución española (1978) que en su artículo 53.1 que establece que “Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades [los reconocidos en el capítulo segundo del título I]”. 178 Vid. Barnés, J: op. cit. nota 121, pp. 45ss. En la doctrina chilena, la exposición de Rajevic, E: op. cit. nota 169, pp. 40ss y 62ss. 179 El concepto constitucional de propiedad – como de todo concepto de constitucional, en último término – tiene por objeto poner a salvo de las modificaciones legislativas ciertas instituciones que se consideran básicas o presupuesto de dimensiones básicas de la libertad – en este caso, en el ámbito patrimonial – en consonancia con una de las funciones básicas de toda Constitución determinar una esfera de autonomía individual que es presupuesto e indisponible para – los derecho fundamentales – para la autonomía colectiva – para el autogobierno mediante autoridades políticas representativas. Vid. en este sentido Barnés, J: op. cit. nota 121, pp. 32ss y Weber, A: op. cit. nota 130. En todo caso, no debe pensarse que existe un concepto absoluto de propiedad, sino que por el contrario, éste varía conforme a la evolución de las concepciones sociales y políticas que, en todo caso, corresponde en cada tiempo expresar al legislador, veáse nota siguiente.

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institución jurídica – posee un mínimo de contenido indisponible para el legislador. Dicho de otro modo, es cierto que en la Constitución la propiedad es un derecho que ya en su propia consagración aparece sujeto a fuertes limitaciones derivadas de su función social, pero también lo es que la Constitución lo entiende dotado de un cierto contenido intangible para el legislador, i.e. la configuración y limitación legal de la propiedad ha de establecer los modos de aprovechamiento que otorga (“modo... de usar, gozar y disponer”) al propietario, de modo tal que se respete el umbral o grado mínimo de obtención de utilidad económica del bien y de determinación respecto de su destinación y transferencia, pues de otro modo las facultades de uso, goce y disposición se vuelven un mero nomen iuris carente de toda significación. Sin embargo, no puede olvidarse al momento de determinar el contenido esencial de de la propiedad – como de todo derecho fundamental – que la Constitución en ultimo término tiene como función en un Estado democrático, “asegurar contenidos mínimos, el umbral de lo indisponible e inexcusable, y no en establecer óptimos”180. Además debe tenerse en cuenta que la propiedad según sea la naturaleza del bien o el contexto social en que se inserta admite intervenciones de diversa intensidad, lo que explica – como se ha visto – la determinación de regímenes o estatutos diversos de la propiedad – de “diversas especies de propiedad” o de “propiedades especiales”181. Dicho brevemente, debe rechazarse toda tentativa de recargar de demasiado contenido el concepto constitucional 180 Barnés, J: op. cit. nota 121, p. 29. Se trata éste de un presupuesto fundamental de la dogmática constitucional y de la aplicación judicial de la Constitución cuya importancia no puede exagerarse, pues es un principio inherente a toda Constitución democrática. Como afirma Kimminich, O: op. cit. nota 126, p. 152 en relación al concepto constitucional de propiedad en el derecho alemán: “la Ley Fundamental no establece un concepto de una vez por todas y para siempre; lo cual, por otra parte, no es sino una consecuencia del principio fundamental de una Constitución democrática” y esto refuerza de nuevo la libertad de configuración del legislador, como afirma “el propio Tribunal Constitucional...‘habida cuenta de que no existe un concepto ‘absoluto’ de propiedad, compete al legislador ordinario determinar su contenido y sus límites (art. 14.1.2 LF), guiándose para ello de las concepciones sociales de su tiempo”. 181 Hace muchos años ya Ramón Martín Mateo en un conocido trabajo sistematizar el tratamiento jurídico público de la propiedad proponiendo “un concepto estatutario de la propiedad, en cuanto que los derechos y obligaciones de los propietarios vienen determinados, circunscritos y definidos a partir de una serie concatenada de decisiones políticas, que toman su base en los textos constitucionales y se prolongan a través de la obra del legislador ordinario en las actuaciones inmediatas de la administración. No se trata, pues, de la cristalización inmutable de un catálogo más o menos abierto de facultades determinables de acuerdo con precisos e invariables postulados, sino de un proceso histórico, contingente y fluido... La propiedad pierde también conceptual omnivalencia para todas sus posibles manifestaciones. Son más bien distintas propiedades las que son reguladas por el Estado, que toma en consideración las diversas funciones sociales que las mismas puedan realizar. Sólo a la vista de sus concretas disciplinas podrá precisarse, prescindiendo de estériles abstracciones, cuáles sean sus respectivos contenidos” (Martín Mateo, R: “El estatuto de la propiedad inmobiliaria” en 52 Revista de Administración Pública (1967), p. 138).

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de propiedad, pues la “Constitución no pretende desde luego definir los derechos de una vez por todas, ni tampoco ‘congelar’ la noción que de propiedad tenga la legislación ordinaria, ni menos aún dirimir querellas doctrinales”182. En suma, el inciso segundo del artículo 19 Nº 24 de la Constitución regula dos formas de intervención pública de la propiedad que responden a la categoría de “vinculaciones a la propiedad” y que puede establecer el legislador en ejercicio de una amplísima prerrogativa de determinación o libertad de configuración, que está sometida – en todo caso – a la prohibición de exceso y la intangibilidad del contenido esencial de los derechos fundamentales. Dado que en conformidad a la Constitución, es inherente a la concepción y contenido de la propiedad su carácter limitado, los propietarios han de soportar las vinculaciones a la propiedad sin que tengan derecho a compensación económica o indemnización alguna, pues del ejercicio de estas potestades de intervención deriva el contenido mismo y las limitaciones y obligaciones internas al contenido de la (“especie” de) propiedad que detenta183. En los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 19 Nº 24, la Constitución regula otra intervención pública en la propiedad no menos importante, la expropiación, y que a diferencia de las vinculaciones a la propiedad, están sujetas a compensación económica o indemnización. En la regulación constitucional de la expropiación pueden distinguirse por una parte las bases constitucionales de la potestad expropiatoria y por otra, las bases constitucionales de las garantías del propietario o expropiado184. 182 Barnés, J: op. cit. nota 121, p. 36. 183 Esta es una de las diferencias más llamativas del concepto constitucional de propiedad con el concepto de propiedad que se estableció durante el Estado liberal y en las codificaciones civiles, en el que la propiedad se consideraba como un derecho en principio o tendencialmente absoluto o pleno, que venía a ser “episódicamente” limitado por la ley o derechos ajenos, limitaciones que en todo caso eran absolutamente excepcionales y circunscritas. Así, por ejemplo, el Código Civil en su artículo 582 – “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno” – concibe la derecho de propiedad como un poder tendencialmente ilimitado sobre la cosa [gozar y disponer abritrariamente] que permite la realización de todo acto material o jurídico posible a menos que el acto sea “contra ley o contra derecho ajeno” – muy similares en esto son el art. 348 Código Civil español y el art. 903 del Código Civil alemán (BGB). Por eso se ha insistido una y otra vez por la literatura que en la concepción de la propiedad ha operado un verdadero inversión del paradigma de la propiedad. Vid. Barnés, J: op. cit. nota 121, pp. 27, 34 y 41 y Rajevic, E: op. cit. nota 169, pp. 67ss. Una revisión comprensiva con un intento de reconstrucción sistemática de la propiedad puede verse en el trabajo de Martín Mateo, R: op. cit. nota 181, esp. pp. 109ss y 136ss. 184 Como sostiene García de Enterría “todo régimen de expropiación forzosa... puede ordenarse alrededor de dos principios esenciales: por una parte, habilita de un modo formal una potestad expropiatoria de la administración; por otro, al definir esa potestad uno de los límites finales de la propiedad, garantiza consecutivamente los contenidos positivos que reconoce a la misma en relación con la actividad del Estado. Es, en cierto modo, la doble vertiente de todo el Derecho Administrativo: prerrogativa de la administración y garantía de los administrados./ Potestad

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En conformidad a las bases constitucionales de la potestad expropiatoria, ésta se presenta como toda intervención pública: (i) que constituya privación de la propiedad, del bien sobre que recae, o de uno de sus atributos o facultades esenciales – “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio” – (ii) que realiza un organismo estatal en ejercicio de la potestad atribuida por ley – “en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación” – (iii) y en virtud determinados fines de interés general determinados asimismo por ley – “por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador” 185. Conviene aquí detenerse en los siguientes aspectos de las bases constitucionales de la potestad expropiatoria: la regulación constitucional de su contenido, causa y objeto. En primer lugar, la Constitución configura el contenido de la potestad expropiatoria como una intervención pública sobre la propiedad que implica “privación” – utilizando un término técnico jurídico largamente desarrollado en la dogmática jurídica occidental y que aparece en otros textos constitucionales186 – de la propiedad, del bien sobre que recae o sobre alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, tanto respecto de bienes corporales como incorporales, es decir, como toda mutilación o ablación patrimonial. Como sostiene García de Enterría, la ‘Privación’ supone un ataque (Eingriff, emprise) y una sustracción positiva de una integridad patrimonial, de cuya consideración se parte. La ‘privación’, por eso, adviene ad extra, es, en el genuino sentido de la expresión, un despojo (término de filiación etimológica común con expropiación) y se opone así al concepto de ‘limitación’, que es un límite inmanente e intrínseco de la propiedad y a todos los derechos... la expropiación no es un límite, sino una privación pura y simple, un ataque exterior en virtud de fundamentos substantivos, distintos de los que sostienen internamente su propio contenido limitado187. expropiatoria y garantía de la propiedad, haz y envés de la misma institución unitaria” – García de Enterría, E: op. cit. nota 128, p. 38. 185 El procedimiento administrativo para el ejercicio de esta potestad está regulado por el DL 2.186/78 técnicamente muy deficiente y en no pocos aspectos de dudosa constitucionalidad, sin embargo, se harán las referencias respectivas. 186 Así, en la Constitución española (1978) su artículo 33.3 establece que “Nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. 187 García de Enterría, E: op. cit. nota 128, pp. 68s. Como señala el mismo García de Enterría este concepto proviene de la noción tradicional de expropiación formada ya en el ius commune y en la teoría del derecho natural racionalista del jus eminens, como acto deliberado de despojo o gravamen de carácter singular (privación singular) de derechos adquiridos (jura quaesita) por causa de necesidad o utilidad pública que estaba sujeto a indemnización (justum pretium). Vid. Nieto, A: “La evolución expansiva del concepto de la expropiación forzosa” en 38 Revista de Administración Pública (1962), pp. 70ss y Santamaría Pastor, J. A: “La teoría de la responsabilidad del Estado Legislador” en 68 Revista de Administración Pública (1972) pp. 62ss.

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La Constitución respecto de la causa de la potestad expropiatoria, establece que procede por causa de “utilidad pública” o “interés nacional” calificadas por el legislador, y respecto del objeto que puede recaer ya sobre la propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (expropiación plena), ya sobre la tenencia de la cosa o sobre alguna de las facultades o atribuciones esenciales del dominio (expropiaciones no plenas o especiales). Aquí la Constitución recoge una de las transformaciones más notables que la expropiación sufrió durante el siglo XX, producto del advenimiento del Estado social. En efecto, durante el siglo XIX, bajo el imperio de los principios que animaban al así llamado Estado liberal, la institución de la expropiación estaba limitada a un ámbito muy reducido: recaía exclusivamente sobre bienes raíces, implicaba la transmisión de la propiedad del expropiado al beneficiario de la expropiación y por último, porque su causa se reducía a la “utilidad pública”. Como explica García de Enterría las líneas clásicas de la expropiación forzosa limitaban su extensión institucional en un triple sentido: en cuanto al objeto, bienes raíces (así, art. 1.° de la Ley de 1879: ‘propiedad inmueble’), en cuanto al contenido, transmisión de la propiedad (art. 1.456 del Código Civil: ‘enajenación forzosa’, dentro del título de la compraventa), por último, en cuanto a la causa, utilidad directa para una obra pública (‘utilidad pública’, art. 2° de la Ley de 1879: ‘obras de utilidad pública’). Si ahora no olvidamos la limitación de la actuación administrativa según los dogmas liberales del Estado, obtendremos una imagen cabal del campo propio de la institución expropiatoria tal como fué configurada en el Derecho administrativo tradicional. Su peso real en la economía del derecho de propiedad resultaba, como se comprende, extremadamente circunscrita y mínima. En verdad sólo el carácter paradigmático de la propiedad territorial propio de la época preindustrial (res movilis res vilis) y la sensibilidad que el dogma de la propiedad como derecho absoluto imponía para toda ‘intromisión’ en su círculo exento, han podido justificar la inclusión de institución de tan limitados efectos en la problemática general del derecho de propiedad188.

La Constitución configura la institución de la expropiación desbordando esos tres límites del ámbito clásico de la potestad expropiatoria siguiendo 188 García de Enterría, E: op. cit. nota 128, pp. 41s. El carácter restringido de la configuración clásica de la expropiación no debe sorprender pues se debe a que se formuló en función de – junto a otras figuras del derecho administrativo – las obras públicas (v.gr. vías públicas y ferrocarriles) . En palabras de Alejandro Nieto las “obras públicas hicieron surgir una serie de figuras jurídicas de carácter instrumental, que por un grave error de perspectiva quedaron asimiladas durante mucho años a las mismas, sin reparar en que su relación con ellas era puramente accidental. De esta manera se asimiló la concesión de obras públicas a la concesión por antonomasia, el contrato de obras públicas al contrato administrativo, y la expropiación de inmuebles en beneficio de una obra pública a la expropiación tipo” (Nieto, A: op. cit. nota 185, p. 94). En los motivos del DL 2.186/78 todavía aparecen restos de la antigua comprensión de la expropiación como un instrumento auxiliar o accesorio a las “obras públicas” así, en su c.5 se lee que: “los intereses del Estado... requiere[n] de un procedimiento ágil y expedito para poder desarrollar las obras que el progreso del país exige”.

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una generalizada tendencia del derecho público occidental durante el siglo XX. Primero, respecto del objeto, pues dada la extensión del concepto de propiedad constitucional (“en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”) la expropiación ya no sólo recae sobre inmuebles, sino que puede recaer sobre toda clase de bienes incorporales, i.e. los derechos patrimoniales (reales o personales) pueden ser también objeto de la potestad expropiatoria189. También respecto del contenido de la potestad pues ya no sólo abarca la expropiaciones de enajenación plena (privación de la “propiedad”) sino también las privaciones de la tenencia (privación “del bien sobre que recae”) o de alguna de las facultades parciales de goce y disposición (privación “de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio”), i.e. ya las bases constitucionales de la potestad expropiatoria se admiten formas especiales o limitadas de expropiación junto a la expropiación plena, de modo tal que la expropiación se concibe como toda mutilación o ablación patrimonial (privación de la propiedad – o de sus atributos – o de derechos patrimoniales)190. En tercer lugar, respecto de los fines en atención a los cuales se puede ejercer la potestad expropiatoria (causa expropiandi), la Constitución establece que la expropiación no sólo procede por causa de “utilidad pública” 191 sino que de modo más comprensivo por causa de “interés nacional” 189 Así, lo asume por lo demás el legislador – por ejemplo, el artículo 7° DL 2.186/78 establece que “cuando la expropiación recayere sobre bienes incorporales, se tendrá por lugar de su ubicación el del domicilio de su dueño o poseedor”; del mismo modo el artículo 39. Se trata de una evolución del concepto de expropiación generalizada en el derecho comparado y precisamente la que llevaría a abandonar el concepto formal de expropiación por un concepto material – vid. Nieto, A: op. cit. nota 185, pp. 96ss. Sobra decir que los derechos extrapatrimoniales son por naturaleza inexpropiables, además de que la propia fórmula de “bienes corporales e incorporales” los excluye del ámbito material del concepto constitucional de propiedad y correlativamente de la expropiación. 190 Así, García de Enterría distingue entre “las expropiaciones de enajenación plena o transmisiva” refiriéndose a la forma tradicional de la expropiación en que se transfería el dominio del expropiado al beneficiario, “de aquellas otras que permiten una continuación de la titularidad dominical en el propietario expropiado, y que consisten en la privación de facultades parciales de goce y disposición” que llama expropiaciones “especiales o no plenas” – García de Enterría, E: op. cit. nota 128, pp. 64ss (esp. 75ss). Se trata de una distinción inherente evolución de la expropiación perceptible en todo el derecho comparado vid. Nieto, A: op. cit. nota 187, pp. 95ss. 191 La expresión “utilidad pública” tiene un sentido técnico bastante concreto y restringido – aunque a su vez había significado una ampliación del término en uso anteriormente de “necesidad pública” también de origen francés – que hoy suele olvidarse. García de Enterría lo explica así: “El concepto de ‘utilidad pública’ procede de los primeros textos revolucionarios franceses, según vimos, y aunque es evidente que podía haber comprendido en sus términos todo motivo de preeminencia del interés público, es un hecho que concretó su significación en el sentido restrictivo de ‘utilidad directa para la Administración en cuanto personificación del interés público’, utilidad inmediata, específica e infungible para el desarrollo de una empresa administrativa. La ‘utilidad pública’ se vino así a confundir con ‘obra pública’, o con obra de los concesionarios privados que no sería pública por razón subjetiva, aunque sí en un

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por el que hay que entender todo interés prevalente al interés individual del propietario, i.e. todo “interés general”192. En todo caso, la causa expropiandi en virtud de la cual se ejerce la potestad expropiatoria, como es la regla general en el derecho comparado, ha de haber sido “calificada por el legislador” como de utilidad pública o de interés general, i.e. el objeto expropiado ha ser afectado a algún fin de interés general previamente determinado por ley193. En los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 19 Nº 24, por otra parte, se establecen las bases constitucionales de la garantía del propietario o expropiado frente a la potestad expropiatoria. La garantía primaria del propietario es que no puede ser privado de su propiedad, ni el bien sobre el que recae, ni de las facultades o atribuciones esenciales del dominio sino mediante expropiación, es decir, la protección constitucional del dominio decae solamente frente a la potestad expropiatoria (“Nadie puede ser privado...) 194. Si se está en un caso en que la propiedad – el bien sobre que recae o alguno de los atributos esenciales del dominio – es privada en ejercicio legítimo y regular de la potestad expropiatoria, entonces, la protección del propietario se convierte en una garantía indemnizatoria – “el exprosentido objetivo y sustancial... La limitación de tal concepto implicaba correlativamente una limitación objetiva del campo de la expropiación a los bienes inmuebles, que por su carácter de infungibilidad y permanencia eran los únicos de los que podía predicarse su necesidad específica respecto de las empresas administrativas, ya que en cuanto a los muebles precisos para la gestión pública, supuesto su carácter fungible o genérico ordinario, su adquisición quedaba confiada a los medios voluntarios de la contratación” (García de Enterría, E: op. cit. nota 128, pp. 59s). 192 El concepto de “interés social” que utiliza la Constitución española (art. 33.3) y que proviene de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 1°) posee la misma extensión – también la Constitución alemana (art. 14.3) utiliza un término igualmente general equivalente a “bien común” o “interés común”. Así, por lo demás, lo ha entendido el DL 2.186/78 que – siguiendo seguramente la legislación española – en su artículo 1° hace equivalentes “interés nacional” e “interés social” (“Toda expropiación por causa de utilidad pública o de interés social o nacional”) – sobre el concepto “interés social” vid. García de Enterría, E: op. cit. nota 128, pp. 61s. 193 Se deja de lado un aspecto regulado por la Constitución, el modo de atribución de la potestad expropiatoria – ha de ser atribuida por ley general o especial – por entender que no representa ningún problema su inteligencia que reduce a exigir que el órgano estatal expropiante ha de estar apoderado por ley general o especial (así, el artículo 2° DL 2.186/78 dice “la entidad autorizada para expropiar, por ley general o especial...”). El artículo 6° DL 2.186/78 entiende como competencia del Presidente de la República la potestad expropiatoria, a menos que corresponda (la autorización o apoderamiento, se entiende) una “entidad pública desconcentrada o descentralizada”; la norma es técnicamente defectuosa pues es, a la vez, demasiado amplia (parece incluir a organizaciones administrativas instrumentales) y demasiado restringida (asume la concentración de la potestad en el Presidente de la República). 194 García de Enterría, E: op. cit. nota 128, p. 97, sostiene que dado que la potestad expropiatoria se ha configurado “como un poder circunscrito a límites concretos, aunque más o menos extensos, que se funcionalizan específicamente como presupuestos de validez de tal potestad, de modo que sólo dentro de los mismos el ataque al patrimonio privado puede calificarse de poder jurídico; todo el contorno negativo definido por tales límites integra automáticamente una zona protegida, pues al margen de esos límites no existe expropiación sino ‘vía de hecho’, no un poder jurídico, sino un despojo ilegal”.

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piado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño efectivamente causado”195 – conforme a la que si bien el objeto de la expropiación se ve sacrificado en pos de la utilidad pública o el interés general, el patrimonio del propietario o expropiado se mantiene indemne, en la medida en por la vía de la indemnización se compensa económicamente la privación que se ha sufrido manteniendo – en su contenido económico – la integridad del patrimonio del expropiado – así, se ha dicho que para el afectado por la potestad expropiatoria, el objeto de la expropiación se “convierte” en o se “subroga” por su equivalente económico196. La Constitución establece que, en todo caso, el pago de la indemnización ha de ser previo a la toma material del bien, es decir, el pago total de la indemnización – a falta de acuerdo – será el título habilitante para la “toma material” del bien (y de su transferencia; art. 20 DL 2.186/78). Además, la Constitución se preocupa de establecer que algunas reglas acerca de la determinación de la indemnización – “se fijará de común acuerdo... a falta de acuerdo será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley... [y definitivamente] en sentencia dictada en conformidad a derecho por dichos tribunales [ordinarios]” (véase arts. 4°, 5°, 10 y siguientes DL 2.186/78) – y de la forma de pago – “a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado” (vid. sin embargo, art. 16 DL 2.186/78). Por último, la Constitución se preocupa de establecer una amplia garantía judicial para los propietarios o expropiados frente a la potestad expropiatoria, pues, “el expropiado siempre podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios”. Se ha anotado ya que la primera garantía judicial que tiene es que la indemnización a falta de acuerdo se fijará de forma definitiva por sentencia judicial dictada 195 Este criterio constitucional para la determinación del monto de la indemnización resulta muy restrictivo en relación a las fórmulas constitucionales más extendidas en el derecho comparado, en las que la determinación de la indemnización se remite al legislador, la que puede ser – si ello es conforme al interés general – menor a la entidad de la mutilación o ablación patrimonial sufrida por el expropiado entendiéndose que se exige un mínimo, una indemnización “adecuada”, en todo caso, no meramente simbólica. La Constitución con este criterio, parece excluir fórmulas legales que hagan posible la fijación de indemnizaciones especiales en los casos que ello sea necesario para los intereses de la comunidad – piénsese en la expropiación por zonas o grupos de bienes. Mucho más adecuada es una fórmula como la de la Constitución alemana (1949) que en su artículo 14.3 establece que la ley establecerá “la forma y la cuantía de la indemnización” que en todo caso se “determinará ponderando equitativamente los intereses de la colectividad y de los afectados”. 196 Como sostiene García de Enterría la garantía patrimonial del propietario o expropiado se mantiene aunque “su objeto se ha convertido jurídicamente desde la integridad in natura y específica a la abstracta integridad de contenido económico; en este sentido se viene hablando tradicionalmente de la expropiación como modo de conversión de los derechos” – García de Enterría, E: op. cit. nota 128 p. 98. El art. 20 DL 2.186/78 dice literalmente “la indemnización subrogará al bien expropiado para todos los efectos legales”.

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conforme a derecho por los tribunales ordinarios, pero también podrá reclamar “acerca de la procedencia de la expropiación” en cuyo caso “el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión” (véase art. 9° DL 2.186/78). En la Constitución, entonces, la expropiación se concibe como un acto jurídico formal de privación o mutilación patrimonial, sometido a un determinado procedimiento – que se regula muy defectuosamente como se apuntó por el DL 2.186/78 – en ejercicio de una potestad atribuida por ley especial o general, por causa de utilidad pública o interés nacional calificada por el legislador, y que está sujeto a compensación económica o indemnización197. El artículo 19 Nº 24 de la Constitución, en este sentido, prevé de modo expreso solamente la “expropiación formal” en su forma más clásica de “expropiación administrativa” , esto es, las expropiaciones llevadas a cabo por la administración a través de un acto administrativo realizado en ejercicio de un apoderamiento legal (potestad administrativa) para realizar privaciones patrimoniales – “en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación” – por fines de interés 197 Cabe despejar el posible equivoco a puede dar lugar el artículo 41 Nº 8 [inciso segundo art. 45] de la Constitución conforme al que “las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause daño”. La Constitución en esta disposición incurre en una patente impropiedad técnica, pues se refiere a privaciones de alguno de los atributos esenciales del dominio como “limitaciones” al derecho de propiedad, cuando técnicamente son “expropiaciones no plenas o especiales” como se ha visto. En efecto, la disposición constitucional citada regula las expropiaciones plenas y no plenas o especiales que puede llevar a cabo la administración (militar o civil) en estados de necesidad – en la regulación constitucional, en los “estados de excepción constitucional” – que tienen la peculiaridad de que no se someten a los trámites del procedimiento de expropiación ordinario – pues ello es incompatible con la urgencia necesaria en una situación de urgencia o necesidad en la que debe realizarse – y en especial, que generalmente la indemnización no se fija ni se paga previamente a la privación o mutilación patrimonial. Estas expropiaciones en estado de necesidad se denominan con una terminología muy asentada “requisas”, y la Constitución establece respecto de ellas dos reglas: (1) cuando impliquen privación de la propiedad (caso que denomina “requisiciones”) dan lugar a indemnización en conformidad a la ley y (2) cuando impliquen una expropiación especial o no plena (privación de algún atributo o facultad esencial del dominio) darán lugar a indemnización sólo cuando se cause daño – i.e. cuando la expropiación especial o no plena implique una intervención inocua en el bien no procede compensación económica alguna. Es indudable, entonces, que se está frente a una hipótesis de expropiación (privación) y no de vinculación al dominio, pues no hay aquí “función social” ni determinación del contenido de la propiedad, sino que simplemente imperiosa necesidad pública – urgente – de imponer un sacrificio patrimonial con fines de interés general. Como explica García de Enterría: “La presencia de un estado de necesidad inmediato exime al ejercicio de la potestad expropiatoria de los requisitos y procedimiento que de ordinario le afectan. En tal situación, y por las razones propias de la misma (necessitas suprema lex esto), la potestad expropiatoria es actuada por la Administración en régimen de discrecionalidad casi absoluta. Es a tal hipótesis de de expropiación sin procedimiento formal a la que corresponde propiamente el concepto de requisa”(García de Enterría, E: op. cit. nota 128, p. 90).

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general calificados por el legislador, conforme al procedimiento establecido en la ley198. En conclusión, en conformidad al artículo 19 Nº 24 de la Constitución – en principio – sólo pueden darse las siguientes tres posibilidades: 1 Vinculaciones constitucionalmente legítimas: toda intervención pública en la propiedad que constituya un acto que determina o delimita el contenido de la propiedad o establece limitaciones u obligaciones derivadas de su función social, por lo que debe ser soportada por los afectados sin compensación económica. 2 Expropiaciones formales: toda intervención pública que constituya un acto jurídico formal de privación o mutilación patrimonial autorizado por ley general o especial, por fines de interés general calificados por el legislador (expropiación administrativa plena o no especial), que está sujeta a indemnización. 3 Vinculaciones constitucionalmente prohibidas: toda intervención pública que afecta el contenido esencial de la propiedad o resulta excesiva y que no constituye un acto formal de privación o mutilación patrimonial, por lo que dicha intervención es inconstitucional por infringir la prohibición de afectación del contenido esencial derivada del artículo 19 Nº 26 o por infringir la prohibición de exceso (principio constitucional de proporcionalidad). De lo que hasta ahora se ha dicho se puede concluir que son incorrectas, en toda su generalidad, las afirmaciones de la sentencia de primera instancia (c.12) y de la Corte de Apelaciones de Santiago (c.5) en la medida en que sostienen que la Constitución sólo obliga a soportar las limitaciones que se sigan de la función social pero que no excluye un derecho a compensación o indemnización. Por el contrario – y como se 198 Nuestra Constitución no prevé expresamente, entonces, las así llamadas “expropiaciones legislativas” – expropiaciones“por ley” u ope legis – que es una figura común en el derecho comparado, sino sólo las expropiación administrativas – expropiaciones en virtud de ley o basadas en una ley (véase el art. 14.3 GG). Dicho brevemente, las expropiaciones legislativas consisten en aquellas mutilaciones patrimoniales dispuestas directamente por el legislador, sin que sea necesaria la interposición ejecutiva de la administración. No puede sostenerse que están constitucionalmente excluidas en el derecho chileno las expropiaciones legislativas por el mero hecho de no estar expresamente previstas. Debe notarse, en todo caso, que se trata de un supuesto que plantea muchos problemas dogmáticos y prácticos, no sólo porque representa la alteración de la normal distribución de funciones conforme al esquema constitucional de separación de poderes, sino porque implica una disminución importante de la protección jurisdiccional del afectado siempre más intensa frente a la administración que frente al legislador. Vid. Barnés, J: op. cit. nota 121, pp. 52ss; Kimminich, O: op. cit. nota 126, pp. 165ss; Weber, A: op. cit. nota 130. Podría verse como una figura cercana prevista en nuestro ordenamiento, la expropiación por “ley especial”, en la que la administración ejecuta el mandato legal sin necesidad de la demostración de la concurrencia de la causa de utilidad pública o interés nacional que justifica la expropiación pues se entiende directamente constatada y no sólo calificada por la ley, pues, el artículo 6° DL 2.186/78 dispone que el acto expropiatorio deberá citar “la disposición legal que haga procedente la expropiación y, en caso de que ésta hubiere sido autorizada por ley general, la causa en que se funda”.

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ha insistido varias veces – las limitaciones al dominio – y en general todas las vinculaciones – deben, en principio, soportarse sin compensación económica o indemnización de ningún tipo. Por ello la Corte Suprema parece tener razón al sostener que el artículo 19 Nº 24 de la Constitución no da derecho a indemnización en este caso. Pues como sostiene Álvaro Quintanilla: El contenido dogmático, enfáticamente formulado por la 3ª Sala de la Corte Suprema, deja las cosas en claro: no cabe indemnización por daños causados por actos jurídicos legítimos de la Administración y que realizan el poder legal de fijar el contenido del derecho de propiedad y concretar su función social, competiendo a la ley determinar el modo de gozar del derecho de dominio199.

Este mismo criterio había sido sostenido insistentemente en el voto de minoría (suscrito por dos ministros) de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Comunidad Galletué con Fisco: el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política establece la indemnización sólo para el caso de expropiación legal, sin decir nada de la indemnización en casos distintos... [por lo que] en este caso se ha incurrido en falsa aplicación de la ley, porque se ha aplicado a una situación no prevista por ella, toda vez que se han utilizado las reglas de la expropiación a un caso en que no existe expropiación (cc.5s).

El mismo voto de minoría, además, denuncia correctamente que es un error grave afirmar que declarar la indemnizabilidad de las limitaciones y demás vinculaciones al dominio no infringe el artículo 19 Nº 24 de la Constitución porque éste no excluye expresamente en esos casos la indemnización, pues para acudir a una norma como “fuente de las obligaciones”: es necesario señalar precisamente la ley determinada que crea la obligación y no puede acudirse a la ley como pura expresión de voluntad jurídica, que nada dice, ordena o establece sobre el particular, para atribuirle la tolerancia de la acción indemnizatoria que no contempla, ni considera (c.7).

La cuestión, sin embargo, no es tan simple. Como demuestran las consideraciones de la sentencia de primera instancia y el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, pueden haber buenas razones para pensar que la distinción entre “vinculaciones constitucionalmente legítimas” que se deben soportar sin indemnización y “expropiaciones formales” sujetas a indemnización, no abarca todos los casos posibles, y que en conformidad a los principios constitucionales, pueden darse casos de intervenciones públicas que si bien no constituyen expropiación formal, pueden ser vinculaciones constitucionalmente legítimas que no deben soportarse sin indemnización o compensación económica. 199 Quintanilla, A: op. cit. nota 163.

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LA EXPANSIÓN DE LA EXPROPIACIÓN Y LA TEORÍA DEL SACRIFICIO: EXPROPIACIÓN MATERIAL O CUASIEXPROPIACIÓN En el caso Agrícola Lolco con Fisco tanto la sentencia de primera instancia como la de la Corte de Apelaciones se vieron enfrentadas a un dificilísimo problema que puede resumirse así: 1 Ambas sentencias reconocen que el DS 43/1990 Agr. constituye una intervención administrativa que se ajusta estrictamente a la autorización legal (“Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América”, DS 531/1967 RREE) e implica además una intervención en la propiedad por fines legitimados expresamente por la Constitución (art. 19 Nº 24), pues la intervención estatal – como dice la sentencia de primera instancia – “no hace otra cosa que poner en ejecución y aplicar la ley sobre protección a la fauna y a la flora, en relación a una especie determinada” (c.11); 2 Al mismo tiempo, sin embargo, la gravedad de los efectos de la medida administrativa sobre la propiedad de la demandante, lleva a que en ambas sentencias se afirme que el propietario no está obligado a soportarla sin indemnización, pues la medida administrativa sin bien lícita implica un “sacrificio especial”, un “daño anormal, especial y grave” tal que en conformidad a la protección constitucional de la propiedad y el principio de igualdad ante las cargas públicas, no es exigible que la demandante lo soporte sin compensación económica; la Corte de Apelaciones llega a decir que la medida estatal ha importado “privación de facultades o atributos esenciales” del dominio (cc.18s), y sostiene que los daños generados son asimilables a los causados por una expropiación, por lo que consecuentemente aplica de modo analógico el régimen de expropiación al supuesto (véanse los cc.15 a 20)200. La Corte Suprema, en cambio, parece contraria a aceptar tales argumentaciones, sobre la base de que no hay norma que expresamente prevea 200 Es preferible recordar los pasajes más relevantes de ambas sentencias. Según la sentencia de primera instancia la medida estatal inflige a la demandante una “carga-daño anormal y especial, que en Derecho no es dable imponer” sin indemnización pues implicaría “una abierta infracción al principio de igualdad ante las cargas públicas” (c.13), por lo que el fundamento de la reparación estaría dado porque la medida estatal implica un “sacrificio especial”, esto es, un “daño particularmente intenso, grave y por lo tanto no exigible al administrado... que no está llamado a sufrir sin indemnización... [porque la medida administrativa] lo afecta en forma injusta y desigual” (cc.15s; similar el c.22). La sentencia de la corte de apelaciones profundiza esta línea argumentativa sosteniendo que “la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas permite que la víctima de un daño causado en el interés general de la colectividad, pueda obtener reparación, con cargo al Estado, en la medida que la carga pública impuesta en beneficio común, la perjudique exclusivamente” (c.12) y constata que “la demandante ha sufrido un daño anormal, que afecta de manera esencial sus facultades de uso y goce, inherentes al dominio... El perjuicio es además especial en cuanto, le impone un sacrificio particularizado, en favor de la comunidad nacional” (c.13), de modo tal que concluye que con la medida estatal “se han generado daños de naturaleza asimilable a los causados con motivos de una expropiación, por lo cual la doctrina suele denominarlos cuasi-expropiatorios”.

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indemnización en casos como este (cc.46-51). Álvaro Quintanilla comentando aprobatoriamente el fallo de la Corte Suprema en este caso, crítica el criterio de la Corte de Apelaciones porque: El criterio del Tribunal de Alzada es evidentemente equivocado por cuanto la norma que impone resarcimiento en caso de expropiación constituye una obligación legal prevista para una situación específica de privación del dominio... Criticable es también la sentencia de segunda instancia en cuanto pretende – del mismo modo en que en 1984 se justificara una indemnización en el caso Galletué – la existencia, sobre la materia, de una suerte de vacío o laguna legal que corresponde zanjar para resolver la pretensión indemnizatoria, en circunstancias que la obligación de reparación de daños por la actividad material o jurídica de la Administración es materia reglada por la Constitución y la ley y, por tanto, no existe ningún vacío o laguna legal que deba ser colmada mediante los recursos de la analogía, doctrina extranjera o principios de equidad. /Conforme a lo dicho es manifiesto que la obligación de resarcimiento establecida para el caso de expropiación es excepcional como excepcionales son las obligaciones legales. Las normas de derecho estricto son solo aplicables a las situaciones a que se refieren y no admiten aplicación por analogía201.

La cuestión no puede resolverse de un modo tan mecánico, pues, no sólo los argumentos de las sentencias de primera y segunda instancia parecen tener asidero en importantes principios constitucionales, sino que además se insertan – como hizo presente la corte de apelaciones (c.12) – en una importante tendencia en el derecho comparado que no puede ignorarse tan tranquilamente, sin caer en un injustificable provincianismo. La Constitución al referirse a las intervenciones públicas en la propiedad sujetas a compensación económica sólo se refiere a la expropiación formal – y sólo a la administrativa como se ha visto – como es una tendencia completamente generalizada en el derecho constitucional comparado. Sin embargo, ello no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia de los respectivos países entiendan que en ciertas intervenciones públicas en la propiedad que si bien no son formalmente calificables de expropiación, si dan derecho a indemnización o compensación económica por ser intervenciones “materialmente” o “de hecho” expropiatorias, o en una terminología también extendida y que usa la corte de apelaciones, intervenciones “causiexpropiatorias”. En este sentido Albrecht Weber sostiene que prácticamente todas las Constituciones prevén el deber de indemnización en el caso de expropiación como un standard mínimo de derechos humanos, comprendiendo sólo la ‘expropiación formal’, es decir, la expropiación ‘legal’ (exprop. por la ley) y la ‘administrativa’ (exprop. según la ley). Ni en las Constituciones más antiguas ni en las posteriores o en las más modernas encontramos una garantía expresa de indemnización para expropiaciones ‘materiales’ o de hecho... En todo caso podemos apreciar tanto en la jurisprudencia alemana como en la austríaca, la suiza o incluso la italiana, desde hace tiempo, un notable esfuerzo a fin de otor201 Quintanilla, A: op. cit. nota 163.

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gar una compensación para el supuesto de intervenciones desproporcionadas en la propiedad en aquellos casos en los que no tiene lugar la expropiación formal, ya sea por ley o según la ley202.

En el derecho público alemán – en el que esta expansión del concepto de expropiación, ha sido más acusada – se han desarrollado las teorías más importantes e influyentes203. La jurisprudencia del Tribunal Civil Federal (BGH) a partir de la mitad del siglo XX, apoyada en la teoría del “sacrificio especial o singular” y sobre la base de la protección constitucional de la propiedad (art. 14 GG), concedió a los particulares el derecho a obtener compensación económica por los daños antijurídicos que sufran en su propiedad que impliquen un sacrificio singular (“intervención equivalente a expropiación o con efecto expropiatorio”)204 y – más tarde – por los daños causados a la propiedad como consecuencia colateral (atípica e imprevisible) de una intervención que implica para el particular un sacrificio especial o singular que no está obligado a soportar (“intervención expropiatoria”)205. La “teoría del sacrificio especial o singular” es una teoría general de la indemnización de antigua data en el derecho alemán y que 202 Weber, A: op. cit. nota 130. 203 En Italia la jurisprudencia la distinción entre intervención no sujeta a indemnización (delimitación de contenido) e intervención sujeta a indemnización (expropiación) se construye sobre la base de dos criterios: la minoración de la sustancia y la singularidad ambos provenientes del derecho alemán (teoría del contenido esencial y del acto singular). En España la jurisprudencia si bien ha mencionado – por su recepción legislativa – el criterio de la privación singular (proveniente de la teoría del acto singular) se ha basado principalmente el criterio del contenido esencial. En Suiza la distinción entre “intervenciones débiles” no indemnizables e “intervenciones fuertes” (o “expropiaciones materiales”) indemnizables, se basa asimismo en criterios muy similares a la dogmática alemana. La lista podría continuarse. Una visión panorámica en Mir Puigpelat, O: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema (Madrid: Civitas, 2002), p. 89ss y Weber, A: op. cit. nota 130. 204 La construcción jurisprudencial de la “intervención equivalente a expropiación” se basa en una argumentación a fortiori bastante simple que esquemáticamente puede resumirse así: si el Estado debe indemnizar por intervenciones a la propiedad conforme a derecho (que causan daños lícitos) como es la expropiación formal, con mayor razón tendrá que responder por intervenciones en la propiedad (aunque sean sin culpa) que causen daños antijurídicos. Ossenbühl, F: “La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos en la República Federal de Alemania” en Barnés, J (Coord.): op. cit. nota 121, pp. 942s y Mir Puigpelat, O: op. cit. nota 203, p. 78. 205 Para comprender de modo acabado la cuestión habría que explicar el sistema alemán de “prestaciones indemnizatorias públicas” en su conjunto, pues, estas figuras fueron desarrolladas precisamente para cubrir “lagunas” del sistema. Esto, sin embargo, no puede hacerse aquí como se entiende. Debe advertirse en todo caso que esta figuras se diferencian de la indemnización por actos ilícitos a que la “responsabilidad administrativa” en sentido estricto da lugar; la “responsabilidad administrativa” abarca únicamente los supuestos de responsabilidad por actos culposos – realizados por funcionarios con infracción a los deberes del cargo establecidos en atención a terceros – que posee un fundamento jurídico distinto (vid. art. 34 GG) y que da lugar a una acción indemnizatoria de distinta extensión, pues persigue situar a la víctima en la posición que se encontraría de no haberse producido el acto ilícito culposo. Pueden consultarse, sin embargo, accesibles exposiciones de conjunto como la de Ossenbühl, F: op. cit. nota 204 y la de Mir Puigpelat, O: op. cit. nota p204, p. 72ss y 178ss.

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permitió en su momento la superación de los estrechos límites que se derivaron de la conocida teoría del “acto individual”. La teoría del acto individual206 pretendió fundar la distinción entre las intervenciones públicas en la propiedad que no están sujetas a indemnización (delimitación del contenido de un derecho) y de aquellas que están sujetas a indemnización (privación o mutilación de un derecho) en un criterio estrictamente formal: toda intervención pública que consista en “normas” – que implican cargas o daños generales – es una delimitación del contenido no indemnizable, toda intervención pública que consista en “actos individuales” – que implican por tanto cargas o daños especiales – son indemnizables207. Por varias razones que aquí no vienen al caso208, la teoría del acto individual – como la idea de un criterio puramente “formal” de distinción – cayó en crisis y se impuso la necesidad de la búsqueda de un criterio “material” de distinción (y, por tanto, un concepto material de expropiación). La antigua teoría del sacrificio singular209 sería terreno fértil para su construcción: la distinción debe fundarse no tanto en la extensión de los efectos de la medida (“general o individual”) sino en la calificación jurídica de la medida (“igual o desigual”). La estrecha conexión de la teoría del sacrificio singular con el principio de igualdad sería fundamental para el reforzamiento del criterio: es “sacrificio singular” una carga especial impuesta que no se exige a los demás (desigual) y que es superior a lo que está obligado a soportar. Frente a la construcción del Tribunal Civil Federal, que basa la distinción entre meras delimitaciones del contenido no sujetas a indemnización y las intervenciones mutiladoras que implican privación patrimonial, en la teoría del sacrificio singular o especial, el Tribunal Administrativo Federal 206 Si bien la teoría del acto singular corresponde a una noción de tradicional de expropiación formada su formulación moderna se inspiró en la Kabinnettsordre de 4 de diciembre de 1831. Vid. Nieto, A: op. cit. nota 187, pp. 73ss y Santamaría Pastor, J. A: op. cit. nota 187, pp. 100ss. 207 La influencia de la teoría del acto individual o singular no debe menospreciarse ya se mencionó su influencia en la jurisprudencia italiana. En España la Ley de Expropiación Forzosa española – seguramente inspirada en ella – entiende por expropiación “cualquier forma de privación singular” (art. 1°). Sin embargo, García de Enterría, E: op. cit. nota 128, pp.68ss (conciente de las limitaciones de la teoría del acto individual: p. 69) propuso reconstrucción dogmática del precepto contempla criterios adicionales (especialmente a través de la idea de “beneficiario”). 208 Sobre el tema, Nieto, A: op. cit. nota 187, pp. 75ss y J. A. Santamaría Pastor, J. A: op. cit. nota 187, pp. 104ss. 209 Debe notarse que la teoría del sacrificio constituye aún una categoría autónoma que funda pretensiones indemnizatorias (por “sacrificio impuesto o causado”) cuyo ámbito de aplicación ha sido absorbido por las restantes figuras, restándole un campo residual muy reducido (daños en algunos bienes extrapatrimoniales causados por intervenciones lícitas). Sin embargo, no debe subestimarse su importancia, pues la teoría del sacrificio, propiamente, ha de verse como una teoría general del deber indemnizatorio – que inspiró en gran medida los desarrollos jurisprudenciales y dogmáticos en la materia – que se remonta a la Introducción del Código General Prusiano (los famosos §§ 74 y 75 Einl.ALR) de 1794(!) que hasta hoy es citado por la jurisprudencia. Vid. Nieto, A: op. cit. nota 187, pp. 72ss y 91ss; Ossenbühl, F: op. cit. nota 204, pp. 940s.

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(BVerwG) desarrollará criterios materiales directamente vinculados a la intensidad (“teoría de la gravedad”) y exigibilidad (“teoría de la exigibilidad”) de la intervención pública en la propiedad, completamente independientes del número de afectados (inherente a la noción de singularidad): están sujetas a indemnización las intervenciones públicas en la propiedad que son de tal intensidad o gravedad que no resultan razonablemente exigibles o tolerables para los afectados210. El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) desde finales de la década del setenta ha desarrollado una jurisprudencia que ha modificado el tratamiento de la cuestión en importantes aspectos dogmáticos. En primer lugar, parte de un concepto restringido de expropiación, entendiéndola como un acto jurídico de derecho público (forma jurídica) dirigido a producir una privación total o parcial de posiciones jurídicas patrimoniales orientan la realización de fines de interés general (causa). En segundo lugar, sostiene que el derecho de propiedad – como todo instituto jurídico – requiere de configuración legal (art. 14.1 GG) y en particular el legislador debe establecer las vinculaciones a la propiedad que se sigan de su función social (art. 14.2 GG), respetando la prohibición de exceso, de igualdad y la intangibilidad del contenido esencial (art. 19.2 GG); de no respetar estos límites la “vinculación” o “sujeción” de la propiedad no será “(materialmente) expropiatoria” sino inconstitucional. En tercer lugar, compensando la restricción en el concepto de expropiación, crea una excepción a la regla general de que las vinculaciones al dominio no están sujetas a compensación económica – y por lo tanto, no hay derecho a indemnización – dando origen a la figura de la “delimitación necesitada de compensación” sosteniendo que las leyes que (y disposiciones administrativas que respetando la reserva de ley) delimiten el contenido de la propiedad de modo general (en abstracto) conforme a la Constitución deberán prever indemnizaciones cuando la aplicación de la ley implique para casos (en concreto) determinados cargas inexigibles en conformidad a los principios de igualdad y proporcionalidad211. Este brevísimo recuento de la evolución de la cuestión en el derecho alemán permite obtener una conclusión muy aleccionadora. La distinción entre vinculaciones a la propiedad como intervenciones públicas constitucionalmente legítimas no sujetas a indemnización y expropiaciones formales como intervenciones públicas constitucionalmente legítimas sujetas indemnización, no cubre adecuadamente todos los casos en conformidad a los principios constitucionales y se hace necesario, ya sea a través de la extensión del concepto de expropiación a través de “concepciones materiales” o de la aceptación de casos en que las vinculaciones al dominio 210 Vid. Kimminich, O: op. cit. nota 126, pp. 164s; Mir Puigpelat, O: op. cit. nota 204, pp. 77ss y 88s. 211 Kimminich, ibid, p. 159; Mir Puigpelat, ibid, pp. 112ss.

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requieren o están sujetas a indemnización haciendo excepción al principio general de su no indemnizabilidad, un planteamiento más diferenciado según las consecuencias de la intervención pública en la propiedad. El esquema de posibles intervenciones en la propiedad, en consecuencia, ha de extenderse: (1) intervenciones públicas que constituyen vinculaciones al dominio constitucionalmente legítimas y que no dan lugar a compensación, (2) intervenciones públicas que constituyen expropiación formal sujetas a indemnización, (3) intervenciones públicas constitucionalmente prohibidas, y (4) intervenciones públicas constitucionalmente legítimas, que no son expropiaciones formales, necesitadas de indemnización (expropiación material o vinculaciones sujetas a indemnización). El problema radica ahora en buscar criterios para determinar cuándo se está en la hipótesis (3) intervenciones públicas en la propiedad constitucionalmente prohibidas y cuándo en la (4) que son constitucionalmente legítimas y que – a pesar de no constituir expropiaciones formales – están sujetas o necesitadas de compensación212. El problema de cuándo una delimitación del contenido de la propiedad o la imposición de una limitación u obligación constituye una intervención pública en la propiedad constitucionalmente legítima que está necesitada de indemnización lleva necesariamente a plantearse el problema de los deberes indemnizatorios derivados de actos normativos, y en particular por los perjuicios que se generan por los cambios de régimen jurídico, por problemas de derecho transitorio. No es de extrañar que en el derecho francés problemas análogos a los resueltos con la extensión del concepto de expropiación o de las delimitaciones sujetas a indemnización, se traten a propósito de la responsabilidad derivada por actos normativos que suele denominarse responsabilidad derivada de las leyes y convenciones internacionales o del Estado legislador, en que la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas juega un papel 212 La misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal permite pensar en una forma de construcción: las intervenciones públicas en la propiedad constitucionalmente prohibidas son aquellas que en abstracto – de un modo general – son contrarias a la Constitución por infringir el contenido esencial de la propiedad o por ser excesivas, en cambio, las constitucionalmente legítimas (que no son expropiación formal) necesitadas de indemnización, son en abstracto – de modo general – conformes a la Constitución, sin embargo, su aplicación lleva en ciertos casos a resultados – en concreto – contrarios al principio constitucional de igualdad o a la prohibición de exceso (principio de proporcionalidad) generando cargas inexigibles o intolerables sin compensación económica. Un caso puede ilustrar la distinción: el Tribunal Constitucional Federal considera conforme (en abstracto) a la Constitución el establecimiento de un deber de los editores de proporcionar gratuitamente ejemplares de las publicaciones que editen a la biblioteca pública correspondiente al lugar de publicación, sin embargo, considera inconstitucional en concreto – por desproporcionado y discriminatorio – imponer dicha carga (sin compensación) a un editor que sólo se dedica a la edición de libros de lujo, de baja tirada y cuyo valor está considerablemente por sobre el rango normal de precios de las tiradas comerciales corrientes (Mir Puigpelat, O: op. cit. nota 204, pp. 115s).

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central (debe advertirse que se trata de una hipótesis de responsabilidad “sin falta”, esto es, que proceden frente a actos “regulares” o “lícitos”). A pesar de que las soluciones y los principios en juego puedan parecer – y lo son en parte – muy próximos, las diferencias de perspectiva (no sólo terminológicas) entre las construcciones del derecho alemán y del derecho francés son muy importantes. Apenas pasado el primer tercio del siglo XX, se aceptaría en el derecho francés la procedencia de la responsabilidad del Estado legislador o por actos normativos213. Suele citarse como el criterio fundacional de la línea jurisprudencial sobre la responsabilidad por actos normativos el afirmado por el arrêt del Consejo de Estado recaído sobre el affaire La Fleurette en el que una sociedad de productos lácteos se vio afectada por una ley que prohibió la fabricación y comercialización de productos que fueran utilizables en la misma forma que la crema y que no provengan exclusivamente de la leche: Considerando que la prohibición así decretada en favor de la industria lechera puso a la sociedad actora en la obligación de suspender indefinidamente la fabricación de un producto que anteriormente distribuía con el nombre de ‘Gradine’... que no se alegó que presentara peligro para la salud pública; que nada en el articulado de la misma ley o en las actas preparatorias de la misma permite pensar que el legislador quiso gravar al interesado con una carga que normalmente no le corresponde; que esta carga creada en interés general debe ser asumida por la colectividad, que de lo anterior se desprende que le asiste derecho a la sociedad Fleurette para pedir que el Estado sea condenado a pagarle una indemnización para la reparación del perjuicio que sufrió 214. 213 Como sostiene Michel Paillet “antes, el Consejo de Estado había excluido firmemente toda posibilidad de responsabilidad del Estado legislador” (Paillet, M: La Responsabilidad Administrativa, Bogotá: UEC, 2001), pp. 214. Esta jurisprudencia se habría afirmado en el criterio del arrêt del Consejo de Estado sobre el affaire Duchâtelet (1938) en el que reclamaba un fabricante afectado por una ley que prohibía – sin prever indemnización – la fabricación, circulación y venta de sucedáneos del tabaco, no porque sean nocivos sino que seguramente para proteger el rendimiento económico del tabaco (sobre el que se había establecido un monopolio fiscal). El Consejo de Estado consideró “que el Estado no debe ser responsable de las consecuencias de las leyes que, en atención al interés general, prohíban el ejercicio de una industria, que del Estado no pueden reclamarse otros créditos que los nacidos de contratos formalizados por el Estado o de disposiciones formales de las leyes”. Posteriormente, ya consolidada esta línea jurisprudencial, nada menos que E. Laferrière le daría su fundamento teórico con estas famosas líneas: “Es una cuestión de principio el que los daños causados a los particulares por las medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnización. La ley es, en efecto, un acto de soberanía y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensación. Solamente el legislador puede apreciar, a la vista de la naturaleza y gravedad del daño y las necesidades y recursos del Estado, si debe acordar tal compensación. Las jurisdicciones no pueden concederla en su lugar” – Vid. bibliografía citada en la nota siguiente. 214 Long, M, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé y B. Genevois: Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa (Bogotá: ELP, 2000), Nº 59. Como enuncian las observaciones a esta decisión del Consejo de Estado, para comprender adecuadamente las razones del cambio en

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El Consejo de Estado – como señala las observaciones a este fallo – concede la indemnización – a pesar del silencio de la ley – porque el legislador no habría querido imponer una carga como la que se impone a la sociedad afectada, pues la carga además de ser anormal y grave (la sociedad se vio obligada a suspender su actividad) tiene un carácter especial (la sociedad aparece con mucho como la más afectada, si no la única) que implicaría una ruptura al principio de igualdad ante las cargas públicas que exige que una carga tan anormal, grave y especial como ésta “creada en interés general, debe ser asumida por la colectividad”215. Las condiciones para la procedencia de la responsabilidad derivada de las leyes, sería precisada por una larga secuencia de decisiones del Consejo de Estado (que ha concedido indemnización sólo en contadas ocasiones) y se ha extendido a otros actos normativos como los decretos-ley (decretos con valor o fuerza ley), reglamentos dictados conforme a la ley, e incluso a los convenciones internacionales incorporadas al orden jurídico interno216. Conforme a esta línea jurisprudencial para obtener compensación por los daños derivados por las leyes y demás actos normativos217, la actividad la jurisprudencia del Consejo de Estado habría que tener en cuenta importantes antecedentes – p. ej. fenómenos como las nacionalizaciones – y tendencias jurisprudenciales – p. ej. casos de responsabilidad por el hecho del príncipe respecto de cocontratantes del Estado y el arrêt Premier et Henry (CE, 1921) – y doctrinarias. Debe anotarse en todo caso que la doctrina mayoritaria rechazaba que pudiera derivarse responsabilidad por leyes, ya sea por el argumento de la soberanía o por el argumento de que no existía autoridad que pudiera decidir sobre la licitud de las leyes, pero eran perceptibles algunos cambios: así, G. Jeze ya no fundaría la irresponsabilidad por las leyes en el hecho de que ésta fuera un acto soberano sino en que las normas – que constituyen el derecho objetivo – no pueden causar daños pues por su carácter general y abstracto no pueden generar daños indemnizables en la medida en que éstos consisten en “perjuicios especiales o excepcionales”, esto es, en situaciones jurídicas individualizadas. Pero será L. Duguit (importante crítico de la noción de soberanía y preconizador de la socialización de los daños) quien presentará una posición cercana a la que defenderá el Consejo de Estado: se deben indemnizar en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas las prohibiciones legales de actividades lícitas con el fin de organizar servicios públicos (Santamaría Pastor, J. A: op. cit. nota 187, pp. 70ss). 215 Long, M et al: op. cit. nota 214, Nº 59 (p. 219). En el mismo sentido Paillet, M: op. cit. nota 213, p. 214. 216 Se considera procedente la responsabilidad por convenciones internacionales – aunque sólo como principio pues se estimó que en el caso concreto no se satisfacían los requisitos de procedencia – en la decisión del Consejo de Estado, Compaigne Generale d’Energie Radio-Électrique (1966) en la que se consideró que “con fundamento en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas... puede comprometerse la responsabilidad del Estado para garantizar la reparación de los perjuicios originados en convenciones... incorporadas en el orden jurídico interno, cuando se reúnan dos condiciones: por una parte, que ni de la interpretación de la convención ni eventualmente de la ley que autoriza su ratificación se desprenda que se encuentra prohibido todo tipo de indemnización y, por otra parte, que el perjuicio cuya reparación se solicita sea de gravedad considerable y presente un carácter especial” (ibid. Nº 105). Por su escasa aplicación práctica se ha dicho que se trata de una hipótesis algo “mítica” de responsabilidad (Vid. Paillet, M: op. cit. nota 213, pp. 214ss). 217 Debe destacarse que existe una línea jurisprudencial – que con los mismos criterios – da lugar a indemnización frente a medidas de ejecución (actos individuales) regulares o

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ha de ser lícita (no ha de ser reprensible o contraria al orden público o a las buenas costumbres) y debe existir una carga o daño anormal, grave y especial que implique una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas. Se entiende que una carga (o daño) es “anormal y grave” cuando es superior a las sujeciones e inconvenientes que son inherentes a la vida en sociedad y que ha traspasado un cierto umbral o margen de intensidad; se entiende que es especial cuando la carga o daño representa un trato especialmente desfavorable o que implica un sacrificio particular – como se entiende, a medida que sea mayor el alcance del acto dañoso o el numero de afectados por éste, será más difícil sostener la especialidad de la carga o daño218. A pesar de que el razonamiento de las de las sentencias de primera y segunda instancia en el caso Agrícola Lolco con Fisco se ve oscurecido por numerosas consideraciones innecesarias – y algunas derechamente equivocadas – parece intentar llegar (como lo confiesa la corte de apelaciones) a una solución parecida a las que se ha llegado en el derecho comparado, aunque con una mezcla inarticulada e inconsistente de criterios para fundar la necesidad de compensación económica y cuya aplicación al caso resulta más que dudosa. Desde luego, como se ha dicho, ambas sentencias entienden que el DS 43/1990 Agr. constituye una intervención administrativa en la propiedad constitucionalmente legítima porque se presenta como la ejecución de un programa legislativo de protección de la flora y fauna respecto de una especie determinada (Araucaria Araucana) y que por tanto, se encuentra cubierta por la debida autorización legal (que exige la reserva de ley) que establece una “vinculación” de la propiedad legítima pues deriva de su función social. Al mismo tiempo, estiman que esa intervención pública en la propiedad, en el caso de la demandante, está necesitada de compensación económica y los criterios determinantes parecen ser que la intervención estatal impone un “sacrificio especial” o “inexigible al administrado”, una carga o daño “anormal, especial y grave” o “cuasiexpropiatorio” tal que imponerlo sin compensación implica una infracción al principio de “igualdad ante las cargas públicas” y del derecho propiedad (c.13, 15s sentencia lícitas que inflingen una carga o daño anormalmente grave y especial, esto es, otra hipótesis de responsabilidad sin falta por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas. Esta línea jurisprudencial se remonta a la decisión del Consejo de Estado en el conocido caso Couitéas, Long, M (et. al): op. cit. nota 214, Nº 45. 218 Debe notarse que también se han desarrollado criterios de exclusión de la responsabilidad en estos casos. Así, por una parte, se tiende a excluir la responsabilidad cuando la ley (o el reglamento) buscan reprimir actividades reprensibles o fraudulentas, o que constituyen actividades peligrosas o dañinas para la salud pública, o de actividades que son ellas mismas anormales, o que buscan regularizar una producción u organizar un mercado, y en general cuando tienen por objeto satisfacer intereses totalmente generales y preeminentes, cuya realización implica necesariamente la carga. Paillet, M: op. cit. nota 213, pp. 219ss y Santamaría Pastor, J. A: op. cit. nota 187, pp. 86ss.

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primera instancia; c.11ss sentencia de la Corte de Apelaciones). Así, pues, elementales consideraciones de “justicia” o “equidad” (c.22 sent.prim. inst; c.14 sent. seg. inst.) impiden imponer sin indemnización o compensación económica alguna una carga que afecta “en tan gran medida” a la demandante en pos del bien de la comunidad. Esta argumentación también debe mucho a los criterios sostenidos por la Corte de Suprema en Comunidad Galletué con Fisco: la procedencia de la acción de cobro de perjuicios tiene como sustento en este caso a la equidad y la justicia, atendidos los hechos que asienta el fallo impugnado, en el supuesto de que no haya ley concreta que resuelva el conflicto suscitado. Pero desde ya se puede adelantar también que existen numerosas disposiciones constitucionales que imponen la responsabilidad del Estado cuando se desconozcan por las autoridades o la administración, o incluso por el propio legislador, las garantías constitucionales y los derechos fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de propiedad en sus diversas especies./Por consiguiente, la invalidación del fallo por los defectos de derecho anotados en los motivos anteriores obligaría al Tribunal de casación a emitir uno nuevo que igualmente diere acogida a la demanda, con lo que resulta que tales vicios carecen de influencia en lo dispositivo (c.9).

En particular, sostiene como procede la indemnización por la naturaleza y entidad (gravedad) del daño: dadas la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo asienta y que recién se han sintetizado, forzosamente tenía que concluirse que la demanda era atendible: la prohibición del Decreto Supremo Nº 29 aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción y aunque basada en la ley, redunda en graves daños para los propietarios de Gallatué que han acatado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de la equidad y justicia (c.11)219.

Sin embargo, al momento de constatar la satisfacción de esos criterios en el caso de la sociedad demandante ambas sentencias son muy vagas y confusas. La sentencia de primera instancia se contenta con hacer una afirmación que no constituye más que una remisión vacía a conceptos generales y a la equidad, pues, luego de reconocer que “para que sea acogida la acción de 219 En Comunidad Galletué con Fisco se da un argumento a fortiori muy interesante para fundar la indemnización – que recuerda un argumento de la jurisprudencia alemana – que en parte, sin embargo, parece estar vinculado a una errada interpretación del artículo 41 Nº 8 CPol: “el artículo 41 en su número 8º prescribe que las requisiciones que se lleven a efecto en esos estados y que sean permitidas, darán lugar a indemnización en conformidad a la ley, añadiendo que también darán derecho a indemnización, las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause daño, y si esto ocurre en dichos estados de excepción, con tanta mayor razón, por evidente equidad, la indemnización será procedente si la limitación al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado normal constitucional y no de excepción” (c.12).

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resarcimiento es preciso analizar si el daño reclamado por el actor resulta excesivo” (c.18), deja anotado como único análisis de la cuestión que dada la naturaleza de los hechos y las consecuencias patrimoniales, es posible concluir que la decisión Estatal le ha ocasionado un perjuicio patrimonial y por ende un grave daño a los propietarios de la especie declarada momento natural, ya que la prohibición absoluta de corta, explotación y comercialización de la misma, aún cuando se justifica desde el punto de vista legal y de la conservación de la Flora Nativa, redunda en una lesión para el actor quien ha acatado la norma legal, no siendo justo ni equitativo que los soporte en tan gran medida, sin que sea indemnizado por el Estado (c.22).

La Corte de Apelaciones de Santiago tampoco da razones para entender que los criterios que ella misma dice que deben justificar la indemnización se dan de hecho en el caso. Sólo se limita a hacer la siguiente consideración el caso de autos participa plenamente de las características que hacen procedente la indemnización conforme al mencionado principio. En efecto, la demandante ha experimentado un daño anormal, que afecta de manera esencial sus facultades de uso y goce, inherentes al dominio del fundo que detenta./ El perjuicio sufrido es además especial en cuanto, le impone un sacrificio particularizado, en favor de la comunidad nacional, que podrá disfrutar de las especies arbóreas protegidas, para fines de defensa y fomento del medio ambiente ecológico. Finalmente, el sacrificio especial impuesto es grave, en cuanto impone a la actora un desmedro patrimonial evaluable económicamente, que no está obligada a soportar (c.13)220.

Las sentencias afirman de un modo puramente dogmático que en el caso se satisfacen los fundamentos de la indemnización. Si se examinen detenidamente las consideraciones transcritas puede apreciarse que a pesar de las apariencias no es la gravedad anormal o la especialidad del daño, sino más bien el contenido de la intervención estatal lo que realmente lleva a los jueces a aceptar la indemnización, pues, ambas enfatizan que se trata una “prohibición absoluta de corta, explotación y comercialización” o que “afecta de manera esencial [las] facultades de uso y goce. Esto explicaría que en realidad la cuestión de las características del daño 220 Aunque el caso García Sabugal con Ministro de Agricultura tenía un planteamiento distinto – impugnación del DS 43/1990 Agr. a través de un recurso de protección – que no estaba referido principalmente a su indemnizabilidad, sino a su legalidad y justificación (no arbitrariedad), la consideración de las posibilidades de aprovechamiento que restan al propietario después de la intervención también fue considerada central para calificar la intervención administrativa como no expropiatoria, pues sostiene que: “no se ha desconocido el derecho de propiedad del dueño de esa especie vegetal, ni aquel acto importa privar, de un modo absoluto, las facultades de gozar y disponer libremente el objeto de la propiedad./ Es así como los inmuebles o predios del recurrente son susceptibles —como así lo expresa en su informe el Ministro recurrido—, de variadas explotaciones, que van desde el manejo silvopastoril, la caza y el aprovechamiento turístico, hasta su venta parcial o total, sin perjuicio que en todos ellos se ha establecido la existencia de otros recursos forestales, respecto de los cuales no se ha dispuesto ninguna medida que los afecte” (c.11).

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(gravedad, anormalidad y especialidad) no fueran tan relevantes, porque lo crucial parece ser más bien la sustracción del contenido del dominio en la medida en que excluye formas de aprovechamiento u obtención de utilidad “normales”, que el propietario antes de la intervención estatal ostentaba (prohibición absoluta; privación de facultades). Las sentencias con esto se acercan más a la teoría de la minoración del contenido que atiende a la disminución o sustracción del haz de facultades del propietario según un concepto de propiedad dado como presupuesto protegido por el ordenamiento jurídico (teoría del contenido esencial), desplazando los criterios dirigidos a las consecuencias materiales en el caso concreto (como apuntan la teoría de la gravedad, de la exigibilidad, del sacrificio singular, de la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, etc.). Incluso más, es muy probable que la diferencia en la determinación de la extensión del daño o en la evaluación del daño entre la sentencia de primera instancia y la de segunda instancia radique justamente en una diferencia en el contenido de ese concepto de propiedad protegida presupuesto no explicitado. En este sentido la sentencia de primera instancia parece partir de un concepto completamente abstracto de propiedad y estima que deben indemnizarse todas las especies vivas susceptibles de explotación – supone un contenido tendencialmente absoluto de la propiedad y el carácter absoluto e indefinido de la prohibición impuesta (cc.24s). La sentencia de la corte de apelaciones parece entender la propiedad protegida de modo más concreto como aquella expectativa de explotación económica del bien (obtención de utilidades) pues esta sería la única razón para utilizar como criterio de determinación del daño indemnizable la “intención de explotación comercial de la superficie posteriormente afectada por la limitación de uso y goce impuesta en ejercicio de la potestad reglamentaria estatal” (c.26) – consideraciones que acercan a la corte de apelaciones al criterio de la confianza legítima más que al criterio del contenido esencial – lo que se corrobora además por la importancia que asigna a la evolución del régimen de explotación (cc.24s). El problema con estas consideraciones es que apuntan más o llevan a sostener que la intervención sobre la propiedad es inconstitucional en abstracto o de modo general (ya sea la norma legal en base a la que se dicta la norma administrativa o la norma administrativa misma, aquí es igual) que a sostener que en el caso concreto solamente lleva a consecuencias o a efectos inconstitucionales que deben corregirse mediante compensación económica. Si lo determinante hubieran sido las características del daño, las sentencias se habrían preocupado de otros aspectos como, por ejemplo, cual es el efecto real en el funcionamiento de la sociedad y de su situación patrimonial ¿habría significado la cesación de la actividad de la sociedad demandante? ¿a cuánto asciende la inversión que se vuelve inútil por la

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SAMUEL TSCHORNE VENEGAS

medida? ¿cuáles son las posibilidades de aprovechamiento de la propiedad o de obtención de utilidad que restan al afectado después de la intervención pública? De hecho, este tipo de consideraciones parecen haber sido consideradas cruciales en la jurisprudencia anterior sobre el tema. En Comunidad Galletué con Fisco, por ejemplo, la Corte Suprema consideró que: para demostrar que es justa y equitativa la acción de cobro de perjuicios es necesario consignar en síntesis los hechos [siguientes]: la comunidad demandante ha acreditado ser dueña del predio Gallatué [...] de gran superficie, [que] admite sin embargo como única explotación económica factible la explotación forestal y dentro de ella, casi en forma exclusiva, la de la especie denominada pehuén o araucaria araucana... Desde el 16 de abril de 1976, fecha en que se publicó el Decreto Supremo Nº 29 y en obedecimiento a él, los propietarios demandantes paralizaron la explotación de los bosques de su predio (c.10).

Por otra parte, las sentencias de primera y segunda instancia no aportan ningún antecedente para determinar si esa disminución patrimonial implicó efectivamente un daño o carga anormalmente grave y especial, pues, sólo se afectaron 3.300 hectáreas de 16.000 y como sostiene Álvaro Quintanilla, en Chile hay vastas extensiones en casi todas las regiones del país en que existen plantaciones de araucaria araucana y, por tanto, muchísimos propietarios de predios afectados221.

Más aún, si la propiedad hubiera sido el fundamento de la indemnización ello hubiera implicado usar los mismos criterios que valen para la expropiación formal como, de hecho, se dio cuenta la corte de apelaciones y esto hubiera llevado a excluir por cierto el lucro cesante (cc.16ss) y a limitar la indemnización sólo al daño patrimonial efectivamente causado (c.20), sin embargo, como lo hace presente la Corte Suprema (c.41), lo indemnizado por la corte de apelaciones corresponde más bien a lucro cesante, pues se indemniza las especies – que no haber existido la medida – hubiera podido vender, i.e. el incremento patrimonial que hubiera obtenido la empresa de no haberse producido el cambio de régimen respecto de la especie Araucaria Araucana. La corte de apelaciones sigue el criterio de la responsabilidad civil extracontractual (teoría de la diferencia), más que el criterio de la expropiación que sólo busca resarcir la mutilación patrimonial “convirtiéndola” en su equivalente económico. Si la corte de apelaciones hubiera aplicado correctamente sus propios criterios no debió preocuparse tanto en determinar el precio de venta de un volumen extraíble de madera sino en determinar el impacto que en 221 Quintanilla, A: op. cit. nota 163.

ADMINISTRATIVO

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el valor económico del predio llamado “fundo Lolco” (de cerca de 16.000 hectáreas) implicó la intervención pública (que sólo afectó algo más de 3.000 hectáreas); la corte de apelaciones no da ningún criterio que permita afirmar con certeza si al menos el valor del predio – que es la propiedad de la demandante afectada por la intervención – efectivamente disminuyó en alguna medida. Tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda instancia, en suma, son muy confusas y en verdad carecen de coherencia interna. Sostienen que la intervención estatal es legítima (en abstracto o de modo general) pero sostienen que en el caso concreto está necesitada de compensación en virtud del principio de igualdad y de la protección constitucional de la propiedad; al momento de aplicar los principios al caso concreto, sin embargo, asumen criterios que bien entendidos apuntan más a la inconstitucionalidad abstracta o en general de la intervención pública en la propiedad que a la determinación de la necesidad de compensación para corregir efectos inconstitucionales meramente colaterales. Tampoco existe criterio alguno de acerca del fundamento de la determinación de la extensión del daño que sea consistente con los fundamentos alegados para sostener la procedencia de la infracción.