Derecho a la vivienda y función social de la propiedad. Nuevas políticas públicas en el marco del servicio público de alojamiento

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1 . In tr od uc c ió n: l a Nu ev a Age n da U rb an a d e 2 0 1 6 , l a le g is la c i ón y l os d e re c ho s 1 Introducción: la Nueva Agenda Urbana de 2016, la legislación y los derechos JULI PONCE SOLÉ Catedrático Acr. de Derecho Administrativo, Universidad de Barcelona El año 2016 fue un año importante para el urbanismo y la vivienda, al celebrarse Habitat III. Ésta, como es sabido, es la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible que tuvo lugar en Quito, Ecuador, del 17 al 20 de octubre de 2016. En la resolución 66/207 y en línea con el ciclo de cada 20 años (1976, 1996 y 2016), la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió convocar la Conferencia Habitat III para renovar el compromiso mundial por una urbanización sostenible y centrarse en la implementación de una Nueva Agenda Urbana basándose en el Programa de Habitat de Estambul en 1996. Los estados miembros de la Asamblea General, en su resolución 67/216, decidieron que los objetivos de la Conferencia habían de ser los de asegurar un compromiso político renovado hacia el desarrollo urbano sostenible, evaluar los logros hasta la fecha, identificar la pobreza, y diagnosticar y abordar desafíos nuevos y emergentes. Habitat III fue una de las primeras grandes conferencias mundiales que se celebraron después de la adopción de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible y los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Generó una oportunidad única para debatir el reto importante de cómo se planifican y gestionan las ciudades, pueblos y aldeas, con el fin de cumplir con su papel como motores del desarrollo sostenible y, por lo tanto, dar forma a la implementación de los nuevos objetivos del desarrollo global y el Acuerdo de Paris sobre cambio climático. La Conferencia tuvo como resultado un documento final, la Nueva Agenda Urbana, una declaración de 175 párrafos 1), aprobada como Resolución por la Asamblea General de la ONU el día 23 de diciembre de 2016, que se refiere a distintos aspectos de la gobernanza urbana, incluyendo una referencia al derecho a la ciudad, en su párrafo 11: “Compartimos el ideal de una ciudad para todos, en cuanto a la igualdad en el uso y el disfrute de las ciudades y los asentamientos humanos, buscando promover la integración y garantizar que todos los habitantes, tanto de las generaciones presentes como futuras, sin discriminación de ningún tipo, puedan crear ciudades y asentamientos humanos justos, seguros, sanos, accesibles, asequibles, resilientes y sostenibles, y habitar en ellos, a fin de promover la prosperidad y la calidad de vida para todos. Tomamos nota de los esfuerzos de algunos gobiernos nacionales y locales para consagrar este ideal, conocido como “el derecho a la ciudad”, en sus leyes, declaraciones políticas y cartas”. El conjunto de trabajos aquí reunidos deriva de la jornada sobre el «Dret a l’habitatge, el Dret urbanístic i els habitatges buits: ciutats, persones i crisi», celebrada el día 21 de abril de 2016, en el aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona con el copatrocinio del Ayuntamiento de Terrassa. Es decir, la jornada se organizó en un momento anterior a la adopción de la Nueva Agenda Urbana, pero tuvo en cuenta los desarrollos previos a la Conferencia de octubre, entre ellos el interesante Paper Policy número 5, que lleva por título “Urban Rules and Legislation” y que en pocas páginas pone de relieve la importancia de la normativa jurídica de calidad para hacer efectivos los derechos en la ciudad y permitir políticas públicas urbanas adecuadas 2). La cual és importantes que nunca, en unos momentos en que se prevé por la ONU que la población urbana mundial alcanzará alrededor de los 10.000 millones de personas en 2050, un 66 por ciento de las cuales se espera que vivan en ciudades, en las que en estos momentos del siglo XXI ya vive más de la mitad de la población 3). Las aportaciones recogidas en esta obra colectiva, en el marco internacional descrito, versan, pues, sobre el papel que la legislación, el Derecho y los derechos tienen en las ciudades, concretamente en las españolas y específicamente en algunas catalanas, considerando cuestiones como la función social de la propiedad, el derecho a la vivienda y cómo en los últimos años diversas administraciones públicas están intentando desplegar nuevas políticas públicas en el ámbito de lo que ha sido reconocido tanto por la legislación española como por el Derecho de la Unión Europea un servicio de interés general. En ese sentido, el TJUE ha señalado que la vivienda social constituye un servicio de interés general (así, por ejemplo, sentencia de 8 de mayo de 2013). Como es sabido, el acceso a los servicios de interés general constituye uno de los derechos reconocidos por la carta de derechos fundamentales de la unión europea (art. 36), en vinculación a la cohesión social y territorial de la unión.

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Por su parte, el parlamento europeo en su resolución de 11 de junio de 2013 sobre vivienda social en la Unión Europea ha enfatizado el papel de la vivienda como servicio económico de interés general en la Unión: «Considerando que la política de vivienda social forma parte integrante de los servicios de interés económico general, para contribuir a cubrir las necesidades de vivienda, facilitar el acceso a la propiedad, promover la calidad del hábitat, mejorar el hábitat existente y adecuar los gastos de vivienda a la situación familiar y a los recursos de los ocupantes, manteniendo con todo un esfuerzo de su parte» 4). En España, el artículo 4 de la ley del derecho a la vivienda de Cataluña declara la actividad en torno a la vivienda asequible como servicio de interés general. Como es sabido, la declaración en actividad como servicio de interés general conlleva diversas consecuencias jurídicas, por ejemplo, en el ámbito de la competencia y las ayudas públicas, en las que ahora no podemos detenernos 5). Queremos destacar, sin embargo, que será aplicable a este servicio el derecho una buena administración, previsto en el art. 30 del estatuto de autonomía de Cataluña, así como todas las obligaciones legales vinculadas al mismo y ahora expresadas en Cataluña en la ley 19/2014 de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, la cual, por ejemplo, exige la aprobación de las correspondientes cartas de servicio, con naturaleza reglamentaria (art. 59). Nada hay pues atípico o extraño en la gestión de este servicio básico para las personas. En el marco de este servicio de interés general de alojamiento, pues, diversas CCAA y ayuntamientos, (no sin tensiones que están llevando a la intervención del Tribunal Constitucional y de los Tribunales de Justicia, como los trabajos de SIBINA y CANALS explican) están intentando desplegar políticas públicas que se separan de la habitual actividad de fomento en el sector. La tradicional y conocida falta de suficiente vivienda asequible en España se ha visto agravada por la dura crisis económica que desde hace años afecta a nuestra sociedad. Si ya antes de la crisis el Relator de la Organización de Naciones Unidas en materia de vivienda, tras una visita in situ , elaboró un completo informe reflejando la emergencia habitacional existente, la situación los últimos años no ha hecho sino empeorar 6). Entre 2008 y 2015 la inversión en materia de vivienda descendió un 55% en los presupuestos generales del estado, situándose el gasto en vivienda en el 43,2% de la media de la UEM 7). En definitiva, se ha constatado durante décadas la impotencia de la (insuficiente) actividad administrativa de fomento como única herramienta para hacer frente a una de las necesidades más básicas de la vida humana, habiéndose llegado ahora a un punto crítico. Hace ya tiempo que otros países como Francia, Bélgica, Inglaterra o los Estados Unidos de América, entre otros, establecen a través de su legislación medidas más allá de las meras subvenciones para el logro de la vivienda asequible. Si bien todos estos países recurren a medidas de fomento, también todos ellos combinan éstas con intervenciones públicas de limitación que pueden llegar hasta la expropiación del uso de la vivienda vacía que incumple su función social 8). En el caso norteamericano, numerosas ordenanzas locales imponen registros de viviendas vacías y el pago de tasas a las mismas 9). En Francia, las medidas contra las viviendas vacías, como un tributo específico 10) se complementan con la denominada tregua invernal , que impide el desahucio de inquilinos entre el 1 de noviembre y el 15 de marzo de cada año 11) y con el impuesto del 1% de la masa salarial, instaurado en 1953, que deben pagar las empresas con 20 o más empleados para contribuir al fondo de viviendas para trabajadores (hoy en día es del 0,45%, suponiendo en 2013 casi 3.400 millones de euros recaudados para invertir en vivienda asequible 12). En Bélgica, el tribunal constitucional ha sido llamado en diversas ocasiones a pronunciarse sobre las medidas legales para movilizar el parque de viviendas vacías que incumplen su función social. En sentencias de 20 de abril de 2005 y 29 de julio de 2010, el tribunal constitucional belga ha afirmado la constitucionalidad de tales medidas, que no suponen vulneración del derecho de propiedad y sí persiguen la efectividad del derecho a la vivienda, así como la posibilidad de combinar medidas tributarias y sanciones en relación con esas viviendas vacías (sin que exista bis in idem , dada su diferente naturaleza jurídica) 13). En el caso inglés, existe ya resolución de conflictos sobre la intervención coactiva sobre viviendas vacías, sosteniendo su legalidad en caso de su concreta aplicación 14). La necesaria conjunción de diversos tipos de actividad administrativa para lograr la suficiente vivienda asequible, incidiendo también sobre la vivienda vacía, viene impuesta por la existencia de un derecho subjetivo a la vivienda , que el servicio de interés general aludido pretende garantizar, que incide sobre la función social de la propiedad inmobiliaria . La garantía de ese derecho es tarea no sólo del Derecho público sino también, como nos recuerda MÉNDEZ, también del derecho privado. El derecho a la vivienda es afirmado por diversos tratados internacionales ratificados por España, como es sobradamente conocido (así, por ejemplo, en la Declaración Universal de 1948, art. 25, y en el Pacto Internacional relativo a los DESC de 1966, art. 11). De acuerdo con el art. 10.1 CE, el derecho del art. 47CE debe ser interpretado de conformidad con dichos tratados. En negativo, por cierto, destaca la no ratificación por parte española de la modificación de la carta social europea de 1996 y del protocolo adicional de 1995 que abre la puerta a las acciones colectivas y que ha sido reclamada por la doctrina reiteradamente 15). Si nos atenemos sólo al ámbito europeo, si bien es cierto que el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 no reconoce explícitamente un derecho a la vivienda, la jurisprudencia del TEDH, si bien se ha negado a declararlo explícitamente también, lo ha reconocido de forma implícita en conexión con otros derechos del convenio, singularmente con el art. 8 referido al derecho a la vida privada y familiar y al domicilio, afirmando las obligaciones positivas de los Estados al respecto, entre ellas, las de proveer un alojamiento alternativo a los desahuciados (véase el caso Marzari contra Italia de 4 de mayo de 1999). En aplicación de su doctrina, el TEDH ordenó la suspensión cautelar del derribo de una vivienda de la que fueron desalojados una familia con una niña de 8 años en Madrid el 31 de enero de 2013 (nuestro TC había rechazado el recurso de amparo previo, presentado en base a la jurisprudencia del propio TEDH) y la del desalojo de 16 familias en Salt, Girona, de un edificio de la SAREB, el 15 de octubre de 2013, hasta que el gobierno catalán facilitó el acceso efectivo a una vivienda social en el marco del programa de emergencias sociales. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea contiene en su artículo 34 una referencia a la vivienda. El TJUE ha tutelado ésta a través de su jurisprudencia referida a la protección de los consumidores europeos. El ya famoso caso Aziz,

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suscitado a raíz de una cuestión prejudicial, es un buen ejemplo de ello (sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, dictada raíz de una cuestión prejudicial presentada por el juzgado de lo mercantil número 3 de Barcelona, relativa al carácter abusivo de una cláusula contractual en un préstamo bancario, que afectó a la legislación hipotecaria española por ser contraria al Derecho de la UE). Más recientemente, la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014 ha reconocido la existencia de un derecho a la vivienda en vinculación con el art. 7 de la Carta, que consagra el derecho al respeto de la vida privada y familiar, siguiendo, pues, el camino ya abierto por el TEDH 16). En el ámbito interno, el reconocimiento del derecho a la vivienda en la Constitución y, por ejemplo, en el Estatuto de Autonomía de Cataluña (art. 26, en el Título I, capítulo I, relativo a derechos, no a principios rectores, sin que la confusa STC 247/2007 le afecte, pues tal derecho ya existe en la CE) había sido precedido de diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), que ha negado su carácter programático o principal (STS de 9 de mayo de 1986 o STS de 25 de abril de 1989, por ejemplo) y afirmado la necesidad de una actividad en positivo de los poderes públicos para hacerlo efectivo (STS de 16 de junio de 1998 y de 18 de febrero de 2002), así como su vinculación con la dignidad humana (STS de 27 de junio de 2006). Por otro lado, la invocación en litigios concretos de este precepto es rutinaria y su aceptación por parte del TS y de los TSJ de las CCAA también, como queda demostrado en el artículo incluido en este libro que estudia su jurisprudencia. Mención aparte merece la tarea desarrollada hasta el momento por el TC en relación con el derecho a la vivienda. Si bien por una parte ha aceptado su alegación como derecho y su consideración como tal en los litigios planteados (por todas STC 7/2010, FJ 7), por otra su consideración es meramente formal, no habiendo extraído del art. 47CE y de su conexión con otros derechos constitucionales las consecuencias posibles 17). Una muestra de lo que se afirma es la reiterada negativa a analizar seriamente la legislación hipotecaria bajo el prisma del derecho a la vivienda (STC 4/81, Auto TC 113/ 2011, de 19 de julio ( RTC 2011, 113 ) ), lo que, sin duda, tuvo su peso en la decisión del juzgado mercantil número tres de Barcelona de presentar, en vez de una cuestión de inconstitucionalidad, una cuestión prejudicial ante el TJUE, en el ya mencionado caso Aziz. Además de la Constitución y del Estatuto, el artículo 4 del Texto refundido de la ley de suelo estatal de 2008 establece explícitamente un derecho a la vivienda de todos los españoles. También en el nivel legal, el derecho a la vivienda está reconocido en diversas leyes autonómicas, entre ellas la ley catalana del derecho a la vivienda 18/2007 (LDVC). En resumen, existe, pues, un auténtico derecho, exigible, por tanto, judicialmente y frecuentemente alegado y considerado en sede judicial. Cuestión distinta es que lo que los demandantes puedan pretender tropiece con las deficiencias de la legislación española. Ésta establece en general obligaciones de medios y muy raramente obligaciones de resultado concretas (aunque no sean en absoluto desconocidas, como lo eran las obligaciones de solidaridad urbana en la LCDV hasta su modificación en 2011 o la obligación de la Ley 1/2011, de 10 de febrero, de Garantías en el Acceso a la Vivienda en Castilla-La Mancha, vigente sólo hasta el 1 de marzo de 2012, de adjudicar una vivienda protegida en 1 año o abonar el coste de su alquiler en el sector privado, técnica empleada desde hace mucho tiempo en el sector sanitario). Esta situación contrasta con los países más avanzados de nuestro ámbito jurídico, como se analiza en este libro, donde la ley establece directamente obligaciones de resultado y de este modo es posible no sólo emprender acciones judiciales, cosa que ya ocurre en España, sino exigir ese resultado específico, esto es, la obligación administrativa de ofrecer un alojamiento a quien no lo tiene. Es el caso de la legislación inglesa, escocesa y, más conocida en nuestro ámbito, pese a ser posterior, francesa de 2007 que se inspira en las anteriores 18). Queda en España aún, pues, casi cuatro décadas después de la aprobación de la CE, un largo camino por recorrer. Dada la manifiesta pasividad de nuestro legislador en todo este tiempo, el Profesor Fernando López Ramón ha abogado hace poco por una firme actividad judicial, necesaria en el contexto dramático expuesto, que proteja este auténtico derecho subjetivo 19). Afortunadamente, en los últimos tiempos, recientes leyes y nuevos planes apuestan claramente por la exigibilidad de dicho derecho, destacando la ley vasca 3/2015, de 18 de junio, de vivienda, y la valenciana 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la propiedad. Evidentemente, su novedad hace todavía no posible una evaluación de su funcionamiento en la práctica. La existencia de un derecho a la vivienda y la declaración de la vivienda social como servicio de interés general, ya descritos, viene acompañado en los últimos años por el surgimiento de un derecho a la ciudad 20). Este derecho, aún en construcción, inspirado en los escritos del filósofo francés Henri Lefebvre, ha sido recogido ya en el derecho urbanístico y de vivienda francés, y de otros países como Brasil, y puede hallarse también implícito en la ley del derecho a la vivienda de Cataluña (art. 16). A él hace referencia, como hemos visto, la Nueva Agenda Urbana de 2016. El derecho a la ciudad parece irse configurando técnicamente como un derecho paraguas , que engloba el conjunto de derechos vinculados a la ciudad (derecho de propiedad, derecho a la vivienda, derecho a la igualdad, derecho a la libertad religiosa, derecho al medio ambiente, derecho a la seguridad, etc.) expresando la idea de que todos ellos están interconectados y que una política pública con efectos sobre el territorio puede afectar a varios de ellos a la vez. Por ejemplo, la segregación escolar causada por el modo de delimitar los distritos escolares tiene que ver con la relación entre domicilios y escuelas, esto es, entre la política pública de vivienda y el derecho a la vivienda y la política pública educativa y el derecho a la educación y a la igualdad 21). Un segundo ejemplo lo tenemos en el caso de las viviendas vacías durante un largo período, que, además de no cumplir su función social, como veremos, y de no contribuir a que el derecho a la vivienda pueda ser efectivo, generan problemas diversos en la ciudad, tales como problemas de seguridad ciudadana, en el medio ambiente urbano (salubridad), de sobrecoste administrativo ante la necesaria reacción pública frente a dichos problemas, etc., impactando en los vecinos del inmueble y en el barrio y acentuando, en su caso, sus problemas de segregación residencial 22), como expone MELGARES para el caso concreto de Terrassa. Por otro lado, una, entre otras, de las excusas que tradicionalmente se han esgrimido para negar el carácter de derecho a la vivienda es afirmar que éste exige en todo caso gasto público, a diferencia de los derechos que sí son considerados tradicionalmente como tales (los llamados civiles y políticos, aunque esa distinción ha dejado de tener relevancia en la moderna doctrina constitucionalista internacional). Sin embargo. tal argumentación no se sostiene. Por un lado, porque derechos sobre los que no hay duda de que lo sean, como el derecho a la propiedad o el derecho a votar en una democracia, exigen enormes sumas de dinero público para hacerlos realidad (fuerzas y cuerpos de seguridad del

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estado, financiación de partidos políticos, organización electoral). Por otro lado, no vulnerar, proteger y hacer efectivo el derecho la vivienda no exige siempre y en todo caso gasto público. Existen técnicas de regulación perfectamente eficaces, como son las reservas legales para vivienda protegida, entre ellas, las que permiten a los municipios en Cataluña en suelo urbano consolidado , en supuestos de nueva construcción y rehabilitación, efectuar tales reservas, previstas en la LDVC (art. 17.3), que todavía están por utilizar por nuestros ayuntamientos. En todo caso, en cuanto a la inversión pública precisa para hacer realidad este derecho, así como otros, se ha sostenido la necesidad de precisar lo que sea la sostenibilidad social a los efectos de flexibilizar los límites de gasto público del art. 135CE 23), así como la necesidad de establecer una cláusula constitucional paralela a ésta, estableciendo límites a los recortes sociales, límites vinculados a la existencia de un núcleo mínimo del derecho a la vivienda que no puede verse afectado por los poderes públicos, el cual sería tutelable frente al legislador, ante el TC, y frente al poder ejecutivo, ante la jurisdicción contencioso-administrativa 24). Asimismo, existen interesantes desarrollos en relación con el análisis de los presupuestos públicos desde la perspectiva de los derechos humanos, lo que en el futuro es esperar que permita perfeccionar ciertos límites legales, ahora aún al arbitrio del legislador anual presupuestario 25). Pero, como decíamos, junto al derecho a la vivienda (y a la ciudad) el concepto de función social de la propiedad tiene un papel relevante en las políticas públicas conducentes a generar vivienda asequible. Como es sabido, y nos recuerda el trabajo introductorio de MOLTÓ, la función social delimita el contenido del derecho de propiedad, también del derecho de propiedad sobre viviendas, claro, en función de lo que decida el legislador democrático, de acuerdo con el art. 33 de la constitución española 26). Esa función social puede atender al interés general de proteger el derecho a la vivienda y hacerlo efectivo, como así ya sucede, siendo una aplicación de la clásica función social de la propiedad que nada nuevo ni diferente aporta a lo ya conocido. Por otro lado, la regulación de esa función social permite evitar el ejercicio antisocial del derecho ( art. 7.2 Código Civil) y sus impactos negativos sobre la ciudad en su conjunto. Siendo la vivienda vacía un problema común en diversos países que comparten una tradición constitucional de delimitación del derecho de propiedad en garantía del interés general, no es de extrañar que, desde hace ya muchos años, diversos Estados vengan reaccionando contra el incumplimiento de la función social a la propiedad que supone mantener una vivienda vacía, mientras existen numerosas personas que necesitan un techo para vivir 27). Estos países no hacen sino seguir las recomendaciones de la ONU, la cual, mediante su relatora especial en materia de vivienda ha señalado en 2013 como: «la propiedad tiene una función social fundamental, en particular el derecho a una vivienda adecuada para los pobres de las zonas urbanas. Los Estados deberían establecer un equilibrio entre los derechos de propiedad y la función social de la propiedad al elaborar y aplicar las políticas sobre la vivienda y otras políticas pertinentes. Concretamente, los Estados, y en particular las autoridades competentes, deberían promover el acceso de los pobres de las zonas urbanas a una vivienda segura y bien ubicada mediante, entre otras, las medidas siguientes: d) Adoptar medidas para luchar contra la especulación y la infrautilización de tierras, viviendas y edificios privados» 28). De igual modo, el Parlamento europeo, en su resolución de 11 de junio de 2013 sobre vivienda social en la Unión Europea, antes citada: «Pide a los Estados miembros y a las autoridades regionales y locales que adopten medidas eficaces e incentivadoras, basándose en análisis prospectivos de la necesidad de viviendas, para luchar contra la existencia de viviendas vacías de larga duración, en especial, en las zonas con tensiones, para luchar contra la especulación inmobiliaria y movilizar esas viviendas para convertirlas en viviendas sociales». Diversos de los trabajos aquí recogidos, como los de TORNOS y BARRAL, se ocupan de la interacción entre función social de la propiedad y derecho a la vivienda, analizando las más recientes legislaciones sobre este tema en España, así como experiencias concretas de buenas prácticas en la materia, como la descrita por ESCUDÉ para el caso de Terrassa, ayuntamiento pionero en este ámbito. En definitiva, a pesar de la jurisprudencia internacional e interna, de las diversas leyes aprobadas por los parlamentos, de la existencia de informes y estudios doctrinales que, especialmente en la última década, han destacado la importancia de la vivienda como necesidad básica humana y de su consagración como derecho en el ordenamiento jurídico español, la vivienda sigue arrastrando tópicos y referencias jurídicos ya superados. Santi Romano aludía, en ese sentido, a los mitos jurídicos , también recordados por el profesor García de Enterría respecto al Derecho administrativo 29). Desde luego, la inercia puede ser, en parte, la explicación de esta situación, aunque no debe descartarse la existencia de una ideología liberal , resistente aún ante la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho de la CE (art. 1), que conecta bien con poderosos intereses económicos existentes. Tal ideología estuvo muy presente en la lenta consagración de los derechos sociales en España, a diferencia de otros países europeos –como señala MONEREO, indicando como la «Restauración fracasó en gran medida como modelo e instrumento de pacificación social. La legislación social se retrasó mucho respecto al resto de los países como consecuencia de la búsqueda de un difícil equilibrio entre la tutela y el freno de la revolución»– y parece resistirse aún en la actualidad a la efectividad plena de los mismos 30). Presentadas como opiniones jurídicas objetivas, técnicas y neutrales, amparadas en el positivismo, es posible encontrar argumentos en los discursos legales que nada tienen de formalistas ni de técnicos y sí bastante de ideológicos. Como señala MARTÍN: «la ciencia del derecho, y los juristas que la producen, pueden concebirse como miembros de una comunidad científica que comparten categorías discursivas que hacen inteligibles sus debates y polémicas, pero también como sujetos que producen discursos y argumentos normativos con la finalidad de incidir en la realidad sociopolítica, del mismo modo que ésta influye y condiciona la entidad de sus construcciones» 31). En este contexto, MONEREO indica como el S.XXI recupera problemas ya surgidos a finales del XIX y principios del XXI, señalando como: «se tiene que recuperar de la discusión histórica la noción de derechos sociales como derechos de «desmercantilización», esto es, como derechos que permiten satisfacer unas condiciones básicas para una vida digna con independencia de la

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participación en el mercado. La vuelta a un nuevo tipo de legislación social urgente y asistemática mediante políticas públicas, no por ello menos necesarias, se ha traducido en una situación insostenible que no elimina con suficiencia desigualdades profundas. La crisis del Estado de Bienestar ha reflejado que el proyecto de derechos ha quedado inacabado o, mejor, inactuado. Los derechos sociales tienden a «remercantilizarse», lo que produce una agravación de la antigua cuestión social y el recrudecimiento de nuevos escenarios de la cuestión social, como los de exclusión y marginación social no siempre relacionados necesariamente con el trabajo» 32). Con la esperanza de no repetir errores históricos pasados, el presente libro, con las diversas aportaciones efectuadas desde distintos puntos de vista, quiere inscribirse, de forma explícita, en el compromiso por los derechos humanos de los más débiles y en la compasión por el sufrimiento generado por su conculcación, como señala el profesor Atienza, cuando subraya, en el capítulo dedicado a una lectura moral de la crisis, que: « la indignación y la compasión, que resulta urgente tomarse en serio no son una expresión de «sentimentalismo moral», sino «ingredientes fundamentales para que puede existir una moral pública y lo que podríamos llamar valores de la solidaridad», ya que: “La recuperación de la moral pública (cuya pérdida ha llevado la situación actual de crisis) precisa del restablecimiento de sentimientos como la compasión y la indignación que, en cierto modo, hacen posible el discurso moral y los juicios de adscripción de responsabilidad. Pero todo ello presupone, al mismo tiempo, una sociedad de iguales o, al menos, en la que se hayan eliminado las desigualdades extremas. Y, lamentablemente, no parece que sea es el camino que estamos tomando”» 33). En fin, en el mejor futuro imaginado por la Nueva Agenda Urbana de 2016, con la que iniciamos esta introducción y ahora la finalizamos, aparecen entornos urbanos que: “Cumplen su función social, entre ellas la función social y ecológica de la tierra, con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho a una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, sin discriminación, el acceso universal al agua potable y al saneamiento, así como la igualdad de acceso de todos a los bienes públicos y servicios de calidad en esferas como la seguridad alimentaria y la nutrición, la salud, la educación, las infraestructuras, la movilidad y el transporte, la energía, la calidad del aire y los medios de vida” (párrafo 13) Para lo que deberá promoverse: “la elaboración de normas adecuadas y ejecutables en el sector de la vivienda, incluidos, según el caso, códigos de construcción, regulaciones, permisos de construcción, ordenanzas y leyes del uso del suelo y reglamentos de ordenación resilientes; combatiremos y prevendremos la especulación, los desplazamientos, la falta de vivienda y los desalojos forzosos arbitrarios; y velaremos por la sostenibilidad, la calidad, la asequibilidad, la salud, la seguridad, la eficiencia en el uso de la energía y los recursos, y la resiliencia. Fomentaremos también un análisis diferenciado de la oferta y la demanda de vivienda basadas en datos de buena calidad, oportunos y fiables a escala nacional, subnacional y local, teniendo en cuenta las características concretas sociales, económicas, ambientales y culturales.” (párrafo 111). Esperemos que las contribuciones reunidas en este volumen ayuden a precisar el derecho a la ciudad y contribuyan a la reflexión para hacer efectivos los derechos en la ciudad, colaborando a la plural tarea de la mejora de nuestra regulación y de su ejecución. 1

Puede consultarse el texto en español en: http://habitat3.org/wp-content/uploads/New-Urban-Agenda-GA-Adopted-68th-Plenary-N1646660-S.pdf 2

Consultable aquí: https://unhabitat.org/wp-content/uploads/2015/04/Habitat-III-Issue-Paper-5_Urban-Rules-and-Legislation-2.0.pdf 3

Véase: http://www.un.org/en/development/desa/news/population/2015-report.html 4

Consultable aquí: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2013-0246&language=ES 5

Un análisis más amplio de las consecuencias de que la vivienda sea un servicio de interés general puede hallarse en PONCE SOLÉ, J., El Servicio de Interés General de la Vivienda. Las consecuencias derivadas de esta calificación para la gestión pública y la actividad privada, Universidad del País Vasco, 2011, consultable gratuitamente aquí: http://www.ehu.eus/documents/1877918/0/Realidad+Urbana+1.+Juli+Ponce 6

El informe es consultable aquí: http://www.urcosos.net/articulos/000_onuvivienda/informe_final_onu_vivienda_esp.pdf 7

Como señala el profesor VAQUER M., «Derecho a la vivienda y garantía de un mínimo vital», El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho , núm. 48, noviembre de 2014, p. 34: «España está netamente por debajo de la media de Europa en la financiación pública de las políticas sociales en General () La política de vivienda es la peor financiada de entre nuestras políticas sociales en comparación con los países europeos»). 8

Como es el caso inglés, donde la ley permite la expropiación del uso de viviendas privadas que hayan estado vacías al menos seis meses, mediante la emisión de EDMO , Empty Dwellings Management Orders ; véase una explicación del sistema por fuentes del parlamento inglés aquí: http://www.parliament.uk/briefing-papers/SN03012/empty-housing 9

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Una explicación por el Departamento de vivienda federal, http://www.huduser.org/portal/periodicals/em/winter14/highlight1.html

en

el

artículo

citado

de

la

publicación

Evidence

Matters

,

aquí:

10

Expuestas en español, junto con las de otros países, en ESCAJEDO, L., GARRIDO, P., GORROTXATEGUI, M., Políticas de Movilización de Vivienda en algunos países de Europa, Universidad del País Vasco, consultable gratuitamente aquí: http://www.ehu.eus/documents/1877918/0/Realidad+Urbana+2.+Vivienda+Vac%C3%ADa+en+Europa 11

Delimitación del derecho de propiedad, si empleamos categorías españolas, prevista en el art. L613-3 del Code de la construction et de l´habitation , consultable aquí: http://www.service-public.fr/actualites/001828.html 12

Las cifras citadas se extraen de este informe oficial de la Agence de réglementation et de contrôle du 1% Logement : http://www.anpeec.fr/wpcontent/uploads/Ressources-emplois-PEEC_Analyse-donn%C3%A9es-provisoires_2013_Synth%C3%A8se.pdf 13

El texto de ambas sentencias es consultable aquí: http://www.const-court.be/public/f/2010/2010-091f.pdf y http://www.const-court.be/public/f/2010/2010091f.pdf 14

Véase una decisión de la England and http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Admin/2012/2835.html

Wales

High

Court

(Administrative

Court)

de

2012

aquí:

15

Por ejemplo, FERNÁNDEZ, G. Y PONCE, J., «Derecho urbanístico, derecho a la vivienda y personas sin hogar. Nuevos desarrollos y perspectivas en España a la vista de las novedades europeas en la materia», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente , núm. 255, 2010, consultable aquí: http://www.prohabitatge.org/system/pages/admin/fckeditor/img/file/Ponce_Fernandez_PSH_2010.pdf 16

Un comentario a la misma del profesor JULIO TEJEDOR, aquí: http://administracionpublica.com/el-derecho-a-la-vivienda-es-derecho-fundamental-en-launion-europea/ 17

Un estudio de su jurisprudencia destacando esta limitación en DIAZ, M., «Derechos sociales y amparo constitucional», RVAP , núm. 94, 2012, consultable aquí: https://www.euskadi.net/r61-s20001x/es/t59aWar/t59aMostrarFicheroServlet? t59aIdRevista=2&R01HNoPortal=true&t59aTipoEjemplar=R&t59aSeccion=38&t59aContenido=1&t59aCorrelativo=1&t59aVersion=1&t59aNumEjemplar=94 18

Véanse al respecto los diversos trabajos contenidos en LOPEZ RAMÓN, F. (Coord.), Construyendo el derecho a la vivienda , Marcial Pons, 2010 19

LÓPEZ RAMÓN, F., «El derecho subjetivo a la vivienda», REDC , núm. 102, 2014, pág. 85. 20

Por todos, AUBY, J.B., Droit a la ville , Lexis Nexis, Paris, 2013 21

Para más detalles sobre las relaciones entre educación, urbanismo y vivienda, puede consultarse por ejemplo PONCE SOLÉ, J., Segregación escolar e Inmigración. Contra los guetos escolares: Derecho y políticas públicas urbanas , CEPC, Madrid, 2007, consultable gratuitamente aquí: http://www.cepc.gob.es/docs/doc_publicaciones/coleccion_foro16.pdf?sfvrsn=4 22

El Departamento federal de vivienda de los EEUU ha puesto de relieve estas conexiones, con cita de diversos estudios empíricos en su publicación Evidence Matters , mediante un estudio titulado «Vacant and Abandoned Properties: Turning Liabilities Into Assets», publicado en el número de invierno de 2014 y consultable gratuitamente aquí: http://www.huduser.org/portal/periodicals/em/winter14/highlight1.html 23

Cosa no hecha hasta el momento. Puede consultarse PONCE, J., El derecho y la (ir) reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos , INAP, 2013, cuya recensión se ha hecho aquí: http://blocs.gencat.cat/blocs/AppPHP/eapc-rcdp/tag/juli-ponce/, donde también se puede encontrar el enlace para leer el libro en formato digital y de forma gratuita. 24

Véase, VAQUER, M., op.cit. 25

En español, puede consultarse este documento de la ONU aquí: http://www.hchr.org.mx/index.php/publicaciones/148-politicas-publicas-y-presupuestoscon-perspectiva-de-derechos-humanos-manual-operativo-para-servidoras-y-servidores-publicos-2010 26

Sobre la conocida relevante influencia del pensamiento del jurista francés León Duiguit en España y otros países en relación a este concepto, pueden consultarse, por todos, FERNÁNDEZ, T. R., “León Duiguit en España y en español”, RAP , 183, 2010, pp. 31-49, y FOSTER, S. y BONILLA, D., “The Social Function of Property: A Comparative Law Perspective”, Fordham Law Review , Vol. 80, p. 101 y ss, 2011 27

De lo que se ha hecho eco la prensa internacional, con cita específica del caso español y catalán. Puede leerse aquí un artículo del diario The Guardian al respecto: http://www.theguardian.com/society/2014/feb/23/europe-11m-empty-properties-enough-house-homelesscontinent-twice 28

Véase su informe A/HRC/25/54 aquí: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session25/Pages/ListReports.aspx

https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmon... 08/05/2017

Thomson Reuters ProView - Derecho a la vivienda y función social de la propiedad... Pàgina 7 de 7

29

SANTI ROMANO, Fragmentos de un diccionario jurídico , Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1964 pp. 225 y ss., voz «Mitología jurídica». GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Dos estudios sobre la usucapión en derecho administrativo , Madrid, Tecnos, 1974. 30

MONEREO ATIENZA, C., Ideologías jurídicas y cuestión social: los orígenes de los derechos sociales en España , Granada, Comares, 2007. Publicación resultado de su tesis doctoral, consultable en: http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/578 31

MARTÍN, S., «Funciones del jurista y transformaciones del pensamiento jurídico-político español (1870-1945) (I)», Historia Constitucional , n. 11, 2010, págs. 89 y ss., consultable en: http://www.historiaconstitucional.com. En el ámbito específico del derecho a la vivienda, véase CANO BUESO, J., «El derecho constitucional a una vivienda digna», Revista de derecho urbanístico y medio ambiente , núm. 291, julio-agosto 2014, pp.170 y 171). 32

MONEREO ATIENZA, C., tesis doctoral citada, pág. 413. 33

ATIENZA, M., Podemos hacerlo , op.cit., pág. 109

https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmon... 08/05/2017