Demanda de nulidad de resolución por falta de motivación

Señores Jueces del Tribunal de lo Contencioso y Administrativo de Cuenca C H F, ecuatoriano, casado de 60 años de edad, abogado, y demás generales de ley que se anotan abajo, comparezco por mis propios derechos y por los que represento de Bruce y C; Yolanda; Benjamín y C; Herschel; Barbara; Juanito; Robert; Robert James; Nidia Josefina; Juan Andrés; Max Teodoro; James Harold; Stephen Lawrence; John; Susana; Robert C; Wayne y Fatima; Edward y Jo; Danny; Rosalina; Daunesh, conforme a los poderes que se adjuntan, todos con domicilio en la ciudad de Cuenca a excepción de Juanito cuyo domicilio es ahora Canadá; de Wayne; Edward; Danny cuyo domicilio es el cantón Jipijapa provincia de Manabí; Rosalina domiciliada ahora en Honduras y Daunesh con domicilio en Martinica, pero para los efectos de esta acción todos fijan su domicilio en la oficina 1104 en esta ciudad de Cuenca; y, de Gabriela, casada de 32 años, ingeniera de sistemas, con domicilio esta ciudad de Cuenca, respetuosamente comparecemos y demandamos: (1)

Notificaciones

Recibiremos notificaciones en Nombre completo: Cedula de identidad: Domicilio: Domicilio Judicial: Correo Electrónico: (2)

CHHF 01010 Oficina 1104, piso 11, Cuenca, Ecuador Casilla, Corte Provincial de Justicia del Azuay @gmail.com

Demandado

Se citará con esta demanda conforme al artículo 60 del COG de Procesos al representante legal de la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria [en adelante SEPS], señor Hugo de Jesús Jácome Estrella, [en adelante, superintendente] en la calle Miguel Moreno entre Roberto Crespo y Jacinto Flores, sector Escuela de Bomberos en esta ciudad Cuenca; teléfono 02 394 88 40 Se notificará con la presenta acción al señor Procurador General del Estado, conforme a la ley. (3) Indicación de las disposiciones acusada de nulidad: El presente recurso de anulación objetivo por exceso de poder, tutela el cumplimiento de la Constitución de la República y está dirigido en contra de la resolución SEPS·IGPJ-IFPS-2013-035 emitida por el superintendente de la SEPS el 12 de junio del 2013. [en adelante “resolución 035]” La SEPS es el órgano emisor de la Resolución Nro. SEPS-IGPJ-IFPS-2013-035, dictada

el 12 de junio del 2013. Dicha resolución produjo efectos jurídicos individuales de forma directa a los comparecientes, y a otros, a quienes se afectó con la disolución de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Coopera Ltda. con domicilio en esta ciudad cantón Cuenca. (4)

FUNDAMENTOS DE LA ACCION

(a) En copia debidamente certificada, vendrá a conocimiento de este Tribunal el expediente completo de una acción de protección interpuesta en contra de la resolución 035 por ser incompatible con la Constitución al violar los derechos garantizados, el propósito de esa acción fue detener la violación de los derechos de protección, el derecho a la seguridad jurídica y al debido proceso garantizados por la Constitución. (b) La acción intentada fue negada en una vergonzante decisión cuando dice: “Por otro lado se dice por parte de los accionantes que la Resolución Nro. 35, no se encuentra motivada, sin embargo en cuanto a la vulneración de la debida motivación establecida en el Art. 76, numeral 7, literal l) de la Constitución, debemos manifestar que la motivación consiste en que los antecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con lo que se resuelve y nunca puede ser válida una motivación que sea contradictoria con la decisión, la resolución tantas veces referida cumple lo manifestado por lo que mal se podría declarar nula. Por otro lado debemos tener presente lo que dispone el Art. 76 numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, la resolución goza de presunción de constitucionalidad, si identificamos como el acto que a decir del accionante ha vulnerado sus derechos a la resolución de la Junta de Regulación del Sector Financiero Popular y Solidario, esta manifestación de voluntad es un acto de efectos generales toda vez que está direccionado a una pluralidad de personas que son indeterminadas, pues aquellos interesan a una pluralidad de sujetos del derecho, sea formado por un número indeterminado o por un número determinado de personas, actos generales que tienen su propio mecanismo de impugnación que no es la vía acción de protección sino que esta se encuentra establecido en el Art. 436 de la Constitución de la República numeral 4, cuando se refiere a los actos administrativos con efectos generales, al establecer que una las atribuciones de la Corte Constitucional es. “Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo”, que no es más que el control abstracto de constitucionalidad que es: “la vía adecuada para cuando un acto administrativo con efectos generales, o un acto normativo con efectos generales, contravengan preceptos constitucionales y la pretensión sea la expulsión de dicho acto del ordenamiento jurídico o su ineficacia.” (Luis Cueva Carrión. Jurisprudencia de la Corte Constitucional Tomo II, Pág. 210), porque para el mismo autor a través de la acción ordinaria de protección no se puede declarar la inconstitucionalidad de un acto administrativo con efectos individuales y la inaplicabilidad de un acto normativo con efectos generales, por lo tanto la acción de protección no sería el mecanismo adecuado y eficaz para proteger el derecho presuntamente violado, como lo exige el Art. 40 numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional.” (el resaltado es mío) (c) Vendrá también a su conocimiento que se interpuso otra acción de acceso a la información pública; los memorandos en que supuestamente se funda el accionado para emitir la resolución 035 que estamos impugnando en esta vía y con la que se da inicio a la disolución y liquidación de COOPERA. Dicha acción de acceso a la información fue negada por el Juez constitucional con el argumento de que el accionado resolvió mediante resolución emitida antes de la petición, que dichos documentos deberán permanecer bajo reserva, con lo cual se nos dejó en la indefensión. (d) Se afirma en dicha resolución de ocultamiento de información, que tal reserva es procedente por que así se autoriza en una norma reglamentaria, pero al momento de emitirse dicha resolución tal norma no existía en el ordenamiento legal ecuatoriano. (e) Nos referimos al fraudulento proceso de quiebra, disolución y liquidación de COOPERA con abusado ejercicio del poder, ocultando información, violentando la Constitución y en general excediéndose en el ejercicio de la potestad pública y obediencia a la Constitución y a la ley. (f) Se irrespetó el Estatuto de la cooperativa, se reunió con amenazas al Consejo de Administración para nombrar gerente, hacer planes y liquidar a la entidad. Se engañó

con las pérdidas, se le puso en estado de suspensión de pagos y se confiscaron los dineros de los inversionistas, todo esto bajo la mirada de una indolente justicia que tuteló todas estas irregularidades escudados en la “reserva de información”. (g) Siendo que todos los inversionistas éramos socios de COOPERA y por lo tanto teníamos los mismos derechos y obligaciones, el demandado por medio de sus empleados decidió que con el producto de la venta de los activos de COOPERA ninguno de los depositantes llamados del 1% serian pagados en la misma forma como se lo hizo con el llamado 99%; es decir, una buena parte de nuestra inversión fue confiscada, ilegal e inconstitucionalmente para transferirla a ese supuesto 99%. Hecho que se configuró objetivamente el 15 de enero del 2015 en que se terminó con lo que dio en llamarse la cuarta fase con la que se hicieron exigencias totalmente ajenas y diferentes a las otras fases y por lo tanto en desigualdad de condiciones y aborrecible discrimen. (h) Jamás podremos saber la verdad sobre la liquidación de COOPERA porque los informes que debía presentar el liquidador conforme al reglamento a la Ley de EPS fueron también ilegal e inconstitucionalmente declarados reservados por el demandado dejándonos nuevamente en estado de incapacidad para defender nuestros intereses por falta de tutela efectiva, imparcial y expedita de nuestros derechos e intereses por la existencia de una justicia parcializada. (5)

FUNDAMENTO EN DERECHO

El presente es un recurso de anulación objetivo por exceso de poder, y que busca tutelar el cumplimiento de la norma jurídica objetiva, concretamente el literal l del numeral 7 del artículo 76 y artículo 82 de la Constitución de la República, se funda conforme al artículo 2, al segundo inciso del artículo 3 y al segundo inciso del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; artículo 217 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial y las siguientes normas Constitucionales: artículos 1, 3.1 y 3.8, 6 y 9, 11, 66, 75 y 76, 78, 82 y demás. (6) ARGUMENTACION (a) Introducción La norma jurídica objetiva violada por el superintendente al emitir la resolución 035 es la señalada en el artículo 76 numeral 7 literal l de la Constitución: La situación de indefensión es aborrecida en el estado constitucional de derechos y justicia porque en éste, principalmente se protegen los derechos y las garantías constitucionales, al punto que en la misma Constitución se fijan garantías jurisdiccionales y se dispone la judicialización de los derechos; además, la principal obligación del Estado es garantizar el efectivo goce de los derechos y garantías constitucionales. (1)

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“ Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (7) El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. La Corte Constitucional ha enseñado que la garantía de la motivación opera como: i) El derecho de las personas a tener pleno conocimiento de porqué se ha tomado una decisión que les afecta directa o indirectamente y ii) Como deber de los funcionarios públicos, cuya finalidad es principalmente limitar la discrecionalidad y excluir la arbitrariedad. Por esta razón, todas las servidoras y servidores públicos, entre ellos, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a motivar sus resoluciones…” Siendo así, la motivación actúa como derecho y como deber a la vez, ya que las personas dentro de todos los ámbitos pueden exigir una decisión motivada, y a su vez, la emisión de una decisión inmotivada genera responsabilidades en los servidores públicos, conforme lo determina la Constitución de la Republica. (2) Nota: la negrita y el subrayado son míos La falta de motivación en la resolución impide el ejercicio de las garantías básicas a un debido proceso. Como se explicará más adelante, la resolución 035 deja en perfecto estado de indefensión a todos los afectados. Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. La Corte Constitucional tiene señalado que: “El articulo 82 de la Constitución de la Republica del Ecuador garantiza el derecho a la seguridad jurídica, el mismo que se fundamenta en el respeto a la Constitución como norma suprema y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, publicas y aplicadas por las autoridades competentes. Es decir, que el derecho a la seguridad jurídica conlleva la confiabilidad en el orden jurídico que garantiza la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución y a la ley. Es la garantía que da la convicción, certeza o seguridad a las personas en el sentido de que las autoridades investidas de una potestad jurisdiccional 2

Sentencias139-14-SEP-CC y 167-14-SEP-CC

aplicaran y darán cumplimiento a lo previsto en la Constitución y en la normativa vigente” (3) Nota: la negrita y el subrayado son míos Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución. (b) Argumentos por los cuales la resolución 035 emitida por el Superintendente de la SEPS el 12 de junio del 2013 es incompatible con la Constitución de la República. El propósito de la argumentación es dar claridad a un problema; en consecuencia nos planteamos el siguiente problema jurídico: ¿Cumple la resolución 035, emitida el 12 de junio del 2013 por señor Hugo Jácome, Superintendente de Economía Popular y Solidaria, con el deber de proteger el derecho al debido proceso en la garantía señalada en el artículo 76, y principalmente en el numeral (7) literal (l) ? [1] Para ir contextualizando el problema jurídico planteado hemos de ubicar primeramente a la SEPS y su capacidad normativa. En la LOEPS facultad:

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el legislador le otorgó a esa institución del sector público la siguiente

“La Superintendencia tendrá la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.” (5) Nota: la negrita y el subrayado son míos Luego, es oportuno señalar por dónde viene el Superintendente; y su origen no es otro que el de una terna propuesta por el Presidente de la República conforme lo señala la norma constitucional contenida en el artículo 213, (6) y en la misma LOEPS donde dice en armonía con la Constitución: 3

Sentencias: 020-14-SEP-CC, 143-14-SEP-CC y 167-14-SEP-CC Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria 5 Segundo inciso del artículo 146 de la LOEPS 6 Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley. Las superintendencias serán dirigidas y representadas por las superintendentas o superintendentes. La ley determinará los requisitos que deban cumplir quienes aspiren a dirigir estas entidades. Las superintendentas o los superintendentes serán nombrados por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social de una terna que enviará la Presidenta o Presidente de la República, conformada con criterios de especialidad y méritos y sujeta a escrutinio público y derecho de impugnación ciudadana. 4

“Art. 150.- Superintendente.- El Superintendente será designado por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, de la terna enviada por el Presidente de la República.” Nota: la negrita y el subrayado son míos Ahora bien, la Constitución dice que el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social tiene la función de “2. Establecer mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones y entidades del sector público, y coadyuvar procesos de veeduría ciudadana y control social.” (7) Es que el control social a las organizaciones y entidades públicas no puede pasar desapercibida por quienes han sido beneficiados con el desempeño de la función pública; y más aún, en la calidad que ostentan con la facultad de ejercer potestad pública y por lo tanto, encontrarse en la capacidad de emitir “normas de carácter general” que deberá ser cumplido por los administrados. Posteriormente con el Código Orgánico Monetario y Financiero, en adelante COMF, se crea una Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, como parte de la Función Ejecutiva, uno de cuyos integrantes es el Superintendente de EPS; en consecuencia, se puede advertir claramente que la SEPS, depende directamente de la Función Ejecutiva y por lo tanto le llega en forma directa las disposiciones normativas del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Esta última aserción lo hacemos con fines didácticos porque como veremos más adelante, la “motivación” en ese cuerpo reglamentario, es de fundamental importancia. La LOEPS no define otro órgano al que debe reportar la SEPS que a la Asamblea Nacional, pero no en calidad de una rendición de cuentas sino que en una simple “…memoria que contenga el detalle de las principales labores realizadas por la institución” (8) situación que en el COMF se corrige en apariencia, cuando se le hace al Superintendente miembro con voz de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera sin ninguna responsabilidad por carecer de voto. [2] Para analizar el problema jurídico también es necesario entender la “garantía de la motivación” como exigencia de orden constitucional que debe adornar a todos los actos de la administración pública. Cuando la Constitución dispone motivar las resoluciones, empieza señalando que “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas” en esta frase el constituyente no hizo diferenciación alguna entre “resoluciones” o “fallos” ni “actos administrativos” sino que se refirió al concepto propio que tiene el término “resolución”; esto es “Decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial.” (9) Los “poderes públicos” a su vez hace referencia a todos los órganos e instituciones del Estado con capacidad normativa y resolutiva que tienen la potestad, en el ejercicio del servicio público, de dictar disposiciones que deben ser cumplidas por todos los ciudadanos. Max Weber (10) señala que el poder público es el órgano que tiene el monopolio de la violencia porque sus disposiciones pueden ser hechas cumplir por 7

Constitución, art. 208 Segundo inciso del artículo 150 de la LOEPS 9 Diccionario de la Real Academia de la Lengua 10 The Political and Social Theory of Max Weber: Collected Essays 8

medio de la fuerza, en forma “legítima”; de tal suerte que, se ha venido estudiando cómo limitar esa “potestad pública” para evitar los abusos del poder, y efectivamente en la Constitución, se puso ese límite cuando se obliga al funcionario público a motivar las resoluciones. A los efectos de esta acción, es irrelevante discutir la diferencia entre actos administrativos de efectos generales y actos administrativos de efecto singular ni tampoco entre actos administrativos y actos normativos; pues, en el mismo artículo de la Constitución se pone especial cuidado en señalar actos administrativos, resoluciones o fallos. La “o” entre “resoluciones” y “fallos” está denotando la forma de conjunción disyuntiva, tratando como palabras equivalentes y denotando con ello a todo acto sea de carácter general como de carácter singular porque si el constituyente hubiese querido diferenciar y limitar los actos sujetos a motivación hubiera utilizado la copulativa “y”; de tal suerte que, cualquier que sea la forma que tomen las decisiones del poder público, deben éstas, estar debidamente motivadas. La Corte Constitucional ha señalada reiteradamente cuando se refiere a la necesidad de motivar las sentencias (fallos), que “…La motivación no solamente implica el enunciar hechos, normas y confrontarlos; sino que debe cumplir además, estándares que permitan evaluar la prolijidad en la utilización de la lógica y la argumentación jurídica y que den cuenta a las partes y al auditorio social en general, de que la decisión adoptada ha sido precedida por un verdadero ejercicio intelectivo” Nota: la negrita y el subrayado son míos Este ejercicio intelectivo no es otro, a nuestro entender, que el razonamiento lógico acompañado de la demostración plena, clara, cierta y sin duda, de que los hechos que se narran, no solo que encajan en las normas que se invocan sino en la pertinencia de su aplicación a esa circunstancia específica mediante una explicación, igualmente clara y cierta de que la decisión que se toma es la mejor para resolver el hecho, eliminando cualquier posibilidad de crear inseguridad jurídica, duda e interpretaciones antojadizas y arbitrarias por parte de ese llamado “auditorio social”; es decir, el proceso intelectual de hacer inferencias coherentes y consistentes que explican el silogismo jurídico por el cual los hechos encajan en las normas invocadas y la pertinencia de solucionar el problema con la aplicación de dichas normas. Es, en consecuencia, necesario que concurran las siguientes circunstancias para que una resolución esté debidamente motivada: 1. Los antecedentes de hecho 2. Las normas o principios jurídicos en que se funda la decisión; y 3. La explicación plena, clara y cierta de que la decisión obedece a los hechos y a las normas que se han invocado. MOTIVACION y, 4. Disposición normativa que debe cumplirse. Si una resolución no contiene alguna o varias de estos elementos, se estará violando el derecho a: una tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses; a la legítima defensa y a la seguridad jurídica; además, se estaría en un estado claro de desacato constitucional.

Es entonces, la motivación, parte sustantiva de las decisiones que toman quienes se encuentran en estado de ejercer el poder público, esto es de quienes, desde las diferentes instancias de la administración pública toman decisiones que afectan o pretenden afectar la conducta, el comportamiento y los requerimientos básicos fundamentales de las personas para hacer viable el propósito de la vida en sociedad. Debe pues entenderse en este sentido que el servicio público es un privilegio que la sociedad concede a ciertos individuos para que se realicen como personas sirviendo a la sociedad y no al revés, esto es “sirviéndose de la sociedad”. Tiene por lo tanto ese “auditorio social” el derecho pleno y soberano de conocer en forma entendible las razones que llevan a los depositarios de la potestad pública a tomar tal o cual decisión. El constituyente primero y el pueblo soberano posteriormente, mandaron que las resoluciones de los poderes públicos sean motivadas. No habrá motivación, dice la Constitución, si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda; y en cautela de los derechos garantizados, la Constitución puso un freno a la facultad normativa cuando manda que, si no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho, los actos administrativos, se considerarán nulos. Si la norma constitucional, redactada por el constituyente y aprobada por el pueblo, dispuso que la MOTIVACION no solo consiste en señalar normas y antecedentes de hecho sino sobre todo, explicar la pertinencia de su aplicación a los hechos, amenazando el incumplimiento de esas condiciones con la invalidez de los actos administrativos declarando su nulidad, es porque tanto el uno, el constituyente, como el otro, el pueblo, buscaron un freno a la arbitrariedad y al abuso del poder, es porque en el ánimo de proteger a los ciudadanos frente a la fuerza del poder, estableció que quien ostenta la “potestad pública” (11), debe primeramente ajustar sus actos a la Constitución y más aún si se lo hace por medio de acuerdos, resoluciones, ordenanzas, reglamentos y en general cualquier decisión con fuerza normativa; es que el fundamental ejercicio de ajustar los actos del poder público a la Constitución es en definitiva guardar el debido respeto a los derechos humanos que se protegen y, a las garantías jurisdiccionales que el Estado tiene la obligación de facilitar a sus ciudadanos por el solo hecho de ser personas. Viene aquí una pregunta necesaria ¿de quién se protege al ciudadano? Pues la respuesta, aparentemente obvia no es claramente entendida por quienes han llegado a detentar la “potestad pública”, es principal y precisamente de quienes ostentan el “poder” en las diferentes instancias y manifestaciones organizativas del Estado. [3] Ajustar los actos administrativos, resoluciones o fallos a la Constitución, los tratados internacionales y las demás leyes es un deber esencial del poder público, es por ello que, además, se señala en la Constitución un orden jerárquico de aplicación de las normas, señalamiento que no es meramente enunciativo sino claramente imperativo cuando dice en el artículo 425 “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente…:” 11

El derecho, poder y deber de ejercer la autoridad otorgada conforme a la ley.

Las “resoluciones” son, en esa escala jerárquica las últimas y por tanto aquellas deben estar ajustadas a todas las demás disposiciones normativas; así, a modo de ejemplo podemos decir que, una resolución no puede estar por encima de una norma reglamentaria, si el “reglamento” dice que “el funcionario debe reportar trimestralmente a los socios” ninguna “resolución” podrá disponer que “el reporte del funcionario se mantendrá en reserva por quince años” privando a los socios del derecho a la información que el reglamento señala, porque tal resolución devendría en conflicto con una norma de jerarquía superior y por lo tanto, por mandato Constitucional, el funcionario público tiene que aplicar directamente la Constitución y proveer con el reporte inmediatamente cuando le sea requerido, situación fáctica que en la práctica no ha sucedido pues muchos jueces aún no están dispuestos a hacer prevalecer la Constitución, los derechos humanos ni las garantías jurisdiccionales frente a ese “poder público” arbitrario y abusivo. [4] MOTIVACION y fundamentación no son sinónimos, la motivación es más amplia, cubre y explica a la fundamentación; no basta el simple encaje de los hechos en la norma, porque las razones de la decisión pueden seguir manteniéndose desconocidas, sino que hay que precisar porque encajan. Ese ejercicio de precisar el porqué, constituye un requisito de forma esencial para la validez de una “resolución” del “poder público”. Dice la doctrina, en materia administrativa: La motivación –en cuanto expresión de las razones y fines que llevan a la Administración a emitir el acto administrativo- (que además debe consignar los antecedentes de hecho y de derecho) constituye un requisito de forma esencial para la validez del acto administrativo en la medida que traduce su justificación racional al plano exterior. En las decisiones o elementos discrecionales de los actos que dicta la Administración la obligatoriedad de la motivación obedece a dos razones fundamentales. La primera, como señala FERNÁNDEZ, (12) permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivación el acto administrativo aparece, en el mundo jurídico, “como un producto de la sola y exclusiva voluntad del órgano que lo dicta, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho”, que es gobierno del derecho y no de los hombres. La segunda razón, tiene que ver con la tutela judicial efectiva y, más precisamente, con la garantía de la defensa (art. 18 CN), pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso adjetivo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada) En tal sentido, la Administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles. En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo. No cabe admitir la motivación contextual o in aliunde, es decir, la que surge del expediente (formalidades previas) ni tampoco la que se produce ex post facto. Si la Administración pudiera motivar el acto a posteriori se desvirtuaría la exigencia y la consecuente garantía, además de la (13) afectación en que se incurriría con relación al principio de eficacia. 12

FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, De la arbitrariedad de la Administración, p. 198 y ss especialmente p. 208 y ss CASSAGNE, JUAN CARLOS, La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el poder judicial, p. 10 13

[5] En el contexto de la administración pública y de las decisiones que toman quienes ejercen “potestad pública” la motivación tiene una más estricta y contundente necesidad no solo de justificar la decisión sino de explicar con meridiana claridad las razones por las cuales el funcionario investido de esa “potestad pública” ha tomado tal o cual decisión. La “motivación”, no es en realidad una medida de la discrecionalidad, por el contrario, es un control que en forma abstracta forza al poder público a subordinar sus actos al imperio de la ley y de la Constitución. En la práctica, varios tratadistas coinciden en que la motivación en las resoluciones por si sola no constituye un verdadero control de la discrecional; a pesar “de haber” el deber constitucional de motivar las resoluciones, y la que nos trae hoy a demandar la nulidad es un vívido ejemplo de una resolución que causó estado, afectó la vida de miles de personas e impera en un subreino de arbitrariedades sistemáticas y fraudulentas. Dice la amplia doctrina en materia administrativa que un acto “… administrativo debe hallarse precedida[o] de una motivación que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisión. Con ello se pretende controlar la desviación de poder o arbitrariedad (14) encubierta que puedan tener ciertos actos administrativos …”

[6] De hecho, no se trata de deslegitimar la capacidad normativa que tiene la “potestad pública”, hacerlo entrañaría un gobierno sin brazos o sin piernas. Pero tampoco se trata de darle a aquella, amplias y absolutas facultades normativas. Tan es así que incluso antes de que entre en vigencia la Constitución de Montecristi ya había en el espectro jurídico ecuatoriano normas claras y concretas con las que se limitó esa facultad discrecional del poder público; solo a fin de ilustración citaremos las siguientes normas que, de paso sea dicho, conceptúan en forma más o menos acertada la que hoy es norma constitucional contenida en el artículo 76.7.l El artículo 122 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, publicado en el Registro Oficial No 536 de 18 de marzo de 2002, dice: 1. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos se realizará de conformidad con lo que dispone la Constitución y la ley y la normativa aplicable. La falta de motivación entendida ésta como la enunciación de las normas y de los hechos particulares, así como la relación coherente entre éstas y aquellos produce la nulidad absoluta del acto administrativo o resolución. El acto deberá ajustarse a lo dispuesto en el Reglamento para el Control de la Discrecionalidad de los Actos de la Administración Pública.

El Reglamento para el Control de la Discrecionalidad en los actos de Administración Pública dice a su vez Art. 4.- De la motivación.- Siempre que la administración dicte actos administrativos es requisito indispensable que motive su decisión, en los términos de la Constitución y este reglamento. La motivación no es un requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifican el acto, porque son necesarios para que pueda controlarse la actividad de la administración, y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha 14

CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, Tomo I, p. 172

motivación que, si se omite, puede generar la arbitrariedad e indefensión prohibidas por la Constitución. La motivación se constituye como la necesaria justificación de la discrecionalidad reglada administrativa, que opera en un contexto diferente al de la propia decisión. Aquella será atacable en materialidad a través de la desviación de poder o la falta de causa del acto administrativo, pero en el caso de los actos discrecionales encontrará su principal instrumento de control en la justificación, precisamente por la atenuación de la posible fiscalización sobre los otros elementos del acto administrativo.

Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado se lee: “Art. 20.- … La motivación de una decisión, resolución o fallo debe comprender tanto los antecedentes o presupuestos de hecho y las razones jurídicas que la determinaron. Tanto los unos como los otros deberán constar en el documento u oficio en que se materialice la decisión de manera que los interesados los puedan conocer directamente.” En conclusión, una resolución motivada es aquella que demuestra (a) la razonabilidad de la decisión (b) la lógica argumentativa por la cual los hechos y las normas que se citan guardan coherencia y (c) que la razonabilidad y la lógica explicitadas sean comprensibles al auditorio social; situación que como veremos adelante no cumple la resolución 035 hoy impugnada en este procedimiento. Se ha ilustrado la decisión política del Estado que por medio de normas secundarias impone al poder público la obligación de motivar sus resoluciones, con la finalidad de fortalecer la garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la seguridad jurídica. Se ha ilustrado también con elementos doctrinarios sobre la Administración Pública la imperiosa necesidad de que los actos de la administración pública sean debidamente motivados y, finalmente se ha conceptualizado el contenido de la motivación, nos resta explicar porqué la resolución 035 de la SEPS no cumple con el requisito constitucional de la motivación del acto allí contenido. (c) DEMOSTRACION DE QUE LA RESOLUCION 035 EMITIDA POR LA SEPS NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS DE LA MOTIVACION EN LOS TERMINOS DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA Se ha señalado y queda claro que una resolución debidamente motivada debe cumplir con cuatro inexorables requisitos de forma: 1. Los antecedentes de hecho 2. Las normas y principios jurídicos en que se funda la decisión; y 3. La explicación plena, clara y cierta de, cómo la decisión obedece a los hechos y la pertinencia de aplicar las normas que se han invocado para solucionar el problema. 4. Decisión normativa

Y estas tres de fondo: 1. La razonabilidad de la decisión 2. Lógica argumentativa; y 3. Comprensibilidad [7] Para efectos del análisis de la anticonstitucionalidad de la resolución 035 estudiaremos párrafo por párrafo en el orden que fue escrita dicha resolución, par ver si encontramos (1) Los hechos, normas, explicación y decisión es decir ¿por qué? el superintendente disolvió y liquidó una cooperativa y (2) La razonabilidad, la lógica y la comprensibilidad de la resolución. Empieza la Resolución de la siguiente manera: Hugo Jácome Estrella, Superintendente de Economía Popular y Solidaria Efectivamente Hugo Jácome es el Superintendente de EPS, nombrado por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social en consecuencia, en el ejercicio de la potestad pública está en capacidad de producir actos administrativos, resoluciones o fallos porque así le faculta la ley, conforme vimos arriba [1]. No existe en este enunciado la explicación del porqué procede a liquidar una cooperativa. Luego viene el primer considerando y que textualmente dice: Que, el 5 de enero de 2004, el Subsecretario de Bienestar Social del Austro, expidió el Acuerdo Ministerial No. 0000001, mediante el cual se aprueba el Estatuto y se concede personalidad jurídica a la Cooperativa de Ahorro y Crédito "Experiencia Responsabilidad y Apoyo" Ltda. con domicilio en la Cabecera Parroquial de San Joaquín del cantón Cuenca, Provincia del Azuay, República del Ecuador; Este considerando señala un hecho muy preciso, que en enero del 2004 el Estado autorizó el estatuto y la personería jurídica de una cooperativa de ahorro y crédito, pero no explica la decisión que está tomando en la resolución reñida con la Constitución. Que, el 07 de mayo de 2008, la Subsecretaria de Inclusión Económica y Social del Azuay, mediante Acuerdo Ministerial No. 0000049 aprobó la reforma al Estatuto de la Cooperativa de Ahorro y Crédito "Experiencia, Responsabilidad y Apoyo" Ltda. que incluye el cambio de razón social de la entidad a: Cooperativa de Ahorro y Crédito "COOPERA Llda."; Este considerando explica que en mayo del 2008 el Estado autorizó la reforma de estatuto y el cambio de la razón social de una cooperativa de ahorro y crédito, pero no explica la decisión que está tomando en la resolución reñida con la Constitución. Que, el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, en concordancia con el artículo 55 de

su Reglamento General disponen que la Superintendencia podrá resolver, de oficio o a petición de parte, la disolución y liquidación de una cooperativa; Este considerando cita dos normas legales, una de la LOEPS y otra de su reglamento que dan cuenta de la facultad del superintendente para resolver la disolución y liquidación de una cooperativa. Pero cuando las enuncia, el superintendente se olvidó, a propósito, que el reglamento dice en ese artículo 55 La Superintendencia, podrá resolver, de oficio, o a petición de parte, en forma motivada,…” Tampoco explica por qué está tomando la resolución de marras. Luego en el siguiente considerando dice: Que, el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, en la letra e) dispone que: "las cooperativas podrán disolverse, por resolución de la Superintendencia en los siguientes casos: 1. Violación de la ley, su Reglamento o de los Estatutos Sociales, que pongan en riesgo su existencia o causen graves perjuicios a los intereses de sus socios o de terceros: 2. Deterioro patrimonial que ponga en riesgo la sostenibilidad de la organizaci6n o la continuidad en sus operaciones o actividades. En este considerando el superintendente vuelve a citar la norma del artículo 57 de la LOEPS y ahora señala dos de los siete casos en que la ley le facultan a tomar la decisión de disolver una cooperativa. Esto es por 1. Violación de la ley, su Reglamento o de los Estatutos Sociales y por 2. Deterioro patrimonial En este considerando el superintendente cumple con señalar dos reglas de un total de siete, pero ninguna de esas reglas encajan en los hechos narrados anteriormente. Luego dice: Que, el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, señala que una vez disuelta la cooperativa se procederá, a su liquidación; Este considerando cita la norma legal que establece lo que procede después de la disolución de una cooperativa, y que no es otra cosa que la liquidación, pero no explica por qué está tomando en la resolución de marras, la decisión de liquidar COOPERA, ni cómo es que los hecho que venido narrando encajan en el artículo 60 de ese cuerpo legal. Que, el artículo 61 de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario determina, que el liquidador será designado por la Superintendencia cuando sea ésta la que resuelva la disolución;

Este considerando cita las norma legal que le faculta al superintendente a nombrar al liquidador de la cooperativa, pero no explica por qué decidió liquidar la cooperativa. Que, mediante Memorandos Nos. SEPS-IFPS-DNSFPS-2013-000331 y SEPSFPSDNILSFPS-2013-000332 de 11 de junio de 2013, las Direcciones Nacionales de Supervisión Integral y de Disolución, Intervención y Liquidación de la Intendencia del Sector Financiero Popular y Solidario, se pronunciaron respecto a la Disolución y Liquidación de la Cooperativa de Ahorro y Crédito "COOPERA Llda."; y, con Memorando No. SEPS-IFPS2013-000333 de 11 de junio de 2013, la Intendencia del Sector Financiero Popular y Solidario recomendó a la máxima Autoridad de la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, la Disolución y Liquidación de la Cooperativa de Ahorro y Crédito "COOPERA L1da."; Este considerando da cuenta de que dos dependencias de esa superintendencia se pronunciaron respecto a la disolución y liquidación de una cooperativa y una tercera recomendó la disolución y liquidación de la cooperativa, pero no explica por qué se debe resolver la dicha disolución y liquidación. ¿Podrá alguien explicar por qué se decidió disolver COOPERA? Haciendo un extremo ejercicio de inferencia se podría colegir que, el superintendente al mencionar dos reglas de siete por las cuales puede de oficio disolver una cooperativa; esto es por 1. Violación de la ley, su Reglamento o de los Estatutos Sociales y por 2. Deterioro patrimonial es seguramente por esas razones que tomó la decisión, pero esa afirmación queda en el campo de la especulación pues no sabemos que norma del reglamento ha sido violada, si tal violación era subsanable, era grave, gravísima, irreversible, etc. Tampoco sabemos nada sobre el patrimonio, a qué se debe el deterioro, a cuánto asciende el deterioro, si era subsanable, si es grave, gravísimo, etc. Es decir, si alguien quiere sacar conclusiones, puede hacerlo especulando ad infinitum pues no hay certeza ni claridad ni explicación de ninguna clase que pueda dar una contundente y razonable explicación de la causa, motivo o circunstancia por la que el superintendente tomó tal decisión. Es decir no hay ningún indicio de que exista algún hecho causal que encaje en las normas invocadas. Que, mediante resolución No. SEPS-INEPS- IGPJ-2013-010 de fecha 19 de febrero de 2013, se expide el Reglamento Especial de Intervención y Liquidaciones y Calificación de Interventores y Liquidadores de Cooperativas; Este considerando da cuenta de que el superintendente se impuso un reglamento para liquidar cooperativas, pero no explica por qué se debe resolver la disolución y liquidación de COOPERA. Que, el artículo 309 de la Constitución de la República del Ecuador señala que las entidades de control del sistema financiero, se encargarán de preservar su seguridad, estabilidad, transparencia y solidez; y, el artículo 147 de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, al determinar las atribuciones de esta Superintendencia, en la

letra b) dispone: “Velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones sujetas a su control"; y, Este considerando señala las normas que determinan las tareas y responsabilidades que debe cumplir la superintendencia, pero no explica por qué se debe disolver y liquidar COOPERA. Una vez que el superintendente ha señalado una serie de normas y que sus subalternos “se pronunciaron” y otro “recomendó” la disolución y liquidación de la cooperativa COOPERA, muy suelto de huesos resuelve lo siguiente: ARTICULO PRIMERO.- Disolver la Cooperativa de Ahorro y Crédito "COOPERA LTDA.", con domicilio en la Cabecera Parroquial de San Joaquín del cantón Cuenca, Provincia del Azuay, por haber incurrido en lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la letra e), del artículo 57 de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario. Dice el superintendente en la resolución o fallo que disuelve y liquida COOPERA porque ha incurrido en las causales enumeradas como 1 y 2 de la norma legal del artículo 57 de la LOEPS, pero hasta este momento el superintendente jamás ha explicado cómo COOPERA, violó la ley, su Reglamento o los Estatutos Sociales; tampoco ha explicado el superintendente como es que COOPERA ha puesto en riesgo su existencia o que causen graves perjuicios a los intereses de sus socios o de terceros; tampoco sabemos a cuánto asciende el deterioro patrimonial ni que tal deterioro haya puesto en riesgo la sostenibilidad de la organización o la continuidad en sus operaciones o actividades. Será necesario que el superintendente explique cual ley, Reglamento o los Estatutos Sociales violó COOPERA? Por supuesto que sí, porque no se sabe que tan grave fue la transgresión, tampoco se sabe la afección ni se conoce la razón. Es decir hasta este punto seguimos sin saber la razón por la cual se tomó la decisión de disolver la cooperativa y no otra menos drástica. Nadie en su sano juicio puede entender hasta este punto ¿por qué se tomó tal decisión? En la resolución denunciada no se dice absolutamente nada sobre que leyes, reglamentos o estatutos violó la cooperativa para que se haya tomado tan dura medida. Tampoco, nadie puede saber hasta este punto, si la cooperativa perdió su patrimonio o si la pérdida es irreparable y en fin porqué los socios no podían capitalizar la cooperativa y reactivarla. Viene la decisión, así de simple: Porque la ley determina las causales para tomar esta decisión y porque así me recomendaron que haga, DISUELVO COOPERA. ARTICULO SEGUNDO.- Disponer, se inicie el proceso de liquidación de la Cooperativa de Ahorro y Crédito "COOPERA LTDA." de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, a efecto de lo cual, la Cooperativa conservará su personalidad jurídica añadiéndose a su razón social as palabras "En Liquidación".

Con esta disposición tampoco explica el superintendente cuales normas legales ni estatutarias que violó COOPERA ni a cuánto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica cómo aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organización, etc. ARTÍCULO TERCERO.- Designar al señor ingeniero Diego Patricio Aguijar Espinoza, servidor público de esta Superintendencia, en calidad de Liquidador de la Cooperativa de Ahorro y Crédito "COOPERA LTDA.", quien actuará de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, su Reglamento General y el Reglamento Especial de Intervenciones y Liquidaciones y Calificación de Interventores y Liquidadores de Cooperativas. Por último nombra un liquidador, pero no explica el superintendente cuales normas legales violó COOPERA ni a cuánto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica cómo aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organización, etc. ARTÍCULO CUARTO.- El Liquidador, una vez posesionado procederá a recibir los bienes y documentos de la Cooperativa, por parte del último Gerente en funciones y no percibirá remuneración adicional alguna por el ejercicio de la liquidación. Con esta disposición tampoco explica el superintendente cuales normas legales violó COOPERA ni a cuánto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica como aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organización, etc. ARTÍCULO QUINTO.- El Liquidador publicará la presente Resolución, en un periódico de amplia circulación en la Ciudad de Cuenca y en otras ciudades donde tenga sucursales la Cooperativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Reglamento a la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario. Con esta disposición tampoco explica el superintendente cuales normas legales violó COOPERA ni a cuánto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica como aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organización, etc. La presente Resolución entrará en vigencia a partir de su expedición, sin perjuicio de su publicación en el Registro Oficial; y, de su ejecución encárguese a las Intendencias: General Técnica y del Sector Financiero Popular y Solidario; a la Dirección Nacional de Intervenciones, Disoluciones y Liquidaciones de la Intendencia del Sector Financiero Popular y Solidario; y al Liquidador. Con esta disposición tampoco explica el superintendente cuales normas legales violó COOPERA ni a cuánto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica como aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organización, etc. Dado y firmado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, a los 12 jun 2013

[8] ¿Podría ese “auditorio social” saber las circunstancias que consideró el superintendente para liquidar la cooperativa? De la lectura minuciosa de la resolución podríamos colegir que la cooperativa COOPERA fue liquidada por que violó de la ley, su Reglamento o de los Estatutos Sociales y porque puso en estado de deterioro su patrimonio. ¿Será suficiente esta inferencia para justificar la decisión? Podemos pasar por la prueba de razonabilidad esta aseveración con sólo hacer las siguientes preguntas de alta relevancia jurídica: ¿Podrá algún miembro de ese auditorio social, incluidos los señores jueces de este Tribunal, señalar qué ley, qué parte del reglamento o de los estatutos fueron violados por la “cooperativa”? (15) ¿Podrá algún miembro de ese auditorio social, incluidos los señores jueces de este Tribunal, señalar cómo, o a cuánto asciende el deterioro del patrimonio de la cooperativa para que ponga en riesgo su funcionamiento o el derecho de terceros? De la lectura minuciosa de la resolución, se podrá llegar a la conclusión de que esta adolece de dos requisitos de forma fundamentales: 1. No hay antecedentes de hecho, y efectivamente en ninguna parte de la resolución 035 podemos encontrar cuales son los hechos que llevaron al superintendente a tomar la decisión de liquidar la cooperativa. Podrá alguien señalar que fue porque violó normas legales, pero nadie en este planeta puede señalar cuales son las normas legales que se dice violó la cooperativa, ni cuando lo hizo ni como lo hizo ni ninguna circunstancia clara, específica y contundente de haberse efectivamente violentado el ordenamiento legal; y, 2. No hay la explicación plena, clara y cierta de cómo la decisión obedece a los hechos y a las normas que se han invocado. Es que esta explicación es imposible de desarrollar sin que existan los hechos que han conducido a tomar la decisión. Hemos dicho, porque así consta en la LOEPS que son siete las causas en que puede el superintendente, conforme al literal (e) del artículo 57 de esa ley, declarar la liquidación de una cooperativa; en el numeral 4 dice por La incapacidad, imposibilidad o negativa de cumplir con el objetivo para el cual fue creada; preguntamos que me impide señalar que es esta la causal que debió usar el superintendente y no las otras dos que él enuncia o como dice en el numeral 7 Las demás que consten en la presente Ley, su Reglamento y el estatuto social de la cooperativa. En consecuencia, la resolución 035 incumple con el mandato constitucional de motivar las resoluciones; pero no solo por lo expuesto sino que además, en el fondo, la razonabilidad de la decisión y la lógica utilizada en aquella son incompatibles con el requisito de comprensibilidad de la resolución. 15

{debería leerse administradores porque la cooperativa como ente amorfo es un incapaz relativo y por tanto es física y moralmente imposible que viole una norma}

[9] Efectivamente, se podría argumentar que hay unos informes en los que se recomienda o se ha considerado la posibilidad de que es necesaria esa decisión. Es claro que en uno de los considerandos el superintendente señala que sus subordinados emitieron memorandos señalando quien sabe qué. Sólo el superintendente podrá saberlo, pues esos informes, al día siguiente de ser emitidos; y en el mismo día en que se dictó la resolución 035, fueron declarados reservados y por tanto negados de su conocimiento a ese “auditorio social” Nadie puedo saber, por disposición del superintendente, qué contenían esos memorandos o informes y por tanto se coartaron los derechos de libertad establecidos en el Constitución. Será entonces válida una resolución que enuncia hechos declarados secretos e imposibles de ser conocidos por los afectados o por terceros o simplemente por ese “auditorio social” ? Más aún, para invocar la reserva sobre dichos documentos, el superintendente lo hace apoyándose en una norma inexistente en el reglamento que invoca, lo cual constituye un evidente abuso del poder y hasta prevaricato. Efectivamente el mismo 12 de julio del 2013 en que se emite la resolución 035, el superintendente dicta también la resolución 036 (16) con la cual declara reservados, entre otros documentos, los informes a los que se refiere en el considerando analizado arriba. En esa resolución 036, el superintendente dice que el artículo 9 del reglamento a la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública prevé como excepciones al acceso a la información pública, entre otras, las siguientes: y pasa a enumerar una serie de documentos, más resulta que tal listado fue eliminado antes de que existiera la SEPS por decisión del Presidente Palacios (17) quien en uno de los considerandos del decreto en que elimina ese infame listado, señala que se lo hace para precautelar la garantía constitucional de la seguridad jurídica. Sin embargo, lo importante de este señalamiento es que, al declarar reservados esos documentos, ese estado de ocultamiento de la información que fue confirmado por jueces constitucionales, (18) dejaron a la resolución 035 sin ningún sustento y en franca anticonstitucionalidad por quedar huérfana de motivación al evitarse que ese “auditorio social” pueda conocer los hecho y las razones por la cuales el 12 de junio del 2013 el superintendente de la SEPS decidió disolver y liquidar la cooperativa COOPERA. El hecho, en el caso de la resolución 035 es totalmente inexistente para el auditorio social por estar escondido, tapado y ocultado en supuestos informes a los que nadie tiene acceso, de tal suerte que ninguna persona en su sano juicio puede entender, al menos sin leer dichos informes, cuales son los hechos que obligaron al superintendente a tomar tan drástica resolución.

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Resolución SEPS·IFPS-IGPJ-2013-036, emitida el 12 de junio del 2013 por la SEPS. R. O. No. 33 del 7 de junio del 2005, D. E. 163 del 25 mayo del 2005, Ver reforma R. O. No. 80 del 11 de agosto del 2005, D.E. 360 18 Se adjunta la sentencia constitucional que confirma el ocultamiento de los informes 17

[10] Es que el estado de incertidumbre, inseguridad jurídica e indefensión van más allá de lo razonable, cuando el superintendente mediante resoluciones coarta los derechos ciudadanos garantizados por la Constitución. La resolución 036 es derogada, para cubrirse del fraudulento proceder, y en su lugar es emitida la 061 en noviembre del 2013 con la que igualmente oculta la información; pero ahora, concede una gracia y permite que los documentos reservados puedan ser vistos después de 120 días desde que se declara la liquidación, pero sólo una parte de dichos documentos, los demás deberán seguir ocultos. Es decir, la discrecionalidad y la arbitrariedad constituyen una peligrosa norma de conducta de un empleado público que debe sujetarse a la Constitución y la ley como todos los ecuatorianos. (7) CONCLUSION En conclusión, la resolución 035 impugnada en esta vía contenciosa administrativa es contraria al estado Constitucional de derechos y justicia y su norma suprema la Constitución, por no cumplir con el requisito constitucional de la motivación contemplado en el artículo 76 numeral 7 literal L. El superintendente ha venido argumentando que todo su proceder se debe a su obligación de Velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones sujetas a su control; no es justificación de ningún calibre violar la garantía de la motivación para actuar en la forma como lo ha venido haciendo, sobre todo cuando dicha violación es sancionada con la nulidad del acto. El superintendente tiene que sujetar sus actos a la ley y a la Constitución, no está en él decidir qué cumplir y qué no cumplir de la Carta Magna. “Para hacer cumplir el Derecho en un ordenamiento jurídico cualquiera no se requiere de un proceso judicial o de garantías fundamentales. ¡Únicamente se necesitan garrotes policiales, cárceles y gas lacrimógeno! Una divisa tal resulta hoy (19) día, empero, repugnante para cualquier ciudadano”

La misma Constitución obliga a todos los ciudadanos a respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento. (20) y la discrecionalidad en el ejercicio de la administración pública tiene su control en la ley y en la Constitución. La obligación constitucional de cumplir con la garantía de la motivación en las resoluciones del poder público no está sujeta a condicionamientos ni a la discrecionalidad de un individuo para justificarse a sí mismo el cumplimiento de la Constitución y la ley. “En mi opinión, aquí nos encontramos, en efecto, ante un engaño “institucionalizado”. Por razones ideológicas, el Estado no puede admitir que sus órganos judiciales decidan por causas distintas de la racionalidad legal, que es la única que les legítima. De la misma manera que los jueces se sentirían lastimados en su dignidad personal si se atribuyeran causas no jurídicas a sus resoluciones. Para que el mundo viva en orden es imprescindible que los comportamientos humanos puedan justificarse caballerosamente y, con Freud o sin él, nadie está dispuesto a reconocer en público lo que quizás no niegue en la esfera de su intimidad. Puesto que el sistema político ha decidido que las sentencias se deducen

19 ¿Qué significa fundamentar una sentencia? O del arte de redactar fallos judiciales sin engañarse a sí mismo y a la comunidad jurídica, Minor E. Salas, UNIVERSIDAD DE COSTA RICA 20 Art. 83 numeral 5 de la Constitución.

de razonamientos lógicos, no es prudente abrir las puertas de la bodega para dejar (21) que salgan los fantasmas de la irracionalidad o las alimañas del decisionismo”

Podrá argumentarse, en los términos de la relatividad, que con tal resolución se están protegiendo los derechos de la mayoría de ciudadanos o los del Estado, pues tal argumento es ineficaz pues, ni se sabe los motivos, ni los hechos ni las circunstancias que llevaron al superintendente a tomar esa decisión por lo tanto es imposible hacer tal atrevida afirmación a no ser que se alinee con un régimen dictatorial en que los jueces ya no obedecen los dictados de la conciencia sino los del dictador. (8) PETICION Nuestra petición se concreta a que este Tribunal anule la resolución SEPS·IGPJ-IFPS2013-035 emitida el 12 de junio del 2013 por el Superintendente de la EPS por no reunir ni cumplir con los requisitos señalados en el artículo 74 numeral 7 literal l de la Constitución de la República (9) AUTORIZACION Quedan autorizados los abogados ingeniero C H F, Dra. J M A y O D G para actuar en este procedimiento. Atentamente, C H F __________________ Abogado Se adjunta:

1. Copia certificada de la Acción de Protección 1454-2013 en constan varias resoluciones de jueces constitucionales, los poderes que acreditan la capacidad del compareciente para actuar en juicio, la resolución impugnada y demás documentos los que nos referimos en la petición

21

NIETO, Alejandro., El arbitrio judicial, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 2000, páginas 39-40