DELITOS Y FALTAS EN EL DERECHO ELECTORAL: sobre la existencia de un derecho penal electoral

DELITOS Y FALTAS EN EL DERECHO ELECTORAL: sobre la existencia de un derecho
penal electoral

Por Alejandro Tullio[1]


Introducción


¿Existe el derecho penal electoral? ¿Es necesaria o deseable su existencia?
¿Cuál es el bien jurídico protegido por los delitos y faltas establecidas
en el Código Electoral Nacional y la Ley de Financiamiento de los Partidos
Políticos? ¿El tratamiento del Código Electoral Nacional es el adecuado?

Nuestra legislación electoral por excelencia, el Código Electoral
Nacional dedica el Titulo VI a la violación de las normas electorales al
describir conductas que por acción u omisión constituyen faltas o delitos
con su consecuente sanción, establece brevemente, además, el procedimiento
general e incorrectamente ubicado en este título, regula el procedimiento
del amparo del elector.

Adicionalmente, la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos,
contiene previsiones sancionatorias de conductas que ella define, por lo
que su descripción debe estar contenida en los alcances de este trabajo.

La existencia de conductas calificadas como delito, o falta, y de
sanciones nos sitúa, entonces frente a la existencia de un derecho penal
electoral, que ha sido en pocas oportunidades objeto de atención y estudio
en nuestro medio.

En otras sociedades que han atravesado procesos de transición
democrática o reforma política, los aspectos penales del derecho electoral
han tenido mayor desarrollo, incluso se han creado en algunos países
Fiscalías Especializadas en la materia, persiguiendo por la vía punitiva lo
que debería ser la evolución de la cultura democrática de una sociedad,
donde la herramienta sancionadora más importante está en manos del pueblo y
reside en el propio ejercicio del sufragio.

Antes de adentrarnos en esta primera aproximación al tema, debemos
profundizar en el concepto que acabamos de expresar. La potencial
imposición de un castigo no ha resultado un instrumento idóneo para
prevenir actitudes y conductas disvaliosas. La comisión de una conducta
tipificada como delito electoral, especialmente aquellas cuestiones que
pueden poner en riesgo tanto el ejercicio del derecho a elegir como la
transparente celebración de elecciones, no son otra cosa que la expresión
del fracaso de una sociedad para autogobernarse y el derecho penal no puede
resolver aquello que la conducta política de los actores democráticos no
hacen.

Partimos entonces de la convicción que los grandes problemas y
transformaciones de una sociedad en sus aspectos electorales – partidarios
no encontrarán solución en las penas ni tribunales sino en el ejercicio de
los derechos soberanos del pueblo.

Sin perjuicio de ello, existen actos y conductas que conspiran contra
la realización adecuada de los actos electorales, que deben prohibirse y
cuya comisión requiere del reproche penal y la sanción.

Si bien en el acápite correspondiente haremos la crítica de las
normas, adelantamos nuestra convicción que, a la deficiente técnica
legislativa expuesta en esta parte del Código, la forma y el contenido de
este Título pone de manifiesto una concepción inadecuada respecto de los
alcances y la función de las sanciones legítimas, que son componente del
derecho penal.

Siendo ajeno a esta materia, me atreveré sin embargo a ensayar una
reflexión sobre estos extremos en la introducción, para pasar luego a la
tarea que nos convoca.

Existe una concepción tradicional respecto del poder coercitivo del
Estado, que se sustenta en que el derecho penal tiene una función social de
prevención general y su sistemática esta dirigida a definir las conductas
que la sociedad considera disvaliosas y respecto de las cuales el Estado
puede y debe ejercer una acción represiva. Esa definición es de una
amplitud tal que es suficiente que una conducta sea calificada como tal
para poner en marcha la potestad punitiva del Estado.

Frente a ello, la ciencia y la filosofía jurídica han evolucionado
hacia un derecho democrático y sustancialmente constitucional[2] que
considera en palabras de Ferrajoli[3], a quien seguiremos en esta
introducción, que reafirma la función del Derecho Penal "como técnica de
tutela de los ciudadanos contra la ofensa de derechos subjetivos e
intereses fundamentales, sea individuales o colectivos". Esta definición
entraña una idea limitativa, que, tratándose de derecho penal es saludable.

Debemos preguntarnos entonces si los derechos subjetivos de los
ciudadanos y los intereses fundamentales de la sociedad, contenidos en el
derecho electoral y las normas que lo rigen encuentran tutela idónea y
suficiente, o si el conjunto de normas estudiadas no son parte del fenómeno
de inflación normativa que, a contramano de la reflexión jurídica,
caracteriza la política legislativa de los últimos tiempos.

La cuestión electoral viene ganando mayor espacio en el debate social.
Transparencia en las elecciones, en el financiamiento y en los procesos
internos de los partidos son parte de los procesos públicos que la sociedad
exige se controlen adecuadamente. Ese control se encuentra en manos de la
Justicia Electoral que cuenta con medios limitados y normas que muchas
veces resultan insuficientes o directamente deficientes para cumplir ese
cometido.

La existencia de aspectos penales en el derecho electoral no responde
a un afán represor sino que busca adecuar la valoración que la ley hace de
las conductas de los actores electorales con el reclamo de legalidad de la
sociedad.

Siguiendo con Ferrajoli afirmamos que "decir que un determinado
objeto o interés es un bien jurídico, equivale a expresar sobre él un
juicio de valor; decir que es un bien jurídico penal, equivale a expresar
un juicio de valor penal, es decir una justificación de su tutela mediante
prohibiciones y puniciones de su infracción. Se entiende así el significado
axiológico de "límite" o "garantía" del concepto de bien jurídico: "un
objeto debe ser un bien jurídico porque su tutela penal esté
justificada",", por otro lado, y teniendo en cuenta la especial naturaleza
del derecho electoral debemos tener en cuenta que "ningún bien justifica
una protección penal si su valor no es mayor al de los bienes que resultan
negados mediante las penas[4]."

El Código Electoral describe el conjunto de operaciones que
constituyen el debido proceso electoral, y garantizan la claridad de las
actividades de campaña; la Ley de Financiamiento regula el origen y
asignación de los fondos. Las violaciones de estas normas ponen en cuestión
el correcto desarrollo de las elecciones, el ejercicio libre y sin
condicionamientos de los derechos cívico políticos de elegir y ser
elegidos, la igualdad de oportunidades, representada por la sujeción a las
normas y procedimientos legales de nominación de candidatos, de campaña y
de régimen económico, la fiscalización partidaria y fiabilidad de las
operaciones destinadas a determinar el resultado electoral.

La democracia instrumental sería el bien jurídico a proteger. Debe
determinarse que elementos y conductas integran la democracia instrumental
en grado tal que justifiquen la tutela penal, y cuales otras conductas
constituyen imperativos éticos cuya observancia debe instarse por medios
políticos.

Si bien existen posiciones divergentes respecto de la ubicación
normativa de los delitos y faltas electorales, las que se expresan entre
quienes consideran que delitos electorales deben figurar en los códigos
penales y quienes creen que deben estar contemplados en las leyes
electorales. Importantes doctrinarios se inclinan por el criterio de
especialización con la finalidad que la ley electoral contemple la
totalidad de las normas aplicables a la materia que regula[5].

Por el contrario, sostenemos que una nueva legislación electoral
debería diferenciar entre faltas y delitos y remitir la tipificación y la
sanción de los segundos a la legislación penal, limitando las sanciones de
las primeras a penas no restrictivas de la libertad. Por supuesto que la
jurisdicción sobre los delitos debe seguir el proceso principal al que se
refiera, esto es en caso de elecciones nacionales, o bajo el régimen de
simultaneidad de la ley N° 15.262, será jurisdicción federal y en caso de
elecciones provinciales o locales, la justicia local aplicará la norma
nacional en la materia por ser parte del Código Penal.

Finalmente, la incorporación creciente de nuevas tecnologías de la
información y la comunicación a los procesos electorales, requiere de la
regulación y protección jurisdiccional de algunos de sus aspectos ausente
en la legislación actual.

Este trabajo tiene como finalidad describir la cuestión y llamar a la
reflexión sobre los cambios que deberán operarse para que la legislación
electoral se adecue a los desafíos que la sociedad plantea día a día, pero
respetando los presupuestos filosóficos que deben imperar en el Estado
Constitucional de Derecho.




I.- Breve enumeración de las conductas tipificadas en la legislación
electoral Argentina


El Título VI del Código Electoral Nacional –al que se denominó
"Violación de la ley electoral, penas y régimen procesal- se refiere al
tema que nos ocupa. Dicho Título se divide en cuatro capítulos: el primero
referido a las faltas electorales; el segundo, a los delitos electorales;
el tercero, al procedimiento en general; y el último, al procedimiento
especial del amparo del elector. Circunscribiremos este trabajo a los dos
primeros –esto es, a las faltas y delitos electorales.

El Capítulo I sobre faltas establece que ellas se configuran en los
supuestos que enumeran los artículos 125 y 128, 128 bis y ter.

El artículo 125, tal vez el más mencionado, tiene como finalidad
tipificar como infracción la no emisión del voto por parte del ciudadano
habilitado cuando el mismo no puede acreditar la existencia de algunas de
las causales que establece el art. 12 de este cuerpo normativo que
justifique dicho proceder omisivo.

La no emisión de voto sin justificación legal pone en movimiento una
serie de preceptos establecidos en los articulo 126 y 127 del mismo cuerpo
legal. En el caso que el ciudadano infractor, por si o por ser compelido
judicialmente, pague la multa impuesta, el pago de la misma debe
acreditarse mediante una estampilla fiscal adherida al documento electoral.
El no pago de la multa impide la realización de gestiones o trámites
durante un año ante los organismos estatales nacionales, provinciales o
municipales.

Pero en el caso de los empleados públicos estos deberán acreditar en
su lugar de trabajo el cumplimiento del deber cívico mediante la exhibición
del documento electoral; a su vez los jefes informarán por escrito y de
inmediato, de las omisiones en que sus subalternos hubieren incurrido.

Los demás artículos, en la redacción incorporada por la ley 25.610,
describen la conducta ilícita mediante la remisión a otras normas,
vinculadas con la, portación de armas, exhibición de banderas, divisas o
distintivos partidarios; los actos de proselitismo, publicación de
encuestas y proyecciones y la publicidad en medios de comunicación.



De esta manera el art. 128 queda redactado de la siguiente forma: "Se
impondrá prisión de hasta quince días o multa de hasta quinientos pesos a
toda persona que violare la prohibición impuesta por el art. 71 inc. e) de
la presente ley", que expresamente dice: "Prohibiciones durante el día del
comicio. Queda prohibido: ...e) A los electores, la portación de armas, el
uso de banderas, divisas u otros distintivos durante el día de la elección,
doce horas antes y tres horas después de finalizada...".

Por su parte, el art. 128 bis –que alude a la publicación de
encuestas y proyecciones-. Éste establece que toda persona física o
jurídica que viole el art. 71 inc. f) y h) será pasible de una multa de
entre diez mil y cien mil pesos. Recordemos que ambos incisos del art. 71
han sido modificados por la misma ley 25.610.

El primero de ellos prohíbe la realización de actos públicos de
proselitismo y la publicación y difusión de encuestas y sondeos
preelectorales desde 48 hs. antes de la iniciación del acto electoral y
hasta su cierre[6]. El segundo se refiere a la prohibición de publicar y
difundir encuestas y proyecciones sobre el resultado de la elección durante
la realización del comicio y hasta tres horas después del cierre.

El art. 128 ter reviste gran trascendencia pues se refiere a la
publicidad en los medios de comunicación, materia que no ha sido objeto de
regulación hasta la sanción de esta norma. Establece tres supuestos: a) que
el incumplimiento de la norma –a saber, emisión y publicación de avisos
publicitarios en televisión, radio y medios gráficos- provenga de los
partidos políticos; b) que provenga de una persona física o jurídica que
viola los límites de emisión y publicación; y c) que se origine en la
trasgresión de una persona física o jurídica que explote un medio de
comunicación o viole el art. 64 ter –esto es, "...la emisión y publicación
de avisos publicitarios en medios televisivos, radiales y gráficos con el
fin de promover la captación de sufragio para candidatos a cargos públicos
electivos nacionales antes de los 32 días previos a la fecha fijada para el
comicio".

En el primer caso (a), la sanción es la pérdida del derecho a recibir
contribuciones, subsidios y todo recurso de financiamiento público anual,
por un plazo de uno a cuatro años y los fondos para el financiamiento de
campaña de una a dos elecciones.

En el segundo supuesto (b), la persona es pasible de una multa de
entre diez mil y cien mil pesos.

En la última hipótesis (c), el inciso distingue dos posibilidades: 1)
que se trate de un medio televisivo o radial y que se trate de un medio
gráfico. En ambos casos la sanción es una multa. Sin embargo, en el primer
caso, ella equivaldrá al valor total de los segundos de publicidad de uno
hasta cuatro días, conforme a la facturación de dicho medio en el mes
anterior a aquél en que se produjo la infracción. En el segundo supuesto,
la multa se calcula sobre el valor total de los centímetros de publicidad
de uno y hasta cuatro días, conforme la facturación de dicho medio en el
mes anterior al que se produce el ilícito.


Por su parte, el Capítulo II enumera las conductas que se
describen a continuación y las califica como delitos electorales, como
veremos mas adealnte la deficiente técnica legislativa impide una
clasificación sistémica por la finalidad de las normas, por lo que optamos
por seguir el orden de la propia norma:

1. La negativa o demora de los funcionarios en dar trámite a la acción de
amparo del elector que regulan los arts. 10 y 11 del Código Electoral
Nacional – este cuerpo legal autoriza al votante a iniciar este tipo
de acción cuando vea afectada sus inmunidades, su libertad o seguridad
o cuando su documento de identidad es retenido indebidamente por un
tercero a fin de que le sea devuelto- (art. 129);
2. La desobediencia a las órdenes impartidas por un funcionario como
consecuencia del amparo incoado por el elector (art. 129);
3. La falta de denuncia de la existencia de reuniones de electores o de
depósitos de armas dentro del radio de 80 metros del lugar del comicio
(art. 130);
4. La organización de espectáculos públicos o actos deportivos durante el
acto de votación y pasado tres horas de clausurado aquél (art. 131);
5. La no concurrencia o el abandono de las funciones electorales cuando
no pudieren acreditar la existencia de causa justificada (art. 132);
6. La admisión de los funcionarios de trámites sin exigir la presentación
de documento cívico donde acredite la emisión del voto, la
justificación de la no emisión de éste o el pago de la multa. Este
deber se extiende hasta el término de un año de vencido el plazo de 60
días que tiene el elector para justificar los motivos que le
impidieron votar (art. 133);
7. La autorización o consentimiento por parte del funcionario público
acerca de la publicidad de actos de gobierno en violación a la
prohibición que regula el nuevo art. 64 quarter. (art. 133 bis)[7]
8. La detención, demora y obstaculización del transporte de urnas y
documentos electorales (art. 134);
9. La organización y puesta en funcionamiento de juegos de azar durante
las horas del comicio (art. 135);
10. El expendio de bebidas alcohólicas (art. 136);
11. La inscripción electoral del ciudadano más de una vez, la emisión del
voto con documentos apócrifos, anulados o ajenos y la denuncia de un
domicilio falso (art. 137);
12. La retención indebida del documento cívico de un tercero (art. 137);
13. La falsificación de documentos y formularios (art. 138); la
falsificación de padrones o su utilización (art. 143);
14. La inducción con engaños para que un votante sufrague de determinada
forma o se abstenga de hacerlo (art. 140); o induzca a que alguien
devele su voto (art. 141);
15. La revelación del sufragio (art. 142);
16. El comportamiento malicioso o temerario de quienes recurren o impugnan
votos cuando ello es manifiestamente improcedente o responde
claramente a un propósito obstruccionista (art. 144);
17. Por otra parte, el art. 139 establece como delitos electorales, que
podríamos llamar propiamente dichos, los siguientes:
la utilización de intimidación o violencia para impedir que
una persona ejerza el cargo electoral o el derecho a votar;
el hecho de compeler a votar de determinada manera;
la privación de la libertad para imposibilitar la emisión del
voto o el ejercicio del cargo electoral;
suplantar a un votante, sufragar más de una vez o emitir el
voto sin derecho;
sustraer, destruir o sustituir urnas utilizadas en el acto
comicial antes de efectuarse el escrutinio;
sustraer, destruir o sustituir boletas de sufragio desde que
son utilizadas por el elector hasta la terminación del
escrutinio;
sustraer, destruir, sustituir, ocultar o adulterar boletas del
cuarto oscuro antes de la emisión del voto;
falsificar, usar falsificaciones, sustraer, destruir,
adulterar u ocultar las listas de sufragios o las actas del
escrutinio; o hacer imposible o defectuoso el escrutinio por
cualquier medio;
falsear el resultado del escrutinio.

Las conductas definidas como delitos electorales se sancionan con la
privación de la libertad, sin perjuicio de que en el caso de los arts. 133
y 144, la pena es una multa. Además, el art. 145. establece como sanción
accesoria la privación de los derechos políticos por el término de uno a
diez años.



Por otro lado, la ley 25.600 sobre Financiamiento de los Partidos
Políticos, sancionada durante el año 2002, estableció nuevas conductas cuya
omisión o incumplimiento traen aparejadas sanciones que varían según quien
sea el infractor. Como veremos mas adelante por un defecto de técnica
legislativa y de concepto, no se determina si son delitos o faltas por lo
que se debería presuponer que pertenecen a esta última especie, sin embargo
nada lo indica así, lo que deviene trascendente para determinar el régimen
procesal aplicable, aunque en defecto de otra definición se aplica el
prescripto por la Ley Nº 23.298.



Así pues, tratándose de los partidos políticos, ellos son penados:





a) Con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y
todo recurso de financiamiento público anual por el plazo de uno a
cuatro años, cuando reciben o depositan fondos en cuentas distintas a
las autorizadas por la ley para el depósito de los fondos partidarios,
excepto los destinados a financiar la campaña electoral (art. 2º y
3º);



b) Con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y
todo recurso de financiamiento público de las campañas electorales por
una o dos elecciones, los partidos políticos que reciben o depositan
fondos en cuentas distintas a las permitidas por la norma –es decir,
la cuenta abierta específicamente para depositar los fondos destinados
a la campaña electoral- (art. 8º y 10);


c) Con la pérdida del derecho a percibir el aporte por
desenvolvimiento institucional por el termino de un año, los partidos
políticos que no destinen el 20% de dicho aporte a actividades de
capacitación , formación o investigación.


d) Con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y
todo recurso de financiamiento público anual, por el plazo de uno a
cuatro años y los fondos para el financiamiento público de las
campañas electorales por una o dos elecciones, los partidos políticos
que retiren sus candidaturas –por ende, no participe en la elección- y
no restituya en el término de sesenta días de realizada la elección el
monto recibido en concepto de aporte para la campaña (arts. 27 y 28);


e) Con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y
todo recurso de financiamiento público anual, por el plazo de uno a
cuatro años y los fondos para el financiamiento público de las
campañas electorales por una o dos elecciones, los partidos políticos
que reciben contribuciones o donaciones privadas que:
1) sean anónimas;
2) provengan de entidades centralizadas, descentralizadas, nacionales,
provinciales, interestaduales, binacionales o multilaterales,
municipales o de la Ciudad de Buenos Aires;
3) hayan sido dadas por empresas concesionarias de servicios u obras
públicas de la Nación, las provincias, los municipios o la Ciudad de
Buenos Aires;
4) sean dadas por personas físicas o jurídicas dedicadas a la
explotación de juegos de azar;
5) sean otorgadas por personas físicas o jurídicas extranjeras y que
no tengan residencia o domicilio en el país;
6) provengan de personas que fueron obligadas a efectuar la
contribución por sus superiores o empleadores;
7) sean concedidas por asociaciones sindicales, profesionales o
patronales (arts. 34 y 37);


f) Con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y
todo recurso de financiamiento público anual, por el plazo de uno a
cuatro años y los fondos para el financiamiento público de las
campañas electorales por una o dos elecciones, los partidos políticos
que –por año calendario- reciben contribuciones o donaciones privadas
de una persona jurídica superior al 1% del total de gastos permitidos;
o de una persona física, superior al 0,5% del total de gastos
permitidos (arts. 35 y 38);


g) Con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y
todo recurso de financiamiento público anual, por el plazo de uno a
cuatro años y los fondos para el financiamiento público de las
campañas electorales por una o dos elecciones, los partidos políticos
que reciben contribuciones o donaciones privadas que superen el monto
equivalente a la diferencia entre el tope máximo de gastos de campaña
fijado por esta ley y el monto del aporte extraordinario para campaña
electoral correspondiente al partido o alianza (arts. 36 y 38);


h) Con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y
todo recurso de financiamiento público anual, por el plazo de uno a
cuatro años y los fondos para el financiamiento público de las
campañas electorales por una o dos elecciones, los partidos políticos
que reciben contribuciones o donaciones privadas que no respeten los
límites de gastos establecidos en la norma, a saber: en elecciones a
cargos legislativos nacionales, presidente y vicepresidente, los
gastos de campaña para la primera vuelta no pueden superar en conjunto
la suma de un peso por elector habilitado a votar en la elección; y
para la segunda vuelta de presidente y vicepresidente, el límite no
puede superar los treinta centavos por elector habilitado;


i) con la suspensión automática[8] del pago de los aportes públicos
cuando no se sometan al procedimiento de control del financiamiento
que establece la norma, mediante la presentación ante la justicia
federal con competencia electoral, del estado anual del patrimonio, la
cuenta de ingresos y egresos, los certificados suscriptos por el
presidente, el tesorero y un contador público matriculado y la
correspondiente documentación respaldatoria. Asimismo, la presentación
del informe detallado de aportes públicos y privados recibidos, con
indicación de origen y montos, así como los gastos incurridos con
motivo de la campaña electoral; además, un detalle del monto de los
aportes, subsidios y franquicias públicas a la campaña, entre otros
datos (arts. 50, 54, 58 y 64).

También son sancionados los responsables del manejo de los fondos
partidarios, en el caso, el presidente y el tesorero. En efecto, ellos
serán pasibles de inhabilitación de seis meses a diez años para el
ejercicio de sus derechos a elegir y ser elegidos en las elecciones a
cargos públicos nacionales; en las elecciones de autoridades de los
partidos políticos y para el ejercicio de cargos públicos y partidarios
cuando autoricen o consientan la utilización de cuentas distintas a las
autorizadas por la ley para el financiamiento de la actividad partidaria
sea que se trate de la cuenta donde se depositan los fondos destinados al
mantenimiento del partido o los destinados a la campaña electoral (arts. 4º
y 11º).

A lo expuesto, debe sumarse que la ley estipula que, en el caso de
financiamiento privado, corresponde sancionar con una multa que puede
oscilar entre una suma igual al monto de la contribución y hasta el décuplo
de dicho monto, a la persona física o jurídica que "efectuare, aceptare o
recibiere contribuciones o donaciones a los partidos en violación a las
prohibiciones que establece la presente ley".

Asimismo, tratándose de personas físicas, así como propietarios,
directores y gerentes o representantes de personas jurídicas que incurran
en dicha conducta serán pasibles de inhabilitación de seis meses a diez
años para el ejercicio de sus derechos a elegir y ser elegidos en las
elecciones a cargos públicos nacionales y en las elecciones de autoridades
de los partidos políticos y para el ejercicio de cargos públicos y
partidarios (art. 39)[9].


II.- Concepto de delito o falta electoral



Descriptas las faltas y los delitos insertos en el Código Electoral
Nacional y las leyes dictadas en materia electoral, sería conveniente, en
primer lugar, definir tales conceptos y establecer qué diferencias
sustanciales existen entre una y otra categoría –tarea que, por supuesto,
no resulta sencilla[10].

El principio de la legalidad, parte del derecho liberal en que se
funda el Estado Constitucional de Derecho, sostiene que nadie puede ser
penado sino en virtud de la comisión de una conducta cuya descripción y
calificación previa este contenida en la ley. Dicha conducta es denominada
delito, falta o contravención.


En algunos sistemas jurídicos se ha diferenciado entre cada una de
estas denominaciones según la naturaleza del bien jurídico tutelado, sin
embargo el derecho positivo ha limitado la clasificación de acuerdo a un
criterio cuantitativo, o sea de acuerdo a la gravedad de las penas
impuestas para cada conducta. Actualmente esta más extendida la
clasificación bipartita entre delitos y faltas o contravenciones.


Sebastián Soler sostiene que los delitos y las contravenciones no
pueden ser ontológicamente diferentes, por lo que toda distinción sólo será
posible desde un punto de vista cuantitativo o simplemente legal, lo que
obliga al legislador a emplear en la ley fórmulas claras y precisas[11].


La Corte Constitucional de Colombia ha señalado en su jurisprudencia
que "compete al legislador, conforme a la cláusula general de competencia,
trazar la política criminal del Estado y determinar cuáles conductas
constituyen delitos y cuáles contravenciones. Sobre el particular expresó
la Corte en la sentencia C-198/9Sentencia, M.P. Fabio Morón Díaz., lo
siguiente: "Cabe anotar que la selección de los bienes jurídicos
merecedores de protección, el señalamiento de las conductas capaces de
afectarlos, la distinción entre delitos y contravenciones, así como las
consecuentes diferencias de regímenes sancionatorios y de procedimientos
obedecen a la política criminal del Estado en cuya concepción y diseño se
reconoce al legislador, en lo no regulado directamente por el
Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de la llamada
libertad de configuración".
 
Sigue el Tribunal considerando que "Sin embargo, esta facultad no es
absoluta, porque al momento de concretarse el tipo penal, es decir, al
describir la conducta objetiva punible, mediante la selección de aquellos
comportamientos, que destruyan, afectan o ponen en peligro bienes jurídicos
esenciales para la vida en comunidad el legislador debe tener en cuenta los
fines, valores, principios y derechos contenidos en la Constitución. El
legislador, además de concretar el marco jurídico criminal punitivo
complementariamente, determina los procedimientos que deben seguirse para
el juzgamiento tanto de los delitos como de las contravenciones, observando
las garantías propias del debido proceso."
 
De todas maneras los ordenamientos jurídicos se inclinan por el
criterio cuantitativo al reservar la categoría de delitos a las
infracciones más graves, considerando a las faltas como violaciones menores
al orden público.


El derecho penal argentino solo alcanza a las conductas definidas en
el Código Penal y las leyes que expresamente incorporan prescripciones
penales al mismo. Al no legislar el código de fondo sobre faltas, la
facultad de hacerlo queda en manos de las jurisdicciones provinciales. Así
lo entendió la Corte Suprema de Justicia en el caso "Esio Bruno
Cimadamore"[12].


Como puso de resalto la doctrina, "En un sentido amplio (los delitos y
faltas) consisten en acciones u omisiones que violan, atentan contra, o
afectan el sistema electoral, entendido este como el conjunto de derechos,
deberes, valores, procedimientos y mecanismos, mediante el cual los
electores expresan su voluntad política a través de su voto en un estado
democrático de derecho, ya sea que dicha voluntad se traduzca en la
elección de candidatos o en la manifestación de opiniones, como en el caso
de los referéndum y consultas populares"[13].

Sin embargo, en materia electoral, afirmamos que la diferencia entre
faltas y delitos consiste básicamente en que las primeras no atacan
directamente los valores fundamentales de la democracia –participación
libre; transparencia; ausencia de corrupción-; es decir, que sin perjuicio
de infringirse el deber cívico de votar o el mantenimiento del respeto por
el proceso electoral –a través de la exhibición de divisas partidarias o la
realización de propaganda-, no se afecta el valor intrínseco de la
democracia, no se atenta contra el acto electoral en sí mismo, lo que si
ocurre cuando se obliga a una persona a emitir el voto o a no hacerlo;
cuando se pretende evitar el acto electoral; cuando se falsifican
documentos esenciales para el comicio, entre otros.

En este sentido creemos que varias conductas tipificadas como delitos
electorales deberían reubicarse y ser consideradas como faltas, no solo por
la entidad de las acciones sino por el tratamiento procesal diferenciado
entre unas y otras infracciones.

Como bien señala Pedicone de Valls, "Las legislaciones de los
diferentes países han sancionado normativas específicas en materia de
delitos electorales. De ellas se deduce que el bien jurídico protegido, que
los delitos electorales tipificados procuran tutelar y resguardar,
comprende la integridad y el correcto funcionamiento de las instituciones
democráticas y republicanas".

Define "como delitos electorales a las conductas descriptas y
sancionadas por cada legislación en la materia, calificadas como tales
porque lesionan o ponen en peligro la función electoral federal y las
instituciones democráticas y republicanas de representación política"[14]

Asimismo, explicó que para que el sufragio pueda ser identificado con
el sistema democrático, debe cumplir con la garantía de veracidad del
sufragio y ello debe enmarcarse en "un sistema de recursos jurisdiccionales
que aseguren el control de las infracciones o errores que se pudieren
cometer en el proceso electoral"[15]. Ello incluye la sanción efectiva
contra delitos que impiden un ejercicio libre del derecho de sufragio.

Finalmente, debemos citar lo que al respecto sostuvo Manuel Aragón
Reyes cuando distinguió entre el "contencioso electoral" y los delitos
electorales. Excluyó a los segundos del ámbito del primero, diciendo
"Dejamos de lado las llamadas garantías penales (mejor protecciones
penales), es decir, los delitos electorales...que no integran, por sí
mismos, el elenco de recursos electorales. Estos tienen por objeto corregir
las infracciones (o errores) de naturaleza administrativa, pero no
perseguir la realización de delitos, que tiene otra vía distinta: la vía
penal"[16].



III.- Distinción entre ambos conceptos en el tratamiento del Código
Electoral


Conforme lo expuesto el criterio seguido por el legislador, residió
en la importancia de las conductas. Las faltas son cuestiones de menor
importancia, mientras que las segundas aluden a cuestiones que ponen en
peligro el acto comicial.

A fin de corroborar este criterio, vale observar, a modo de ejemplo,
los delitos enunciados en el artículo 139, que se refieren a conductas cuyo
fin es impedir o modificar la voluntad del elector en el momento de la
emisión de voto (incs. a, b, c, d) y, a impedir, modificar o sustraer
material necesario para llevar a cabo el acto comicial (incs. e, f, g, h,
i). En consecuencia, lo que pretende garantizar el presente artículo es la
libertad del elector en y durante la emisión del voto y la realización
efectiva del acto comicial.

Esto último, permite ubicar este tipo de delitos electorales dentro
del subgrupo de "conductas ilícitas en materia electoral" que tiene por
finalidad "la corrupción y el fraude electoral resultando atentatorias
contra la voluntad popular. Es decir, que estén enderezadas a producir o
propiciar que se produzca un fraude en la elección, ya sea particular, como
el de aquel que vota por otro, o de alcances generales, como el que altera
un programa o un procedimiento o adultera documentación electoral"[17].

Retornando a las diferencias entre delitos y faltas, otra diferencia
que puede observarse es de tipo procedimental, que también tiene sustento
en la importancia de cada una de estas categorías. Ella reside en que, en
el caso de las faltas, intervienen los jueces electorales en instancia
única; mientras que, en el caso de los delitos electorales, se puede ir en
apelación ante la Cámara de Apelaciones.

Volviendo a la primera distinción y no obstante lo dicho, estamos
persuadidos que, en este aspecto, el Código Electoral Nacional padece de
una deficiente técnica legislativa, ya que dentro del capítulo II referido
a los delitos se incluyeron algunas conductas que coinciden, a nuestro
entender, más a las características de las faltas que a las de los delitos.
Por ejemplo, el art. 133 que establece una multa para los empleados
públicos que admitan gestiones sin verificar la emisión del sufragio, su
justificación o el pago de la multa, según el caso.

Sin embargo, no corresponde al suscripto determinar la inteligencia
de la norma, máxime cuando se refiere a una materia tan sensible como el
derecho penal. Por ello, no cabe hacer una interpretación extensiva de las
normas analizadas, tampoco ampliar o reducir los supuestos enunciados por
la ley o hacerlos extensivos a circunstancias distintas a las descriptas.
En efecto, vale destacar el carácter taxativo de los delitos enumerados.
Observando principios constitucionales universales no cabe hacerlos
extensivos a situaciones similares ni aplicarlos analógicamente.


IV.- Ámbito de aplicación y órgano judicial competente


Siguiendo el criterio expuesto en el punto anterior, la
jurisprudencia ha puesto de resalto que los delitos y faltas a los que se
refiere el Código Electoral Nacional, la ley 23.298, y las leyes 25.600 y
25.610 deben producirse durante el curso de un acto electoral nacional, no
resultando de aplicación sus disposiciones cuando se trata de votaciones
provinciales, municipales, internas de los partidos políticos, etc.

En efecto, en una oportunidad, la Justicia en lo Criminal y
Correccional Federal se declaró incompetente, fundando su opinión en que el
art. 44, inc. 2, ap. "e" del Código Electoral Nacional sostiene que el juez
electoral es competente por tratarse de un delito electoral encuadrable en
el art. 139 inc. d) de la norma citada. Por su parte, la Justicia Nacional
Electoral de Primera Instancia sostuvo que "... la Justicia Electoral
Nacional en materia penal se encuentra estrictamente limitada a los
delitos y faltas electorales contemplados en el Capítulo II del Título VI
del Código Electoral Nacional".

En la misma causa, el magistrado transcribe la jurisprudencia del
Tribunal de Alzada en el fallo Nº 858/89[18], donde soslayó que "...se
entiende por delitos electorales...'aquellos que se cometen con motivo de
las elecciones nacionales', por lo que 'no rigen para las elecciones
internas de los partidos políticos...la competencia de la Justicia Nacional
Electoral, siendo un fuero especializado, no puede interpretarse en forma
extensiva, 'el carácter restrictivo de la jurisdicción federal que limita
su conocimiento a las causas específicamente determinadas en las leyes que
rigen su competencia o en las que concreta y expresamente atribuyen a sus
normas la intervención y conocimiento del fuero federal de
excepción..."[19].


Al intervenir la CNE en dichos actuados, sintetizó que "...si bien es
cierto que el art. 12 apartado II inc. A) de la ley 19.108 establece la
competencia de los jueces electorales para conocer en 'todas las cuestiones
relacionadas con los delitos electorales', sin distinguir entre elecciones
nacionales o partidarias, debe advertirse que los únicos delitos
tipificados como tales son los contemplados en el Capítulo II del Título VI
del Código Electoral Nacional, cuya normativa está exclusivamente
referida a las elecciones nacionales y para nada se ocupa de las que se
realizan en el ámbito interno de los partidos políticos...el artículo 29 de
la ley 23.298 no da tampoco sustento a la pretensión del fiscal, toda vez
que la remisión que dicha norma efectúa al establecer que 'las elecciones
partidarias internas se regirán por la carta orgánica, subsidiariamente por
esta ley y, en lo que sea aplicable, por la legislación electoral' no puede
considerarse abarcativa de las disposiciones de orden penal contenidas en
el Código Electoral Nacional. Ello por cuanto dicho artículo establece que
es la carta orgánica -ley fundamental del partido (cf. Art. 21)- la que
rige, en primer término, las elecciones partidarias".


A lo dicho se agregó que "La ley de los partidos políticos y la
legislación electoral tienen sólo aplicación subsidiaria, es decir con
carácter supletorio cuando existen situaciones que, en el ámbito que la ley
autoriza a regular a la carta orgánica -esto es los poderes, derechos y
obligaciones partidarias (cf. Art. 21) - ésta no ha contemplado.
Consiguientemente, la remisión a la legislación electoral en carácter
subsidiario no incluye aspectos que no pueden ser materia de regulación por
parte del cuerpo normativo primario que aquella debe suplir. Y como las
cartas orgánicas no pueden tipificar conductas delictivas -lo cual está
reservado al legislador- se advierte que no es posible, por vía de remisión
a una legislación subsidiaria, tipificar como delito en la esfera de las
elecciones partidarias internas conductas que solamente lo son en el ámbito
de los comicios nacionales..."[20].


La jurisprudencia transcripta permite esbozar una primera conclusión:
la justicia federal electoral es competente para entender en las causas
donde se juzguen las conductas tipificadas en las normas electorales como
delitos o faltas, cuando ellas han sido cometidas durante un proceso o acto
electoral nacional. Por ende queda fuera de su jurisdicción los ilícitos
cometidos durante una elección provincial, municipal o interna partidaria.
Ello en virtud de que los tipos penales no pueden ser extendidos a
situaciones no determinadas expresamente por la norma ni ser aplicados
mediante la analogía.


Todo lo referido al juzgamiento de este tipo de conductas se encuentra
regido por el artículo 146 del Código Electoral el que dispone que:

1. Serán competentes los jueces electorales de primera instancia. En el
caso de las faltas, lo serán en instancia única; en cambio, si se
trata de delitos, la resolución que aquellos adopten podrá ser
recurrida ante la Cámara Federal de la respectiva jurisdicción.
2. Se rige por las normas del Código de Procedimientos en los Criminal de
la Nación
3. El plazo de prescripción de la acción es el que establece el Título X
del Libro primero del Código Penal.

La jurisprudencia ha interpretado este artículo diciendo que "Todo lo
relativo a los partidos políticos, la documentación requerida para ello,
sus características y contenido, se halla normado por la Ley Orgánica de
los Partidos Políticos (ley 23.298), y no por el Código Electoral Nacional,
quedando entonces excluida la aplicación del Art. 138 de esta última norma,
que sólo pena la falsificación de los documentos previstos en ella. No se
trata, por tanto, de un delito que debe ser instruido por el Juez
Electoral, de acuerdo con lo que prevé el artículo 146 del texto legal
citado, que le confiere una jurisdicción excepcional y cuyo alcance debe
ser interpretado restrictivamente"[21].

A modo de ejemplo, cabe transcribir el siguiente fallo en el que se
determinó que "La falsificación de una ficha de afiliación a un partido
político encuadra en el tipo legal descripto por el art. 292 del Código
Penal y no en el Código Electoral Nacional. No se trata pues de delito que
deba ser investigado por el Juez Electoral "[22].


Este artículo permite observar una interpretación limitativa de la
actuación judicial federal electoral.


En este sentido, se expidió la Cámara Federal de San Martín que expuso
que corresponde a la Justicia Federal en lo Electoral entender en las
causas que versen sobre delitos electorales: "Debe ser el juez federal con
competencia electoral ...quien conozca en las presentes actuaciones donde
se investigan conductas delictuosas, acaecidas en oportunidad de celebrarse
el último acto eleccionario nacional, que impidieron –en una mesa de
votación del estado provincial...- el ejercicio del derecho al voto de una
persona, a raíz de que otra habría sufragado en su lugar mediante la
utilización de un documento falso...".


Inmediatamente, se dijo que "Ello así, pues de acuerdo con lo normado
en el art. 146 del código electoral nacional los sucesos de esta naturaleza
-en principio enmarcables en los arts. 137, 138 o 139 del cuerpo legal
citado- fueron atribuidos a la justicia electoral, sin que la circunstancia
de que los hechos pudiesen estar comprendidos en otros tipos penales más
severos previstos por el Código Penal (arts. 292 y 296 del C.P.) -cuestión
contemplada por la propia ley de la materia- determine el necesario
apartamiento del magistrado electoral, menos aún en el presente caso donde
la íntima relación entre el hecho denunciado y el comicio que se estaba
desarrollando, pudo haber importado una alteración en la normalidad o
regularidad de las elecciones nacionales (cf. Doctrina de Fallos 180:421;
231:282; 276:488; 289:94; y 311:1387)"[23].


Al respecto, dicho Tribunal sostiene que "Estas precisiones
limitativas del accionar judicial federal en la materia electoral, para
asegurar la genérica esencia de su intervención, permiten ingresar en otra
consideración respecto de los alcances de la misma, esta vez relacionada a
su actuación, en virtud de la prescripción del art. 146 del Código
Electoral, en tanto endilga al Juez Electoral, el conocimiento de las
faltas y delitos previstos en los capítulos I y II de ese cuerpo normativo.
En estos supuestos, considero que una puntual y excepcional atribución de
competencia por vía de una norma especial -seguramente dictada de modo de
no contrariar los principios de distribución por materia en los que se
asienta nuestro sistema judicial-, no puede ser extendida a situaciones
análogas a una elección nacional -como puede resultar el caso de elecciones
partidarias- tanto cuanto el accionar a investigar puede encontrar
tipificación en la norma general, como cuando no".


Obsérvese que, nuevamente, la doctrina destaca la imposibilidad de
extender las figuras penales del Código Electoral Nacional a otras
circunstancias no fijadas expresamente por la norma. En tal entendimiento,
se dijo que "Ello por cuanto entiendo que la remisión que efectúa el
artículo 29 de la ley de los Partidos Políticos, para la aplicación
subsidiaria de la legislación electoral en las elecciones partidarias
internas, no puede resultar comprensiva, en mi entender, de las
disposiciones de orden penal contenidas en el referido código y por ende,
devenir las conductas objeto de investigación, alcanzadas analógicamente
por la norma penal especial, la que resulta prevista sólo para actos
eleccionarios nacionales; en consonancia con las reglas de competencia
penal de la Justicia Federal estatuidas en el artículo 33 del CPPN, y en
tanto allí se prevé, entre los casos que provocan su intervención por
resultar delitos que afecten el orden nacional, a los que '...estorben o
falseen las elecciones nacionales...'. Esta tesitura que he aplicado para
resolver la incompetencia del juez federal en la investigación de hechos
irregulares denunciados como acontecidos durante la realización de
elecciones partidarias, ha sido sostenida por la Cámara Nacional Electoral
en su fallo 2440/98, y también recientemente por la Sala I de la Cámara
Federal de San Martín - en precedente citado como No. 426 del Tomo 103 de
la colección JPBA-, al considerarse por sendos tribunales de alzada, que la
intervención de los Jueces Electorales se encuentra reservada a los sucesos
que, si bien pueden resultar típicos a la luz de las prescripciones de los
arts. 137 y sig. del C.E.N., lo sean en ocasión en que las actividades
ilícitas acontezcan en el transcurrir del desarrollo de un acto
eleccionario nacional".


A mayor abundamiento, cabe señalar que la jurisprudencia ha indicado
que "...la vía adecuada para tratar las cuestiones planteadas por su parte
–concernientes al proceso electoral interno del Partido del Frente Grande-
era la establecida por el mencionado artículo 32 [de la ley 23.298]..."
pero "la exigencia de deducir ante la Junta Electoral partidaria las
impugnaciones a los comicios –indebidamente formuladas en forma directa
ante el señor juez de primera instancia- no abarca la de denunciar ante
ella los hechos presuntamente ilícitos, como erróneamente afirman los
recurrentes. En ese entendimiento el magistrado dispuso – a fin de la
determinación de responsabilidades de índole penal- remitir copia de las
actuaciones al tribunal competente"[24].


Sin embargo, no todas las jurisdicciones han seguido el criterio
expuesto precedentemente; "Por el contrario esta interpretación no fue
receptada por la Cámara Federal de General Roca, Tribunal de Alzada en la
cuestión así resuelta, por disposición de la última parte del aludido art.
146 del CEN -y en tanto deviene el Tribunal de segunda instancia de la
jurisdicción-, en postura que se ve básicamente avalada en la apreciación
de que la remisión establecida en el mencionado art. 29 de la ley 23.298,
permite establecer que a las elecciones partidarias las alcanza la
legislación electoral también en el orden de conductas tipificadas
penalmente, por cuanto al hablarse de elecciones en los tipos penales
descriptos en el capítulo II del título VI del CNE, la ley no hace
distingos entre las internas y las genéricas"[25].


Consideramos errada la postura sostenida en el fallo precedente, por
contradecir, no sólo la jurisprudencia de los órganos competentes sino la
claridad de las normas que regulan la materia.


Conforme lo dicho y a esta altura del análisis, podemos esgrimir una
segunda conclusión. La remisión que efectúa la ley 23.298 a las normas del
Código Electoral Nacional no abarca la remisión a los artículos que se
refieren a los delitos y faltas electorales. Ello en virtud de la
imposibilidad de aplicar analógicamente figuras penales a otros supuestos y
como consecuencia de la interpretación armónica de las normas del Código
Electoral Nacional, el artículo 33 del CPPN, la ley 19.108 y la propia ley
23.298.


En efecto, el art. 146 del Código Electoral Nacional se ve
complementado por el art. 12 de la ley 19.108 modificada por la ley 19.277.
Esta norma establece que "Los jueces nacionales de primera instancia
federal con competencia electoral conocerán, a pedido de parte o de oficio:
I.- En primer y única instancia en los juicios sobre faltas electorales
previstas en la Ley Electoral. II.- En todas las cuestiones relacionadas
con: a) Los delitos electorales, la aplicación de la Ley Electoral, de la
Ley Orgánica de los Partidos Políticos y de las disposiciones
complementarias y reglamentarias, en todo lo que no fuere atribuido
expresamente a las Juntas Electorales..."


La presente norma establece la competencia de los juzgados nacionales
electorales de primera instancia, disponiendo que ellos podrán intervenir
de dos formas distintas, esto es como instancia única o como primera
instancia con posibilidad de recurrir su decisión ante la Alzada.

Con respecto al punto II a), sostuvo que "la competencia de la
Justicia Nacional Electoral en materia penal se encuentra estrictamente
limitada a los delitos y faltas electorales contemplados en el Capítulo II
del Título VI del Código Electoral Nacional y que debe entenderse por
delitos electorales 'aquellos que se cometen con motivo de las elecciones
nacionales', por lo que las disposiciones señaladas en el párrafo primero
'no rigen para las elecciones internas de los partidos políticos, y los
posibles ilícitos que puedan constituir los hechos denunciados son entonces
ajenos al conocimiento de la Justicia Electoral (conf. Fallos CNE No.
858/89 y 2440/98)" [26].

El fallo parcialmente trascripto precedentemente, se ve corroborado
por lo manifestado por el Dr. Enrique Rocca, en la causa "Guida, Oscar y
otros s/ denuncia Partido Justicialista de la Pcia. de Buenos Aires",
Expte. 1454, fallo Nº 714/89, del 17/4/89, aunque refiriéndose a otro tipo
de elección que no es nacional.

En dicha ocasión, el magistrado expresó que, tratándose de una
elección eminentemente provincial o municipal, "nada tiene que hacer la
Justicia Nacional Electoral". Más aún, destacó que "Es bien claro el art.
5º de la ley 23.298 en cuanto que solamente se aplicará la intervención de
la Justicia Nacional Electoral cuando se trata de elección de autoridades
nacionales. Lo contrario sería violar flagrantemente el art. 105 de la
Constitución Nacional en cuanto decide que `Las provincias eligen sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del Gobierno Federal".

Otro punto que debemos aclarar es quien debe intervenir como tribunal
de Alzada. En lo que a este punto respecta, y como lo dijéramos
anteriormente, entendemos que resultan competentes las Cámaras Federales de
cada jurisdicción, ello en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art.
146 del Código Electoral Nacional siempre que se den los demás requisitos
para tener configurado un ilícito electoral.

Lo dicho se ve corroborado, por ejemplo, por el Dr. Eduardo Agrelo que
opina que son competentes las Cámaras Federales de la jurisdicción donde se
cometió el delito. Así pues, destacó que no tiene jurisdicción la Cámara
Nacional Electoral sobre este tipo de cuestiones, remarcando ello surge del
propio texto de la ley 19.108, la que al definir el ámbito de competencia
de la Cámara Nacional Electoral no mencionó su intervención en el caso de
los delitos electorales. En efecto, sostuvo que "El artículo 5º, inc. a) de
la ley 19.108 modificada por la ley 19.277 y los artículos 44, apartado 2,
y 51 del presente código mencionan las cuestiones con relación a las cuales
la Cámara Nacional Electoral tiene competencia. En cuanto a los delitos
electorales, la mencionada Cámara carece de competencia, la que queda
reservada a las Cámaras Federales de la jurisdicción correspondiente"[27].

Finalmente, y tal como lo pusiéramos de resalto ut supra, la materia
analizada puede y ha generado conflictos de competencia entre la justicia
provincial y la justicia federal cuya dilucidación no es evidente. Por
ello, entendemos que el criterio a seguir es el siguiente: tratándose de
delitos electorales ocurridos con motivo o durante un acto electoral
nacional, es competente la justicia federal electoral. Ello, por referirse
a un proceso de votación cuyo fin es la designación de funcionarios del
gobierno nacional y no provincial y teniendo en cuenta, con respecto a las
normas que rigen la competencia federal, que "el carácter restrictivo de la
jurisdicción federal que limita su conocimiento a las causas
específicamente determinadas en las leyes que rigen su competencia o en las
que concreta y expresamente atribuyen a sus normas la intervención y
conocimiento del fuero federal de excepción"[28].

No obstante lo dicho, cabe recordar que, ante un conflicto de
competencia (donde una y otra jurisdicción niegan su intervención), al no
existir un superior jerárquico común que pueda resolver la contienda, deben
elevarse las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con
lo dispuesto por el art. 24, inc. 7º del decreto ley 1285/58.

Cabe citar también a modo de ejemplo, el más reciente caso "Merino,
Marcelo Javier y otros s/ promueve acción de amparo", Expte. Nº 3617/03,
fallo Nº 3102/2003 del 27/03/2003. En dicha ocasión, los actores
sostuvieron que fueron objeto de actos de seguimiento, persecución,
intimidación y amedrentamiento, presuntamente, llevados a cabo por personal
uniformado de la Policía Federal Argentina, personal civil de la Secretaría
de Seguridad y la Gendarmería Nacional.

Ante el conflicto de competencia acaecido entre la Justicia en lo
Criminal y Correccional Federal y la Justicia Federal Electoral, la Cámara
Electoral Nacional resaltó que "la competencia del fuero electoral se
encuentra limitada a las cuestiones específicas contempladas en la ley
19.108 modificada por la ley 19.277, en el Código Electoral Nacional, en la
ley 23.298 (cf. Fallos CNE 2199/96, 2304/97, entre otros) y en la ley
25.600. Por ello, y toda vez que la asignación de potestad jurisdiccional
por razón de la materia se determina por la naturaleza de la cuestión
debatida (Alsina, H., "Derecho procesal", Tomo II, Ed. Ediar, página 700),
la Justicia Nacional Electoral es incompetente para conocer de la presente
causa...En el caso se persigue el cese de los actos de `seguimiento,
persecución, intimidación y amedrentamiento, presuntamente, llevados a cabo
por personal uniformado de la Policía Federal Argentina, personal civil de
la Secretaría de Seguridad y la Gendarmería Nacional. Los posibles ilícitos
que puedan constituir los hechos denunciados son entonces ajenos al
conocimiento de la Justicia Federal Electoral, siendo su tratamiento
privativo de la Justicia Criminal y Correccional Federal. Una solución
contraria importaría una clara violación de los principios de distribución
de la competencia en razón de la materia".

En relación a la Ley de Financiamiento es competente la Justicia
Nacional Electoral desde que la Ley Nº 25.600 es parte de la sistemática de
la Ley Nº 23.298 que así lo dispone.


V.- Las sanciones en el derecho penal electoral


El Código Electoral Nacional prevé la aplicación de las sanciones de
multa, prisión, pérdida de financiamiento público, pérdida de derechos
políticos e inhabilitación para ejercer cargos públicos[29]; así como la
sanción administrativa de suspensión para empleados públicos. La Ley de
Financiamiento de los Partidos establece penas de multa y perdida de
derecho a la percepción de aportes públicos.

Para las faltas electorales establece distintas escalas de multas.
Para el infractor al artículo 125, no emisión del voto, establece una multa
y prohibición para ser designado como empleado o funcionario público
durante 3 años a partir de la elección[30]. Debe tenerse en cuenta que esta
previsión no es una pena de inhabilitación, que debe ser decretada por un
juez y debería ser apelable sino constituye una prohibición al empleador ya
que el texto dice "no podrá ser designado", que en caso de incumplimiento
podría estar vulnerando lo prescripto en el art. 253 del Código Penal.

En los casos de faltas al artículo 128 el legislador prevé sanciones
alternativas de multa o prisión de hasta 15 días. En los casos de los
artículos vinculados con la campaña electoral las multas varían de acuerdo
al sujeto activo de las infracciones. Para los partidos políticos
infractores se suspende el financiamiento público.

En cuanto a los delitos electorales la sanción por excelencia es la
prisión, y excepcionalmente la multa. El art. 133 bis fija, para los
funcionarios públicos, la pena de inhabilitación de uno a diez años para el
ejercicio de cargos públicos.

El Código establece una sanción administrativa, suspensión de hasta
seis meses, y en caso de reincidencia cesantía, para aquellos empleados
públicos que no presenten la constancia de voto a sus superiores y para
aquellos jefes que omitan efectuar tal control y dar cuenta de los
resultados del mismo y comunicarlo al Juzgado electoral competente en razón
del domicilio del infractor.

En todos los casos[31] según el texto del artículo 145 "se impondrá
como sanción accesoria (...) la privación de los derechos políticos por el
término de 1 a 10 años". Creemos que el legislador, independientemente de
la desproporción manifiesta de la medida, debe haber tenido en mira solo
los delitos porque esta sanción accesoria parece una enormidad para una
falta, mas cuando se trata de un tramite inapelable.


VI.- Interpretación, doctrina y jurisprudencia sobre faltas o delitos en
particular



VI.1.- Faltas electorales




Con respecto a la no emisión del sufragio, vale recordar el criterio
expuesto por el constitucionalista Lieber, que aplicaba las leyes de la
ética a la práctica de la política. Sostuvo que "Es indudable que la
aplicación de una pena a los que se abstuvieran de votar sin causa
justificada, tendría la ventaja de consignar legalmente el deber que tiene
el ciudadano de prestar su concurso a la política de su patria, proclamando
al mismo tiempo la condenación del indiferentismo. La teoría ofrece, no
obstante, algunos inconvenientes dignos de tomarse en cuenta. Si la pena
fuese de prisión, sería una medida muy dura en muchos casos; si consistiese
en una multa, sería harto difícil encontrar el medio de hacerla igualmente
equitativa para los favorecidos y para los desheredados de la fortuna"[32].

Sentado lo anterior, cabe efectuar dos observaciones sobre este tipo
de conductas omisivas.

En primer lugar, vale recordar que la legislación electoral ha fijado
una multa que debe ser satisfecha por el infractor. Sin embargo, el monto
está fijado en pesos argentinos, moneda que ha quedado en desuso desde hace
muchos años. Ello permite concluir que el artículo se halla obviamente
desactualizado.

Así lo destacó también parte de la doctrina que dijo, refiriéndose a
la aplicabilidad y eficacia de las normas que regulan los delitos y faltas
electorales que "Es inaplicable en la medida que hay conductas penadas con
multas desactualizadas y expresadas en moneda que no tiene curso legal. Tal
es lo que ocurre con la violación al deber de votar que el art. 125 del
Cód. Electoral Nacional castiga con multa de cincuenta a quinientos pesos
argentinos..."[33]

Segundo, el artículo menciona las causales de justificación de voto,
a saber: tenar más de setenta años; jueces y auxiliares que deban mantener
abiertas sus oficinas, los que se encuentren a más de 500 km por motivos
razonables; los enfermos e imposibilitados por fuerza mayor; el personal de
organismos y empresas de servicios públicos que deben cumplir tareas que
les imposibilite asistir al comicio (art. 12).

Sin embargo, entendemos que no todos los que se hallen en las
causales del art. 12 deben justificar la no emisión del sufragio. Por
ejemplo, sería más engorroso que el mayor de setenta años deba hacer los
trámites para no ser sancionado que acercarse a la mesa y votar, por ello,
dichas personas deberían haber sido excluidas expresamente de este artículo
a los fines de una mejor técnica legislativa y con un criterio práctico.

Consideramos, por otra parte, que sólo podrá ser castigado con multa,
el que no logre justificar su voto razonablemente. La sanción de
inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, sólo corresponderá
cuando el infractor dolosamente haya dejado de cumplir con su deber cívico.

La doctrina ha señalado en forma concordante con la jurisprudencia
que "La falta a que alude el presente artículo [art. 125] se configura
exclusivamente, por la no emisión del voto en una elección nacional"[34]




La jurisprudencia electoral aclaró algunos otros puntos oscuros de la
norma. Por ejemplo, especificó que "Dado que el régimen del Código
Electoral Nacional se refiere a elecciones nacionales, la falta contemplada
en su art. 125 se tipifica exclusivamente por la no emisión del voto en
tales elecciones. De este modo, sólo es pasible de la sanción de
inhabilitación para desempeñar funciones o empleos públicos quien deje de
sufragar, sin la debida justificación, en tales comicios, razón por la cual
no corresponde aplicar la norma a quien no emitió su voto en elecciones
provinciales" [35].





VI.2.- Delitos electorales


a) En el caso de las inscripciones múltiples o con documentos
adulterados, o de haber denunciado un domicilio falso; o retener
indebidamente documentos cívicos, es dable señalar que la primera parte del
artículo se refiere a delitos que puede cometer el ciudadano que impiden
mantener la transparencia de las elecciones, permitiendo realizar fraude al
votar más de una vez por encontrarse inscripto en diferentes
jurisdicciones, o por sustituir a otro votante impidiéndole manifestar a
través del voto su elección a favor de uno u otro candidato.

La segunda parte se relaciona, ya no con el ciudadano personalmente
hablando, sino con aquél que le impide a éste ejercer el derecho de
sufragio por retención indebida de su documento.

La CNE sostuvo que "...en caso de que se demostrara acabadamente que
el elector ha mudado su residencia habitual -y por ende su domicilio en los
términos del Código Civil, a los que remite el art. 47 de la ley 17671- a
otro punto del país, dicho elector quedará eventualmente, sujeto a las
penalidades previstas en la ley 17671 modif. ley 24755...para quien no
denuncia en debido término tal cambio y procederá la baja del padrón -sin
perjuicio de lo dispuesto por el art. 137 del cód. Electoral, en su caso
-por no encontrarse ya reunidas las condiciones fácticas y legales que
sustentaban la inclusión de la persona en cuestión en el registro electoral
-y por ende en el padrón- del distrito"[36].

En síntesis, debe diferenciarse la inclusión en un registro ante la
omisión del elector de dar el cambio correspondiente; del caso en que el
ciudadano, con ánimo de defraudación electoral, denunciare un domicilio
falso, ya sea para votar más de una vez, para desequilibrar la tendencia
electoral a favor de determinado candidato, etc.

b) El fundamento de la sanción, cuando se induce con engaños a un
elector a sufragar en determinada forma o de abstenerse de hacerlo, radica
en la ausencia de un ejercicio libre del derecho a voto de quien es
inducido mediante intimidación o engaño a elegir o dejar de elegir a un
determinado candidato.

Es dable recordar que "La esencia de la participación política
'libre' a que hacen referencia los distintos instrumentos internacionales
citados es claro: la participación en las elecciones, para que sea libre,
debe efectuarse en un clima caracterizado por la ausencia de intimidación y
la vigencia de una amplia gama de derechos humanos fundamentales, siendo
preciso para ello que se eliminen los obstáculos a la plena participación y
la ciudadanía debe tener confianza en que su participación no habrá de
originarle ningún perjuicio personal..."[37].

c) Al igual que con el artículo precedente, encontramos como
fundamentación de la sanción en caso de violarse el secreto del sufragio,
la necesidad de garantizar el libre ejercicio del derecho a elegir.

Al respecto, se sostuvo que "...cuando en los instrumentos
internacionales mencionados se hace referencia a 'voto secreto que
garantice la libertad del voto' (art. 21 de la declaración Universal de los
Derechos Humanos) o 'la libre expresión de la voluntad de los electores'
(art. 25 del pacto de Derechos Civiles y políticos y 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos) lo que se procura es poner al sufragante al
abrigo de toda intimidación. El principio de libertad del voto significa
que cada elector podrá sufragar sin ser objeto de presión alguna"[38].

Por su parte, Pedicone de Valls expresa que "De ahí que no baste el
carácter universal del sufragio para considerarlo democrático: ha de ser
también libre, igual, directo y secreto. El voto de todos los ciudadanos
debe tener el mismo valor, ser emitidos sin intermediarios y representar la
manifestación de una decisión libre, es decir, de una voluntad no
coaccionada; además su condición de secreto garantiza, precisamente, la
libertad de emitirlo"[39].


VI.3.- La inmunidad del elector


El artículo 6 del Código Electoral Nacional dispone que "Ninguna
autoridad estará facultada para reducir a prisión al ciudadano elector
desde veinticuatro horas antes de la elección hasta la clausura del
comicio, salvo el caso de flagrante delito o cuando existiera orden emanada
de juez competente. Fuera de estos supuestos no se le estorbará en el
tránsito desde su domicilio hasta el lugar donde aquél se halle instalado
ni podrá ser molestado en el desempeño de sus funciones".

Este artículo merece algunas reflexiones. La primera apunta a señalar
que durante el lapso de tiempo determinado por la norma sólo en dos casos
podrá la autoridad apresar a un elector, a saber, en caso de flagrante
delito y si hay orden de juez competente. La flexibilidad de las normas
penales establecida por el artículo analizado implican generar una
verdadera desigualdad en el trato en virtud de un hecho ajeno al ilícito.
Por ende, en caso de sospecha respecto de la comisón de un ilícito, las
fuerzas policiales podrán investigar e indagar al sospechoso siempre y
cuando no sea un día de elecciones. De darse tal situación deberá esperarse
hasta el día siguiente para proceder. La última parte del artículo reafirma
lo sostenido precedentemente.

Conforme la CNE, "...las inmunidades del elector en e período
comprendido entre las veinticuatro horas antes de la elección hasta la
clausura del comicio (cfr. Art. 6o.), ...tiene por objeto hacer cesar
cualquier impedimento ilegal o arbitrario que, en el referido lapso,
vulnere tales inmunidades..."[40].

VI.4.- La ley de Financiamiento de los Partidos Políticos

Todas las distinciones que se han intentado tendientes a diferenciar
entre delitos y faltas electorales se complican si se observan las
modificaciones realizadas a través de la ley 25.600. En primer lugar,
porque las incorporaciones no se producen en uno u otro capítulo del Código
Electoral, sino que se efectúan en la ley orgánica de los partidos
políticos. En segundo lugar, porque no resulta fácil definir si las
sanciones que se imponen como consecuencia del incumplimiento de las normas
sobre financiamiento, se refieren a delitos o faltas según la definición
que hemos dado en el punto III del presente trabajo.

En efecto, no podemos decir que la corrupción en el origen, manejo o
destino de los fondos partidarios (de cualquier índole que sean –públicos o
privados- y sin distinguir según la finalidad para la que están destinados
–campaña electoral o mantenimiento del partido-) sea una cuestión de índole
menor. Lo expuesto, nos lleva a decir que la violación de la ley 25.600
importa la comisión de un delito electoral, más allá del tenor de la
sanción, máxime si tenemos en cuenta que la falta de transparencia en este
tipo de cuestiones afecta no sólo el acto comicial en sí mismo, sino que
aún más, atenta contra el sistema democrático.

No obstante lo dicho, la esquematización de las conductas no resulta
trascendental en este tipo de cuestiones, cuya importancia trasciende lo
doctrinario para insertarse en el campo de los valores. Verdaderamente, más
allá de su tipificación –que sólo puede redundar a favor de una mejor
comprensión de las cuestiones a nivel académico – lo notable de la norma
reside en el hecho de que, después de mucho tiempo de admitirse desde los
distintos sectores que componen nuestra sociedad, irregularidades en el
manejo de los fondos partidarios, los legisladores, funcionarios públicos,
jueces y políticos en general asumieron la necesidad de revertir la
situación y la obligación de transitar por el camino que lleve a nuestra
nación a la concientización de la importancia del ejercicio de los derechos
políticos para el mantenimiento de la democracia.

Quizás algunos Estados castiguen más severamente este tipo de
conductas; otros ni siquiera las deben considerar, pero lo que debemos
rescatar es que, al menos, comenzamos por reconocer el defecto legal que
implicaba no castigar la malversación de los fondos públicos y privados
destinados a la vida electoral o la dependencia económica a los grupos de
poder que aportaban bienes a los partidos con fines particulares para luego
someterlos a su exclusiva voluntad, sin posibilidad de controlar y
sancionar tales actitudes.

A esta altura, creemos necesario recordar una conclusión a la que
arribamos cuando tuvimos oportunidad de comentar la ley 25.600. En dicha
ocasión resaltamos que la norma –que se ocupa de definir responsabilidades,
limitaciones, autoridades competentes, sanciones, etc.- reviste un enorme
valor para un pueblo castigado como el nuestro por la crisis social,
económica y política. Sin embargo, este escalón -que no es simplemente uno
más-, se yergue como un paso trascendente para recobrar la confianza en el
sistema democrático, único camino posible para revertir la situación por la
que estamos atravesando.

Sin embargo, lo expuesto precedentemente, debe ir acompañado por una
aplicación efectiva de la norma, es decir, un control de los fondos que
sancione a quienes transgreden las disposiciones legales en perjuicio de la
comunidad democrática y rescate a quienes lo cumplen, mediante la concesión
de los beneficios que la norma impone –entrega de fondos estatales,
publicidad, etc.-.


VII.- Críticas a la norma


Como adelantáramos en la introducción y señaláramos en distintas
partes del presente, no solo es necesario resolver los problemas de técnica
legislativa e inadecuación de las sanciones pecuniarias, sino, es necesario
replantear el Título completamente. Veremos a continuación críticas a la
norma actual y expondremos, finalmente una aproximación al replanteo
necesario.

VII.1.- Aplicación exclusiva a las elecciones nacionales

Como ya dijera tanto la doctrina como la jurisprudencia, en virtud de
la imposibilidad de hacer extensiva una figura penal a situaciones no
contempladas expresamente por la norma, vale reiterar que la norma nacional
impone que ella sea solamente aplicable a las elecciones nacionales, no
pudiendo recurrir a ella, por ejemplo, en caso de elecciones partidarias.

Creemos que este es también un punto criticable, ya que la esencia de
la regulación se remite a la necesidad de proteger al sistema democrático
evitando que aquél se vea manchado de corrupción o quede desnaturalizado
por la acción de quienes tienen intereses personales distintos a los que
tiene el pueblo en general. Se trata pues de resguardar la democracia que
tanto nos ha costado conseguir y mantener. Dicha democracia no es un
patrimonio del gobierno nacional –de ahí que deba ser motivo de
preocupación exclusivamente cuando ella se ve atacada en una elección
nacional- sino que se extiende a los gobiernos provinciales, municipales e
incluso a la vida interna de los partidos políticos y, en los ámbitos
estudiantiles, sindicales, societarios, etc..

Por ello, sería aconsejable que los delitos electorales se tipifiquen
para ser aplicados a todo tipo de acto electoral, incluidos los actos
internos partidarios, especialmente, cuando aquél está dirigido a nominar o
designar a las personas que conducirán nuestro país desde todos los ámbitos
institucionales –es decir, desde el municipio hasta el gobierno nacional-.

VII.2.- Falta de distinción sustantiva entre delitos y faltas
electorales

Insistimos que es necesaria una revisión en la sistemática de este
cápitulo del Código en orden a distinguir y ordenar adecuadamente delitos y
faltas electorales.

A estos efectos deben ordenarse las faltas como aquellas conductas
que no conspiran contra el ejercicio de los derechos políticos u
obstaculizan las operaciones de los órganos electorales y auxiliares para
la organización electoral. Asimismo las cuestiones vinculadas con el
financiamiento deben distinguir la violación de obligaciones sustanciales,
que deben calificarse expresamente como delitos, del incumplimiento de
formalidades, las que constituyen faltas.

VII.3.- Artículos derogados

Un sector de la doctrina puso de resalto un supuesto error
fundamental en que se habría incurrido al sancionarse el texto ordenado del
Código Electoral Nacional. Aquél reside en que los autores no tomaron en
cuenta las derogaciones o modificaciones que sufrieron las normas del
Código Electoral Nacional. En este sentido, se obvió –quizás
intencionalmente- tener en cuenta lo dispuesto por el art. 1º de la ley
20.509, el que reza: "A partir de la entrada en vigencia de esta ley
perderán toda eficacia las disposiciones por las que se hayan creado o
modificado delitos o penas de delitos ya existentes y que no hayan emanado
del Congreso Nacional, cualquiera sea el nombre que se le haya dado al acto
legislativo por el que se las dictó, salvo lo que dispone el artículo 4º de
esta ley. Aclárase que recuperan su vigencia las normas en vigor al momento
de dictarse las que pierden ahora eficacia".

El artículo transcripto impone que toda norma que no está
expresamente en las disposiciones que enumera el artículo 2º o en las
ratificadas (art. 4º), queda abarcada por el artículo 1º de la ley 20.509.
En consecuencia, como el Código Electoral Nacional no está mencionado en el
art. 2º ni en el 4º, quedó alcanzado por el art. 1º. Ello importa sostener
que, salvo que los artículos de la ley 19.945 sean exactamente iguales a
los de su antecedente legal –en el caso, el decreto ley 4034/57- o que
hayan sido incorporados con posterioridad a la ley 20.509, los artículos
del Código Electoral Nacional han quedado derogados.

Así pues, de un análisis puntual de cada uno de los cánones de la ley
19.945 referidos a los delitos electorales, cabe concluir que sólo los
arts. 133, 141, 142 y 144 permanecen vigentes: el primero y el último
porque fueron incorporados con posterioridad a la sanción de la ley 20.509;
los artículos 141 y 142 porque son iguales –o insignificantemente
diferentes- en los textos de ambas normas –la ley 20.509 y el texto
ordenado del Código Electoral Nacional-. El resto del articulado presenta
divergencias en cuanto a la determinación de la pena o la redacción del
texto[41].


VII.4.- Pérdida de actualidad de la norma


En efecto, sin perjuicio de las modificaciones que se proponen, vale
observar que la norma está obviamente desactualizada. Ello puede verse en
el hecho de que, por un lado no se han creado nuevos tipos penales que
tengan en cuenta el avance tecnológico que se verifica en los actos que
componen el proceso electoral; por el otro, las multas establecidas como
sanción están fijadas en pesos argentinos, moneda que hace varios años ha
dejado de circular en nuestro país.


Al respecto, se ha puesto de manifiesto que "Es inaplicable [la multa
fijada en el artículo 125] en la medida que hay conductas penadas con
multas desactualizadas y expresadas en moneda que no tiene curso legal. Tal
es lo que ocurre con la violación al deber de votar que el art. 125 del
Cód. Electoral Nacional castiga con multa de `cincuenta a quinientos pesos
argentinos...´. La norma se mantiene inalterable desde 1985 no obstante
haberse transformado la obligación legal de votar en elecciones nacionales
(art. 12, CEN) en obligación de origen constitucional, con la reforma de
1994 (art. 37, in fine, CN)...También es necesario que se revisen y adecuen
los tipos que prevé el Código Electoral Nacional, se actualicen las
sanciones pecuniarias, se eliminen figuras obsoletas y se incorporen las
pertinentes para dar respuesta a las situaciones que ha creado la
introducción de nuevas tecnologías"[42].


En este punto, también debe señalarse que las figuras penales deben
poder corroborarse, efectivamente, a los fines de la aplicación de la
sanción, ya que de lo contrario, el tipo penal pasaría a ser una mera
enunciación, por ejemplo, el caso de la venta de bebidas alcohólicas o la
reunión de electores-.


Vale destacar, sólo a mayor abundamiento y a fin de demostrar la
diferencia de criterio entre los autores (algunos ni siquiera actualizan
las multas con las que se sanciona la omisión del voto; y otros pretenden
sanciones mucho más severas), sin que ello implique que estemos de acuerdo
con la postura que consideramos exagerada, que alguno de ellos sugirió que
el incumplimiento por parte del ciudadano de la obligatoriedad del voto
debe ser motivo de la pérdida de la ciudadanía.


Funda su postura en el hecho de que el derecho de elegir (emisión del
sufragio) es una función inherente al derecho de ciudadanía, por ello
concluye que "la única sanción razonable y justa del voto obligatorio,
debería ser la posesión o pérdida de la ciudadanía, según que se ejercitare
o se hiciera caso omiso de la función que manifiesta y caracteriza la
existencia de ese derecho...Tal sería la única sanción lógica del voto
obligatorio"[43].


VII.5.- Ley de Financiamiento


Si bien la ley 25.600 de Financiamiento de los Partidos Políticos es
de reciente sanción, la técnica normativa no agrupa las infracciones a la
ley sino que las distribuye a lo largo de su texto, estableciendo las
sanciones a continuación de la descripción de obligaciones y prohibiciones.


Por otro lado, las sanciones que aplica son de distinto carácter y
entidad, incluyendo la suspensión de derechos, por lo que su tratamiento
procesal esta insuficientemente determinado.


Por ejemplo el artículo 39 de la Ley establece que ciertas personas
serán pasibles de una sanción de inhabilitación de seis meses a diez años.
Es nuestra opinión que una pena tal grave solo puede ser accesoria de un
delito, calificado como tal por la ley de fondo.


VIII- Una aproximación a un tratamiento adecuado


Consideramos que la mejor solución para resolver la cuestión de las
sanciones en el derecho electoral se daría si la ley especial establece la
definición adecuada y las sanciones de las faltas y, difiere la definición
de las conductas consideradas delitos electorales y sus respectivas
sanciones en el Código Penal, de modo de ser aplicables a toda elección
nacional, provincial o municipal y a las elecciones internas de los
partidos políticos debidamente convocadas.

En primer lugar, como expresamos anteriormente un nuevo ordenamiento
debe aplicar a las faltas sanciones de multa, pero no privativas de la
libertad y describir como ilícitos electorales aquellas figuras que se
apliquen únicamente a instancias electorales, tanto internas como generales
y a todos los niveles.


Asimismo, como expresaremos en un apartado específico la no emisión
del voto no debería tener sanción por no reputarse como falta, sino que
constituye una omisión de cumplimiento de una obligación que impide al
Estado en todos sus niveles designar al incumplidor para el ejercicio de
funciones públicas de cualquier jerarquía. Se eliminaría entonces el
artículo 126 y deberían modificarse y reubicarse las normas contenidas en
el artículo 127.


Siguiendo nuestra posición se eliminarían las figuras contenidas en
los artículos 129, y 133 por superponerse con las figuras de incumplimiento
de deberes del funcionario público (art. 248 y 249 C.P.) en tanto el
funcionario publico no aplica una norma obligatoria; las conductas
descriptas en los artículos 131, 135, 136 deben unificarse y ser
calificadas como faltas y penadas mediante una multa; en el mismo sentido
la conducta descripta en el artículo 142.


En cuanto a las conductas descriptas en los artículos 128, 132,
134,137, 138, 139, 140, 141, 140, 143, y 144, con las adecuaciones a las
eventuales transformaciones que el proceso electoral sufra deben agruparse
en cuatro tipos penales contenidos en el código penal, a saber:

OBSTACULIZACION DEL ACTO ELECCIONARIO. El que mediante violencia,
intimidación, amenazas u otros mecanismos ilícitos obstaculizara, demorara,
impidiere el transporte de documentación, efectos o material electoral
antes o después del acto electoral o sustrajere, dañare o destruyere los
mismos; o quien mediante la utilización de ardides o mecanismos ilícitos
obstaculizara la votación o el escrutinio de una elección, o dañara los
medios para llevarlos adelante. Quien con intención de demorar,
obstaculizar o distorsionar el desarrollo, la transmisión de datos y/o la
información sobre resultados electorales intervenga, deteriore u obstruya
por cualquier medio las comunicaciones y los procedimientos tecnológicos
aplicados al acto electoral.

COACCION CONTRA ELECCIONES. El que mediante violencia, intimidación,
engaños o amenazas a un elector le impidiere votar, le obligare a hacerlo
cuando no está obligado o a hacerlo de una manera determinada o quien por
cualquier medio intentare descubrir la forma en que un elector se dispone a
votar o ha votado; o quien impidiere a un ciudadano o a las fuerzas de
seguridad cumplir con sus funciones electorales.

FRAUDE ELECTORAL. El que falsifique o sustituya indebidamente
formularios, urnas, documentos, boletas electorales, padrones o cualquier
elemento o material electoral; el que se inscriba con documentos apócrifos
o a sabiendas, efectúe reclamos para ser incluido en el registro de
electores sin derecho para hacerlo; el que suplantare a otro votante, o
votare mas de una vez en la misma elección o votare sin tener derecho a
hacerlo, o quien lo hiciere con documentos falsos; o el que falseare por
cualquier medio el resultado de la votación o el escrutinio.

INCUMPLIMIENTO DE FUNCIONES ELECTORALES. El que estando debidamente
designado para cumplir una función electoral o funciones en los órganos
electorales judiciales, ejecutivos, de seguridad o del servicio oficial de
correos dejara de concurrir o abandonare el ejercicio de sus funciones sin
causa justificada.


Por otro lado sería conveniente incorporar un artículo al Código Penal
que considere funcionario público o autoridad civil competente a los
efectos de los artículos 248, 249, 250, 251 y 252 a las autoridades de
mesa los días de elecciones.


Asimismo incorporar un inciso 5° al art. 238[44] que exprese "si el
hecho se cometiere durante un acto eleccionario." e incorporar al inciso
1° del artículo 241[45] la frase " o durante el desarrollo de un acto
electoral".


Asimismo debe resolverse la limitación expresa de la sanción accesoria
del art. 145 CEN a los delitos electorales, disminuyendo el margen de la
misma a un periodo de entre 2 y 5 años.


Respecto de las infracciones a la Ley Nº 25.600 de Financiamiento de
Partidos Políticos, se considera necesario agrupar en un capitulo las
faltas y asimilar su régimen procesal a del Código Electoral Nacional. Por
otro lado las conductas cuya entidad requieran su tratamiento como delito
deberían incorporarse al Código Penal, aunque la competencia para juzgas
dichos ilícitos debe mantenerse en la Justicia Nacional Electoral.


Serían considerados faltas a la Ley de Financiamiento, penadas con la
suspensión de los aportes públicos o multas, los incumplimientos formales
efectuados por los partidos políticos como los sancionados en la actual
norma por los artículos 3º, 10º, 19º, 28º, 38º, 43º, y 64º, que serían
derogados, sin perjuicio de las sanciones penales aplicables a las personas
físicas involucradas.


Por otro lado se deberían incorporar al Código Penal dos artículos:

FINANCIAMIENTO FRAUDULENTO: Será reprimido con prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial para ejercer cargos públicos y partidarios por el
doble del tiempo la persona física que por si o en representación de
personas jurídicas ofrecieren o recibieren contribuciones, subsidios o
recursos financieros en efectivo o en especie en violación de lo previsto
en los artículos 34, 35, 36 y 37 de la Ley Nº 25.600.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES: Serán reprimidos con multa de XXX e
inhabilitación especial para ejercer cargos públicos y partidarios de dos a
seis años, los obligados por los artículos 2º, 8º, 27º, 41º, 42º, 47º, 50º,
y 58º de la Ley Nº 25.600 que maliciosamente incumplan los deberes a su
cargo.




IX.- Una reflexión sobre la obligatoriedad del voto


La doctrina predominante consigna que el sufragio es un acto político
colectivo, realizado por el cuerpo electoral, mediante el cual se procede a
designar a quienes ejercerán cargos públicos electivos mientras que el voto
es entendido como acto político individual ejercido por los ciudadanos como
parte del cuerpo electoral.


En los países democráticos el voto debe ser: Universal, Igual,
Secreto, y Libre. Pasemos a revisar dichos conceptos:
Universal: todos los ciudadanos tienen el derecho a elegir y a ser
elegidos sin importar su sexo, raza, idioma, nivel socioeconómico,
profesión, religión o convicción política. Este principio no sufre merma
por el hecho de que se exijan algunos requisitos imprescindibles, como una
cierta edad, la nacionalidad, la residencia, o el ser capaz en términos
civiles. La capacidad para ser candidato puede estar condicionada por un
piso de edad[46] y por la propuesta de un partido político.
Igual: Todos los votantes tienen la misma participación en la
formación de la voluntad electoral. El principio "un hombre, un voto"
representa esta característica.
Secreto: Se debe garantizar legislativa y operativamente la reserva de
la manifestación electoral del votante en el momento del acto comicial y,
luego, mientras el elector así lo quiera. Nadie puede tener legítimo
derecho a forzar a ningún ciudadano a dar a conocer su voto.
Libre: el derecho de voto se ejercerá sin coacción o influencia
externa ilegítima.


El derecho de sufragio, no solo debe desarrollarse con las garantías
citadas sino que para que sea efectivo tiene que realizarse en un contexto
de libertades imprescindibles como las libertades de expresión, asociación,
reunión y manifestación, y la libertad para organizar agrupaciones
políticas y nominar candidatos, así como la de poder llevar adelante una
adecuada campaña electoral. En el mismo sentido la transparencia de las
finanzas partidarias es condición necesaria para fundar una democracia
igualitaria, por estas razones se justifica la existencia de sanciones a
actos que obstaculicen, distorsionen o impidan la vigencia de estas
garantías.


En el derecho latinoamericano, la obligatoriedad del voto es un
principio generalmente aceptado. Así lo establecen las Constituciones como
en la de Bolivia, donde el art. 219 expresa que el "sufragio constituye la
base del régimen democrático representativo", declarando el voto
obligatorio; la de Brasil, cuyo art. 14 de la Constitución establece el
voto obligatorio; en Colombia, el art. 258 de la Constitución define el
voto como un derecho y un deber; en Costa Rica, el art. 93 de la
Constitución manifiesta que "el sufragio es función cívica primordial y
obligatoria"; en Chile, el art. 15 ordena que el voto es obligatorio; en
Ecuador, el art. 33 señala que el voto es obligatorio; en El Salvador, el
art. 73 de la Constitución califica al sufragio como un deber; en
Guatemala, el art. 136 de la Constitución lo define como derecho y deber;
en Honduras, el art. 40 de la Constitución califica el sufragio como deber
y el art. 44 de la misma Constitución dispondrá que "el sufragio es un
derecho y una función pública"; en México, el art. 36 de la Constitución lo
califica como una obligación del ciudadano; en Panamá, el art. 129 de la
Constitución señala que es un derecho y un deber; en Paraguay, el art. 118
de la Constitución expresa que "el sufragio es derecho, deber y función
pública del elector. Constituye la base del régimen democrático y
representativo"; en Perú, el art. 31 de la Constitución lo considera
obligatorio; en República Dominicana, el art. 88 de la Constitución
señalará su carácter obligatorio; en Venezuela, el art. 110 de la
Constitución dispone que "el voto es un derecho y una función pública", de
"ejercicio (...) obligatorio". En nuestro país y a partir de 1994, la
Constitución Nacional establece en el artículo 37 que "... el sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio."

Nos enseñan en la Facultad de Derecho que el incumplimiento de una
obligación conlleva una sanción. Ello es así, pero el principio admite
excepciones. La sabiduría popular expresa que en algunos casos "en el
pecado está la penitencia".

Nuestro derecho público ha optado por un sistema electoral en donde
el voto de los ciudadanos constituye un derecho y una obligación. En los
albores de la recuperación democrática se estableció la calificación como
falta electoral y se estableció una sanción de multa y un impedimento para
ocupar cargos públicos de quien faltare a su obligación cívica. Sin
embargo, el legislador, que nunca derogó la sanción tampoco actualizó la
multa con lo que estamos en presencia de una sanción de imposición
imposible. Por otro lado, la restricción para ocupar cargos públicos no se
vincula a la imposición de la sanción, porque, como se dijo anteriormente,
el voto constituye un requisito para ingresar a la administración pública
en todo nivel.

En sus orígenes la obligatoriedad del voto, junto con el secreto y la
universalidad consagradas por la Ley Saenz Peña, no estaban dirigidas tanto
a obligar a los votantes sino a sancionar a quien turbe el cumplimiento de
una obligación ajena, asegurando de esa manera la ampliación de la base
electoral de los gobiernos, aunque trunca por estar limitada a los hombres,
y en defensa de una libertad anhelada que justificaba la existencia de
sanciones.

Los tiempos y la concepción dominante en ese momento fueron superados
y aunque sostenemos la convicción que el voto debe seguir siendo
obligatorio con todo lo que ello conlleva, pero recurrir a la acción
represiva del Estado no deja de ser un contrasentido en una sociedad que
apuesta por la participación y no por la represión.

Estas razones nos llevaron a considerar que correspondería derogar la
sanción explícita de multa, dejando subsistente la limitación para ingresar
a la administración pública y haciendo que esta última estipulación se
cumpla efectivamente.


X.- Conclusiones


La democracia representativa es la culminación de un proceso
civilizatorio desarrollado en occidente que ha resistido, especialmente en
el Siglo XX, las pruebas del costo de su supresión.

La Carta de la Organización de los Estados Americanos hace constar la
apuesta definitiva por ella de sus estados miembros al expresar que es
indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de los países. Su
alto valor exige que se cumplan una serie de condiciones que resultan
indispensables para su existencia, a saber: el pluralismo partidario; la
libertad de pensamiento, de reunión y de expresión; la ausencia de
corrupción en sus instituciones; el respeto por los derechos humanos.

Nuestro país transita por este camino en forma interrumpida desde
hace poco más de veinte años. Al principio, fue necesario lograr cierta
estabilidad de las instituciones democráticas. No fue fácil. Intentos de
rebeliones militares; inexperiencia civil y política; actitudes desmedidas
y miedo fueron algunos de los obstáculos que hubo que sortear para
encontrar la ruta adecuada. Por eso, en los primeros tiempos, resultó
difícil realizar modificaciones sustanciales en una rama del derecho –como
es la electoral- en la que poco se había incursionado.

Ahora bien, después de estos años de vida democrática, con
instituciones afianzadas, con un pueblo que valora y pelea por el
mantenimiento de un sistema que respete sus derechos; los poderes del
estado se encuentran en condición de generar cambios beneficiosos dentro
del ámbito electoral.

Así pues, desde los poderes ejecutivo y legislativo se han efectuado
cambios normativos, por ejemplo, para asegurar la transparencia en el
financiamiento de los partidos; para garantizar una competencia electoral
lo más igualitaria posible; para permitir al electorado advertir las
irregularidades que se observen en el padrón y que pueden derivar en el
fraude electoral. Por su parte, el poder judicial se ha esforzado por hacer
cumplir al máximo las normas y hasta ha sido el motor que ha impulsado
algunos de los cambios legislativos sobre todo en materia de financiamiento
partidario.

Todo lo dicho nos conduce a señalar que frente a todos los avances
obtenidos –que sin duda son esenciales para la democracia- no debieran
subsistir concepciones incoherentes con el objetivo participativo del
derecho electoral.

Sin perjuicio de ello, cada incumplimiento a las leyes electorales,
por mínimo que sea, repugna el reclamo popular y produce un menoscabo real
o potencial en las instituciones que intentamos mantener indemnes.

El incumplimiento de los deberes cívicos atenta con el normal
desarrollo del acto de votación; el fraude, la intimidación, las campañas
electorales perversas donde unos candidatos se dedican a destruir a otros
sin poder esbozar un programa de gobierno que es lo que realmente le
interesa a la sociedad, la existencia de documentos de identidad falsos,
los fondos de obscura procedencia para el mantenimiento de las campañas, el
abuso, la presión. Todos estos hechos pueden existir y afectar la vida
democrática. La solución a estos males es una cultura democrática mas
acendrada en cada uno de sus actores pero también, una legislación que se
limite a lo imprescindible, regule adecuadamente los procedimientos y
aplique sanciones coherentes con la magnitud del ilícito; y un ministerio
público y un poder judicial que investiguen y sancionen a los infractores.

Si bien hemos avanzado en el tema a través de la sanción de las leyes
25.600 y 25.610 y se observa una intención política de mejorar el sistema
electoral, ello no ha resultado suficiente hasta el momento. Seguimos
teniendo sanciones establecidas en pesos argentinos o seguimos sancionado
conductas que ya han dejado de tener entidad como delitos, pero obviamos,
por ejemplo, algunos ilícitos que afectan el normal desarrollo de las
instituciones democráticas. No se ha evidenciado preocupación hasta el
momento de la publicidad electoral durante la campaña por medio de la web
ni la creciente incorporación de tecnología a distintas etapas del proceso
electoral.

En síntesis, construir un derecho penal electoral mínimo pero
adecuado, y trabajar activamente para que sea innecesaria su aplicación, es
una de las facetas menos atractivas del debate sobre la reforma política
pero la postergación de su consideración es un acto de hipocresía social e
institucional.
-----------------------
[1] Abogado, Profesor de Derecho Constitucional, Director Nacional
Electoral.
[2] Entendemos por sustancialmente constitucional aquella concepción del
derecho que no se limita a las formalidades procesales que la Constitución
establece para la sanción de las leyes sino a la validez axiológica y la
coherencia entre el contenido derechos reconocidos y garantizados en la ley
fundamental.
[3] Ferrajoli, Luiggi, "Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos
Fundamentales" Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2005/ferraj05.htm


[4] Ferrajoli, Luiggi op cit
[5] González de la Vega René. Derecho Penal Electoral. Editorial Porrúa
México 1991.
[6] Se podría cuestionar la constitucionalidad de esta norma si se la
confronta con la exigencia del pluralismo partidario y los derechos a la
información y a la libertad de reunión y de expresión. En la ex República
de Yugoslavia, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de expedirse en un
caso similar. En dicho país, rige la obligación de informar al Ministerio
del Interior la realización de reuniones en lugares públicos o en la vía
pública, imponiendo la sanción de multa para los partidos políticos que la
infrinjan. El Tribunal, si bien distinguió entre los mitines realizados en
el marco de una campaña electoral –cuyo fin es lograr la adhesión de los
electores a un candidato determinado- y las manifestaciones de protesta
–que por sus características son pasibles de una mayor regulación- ,
sostuvo que el deber de informar impuesto a los partidos políticos tiene
por objetivo proteger a los ciudadanos y crear las condiciones para una
reunión pacífica, preservando de esa forma el orden público y el derecho de
aquellas personas que no participan de la reunión. Por ello, la imposición
de la multa en caso de inobservancia de la norma es una reglamentación
razonable de dicha disposición y no viola libertades ni derechos
constitucionales (sentencia del 16/2/2000).
[7] Recordemos que este artículo dispone que, durante la campaña electoral,
la publicidad de los actos de gobierno no pueden promover expresamente la
captación del sufragio a favor de alguno de los candidatos a los cargos
públicos electivos nacionales y establece que está prohibido durante siete
días antes de la fecha de la votación, la realización de actos inaugurales
de obras públicas, lanzamiento o promoción de planes , proyectos o
programas de alcance colectivo y, en general, la realización de actos de
gobierno que intenten la captación del sufragio a favor de un candidato
determinado.
[8] El término "automática" es jurídicamente equivoco dado que en tanto la
suspensión afecta un derecho, esta no puede ser operativa sino en el marco
de un trámite judicial y previa resolución notificada a los afectados.
[9] Es interesante observar como, en Francia, se han relacionado tres
campos del derecho electoral que han adquirido suma importancia en los
últimos tiempos, a saber: el cupo femenino, el financiamiento partidario y
el régimen electoral sancionatorio. En dicho país, se cuestionó la
constitucionalidad de la norma que disminuyó el monto del aporte para los
partidos o agrupaciones políticas cuando no se respeta el número total de
candidatos de cada sexo. Si bien la reducción de los aportes no es una
sanción de tipo penal –el Consejo Constitucional de Francia entiende que es
"una modulación de la ayuda pública"-, su fin es presionar (al igual que
una sanción penal) a los partidos y agrupaciones a respetar en la próxima
oportunidad el acceso igualitario de los sexos a los cargos públicos
(sentencia del 30/5/2000).
[10] En este sentido, Fermín Pedro Ubertone puso de manifiesto que "La
distinción entre delitos y faltas electorales es asunto de por sí
complejo...En cuanto a cuáles son los delitos electorales..., a los efectos
prácticos adoptamos la opción fácil: atenernos a la sistematización hecha
por el propio Código Electoral, y aceptar que lo que está en el Capítulo I
son faltas y lo que está en el Capítulo II son delitos" ("El código
electoral nacional ¿un texto ordenado con errores de derecho penal?", 22
EDLA- 1359 y ss). El citado autor explica que dicha dificultad también fue
observada por Pedro Gómez de la Fuente y Carolina Perez Colman en "Glosario
electoral Argentino" al decir que "Parece difícil, sin embargo, encontrar
las bases teóricas de la diferenciación entre faltas y delitos" (nota al
pie 1).
[11] Soler Sebastián "Derecho Penal Argentino." Tomo I, Ed. Edigraf SA,
Buenos Aires, Abril de 1988, Reimpresión 1992, en similar sentido
Zafffaroni Eugenio "Tratado de Derecho Penal. Parte General", Ed.
Ediar,1998/2001. Edición y Reimpresión 2001/ 2000 y Fontan Balestra Carlos"
Tratado de Derecho Penal", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Enero de 1995

[12] CSJN, Fallos 191-245.
[13] Saavedra, Heriberto, "Delitos y faltas electorales", ED 21 de mayo de
2001.
[14] Pedicone de Valls, "Derecho Electoral", pág. 181 y ss.
[15] Pedicone de Valls, op. cit. pág. 99
[16] "Legislación electoral comparada y garantías jurídicas del proceso
electoral" en Elecciones y Democracia en América Latina. Memoria del Primer
Curso Anual Interamericano de Elecciones, pág. 105 y ss.
[17] Saavedra, Heriberto, "Delitos y faltas electorales", ED 21 de mayo de
2001.
[18] CNE, "Juez Federal Dr. Manuel Humberto Blanco s/ denuncia s/
incompetencia", Expte. Nº 1617/89, del 20/12/89.
[19] Juzg. de 1o. Instancia en lo Electoral, "Rico, Claudio Fabián s/
denuncia - Unión Cívica Radical"
[20] CNE, "Rico, Claudio Fabián s/ denuncia – Unión Cívica Radical", Fallo
No 2440/98 del 21/7/98.
[21] CNac. Apel. en lo Crim. y Correcc. Fed., Sala II, "Partido Frente por
la Democracia Avanzada s/ Competencia - Causa 15.571" del 29/6/99.
[22] CNac. Apel. en lo Crim. y Correcc. Fed., Sala II, "Moyano, J.C. s/
Inc. De Incomp. Falsificación - Causa 15.338" del 11/5/99.
[23] CFed. San Martín, Sala I, diciembre 9-1997, "G., S s/ den. Falsif.
Dto."
[24] CNE, Montiel, Francisco Santiago y otros s/ denuncian fraude –Impugnan
elección", Expte. N º 3432/2001, fallo Nº 2906/2001 del 6/9/2001.
[25] Filipuzzi, Mirta Susana -Juez federal de Viedma con competencia
electoral en la provincia de Río Negro- "La excepcionalidad de la Justicia
Federal en la competencia electoral" en la "Revista de la Asociación de
Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, pág. 135 y ss.
[26] CNE "Integrantes Lista No. 6 - Partido Justicialista s/ Queja, Fallo
No. 2571/99 del 28/6/99.
[27] Agrelo, Eduardo, "Código Electoral Nacional Comentado".
[28] CNE, "Juez Federal Dr. Manuel Humberto Blanco s/ denuncia s/
incompetencia", Expte. Nº 1617/89, del 20/12/89
[29] A pesar que la inhabilitación es entendida como una sanción accesoria,
en el caso del art. 133 bis constituye la sanción única.
[30] Debería incorporarse a los requisitos para el ingreso a la
Administración Pública Nacional la acreditación del cumplimiento de la
obligación de votar ya que, teniendo en cuenta que la multa es de
aplicación imposible, la única consecuencia subsistente es la presente,
aunque la misma no requiere sentencia ya que no constituye una sanción
accesoria sino un requisito de designación.
[31] "Artículo 145. - Sanción accesoria. Se impondrá como sanción
accesoria, a quienes cometen alguno de los hechos penados por esta ley, la
privación de los derechos políticos por el término de uno a diez años."
[32] Citado por Gregorio Ugarte, en "El sufragio obligatorio y la sanción
penal", Revista de Ciencias Políticas, Tomo II, Fundador y Director: Dr.
Rodolfo Rivarola, año 1911, pág. 813.
[33] Saavedra, Heriberto, "Delitos y faltas electorales", ED 21 de mayo de
2001.
[34] Agrelo, Eduardo, "Código electoral nacional comentado", pág. 136.
[35]CNE, "Alvarez, Alfredo", del 7/10/97.
[36] CNE, "Becker, Teodoro A. Denuncia inclusión indebida de dos ciudadanos
en el Registro Electoral del Distrito", 2/10/00.
[37] CNE, "De la Vega, Carlos Alberto s/ acción de amparo", Fallo No.
2534/99 del 21/4/99.
[38] CNE, "De la Vega, Carlos Alberto s/ acción de amparo", Fallo No.
2534/99 del 21/4/99.
[39] Pedicone de Valls, "Derecho Electoral", pág. 98.
[40]CNE, "Mignone Emilio s/ Promueve acción de amparo", Fallo No. 2807/00
del 10/10/00.
[41] Ubertone, Fermín Pedro, "El Código Electoral Nacional ¿Un texto
ordenado con errores de derecho penal?, 22 EDLA, pág. 1359 y ss.
[42] Saavedra, Heriberto, "Delitos y faltas electorales", ED 21 de mayo de
2001.
[43] Ugarte, Gregorio, "El sufragio obligatorio y la sanción penal",
Revista de Ciencias Políticas, Tomo II, Fundador y Director: Dr. Rodolfo
Rivarola, año 1911, pág. 813.

[44] Atentado y resistencia a la autoridad calificado.
[45] Atentado y resistencia a la autoridad calificado
[46] Constitución Nacional Artículo 48- "Para ser diputado se requiere
haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía
en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de
residencia inmediata en ella."