Decreto 70/2017, ley de migraciones y Poder Judicial

Versión final de autor; circulación limitada.

Decreto 70/2017, ley de migraciones y Poder Judicial Lila García Doctora en Derecho (UBA); investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET).

El 30 de enero del corriente salía en el Boletín Oficial el Decreto (de Necesidad y Urgencia) nro. 70, dirigido a modificar la ley nacional de migraciones nro. 25.871 aprobada, en diciembre de 2003, luego de un largo proceso de debate y consenso con la sociedad civil. El decreto de marras ha suscitado no pocas controversias: desde sus aspectos intrínsecos, tales como su carácter de “necesario y urgente”, la omisión del trámite ordinario de discusión por el cuerpo parlamentario, un posicionamiento en la jerarquía jurídica dudoso para modificar leyes nacionales pero también por algunos vínculos que traza, tal como el nexo entre extranjería e inseguridad, una de las aplicaciones concretas de un posicionamiento epistemológico según el cual la inmigración es en sí misma un problema. En este panorama, en esta contribución me concentraré en presentar algunas modificaciones concretas que plantea el decreto y bosquejar un análisis sobre los aspectos que, a mi juicio, requieren mayor cuidado. Así, en tres grandes secciones trataré: (i) los aspectos penales (antecedentes, condenas) en relación al ingreso y la posibilidad de residencia y permanencia; (ii) el régimen de dispensas, sobre todo en casos de reunificación (o no desmembración) familiar; (iii) el procedimiento administrativo que crea el decreto y su relación con el proceso de expulsión, administrativo y judicial. 1. Los aspectos penales Las legislaciones migratorias comparadas y en particular, la argentina, han definido en distintas épocas varios criterios de exclusión de extranjeros “indeseables”: precario estado de salud, edades no productivas (por debajo de 14 años o por encima de 60), defectos físicos, enfermedades, etc. La inexistencia de condenas o antecedentes penales como requisito para permitir el ingreso o permanencia de una persona no nacional ha sido casi el único obstáculo superviviente en una ley de migraciones (la 25.871) que toma como punto de partida el derecho a migrar (art. 4):1 algunas se ubican al nivel de denegar “el ingreso y residencia” (art. 29) y otras, para cancelar una residencia (art. 62). De hecho, de once causales de denegación de la residencia (llamadas “causas impedientes del ingreso y permanencia”) que contiene el artículo 29, seis son de carácter estrictamente penal y las 1

Según la ley mencionada, “el derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad” (art. 4). Esta definición contiene dos partes fundamentales: el derecho reconocido a la persona humana y la obligación asumida por el Estado de garantizarlo sobre los principios de igualdad y universalidad. Más aún, los caracteres (esencialidad, inalienabilidad) y principios (universalidad, igualdad) con que es reconocido permiten identificarlo como un derecho “humano”. Véase: Ceriani, Pablo, “Nueva ley: un paso hacia una concepción distinta de la migración”, en R. Giustanini (comp.), Migración: un derecho humano, Buenos Aires, Prometeo, 2004, pp. 113-135.

Versión final de autor; circulación limitada.

otras constituyen infracciones administrativas que antes podían dar lugar a sanciones penales (como el ingreso eludiendo el control migratorio, supuesto previsto bajo la “ley” Videla) o incluso, todavía pueden (como la presentación de documentación falsa o adulterada). La gestión penal de la migración es un lugar común en muchas agendas políticas y objeto de preocupación de buena parte de los estudiosos de la movilidad humana. De hecho, la misma expulsión como acto final de exclusión es reconocida como sanción y caracterizada como “una de las medidas que mejor representa el régimen punitivo del derecho de extranjería”,2 “una medida sancionatoria que implica ejercicio del poder punitivo propio del Estado y, por tanto, coacción”,3 un castigo penal (punishment)4 que “no se limita a afectar la libre elección de residencia de la persona, se extiende a todas las facetas de la vida personal y social, afectando de un modo u otro una multitud de derechos”5 y por ello, “demasiado grave para que sea aplicada por la administración”.6 Incluso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que también “las sanciones administrativas son una expresión del poder punitivo del Estado”.7 Estos aspectos sobre la relación entre lo penal y lo migratorio no son menores al momento de pensar la exclusión en sí misma y en particular, aquella por causas penales. Entonces, para entrar ya al análisis de las modificaciones, el decreto actual incluye entre los obstáculos para obtener una residencia y en el mismo inciso que versaba sobre “la presentación ante la autoridad de documentación…falsa o adulterada”, la “omisión de informar sobre la existencia de antecedentes penales, condenas y/o requerimientos judiciales o de fuerzas de seguridad” (art. 29.a), pese a la previsión constitucional del art. 18 sobre las declaraciones contra uno mismo. Por otro lado, el decreto suprime del inciso “c” del mismo artículo 29 un mínimo de años de condena que estaba pensado para evitar que sanciones de poca monta (derivadas por ejemplo de un corte de ruta, la ocupación de un inmueble, una pelea callejera, violación de correspondencia electrónica confidencial o del secreto profesional, la discutida figura de la resistencia a la autoridad, etc.) o no culposas, como muerte o lesiones por accidentes de tránsito, conllevaran una consecuencia tan gravosa como la expulsión. Originalmente, el Art. 29.c definía (si bien discutidamente) como umbral mínimo de exclusión aquellos delitos “que merezcan para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres años 2

BARREDA LÓPEZ, Francisco. La Política de Admision de Extranjeros Inmigrantes En El Derecho Español Y Sus Repercusiones Ético-Políticas. Una Expresion de La Cultura Del Control Y de La Lógica Del Pragmatismo, Tesis de Doctorado, Universidad de Granada, mimeo, 2008, p. 264. 3 Revenga Sánchez, citado por GOIZUETA VÉRTIZ, “Goizueta Vértiz, J. “La libertad de desplazamiento de los extranjeros en territorio español: un reflejo de la política restrictiva en materia de extranjería”, en J. Alberdi Bidaguren y J. Goizueta Vértiz (coords.), Algunos retos de la inmigración en el siglo XXI, Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 79-116. p. 101. 4 SWEENEY, Maureen, “Fact of Fiction: The Legal Construction of Immigration Removal for Crimes”, Yale Journal on Regulation, nro. 27, 2010, pp. 47 y ss. 5 MONCLUS MASÓ, Martha, La Gestión Penal de La Inmigración. El Recurso Al Sistema Penal Para El Control de Los Flujos Migratorios, Buenos Aires: Editores del puerto, 2005, p. 406. 6 Ibídem. 7 Corte IDH, Caso Velez Loor vs. Panama, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2010, Serie C nro. 218, párrafo 170.

Versión final de autor; circulación limitada.

o más”; de manera análoga, las cancelaciones de residencia requerían de una condena mayor a cinco años (y sólo para delitos dolosos: art. 62.b),8 mínimo que también ha sido suprimido en la nueva redacción dada por el decreto. Sin embargo, incluso en legislaciones comparadas más duras que la nuestra se han previsto estos mínimos o directamente, no se permite su expulsión. Así por ejemplo, para las personas que haya residido por un largo plazo, no se permite respecto de ellas la expulsión (legislación española L.O. 4/2000), salvo que sean una amenaza real y grave para el orden público (Directiva 2003/109 UE) y aún siendo así, hay recursos administrativos y judiciales. Por último, existen tres consideraciones adicionales. La primera, que la mera existencia de antecedentes en el país de origen no es un buen dato para impedir el ingreso o residencia: puede tratarse desde delitos con condena cumplida (con lo cual, mantener el impedimento de ingreso implica sancionar a una persona de por vida y no sus actos) hasta delitos políticos. Incluso fuera de esos casos, puede tratarse de personas que solicitan estatuto de refugiadas o que huyen de sus países por situaciones de violencia. La segunda consideración es un hecho lamentablemente bastante frecuente cual es la condena a personas migrantes por falsificación de DNIs. Como herencia de los largos años de corrupción dentro de la Dirección Nacional de Migraciones (pero también, de la casi imposibilidad de obtener una residencia regular), con anterioridad a su intervención en 2004 era frecuente la actuación de “gestores” que, sumas de dinero de por medio y en connivencia con empleados dentro de DNM, otorgaban residencias falsas a las personas migrantes. Esto, en los hechos, era bastante difícil de detectar para las personas involucradas, ya que el DNI que terminaban tramitando no era falso pero sí lo era la existencia de un cierto expediente de radicación a su nombre cuyo número se consignaba en el documento. También podía ser falso alguno de los otros elementos que se exigían para otorgar la residencia, como el contrato de trabajo (un mismo contrato se consignaba para varias personas). Con los años, las renovaciones de residencia y en los últimos años, el remplazo del DNI libreta por la tarjeta, estos casos salieron a la luz y se iniciaron innumerables causas penales. Entre las muchas consideraciones que puede hacerse sobre el supuesto, entiendo que argüir una causa tal para negar la residencia o su renovación es sancionar a sus víctimas por actos de corrupción atribuibles a la Administración o al menos, tolerados por el Estado. Asimismo, las causales penales también se vieron modificadas por el decreto para los casos de cancelación de residencia: como hemos señalado, suprime el umbral de gravedad de cinco años pero también, el plazo de dos años desde el cumplimiento de la condena para dictar la cancelación de manera que esta no sea automática y tenga, quizás, oportunidad de “reinsertarse”: después de todo, se trata de condenas cumplidas.9 No obstante, el Decreto 8

Una referencia a las discusiones, análisis legal y de casos sobre las causales penales puede encontrarse en García, Lila “Política migratoria y delitos: expulsión por causas penales y derechos bajo la actual ley argentina de migraciones”, Revista Interdisciplinar da Mobilidade Humana, Año XXIII, nro. 45, juliodiciembre 2015, pp. 197-214. Disponible en: http://www.scielo.br/pdf/remhu/v23n45/1980-8585-REMHU23-45-197.pdf 9 En la redacción de la ley, el artículo 62 dispone: “…b) El residente hubiese sido condenado judicialmente en la República por delito doloso que merezca pena privativa de libertad mayor de cinco (5) años o registrase una conducta reiterante en la comisión de delitos. En el primer supuesto cumplida la condena, deberá transcurrir un plazo de dos (2) años para que se dicte la resolución definitiva de cancelación de residencia, la

Versión final de autor; circulación limitada.

70/2017 establece que “en los casos en que sobre el extranjero recayere sentencia condenatoria firme…la misma operará automáticamente cancelando la residencia cualquiera fuese su antigüedad, categoría o causa de admisión y llevará implícita la expulsión” (art. 62 último párrafo). Entonces, también de manera gravosa para la persona migrante, se suprime el efecto suspensivo de la orden de expulsión: en la redacción original de la ley, la cancelación de residencia a las personas que viven en el país se preveía con efecto suspensivo, entendible si pensamos que todas las personas cuentan con derecho a un recurso judicial, marco en el cual pueden probar su plazo de residencia, la existencia de familiares en el país y “otras circunstancias personales y sociales” (art. 62 original último párrafo). Por último, el decreto modifica el régimen de las dispensas frente a estas causales de exclusión, tema que se trata a continuación. 2. Las dispensas y reunificación familiar La ley de migraciones trae dos tipos de dispensas a lo que llamamos actos de exclusión. Un tipo de ellas, que podríamos llamar facultativas, se encuentra por ejemplo en el artículo 29 relativo a las causas impedientes: en su redacción original, se dispone que “la Dirección Nacional de Migraciones, previa intervención del Ministerio del Interior, podrá admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en las categorías de residentes permanentes o temporarios, mediante resolución fundada en cada caso, a los extranjeros comprendidos en el presente artículo” (énfasis agregado). La otra posibilidad de dispensa está relacionada con las personas que puedan ver cancelada su residencia: la última parte del artículo 62 establece que el Ministerio del Interior podrá dispensar de la cancelación “teniendo en cuenta el plazo de permanencia legal inmediata anterior a la ocurrencia de alguna de las causales” (incluyendo las causales penales), “el que no podrá ser inferior a dos años, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias personales y sociales del beneficiario”. Distinto es el régimen de las dispensas “obligatorias”, que encontramos por caso cuando se dispone que “el Ministerio del Interior dispensará el cumplimiento de la cancelación prevista en virtud del presente artículo cuando el extranjero fuere padre, hijo o cónyuge de argentino, salvo decisión debidamente fundada por parte de la autoridad migratoria” (Art. 62, énfasis agregado). También, cuando se proceda a la retención de una persona que alegue reunificación familiar: “DNM deberá suspender la expulsión y constatar la existencia del vínculo alegado…acreditado que fuera…el extranjero recuperará en forma inmediata su libertad…” (art. 70, tercer párrafo, énfasis agregado). En suma, hay dos grandes regímenes: una para personas que solicitan su residencia (art. 29) y otra para residentes (art. 62); la regla para las primeras es que una causal impediente implica denegación del ingreso salvo excepciones por razones humanitarias o de reunificación familiar, mientras que para las segundas, la regla es la no cancelación de residencia si se trata de una persona con familia (art. 62 anteúltimo párrafo) o arraigo que se fundamentará en la posible incursión por parte del extranjero en los impedimentos previstos en el artículo 29 de la presente ley…”

Versión final de autor; circulación limitada.

(último párrafo) en el país y sólo excepcionalmente podrá hacerse lugar a su expulsión. Incluso en caso de comisión de delitos se aplica esta previsión (art. 62). Así, para todas las dispensas existe el derecho a la reunificación familiar (reconocido en el artículo 10 de la ley 25.871)10 sólo que el margen de apreciación con que cuenta el Estado en uno y otro caso es distinto: (i) para el caso de personas residentes, la valoración se encuentra hecha de antemano: la dispensa es obligatoria y sólo excepcionalmente y por ciertas razones fundadas puede no decretarse la expulsión; (ii) para el caso de las personas que ingresan para permanecer, incluso la facultad de DNM contenida en el “podrá” no es enteramente discrecional, ya que se encuentra integrada tanto por el mencionado derecho a la reunificación familiar como por el mismo derecho a migrar (art. 4). En este punto, la jurisprudencia del fuero federal ha dicho por ejemplo que no resulta razonable expulsar a una persona residente en el país hace más de veinte años por un delito cometido (y cumplida la condena) hace muchos años. Aunque la sentencia no lo mencionará, operan también las prescripciones penales de antecedentes y extinciones de condena. En el caso, la persona se había presentado a regularizar al inicio del Patria Grande (en 2006) pero la residencia es denegada, se dicta su expulsión y prohibición de reingreso por 15 años. Esto, por haber sido condenada, en 1999, a seis años de prisión. La defensa alega que la persona hacía 20 años que residía en el país y contaba, por demás, con un círculo familiar en Argentina y había desempeñado varios trabajos luego de cumplida la condena. Estos son los elementos que tiene en cuenta la Justicia para revocar la orden de expulsión. La Cámara dice que “la respuesta al caso en análisis se encuentra en parte en el propio Preámbulo de la Constitución Nacional cuando afirma que su objeto es el de constituir la unión nacional, afianzar la justicia… y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”. Entendiendo que “el principio de

respuesta se continúa en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, donde se expresa que todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, contando entre ellos el de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino”, el Tribunal aplica un test de razonabilidad o ponderación entre el derecho humano a la unidad familiar y las facultades de expulsar del país a quien haya cometido un delito, previstos ambos en la legislación migratoria: el resultado fue que no resulta razonable la solución tomada por la autoridad administrativa”,11 por lo que queda sin efecto la orden de expulsión. A esta jurisprudencia protectiva de derechos parece dirigirse la previsión del art. 62.bis del decreto 70/2017, al prever que “el otorgamiento de la dispensa establecida en los artículos 29 y 62 de la presente Ley será una facultad exclusiva de la Dirección Nacional de Migraciones, no pudiendo ser otorgada judicialmente”. Ocurre que cada vez en más ocasiones, el Judicial aparece ejerciendo la competencia conferida por la ley, esto es, la de lograr un balance entre las facultades de expulsión del Estado (previstas expresamente en la legislación migratoria) y los derechos reconocidos a las personas migrantes. Frente a esto, 10

“El Estado garantizará el derecho de reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes” (art. 10). 11 Argentina-CNCAF, Sala V, “Barrios Rojas, Zoyla Cristina c. EN-DNM Res. 561/2011 y otro s/ recurso directo para juzgados”, Expte. 31968/2011.

Versión final de autor; circulación limitada.

una previsión como la del artículo 62.bis es de dudosa constitucionalidad en cuanto a la división de poderes pero también, en cuanto acota derechos vía reglamentaria. El decreto también restringe derechos al establecer, por ejemplo, requisitos más gravosos para obtener una dispensa por razones humanitarias o reunificación familiar. Pensemos las razones humanitarias se refieren, por ejemplo, a casos de personas que pueden estar perseguidas en sus países o bien huyen de desastres naturales o de situaciones de violencia doméstica. Incluso para tales casos, la ley no sólo preveía (ya dudosamente) que las dispensas para el otorgamiento de una residencia eran por excepción, sino que el decreto viene a restringir esta previsión estableciendo que sólo en algunos casos puede accederse a la dispensa: antes era para todos los supuestos del artículo 29, mientras que el decreto (i) la establece sólo para causales administrativas (inc. A, K y M), (ii) dispone que si es por reunificación familiar debe acreditarse “convivencia” del grupo familiar (algo un poco difícil de pensar, tratándose justamente de una solicitud de ingreso o residencia de una persona que no vive en Argentina pero también, porque estamos hablando de personas en movimiento donde las familias suelen ser trasnacionales). Por último, para el caso que se trate de una denegación de residencia por causa penal, (iii) debe tratarse de un delito con pena menor a 3 años o ser culposo. En cuanto a las dispensas obligatorias, la primera operación del decreto es modificar su redacción para presentarlas como facultativas. Sin perder de vista que se trata de personas residentes, quizás hace 20 o 30 años en el país, con su vida y familia en Argentina, la nueva redacción del art. 62 dice que “la DNM podrá dispensar la cancelación de residencia” por causas de reunificación familiar o tiempo de residencia en el país y sólo en algunos casos: pena menor a tres años (cuando en la redacción original se exigían cinco para caer bajo la causal de cancelación) o carácter culposo. Recordemos que el decreto ha suprimido el umbral de gravedad para las cancelaciones de residencia (que antes podían operar ante condenas por cinco años o más) y que ha incluido la omisión de informar de antecedentes penales o condenas como causa de cancelación. Más aún, dispone que “fuera de los supuestos expresamente regulados no podrá hacerse lugar al trámite excepcional de dispensa” (art. 62). Dicho todo esto, creo que no podemos perder de vista que no se trata de dispensar de la comisión de delitos, sino de la expulsión. Por el contrario, permanecer en el país implica cumplir la condena del delito en cuestión y luego, tener la posibilidad de lograr la reinserción en el país, de conformidad con la igualdad con los nacionales que sostienen la Constitución y la ley de migraciones. Por último, el mínimo de años de prohibición de reingreso ascendió con el decreto 70/2017 de cinco a ocho años (63.b), nuevamente sin límite. Por lo que se está viendo en la práctica, DNM está dando hasta 15 años de prohibición de reingreso, para casos por ejemplo donde el delito, con condena ya cumplida, fue de seis años o menos. Esto es importante porque a la sanción (penal) original se termina adicionando una expulsión (que como vimos, es en sí misma una sanción) y además, otra sanción accesoria como es la prohibición de reingreso. 3. El “procedimiento migratorio especial sumarísimo”

Versión final de autor; circulación limitada.

Originalmente, la ley prevé varios tipos de procesos que no han sido modificados por el decreto: (i) contra el rechazo en frontera, un recurso que se inicia desde el exterior y que, aunque no está previsto expresamente, debería habilitar revisión judicial (art. 35); (ii) contra el ingreso, denegación de residencia o cancelación (y posterior decisión de expulsión), un trámite administrativo que permite, además, agotar la instancia administrativa para luego solicitar la revisión judicial (art. 74 y siguientes); (iii) un procedimiento más automático donde la orden de expulsión quedaba suspendida y se daba intervención al judicial (art. 61); (iv) el pedido de retención que se hace al Poder Judicial a los fines de la expulsión (art. 70). Ahora bien, este procedimiento sumarísimo que trae el decreto es un régimen paralelo a los ya previstos en la ley y abarca, en definitiva, prácticamente todos los casos de denegación de residencia o cancelación de residencia. De esta forma, el decreto no aparece regulando procedimientos previstos en la ley sino creando uno enteramente nuevo (reemplazando el artículo 69 sobre residencia precaria por artículos 69, 69 bis y sucesivamente hasta el 69 undecies), lo cual afecta la constitucionalidad de tal previsión. Primero, porque este procedimiento express tiene plazos tan breves que impiden el ejercicio de una adecuada defensa y en definitiva, priva a la persona del derecho a un debido proceso. Así, por ejemplo, cuando en la redacción original se prevé que el plazo para interponer el recurso judicial una vez agotada la instancia administrativa es de treinta días (art. 84), el decreto lo reduce a apenas tres días (69 septies). La demora en los procesos que menciona el decreto para justificar su necesidad y urgencia habla más de la deficiencia de nuestro sistema recursivo administrativo y judicial y no puede trasladarse al eslabón más débil. Asimismo, incluye en esta rapidez los casos de personas que hayan ingresado al país por paso no habilitado o eludiendo los controles migratorios, desconociendo así supuestos tales como personas en búsqueda de refugio o que, huyendo de situaciones de violencia, no tengan todos los documentos necesarios consigo. Tampoco este procedimiento trata de manera diferencial la situación de los niños, niñas y adolescentes que pueden llegar a nuestras fronteras solos o no acompañados por sus familias. De mantenerse esta modificación, esto puede hacer que nuestras fronteras se parezcan, tristemente, más a las europeas o a la mexicana, con “devoluciones en caliente” y alto costo en vidas humanas a fin de evitar ser detectados. Sin embargo y por ahora, “las fronteras argentinas no son mortíferas: nadie muere intentando cruzarlas. En un mundo que valora tan poco la vida de las personas migrantes, este es un motivo de orgullo”.12 Otra alteración planteada por el decreto es el momento en que puede solicitarse la privación de libertad a los efectos de la expulsión: en la ley, se plantea que puede pedirse una vez que la orden de expulsión se encuentre firme; en el decreto, “podrá ser pedida en todo momento del procedimiento administrativo o del proceso judicial” (art. 69 bis), aunque sólo podría procederse cuando la orden esté firme (69 sexies). De manera algo curiosa, prevé también los plazos en que debe expedirse cada instancia judicial.

12

Pacecca, María Inés, “El absurdo de la extranjería”, http://www.revistaanfibia.com/ensayo/el-absurdo-de-la-extranjeria/

enero

2017.

Recuperado

de:

Versión final de autor; circulación limitada.

Casi para terminar, podemos repasar las nuevas previsiones sobre la “retención” y sobre el ejercicio de la defensa oficial. Sobre la detención a los fines de la expulsión, el decreto amplía el plazo máximo de quince días (prorrogables hasta treinta) a treinta, prorrogables por idéntico período (art. 70). De manera preocupante, el decreto prevé que “las acciones o procesos recursivos suspenden el cómputo del plazo de la retención”, lo cual podría sugerir (leído junto con la previsión sobre el momento en que puede solicitarse la retención) que las personas podrían estar detenidas durante la tramitación de los procesos contra la expulsión, lo cual se aleja de nuestros parámetros constitucionales en materia de detención pero también, de los estándares internacionales sobre privación de libertad para personas migrantes. Aunque, con tino, el decreto ratifica que la interposición de recursos suspende la ejecución de la orden de expulsión (art. 82), una previsión que habilite la retención mientras se sustancian los procesos convierte al instituto de la simple “retención” o “detención a los fines de la expulsión” en una prisión preventiva. Sobre el ejercicio de la defensa oficial, el artículo 86 original establece tanto el derecho a la asistencia jurídica gratuita (para las personas extranjeras presentes en el territorio y que carezcan “de medios económicos”) como a la asistencia de un intérprete. En la reglamentación del Decreto 616/2010, se estableció que la DNM “ante el planteo que efectúe un extranjero, dará inmediata intervención al Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión de cualquier trámite y de los plazos en curso…hasta que el referido Ministerio tome intervención o el interesado reciba la asistencia jurídica necesaria para la salvaguarda de sus intereses”. El decreto 70/2017 parece dejar en cabeza de Migraciones la determinación de si una persona accederá a la Defensoría o no, al disponer que “acreditada que sea la carencia de medios económicos, la DNM notificará al defensor público oficial de turno” (art. 86 segundo párrafo), atribución que corresponde, en definitiva, al mismo Ministerio Público de la Defensa. Con poco acierto, se dispuso también que a falta de esta acreditación, las actuaciones administrativas continúan sin más trámite: esto omite, primero, que todas las personas mantienen el derecho a la asistencia legal, sea esta de oficio o no, con lo cual se podría nombrar asistencia particular; por otro, que esta misma determinación de DNM es apelable, ya que por el régimen general administrativo de recursos, se trata de una resolución impugnable que lesiona derechos subjetivos. 4. Las disposiciones sobre el trámite judicial y las facultades del juez Cuando en 2004 la ley de migraciones entra en vigencia, el poder judicial ingresa a escena en un doble rol: (i) como garante de derechos en general, que la ley de migraciones reconoce en extenso13y específicamente, indica un acceso a la justicia amplio (art. 6). Esta 13

Por ejemplo, el derecho a la educación, a la salud y a la unidad familiar, reconocidos con independencia de la situación migratoria. Dice la ley al respecto que “en ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria” (art. 7) y que “no podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los

Versión final de autor; circulación limitada.

competencia, ya existente (sobre todo en protección de derechos laborales) y respecto de la cual la ley de migraciones sólo explicita derechos, involucra varias jurisdicciones y competencias del judicial (laboral, civil, comercial, etc.); (ii) como operador de la política migratoria en sentido estricto (control migratorio). Es en este último aspecto que el legislador explicita o inaugura un mandato específico al judicial. La ley de migraciones fija actualmente esta competencia en cabeza de los fueros federales de cada jurisdicción (hasta tanto se cree el denominado “fuero migratorio”), que para la Ciudad de Buenos Aires es la justicia administrativa (CNCAF). Bajo esta perspectiva de operador de política migratoria, el judicial tiene, según entiendo, dos grandes mandatos. Por el primero, autoriza actos de política migratoria. Esta autorización puede ser directa (como ser la detención de una persona migrante a los fines de su expulsión)14 u oblicua, que entiendo ocurre cuando la expulsión no puede decretarse sin intervención del judicial, tal la previsión del artículo 61.15 El segundo mandato es el de revisor de actos de la DNM en general; por ejemplo, contra el acto que agota la vía administrativa puede interponerse recurso judicial16 o bien, la vía judicial puede elegirse directamente en lugar de ir en revisión al superior administrativo, bajo la forma de “recurso directo para juzgado”.17 En ambos casos, las decisiones impugnables son aquellas en las cuales se deniegue la admisión o permanencia de un extranjero; se cancele la autorización de residencia permanente, temporaria o transitoria; se conmine a un extranjero a hacer abandono del país o se decrete su expulsión; se resuelva la

establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria” (art. 8). Asimismo, “el Estado garantizará el derecho de reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes” (art. 10). 14 Contenida en el art. 70 de la ley de migraciones: “Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla”. 15 “Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales, la Dirección Nacional de Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión. Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la Dirección Nacional de Migraciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y dará intervención y actuará como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión administrativa de expulsión” (art. 61, énfasis agregado). 16 Dice el art. 84, al respecto, que: “agotada la vía administrativa a través de los Recursos de Reconsideración, Jerárquico o Alzada, queda expedita la vía recursiva judicial. El plazo para la interposición del respectivo recurso, será de treinta (30) días hábiles a contar desde la notificación fehaciente al interesado”. 17 Art. 79: “Contra los actos dispuestos por la Dirección Nacional de Migraciones en los términos del Artículo 74, procederá a opción del interesado, el recurso administrativo de alzada o el recurso judicial pertinente”. Art. 80: “La elección de la vía judicial hará perder la administrativa; pero la interposición del recurso de alzada no impedirá desistirlo en cualquier estado a fin de promover la acción judicial, ni obstará a que se articule ésta una vez resuelto el recurso administrativo”.

Versión final de autor; circulación limitada.

aplicación de multas y cauciones o su ejecución.18 También actúa frente a mora de la administración (art. 85). Algunos de estos mandatos son inéditos para la experiencia argentina, como la necesaria autorización judicial para detener a una persona extranjera a los fines de su expulsión. En Argentina y hasta el cambio introducido por la ley 25.871, el Judicial actuaba en cuestiones migratorias sólo por vía excepcional, como ser hábeas corpus o amparos.19 La antigua normativa (denominada “Ley Videla”, aunque en realidad se trataba de un decreto), vigente hasta 2003, establecía serias restricciones para el ingreso, admisión y radicación de personas extranjeras, al tiempo que otorgaba un amplio margen de discrecionalidad a las autoridades migratorias para disponer su detención y expulsión, las que se aplicaban sin garantías elementales del debido proceso. En este contexto, las regulaciones que el decreto 70/2017 dirige al Poder Judicial son mayormente procedimentales, referidas sobre todo a plazos de actuación, pero algunas son regulaciones de fondo. Sobre ambas pesa un signo de interrogación, relativo a la posibilidad de que un decreto del PEN pueda crear o quitar competencias al Judicial, regular los procedimientos o los plazos de actuación. Tales previsiones disponen que: -La justicia penal comunicará a DNM todo auto de procesamiento firme, cierre de la IPP o similares, también condena (art. 62, in fine). Esto se venía materializando a través del Registro de Extranjeros Judicializados que maneja DNM. -A la justicia electoral se comunicarán las cancelaciones de residencia (art. 62, in fine). -La misma instancia judicial aparece habilitada por DNM: se prevé que el recurso judicial debe ser presentado ante la autoridad administrativa, quien “presentará un informe circunstanciado sobre la procedencia de la habilitación de instancia y acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada” (art. 69 septies, segundo párrafo). Se entiende, por supuesto, que no es facultad de DNM decidir sobre la procedencia del recurso, porque implicaría ejercer funciones judiciales, algo que está vedado a la Administración, pero también le otorga una ventaja mayor al conocer la demanda de antemano. -El juez “dará vista al fiscal”, por dos días y el juez resolverá en un día (69 septies, tercer párrafo); luego, el juez deberá resolver en tres días. Si el recurso no cumpliera los requisitos “deberá rechazar in limine” (art. 69 septies, cuarto y quinto párrafos, énfasis agregado).

18

Art. 74: “Contra las decisiones de la Dirección Nacional de Migraciones que revistan carácter de definitivas o que impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del interesado y contra los interlocutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o un interés legítimo, procederá la revisión en sede administrativa y judicial, cuando: a) Se deniegue la admisión o la permanencia de un extranjero; b) Se cancele la autorización de residencia permanente, temporaria o transitoria; c) Se conmine a un extranjero a hacer abandono del país o se decrete su expulsión; d) Se resuelva la aplicación de multas y cauciones o su ejecución”. 19 CERIANI, Pablo, MORALES, Diegeo y RICART, Luciana, “Los Derechos de Los Migrantes En La Jurisprudencia Argentina” Abramovich V. / Bovino, A. / Courtis, C. (comps.), en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Buenos Aires: Del Puerto-CELS, 2006, pp.855-861.

Versión final de autor; circulación limitada.

-Para estos procedimientos no será necesario iniciar la retención en expediente separado, sino que la DNM “podrá solicitar que a los fines de resolver la medida de expulsión solicitada, el juez también se expida accesoriamente sobre la retención prevista en el artículo 70” (art. 69 octies). -Similares regulaciones de plazos se prevén para la actuación de la segunda instancia (Art. 69 nonies, Art. 70 in fine). Se agrega que si la Cámara confirma la expulsión o deniega el recurso extraordinario federal, DNM ejecutará la expulsión “sin más trámite” (Art. 69 nonies), cuando una eventual apertura de la instancia suprema a través de un recurso de hecho puede hacer que una posible revocación de la decisión devenga abstracta. -El juez podrá ordenar la producción de pruebas y el plazo máximo para producirla se establece en veinte días hábiles (art. 89 bis). -las dispensas no pueden ser otorgadas judicialmente (art. 62 bis), previsión dotada de una fuerte presunción de inconstitucionalidad, tanto por la vía elegida para restringir derechos como desde el punto de vista de la división constitucional del ejercicio de poderes. -el control judicial para el procedimiento sumarísimo se establece que se limitará a lo ya previsto en el art. 89 de la ley, esto es, al “control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad” (Art. 89 bis), limitación también dudosa para establecerse por vía de un decreto “de necesidad y urgencia”. 5. Conclusiones Varias de las objeciones al decreto 70/2017 tienen que ver con la vía elegida: su carácter de decreto y además, por ser este “de necesidad y urgencia”, sobre todo en cuanto está dirigido a una legislación que fue suficientemente debatida y consensuada a través de un proceso que llamó la atención internacional por su carácter fuertemente democrático. Incluso, aunque no sin dificultades, también en su oportunidad se pudo discutir el decreto reglamentario, el 616/2010. Asimismo, varias de sus previsiones se dirigen a restringir derechos previstos en la legislación de fondo (referidos a la reunificación familiar, al derecho a migrar) o en la misma Constitución Nacional (como la igualdad entre nacionales y extranjeros que viven en el país, en tanto ambos son “habitantes” –art. 14), operación vedada incluso aunque se tratara de un decreto reglamentario y todavía, podríamos discutir el alcance de unas restricciones tales si operaran por vía legislativa. En otro orden de ideas, caen bajo sus genéricas previsiones situaciones que merecen atención especial, tal como la de las personas solicitantes de refugio o que huyen de situaciones de violencia, o la de de niños, niñas y adolescentes que llegan a nuestras frontera o bien, que siendo argentinos pueden experimentar la expulsión de sus padres o madres. Existen estándares para su protección (sobre todo a partir de la Opinión Consultiva nro. 21 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) que reconocen sin cortapisas la asistencia jurídica del Estado. Aunque entre sus considerandos se recuenta un marco de derechos humanos e incluso se refiere a la ley 26.165 (de reconocimiento y protección de refugiados), esta última aparece dentro de la excepciones y no como principio rector de actuación; en cuanto a los primeros, puede ser importante que se mencionen como punto de partida y en definitiva, como pauta última de interpretación ante dudas en la aplicación de la legislación migratoria.

Versión final de autor; circulación limitada.

Luego, existen otras previsiones referidas al régimen de ciudadanía y naturalización que no pueden verse modificadas por vía de decreto, cualquiera sea este su carácter: nuestra Constitución Nacional establece muy claramente que corresponde a él legislar sobre naturalización y nacionalidad (art. 75 inc. 12), con lo que la modificación intentada a través de los artículos 2 y 27 del decreto 70/2017, relativos al el carácter de la residencia necesaria para acceder a la nacionalidad argentina, no es válida.