Declaración de Inconstitucionalidad y control de Convencionalidad en sede administrativa

" "
"Declaración de Inconstitucionalidad y control de Convencionalidad en sede "
"administrativa "
"Sobre la necesidad de actualizar la jurisprudencia de la CSJN en base al "
"fallo de la Corte IDH "Cabrera Garcia Montiel c/ México" "
" "
"Perez Hazaña Alejandro Alvaro Alonso "
"[email protected] "




"Este trabajo plantea la necesidad de reconocer la facultad de la "
"administración (en función jurisdiccional) de declarar la "
"inconstitucionalidad de las normas y de realizar el control de "
"convencionalidad. Se analiza la jurisprudencia de la CSJN sobre el tema "
"así como la de la Corte IDH planteando la necesidad de la revisión de la "
"postura de la CSJN sentada en "Ingenio y Refinería el Tabacal" en 1967. "






Índice
Estructura 8
Aclaración previa 9
Postura de la CSJN 9
"Ingenio y Refinería San Martin del Tabacal S.A v Provincia de Salta" 9
"Baiud Jorge c Jujuy" 11
"Provincia de Mendoza c/ Nación Argentina" 12
"Bruno, Raúl s/ Amparo" 13
"Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa
Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad" 14
Jurisprudencia de otros tribunales de Latinoamérica 17
Postura de la Procuración del Tesoro de la Nación 18
Argumentos a favor y en contra del control de constitucionalidad por la
administración 22
Respeto a la jerarquía normativa 23
Juramento de cumplir la constitución 25
Declaración de inconstitucionalidad como facultad derivada del ejercicio de
la función jurisdiccional 26
Evitar la repetición de los daños al declarar la inconstitucionalidad en
sede administrativa 27
Inexistencia de diferencia entre no aplicar una ley y declarar su
inconstitucionalidad 28
Carácter subsidiario de la declaración de inconstitucionalidad 29
Se puede evitar la aplicación de la ley, pero solo cuando la
inconstitucionalidad es "evidente" o "grosera" 30
No hay norma que habilite este control 31
Es una facultad exclusiva del poder judicial 32
Riesgo de abuso de esta facultad 33
Permitir la declaración de inconstitucionalidad a la administración
violaría el principio de legalidad 34
El ejecutivo no puede declarar una inconstitucionalidad por que participo
de la creación de la ley (o pudo rechazarla mediante el veto) 36
Permitir esta función a la administración destruiría la división de poderes
37
Conclusiones parciales 37
Postura de la CSJN sobre la imperatividad de los precedentes de la Corte
IDH 39
Equiparación del control de constitucionalidad con el control de
convencionalidad 42
Evolución del control de Convencionalidad en la Corte IDH 44
"Myrna Mack Chang vs Guatemala" y "Tibi vs. Ecuador" 44
"López Álvarez vs Honduras" 45
"Vargas Areco vs Paraguay" 45
"Almonacid Arellano vs Chile" 46
"Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú" 46
"Cabrera Garcia Montiel vs México" 47
Conclusión 50
Bibliografía 52



Estructura




La primer parte del trabajo analizará la doctrina actual de la Corte
sobre este punto, acercaré la postura de las cortes de Brasil y de Perú
–ambas con posturas opuestas- y finalizaré explicando la posición de la
Procuración del Tesoro de la Nación.

A continuación repasaré el grueso de los argumentos a favor y en
contra sobre el tema, para centrarme por último en el relativo a la
exigencia del control de convencionalidad en sede administrativa –sumado a
la equiparación entre este control y el de constitucionalidad-. Para
profundizar este punto estudiaré el caso "Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y
otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios". Luego repasaré
–brevemente- cómo ingreso el control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, la evolución de este control en la
Corte IDH y, para concluir el análisis , la modificación del control de
convencionalidad para incluir a todos los organismos del estado (no solo el
judicial) en "Cabrera García y Montiel Flores vs. México".


Aclaración previa




En este trabajo no analizaremos en profundidad las formas de control
de constitucionalidad ni su naturaleza debido a lo limitado de su objetivo
y extensión. Pero en principio podemos tomar como definición la que nace de
la ley 27, artículo 3 al fijar como objeto del poder judicial federal "es
sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al
decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes
nacionales, que esté en oposición con ella". De cualquier manera, se
trataran brevemente los otros efectos y el problema que estos generan.





Postura de la CSJN




"Ingenio y Refinería San Martin del Tabacal S.A v Provincia de Salta"




El primer fallo -y central- de la Corte sobre el tema es "Ingenio y
Refinería San Martin del Tabacal S.A v Provincia de Salta"[1]. En este caso
se trató de la revocación de una exención impositiva dada por la Dirección
General de Rentas de Salta, en base a la declaración de
inconstitucionalidad por parte del ejecutivo provincial –mediante decreto-
de un artículo del Código Fiscal de la Provincia así como de dos leyes y un
decreto ley.

En el fallo, la Corte acepto su competencia (aun cuando era una
declaración de inconstitucionalidad por un gobierno provincial y de una ley
provincial) en base a la naturaleza federal de la violación al sistema
republicano, que considero configurada con la declaración de
inconstitucionalidad por el poder ejecutivo.

Otro punto que consideró esencial para habilitar su competencia fue el
hecho de que la Suprema Corte de Salta omitió tratar el punto de la
declaración de inconstitucionalidad por el ejecutivo. Tomo esta decisión
debido a que al no hacerlo "resultó convalidada la indebida asunción de
funciones judiciales por parte del gobierno provincial, en desmedro de lo
estatuido en los artículos 5 y 95[2] de la constitución nacional".

En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad por el ejecutivo
dijo textualmente en el considerando 6 "Cualesquiera sean las facultades
del Poder ejecutivo para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no
le corresponde declarar la inconstitucionalidad de ellas, pues dicha
facultad es exclusiva del poder judicial, único habilitado para juzgar la
validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. Lo contrario
importaría admitir que el poder pueda residir y concentrarse en una sola
sede".

Este caso es citado como el "leading case" que fundamentaría la
limitación a la facultad de declarar la inconstitucionalidad por parte de
los organismos de la administración. Del análisis del mismo se derivan
varias conclusiones.

Primero, en este caso, el organismo era el ejecutivo; no se refiere a
organismos de la administración con función jurisdiccional –función
admitida por la Corte[3]-.

Segundo, se declaraba una inconstitucionalidad con la intención de
anular retroactivamente cualquier efecto[4] de las normas. Esto lo
distingue de una declaración de inconstitucionalidad con la función de
evitar la aplicación de una norma a un caso concreto.

Tercero, en el caso no hubo revisión judicial de la decisión del
ejecutivo, punto grave e imposible de salvar si la Corte no hubiera
intervenido como lo hizo.

Al analizar este fallo Bidart Campos[5] señala -como puntos relevantes-
el relativo a que la Corte no permitió que quedara firme esta declaración
de una autoridad provincial por que violaría el sistema republicano. Al
analizar el tema, apunta a que es posible distinguir entre declarar la
inconstitucionalidad y no aplicar una ley[6] citando a Marienhoff[7] y a
Gordillo[8] como apoyando esta postura (siempre que la inconstitucionalidad
sea evidente[9]). Afirma que "los conflictos o cuestiones de derecho –como
son los constitucionales- pertenecen al poder judicial". Analiza el tema de
la responsabilidad por la falta de aplicación de la ley de parte de un
funcionario –este tema no será profundizado en este trabajo-[10]. Detecta
también la complejidad del caso cuando interviene un organismo con función
jurisdiccional dentro de la administración. Lamentable no profundiza este
punto, como se verá más abajo este es un argumento clave ya que la función
jurisdiccional está atada directamente a la posibilidad de la declaración
de inconstitucionalidad según la propia Corte Nacional. Por otro parte –y
como veremos hacia el final del trabajo- la Corte IDH fija la necesidad del
control de convencionalidad de los organismos con función jurisdiccional,
sean estos judiciales o administrativos.

Los problemas marcados por el autor serán tratados en el punto
respectivo a los argumentos a favor y en contra de la declaración de
inconstitucionalidad por la Administración.


"Baiud Jorge c Jujuy"



La Corte vuelve a tratar el tema en "Baiud Jorge c Jujuy"[11]. El
dictamen del procurador –al que la Corte adhiere- afirma que "entiendo que
es ajena al caso la doctrina establecida por ve en fallos 269:243,
pronunciamiento que invoca el apelante. Una cosa es, en efecto, la asunción
por un poder ejecutivo provincial de la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de una ley sin control judicial de esa decisión
-supuesto que la Corte estimo incompatible con el art 5 de la constitución
nacional en el precedente antes citado- y otra muy distinta es que pueda
considerarse afectado el sistema representativo republicano por el hecho de
que la competencia de los jueces incluya la revisión de actos
administrativos". (Subrayado agregado)

Lo interesante del caso es que el procurador enfatizo el hecho de que
la Corte había aclarado que el problema era, principalmente, la falta de
control posterior de la decisión tomada en "Ingenio y Refinería San Martin
del Tabacal S.A v Provincia de Salta", aceptando tácitamente que de haber
control posterior no sería aplicable aquella doctrina. Esta postura
parecería ser confirmada por la misma CSJN en "Simón" al convalidar el
ejercicio de la función por el Legislativo por el hecho de compartir sus
fundamentos.





"Provincia de Mendoza c/ Nación Argentina"



Sigue el fallo "Provincia de Mendoza c/ Nación Argentina"[12] en el
que la Corte en un caso de pedido de declaración de inconstitucionalidad de
un decreto del ejecutivo rechaza el recurso en base a no haberse agotado la
vía administrativa. Afirmo que la declaración de inconstitucionalidad no
era lo único solicitado a la administración y que se podía pedir la
revocación por otros motivos (por ejemplo por mérito y conveniencia). Este
razonamiento se derivó del planteo de la provincia de que, debido a que se
debía solicitar la inconstitucionalidad del decreto, era inútil agotar la
vía.

De esta resolución se puede interpretar que si lo único que se
solicita es efectivamente la declaración de inconstitucionalidad, sí se
puede ir directamente al poder judicial en base a la interpretación de que
la administración no podría declarar la inconstitucionalidad[13].

Esta resolución se contrapone con la interpretación del procurador de
"Baiud" en el sentido de que la imposibilidad se salvaría de haber revisión
judicial posterior.





"Bruno, Raúl s/ Amparo"



En el año 1988 la Corte en "Bruno, Raúl s/ Amparo"[14] en un
interesante fallo sobre la falta de actualización de los haberes de los
jueces de la provincia de Rio Negro[15] la Corte reafirmo lo dicho en
"Ingenio y Refinería el Tabacal" al expresar que "Es regla constitucional,
tan imperativa para las provincias como para la Nación (art 5 de la
Constitución Nacional), que la facultad de declarar inconstitucionales las
leyes, y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los
tribunales de justicia (fallos: 269:243, consid. 10)".

En este caso no se trató de una declaración por la administración sino
que la Corte aclaro cuales eran las funciones del poder judicial ante la
postura de la provincia de que no se podía por medio de los jueces dictar
"leyes" que fijen la forma de cumplir las potestades (en este caso de la
legislatura de fijar los salarios por ley).

Para sustentar su postura la Corte dijo que "Sin lugar a hesitación,
la competencia y la obligación del poder judicial es expresar la ley. Los
que aplican las normas a casos particulares deben, por necesidad, exponer e
interpretar dichas normas. Si una ley entra en conflicto con la
constitución y ambas son aplicables a un caso, la Corte debe determinar
cuál de ellas lo gobierna. Esto constituye lo sustancial del deber de
administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la
constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la
constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas se
refieren. Lo contrario, significaría sostener que si el congreso actúa de
un modo que le está expresamente prohibido, la ley así sancionada seria
eficaz, no obstante tal prohibición. Se estaría confiriendo practica y
realmente al congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el
cual se profesa la restricción de sus poderes dentro de límites estrechos
(Marbury v Madision, 2 L ed.60)" (es subrayado no pertenece al original).

Este punto relativo a la naturaleza esencial de la administración de
justicia, en particular de dilucidar la contradicción normativa -evitando
la aplicación de aquellas normas que sean contradictorias con la
constitución- será especialmente tomado en cuenta al tratar este argumento
en la parte correspondiente.

En este precedente la CSJN vuelve a atar la declaración de
inconstitucionalidad con la nulidad de los actos sobrevinientes. Este
argumento apoya la facultad de la administración de declarar la
inconstitucionalidad, aunque no con la finalidad de privar retroactivamente
de efectos a la norma.





"Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa
Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad"



Por último, y recientemente, en "Recurso de hecho deducido por la
defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y otros s/
privación ilegítima de la libertad, etc. Causa N°17.768"[16] la Corte
vuelve a tratar el tema pero en relación al poder Legislativo. El fallo
–amen de su extensión, la diversidad de temas y los votos separados de
todos los jueces- encara este tema debido al dictado de una ley que declaro
el carácter de "insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521"[17]. Esto
se hizo con la clara intención de darle efecto retroactivo a la
declaración, privando a ambas normas de todo efecto.

Esto es, según la misma Corte, una declaración tacita de
inconstitucionalidad. Sobre este punto la Corte dijo que "considerada la
ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podría ser
tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad
insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las
facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente
facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con
eficacia jurídica."

Convalidó entonces la ley que decreto la nulidad, por considerar que
debido a que la Corte misma compartía el criterio adoptado por el
legislativo, la declaración de inconstitucionalidad sería una mera
formalidad.

Al tomar esta resolución reafirmó el criterio expuesto por el
procurador en "Baiud" aceptando que si comparte la postura del organismo
que declara la inconstitucionalidad, esta facultad es válida. Probablemente
los motivos de este accionar fueran más políticos que jurídicos, pero la
postura es válida y permite sostener que en sí, la facultad no es
violatoria del sistema republicano cuando, al controlarla el poder
judicial, considera que estuvo correctamente ejercida.

Con voto en disidencia Fayt[18] agrego a lo ya dicho que "En efecto,
la única vía para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de
manera exclusiva, la declaración de su inconstitucionalidad que sólo puede
hacerse en un caso concreto por parte de un tribunal de justicia. El "Poder
Judicial es supremo, y sólo él tiene la facultad de declarar
inconstitucional una ley del Congreso, y sólo en este caso puede pronunciar
la nulidad; esto es, cuando la ley es contraria a la Constitución" (Joaquín
V. González, Manual de la Constitución Argentina, La Ley, Buenos Aires, ed.
actualizada, 1991, -198- pág. 261). La facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes es exclusiva del Poder Judicial, único
habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano
legislativo. Lo contrario importaría admitir que el poder pueda residir y
concentrarse en una sola sede (Fallos: 269:243 in re "Ingenio y Refinería
San Martín del Tabacal", entre muchos otros), haciendo trizas, de este
modo, el necesario control inter-órganos. No debe olvidarse que el poder no
se divide, lo que se divide son las competencias. Entonces, si la
Constitución designa el órgano encargado de decidir si fueron o no
observadas las prescripciones reguladoras de la función legislativa, éste
tiene una autoridad igual al Legislativo en el ámbito de su competencia; es
que "compete a la función judicial interpretar la ley, determinar su
sentido y especialmente si formal o materialmente guarda correspondencia
con la Constitución como norma suprema que representa la base del sistema
normativo. La aplicación de las reglas constitucionales relativas a la
legislación, únicamente puede hallarse efectivamente garantizada si un
órgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si
una ley es constitucional y de anularla cuando de acuerdo a la opinión de
este órgano sea inconstitucional. En relación de correspondencia, más aún,
en conexión de medio a fin, no podría existir supremacía sin la existencia
del control de constitucionalidad."

De este fallo se puede extraer la preocupación por la Corte de
prohibir que cualquier otro poder del estado dé efecto retroactivo a una
declaración de nulidad. Considero que este es un punto clave. Sin embargo
no necesariamente la declaración de inconstitucionalidad implica darle
efecto retroactivo a la no aplicación de la ley. Es posible declarar
inconstitucional una norma con la finalidad de no aplicarla a un caso y
evitar así que deban luego los jueces –con el perjuicio para el ciudadano
que eso implica- subsanar el daño ya creado.

Nuevamente la Corte reafirma en este caso que la función judicial
implica necesariamente la posibilidad de interpretar la ley y respetar la
jerarquía normativa, no aplicando aquellas leyes que contradigan la
constitución.

En conclusión la doctrina de la Corte no se expidió nunca sobre la
declaración de inconstitucionalidad ejercida por un órgano con función
jurisdiccional dentro de la administración. Terminó en "Simón" convalidando
la declaración por otro poder si el poder judicial está de acuerdo con la
decisión. El principal argumento esgrimido por la Corte es la imposibilidad
de permitir una nulidad retroactiva basada en una declaración de
inconstitucionalidad. Nunca se expidió tampoco sobre una declaración de
inconstitucionalidad que implique solamente la no aplicación de una ley.
Otros argumentos fueron la defensa del sistema republicano y la necesidad
de un control judicial sobre la declaración hecha por la administración.





Jurisprudencia de otros tribunales de Latinoamérica



Quedando delimitada la postura de la Corte suprema de justicia de la
Nación sobre este punto, vale la pena señalar que Cortes de otros países no
comparten su postura. En Brasil desde el Mandado de segurança nº 14136[19]
de 1966 el Supremo Tribunal acepto la declaración de inconstitucional por
el titular del Ejecutivo. El tribunal puntualmente dijo "Que un presidente
de la república o un gobernador puede, en base a una ley que ellos reputan
inconstitucional, bajo su responsabilidad y riesgo, no cumplir esta ley,
por los mismos principios que el particular, cuando considera que su
derecho esta perjudicado por una ley inconstitucional, no la cumple, bajo
su responsabilidad y riesgo".

El tribunal manifestó que esto implicaba un riesgo para el ejecutivo
que tomaba la decisión y que, como un particular, debía correr con las
consecuencias de esa decisión.

Bajo otros fundamentos, se expidió de manera favorable a esta facultad
el Tribunal Constitucional de Perú en el expediente 3741-2004-AA/TC[20]
exigiendo en el caso que se den 3 presupuestos para habilitar esta
facultad:

A) Que sean tribunales u órganos colegiados administrativos que
imparten justicia administrativa y que tengan por finalidad la declaración
de derechos fundamentales de los administrados.

B) Se realiza a pedido de parte cuando se trate de la aplicación de
una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya
realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus precedentes
vinculante.

C) Los órganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o
reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal
Constitucional.

Como puede verse, en principio hay múltiples posibilidades sobre este
punto y, al menos, a nivel latinoamericano, no hay acuerdo. Como veremos al
analizar la jurisprudencia de la Corte IDH tampoco en ese sistema se
comparte la postura de nuestra Corte.

Antes de pasar a los argumentos a favor y en contra del control por la
administración repasaremos cual es la postura de la administración en el
ámbito nacional misma ante esta posibilidad.


Postura de la Procuración del Tesoro de la Nación



La procuración se ha expedido repetidas veces sobre el tema, siempre
negando la facultad. Los principales argumentos son los siguientes:

1. Que es evidente que el poder ejecutivo no puede ni derogar las leyes
ni declarar su inconstitucionalidad (art 1, 31, 86 inc 2, 94, 100) y
está obligado a ejecutar y cumplirlas (art 1, 31, 86 inc 2). Tiene la
facultad como todo sujeto de derecho público o privado, y la
obligación como órgano de la constitución, de examinar la validez de
las normas legales frente a la constitución. Por lo tanto puede y debe
examinar la validez de la ley; y si considera que ella es
inconstitucional puede adoptar cualquiera de las siguientes actitudes:



a) ejercer en la oportunidad especialísima de los artículos 69,
70, 72 de la constitución, el derecho de veto,

b) plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial de la
nación en los casos y bajo los procedimientos judiciales
establecidos;

c) promover su derogación ante el congreso de la nación (art
68). Todo lo dicho en los puntos b y c anteriores se entiende
sin perjuicio de la inexcusable obligación del poder ejecutivo
de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan estos
procedimientos (art 1 y 31).[21]

2. No corresponde al Poder Administrador Nacional declarar la
inconstitucionalidad de las leyes nacionales, aunque sí puede
abstenerse de aplicarlas. Por el contrario, el Poder Administrador
puede declarar la inconstitucionalidad de decretos nacionales (el
subrayado no es del original).[22]

3. No corresponde al Poder Ejecutivo declarar la inconstitucionalidad de
leyes nacionales, por corresponderle esto al Poder Judicial, pero si
puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere
inconstitucional. Sin embargo, tal facultad sólo podrá ejercerla con
suma prudencia y en casos extremos, en que aparezca la violación
constitucional de un modo indudable y manifiesto, en virtud del
principio de división de poderes, que hace a la esencia de nuestro
régimen constitucional.[23]

4. Los organismos de la administración pública, cualquiera sea su grado
de descentralización, no pueden cuestionar la constitucionalidad de
las leyes, en cuanto dependen del poder ejecutivo, que al promulgarlas
participó en su formación. la declaración de inconstitucionalidad de
las leyes está reservada, por otra parte, de manera exclusiva, al
poder judicial, en tanto que al poder ejecutivo y a los organismos de
su dependencia sólo les corresponde aplicarlas (el subrayado no es del
original).[24]

5. La declaración de inconstitucionalidad de una norma efectuada en sede
judicial sólo rige para el caso concreto que se juzga. En efecto,
cuando un juez o tribunal estima que una determinada norma jurídica es
contraria a la Constitución Nacional, ello no importa su derogación
-toda vez que si así fuera el Poder Judicial estaría invadiendo la
competencia propia del Poder emisor de la norma y, por tanto,
vulnerando el principio constitucional de la división de los Poderes
del Estado-, sino la inaplicabilidad de la disposición al caso
sometido a su decisión. Le corresponde al Poder Judicial controlar la
constitucionalidad de las leyes, a fin de mantener la supremacía de la
Constitución Nacional, tal declaración de inconstitucionalidad no es
veto ni tiene fuerza derogatoria de normas. La declaración judicial de
inconstitucionalidad de una norma produce el efecto de hacerle perder
eficacia a la norma declarada inconstitucional que no se aplica sólo
en la causa donde tramitó la inconstitucionalidad (la norma no pierde
validez y puede ser aplicada en el futuro, incluso por el mismo juez
que la declaró inconstitucional). (el subrayado no es del original)
[25]

6. Si existe jurisprudencia judicial reiterada favorable a los reclamos
de los interesados, no parece ni razonable ni práctico insistir en la
negativa administrativa de tales reclamos, ya que ello mueve a los
reclamantes a acudir a la Justicia, con el consiguiente
acrecentamiento de gastos y honorarios y del dispendio de la actividad
jurisdiccional, que conspira contra la eficiencia del Estado (conf.
Dict. 190:41; 198:86). La jerarquía de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, el carácter definitorio y último de sus sentencias en
materia de aplicación e interpretación del Derecho, y la necesaria
armonía que debe existir entre los distintos órganos del Estado,
determinan, en principio, la conveniencia de que la Administración
Pública Nacional se atenga a las orientaciones de la Corte (conf.Dict.
209:248 y 331; 214:6; 215:148). El asesoramiento de la Procuración del
Tesoro de la Nación debe, en principio, atenerse a los criterios de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo relativo a la
interpretación y aplicación del Derecho, aun cuando se opongan a los
de este Organismo asesor, dada la necesidad de ahorrarle al Estado las
consecuencias patrimoniales adversas que se derivarían de acciones
judiciales en su contra con pronóstico gravemente desfavorable (conf.
Dict. 207:578; 210:108; 211:191 y 334; 212:327).(el subrayado no es
del original)[26]

7. Ante la valoración que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de la Resolución de la Secretaría de Energía Nº 79/99,
declarando su inconstitucionalidad y del Decreto Nº 1212/89 en la
parte pertinente, no resulta aconsejable persistir en sede
administrativa en la aplicación del sistema sancionatorio creado por
ella. Sin perjuicio de ello, cabe distinguir tres hipótesis con
respecto a su aplicación. En el supuesto de que el sujeto sancionado
haya recurrido el acto de aplicación y el recurso administrativo aún
se encuentre en trámite corresponderá acoger las impugnaciones
deducidas, haciendo lugar a los recursos en trámite. En el caso de que
haya recurrido el acto de aplicación y, ante un resultado desfavorable
en sede administrativa, haya promovido la impugnación judicial del
acto, corresponderá conforme a lo dispuesto en el artículo 8º in fine
del Decreto Nº 411/80, que el servicio jurídico interviniente plantee
a la autoridad que corresponda de las mencionadas en el artículo 1º de
dicha norma, que analice la conveniencia de disponer el allanamiento a
la demanda, a fin de evitar inútiles dispendios administrativos y
jurisdiccionales así como la segura imposición de costas, dada la
existencia de claros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación que, con seguridad, conducirán al progreso de la acción.
Por último, para el caso que haya consentido el acto de aplicación o
bien que lo haya impugnado administrativamente con resultado
desfavorable y no haya intentado su impugnación en sede judicial,
deberá considerarse consentido el acto o bien agotada la vía
administrativa y no habilitada la instancia judicial. [27]

Como se ve de este recorrido hay líneas generales un poco confusas: no
puede declarar la inconstitucionalidad pero si abstenerse de aplicar la ley
–aunque solo en casos graves y notorios-, sin embargo considera,
paralelamente, que los casos hay que verlos uno por uno y que la
declaración de inconstitucionalidad de la Corte surte efecto solamente en
el caso puntual en el que es dictada.

Justifica el evitar la repetición de decisiones basados en leyes
declaradas inconstitucionales en evitar gastos al estado. Se desentiende de
las consecuencias nocivas para el administrado, al punto de decir que "para
el caso que haya consentido el acto de aplicación o bien que lo haya
impugnado administrativamente con resultado desfavorable y no haya
intentado su impugnación en sede judicial, deberá considerarse consentido
el acto o bien agotada la vía administrativa y no habilitada la instancia
judicial".

Considera también que al estado solo le corresponde aplicar la ley
(en este razonamiento se oculta la concepción de que la constitución no es
una "ley").

Argumenta que el ejecutivo participa de la promulgación de la ley, y
por lo tanto, no puede discutirla.

En conclusión considera que la administración está atada a la ley y no
analiza el perjuicio generalizado que genera cuando sus actos se basan en
leyes inconstitucionales, este punto es particularmente grave y veremos el
análisis al estudiar los argumentos a continuación.

Tampoco considera que tenga responsabilidad alguna al aplicar leyes
que son inconstitucionales debido a que al no tener facultad más que de
"aplicar" la ley no es suya la responsabilidad por los daños que esta
aplicación genera.

A continuación examinaremos los argumentos expuestos por la
jurisprudencia así como por la doctrina a favor y en contra del ejercicio
de esta función por la administración. Los mismos serán expuestos
comenzando por los argumentos a favor, pasando por los que lo aceptan pero
atenuado o con excepciones y los directamente negatorios.

Al analizar cada argumento veremos las posibles soluciones a cada uno
y si son o no dirimentes para habilitar esta función. Al finalizar
estudiaremos un argumento por separado y en profundidad: la necesidad de
adoptar este control para cumplir con lo resuelto por la Corte IDH en
"Cabrera García y Montiel Flores vs. México" sobre el control de
convencionalidad.





Argumentos a favor y en contra del control de constitucionalidad por la
administración





Respeto a la jerarquía normativa[28]




El argumento es simple, nunca puede imponerse una norma de jerarquía
inferior cuando entra en contradicción con la constitución.

Este argumento está íntimamente relacionado con otros dos, el deber de
respetar el juramento a la constitución y la falta de legitimidad de las
leyes que están en contradicción con la constitución.

Hamilton en el nº73 del Federalista afirmo que "Ningún acto
legislativo contrario a la Constitución puede ser válido.- Negar esto,
significaría afirmar que el subalterno es más importante que el principal;
que el sirviente está por encima de sus patrones; que los representantes
del pueblo son superiores al pueblo mismo. Negar esto, sería afirmar que
los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo, que hombres
que obran en virtud de poderes, pueden hacer no solamente lo que dichos
poderes no autorizan, sino aun lo que dichos poderes le prohíben".

Aceptar la aplicación de normas que entran en contradicción con la
constitución implica poner primero a aquellas. Otro argumento que se ve
afectado por la resolución que se dé a este es el relativo a que la
administración debe aplicar la ley y no cuestionarla.

Como expresé al analizar la postura de la Procuración de Tesoro de la
Nación esto implica tácitamente asumir que la constitución no es una ley y
que por lo tanto, primero está la ley y luego la constitución. Esto es
insostenible en la actualidad. Tampoco era sostenible antes, aun cuando la
costumbre llevó a aceptar que la constitución era un programa más que una
norma.

Sobre este punto exacto en Marbury vs Madison se dijo que "Entre tales
alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema,
inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las
leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse
sin efecto, siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera
alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en
cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por
naturaleza"

Hamilton ya había expresado que "Una Constitución es, de hecho, y así
debe ser vista por los jueces, como una ley fundamental. Por tanto,
corresponde a ellos establecer su significado así como el de cualquier acto
proveniente del cuerpo legislativo. Si se produce una situación
irreconciliable entre los dos, por supuesto, aquél que tiene una superior
validez es el que debe prevalecer; en otras palabras, la Constitución debe
prevalecer sobre las leyes, así como la intención del pueblo debe
prevalecer sobre la intención de sus agentes".

Nuevamenteen Marbury vs Madison se dijo de manera clara y simple que
poner primero a la ley que a la constitución "..subvertiría los fundamentos
mismos de toda constitución escrita. Equivaldría a declarar que una ley
totalmente nula conforme a los principios y teorías de nuestro gobierno es,
en la práctica, completamente obligatoria. Significaría sostener que si el
Congreso actúa de un modo que le está expresamente prohibido la ley así
sancionada sería, no obstante tal prohibición, eficaz. Estaría confiriendo
práctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo
aliento con el cual profesa la restricción de sus poderes dentro de límites
estrechos. Equivaldría a establecer al mismo tiempo los límites y el poder
de transgredirlos a discreción" La conjunción de poner primero a la ley que
a la constitución y de que la declaración de inconstitucionalidad por el
poder judicial solo tiene efecto en un caso puntual habilitan la violación
de la constitución que ya en este caso en 1803 trataba.

Esta postura es aplicable a la administración -tal vez aún más- dado
el impacto de su accionar y a la prevención con que debiera llevarlo
adelante.

En contra de esta postura podría situarse a Nino[29] al afirmar que
existe una tacita norma que implica la obligación de obedecer y aplicar las
normas no declaradas inconstitucionales. Se basa en la idea de que hasta
que la misma no sea declarada, o incluso cuando es declarada
inconstitucional (debido al efecto restringido de la declaración al caso)
estas normas se aceptan como vigentes. Esto implica que la norma debe ser
aplicada[30].

Creo que esta visión es poner los problemas del sistema primero que el
fondo y objetivos mismos, amén de olvidarse de lograr afianzar la justicia.
Todos los puntos mencionados para sustentar esta postura son consecuencias
deficientes del sistema de control de constitucionalidad; no méritos o
fundamentos válidos para invertir la primacía normativa de la constitución
a las leyes. Desde el momento en que se acepta que la constitución esta
para ser aplicada y no es solamente una guía (por ejemplo en "Halabi" al
darle efecto a un artículo que nunca se reglamentó) estas posturas deben
dejarse de lado.





Juramento de cumplir la constitución



Este argumento es transparente, mal puede exigirse a los funcionaros
que cumplan su juramento y respeten la constitución y luego por la idea de
que deben atenerse a cumplir las leyes, obligarlos a que no la cumplan.

Sostener esto no solo es un contrasentido evidente sino que implica
que el funcionario es un ciego autómata que cumple las leyes sin
analizarlas (por ende no tiene responsabilidad alguna) y no debe
preocuparse por el resultado de su accionar debido a que esto sería tenido
en cuenta (esperemos) por otra autoridad, el legislador.

Nuevamente estamos poniendo al legislador por encima de la
constitución, y asumiendo que la palabra de los funcionarios (incluso del
Presidente de la Nación) es innecesaria, una mera expresión de deseo o una
formalidad.








Declaración de inconstitucionalidad como facultad derivada del ejercicio de
la función jurisdiccional



En el caso del ejercicio de la función jurisdiccional por la autoridad
administrativa, la necesidad de analizar el derecho y de abstenerse de
aplicar aquellas leyes que contradigan la constitución es imperativa.

Es imposible aplicar el derecho y no declarar la inconstitucionalidad
cuando esta se detecta, este argumento es tal vez en donde es más notoria
la incoherencia de esta prohibición.

Como dijo la Corte "Los que aplican las normas a casos particulares
deben, por necesidad, exponer e interpretar dichas normas. Si una ley entra
en conflicto con la constitución y ambas son aplicables a un caso, la Corte
debe determinar cuál de ellas lo gobierna. Esto constituye lo sustancial
del deber de administrar justicia."[31]

Aceptando la Corte la función jurisdiccional en sede administrativa,
negarles a estos organismos la declaración de inconstitucionalidad es una
contradicción evidente.

Esto, como veremos, no implica otorgarle a la administración la
facultad de anular retroactivamente los efectos de las normas que declare
inconstitucionales, sino simplemente evitar la aplicación de normas que no
respetan el ordenamiento. Esta distinción salva uno de los temas que más
problemas presento en la jurisprudencia analizada –dejando de lado el matiz
presente en "Simón"-.





Evitar la repetición de los daños[32] al declarar la inconstitucionalidad
en sede administrativa



En los sistemas en los que la declaración de constitucionalidad solo
se efectúa en sede judicial lo único que se hace es reparar el daño.

Supongamos una norma inconstitucional que aplique la administración,
esta norma se aplica diariamente. En caso de considerar el ciudadano que se
le genero un daño por esto (ejemplo fijación de monto jubilatorio que no
respeta el mínimo fijado por la Corte) debe concurrir a la justicia. En
caso de tener razón (y un fallo que se la dé) podrá haber evitado el
perjuicio. La declaración de inconstitucionalidad en nuestro sistema no
evitará el daño que se le generó a los demás en su misma situación y que no
concurrieron a la justicia, ni evitara a futuro que la administración siga
generando el mismo daño[33] a otros. Esta necesidad de seguir generando el
daño por no declarar la inconstitucionalidad desde el inicio, es de por si
una denegación de justicia, por el simple hecho de que no todos podrán
concurrir a los tribunales, ni todos podrán ganar el pleito. Tampoco se
verán beneficiados por la declaración de inconstitucionalidad aquellos
terceros que no fueron parte en el proceso, cargando de trabajo innecesario
a los jueces.

En los sistemas en los que la declaración de inconstitucionalidad es
concentrada, es más usual encontrar declaraciones de inconstitucionalidad
que impliquen la nulidad de la norma, incluso con efecto retroactivo y erga
omnes. Esto evita cualquier tipo de daños; en sistemas de este tipo no es
necesario que la administración tenga la facultad de declarar la
inconstitucionalidad ya que el hecho de que no lo haga no implica ningún
perjuicio para la ciudadanía, o al menos este perjuicio es subsanable a
posteriori.

En nuestro sistema, aun cuando la justicia defienda en todos los casos
que se le presenten la imperatividad de la constitución, no estará
solucionando todos los casos en los cuales el ciudadano no pudo concurrir a
la justicia, sea por falta de conocimiento o recursos.

Todo esto se evitaría en caso de aceptar que la administración aplique
primero la constitución y luego las normas. Esta función es preventiva y no
reparadora.





Inexistencia de diferencia entre no aplicar una ley y declarar su
inconstitucionalidad



La Corte ha dicho reiteradamente que "es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la
Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella"[34],
también viene a colación el ya citado artículo 3 de la ley 27.

La declaración de inconstitucionalidad no es más que abstenerse de
aplicar una norma considerada inconstitucional al caso puntual, sus efectos
pueden ser dispares.

Cuando el daño ya se generó es claro que el efecto es volver atrás ese
daño y repararlo, esta es la función de la declaración usual en sede
judicial. A pesar de este efecto general, no es este el único.

Cuando una parte alega un derecho que es denegado por la contraparte
en base a una inconstitucionalidad, el juez al rechazar aplicar el derecho
no está dando ningún efecto retroactivo sino que evita aplicar la norma. En
el caso de la declaración por la administración, la misma apunta a que esta
no deba seguir aplicando a infinidad de casos normas que generan daños[35].

La idea de que no aplicar una norma no implicaría fundamentar el
motivo en su inconstitucionalidad, es inviable. Esto se debe a que los
actos de la administración siempre deben estar fundados, o en la ley o en
la constitución.

Por ultimo en un sistema como el nuestro donde la declaración de
inconstitucionalidad es difusa (todo juez puede declararla y en el caso del
amparo aun jueces especializados en otras materias) menos justificada es
esta distinción; distinto sería el caso en sistemas en los cuales existen
órganos específicos para declarar la inconstitucionalidad o esta debe ser
hecha mediante procedimientos especiales. Aun en estos casos el control de
convencionalidad viene a generar un problema grave como expondré en su
lugar.





Carácter subsidiario de la declaración de inconstitucionalidad



Este argumento implica que la administración puede abstenerse de
aplicar la ley en caso de que la Corte lo hubiera hecho previamente. La
Procuración del Tesoro adhiere (en algunos pronunciamientos) a esta
postura, también es directamente tomada para regular la actividad del
Tribunal Fiscal de la Nación[36], así como el Tribunal Fiscal de la
Provincia de Buenos Aires[37].

Primer punto: es optativo. Partir de la base de que la aplicación de
la constitución es una opción y no un deber es el peor comienzo
posible[38]. La constitución no es opcional, debe ser aplicada. Si el
funcionario considera que la norma es dudosa debe analizarla y optar por no
aplicarla si así lo considera; fundadamente.

Volvemos al primer argumento, o esta primero la constitución o están
primero las leyes.

El problema continúa si –como usualmente sucede- planteamos que se
puede aplicar jurisprudencia de la Corte pero a la vez que la ley está
vigente aun cuando se la declare inconstitucional (se le puede agregar
también el razonamiento de que la inconstitucionalidad es para un caso
puntual como interpreta la Procuración del Tesoro siguiendo a la Corte). Si
la ley está vigente, ¿no hay que aplicarla siempre? Si la respuesta es
negativa, ¿por qué no se aplicaría dado que la inconstitucionalidad es para
un caso puntual?

Este argumento es sumamente endeble, está más fundado en la costumbre
y en no aceptar la responsabilidad de la decisión que en una verdadera
fundamentación.





Se puede evitar la aplicación de la ley, pero solo cuando la
inconstitucionalidad es "evidente" o "grosera"



Esta postura es apoyada por varios doctrinarios[39], además de la
Procuración del Tesoro. La misma cae con el mero análisis del concepto de
"evidente". La Corte ha modificado su doctrina innumerables veces y
considera que esto es una facultad razonable siempre y cuando se modifiquen
las circunstancias y se fundamente la variación[40].

Por otro lado lo evidente o no depende de quien lo mire y con qué
detenimiento lo mire. Casos de inconstitucionalidades que hoy se consideran
evidentes y no lo eran antes existen, a montones[41].

Siempre debe hacerse un análisis, así como debe explicarse y fundarse
el mismo. En última instancia, si el particular siente que su derecho se ve
afectado, acudirá a la instancia judicial en donde se decidirá de forma
final si es o no "evidente" la inconstitucionalidad declarada en sede
administrativa.





No hay norma que habilite este control[42]



El argumento se basa en que constitucionalmente no hay norma que
habilite esta facultad en otros poderes que no sean el judicial. Una
variante de este mismo argumento es el que afirma que, si bien no existe
esta habilitación, no sería inconstitucional. De cualquier manera ante la
falta de una norma del congreso que lo habilite esto tampoco seria posible.

El argumento es endeble en cuanto a que el control de
constitucionalidad no requiere norma alguna que lo habilite en cuanto a que
el mismo es un mecanismo de aplicación lógico de las normas. Puntualmente,
este mecanismo es el principio del respeto del orden jerárquico normativo;
aceptar lo opuesto implicaría que por falta de norma habilitante sería
posible exigir a los poderes que no respeten la constitución. Esta lógica
es la que llevo a su implementación en Marbury vs Madison y es la
derivación lógica del sistema constitucional rígido.

Cuando hay una norma superior en contradicción con una inferior o se
aplica la superior y se respeta el orden normativo, o la inferior se aplica
y la superior deja de ser tal. En Marbury vs Madison se dijo expresamente
"Lo contrario, significaría sostener que si el congreso actúa de un modo
que le está expresamente prohibido, la ley así sancionada seria eficaz, no
obstante tal prohibición. Se estaría confiriendo práctica y realmente al
congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual se profesa
la restricción de sus poderes dentro de límites estrechos" y más claro aún
"Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la
Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura
puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales
alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema,
inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las
leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse
sin efecto, siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera
alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en
cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por
naturaleza."





Es una facultad exclusiva del poder judicial



Este argumento es sostenido por algunos autores[43]. El centro de este
argumento es que el hecho de que este control esté centralmente en uno de
los poderes implica que los otros no puedan también tenerlo.

Claramente está íntimamente asociado al de la delegación de la función
jurisdiccional. Es difícil decir que es posible la delegación de la función
jurisdiccional –habiendo artículos constitucionales que apuntan a la
prohibición de esta delegación- y simultáneamente decir que no es posible
permitir la declaración de inconstitucionalidad –cuando no hay ningún
artículo que lo prohíba-.

En última instancia siempre el control lo tendrá el poder judicial;
eso no quita que la administración al ejercer su función no deba realizar
el control y en caso de encontrar que una norma está en contradicción con
la constitución, declarar la inconstitucionalidad de la misma y abstenerse
de aplicarla, evitando así los daños y "afianzando la justicia", deber que
tienen todos los poderes.

Esta facultad si bien es primeramente del poder judicial, es inherente
a cualquier organismo que aplique el derecho, ya que su deber primero es
aplicar la constitución y las normas que de ella emanan.





Riesgo de abuso de esta facultad



Podría considerarse que permitir a la administración que no aplique la
ley fuera un riesgo para la ciudadanía (por romper el principio de
legalidad en principio así como atacar seguridad jurídica)[44]. La realidad
cotidiana muestra que cuando la administración tiene intención real de no
aplicar una norma, lo hace por muchos carriles más efectivos y velados que
una declaración de inconstitucionalidad[45] .

Permitir el ejercicio de esta facultad habilita a que, cuando la
administración desea realmente cumplir una función equilibrada, tenga las
herramientas para hacerlo y no se vea constreñida a aplicar la norma de
manera automática.

Por otro lado aceptar esta función podría implicar una mayor
responsabilidad del funcionario que aplica una norma que debió haber
declarado inconstitucional -responsabilidad que hoy en día no tiene- [46].

En conclusión permite actuar conforme a derecho cuando hay intención y
genera mayor responsabilidad. Por otra parte –como manifestó el Superior
Tribunal de Brasil- al declarar una inconstitucionalidad la administración
queda expuesta a los daños que genere con esta actitud, pudiendo siempre el
ciudadano concurrir a la justicia para hacer valer su derecho.

Por último, de la posibilidad de abuso de la facultad, no puede
concluirse la inexistencia de la misma, amén de que este abuso también
puede darse por el poder judicial.





Permitir la declaración de inconstitucionalidad a la administración
violaría el principio de legalidad



La respuesta evidente a este planteo es que el principio de legalidad
implica que la administración debe estar sometida a las leyes, de las
cuales la primera y principal es la constitución (y los tratados con
jerarquía constitucional).

Tampoco puede aceptarse que el principio de legalidad tenga contornos
tan absolutos como este planteo parecería afirmar; la teoría de las
"categorías sospechosas"[47] contradice esta postura directamente.

El planteo erróneo de que la legalidad implica solamente las leyes
generadas por la legislatura, como expuse más arriba, parte de la premisa
de que la constitución no es una ley. La mayor defensa del principio de
legalidad pasa por aplicar la constitución primero y las normas que derivan
de ella después. Por si fuera poco no existe texto constitucional alguno
que afirme que las leyes inconstitucionales deben ser cumplidas, sino todo
lo contrario[48].

Por otro lado si el principio de legalidad implica que la
Administración debe responder de su comportamiento en aplicación de una ley
ilegitima, mal podría negarse la posibilidad de evaluar o no su legitimidad
y evitar su aplicación.

Por último[49] la Corte ha afirmado –refiriéndose a este argumento en
el caso de la declaración de inconstitucionalidad de oficio- que "Tampoco
se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción
de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en
general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de
jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la
Constitución" y también que ""una ley del congreso repugnante a la
Constitución no es ley"[50]. Queda claro que el principio de legitimidad es
"iuris tantum", por lo tanto permite prueba en contrario, misma que deberá
formar parte de la argumentación que sustente la declaración en todos los
casos.





El ejecutivo no puede declarar una inconstitucionalidad por que participo
de la creación de la ley (o pudo rechazarla mediante el veto)[51]



El control no debería realizarlo solamente el ejecutivo -que es
unipersonal- sino que lo pueden realizar las demás instancias de la
administración, en particular los entes con función jurisdiccional (y que
cumplan los requisitos fijados por la Corte en "Fernandez Arias", "Litoral
Gas" y "Angel Estrada").

Por otra parte, esta interpretación se sustenta en una visión estática
de la norma; parecería que se es inconstitucional o no, para siempre. Esta
postura no tiene sostén alguno, en "Arriola"[52] la Corte expreso que "En
tal sentido esta Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser
consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles
desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el
cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas", dijo
también[53] en otro caso que "cabe destacar que el principio de
razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos
mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso
que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria
con lo establecido por la Constitucional Nacional (fallos: 316:3104,
considerando 11)".

Olvida también la faz principalmente política del veto.

Por último, nuevamente, las leyes inconstitucionales no deben ser
aplicadas en ningún caso; no hay precepto constitucional que implique de la
más mínima manera esta interpretación, no existe excepción por haber
participado o no de la creación de la norma; ni podría haberla.





Permitir esta función a la administración destruiría la división de poderes



Esta postura fundamenta la mayoría de las decisiones de la Corte sobre
el tema. En concreto no considero viable esta posición porque si la Corte
admite la delegación de la función jurisdiccional[54] en la administración,
sin considerar que esto destruye la división de poderes –y siempre que se
cumplan los requisitos por ella fijados- difícilmente puede argumentarse
que la declaración de inconstitucionalidad lo hace.

Por otro lado, como marque en su lugar, la principal preocupación de
la Corte estuvo dada por los efectos retroactivos de la declaración, punto
este que comparto, pero que no implica que no pueda haber declaración por
la administración sin este efecto.

Tampoco el hecho de que esta función esté principalmente encomendada
al poder judicial implica que los demás no puedan ejercerla, siempre que el
control final lo tenga el poder judicial.

Otro argumento en contra de esta postura es que si bien la función
atribuida al poder judicial surge de la constitución (del capítulo que
regula su función) también es verdad que el artículo 31 es para todos los
poderes y no solo para el judicial. Como vimos con el argumento del daño,
la función en sede administrativa apunta a evitar el daño y en el judicial
apunta a repararlo.





Conclusiones parciales




Como se repasó, la mayoría de estos argumentos están interconectados
firmemente. Se podría decir que si aceptamos que la constitución es el
centro del sistema y su aplicación es imperativa (teniendo un control
difuso por si fuera poco) debe ser siempre aplicada y toda norma que se
oponga debe perder efecto. Por lo tanto los organismos estatales que deban
aplicar el derecho (tanto en función jurisdiccional como no) deben poder
abstenerse de la aplicación de normas que consideren inconstitucionales. De
cualquier manera, es indudable que en el caso de que el organismo
administrativo ejerza funciones administrativas debe tener esta facultad
como derivación directa de esta función.

Muchos de estos argumentos no tienen en cuenta la aceptación por la
Corte del ejercicio de funciones jurisdiccionales en la administración
–como vimos los fallos mismos de la CSJN no toman en cuenta este punto-.
Esta falta de análisis es lo que dificulta la comprensión de la
interconexión entre la facultad de declaración de inconstitucionalidad con
el ejercicio de la función jurisdiccional, esté esta función en cabeza del
poder que sea.

Como expondré en la conclusión final, la mayoría de estos argumentos
apoyan la posibilidad de la declaración por parte de cualquier órgano de la
administración. Sin embargo, creo que son más fuertes aun cuando los
sopesamos en el caso del ejercicio de la función jurisdiccional de la
administración.

No considero que ninguno de los argumentos expuestos sea realmente
apto para negar esta facultad y por otra parte sostengo que los argumentos
a favor son de mayor peso.

El último argumento -que estudiaremos en profundidad- es el relativo a
la equiparación entre la declaración de inconstitucionalidad con la del
control de convencionalidad[55] y, debido a la obligación de efectuar este
control por medio de todos los organismos con funciones
jurisdiccionales[56] (aun los que no son parte del poder judicial); la
imposibilidad de postular que debe realizarse este control de
convencionalidad sin poder realizar el de constitucionalidad.

Con este objetivo repasaré primero, la postura de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sobre la obligatoriedad de los precedentes de la
Corte IDH, luego analizare el caso "Rodríguez Pereyra", para así
fundamentar la equiparación entre el control de convencionalidad con el de
constitucionalidad. Posteriormente estudiare la evolución del concepto de
control de convencionalidad en la Corte IDH para terminar en el caso
"Cabrera, Garcia, y Montiel c/ México" en donde se fija la obligatoriedad
del control por todos los organismos con función jurisdiccional del estado
-no solo del poder judicial-.





Postura de la CSJN sobre la imperatividad de los precedentes de la Corte
IDH[57]



En cuanto a la aplicación de los precedentes de la Corte IDH la CSJN
en "Giroldi"[58] afirmo que "La jurisprudencia de los tribunales
internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención Americana (conf. art. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64
Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)".

La aclaración de que deben "servir de guía"[59], es una postura cuando
menos ríspido, ya que parecería afirmar que pueden los organismos internos
desviarse del fallo de la Corte IDH. En principio no parecería ser este un
problema en tanto hubiera criterios nuevos o cambios en las circunstancias
que llevaron a la decisión del tribunal internacional.

Al poco tiempo acepto incluir los criterios fijados por la comisión
IDH[60] aunque retrotrajo esta postura en "Acosta"[61]. En este caso afirmó
que los organismos internacionales no son otra instancia respecto de los
tribunales argentino, argumentando que los estados "debe realizar los
mejores esfuerzos para dar respuesta razonable a las recomendaciones
efectuadas por la Comisión" pero que "ello no equivale a consagrar como
deber para los jueces el de dar cumplimiento a su cometido, al no tratarse
aquellas decisiones vinculantes para el Poder Judicial".

Esta postura se agrava en "Felicetti"[62] cuando expresa que "La
jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute,
no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales
—equiparable al recurso de revisión—, pues ello afectaría la estabilidad de
las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden
público y posee jerarquía constitucional".

Se suma a estos precedentes el de "Cantos"[63] en que la Corte
interpreto que aceptar la decisión de la Corte implicaría incurrir en
responsabilidad internacional e incumplió en parte lo fallado por la Corte
IDH bajo el argumento de que "La reducción del monto de los honorarios de
los profesionales que no fueron parte en el procedimiento desarrollado ante
la instancia internacional importaría la violación de garantías
expresamente tuteladas por la Constitución Nacional (arts. 17 y 18) y por
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8, 21 y 25); bajo el
ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con
jerarquía constitucional (art. 63.1, de la citada Convención), llevaría a
la situación, de hacer incurrir al Estado Argentino en responsabilidad
internacional".

En "Espósito"[64] la Corte encamina nuevamente su jurisprudencia
aceptando la obligatoriedad de la misma al expresar que "la decisión
mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino
(art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe
subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal
internacional" criterio confirmado en "Simón"[65] (fallo en el que vuelve a
incluir dentro de las decisiones vinculantes aquellas que emanan de la
Comisión IDH).

"Mazzeo" vuelve a acentuar este camino al remitir a lo dicho por la
Corte IDH en cuanto a que se ""es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos", y que "En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana —CIDH Serie C N— 154, caso "Almonacid", del 26 de
septiembre de 2006, parágraf. 124)".

De estos precedentes así como de la interpretación realizada en
"Pereyra" –como veremos a continuación- surge la imperatividad de las
resoluciones de, al menos, la Corte IDH.

A continuación analizaremos la equiparación que realiza la CSJN entre
el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad teniendo
como exponente de esta postura el fallo "Rodríguez Pereyra".





Equiparación del control de constitucionalidad con el control de
convencionalidad



En el fallo en cuestión la Corte utilizó la equiparación como
argumento para sustentar, sin lugar a dudas, la necesidad de efectuar un
control de constitucionalidad de oficio.

Sobre el punto la Corte manifiesta que "La jurisprudencia reseñada no
deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han
ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a
ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las
normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un
contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado,
confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc.
22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente,
habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por su
intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el
control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos
tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía
frente a normas locales de menor rango".

Ambos controles son sustancialmente idénticos[66], la única variación
se refiere a la distinta fuente con la que debe controlarse la norma a
casar. El ejercicio de ambos controles también es idéntico, así como sus
efectos.

Otra consecuencia, sumada a la equiparación de ambos institutos, es
que la Corte admite expresamente el ejercicio de este control de
convencionalidad mediante la "aplicación de la regla interpretativa
–formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos", esta afirmación tiene implicancia directa en la
conclusión de nuestro razonamiento.

Como veremos a continuación esta "interpretación auténtica" de la
Corte IDH obliga al estado argentino a que el control de convencionalidad
sea ejercido por todos sus poderes, y siendo -según la CSJN- equiparable
uno y otro, se concluye que ambos deben poder ser ejercidos por la
administración. Al analizar la Corte este caso obvió la modificación
operada en la jurisprudencia de la Corte IDH en el fallo que estudiaré más
abajo, derivando por lo tanto en la conclusión de que este control solo
debe ser ejercido por los jueces (del poder judicial podría agregarse).

La equiparación y la naturaleza del control de constitucionalidad con
el de convencionalidad es idéntica en su problemática –y debe serlo en su
ejercicio- con la problemática que surge del control de constitucional de
las provincias sobre sus propias constituciones y con la constitución
Nacional. La postura sustentada por la CSJN es que las Cortes provinciales
deben, al fallar, no solo revisar la constitucionalidad en relación a las
constituciones locales sino también a la nacional; recién en caso de
mantenerse el agravio deberá ella solucionarlo. Es esta la postura que
tiene la Corte IDH cuando exige que los órganos internos de los estados
efectúen el control de convencionalidad previo a resolver ella misma.

No creo que sea factible plantear que el control de constitucionalidad
de las provincias es distinto al de nación, aun cuando las normas a
comparar sean disimiles (constituciones provinciales y nacionales en un
caso; normas internas y pacto de San Jose de Costa Rica en el otro).

Por último es importante señalar que la Corte IDH en la Solicitud de
Interpretación del caso "Trabajadores Cesados del Congreso" por medio del
voto disidente del Juez Cançado Trinidade acepto expresamente esta postura.
En el voto se sostuvo que el artículo 2 del Pacto al imponer la obligación
de "armonización" entre el derecho nacional y el internacional abre el
camino para una "constitucionalizacion" de una convención
supranacional.[67]








Evolución del control de Convencionalidad en la Corte IDH




"Myrna Mack Chang vs Guatemala" y "Tibi vs. Ecuador"



El control de convencionalidad nace con el fallo "Myrna Mack Chang vs
Guatemala" en donde se utiliza por primera vez la expresión, la misma
vuelve a utilizarse en "Tibi vs. Ecuador" en donde la Corte IDH aclaro que
su labor es analizar los actos que llegan a su conocimiento en relación con
normas, principios y valores de los tratados en los que funda su
competencia contenciosa, resolviendo acerca de la convencionalidad de tales
actos, pretendiendo conformar esa actividad al orden internacional acogido
en la convención que funda la jurisdicción interamericana aceptada por los
estados partes.

Aclara en "Tibi" que "La Corte Interamericana, por su parte, analiza
los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y
valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho
de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la
'constitucionalidad', el tribunal internacional de derechos humanos
resuelve acerca de la 'convencionalidad' de esos actos. A través del
control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la
actividad del poder público —y, eventualmente, de otros agentes sociales—
al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El
tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al
orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción
interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su
soberanía"





"López Álvarez vs Honduras"



En "López Álvarez vs Honduras" la Corte suma la necesidad de evaluar
las circunstancias de hecho y derecho para poder realizar el control
expresando que ""...el 'control de convencionalidad' debe explorar las
circunstancias de jure y de facto del caso. Es posible que el análisis
jurídico sea relativamente sencillo, una vez establecidos los hechos acerca
de los cuales se ha producido el litigio, pero éstos pueden ser
extraordinariamente complejos y hallarse sujetos a pruebas difíciles,
necesariamente prolongadas o de complicada, costosa, azarosa o tardía
recaudación. También puede suceder lo contrario: relativa claridad y
sencillez de los hechos, en contraste con problemas severos en la
apreciación jurídica o en la calificación de aquéllos: pareceres
encontrados, jurisprudencia cambiante, legislación incierta, razones
atendibles en sentidos diferentes o discrepantes"





"Vargas Areco vs Paraguay"



En "Vargas Areco vs Paraguay" indicó que mediante el control puede
"confrontar los hechos internos —leyes, actos administrativos, resoluciones
jurisdiccionales, por ejemplo— con las normas de la Convención y resolver
si existe congruencia entre aquellos y éstas, para determinar, sobre esa
base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por
incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza". Posteriormente
sumaria en el caso de la última tentación de Cristo contra Chile la
posibilidad de controlar la convencionalidad de las constituciones mismas
de los estados parte.





"Almonacid Arellano vs Chile"



Finalmente en "Almonacid Arellano vs Chile" delimitó los contornos de
la figura expresando –esta vez la Corte en pleno- que "es consciente que
los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por
ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana".





"Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú"



Continuo precisando aún más su postura en "Trabajadores Cesados del
Congreso vs Perú" al expresar que "Cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de
la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes".

En este fallo la Corte IDH exige que se realice el control de oficio,
evitando de esta manera las violaciones a la convención por la negligencia
de las partes y afirmando la obligación del estado de tomar todas las
medidas internas necesarias para dar cumplimiento al tratado.

Otro punto importante es el que se a que el control debe efectuarse
según "sus competencias y en el marco de sus regulaciones procesales
correspondientes". La Corte IDH se está refiriendo puntualmente a los
problemas que su postura trae en aquellos sistemas en los que el control es
concentrado y no es posible exigirles a los jueces un control de
constitucionalidad.

Hasta aquí la Corte IDH cargaba esta responsabilidad en el Poder
Judicial, esta postura se modifica en "Caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México". En este caso la Corte IDH amplió los sujetos encargados de
llevar adelante la fiscalización de coherencia convencional en el derecho
interno. En tal sentido, precisó que: "cuando un Estado es Parte de un
tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos,
incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a
velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin". Esta
postura fue confirmada en "Gelman vs. Uruguay".





"Cabrera Garcia Montiel vs México"



Según el voto del Juez en "Cabrera Garcia Montiel vs México" Ferrer
Mac-Gregor Poisot[68] "La intencionalidad de la Corte IDH es clara:
definir que la doctrina del "control de convencionalidad" se debe ejercer
por "todos los jueces", independientemente de su formal pertenencia o no al
Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de
especialización", sumando que "no existe duda de que el "control de
convencionalidad" debe realizarse por cualquier juez o tribunal que
materialmente realice funciones jurisdiccionales". Queda claro entonces que
siempre que exista función jurisdiccional en la administración, debe
existir la potestad de declarar la "inconvencionalidad" de la norma
atacada, si esto es así, es necesario también entonces que se pueda
declarar la inconstitucionalidad.

Continua su razonamiento concluyendo que "Todos los jueces y órganos
que realicen funciones jurisdiccionales desde una perspectiva material
"deben" ejercer el "control de convencionalidad". Es el mensaje claro que
la Corte IDH envía en la Sentencia relativa al Caso Cabrera García y
Montiel Flores, materia del presente voto razonado. Lo anterior no excluye
a los jueces que no pueden realizar "control de constitucionalidad".

Afrontando el problema que se genera en los países en los que el
control de constitucionalidad es concentrado afirma que "En efecto, la
precisión de la doctrina relativa a que los jueces deben realizar "de
oficio" el control de convencionalidad "evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes", no puede interpretarse como limitante para ejercer el
"control difuso de convencionalidad", sino como una manera de "graduar" la
intensidad del mismo. Esto es así, debido a que este tipo de control no
implica necesariamente optar por aplicar la normativa o jurisprudencia
convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica además y en
primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la convencional,
a través de una "interpretación convencional" de la norma nacional."

Fundamenta por ultimo este deber de control difuso de convencionalidad
en base al artículo 29 del Pacto de San José "en la medida en que todos los
poderes u órganos de los Estados –incluidos los jueces y órganos de
administración de justicia que materialmente realizan funciones
jurisdiccionales, se encuentran obligados, a través de sus
interpretaciones, a permitir de la manera más amplia posible el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho Pacto y de sus
protocolos adicionales (y de otros instrumentos internacionales en los
términos antes analizados), lo cual implica, a su vez, interpretaciones
restrictivas cuando se trate de limitaciones a los mismos, y siempre a la
luz de la jurisprudencia de la Corte IDH."

Concluye su voto exponiendo que al referirse la Corte IDH a que el
control de convencionalidad debe ser efectuado "en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes"
se refiere a que "todos los jueces deben realizar dicho "control" y el
grado de intensidad lo determinará las competencias y regulaciones
procesales. En principio, todos los jueces mexicanos deben partir del
principio de constitucionalidad y de convencionalidad de la norma nacional
y, por consiguiente, en un primer momento deben siempre realizar la
"interpretación" de la norma nacional conforme a la Constitución y a los
parámetros convencionales, lo que implica optar por la interpretación de la
norma más favorable y de mayor efectividad en la tutela de los derechos y
libertades en aplicación del principio pro homine o favor libertatis
previsto en el artículo 29 del Pacto de San José, desechando aquellas
interpretaciones incompatibles o de menor alcance protector; de tal manera
que, contrario sensu, cuando se trate de restricción o limitaciones a
derechos y libertades, debe realizarse la interpretación más estricta para
dicha limitante. Y sólo cuando no pueda lograrse interpretación
constitucional y convencional posible, los jueces deberán desaplicar la
norma nacional o declarar su invalidez, según la competencia que la
Constitución y leyes nacionales otorgue a cada juzgador, lo que provocará
un grado de intensidad mayor del "control de convencionalidad".

De este fallo de la Corte IDH se desprende que el sujeto que debe
efectuar este control de convencionalidad depende del ejercicio de una
función, puntualmente porque la misma sea "materialmente" jurisdiccional.

En los primeros fallos de la Corte, al hablar de control de
convencionalidad, se refería al control como la función que ejercía la
Corte misma en cuanto a comparar el tratado con el ordenamiento interno en
un caso para declarar si este cumplía o no con el deber contraído
internacionalmente. Esto se modificó cuando comenzó a referirse al control
de convencionalidad como un deber de los organismos estatales (al principio
solo los judiciales).

En este caso la Corte IDH se refiere a una función idéntica a la del
control de constitucionalidad, pero referida a la constatación entre las
normas internas y el tratado internacional (posteriormente se referiría al
cumulo de tratados firmados por el país relacionados a los derechos
humanos). Esta función recae en los organismos con función materialmente
jurisdiccional.

Esta conclusión implica que en el ámbito interno, el control lo deben
realizar aquellos organismos -tanto del poder judicial como de los demás
poderes- que ejerzan efectivamente esta función. Esta conclusión implica un
cambio necesario en la jurisprudencia de nuestra Corte Nacional sobre su
postura en cuanto a que la declaración de inconstitucionalidad es exclusiva
del poder judicial.


Conclusión




En el curso de este trabajo se repasó la jurisprudencia de la Corte
desde los años 60 y se percibieron pocas modificaciones en la misma hasta
la actualidad. Analizando estos fallos se percibe una constante
preocupación de la Corte por evitar que otros poderes puedan absorber
funciones propias –como la de declarar nulidades con efectos retroactivos-.
En el análisis de este tema la Corte obvió su propia aceptación de la
delegación de la función jurisdiccional en órganos administrativos así como
las consecuencias que de eso se derivan. Es cierto también que en el caso
"Simón" convalido el ejercicio de esta facultad por el hecho de compartir
la postura, dando sustento a la posibilidad de aceptar el ejercicio de la
función siempre y cuando tenga la última palabra el poder judicial.

Luego se estudiaron los argumentos a favor y en contra de esta
facultad en manos de la administración. En los mismos –nuevamente- se
detectó una cierta detención en el tiempo que derivaba en la concepción de
que la constitución no era una norma aplicable y que debía escapar al
control de la administración las normas que esta aplicaba –solo le compete
ejecutar y no analizar-, fundamentado básicamente en que esto otorgaba
certeza a los ciudadanos y limitaba el poder administrador. En base a este
tipo de argumentos la administración escapa a sus responsabilidades y
continúa aplicando normativa que viola derechos a diario. Como expresamos
en ese punto, no es negando la posibilidad de aplicar la constitución que
se evita el mal ejercicio de la función pública, a las claras la práctica
demuestra que esto no sucede aun sin esta facultad.

Se comparó el control de convencionalidad con el de constitucionalidad
encontrando que ambos tenían la misma naturaleza, solo diferenciándose en
las normas sobre las cuales se tiene que efectuar la comparación –la
constitución en uno y la convención en otro-. Esta situación es idéntica
con el control de las constituciones locales y el control de la
constitución nacional, nadie discute que ambos controles tienen idéntica
naturaleza, aunque distinta norma.

Al final profundicé en la evolución del concepto de "control de
convencionalidad" llegando por ultimo a la conclusión de que la Corte IDH
puso en cabeza de todos los organismos con función jurisdiccional este
control, sin importar la diferencia de si esta función está en poder
judicial o administrador. En base a la jurisprudencia de la Corte nacional
sobre la imperatividad de la doctrina emanada de los fallos de la Corte
IDH, y habiendo la CSJN equiparado ambos controles, quedó claro la
necesidad de rever su propia jurisprudencia que niega esta facultad a la
administración.

Los argumentos esgrimidos en favor del control de constitucionalidad
–a excepción del que deriva del control de convencionalidad- pueden ser
aplicados para toda la administración, postura esta aceptada en otros
países. De cualquier manera considero, que más allá de cualquier discusión
posible, en la actualidad la necesidad de efectuar el control de
convencionalidad por aquellos organismos que ejercen función jurisdiccional
deriva de la jurisprudencia de la Corte IDH siendo de aplicación necesaria
en nuestro derecho interno.

En base a lo hasta aquí expuesto, considero que es necesario habilitar
el control de constitucionalidad así como el de convencionalidad para los
órganos administrativos con función jurisdiccional. Esta es la mejor manera
de mantener el respeto, tanto de la constitución, como de la convención
interamericana de derechos humanos.








Bibliografía



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-Función jurisdiccional y control de constitucionalidad; Elvio Emanuel
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Funcion jurisdiccional de la Administracion

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- El control de constitucionalidad de oficio ¿deber de los jueces
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Otros

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Victoria, Ignacio A; LLGran Cuyo2011 (febrero)

- Presunción de inconstitucionalidad y derecho administrativo;
Buteler, Alfonso; LA LEY 05/05/2011, 05/05/2011, 1 - LA LEY2011-C, 705

- Reflexiones en torno al sistema de invalidez de los actos
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- Responsabilidad del Estado por violación de Tratados
Internacionales; Hitters, Juan Carlos; LA LEY 07/05/2007, 07/05/2007, 1 -
LA LEY2007-C, 875






















-----------------------
[1] 269:243 de 1967
[2] (actualmente 109) Artículo 95: En ningún caso el presidente de la
Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas.

[3] Principalmente en Fernández arias c Poggio 247:646, Litoral Gas Fallos:
321:776 y Angel Estrada A. 126. XXXVI. REX. Previamente se aceptó la
función jurisdiccional en 202:524, 193:408; 199:395, 191:85; 196:588 en
esta época con el único requisito de que hubiera revisión judicial
posterior. En este punto no dividimos la función en jurisdicción por
órganos administrativos (ejemplo justicia de faltas) y jurisdicción de
tribunales administrativos (ejemplo Cámara paritaria de Arrendamientos).
Esta distinción de Marienhoff (t1 p58) es tomada por la Corte al menos en
Fernández Arias.
[4] Al igual que en Simón 328:2056
[5] El control y la declaración de inconstitucionalidad en sede
administrativa. El derecho tomo 21 p 209
[6] Especie moderna del "se acata pero no se cumple" colonial
[7] Tratado de derecho administrativo t1 p 397
[8] Estudios de derecho administrativo, Ed. Perrot 1963 p71 nota 37 e
Introducción al Derecho administrativo, p. 64 y ss; esta postura fue
modificada con posterioridad en su Tratado de Derecho administrativo, t.
1, p. V. 36-37
[9] El propio Bidart Campos también apoya esta postura en Derecho
Constitucional, t. 1, p. 271 - Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. 1, p. 102 -La interpretación y el control constitucionales en
la Jurisdicción Constitucional, p. 173 y ss.
[10] Sobre el tema cita los casos Tadeo Rojo c Maradona 16-461 y Unzua c
Sekamp 49:344. El primero sobre una ley provincial de peajes y el cobro del
derecho de paso; se demandó al contador en lugar de demandar a la
provincia por eso el procurador desestima la demanda diciendo que "la
ejecución de una ley, por más inconstitucional que sea, nunca puede
responsabilizar a los meros ejecutores". El segundo caso se contradice con
el primero al hacer responsable a un intendente por aplicar una ordenanza
que implicaba confiscar animales, no hace referencia a la
constitucionalidad en particular.

[11] 275:133 de 1971
[12] 298:511 de 1977
[13] Esta interpretación fue utilizada por la Dra. Logar en la causa "S.,
P. A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo" del Juagado en lo
Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial La Plata
justamente para acceder a la vía judicial aun habiendo un procedimiento
previo en trámite ante la administración.
[14] 311:460 de 1988
[15] Durante un periodo de alta inflación.
[16] 328:2056 del año 2005
[17] Ley 25779
[18] Su disidencia no se debió a la nulidad de la declaración de
inconstitucionalidad en si por el legislativo –punto que compartió toda la
Corte- sino a que debido al ingreso posterior a la reforma de los tratados
que regían al tema y por interpretar que violaban principios
constitucionales y que, a diferencia de los incorporados por la convención
reformadora estos podían ser declarados inconstitucionales.
[19] Esta acción es el equivalente a nuestro amparo, fallo disponible en
http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14569019/recurso-em-mandado-de-
seguranca-rms-14136-es
[20] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html
[21] PTN t72 p137; t67 p189; t64 p100; idéntica postura adopta José Roberto
DROMI: Prerrogativas y garantías administrativas, p. 53 y ss.-Buenos Aires,
1979.-Derecho Administrativo, p. 78 – Buenos Aires 1994
Aires, 1994
[22] PTN t156 p450
[23] PTN t239 p285
[24] PTN t165 p119
[25] PTN t234 p240
[26] PTN 237 p438
[27] PTN t255 p284
[28] "Sojo" 32:120 de 1887 "El palladium de la libertad no es una ley
suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del
momento, el palladium de la libertad es la Constitución, esa es el arca
sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya
conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el
objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la
justicia federal."

[29] Carlos Santiago NINO: Fundamentos de Derecho constitucional, p. 674 y
ss.
[30] La PTN acepta esta postura y es uno de los fundamentos para continuar
aplicando leyes que fueron declaradas inconstitucionales
[31] Marbury vs Madison
[32] Al realizar este análisis no nos referimos al daño que se genera al
estado al aplicar normas inconstitucionales luego declaradas tales en sede
judicial. Este criterio que toma la PTN de no aplicar una norma o allanarse
para evitar gastos del estado nos parece incorrecto, el interés del estado
no debe pasar por evitar gastos sino por el de asegurar derecho. Esta
postura errónea de la PTN termina impactando en la solución a la que arriba
al argumentar que en casos en los que se declara la inconstitucionalidad
posteriormente por el poder judicial, si el ciudadano no interpuso recurso
no debe ofrecérsele solución alguna, como si sus derecho constitucionales
fueran disponibles (PTN t255 p284).
[33] Excluimos los casos de procesos colectivos. Esta conclusión también
depende de los demás argumentos ya tratados (la inconstitucionalidad no
deroga la norma, la administración debe aplicar la ley, entre otros)
[34] 311:2478 entre otros
[35] Hay infinidad de normas vigentes que pueden considerarse
inconstitucionales y la administración aplica, desde el régimen jubilatorio
actual con todos los daños que genera, hasta leyes que excluyen por
nacionalidad o fijan cupo en ciertos trabajos, leyes de tierra que
discriminan por nacionalidad en la tenencia, leyes que obligan a poner
primero el nombre del padre. Todas estas normas son aplicadas por la
administración, en caso de considerarlas inconstitucionales no tendrían
herramientas para detener el daño (si fuera esa su intención).
[36] Según ley 11683, el artículo 185 dice "La sentencia no podrá contener
pronunciamiento respecto de la falta de validez constitucional de las leyes
tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones, a no ser que la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya declarado
la inconstitucionalidad de las mismas, en cuyo caso podrá seguirse la
interpretación efectuada por ese TRIBUNAL de la NACION."
[37] Según ley 10397, el artículo 12 dice "Los órganos administrativos no
serán competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas
tributarias pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Suprema Corte
de Justicia de la Provincia que haya declarado la inconstitucionalidad de
dichas normas."
[38] Similar planteo se dio siempre sobre la declaración de
inconstitucionalidad de oficio por la justicia, sobre el punto hay un
razonamiento iluminador de Bidart Campos "La primera conclusión
(heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este principio
jurisprudencial es que el control de constitucionalidad por los jueces
pende de la voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros
términos, que el juez no lo ejerce 'de oficio'; la segunda conclusión: que
no pedir la declaración de inconstitucionalidad implica una renuncia de
parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede conocer 'de oficio'
la inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden renunciar a
pedir la declaración judicial, la supremacía de la Constitución no es de
orden público. Todo esto es equivocado". (Bidart Campos, Germán José
"Manual de la Constitución Reformada", t. III, p. 436). La similitud entre
lo planteado en este trabajo y el problema que rodeo el control de oficio
de constitucionalidad es demasiado larga para incluirla pero claramente
digna de estudio.

[39] Julio Rodolfo COMADIRA: La posición de la Administración Pública ante
la ley inconstitucional, en Revista de Derecho Administrativo, N1 1, p. 151
y ss. - Buenos Aires, 1989. Gordillo cuando aceptada esta facultad en
estudios de derecho administrativo, Perrot 1963 p 71 nota 37 y Bidart
Campos en el comentario ya citado sobre el fallo ya citado, Humberto
Quiroga Lavié, en Derecho constitucional, p. 478, Miguel S. MARIENHOFF:
Tratado de Derecho administrativo, t. 1, p. 397, Néstor Pedro Sagués:
Recurso extraordinario, t. 1, p. 187 y ss.- Elementos de Derecho
constitucional, t. 1, p. 233, Cuadernos del Curucional, t. 1, p. 233,
Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, t. 1, p. 104 - Buenos Aires,
1986
[40] CSJN A. 891. XLIV – "Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080 ;
CSJN I. 349. XXXIX – "Itzcovich, Mbel c/ ANSES s/ Reajustes"
[41] Por enumerar algunos, divorcio, matrimonio de personas del mismo sexo,
consumo personal de estupefacientes, delitos de persona y no de acto, voto
femenino, altura o nacionalidad de las personas para dar clases, la lista
es innumerable.
[42] Este argumento es sustentado tácitamente por Kelsen en Teoría General
del Derecho y del Estado, p. 317, literalmente por Bidart Campos en El
control y la declaración de inconstitucionalidad en sede administrativa. El
derecho tomo 21 p 209
[43] Bidart Campos en El control y la declaración de inconstitucionalidad
en sede administrativa. El derecho tomo 21 p 209, Sergio POMODORO: Un
sindacato degli organi amministrativi sulla costituzionalità delleleggi.-
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, año 1959, p. 529 y ss, HANS
KELSEN: Teoría General del Derecho y del Estado, p. 317. Por ultimo Bidart
Campos en "Manuel de la Constitución Reformada" –T. I – pág. 359 
– ed. 2006 afirma que: El control constitucional y la declaración de
inconstitucionalidad como propios del poder judicial plantean el problema
de si los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su función
jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de
inconstitucionalidad desaplicativas de las normas que descalifique, pese a
no formar parte del poder judicial. En nuestra opinión sólo pueden hacerlo
si 
una ley los habilita
[44] Adhieren a esta postura Agustín A. GORDILLO: Tratado de Derecho
administrativo, t. 1, p. V. 36-37, Jorge Sarmiento García: La Jefatura
administrativa del Presidente de la Nación, en Atribuciones del Presidente
argentino, p. 232 -Buenos Aires, 1986, María Helena DINIZ: Norma
Constitucional e seus Efeitos, p. 138, Bianchi Alberto Control de
constitucionalidad, p. 245 y ss.- Buenos Aires, 1992
[45] No reglamentando, no otorgando presupuesto alguno u otorgando uno
ineficiente, negación de hecho, incluso no publicando en el boletín oficial
la norma
[46] Pensemos nuevamente en la actitud que asume la ANSES ante los juicios
de jubilados
[47] Si bien en este trabajo no puede profundizarse este argumento valga la
cita de Falcon Juan Pablo en el análisis al fallo de la CSJN "Rodriguez
Pereyra" (titulado Mensajes y metamensajes. A propósito del fallo
"Rodríguez Pereyra", en la ley Sup. Adm.2013 (febrero), 63 - LA LEY2013-B)
en el que afirmo que "La Corte Suprema de los Estados Unidos fue la
encargada de dar inicio a la doctrina de las categorías sospechosas el
resolver en 1944 el precedente Korematsu v. United States. Allí, su puso en
tela de juicio la validez constitucional de un decreto del Poder Ejecutivo,
dictado poco tiempo después del ataque japonés a Pearl Harbor, que prohibía
a las personas de Japón —fueran o no ciudadanos estadounidenses— residir en
la costa oeste del país norteamericano. Si bien el Máximo Tribunal resolvió
que la restricción era válida, sentó un principio jurisprudencial que
posteriormente fue utilizado en numerosas ocasiones según el cual todas las
restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado
grupo racial son inmediatamente sospechosas. En el orden nacional, la
mencionada doctrina fue plenamente receptada a través de fallos tales como
Radulescu (Fallos 290:83), Hooft (Fallos 327:5118), Gottschau (Fallos
329:2986), Mantecón Valdés (Fallos 331:1715) entre otros tantos".
[48] Este planteo está expuesto por GAMBINO FRAGA: ¿Pueden conocer de
problemas de Constitucionalidad de Leyes, autoridades distintas del Poder
Judicial de la Federación?; en Revista de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, T.IV, N1 13 y 14, p. 131 y ss.- México, 1942
[49] CSJN 306:303 votos de Fayt y Belluscio
[50] CSJN "Sojo" 32:120 de 1887
[51] Esta postura es sostenido no solo por la PTN sino también por Néstor
Pedro Sagués: Recurso extraordinario, t. 1, p. 187 y ss.- Elementos de
Derecho constitucional, t. 1, p. 233; Edward S. Corwin La Constitución de
los Estados Unidos y su Significado Actual, Buenos Aires, 1987, p. 209
[52] CSJN A. 891. XLIV – "Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080
[53] CSJN I. 349. XXXIX – "Itzcovich, Mbel c/ ANSES s/ Reajustes"
[54] Se puede agregar que al aceptar que la administración cumpla funciones
administrativas destruye el argumento de que la administración solamente
"aplica" la ley.
[55] CSJN Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino si
daños y perjuicios. R. 401. XLIII.
[56] Corte IDH Cabrera García y Montiel flores vs. México
[57] Debido a lo limitado del trabajo el análisis será breve, tampoco
tratara el tema de la obligatoriedad de las opiniones consultivas de la
Comisión IDH ni de los documentos emanados de organismos de otros tratados
internacionales.
[58] Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación; 318:514
[59] Esta postura fluctuará hasta llegar en "Esposito" a "esta Corte, en
principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho
tribunal internación"
[60] 319:1840
[61] 321:3565, esta postura es fluctuante y en "Simón" afirma nuevamente la
equiparación entre las resoluciones de la Corte IDH y las de la Comisión
IDH.
[62] 323:4131
[63] 326:2968
[64] E. 224. XXXIX. "Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de
la acción penal promovido por su defensa". Conocida también como causa
Bulacio, en este caso fue en respuesta a una condena a la argentina, esto
pudo llevar a interpretar que se debía la rigidez del acatamiento a que la
jurisprudencia se refería a la argentina misma, este criterio quedo
descartado cuando en "Simón" la Corte tomo igual postura aplicando fallos
de la Corte IDH en los que la argentina no era parte.
[65] 328:2056
[66] El tema es estudiado por Gialdino, Rolando en Control de
constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho
Internacional de los derechos humanos LA LEY 10/06/2008, 10/06/2008, 1 - LA
LEY2008-C, 1295 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo I,
01/01/2008, 369. Apoyan también esta postura el fallo de la Corte IDH "Caso
Boyce y otros vs. Barbados" en donde aclaro que no alcanza con limitarse a
evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe girar
en torno a si la misma también es "convencional", o sea, debe además el
órgano competente decidir si ella restringe o viola los derechos
reconocidos en la CADH (párr. 78).
[67] Este punto es tratado por Hitter en "Control de constitucionalidad y
control de convencionalidad. Comparación"; Hitters, Juan Carlos; LA LEY
27/07/2009, 27/07/2009, 1 - LA LEY2009-D, 1205
[68] Actualmente juez estable