¿Debemos reformar la justicia civil? Los procesos colectivos como una pieza clave de una reforma imprescindible

¿DEBEMOS REFORMAR LA JUSTICIA CIVIL? LOS PROCESOS COLECTIVOS COMO UNA PIEZA CLAVE DE UNA REFORMA IMPRESCINDIBLE

Eduardo Oteiza *

* Profesor titular y director de la Carrera de Maestría en Derecho Procesal en la Universidad de La Plata (2000). Fue elegido presidente de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (2011), vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Procesal (2011) y vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (2010). Codirector de la colección Proceso y Derecho, de la editora Marcial Pons; integra el comité de referato del suplemento sobre la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la Revista Jurisprudencia Argentina y de la Revista Eletrônica de Direito Processual da UERJ. Es autor, entre otros, de La Corte Suprema. Entre la justicia sin política y la política sin justicia (LEP, 1994) y coordinador, por mencionar algunos de sus libros: Procesos colectivos (Rubinzal-Culzoni, 2006), La prueba en el proceso judicial (Rubinzal-Culzoni, 2009), Reformas posibles para mejorar el servicio de la justicia civil (Rubinzal-Culzoni, 2010) y Cortes Sup remas. Funciones y recursos extraordinarios (Rubinzal-Culzoni, 2011).

1. La propuesta Hobbes en Leviatán1 afirmaba: Covenants, without the sword, are but words and of no strength to secure a man at all (los pactos que no descansan en la espada no son más que palabras, sin fuerza para proteger al hombre en modo alguno). La fonética de words-swords ayuda a recordar que el derecho al debido proceso, como derecho humano convencional y constitucional, constituye uno de los pilares de la existencia de las

1 HOBBES, Thomas, Leviathan or the Matter, Form and Power of Commonwea!th Eclasiastical and Civil, 1651, cap. XVII ("De las causas, generación y definición del Estado"), trad. de Manuel Sánchez Sarto, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 137.

sociedades democráticas de nuestro tiempo. Si los derechos no son respetados, las personas deben contar con la posibilidad de acudir ante un tribunal independiente e imparcial, que pueda pronunciarse en un tiempo razonable y cuente con la capacidad para hacer cumplir sus decisiones. La discusión sobre los procesos colectivos es una parte de ese deber primario del Estado de garantizar el derecho al debido proceso. Es usual encontrar que en Argentina los debates sobre los procesos colectivos no toman debidamente en cuenta que ellos se insertan y se encuentran condicionados por las particulares modalidades en que se presta el servicio de justicia. El examen sólo sobre los instrumentos procesales hace que se parcialice el análisis y se estudien los procesos colectivos sin ningún sentido de pertenencia a una cultura procesal y a un marco legislativo y político específico. La propuesta aquí formulada es brindar una visión muy general sobre las dificultades que enfrenta el proceso civil en Argentina, para vincularlas con las reticencias de los Poderes Legislativo y Ejecutivo para emprender una reforma necesaria en materia de justicia civil, en la cual debería, por mandato constitucional, tener un lugar relevante la regulación de los procesos colectivos.

2. La demora legislativa La discusión sobre el tipo de reglas procesales a aplicar a los procesos colectivos debería ir precedida por un análisis sobre las opciones que una sociedad ha adoptado y está dispuesta a asumir en cuanto a la forma de resolver los conflictos, sean estos de naturaleza individual o colectiva. Las respuestas del Estado a la conflictividad social, originada en las relaciones de caracter individual o colectivo, que se intentan mediante procesos judiciales o alternativas extrajudiciales destinadas a proteger derechos, responden a tradiciones, valores y creencias que las definen y les dan forma. La normativa procesal y la organización de los tribunales son expresiones elocuentes de un entramado complejo de posicionamientos con respecto a los mecanismos que se consideran apropiados a lo largo del tiempo para resguardar los derechos. Hay ideas dominantes que imponen su sello sobre cómo deben articularse los procesos judiciales. Una mirada atenta a la instrumentación procesal descubrirá las causas por las cuales una sociedad utiliza determinadas formas e invierte ciertos recursos para resolver las disputas. En Argentina, desde la modificación de la Constitución Nacional en 1994, por fijar un momento relevante en cuanto al reconocimiento de los derechos colectivos, el debate sobre los mecanismos procesales para llevar adelante procesos judiciales en los cuales se logre esclarecerlos y resguardarlos ha despertado una particular atención. El número de causas judiciales sobre temas ambientales, de defensa del consumidor y vinculados con el control de políticas públicas ha crecido año a año. La jurisprudencia ha ido dando soluciones parciales que forman un cuerpo de pautas que en ausencia de una legislación adecuada permiten, precariamente, sortear algunas de las dificultades que las partes y los jueces enfrentan. Hay, también, una gran cantidad de estudios sobre el problema de los procesos colectivos. Sin embargo, no obstante el carácter constitucional del derecho a un proceso colectivo, falta un reconocimiento legislativo apropiado. La demora en instrumentarlo es una manifestación que puede analizarse no solamente desde la perspectiva de los procesos colectivos. Se inscribe en una perspectiva más amplia referida a la desatención política sobre los medios para hacer efectivos los derechos. Es

una expresión por omisión ya que la desatención constituye una clara forma de manifestar el relativo interés por dar respuesta a quienes deben acudir a la justicia. No podría aquí realizar un detallado estudio sobre el entramado de razones históricas y coyunturales que explican el estado general de la justicia civil argentina. Sin embargo, creo que algunas afirmaciones generales pueden ser fácilmente compartidas y orientan sobre la situación actual y las perspectivas de contar con procesos capaces de brindar protección a los derechos en disputa, sea en discusiones individuales o en aquéllas en las cuales es imprescindible buscar formas de agregar los sujetos que se encuentran en condiciones de reclamar protección. La primera de estas afirmaciones consiste en sostener que la legislación procesal que rige en la mayoría de las provincias y en el ámbito nacional fue concebida bajo la influencia de la legislación española de mediados del siglo XIX, con su fuerte carga de solemnidad, ausencia de inmediación y falta de concentración, todo lo cual, sumado a otros defectos, respondía a valores sociales de aquella época. El paradigma del juez en ese tipo de proceso es poco proclive a recibir personalmente y en el marco de audiencias públicas las peticiones de las partes. La fuerte delegación de funciones en sus auxiliares determina que cada paso procesal deba ser registrado. La adopción de la documentación escrita de todo lo sucedido tiene una explicación muy sencilla, vinculada por un lado al tiempo que demora la resolución del conflicto y, por otro, a la intervención de personas que carecen del poder para definir la disputa, que actúan por delegación del juez. En lugar de concentrar los distintos actos, la dinámica imperante exige que la mayoría de las cuestiones requiera un previo traslado que afecta los tiempos y pospone la decisión. Ese esquema fue consolidado por la reforma procesal de 1968, mediante la sanción de la ley 17.454, que desde el ámbito nacional se extendió al provincial con motivo de las decisiones del gobierno militar central de aquél entonces. La segunda afirmación general es que la recuperación de las instituciones democráticas en 1983 no generó un cambio en cuanto al modo de resolver los juicios civiles. Se mantuvo con ligeros matices el esquema del Código Procesal de 1968. En 1995 la sanción de la ley 24.573 que incorporó la mediación previa obligatoria2 y una especie de audiencia preliminar fue presentada como una gran innovación. Los debates parlamentarios se centraron en discutir las ventajas y desventajas de un sistema pensado para aligerar la carga de trabajo, lo cual es criticable si no va acompañado de una reforma que presente al proceso judicial como una alternativa viable. El problema es que la mediación fue adoptada sin prestar debida atención al estado general de la justicia civil nacional y federal y a las formas legales utilizadas para resolver los procesos. Los debates parlamentarios de la ley 24.573 ponen de manifiesto que fue muy poca la atención brindada a la incorporación de la audiencia preliminar, y que por su intermedio no se intentaba cambiar la fuerte tendencia escrituraria del sistema en su conjunto, dominado por una nítida delegación de las funciones del juez. La reforma al Código Procesal de 2001, mediante la ley 24.588, estableció el deber del juez de asistir a la audiencia preliminar, audiencia que dicha ley también reformuló en algunos aspectos. Esas modificaciones no trajeron un significativo cambio en la sustanciación de los procesos civiles. El deber impuesto al juez no pasó de ser meramente enunciativo y sin consecuencias para su incumplimiento. El resultado era fácil de predecir dado que

2 La mediación fue incorporada por influjo de la tendencia dominante en América Latina durante la década del '90 de seguir el movimiento de los Alternative Dispute Resolution (ADR) sin tomar realmente en cuenta las dificultades del sistema en el cual debía desarrollarse.

la estructura y dinámica de los juzgados no sufrió modificaciones y el grave defecto de la delegación siguió imponiendo su fuerza inmovilizadora. Un número significativo de legislaciones provinciales modificaron sus códigos procesales civiles pero no abandonaron radicalmente la matriz del Código Procesal Nacional de 1968. La tercera afirmación que creo puede ser fácilmente compartida está vinculada con el mantenimiento de la ley de amparo de 1966. No obstante que el constituyente de 1994 consagró en el art. 43 un nuevo alcance para el proceso de protección de los derechos constitucionales, resta todavía dictar una ley que sea consistente con esa modificación y con un ideario diverso a aquél seguido por el gobierno de facto. En el año 2006 la Cámara de Diputados de la Nación aprobó un proyecto de ley de amparo que luego no fue tratado por la Cámara de Senadores y perdió estado parlamentario. El proyecto modificaba el régimen de la vieja ley 16.986, cuya vigencia sin modificaciones resulta inexplicable por provenir de un gobierno constitucionalmente ilegítimo y por no adecuarse a la reforma constitucional de 1994. La cuarta afirmación tiene relación con la poca atención que el Congreso le ha prestado a las regulaciones procesales en leyes referidas a materias en las que la tutela exige contar con procesos colectivos. La lógica de esas leyes ha sido consagrar derechos pero despreocuparse por las vías que permitan su protección. En ese sentido, la Ley General del Ambiente 25.675, posee unas pocas normas que tratan los aspectos procesales. En cinco artículos brinda algunas pautas que regulan ciertos aspectos del proceso por daño ambiental colectivo y remite a las disposiciones sobre amparo en lo que hace a la acción de cesación (art. 30). Se consagra una remisión regresiva, toda vez que las restricciones procesales que plantea el proceso regulado por la ley 16.986 muestran que resulta un esquema totalmente inadecuado para regular en forma eficiente los procesos por cuestiones ambientales. La modificación de la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361, también en forma insuficiente, dedica seis artículos a las regulaciones procesales. Su art. 53, con un temperamento similar al de la Ley General del Ambiente, dispone que en las causas iniciadas por reclamos de violación de los derechos de los consumidores regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado a menos que a pedido de parte el juez, por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. A pesar de que no remite al amparo sí lo hace a los procesos sumarísimos, que ciertamente se asimilan a aquél. De las cuatro afirmaciones precedentes, que parten de una simple observación de la dinámica legislativa de las últimas décadas, puede concluirse que el Congreso Nacional ha mostrado poca preocupación por asegurar el derecho al debido proceso. Pareciera imperar una lógica legislativa según la cual los derechos se consagran sin importar las vías para lograr que sean respetados. El descuido por los instrumentos procesales y por dotar a la justicia de una estructura que le permita atender con celeridad, efectividad y adecuada ponderación los reclamos individuales y colectivos se ha transformado en una constante tan fuertemente arraigada que paulatinamente ha ido dejando de lado el debate sobre una reforma judicial civil que resulte compatible con los derechos constitucionales y convencionales, que imponen el deber del Estado de asegurar el derecho al debido proceso. La quinta afirmación que quiero presentar se refiere a la adopción o importación de modelos sin contrastarlos con las necesidades, problemas e idiosincrasia de una sociedad que en términos de ideas, cultura y valores difiere de aquella en la cual el

modelo trasplantado rige3. Durante el 2011 se presentaron cuatro proyectos de ley4 en la Cámara de Senadores que propician la adopción de una acción de clase. Sin embargo, ninguno de ellos brinda mayores explicaciones sobre los fundamentos por los cuales se alude a la experiencia de los Estados Unidos de Norteamérica en la aplicación de la Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure. Más allá del nombre escogido y de la referencia a la Regla 23, los proyectos carecen de una regulación exhaustiva de los procesos colectivos. La sexta afirmación se vincula con el poco interés que pareciera mostrar el gobierno por impulsar una legislación específica que regule la garantía establecida por el art. 43 de la C.N. Con motivo de la remisión al Congreso del Anteproyecto de reforma a los Códigos Civil y Comercial, el Poder Ejecutivo suprimió la definición en materia de derechos colectivos propuesta por la Comisión encargada de proyectarla. El art. 14 del proyecto, en la versión del Poder Ejecutivo, no caracteriza a los derechos colectivos en divisibles e indivisibles como lo proponía la Comisión. Además, el Poder Ejecutivo también eliminó de la propuesta de la Comisión el capítulo referido a la responsabilidad civil originada por daños individuales homogéneos5 definidos por la existencia de una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica6. Las seis reflexiones anteriores revelan que nuestra legislación ha seguido apegada a consagrar derechos sin preocuparse por las vías y las estructuras que permiten que los mismos sean respetados, lo cual plantea un serio interrogante sobre la fortaleza de los derechos reconocidos. La efectividad de los instrumentos es tan importante como la consagración de los derechos, dado que sin la primera los segundos pueden presentarse como simples declaraciones, como words (derechos) without (sin) swords (garantías). La diferencia entre instrumentalidad y sustancia es parte de una misma ecuación cuyo resultado es la efectividad en concreto. El debido proceso legal es al mismo tiempo una garantía de otros derechos y un derecho en sí mismo. La discusión pendiente, que involucra tanto a los derechos individuales como a los colectivos, consiste en resolver cómo superar la parálisis y el descreimiento sobre cuestiones instrumentales y estructurales de la justicia civil. Los procesos colectivos, al constituir un relevante mecanismo de participación ciudadana en problemas públicos, deberían provocar una discusión más amplia. Es evidente que los derechos colectivos no pueden ser resguardados bajo un esquema procesal firmemente asentado sobre la matriz ideológica de los problemas del ochocientos, que difieren claramente de los que enfrenta una sociedad democrática, plural y de masas, inmersa en la globalización.

3 Sobre la noción de trasplante responsable, véase la obra de MEROI, Andrea, Procesos colectivos. Recepción y prob le mas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008. Meroi considera que "entendemos por trasplante responsable a aquella recepción jurídica que se hace cargo de las necesidades, la idiosincrasia y -fundamentalmente- los límites del derecho receptor". 4 La Comisión de Legislación tr ató los proyectos: i) S-1045/11 de la senadora Negrete de Alonso; ii) S-0204/11 de la senadora Escudero; iii) S-3396/10 de la senadora Bortolozzi, y iv) S-0018/11 del senador Lores. 5 Sobre la tipología de los derechos de incidencia colectiva y los derechos individuales homogéneos véase GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, LEP, La Plata, 2007, ps. 29 a 65. 6 Véanse los arts. 1745 y 1746 de la propuesta de la Comisión designada por el dec. 191/01, integrada por Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

La justicia civil exige que las formas y los recursos asignados garanticen una verdadera civilidad ciudadana, asegurada a través del respeto de los derechos privados, públicos, constitucionales y convencionales. Hay mucho por hacer en ese sentido.

3. Los esfuerzos de la Corte Suprema por dar un marco mínimo El vacío legislativo en materia de procesos colectivos fue cubierto por la jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado una serie de decisiones que han permitido dar algunas reglas básicas en materia de procesos colectivos. No es la intención de este trabajo sintetizar cada una de esas líneas. Por el contrario, el propósito es anotar algunos criterios y casos que por su impacto muestran una acción sostenida que contradice la inercia legislativa y constituye una verdadera suplencia, que en base a precedentes, ha permitido mantener relativamente la operatividad del art. 43 de la C.N. Me referiré solamente a un número limitado de decisiones de la Corte, ya que la finalidad no es explicar la evolución de su jurisprudencia sino subrayar las repercusiones de algunas sentencias trascendentes7. Tomó como primera decisión la dictada en el caso "Mendoza I”8. Allí la Corte asumió el examen de una cuestión de máxima importancia como la contaminación de la cuenca del Riachuelo y sus consecuencias sobre la población, así como las responsabilidades públicas y privadas en la materia. La decisión de convocar audiencias públicas, que tuvieron una amplia difusión y la conducción del proceso por parte del Tribunal, se convirtieron en un importante mensaje al constituirse en un ejemplo sobre cómo llevar adelante los debates en cuestiones sobre las cuales hay una manifiesta preocupación social. Esa decisión abrió efectivamente las puertas de la Corte Suprema y permitió que la sociedad pudiera acompañar un proceso de indudables repercusiones públicas. El segundo proceso al que me referiré es "Halabi"9, en el cual la Corte reafirmó la importancia de las audiencias públicas ante ella y fijó los estándares mínimos de los procesos colectivos, al exigir: la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado... El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría... Como tercer elemento es exigible que el interés individual 7 Un análisis muy interesante sobre la evolución de l a jurisprudencia de la Corte Suprema puede encontrarse en SALGADO, José M., Tutela individual homogénea, Astrea, Buenos Aires, 2011 (véase Cap. VI, ps. 90 a 112). 8 Sent. 20/6/06, "Mendoza, Beatriz S. y otros c/Estado Nacional y otros s/daño s y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)", expte. M. 1569.XL. Originario, Fallos, 329:2316. La sentencia sobre el fondo fue dictada en el 2008. 9 Sent. 24/2/09, "Halabi, Ernesto c/PEN - Ley 25.873, dto. 1563/04 - s/amparo ley 16.986 (REX), S.C.H.270, L.XLII", Fallos, 332: 111.

considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Esos tres requisitos fijados en un proceso en el cual se analizaba la constitucionalidad de la ley 25.873, conocida como ley espía, por las atribuciones del Estado para indagar sobre las comunicaciones privadas, tuvieron la virtualidad de orientar y fijar las pautas mínimas que son exigibles para demandar la protección de los derechos de incidencia colectiva, conocidos como individuales homogéneos. También estableció unas "pautas adjetivas mínimas" desarrolladas en el consid. 20 que han tenido amplia recepción en la tramitación de los procesos colectivos. Constituyen estándares mínimos fijados por la Corte Suprema para este tipo de proceso planteados del siguiente modo: Es por ello que esta Corte entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos. Me referiré, en tercer lugar, al caso "Cavalieri"10, que refuerza los criterios brindados en el precedente "Halabi" y afirma la vigencia normativa de la línea jurisprudencial sobre procesos colectivos. La Corte rechazó la acción por no haberse identificado la existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos, lo cual significa reforzar que resulta imperativo demostrar la homogeneidad de la causa del reclamo. Contrasta con los avances generados por la jurisprudencia la pasividad legislativa frente a cuestiones que reclaman una regulación. Los tres casos mencionados, por su alto impacto, demuestran que el Poder Judicial desde su vértice se muestra más atento que el legislador sobre este tipo de problemas e intenta desde su limitado marco ensayar respuestas, que no obstante cuentan con condicionamientos dado que carecen de la aptitud para solucionar integral y estructuralmente las distintas cuestiones que surgen de la tramitación de procesos ciertamente complejos11.

10 Sent. 26/6/12, "Cavalieri, Jorge y otro c/Swiss Medical S.A. s/amparo C.36.XLVI". 11 La idea y la caracterización de los procesos colectivos como procesos complejos puede consultarse en ISSACHAROFF, "Fairness in aggregation" en I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 31 y ss.

4. La reforma pendiente La regulación de los procesos colectivos debería realizarse dentro de un escenario de reforma a la justicia civil. La gradual y desordenada evolución ha puesto en escena la atención sobre las carencias de una organización judicial que, desde el plano normativo y el estructural, presenta serias deficiencias y resulta incompatible con una sociedad preocupada por la vigencia de los derechos. La actual forma de dilucidar los conflictos civiles en Argentina responde a ideas, valores y creencias anclados en un pasado superado. Los procesos colectivos, uno de cuyos principales desafíos es demostrar que se atienden los reclamos de las personas ausentes mediante una representación adecuada de sus posiciones frente al conflicto, requieren transparencia, publicidad, concentración, inmediación y la presencia de un juez activo, atributos con que no cuenta el actual modelo usado por la justicia civil. Se presenta entonces una convergencia de necesidades que, traen como resultado, la indispensable modificación del régimen procesal civil. En el camino de esa modificación deberían buscarse reglas adecuadas para los procesos colectivos que contemplen: 1) el examen de la fase de admisibilidad de la pretensión colectiva; 2) la regulación específica de la representatividad adecuada y los criterios para la elección del representante del grupo o clase; 3) la explicitación de la definición del grupo o clase; 4) la conveniencia de adoptar instrumentos para brindar soluciones alternativas a la sentencia de mérito; 5) la participación del Ministerio Público; 6) la regulación de las audiencias públicas; 7) las facultades y deberes del juez; 8) la especificidad de las medidas cautelares en este tipo de procesos; 9) el carácter preferente de los procesos sobre derechos colectivos en relación con aquellos en los cuales se debate sobre derechos individuales; 10) la litispendencia y la cosa juzgada colectiva; 11) los instrumentos para lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia; 12) las costas; 13) los honorarios, y 14) los incentivos económicos que permitan ampliar la participación, entre otros aspectos a desarrollar por una legislación que en forma específica trate la problemática de los procesos colectivos como parte de una reforma más amplia12. Una futura regulación sobre los procesos colectivos debería prescindir de los trasplantes irreflexivos. Comparto con Mullenix13 que en un mundo caracterizado por la globalización de las prácticas legales existe un incremento en el grado de fertilización cruzada (cross fertilization) y préstamo mutuo de conceptos legales, lo cual difiere de

12 Una propuesta sobre los problemas a enfrentar en una regulación sobre los procesos colectivos puede consultarse en VERBIC, Francisco, Procesos colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 329 y ss. 13 MULLENIX, Linda S., "American Exceptionalism and Convergence Theory: Are We There Yet?", en Common Law, Civil Law and the Future of Categories, LexisNexis, Toronto, 2010, p. 41.

trasladar sistemas legales sin realizar un adecuado test de compatibilidad con el marco general en el cual deberían insertarse. Esto resulta particularmente importante en materia de procesos colectivos, ya que el modelo de las class actions ha generado críticas que también deben ser analizadas14. La relación dialéctica entre palabras (words) y espadas (swords) tomada de Hobbes también debería provocar que nos interroguemos sobre la importancia de estas últimas sobre las primeras. Las espadas tomadas como garantías constituyen un reaseguro de las palabras entendidas como derechos. Los derechos requieren de instrumentos que garanticen su vigencia y efectividad. Las palabras son el mejor instrumento para convencer y ser convencidos. Deben ser dichas y escuchadas en un marco que permita la reflexión. Los procesos (o las espadas) -individuales o colectivos- imperantes en sociedades democráticas, deberían subrayar la importancia de la palabra. La justicia civil es la garantía de la preponderancia de la palabra al constituir un camino relevante para la toma de decisiones racionales.

14 Sobre las dificultades que e nfr entan las acciones de clase véase KAPLAN, Benjamin, “Virtues and Vices”, en Class Action Dilemmas, Pursuing Public Goals for Private Gain, Rand Institute for Civil Justice, Santa Monica, 2000, ps. 49 y ss.