CRÍTICA DE LA RAZÓN POLÍTICO CRIMINAL

CRÍTICA DE LA RAZÓN POLÍTICO CRIMINAL

Penna, Gonzalo Crítica de la razón político criminal. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Del Signo, 2012. 218 p. ; 20x14 cm. ISBN 978-987-1074-99-0 1. Sociología. 2. Ciencias Jurídicas. 3. Ciencias Políticas. I. Título CDD 320.6

Diseño de tapa e interior: Laura Restelli

© Ediciones del Signo 2012 Julián Álvarez, 2844 - 1º A Buenos Aires - Argentina Tel.: (5411) 4804-4147 [email protected] www.edicionesdelsigno.com.ar

ISBN: 978-987-1074-99-0

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Gonzalo Penna

CRÍTICA DE LA RAZÓN POLÍTICO CRIMINAL

C o l e c c i ó n

Razón Política/Jurídica

ÍNDICE

Palabras previas..............................................................

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Presentación Roberto Bergalli.................................................................

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Introducción.................................................................

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Violencia e inseguridad en el Congreso...................... Una década despareja. Producción legislativa............... Las preocupaciones del legislador. Fundamentos legislativos.............................................................. “El sentimiento de inseguridad”.................................. Seguridad en derechos................................................

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Política criminal o la pérdida de sentido.................... 71 Un resultado parejo: Código Penal e inflación punitiva.................................................................. 73 ¿Política criminal social o preventiva?.......................... 83 Política criminal y Estado de derecho.......................... 95 Populismo, punitivismo y expertos.............................. 107 ¿Qué ha dejado la primera década del siglo XXI?....... 119 Bibliografía general...................................................... 127 Anexo............................................................................. 133

A mis entrañables amigas y amigos de San Luis.

Palabras

previas

Recuerdo que Iñaki Rivera, en alguno de sus cursos, más de una vez usó la expresión “poco hay nuevo bajo el sol”, al hacer una suerte de recorrido histórico de los discursos sobre la cuestión criminal. Creo que la idea de poco nos da algo de aire, evitando caer en la fórmula que usa “nada” nuevo. Es decir, todavía quedan pequeños espacios para creer. El presente libro se piensa desde un lugar que ha sido “explorado tangencialmente”, la mayoría de las veces con estudios al estilo de ensayos (algunos excelentes, que invitan a la lectura y pensar la cuestión una y otra vez). Por ende, y en la creencia de que es importante el análisis de lo que sucede en el Congreso de la Nación, se indagó al respecto. Por otro lado, resultó imprescindible cierto marco teórico para buscar las posibles razones de determinados acontecimientos. De allí la necesidad de tomar desarrollos –que se han producido a lo largo de décadas y centurias, y llegan al día de hoy– para el análisis, y principalmente para tratar de comprender, dentro de la actual coyuntura marcada por crisis en diversos ámbitos. Es decir, no se busca la reproducción de teorías y explicaciones ya realizadas de manera magistral y “definitiva”, sino la búsqueda de razones. Así, fue necesario utilizar marcos interpretativos y explicativos sobre la cuestión penal (principalmente desde la política criminal, el Estado y las instituciones, siempre pensando en el hombre y su existencia irrepetible). 

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Antes de comenzar, debo decir algunas cosas sobre mi recorrido personal, que llega hoy a esta publicación. El primer paso se produce en la Universidad de Buenos Aires, luego en la de Barcelona. Tuve el apoyo y la generosidad de tres profesores, que no sólo han cumplido ese rol, sino que también tuvieron –y tienen– interés por mis intereses, me invitan a participar en actividades académicas, y principalmente comparten conmigo una amistad generosa en ámbitos donde algunas veces la característica es la mezquindad. Por orden de aparición, debo agradecer a Francisco Castex, Gustavo Meirovich y Roberto Bergalli. Estrictamente en relación a mi etapa en la Universidad de Barcelona, quiero agradecer a Héctor Silveira por haber aceptado ser director de la tesina presentada en el master Criminología y Sociología Jurídico Penal, que sirvió de base para esta publicación. Su aceptación adquiere un valor mayor teniendo en cuenta que algunas veces tuvimos diferencias en cuanto a los niveles de análisis. Es necesario resaltar el tiempo compartido, las salidas y la vida en común que hubo con la “gente del 408”. No sólo hacían frente a nuestras insistentes e inconducentes preguntas administrativas, sino que fue y es un lugar donde la idea de grupo parece ser una premisa fundamental. A Paula Vázquez, Paula Ossietinsky y Victoria Grimberg –y con ellas al resto de mis compañeros de master–, también mi gratitud. Es evidente que aún compartimos inquietudes y actividades, que espero sigan creciendo. También agradezco a mis amigos y compañeros de la Universidad de Buenos Aires, Santiago Roldán y Gustavo Beade, por la crítica universitaria y laboral (que se repite cada vez que compartimos un asado en alguna parrillita porteña). En cuanto a la logística, el viaje de estudio a Barcelona no hubiera sido posible sin la beca que me otorgó la Agencia 10

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Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (MAEC-AECID). También desde Argentina he tenido el apoyo para “salir” a estudiar, de los Dres. Marcelo Fuentes y “Cacho” Caballero (un atípico compañero de trabajo). Qué decir de la importancia de mi madre, mi padre y mis hermanos, Ale y Agus. El amor que siento por ellos ya sería suficiente, pero además crezco. A Lucía Sosa gracias por las críticas a la posmodernidad, y a Piero Penna por 1789. “Al” Ale Penna por la música y por ser un ejemplo para mí. Y a Agustina Penna, que con su temprana partida, me ha enseñado que no hay que malgastar el tiempo en imbecilidades o al menos intentarlo (el dolor invade estas líneas, y viene el recuerdo y respeto por los que se van sin saludar, y dando un portazo). Suele finalizarse este tipo de líneas con algo así como last but not least. En este caso esa idea se desdibuja, porque es lo más importante. Compartimos este tiempo de preparación de la investigación, me ayudó e ilustró muchas veces. Igual hay algo que va más allá de esto. Uno podría buscar muchas maneras de decirlo (por ejemplo con el zahir de Borges, como ella me enseñó), pero desde la simpleza puede ser mucho mejor. Si Fromm tiene razón, a Constanza la necesito porque la amo. Se suma a estos últimos párrafos la pequeña Catalina, que con su repentino arribo hizo que todos los acontecimientos se precipitaran, llenando días y noches de belleza. Ciudad de Buenos Aires-La Plata, agosto de 2011. Gonzalo Penna

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Presentación

I

La tentativa de hacer un recorrido cronológico por las reformas realizadas al Código Penal de la República Argentina, en un determinado período reciente en el tiempo, es un cometido que se convierte en arduo cuando se verifica (como el propio Autor lo adelanta en la Introducción) la cantidad de reformas producidas entre los años 2000 y 2009. El recorrido aludido es la materia constitutiva del Anexo, al presente estudio, el cual, precisamente, ha sido titulado Descripción de las modificaciones al Código Penal. Cronología, al que el Autor le ha asignado la categoría de elemento fundamental e imprescindible para su consideración pues, en primer lugar el número de tales reformas en solamente dos años del período 2000-2009 fue superior a los ocho años restantes y las mismas a su vez se destacan por dos aspectos que permiten su ulterior reagrupamiento, cuales son: los bienes protegidos o tutelados a través de las modificaciones y los fundamentos esgrimidos para llevar adelante las reformas en cuestión. La identificación de estos dos referidos aspectos ha obligado al A. a ir más allá de la simple lectura de las leyes que introdujeron esas reformas, y le hicieron recurrir tanto a los antecedentes parlamentarios para conocer los fundamentos de los proyectos legislativos que luego se convirtieron en aquellas leyes de reforma, como asimismo a los dictámenes producidos en las respectivas Comisiones del Parlamento. 13

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II

La tarea que se ha expuesto es una propia del tipo de investigación socio-jurídica relativa a lo que se denomina como procesos de creación/producción de las leyes en las democracias parlamentarias contemporáneas. Esta última circunstancia precisamente identifica el estudio de Gonzalo Penna y lo ubica en el terreno epistemológico como uno propio de sociología jurídica. Este terreno de conocimiento terminaría de completarse cuando, más allá de investigarse los orígenes y la aparición de las reglas jurídicas que permiten la ordenación de las situaciones encuadradas, también se pudiera analizar el uso de dichas reglas, es decir contemplar el cómo, el cuándo, y el dónde aquellas reglas son aplicadas. Cierto está que esta última actividad supondría poner las reglas en movimiento, lo que entrañaría que alguien las emplee (actores), respecto de ciertos individuos (sujetos), en unos ámbitos particulares (escenarios), todo lo cual no puede ser observado desde perspectivas disciplinarias unilateralmente jurídicas y por tanto deben aplicarse métodos que provienen y son propios a un abanico de disciplinas sociales. Por tanto, metodológicamente la sociología jurídica también se enriquece y amplía sus ángulos de observación cuando complementa el conocimiento acerca de los procesos de creación/producción de las reglas con los de aplicación de las mismas. El trabajo de Penna propone un estudio del primer plano de consideración de los dos que se han mencionados como propios de la sociología jurídico-penal, como ya es suficiente y, en consecuencia, se circunscribe a una investigación acerca de la aparición de un período de creciente producción legislativa en el campo político criminal, en la República Argentina. Los rasgos de semejante producción han 14

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quedado subrayados en el apartado final -¿Qué ha dejado la primera década del siglo XXI?- del texto que aquí se presenta. Mas, una primera aproximación a tales rasgos transmite una presunción que conviene desde ya dejar señalada pues, de ser aceptada, esta conjetura transmitiría al lector la convicción –las que por otras razones filosófico-políticas que atañen a todo sistema constitucional democrático deberían ser tenidas por válidas- que es legítimamente imposible mantener aisladas las modificaciones que se introduzcan en la legislación penal de los avatares jurídicos institucionales que se produzcan en todo sistema político. III

Es por tales razones que la inflación punitiva que ha advertido el A. en la primera parte de la década bajo examen mantiene –a juicio de quien aquí escribe- una conexión ineludible con la inestabilidad institucional que azotó la República Argentina en los primeros años de tal década y, en especial, la sucesión repetida y veloz de cambios en la cabeza del Poder Ejecutivo, los cuales fueron consecuencia directa de la crisis económico-financiera que aquejó a la República a finales de la década de 1980. Tales cambios, aunque legítimamente constitucionales, fueron fomentados por la necesidad de otorgar firmeza y confianza al sistema político. Por tanto, este sistema se robusteció mediante el voto popular que vino a otorgar consistencia a una opción la que, en sus orígenes, en el marco del Partido Justicialista, exhibía una fuerte debilidad a causa de la concurrencia de corrientes internas pero que a poco de instalarse una de ellas en la cabeza del Poder Ejecutivo se fue asentando en la medida que ganaron reconocimiento popular las primeras decisiones adop15

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tadas. Estoy ciertamente aludiendo a la opción electoral que surgió dentro de los márgenes del Partido Justicialista y que encabezó Néstor Kirchner, la que con posterioridad fue adquiriendo autonomía del partido dentro del cual nació hasta adquirir plena independencia y asumir una propia identidad como el Frente para la Victoria (FPV). Pues bien, si alguna característica destaca, en particular, a partir del triunfo de esta opción fue lo que se ha reconocido como una robusta política en el campo de la protección de los Derechos Humanos. El ímpetu que relanzó la apertura de procesos penales respecto de los miembros de las Juntas Militares que se apoderaron del Poder Ejecutivo mediante el golpe del 24 de marzo de 1976; la abrogación de las leyes que aseguraban la impunidad a los jefes castrenses y a sus subordinados, las cuales fueron prácticamente impuestas al gobierno ya constitucional que presidió Raúl Alfonsín y al Parlamento democrático en 1983; y las condenas a las que llegó la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de buena parte de aquellos responsables militares por el exterminio y desaparición de jóvenes miembros de organizaciones de lucha, como también de niños y adultos ajenos a la militancia, configuraron los ejes de una auténtica política de Derechos Humanos. De manera tal que si bien se han llevado a cabo reformas en la legislación penal y procesal, como naturales al funcionamiento de un sistema político democrático, aquel rasgo de inflación punitiva que advirtió el A. ha decrecido hacia finales del periodo analizado, por lo menos hasta el momento en que se escriben estas líneas, trigésimo sexto aniversario de aquel golpe militar que interrumpió la legalidad constitucional en la República Argentina con características sumamente cruentas, que generó un elevado número de desapariciones físicas de personas, de detenidos sine die sin procesos penales, de torturados y torturadas. Un 16

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régimen que ganó condenas internacionales y su identificación como quizá el más inhumano de las dictaduras que han existido en América. No pueden clausurarse estas líneas sin desear al texto que aquí se presenta y a su Autor un amplio reconocimiento por el valor que encierran los análisis que se han vertido y que resultan constituir un maduro estudio de la política criminal argentina en los primeros años del siglo XXI. Barcelona, marzo de 2012. Roberto Bergalli

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Introducción

A continuación se encontrará un análisis de las modificaciones producidas en Argentina durante el período 20002009 en materia criminal. Atento que un estudio de estas características llevaría años de investigación –en manos de un grupo de trabajo–, ya que por “materia criminal” puede entenderse lo normado por los códigos de fondo y forma, las decisiones del Poder Ejecutivo, el rol de la policía, del Ministerio Público, de los jueces, etcétera, es necesario precisar el objeto. En este sentido, a partir de las reformas producidas al Código Penal, puede encontrarse un camino a recorrer. Si bien no comprende a la totalidad del sistema punitivo, las modificaciones resultan significativas tratándose de aspectos referidos a la mayor o menor punición, la supresión o creación de nuevas figuras, los cambios en la parte general del Código, etcétera. Por cuestiones metodológicas y de presentación, el libro ha sido dividido en dos partes. Si bien puede parecer un contrasentido, la primera se conforma por el Anexo, y es el elemento fundamental e imprescindible para el desarrollo de la segunda. Esta última se desarrolla en las primeras 132 páginas. ¿Qué hace del Anexo el elemento fundamental e imprescindible? El hecho de ser un recorrido cronológico por la 19

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totalidad de las reformas realizadas al Código Penal desde el año 2000 hasta el año 2009, y en consecuencia posibilita conocer que durante dos años las reformas superaron a las producidas durante el resto del período. Por otro lado, y más allá de la simple cronología, resulta necesario realizar un agrupamiento de acuerdo a los intereses que podrían estar en la base de las reformas. Así, puede pensarse en dos aspectos: bienes protegidos o tutelados a través de las modificaciones, y los fundamentos esgrimidos para llevar adelante las reformas. Para identificar las reformas y las razones de las mismas, no sólo alcanza con la lectura de las leyes sancionadas, sino también –y principalmente– es necesario recurrir a los antecedentes parlamentarios (haciendo hincapié en los fundamentos de los proyectos de ley y/o los dictámenes de comisión en el Congreso). En definitiva, el Anexo posibilita saber qué ha dejado y cómo ha transcurrido la década en estudio (¿qué pasó en materia penal desde el año 2000 hasta el 2009? ¿Qué razones se esgrimieron?). Por último, cabe agregar que la realización de este Anexo no ha sido sencilla. Se ha relevado una gran cantidad de documentos, y presentado de la manera menos pesada para la lectura. Sin embargo, continúa siendo un estudio de campo excesivamente descriptivo, pero –como ya se ha dicho– necesario. En cuanto a la segunda parte, el orden será el siguiente: en el apartado Violencia e inseguridad en el Congreso se intentará hacer una descripción, “amigable” para la lectura, del fenómeno punitivo durante el período de tiempo señalado. Será de interés la descripción temporal conjuntamente con la información cuantitativa y cualitativa de las reformas. A su 20

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vez se tendrán en cuenta elementos externos a la producción legislativa pero que pueden considerarse al momento de delimitar la agenda política. En esta última cuestión toma relevancia el concepto de violencia (o las diferentes tipologías y clasificaciones) y también de derechos. Como consecuencia de la descripción realizada surgen algunos interrogantes inevitables. Una pregunta fundamental es sobre la política criminal trazada, pero también en torno a qué es la política criminal: ¿cualquier modificación en materia penal puede ser llamada de aquella manera?, ¿existe una o varias? El rumbo en estas cuestiones estaría en crisis, e incluso se encuentran discursos, que se difunden en ámbitos donde se construye conocimiento, que parecen dirigirse en la misma dirección que las reformas: una suerte de eficientismo penal, combinado con ideas peligrosistas. En el apartado Política criminal o la pérdida de sentido se intentará desandar estos caminos, en la búsqueda de respuestas. Por último, vale preguntar qué ha dejado la década, y si puede pensarse en alguna propuesta. En definitiva, a partir del estudio de campo surgen unas posibles conclusiones. De allí se disparan una serie de interrogantes (sobre política criminal, seguridad y respuestas estatales). Entonces, a través de este trabajo en su conjunto, se intentará entender qué sucede y se buscarán respuestas a diferentes curiosidades, que a la vez parecen inagotables al aparecer siempre nuevas preguntas.

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Violencia

e inseguridad en el

Congreso

Sus gritos anhelantes parecían horadar el humo, que continuaba, por encima del sufrimiento su curva indiferente, como una fatalidad visible. Aquel hombre aullaba, con la pierna arrancada, no podía continuar atado; era imposible. Sin embargo, ¿iría a estallar una nueva granada, de un momento a otro? “Eso a mí no me importa –pensó Chen–; es un enemigo”. Pero estaba allí, con un agujero en la carne más allá del muslo, en lugar de la pierna, y además atado. El sentimiento que experimentaba era mucho más fuerte que la lástima: era él mismo, aquel hombre atado. André Malraux La condición humana

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Una década despareja. Producción legislativa En primer lugar es necesario realizar una presentación indicando cuál ha sido la característica de la década que ha dado la bienvenida al nuevo siglo. Una primera particularidad que encontramos en cuanto a las modificaciones realizadas a lo largo de estos 10 años, es que durante el 2003 y 2004 se produjeron la misma cantidad de reformas que en la totalidad del período analizado. Este es un primer dato cuantitativo que resulta llamativo, e incluso quizá sea una guía a seguir. Además, si bien los proyectos pueden haber sido presentados bastante tiempo antes de la sanción de la ley, en el caso del año 2003 en unos pocos meses (de junio a noviembre) se produjeron más reformas que en los tres años anteriores. A su vez, en general el trámite parlamentario era de un año legislativo, pero en el caso mencionado en sólo meses se sancionaron una gran cantidad de leyes. Otro tanto ha pasado en el año 2004, que es de un gran contraste con los siguientes, en los que no ha habido tanta producción.Y vale remarcar que incluso en 2005 no se sancionó ninguna ley que modificara el Código Penal. Una somera descripción de la década en materia de producción legislativa es la siguiente: -Año 2000. Leyes: 25.246, sobre encubrimiento y lavado de dinero; 25.297, que establece la agravante general por el uso de arma de fuego; y 25.326, de habeas data. En el Anexo se encuentra la descripción de las modificaciones al Código Penal, por orden cronológico y en detalle. 

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-Año 2001. Leyes: 25.506, regula sobre el régimen de firma digital; y 25.528, que incorpora agravantes al art. 206 del CP, relativo al abigeato. -Año 2002. Leyes: 25.601, agrava el homicidio cuando fuese de un integrante de alguna fuerza de seguridad; y 25.602 sobre subversión económica que modificó el artículo 174 del CP. -Año 2003. Leyes: 25.742, sobre secuestro de personas; 25.761, relacionada con el desarmado de automóviles y la venta de autopartes; 25.764, de protección de testigos e imputados; 25.765, referida a recompensas; 25.767, sobre intervención de menores en hechos delictivos; 25.815, en torno a secuestros, encubrimiento y el lavado de activos; 25.816, incluye una nueva agravante para el homicidio; y 25.825, relacionada a hechos de corrupción. En cuanto a este último año es necesario aclarar que estrictamente fueron 5 las modificaciones al CP, pero se han incluido otras 3 relacionadas de manera muy directa: 2 de ellas proyectadas por una comisión creada en el ámbito del Poder Ejecutivo para estudiar la cuestión de los secuestros extorsivos; y la tercera sobre desarmaderos de automóviles. -Año 2004. Leyes: 25.882, que modificó el artículo 166 del Código Penal, referido al robo; 25.886, relacionada a modificaciones sobre “delitos en la vía pública” (189 bis y ter, armas de fuego); 25.890, sobre abigeato; 25.891, que no modifica propiamente al CP, pero se refiere a “servicios de comunicaciones móviles”; 25.892, sobre libertad condicional; 25.893, de abuso sexual; 25.928, modifica el art. 55 aumentando a 50 años la posibilidad de penar con prisión; 25.930, sobre estafas; 25.990, relacionada con la interrupción de la prescripción. 26

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-Año 2006. Ley 26.087, sobre encubrimiento y lavado de activos. -Año 2007. Ley 26.268, de terrorismo y lavado de dinero. -Año 2008. Leyes: 26.362, sobre las llamadas “picadas” (carreras callejeras de automóviles, no autorizadas); 26.364, de trata de personas; 26.388 que modifica varios artículos del Código Penal (documentación digital, privacidad de datos, pornografía infantil); y 26.472, sobre ejecución de la pena de prisión con detención domiciliaria. -Año 2009. Leyes: 26.524, relacionado a delitos contra la salud pública; 26.538, de creación de un nuevo fondo de recompensas; 26.551, sobre calumnias e injurias. En los próximos puntos se verán ciertos factores que pueden haber concurrido para la explosión de la creación punitiva en estos años. Resulta de interés aquí, que la cantidad de leyes sancionadas se corresponden con el crecimiento y afirmación de la sensación o sentimiento de inseguridad. Suele marcarse como un punto de referencia en este sentido la proximidad del año 2003. Es decir, en estos momentos de quiebre, crisis, cambio, la respuesta punitiva se dispara, se sancionan leyes más allá del tiempo de trámite en el Congreso. Quizá en esto ya podamos preguntarnos por un sinsentido punitivo. En el siguiente punto se buscarán las características de las modificaciones, de acuerdo a los bienes protegidos y las razones esgrimidas como fundamentos de las reformas. Previo a esto, unos gráficos pueden ilustrar de manera mucho más clara lo descripto hasta aquí, referido a esta década despareja:

Cfr. el Anexo, para conocer el tiempo de tratamiento de cada proyecto de ley en particular. 

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Porcentaje de las modificaciones de acuerdo al año de sanción

Cantidad de leyes sancionadas por año

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Las preocupaciones del legislador. Fundamentos legislativos Se ha visto la oscilación en las modificaciones al Código Penal a lo largo de la década. De allí surge un pico “creativo” muy pronunciado. Ahora es necesario saber qué se ha modificado, y por qué. Cabe aclarar que la manera de agrupar los delitos puede responder a distintos parámetros y estructuras. Una posibilidad podría ser de acuerdo al criterio de agrupación que realiza el CP: contra la vida, contra la propiedad, contra el honor, etcétera. Sin embargo, aquí serán divididos en dos grandes conjuntos: de sangre, relacionados con la violencia intersubjetiva; y económicos, que corresponderían a hechos vinculados con actividades comerciales, corrupción, etcétera, y principalmente en oposición a aquellos. Puede indicarse que la explosión punitiva se vinculada a delitos de sangre, pero también que alrededor del 30 por ciento comprende a económicos (hay que tener en cuenta que algunas veces en una misma modificación se encuentran los dos conjuntos –como por ejemplo en el caso del abigeato y los desarmaderos, donde puede darse primero un robo y luego el lavado de dinero–). Esto, en relación a la totalidad de la década, pero también es necesario decir que casi todas las reformas de los años 2003 y 2004 fueron sobre los llamados delitos de sangre. En los próximos apartados se precisarán las categorías. Alcanza por ahora esta rápida definición.  Puede recordarse que “más de la mitad de las leyes sancionadas se referían a `delitos de sangre´, como secuestros extorsivos, homicidios y utilización de armas de fuego. Esta referencia es realizada de manera directa por las leyes y/o los proyectos. Hay que tener en cuenta que muchas veces se mezclan distintos 

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Además, es necesario aclarar que de las modificaciones y sus fundamentos parecería surgir una suerte de desconfianza total y generalizada. No se confía en el que roba porque lo hace de manera salvaje, tampoco en las fuerzas de seguridad, ni en los funcionarios públicos, ni en las empresas privadas, etcétera. Por un lado, en cuanto a los delitos de sangre, los ejes centrales de las reformas corresponden a los supuestos de homicidio, secuestro extorsivo, robos violentos, etcétera. En el caso del art. 80 del CP (homicidios calificados), a la extensa lista de los supuestos contemplados, se agregó la muerte de un integrante de una fuerza de seguridad, y también cuando alguno de aquellos cometiera un homicidio (“gatillo fácil”). El problema que va de la mano es referido al crecimiento de la tenencia y portación de armas de fuego, y planes de desarme impulsados desde el gobierno. Pero si bien el caso de los supuestos del artículo 80 CP puede utilizarse como referencia y ejemplo obligado, no agota el universo de las reformas. En relación a los delitos de sangre, en el 2000 se agravan aquellos que se cometieran con espacios a los cuales los tipos penales se proyectan (como por ejemplo en el caso del abigeato, o el encubrimiento y lavado de dinero), y otras veces las modificaciones pueden referirse a varios delitos distintos (como en el caso del programa de protección de testigos, que comprende secuestros, estupefacientes y terrorismo). Por otro lado, un poco más de la cuarta parte de las leyes se refiere a delitos que a grandes rasgos podrían considerarse económicos (estafas, corrupción, mercado negro, lavado de dinero), aunque esta categoría no sea muy clara. Cabe agregar que también en este último conjunto hay figuras y leyes `compartidas´ con los catalogados como `de sangre´. A su vez, la fracción más pequeña se refiere a temas que no encuadran muy claramente en los dos grupos anteriores. Aquella se encuentra relacionada con reformas sobre terrorismo, derechos humanos, cambio de legislación de la dictadura, prescripción, calumnias, habeas data, etcétera.” Además, “[s]i se cruzara la información señalada en esta conclusión, se obtendría un resultado muy importante: en los años de mayor creación punitiva (2003 y 2004), tuvieron preponderancia los delitos de sangre.” (Anexo, p. 163/164).

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armas de fuego (ley 25.297), en 2002 el homicidio cuando fuese de un integrante de una fuerza de seguridad pública (ley 25.601), y en los años 2003 y 2004 la explosión punitiva trepa: secuestro de personas y decomiso (ley 25.742), protección de testigos (ley 25.764), fondo de recompensas (ley 25.765), intervención de un menor en el delito (ley 25.767), homicidio cometido por un miembro de las fuerzas de seguridad (ley 25.816), robo (ley 25.882), sobre abuso sexual (ley 25.893), posibilidad de imponer penas con prisión de hasta 50 años (ley 25.928). Durante los años siguientes se produjeron algunas pocas reformas más, según se ha visto. Por otro lado, existe una línea de modificaciones dirigida a delitos económicos. Este grupo, y de acuerdo a los años estudiados, comienza en el año 2000 con el encubrimiento y lavado de dinero (ley 25.246); luego, en el 2002, sobre “subversión económica” (ley 25.602). Pero en este punto encontramos una diferencia, ya que si bien continuaron produciéndose modificaciones en relación a este conjunto, éstas han sido parejas y continuas en el tiempo. Por ejemplo: 2003 sobre hechos de corrupción (ley 25.825); 2004 en relación a estafas (ley 25.930); 2006 de encubrimiento y lavado de activos (ley 26.087); 2007 sobre terrorismo y lavado de dinero (ley 26.268). A su vez, de acuerdo a lo visto, existe un grupo de reformas que miran situaciones en las que se entremezclan los dos grupos anteriores. Puede pensarse en los delitos de abigeato, o los relacionados a los desarmaderos de automóviles, como ya se mencionó. La división realizada es importante, porque permite saber cuál es la imagen del delito que hay en el Congreso, y las preocupaciones en torno a ésta. A la vez, si –como se ha visto– en dos años todo cambia, dividir en estas categorías ilustra y posibilita buscar la dirección, el sentido reformista. 31

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En definitiva, en cuanto al primer grupo (de sangre) los años 2003 y 2004 fueron clave. Mientras que en el caso de los de carácter económico, la producción ha sido pareja a lo largo de la década. A la vez, concomitante ha ido creciendo una suerte de desconfianza generalizada. Llegados a este punto, nace una nueva inquietud: ¿cuáles son las razones que se encuentran en las modificaciones descriptas? A fin de buscar respuestas, en los fundamentos de los proyectos de ley puede encontrarse un nuevo paso a dar. A modo de aclaración, es necesario decir que los fundamentos por sí solos pueden considerarse no del todo “fieles” si no se tiene en cuenta la coyuntura, en cuanto a que lo declarado en ellos puede ser parte de un discurso por conveniencia. Pero más allá de esto, posibilitan una nueva búsqueda, sirviendo de indicios, aportando un elemento más que puede articularse con otros análisis. En consecuencia, y en cuanto a los fundamentos legislativos, una “conclusión” a la que podría arribarse es que “en principio no parecen unidireccionales. Por un lado aparecen argumentos relacionados con la adecuación del ordenamiento jurídico a normativa internacional y constitucional y armonización de la legislación (delitos relacionados con hechos de corrupción, lavado de activos y estafas, trata de personas, derechos del niño, etcétera). Por otro lado, la mayoría hace referencia a cierta idea apocalíptica: inseguridad, flagelo para actividades comerciales, homicidios, lesiones, necesidad de agravar penas, eficacia en el proceso penal, crecimiento de redes criminales, desconfianza sobre las fuerzas de seguridad, “progresividad de las agravantes”, más tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad y un techo más alto en el caso de concurso, etcétera. En este último sentido se dirigen la gran mayoría de los fundamentos legislativos”.



Anexo, p. 165.

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Para completar este desarrollo, y manteniendo la división realizada, en cuanto a los delitos de sangre algunas de las razones que se declaran son las siguientes: -En el caso de la modificación al artículo 41 CP (ley 25.297), se dice que “[l]a sociedad reclama vivir en paz y que las personas y sus bienes sean respetados. Quiere disfrutar de costumbres que humanizan la vida: salir a caminar, pasear por las calles, conversar con los vecinos, confiar en los otros. Por ello, la inseguridad figura en las encuestas especializadas como una de las principales preocupaciones de la ciudadanía”. Además indica que las noticias de los últimos tiempos fueron sobre tiroteos, asalto con rehenes, robos violentos, etcétera. -También se ha argumentado, en relación a los desarmaderos y la venta de autopartes (ley 25.761), que “existe un alarmante cambio en la modalidad delictiva del robo de automotores. Anteriormente, a través de la modalidad conocida como `guante blanco´, los vehículos eran sustraídos del lugar de estacionamiento en ausencia del propietario, sin riesgo físico para éste. El avance en las tecnologías antirobo incorporadas en los vehículos de nueva generación –consistente en alarmas y dispositivos de bloqueo– ha generado un cambio en el modus operandi de los ladrones de autos. Ante la creciente dificultad para sustraer vehículos sin la colaboración de los dueños para desactivar las alarmas, está aumentando el uso de violencia contra éstos, con un lamentable correlato de lesiones y muertes durante el robo”. -En esta misma línea se encuentran los fundamentos a las modificaciones sobre homicidios calificados del artículo 80 CP (ley 25.601), o la incorporación de Para una completa referencia sobre los fundamentos de los proyectos cfr. Anexo. 

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agravantes en el caso del 206 (ley 25.528). En el primer caso se dice que “[l]os lamentables hechos acontecidos en los últimos tiempos, que tuvieron como corolario la muerte de miembros de las fuerzas legales en diversos puntos del país cumpliendo sus funciones y aun fuera de servicio (…) [La] modificación del artículo 80 del Código Penal de la Nación, tiene como fundamento y razón legislativa, dar un mayor resguardo para quienes tienen la misión de cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos”. También, se sostiene que “el `abigeato´ y la manipulación y comercialización de carnes clandestinas, es un flagelo que hoy más que nunca golpea a los numerosos productores de nuestro país” (en el caso del artículo 206). Por otro lado, es necesario decir que algunas veces junto con los fundamentos señalados se habla de múltiples causas, o de la necesidad de adecuación normativa: -“[L]a inequidad social, el desempleo, la deserción escolar, la falta de contención familiar, la anomia social, la cultura individualista y consumista, la intolerancia, la discriminación” generan y reproducen la violencia. Es decir, hay un contrapunto que apuntaría a mirar fuera del sistema penal. Sin embargo, surge de todas maneras el echar mano al brazo duro del Estado (ley 25.297). -Otro ejemplo en este sentido es en relación a los desarmaderos de automóviles (ley 25.761), cuando se dice que “[e]l delito en general y el robo de automotores en particular tienen diversas causas, las cuales en su mayoría no pueden ser solucionadas con una simple ley. Sin embargo, la existencia de un instrumento 34

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legal adecuado para el combate de un delito es parte de la responsabilidad de este Honorable Congreso”. -Puede a su vez pensarse en casos en los que el fundamento es la adecuación normativa: “La ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los diversos protocolos facultativos implica para los países firmantes la obligación de armonizar su legislación nacional con las provisiones del tratado. De esta manera, los derechos de la infancia no son ya una mera aspiración programática sino un deber de acción estatal a implementar de manera concreta y perentoria” (ley 26.364). También existen fundamentos de algunas leyes que muestran gran estudio, e incluso con ideas opuestas al “todo cárcel”. Cabe agregar que son excepcionalísimos: “Una vez analizadas las normas constitucionales y los estándares internacionales se concluye que la prisión domiciliaria debe estar regulada para ser aplicada a las personas enfermas -terminales o no-, los ancianos, las embarazadas, los discapacitados y las madres de niños pequeños en aras de resguardar el derecho a la salud, a la vida, la protección contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de los niños y las embarazadas.” (Ley 26.472). A este contrapunto puede señalarse otro, que es –al menos– increíble: “Es que, los veinte años de cumplimiento de la pena de reclusión o prisión perpetua que el legislador había considerado suficientes para conceder la libertad condicional a quienes habían sido condenados a esa 35

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especie de pena, podían merecer esa caracterización en 1921, cuando los delincuentes empezaban sus carreras delictivas bien entrados los veinte años de edad y cuando la expectativa de vida de una persona normal rondaba los sesenta años de edad. “Pero resulta insostenible discurrir de ese modo a esta altura de los tiempos, cuando los delitos más atroces son cometidos por delincuentes que a veces ni siquiera han cumplido aquella edad y cuando la expectativa de vida de una persona supera holgadamente los setenta años.” De allí surge –de acuerdo a estos fundamentos- la necesidad de elevar a 50 años el máximo legal de la pena de prisión (ley 25.928). La utilización del poder punitivo, también se proyecta a delitos vinculados a lo económico. No hay referencias a hechos de violencia intersubjetiva de manera directa, pero sí aparecen sobre desorden y desconfianza. Por ejemplo cuando se habla de “flagelo” para las actividades comerciales en el caso del abigeato (sin desconocer la faceta de violencia directa que pudiera haber), o de peligros relacionados con el terrorismo. Es posible ver que si bien las situaciones para las que son pensadas las reformas varían, existe una argumentación casi común dirigida a pensar desde ideas “apocalípticas”. Esto no quiere decir que no se encuentren otras inquietudes, como por ejemplo la adecuación de la normativa interna de acuerdo a lo prescripto por organismos y convenciones internacionales, de la misma Constitución Nacional, o en la búsqueda de factores coyunturales. Como tampoco quiere decir que no pueda verse en algunos casos un desborde ridículo, que se ha señalado como el contrapunto del contrapunto, como por ejemplo en el caso del aumento a 50 años el máximo legal de la pena de prisión. 36

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Pero en definitiva hay una línea que excede los extremos señalados, y que piensa en determinadas características de delincuentes, en los bienes a proteger de los no delincuentes, con ideas eficientistas. Junto a esto, la desconfianza generalizada invade casi todos los discursos. En el Anexo puede verse una descripción pormenorizada de esta situación. Así se ilustra: Fundamentos de las leyes

Porcentaje por tipo de delitos

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Antes de pasar al próximo apartado, puede tomarse el fundamento de otra modificación al artículo 80 CP (homicidios agravados), producida poco después de la mencionada anteriormente, para apuntar un par de cuestiones: “La seguridad constituye un derecho elemental de todo ciudadano y es deber fundamental del Estado otorgarla a toda la población. “En cumplimiento de este deber, resulta imperioso el dictado de normas dirigidas a construir un país más seguro, tendientes a proteger la vida, la salud y la integridad de las personas como valores básicos.” (Ley 25.816). El material que aportan los proyectos es gigantesco. Interesa que de él surge una línea dirigida a remarcar peligros, flagelos, homicidios, robos, desconfianza, etcétera. A la vez, existe una idea sobre la seguridad que habla de proteger la vida, la integridad y los bienes de los ciudadanos, confrontando este presente caótico con un pasado seguro.

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“El sentimiento de inseguridad”. Los pibes chorros (violencia intersubjetiva) De lo visto hasta ahora, podría desprenderse la idea de que con más punición se lograría una suerte de defensa social, conteniendo y reprimiendo una clara violencia intersubjetiva. También está presente, en principio, una imagen de delincuente. Seguridad e inseguridad parecen identificarse con la posibilidad de poder pasear, o no, por las calles. Es necesario decir que estos resultados se presentan junto con la afirmación del sentimiento de inseguridad, producido en los últimos tiempos. Se habla también de sensación, pero a fin de no entorpecer estas líneas se seguirá el primer concepto. En este sentido, resulta importante pensar en la idea de sentimiento, ya que su construcción es compleja y duradera. En el contexto argentino, se ha dicho recientemente que “el foco de nuestro interés es un entramado de representaciones, discursos, emociones y acciones que llamamos `sentimiento de inseguridad´. Preferimos esta denominación a la de `miedo al crimen´ puesto que, si bien las referencias al temor no dejan de ocupar un lugar central, esta formulación incluye otras emociones suscitadas por el delito, como la ira, la indignación o la impotencia, y las vincula con las acciones En el próximo bloque se realizará un acercamiento a una suerte de actualización de estas tendencias.  A modo de ejemplo: Contursi, M. E., Arzeno, F., “Vigilancia situacional, Estado y ciudadanía en la Asociación de Vecinos Solidarios de barrio de Saavedra”, en Martini, S., Pereyra, M. (ed.), La irrupción del delito en la vida cotidiana, Biblos, Buenos Aires, 2009. Indistintamente pueden encontrarse las dos expresiones en Kaminsky, G., Kosovsky, D., Kessler, G., El delito en la Argentina post-crisis, Buenos Aires, 2007. 

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individuales y colectivas, las preocupaciones políticas, los relatos sobre las causas y las acciones que conforman la gestión de la inseguridad. Se trata así de algo más que de la respuesta emocional a la percepción de símbolos relacionados con el delito, que es como habitualmente se define el miedo en la sociología del crimen”. Para ello se recurre a una herramienta metodológica: el miedo derivativo o de segundo grado. “El miedo derivativo no requiere una experiencia previa concreta y suele ser parte, por ejemplo, de un discurso general sobre peligros actuales, la degradación moral de la sociedad o las consecuencias de la situación social”10. Por otro lado, a diferencia de la emoción –que sería una suerte de impacto–, el sentimiento se presenta perdurable en el tiempo. Tener presente las ideas de duración y miedo derivativo, permiten pensar en una construcción que puede arraigarse con firmeza en un momento histórico determinado, para ser un elemento constitutivo del mundo sociocultural. Resulta relevante saber que se ha instalado como parte importante de la actual coyuntura la preocupación constante por el llamado “problema de la inseguridad”. Se ha dicho que, en el caso concreto de Argentina, aquella inquietud sobre el delito y la violencia ha crecido de manera casi constante desde el año 2003: “la temporalidad subjetiva del sentimiento de inseguridad es de corto alcance y la mayoría de nuestros entrevistados ubican el comienzo de su desasosiego en años recientes, ya sea en 2004, luego de la crisis de 2001

Kessler, G., El sentimiento de inseguridad, Siglo XXI, Buenos Aires, 2009, p. 35. 10 Ídem., p. 36. 

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o a fines de los años noventa, pero marcando siempre un rotundo corte con una supuesta tranquilidad del pasado”11. Pero esta “seguridad del pasado” no puede pensarse sólo como específica de lo que ahora connota la idea de seguridad. Se refería a la posibilidad y certeza en la planificación de la vida, y a veces también remarcando la necesidad de compartir espacios en común12, como luego se verá. Teniendo en cuenta que los cambios son relativamente recientes, es interesante cómo Kessler señala determinadas etapas demarcadas por ciertos hitos, que permitirían dividir en tres momentos la cuestión, y que coincidirían con importantes procesos políticos –a partir de la recuperación del sistema democrático–13. Estas etapas son las siguientes: (a) desde la vuelta a la democracia hasta la hiperinflación de 1989 y fin del gobierno de Alfonsín; (b) luego un período que comprende los dos gobiernos de Menem, la Alianza y la caída de la convertibilidad; (c) y por último, desde el 2003 hasta la actualidad. Cada momento de los mencionados aporta elementos para pensar los demás. Sin embargo, es necesario acotarlos y remarcar las cuestiones medulares que aquí interesan. En consecuencia, el análisis se centrará en el último período señalado, apuntando a su vez algunas cuestiones del segundo. En este sentido, una característica central de la década del 90 sería al menos el planteo de una posible relación entre cuestión social y cuestión delictiva. Junto a esto, empezaría a crecer el interés en torno al delito y su ubicación dentro de las principales preocupaciones sociales (delitos violentos y sin códigos; pero también una violencia desde las fuerzas

Ídem., p. 72. Cfr. Bauman, Z., Tiempos líquidos, Tusquets, Buenos Aires, 2009; Raiter, A., Zullo, J., La caja de Pandora, La Crujía, Buenos Aires, 2008. 13 Cfr. Kessler, op. cit., p. 72 y sgs. 11 12

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de seguridad que hacía hablar de la maldita policía; o sobre hechos de corrupción). A su vez es reconocido el cambio en cuanto a la nueva narrativa realizada por los medios de comunicación, como también el espacio otorgado al tema14. Estudios recientes indican que “en algún momento –sostenemos que sobre el final de la segunda presidencia de Carlos Menem–, algo cambió en el uso de los términos asociados a lo inseguro: comenzó a aplicarse el atributo a un solo ámbito y se incorporó su carga negativa: lo inseguro se fue convirtiendo en un estado más o menos permanente de determinadas zonas o regiones y su sentido se redujo a la posibilidad que alguien (nunca algo) pusiera en peligro nuestras pertenencias o nuestra integridad física o moral. Ese estado se extendió, se condensó y se hizo abstracto: se empezó a hablar de la inseguridad”15. En esto tiene incidencia, a su vez, la nueva manera de presentar el tema, y la difusión de la existencia de un delito juvenil desorganizado propio de un estado de degradación social y de violencia. Además se escribe y difunde la información con los códigos de la clase media, ganando lugar en el espacio público16. Desde otras coyunturas, pero en el mismo sentido, se ha dicho sobre estas nuevas formas de narrar que “más allá de los índices reales de criminalidad, los medios amplían la visibilidad de aquellos problemas sociales más dramáticos e impactantes, aumentan la imagen del delito”17. Esto permitiría Ídem. p. 77/82. Zullo, J., “`Estar atentos y caminar con cuidado´. Algunas estrategias de construcción de la inseguridad y el delito en Clarín y La Nación”, en Raiter, Zullo, op. cit., p. 182. 16 Kessler, op. cit., p. 79. 17 Barata, F., “De periodismos y criminologías”, en Rivera, I., Silveira, H., Bodelón, E., Recasens, A., Contornos y pliegues del Derecho. Homenaje a Roberto Bergalli, Anthropos, Barcelona, 2006, p. 211. El mismo autor en otro artículo 14 15

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hablar de olas artificiales de criminalidad, pero “[n]o es que los medios inventen los hechos, sino que los construyen mediante unas formas narrativas y dándole una dimensión pública que no se ajusta a la realidad”18. Esta etapa fue seguida por la década que podría identificarse como de “nueva inseguridad”. Una de las características cotidianas es que se afirma la inseguridad dentro de los problemas más importantes, ocupando un lugar constante en los medios. Es interesante resaltar lo siguiente: “En este período, las imágenes del delito se organizan en torno a dos ejes. El primero es cambiante: la repentina aparición, la difusión y luego el rápido olvido de formas de delito novedosas, las señaladas `olas´ constitutivas en la década anterior [robos en taxis, secuestros express, los hombre araña, motochorros, etcétera]. El segundo eje, a diferencia del primero, se mantiene estable: se consolida la imagen de la `nueva delincuencia´ de la fase precedente, que alcanza un grado de representación con un claro matiz estético en la figura de los `pibes chorros´, caracterizados en este caso con una serie de rasgos expresivos, por su forma de vestir y hasta por la música que se asocia a ellos, la `cumbia villera´”19. En esta narrativa nueva, que empieza a gestarse en la década anterior, es importante la constante utilización de términos peyorativos (en el mejor de los casos). Un informe del año 2009, sobre niños y adolescentes, indica que el uso del lenguaje despectivo se da en los siguientes porcentajes: señala cómo los medios influyen en la construcción de imaginarios en torno al delito, en la línea del pánico moral de Cohen (cfr. “Los mass media y la cultural del miedo”, en Panóptico, n. 6,Virus, Barcelona, 2003); es necesario decir que escribe principalmente desde la experiencia española. Sobre la situación argentina, cfr. Martini, S., “El delito y las lógicas sociales. La información periodística y la comunicación política”, en Martini, S., Pereyra, M., op. cit. 18 Barata, F., “De periodismos y criminologías”, ídem. 19 Kessler, op. cit., p. 83.

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-Notas sobre deporte, educación, recreación y consumo: 2,5 %. -Sobre niños en situación de calle, violencia o vinculas con delitos: 30 %. -Notas sobre privación de libertad a adolescentes sospechados de delinquir: 65 %20. Señala el informe que “el uso de términos despectivos o de adjetivos descalificativos es más habitual cuando los chicos están en conflicto con la ley penal o en situaciones de extrema vulnerabilidad.Y así el imaginario social los asimila a sujetos peligrosos y potenciales victimarios en vez de sujetos víctimas de vulneración de derechos”21. ¿Cuáles son los sustantivos utilizados?: rateros, delincuentes, chorros, pirañas, niños asesinos, menores delincuentes. Incluso se señala que la expresión “menor” contiene una carga distinta que la de niño o adolescente. En la difusión de noticias criminosas, “[l]a mayoría de las veces apelando a números reservados, extraoficiales, testimonios de `altas fuentes policiales´ o `fuentes judiciales que pidieron reserva´, testimonios y sensaciones de vecinos o expertos, los diarios informaron repetidamente el año pasado que los hechos policiales cometidos por chicos crecieron significativamente. Una afirmación que no figura en ninguna estadística seria y rigurosa, pero que la mayoría de los diarios transmite en sus páginas, a modo de `sensación´”22. Existe coincidencia en que los datos y estadísticas no refrendarían lo informado y/o sentido23. Cfr. “El encierro mediático. Cómo hablan los diarios sobre los chicos en conflicto con la ley penal”, Monitoreo 2008, realizado por Periodismo Social, Buenos Aires, 2009. 21 Ídem., p. 22. 22 Ídem., p. 29. 23 Este informe de medios indica que: “Una `verdad´ que incluso puede ser rebatida con números oficiales. Es que, según las propias estadísticas de la 20

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Cabe recordar que se ha hablado del miedo derivativo. En el contexto mencionado, permitiría la posibilidad de autoconstrucción de los individuos como víctimas, con la ayuda –pensada o no– de la difusión mediática, y el crecimiento del sentimiento de inseguridad24. Es necesario señalar, al menos sumariamente, otras conclusiones a las que se arriba para completar la “foto” de esta etapa. A saber: la idea sobre inseguridad se extiende más allá del delito, y permite incorporar otras cuestiones al mismo discurso, como elemento negativo se proyecta a otros ámbitos (por ejemplo a los accidentes de tránsito, que no tienen relación con el delito callejero); la descripción del declive socioeconómico es considerado lento y progresivo, mientras que la inseguridad –en el sentido descripto– “abrupto oficina de Investigación y Estadísticas Político-Criminales de la Procuración General de la Nación, sobre la base de los delitos denunciados por las fiscalías de menores de la ciudad de Buenos Aires, al menos en la ciudad de Buenos Aires, entre 2007 y 2008 el número de chicos menores de edad acusados y condenados por diversos delitos no sólo no aumentó, sino que bajó.” (“El encierro mediático”, p. 29). La afirmación es compartida por Kessler: “Al contrastar estas percepciones con los hechos objetivos, se tiene la impresión de que están muy por encima de su frecuencia real. Se confirmaría así que el sentimiento de inseguridad se estructura en torno a las propias percepciones y no en relación con las estadísticas” (op. cit., p. 94). Deseo indicar que no pueden tenerse por absolutas estas palabras, ya que lo señalado puede ser por motivos variados. Por ejemplo la criminalización secundaria, la cantidad de denuncias, la manera de realizar las estadísticas por parte de los órganos oficiales, y otras “contingencias”. En definitiva es un elemento más que debe tomarse como indicio. 24 Indica Pitch que: “`víctima´ es un término más bien fuerte y evocativo, para ser ubicado en relación a lo vivido personalmente, con la reconstrucción de sí mismo, la autopercepción como `víctima´. La falta de inocencia de esta terminología se revela en las campañas de los mass media cuando los datos son publicados: `millones de víctimas´ significa enormes riesgos para todos, una situación extremadamente deteriorada, un sufrimiento generalizado, y en consecuencia la legitimidad de la alarma social en estos temas” (“I rischi della sicurezza urbana”, en www.fondazionebasso.it).

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y reciente”; presencia de la idea de desorden en las calles; los medios relacionan delito y pobreza, incluso sin hacerlo intencionalmente25; temor y desconfianza sobre las instituciones de seguridad y “justicia” (evaluación negativa de la policía); que se trata de un problema público; deslocación y desidentificación del delito y delincuente, pero con presencia de estigmas; en sectores medios-altos más tolerancia con temas como el aborto y la eutanasia, e intolerancia con otros “delitos” (desacuerdo con que tenga diferente pena el robo con arma de juguete o de verdad; en contra de que las penas inferiores a 3 años sean excarcelables)26. Está de más decir que en este período se produce el caso Blumberg, de gran difusión. No tiene sentido un análisis del mismo aquí, pero sí indicar un par de cosas. Se ha señalado muchas veces como un hecho disparador de una cantidad de reformas en materia penal: “si bien es posible afirmar que las leyes se sancionaron en el medio de la puesta en la agenda mediática y política de la inseguridad y la necesidad de introducir reformas legislativas para `ponerle un freno´, el registro cuantitativo de nuestra investigación mostró, a la vez, que el reclamo ciudadano (y mediático) no impulsó la generación de los proyectos legislativos en este período. Por el contrario, funcionaron

Aunque Pitch hable de la falta de inocencia en las campañas de los mass media, por ejemplo al construir las víctimas. Incluso algunas veces se dice que habría una relación entre la compra y venta de información, y “[m]uchos medios de comunicación masiva, cuyos dueños están concentrados en pocos grupos económicos, que invierten en diversos mercados además del mediático -algunos vinculados directamente con la provisión de servicios de seguridad privada- vehiculizan demandas por seguridad a través de la construcción de fenómenos“ (Kosovsky, D., “Delito y análisis de la información en Argentina”, en Kaminsky, G., Kosovsky, D., Kessler, G., op. cit., p. 70). 26 Cfr. Kessler, op. cit., p. 82/103. 25

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como un aceleramiento para lograr su pronta sanción”27. De esta manera, se pondría en duda cierta idea difundida acerca de que Blumberg produce los cambios por sí mismo, cuando realmente se presenta –en aquel momento– la figura de éste para penetrar en la actividad legislativa (entre otras), impulsando las sanciones de proyecto anteriores28. También es importante decir que se ha denunciado el “extravío penal” a partir de este caso, su difusión, y hasta el peligro de que la “[v]iolencia sobre violencia sólo contribuirá, a mi juicio [Maier], a crear un espiral violento hacia el infinito, del que no se podrá regresar, al menos en una cantidad considerable de años, contados por siglos, según enseña la historia”29.

Calzado, M., Van Den Dooren, S., “EL efecto víctima. Modificaciones penales, reclamos sociales y medios de comunicación”, en www.eldial.com . 28 Cfr. ídem. Allí pueden encontrarse aspectos de la actividad legislativa durante el año 2004. 29 Maier, J., BLUMBERGSTRAFRECHT, Editorial de NDP 2004/B, del Puerto, Buenos Aires, p. VI. Puede también resaltarse lo siguiente: “Bertolt BRECHT determinó –según lo recuerdo, aunque no pude hoy determinar el pasaje ni la obra– que un fascista no es más que un burgués amedrentado. Parcialmente, la nueva cultura es aquello que quiso evitar y erradicar el origen político del Derecho penal: mediatizar la reacción para evitar la venganza o la agresión del ofendido; en una palabra, el nuevo Derecho penal es la guerra. Uno de los puntos de partida del nuevo Derecho penal, concebido como lucha o combate contra la delincuencia, imagina que algún sistema posibilita a quienes administran la pena la identificación del autor antes de cometido un crimen o inmediatamente después de su comisión, y predica que, por ello, resulta innecesario asegurarnos de conocer a la perfección al crimen y a su autor antes de aplicar contra él el remedio de la violencia estatal (pérdida de derechos humanos o marginación). De allí en más sería sencillo establecer el grupo al que pertenece el autor, defenderse de ellos y marginarlos de la sociedad `oficial´ mediante un combate con las armas que nos proporciona la administración de la pena estatal, `daños colaterales´ supuestos y al margen. El Derecho penal resulta ser, en definitiva, un arma de combate contra los calificados como delincuentes y las leyes deben responder a esta impronta.” (ídem., p. IV). 27

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De acuerdo a lo relevado en el Anexo, puede verse que si bien ha habido una creciente producción legislativa en materia penal inmediatamente después de Blumberg, también con anterioridad se produjeron una gran cantidad de reformas. Basta pensar que el homicidio de Axel Blumberg se produce en marzo de 2004, y la notoriedad de la figura de su padre es posterior. No caben dudas de la importancia del fenómeno, pero recurrir a la herramienta punitiva se produjo con anterioridad, con clara participación del Congreso y del Poder Ejecutivo30. Es decir, incluso pensando en el fenómeno Blumberg como un gran impulso para las sanciones –más allá que los proyectos fueran anteriores–, previamente ya hubo una cantidad de reformas equivalentes. A modo de cierre de la descripción realizada sobre ciertos elementos coyunturales de este período, resulta muy ilustrativo el siguiente párrafo: “Se puede señalar, entonces, que desde mediados de los años noventa, con algunos antecedentes en los ochenta, se fue gestando una demanda de seguridad que, eclipsada por la crisis del desempleo de 1995 y los sucesivos vaivenes que desembocaron en la crisis de 2001, hace eclosión cuando la situación económica parece controlada. Posiblemente haya contribuido a esto el hecho de que, si bien las tasas de delitos no aumentaron en el nuevo milenio, la perdurabilidad de la problemática en el tiempo y la sensación de que no hay soluciones son suficientes para incrementar el temor y la preocupación”31.

Ahora bien, en párrafos anteriores se señaló que este nuevo mundo contrastaría con un pasado seguro. A su vez, Cfr. Anexo, años 2003 y 2004. Kessler, op. cit., p. 88.

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estos cambios se inscribirían en un marco de referencia más amplio. Bauman indica como una característica de nuestro tiempo, de la posmodernidad, la caída de las estructuras firmes que caracterizaron la existencia (que permitían “planificar” la vida), y el emergente de una situación marcada por la falta de aquellas. Como consecuencia puede advertirse que “el círculo vicioso en cuestión se ha desplazado/movido desde la esfera de la seguridad (esto es, desde la confianza y la seguridad en uno mismo o su ausencia) a la de protección (es decir, la del estar resguardados de, o expuestos a, las amenazas a la propia persona y a sus extensiones). La primera esfera, progresivamente despojada de la protección institucionalizada, garantizada y mantenida por el Estado, ha quedado expuesta a los caprichos del mercado”32. Puede verse la línea referida a la caída del Estado de bienestar. Idea fuerte y propia de los países de Europa occidental33, no tanto de los latinoamericanos (más precisamente del cono sur) que han vivido un siglo XX signados por dictaduras y políticas ambivalentes, y en el caso de la Argentina en los últimos 30 años con políticas económicas e institucionales claramente opuestas. Más allá de esta cuestión, es de gran importancia tener en cuenta las ideas de seguridad y protección.

Bauman, op. cit., p. 24. Bergalli, sobre Estado de bienestar y emergencia, indica que “[l]a crisis del Welfare, como expresión del deterioro de las políticas sociales, ya había provocado que ciertas políticas criminales en Europa calificaban como de emergencia la aparición de ciertas situaciones (…). Los recursos empleados por los sistemas penales para controlar semejante emergencia fueron de características excepcionales, lo cual puso bajo cuestión los límites de los Estados de derecho y reveló un ataque a las garantías constitucionales” (Bergalli, R., “Las funciones del sistema penal en el estado constitucional de derecho, social y democrático: perspectivas socio-jurídicas”, en Bergalli, R [Coord.], Sistema Penal y problemas sociales, Tirant lo blanch,Valencia, 2003, p. 76). 32 33

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Pero también, y en un marco de referencia urbano, “el discurso de la inseguridad se construye sobre el relato de un pasado seguro en el que los espacios eran compartidos sin temor. Algunos de sus tópicos más repetidos son que los chicos podían jugar en la calle, que uno podía regresar a cualquier hora a su casa y que en algunos barrios hasta se dejaban puertas y ventanas de las casas abiertas sin temor”34. Las ideas de seguridad y protección se entrelazan, desdibujando la relación de seguridad y derechos sociales. En el caso de los proyectos legislativos se ve con claridad cómo se habla de seguridad para hacer referencia a la protección contra la agresión intersubjetiva. No se piensa –en la mayoría de los proyectos35– en la seguridad relacionada con la eficacia de una gran cantidad de derechos que hacen a la propia existencia humana, como por ejemplo el trabajo, la vivienda, la educación, sino que se ve el desplazamiento del que habla Bauman, hacia la protección. A su vez, con la “degradación” del rol del Estado, las iniciativas privadas y el mercado han ocupado lugares destinados a la protección de los individuos (policías privadas, barrios cerrados, etcétera)36. Sin embargo, en el caso de las modificaciones legislativas no se proyecta la idea de dejar en manos de la actividad privada toda la cuestión penal, sino que justamente forma parte de la política comprensiva de lo público, de la cosa pública37. Zullo, op. cit., p. 183. Hay que resaltar que algunos tratan el problema de manera amplia, pero que incluso a veces se definen por la punición (cfr. Anexo). 36 A modo de referencia, basta con mencionar Neuman, E., Los que viven del delito y los otros, Temis, Bogotá, 2005 (principalmente el capítulo II). 37 Esto no quiere decir que no pueda pensarse en la posibilidad de que exista alguna relación, y por ende ser válida la pregunta sobre la posible existencia de vínculo entre las decisiones políticas y las actividades privadas en materia 34 35

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Entonces podría encontrarse un nuevo giro a los discursos, que llevaría a sincerar la manera de presentar el tema para ya no hablar de seguridad/inseguridad sino de protección. Ahora bien, aparece en consecuencia una pregunta: ¿de qué hay que protegerse? De acuerdo al “sentimiento” señalado, la respuesta es: de la violencia. Esta violencia, que se encuentra mencionada en la mayoría de los proyectos de ley, es visibilizada como intersubjetiva. En este sentido se habla de una división entre violencia directa, por un lado, y estructural por otro. Hace varias décadas, ya Galtung hacía una división entre violencia personal relacionada con lo corporal y la interacción de los sujetos, y otra estructural en la que juega la distribución de poder. Es decir, si hay un actor que cometa un acto violento se está ante una de tipo personal o directa; mientras que si no existe un actor, es estructural o indirecta (puede ser una distribución desigual de poder, en consecuencia de oportunidades de vida)38. Sobre esta última cuestión se volverá en el próximo apartado. Interesa aquí esta división, sin desconocer la posibilidad de hablar de otras (por ejemplo desde la pregunta por la violencia como pulsión o condicionamiento del ambiente)39. de política criminal. Basta pensar en el seguimiento que hace Wacquant de la proyección, hacia la política de Estado, del Manhatan Institute y otros think tanks (cfr. Las cárceles de la miseria, Manantial, Buenos Aires, 2008). 38 Cfr. Galtung, J., “Violence, peace, and peace research”, en Journal of peace research, Universitetsforlaget, Oslo, v. 6, 1969. 39 Crettiez, luego de indicar algunas tipologías, como la de Galtung (violencia directa y violencia estructural) y Bourdie (violencia simbólica), indica tres niveles: -violencia como contingente al orden social ordinario; -violencia inherente a la acción y al sistema político (violencia instrumental); -violencia relacionada con su dimensión identitaria (cfr. Crettiez, X., Las formas de la violencia, Waldhuter, Buenos Aires, 2009, p. 14 y sgs.). También se ha hablado de una suerte de violencia sistémica diferenciable de la directa y física (cfr. Žižek, S., Sobre la violencia. Seis reflexiones marginales, Paidós, Buenos Aires, 2009, p. 19

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Definida la violencia que se encuentra representada a través de lo intersubjetivo, se deben destacar dos cuestiones: por un lado la manera y discursos que la muestran no responderían a cierta información, datos y estadísticas40; por otro, preguntarse y resaltar esta violencia oculta una serie de circunstancias que, sin ser factores causantes, pueden significar condiciones que posibiliten determinados acontecimientos. Se verá luego la cuestión referida a las proyecciones de la violencia estructural en nuestro contexto. Quizá pueda establecerse una convergencia entre la situación descripta en las páginas anteriores –referidas a la nueva década– y la actividad legislativa. Como se ha señalado, ha habido una construcción que ve como un problema de primer orden la violencia intersubjetiva, y la instalación de esto como un sentimiento. En consecuencia, la mayoría de las preocupaciones del legislador se vuelcan a las amenazas de los pibes chorros. Es claro que se hace la referencia en sentido amplio, para abarcar una cantidad de situaciones, que se relacionan con robos, secuestros, etcétera. Así, las modificaciones al Código Penal están conformadas por un grupo predominante identificado como delitos de sangre, y los fundamentos legislativos proyectan como preocupación general la “lucha” contra el delito violento, intersubjetivamente violento. Y más allá que existan otros delitos (como los económicos), la mayoría se conforman con el primer grupo, y argumentativamente las ideas apocalípticas ocupan un lugar central en el Congreso. Es decir, desde el sentimiento de inseguridad puede parecer lógica su proyección al Congreso. Pero esto no supone y sgs.); y como pulsión (cfr. Freud, S., Einstein, A., ¿Por qué la guerra?, Minúscula, Barcelona, 2001, p. 71 y sgs). 40 Al menos esto ha sido señalado (cfr. nota 23).

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justificarlo, ya que podrían ser intereses de clase escondiendo una inaudita violencia estructural. En consecuencia, también deben proyectarse las críticas propias de las descripciones realizadas en este apartado, que se reproducirían en la actividad legislativa. Entonces, puede decirse que en el Congreso la imagen del pibe chorro está muy presente (violencia, desconfianza y caos generalizado que se vincula a aquella). Esto en definitiva hablaría de la institución como un espejo que refleja la fuerza del sentimiento de inseguridad, y la necesidad de protección por la cantidad de peligros intersubjetivos que acechan.

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Seguridad en derechos Viajar a Miami (violencia estructural) Sin pretender caer en el establecimiento de una relación entre “cuestión económica y delito”, es necesario tener en cuenta que durante el período señalado, la distribución de la riqueza no ha sido siquiera un poco equitativa. A partir de esto vale preguntarse sobre la seguridad en derechos. A continuación se establecerá un marco de referencia político-económico, para contextualizar las reformas y ver cómo se inscribe en esta coyuntura el sentimiento de inseguridad. Una década después la dupla Menem-Cavallo tomaría la posta de la dictadura con una política esencialmente similar, que el ingenio popular bautizó como “Hood Robin”, porque le robaba a los pobres para darle a los ricos. Colominas 41

Luego de la recuperación del Estado de derecho democrático, sus instituciones y su fuerte presencia (desde 1983 hasta 1989), siguieron durante la década del 90 una serie de políticas neoliberales con pilares en la reducción del Estado a través de la privatización de sus empresas (los ejemplos quizá más resonantes sean Aerolíneas Argentinas, YPF,

Colominas, N., “Renta y poder en Argentina”, en Le Monde diplomatique, 129, marzo de 2010. 41

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ENTEL, ENCOTEL42), y el mantenimiento de un cambio monetario rígido (ley de convertibilidad, mediante la cual se mantenía la equivalencia de 1 peso argentino con 1 dólar estadounidense)43. Los índices de PBI, de pobreza y distribución del ingreso, y ciertas medidas de índole político ofrecerán una de las “fotografías” posibles, a fin de ver el grado de igualdad/desigualdad que se presenta en la sociedad (quizá a su vez traducible a las ideas de seguridad e inseguridad)44.

Aerolínea de bandera, explotación de los yacimientos petrolíferos, red y servicio telefónicos, empresa nacional de correos, respectivamente. 43 Sobre el momento de realización de las privatizaciones, como también tiempos posteriores, puede verse Aspiazu, D., Schorr, M., “Las traumáticas privatizaciones en la Argentina. Rentas de privilegio en detrimento de la competitividad de la economía y la equidad distributiva”, biblioteca FLACSO, en www.flacso.org.ar/publicaciones.php. Indican: “Así, durante los primeros años del decenio pasado se transfirieron al capital privado la mayor empresa del país (la petrolera YPF); la generación, la transmisión y la distribución de energía eléctrica; el transporte y la distribución de gas natural; buena parte de la infraestructura vial (rutas nacionales y redes de acceso a las grandes ciudades); el dragado y el balizamiento de la hidrovía Santa Fe-Océano Atlántico; el servicio postal; el sistema nacional de aeropuertos; los ferrocarriles de pasajeros y de carga; el servicio de telefonía; las terminales portuarias; el sistema de agua y saneamiento (en el Área Metropolitana de Buenos Aires –el mayor sistema integrado a nivel internacional– y en diversas provincias); las empresas siderúrgicas y petroquímicas; etcétera. Sin duda, al margen de las economías del ex bloque soviético, no existe experiencia internacional alguna en que se haya privatizado tanto patrimonio y tanto poder económico con tal premura.” (p. 1); luego puede verse un recorrido que contempla los grupos favorecidos, los beneficios obtenidos a partir de un sistema de actualización de las tarifas, las características de un proceso que permitió otorgar un poder regulatorio a los grandes grupos económicos, y –sumamente importante para el presente trabajo– cómo este proceso fue funcional con una política regresiva de distribución del ingreso. 44 Debe subrayarse que no corresponde a un análisis económico, en el que debería por tanto abarcarse una gran cantidad de factores y variables que hacen a la actividad económica de un país (balanza de pagos, mercado de 42

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Desde 1990 hasta la actualidad ha crecido económicamente el país pero también la desigualdad, y a su lado –como se ha visto– una política criminal más dura. Incluso cuando hablamos de crecimiento del PBI hay que tener en cuenta que su goce corresponde a un grupo reducido, señalado como beneficiario de una política de varias décadas45. Luego de esta primera aproximación, puede resaltarse que ha habido un claro crecimiento del PBI en los últimos decenios. A cierta homogeneidad durante la década del 80, le siguió un gran incremento. Si se sacara una fotografía indicando cuál ha sido el crecimiento cada diez años, se obtendrían los siguientes datos aproximados (en millones): 200.000 en 1990; 280.000 en 2000; y 380.000 en 200946.

divisas, etcétera.) Además es necesario aclarar que mucha de la información disponible proviene de organismos estatales y nacionales, como también de internacionales. Si bien pueden recibir críticas de índole metodológicas (INDEC) o ideológicas (en el caso de organismos internacionales con gran injerencia de los países más fuertes), pueden tomarse para el análisis, al menos como indicadores. 45 Es imposible realizar en este trabajo una genealogía de la deuda, pero sí puede anotarse que desde la dictadura militar 1976/83 se ha marcado el país en cuanto a políticas económicas, de acuerdo a algunos análisis. En 1976 la deuda externa era de 4.930 millones de dólares, y en diciembre de 1983 de 44.438 millones de dólares. Esto fue acompañado con políticas neoliberales, estatización de la deuda privada de los grandes grupos económicos, y fuga de capitales. El artículo citado de Colominas tomó partida en la discusión sobre el rol del Banco Central en la economía argentina, poniendo de resalto su funcionalidad para el establishment. En definitiva, “[l]a hegemonía de la renta financiera, la fuga de capitales y su contracara, el retroceso industrial, constituyeron el núcleo crítico de tres décadas de economía liberal. En todo ese proceso, el BCRA fue el instrumento favorito de quienes convirtieron deuda externa en ganancia privada y la fugaron del país, de modo que la brutal capitalización de unos pocos se convirtió en la deuda de todos” (Colominas, ídem.). 46 Cfr. Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), en http:// www.indec.mecon.ar/

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Es redundante decir que lo indicado también se puede reconocer en la información disponible sobre el porcentaje de crecimiento anual del PBI, que por lo general va desde 5,5 % a algo más del 12 %, desde 1991 hasta 2008 (con la salvedad del momento de recesión correspondiente a los años 1999-2002, y al ´95 vinculado al efecto tequila)47. Este crecimiento es comprensible y se inscribe en consonancia con índices regionales y latinoamericanos48. Sin embargo, debe tenerse presente que “el crecimiento por sí solo no garantiza mejores efectos distributivos. Es clave la calidad de este crecimiento, esto es, su capacidad de mantenerse en el tiempo –tema asociado a la gestión macroeconómica–, su traducción en empleos productivos y en salarios, y, por último, tanto la eficacia de las políticas sociales como la vinculación entre éstas y la política económica”49. En este sentido, la distribución del ingreso se presenta muy desigual (injusta): “El dinámico crecimiento de la economía (7.7 % anual en promedio [entre los años 1990 y 1994]) redundó en un incremento del ingreso del 10 % de hogares más ricos mayor que el registrado por los ingresos del 40 % más pobre, lo que acrecentó las distancias entre ambos grupos”50.

Cfr. http//datos.bancomundial.org En los primeros 5 años de la década del 90, los índices muestran una inicial reducción de la pobreza y crecimiento económico. Se interrumpió en 1995 por la desaceleración de México (efecto Tequila) y Argentina (cfr. La brecha de la equidad, CEPAL, Naciones Unidas, Chile, 1997). Es decir, que el momento de “bonanza” se habría dado en la región, y no exclusivamente en Argentina. 49 La brecha de la equidad, op. cit, p.15. 50 Ídem, p. 45. En el mismo informe se indica que sólo dos países mostraron, en la primera mitad de la década del 90, por debajo del 15 % de hogares pobres: Uruguay y Argentina (p.23). 47 48

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Debe sumarse al análisis, que la política de recaudación de Argentina tiene como uno de sus pilares a los impuestos indirectos; y que con la privatización de los servicios públicos, se afectó también a los hogares de menores ingresos51. Así, la pobreza dura, la situación crítica de la familia, la segregación residencial, la violencia urbana, el acceso a la justicia, son algunas de las causas que atentan contra la integración social52. Al “cerrar” el estudio sobre los 90, en Una década de desarrollo social en América Latina. 1990-1999 (CEPAL), se indica que las transferencias públicas cumplieron un papel importante en la reducción de la pobreza. En el caso de Argentina superaron el 20 % del ingreso total de los hogares urbanos53. Pero a su vez se elevó la desigual distribución del ingreso; el aumento tuvo estas características: en 1990 el 40 % más pobre 14.9 y el 10% más rico 34.8; en 1999 el 40 % más “No puede dejar de sorprender que los hogares más pobres destinen al pago de servicios públicos domiciliarios una suma tal (14,5 % del presupuesto total del hogar) que corresponde a más de un cuarto de lo que el mismo decil destina al consumo de alimentos y bebidas. Estos datos deberían inspirar y orientar la política regulatoria de los sectores analizados, reconociendo el importante impacto que las cuestiones tarifarias pueden tener sobre la distribución del ingreso y el gasto de los hogares” (Arza, C., “El impacto de las privatizaciones. El caso de los servicios públicos domiciliarios”, FLACSO, Área Economía y Tecnología, en www.flacso.org.ar/economia). Además suele ser ineficaz la red del servicio en el caso de los hogares más pobres; en consecuencia cobra total relevancia el rol del Estado, no sólo en cuanto al control del cumplimiento de los contratos, sino también de las políticas entorno a estos servicios para que se dirijan a “la eficiencia social” (ídem.). 52 “La consolidación de escenarios de `pobreza dura´, la discriminación étnica, la segregación residencial, la proliferación de sistemas privados de vigilancia urbana, y el incremento en la violencia de las ciudades, [que] son todas situaciones que afectan seriamente los niveles de integración social y gobernabilidad” (La brecha de la equidad, op. cit., p. 17). Como respuesta, un sistema plural de partidos debería sin embargo llegar a “acuerdos nacionales en torno a las principales orientaciones del desarrollo” (ídem). 53 Cfr. Una década de desarrollo social en América Latina. 1990-1999, CEPAL, Naciones Unidas, Chile, 2004, p.53. 51

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pobre 15.4 y el 10 % más rico 3754. La precarización de las condiciones de trabajo también creció a lo largo de la década (contratos y trabajo temporal, carencias en la seguridad social, reducción de las indemnizaciones, etcétera)55. Algunas veces se ha producido un aumento de cierto “gasto social” (jubilaciones y pensiones)56, aunque tal incremento ha sido bajo57. A su vez cabe destacar que se mantuvo esta aplicación de fondos públicos (con reasignación en algunos casos de partidas presupuestarias) incluso en la crisis 1998-2000, y a pesar de la caída del PBI58. Como se ha indicado antes, el período de crecimiento se ve interrumpido desde 1999 hasta 2002, momento de gran déficit fiscal, deuda externa con vencimientos en el corto plazo y altas tasas de desocupación. Además se suma la salida de divisas fuera del país en el marco del sistema de privatizaciones y su correlato en la inequidad distributiva en cuanto al costo de los servicios públicos59. Es necesario agregar que la apertura de los mercados y el tipo de cambio rígido de la moneda, no sólo fueron favorables a los sectores relacionados directamente con las pri-

Ídem, p. 84. Ídem, 137 y sgs. 56 Ídem, p. 49. 57 Ídem, p. 222. 58 Ídem, p. 233. 59 El dinero de las privatizaciones, que en un primer momento sirvió como una gran inyección de liquidez al país, produjo –a lo largo de 10 años– que divisas en dólares salieran de Argentina. Al haber habido un cambio rígido peso-dólar impuesto por ley, significó encubrir una depreciación de la moneda que se producía de facto.Y, como se ha señalado, al haber existido una política de actualización de los servicios, incluso como “contrapartida del sistemático encarecimiento del costo de los servicios públicos en un contexto de creciente inequidad distributiva, el aporte de las privatizaciones no ha sido para nada desdeñable en la profundización de un patrón de distribución del ingreso sumamente regresivo” (Aspiazu, Schorr, op. cit. nota 43, p. 9). 54 55

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vatizaciones, sino también a algunas grandes empresas y a sectores volcados a la especulación financiera60. Ya en los años correspondientes a esta nueva década, se disparó el crecimiento del PBI –luego de 2002–, se canceló parte de la deuda externa61, y se han dado procesos de reestatización. También se han producido grandes alzas en los precios de los servicios públicos y en el costo de vida, con altos niveles de inflación (discusión entre organismos públicos tales como el INDEC y consultoras privadas). Se ha señalado que las medidas mencionadas en el párrafo anterior tienden a favorecer a determinados grupos, que están vinculadas a hechos de corrupción y que no respetan las instituciones. Por ejemplo, en el caso de la reestatización del sistema de fondos de jubilaciones y pensiones, la utilización por parte del gobierno de aquella “caja” en un contexto de excesivo gasto público. Más allá de estas denuncias, y sin desconocer su gravedad62, sí es oportuno remarcar que en cuanto a políticas institucionales la dirección parecería distinta en relación a la década de 1990.

Se señala que la apertura de los mercados llevó a que los grandes grupos económicos mudaran las actividades del ámbito fabril e industrial al de servicios públicos, especulación financiera y canales de distribución (incluso de los mismos productos importados). Cfr. Azpiazu, D., Schorr, M., Hecho en Argentina. Industria y economía, 1976-2007, Siglo XXI, Buenos Aires, 2010, capítulo 3 (principalmente página 181 y sgs., donde además se remarca el vínculo con la desigual distribución del ingreso). 61 Lo mismo sucedió en otros países de la región, incluso con debate en torno a la legitimidad de la deuda externa –debate que la centroizquierda argentina intentó retomar, a propósito de las discusiones en el ámbito político sobre el uso de las reservas del Banco Central con esos fines–. 62 Incluso existen actuaciones a nivel judicial donde se encuentran imputados ex-funcionarios allegados al gobierno (por ejemplo Ricardo Jaime, ex secretario de Transportes), por posibles hechos de corrupción donde las sumas de dinero son millonarias. Esto trae el recuerdo de la década de 1990. 60

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Si bien algunas veces se habla de políticas que han paliado la situación de desigualdad estructural, los datos siguen siendo terribles: según el INDEC, en el año 2008 la pobreza fue de un 17,8 %, y la indigencia de 5,1%63. Puede apuntarse, tangencialmente, que en cuanto a las políticas de “control del delito”, se ha caracterizado nuestra particular coyuntura indicando que “[e]n nuestro propio contexto debemos agregar que ese `nuevo proletariado urbano´ [como categoría de riesgo, al decir de De Giorgi], merced a las políticas neoliberales aplicadas salvajemente en la década anterior (…) y no revertidas en el presente, se encuentra mayoritariamente desempleado y bajo la línea de pobreza”64. Interesa aquí que las condiciones parecen no haberse revertido en el presente, al menos para el “proletariado urbano” (sobre la cuestión criminal se volverá en los próximos puntos). Es necesario remarcar que continúa siendo relevante el grado de inequidad en la distribución de los ingresos. En 1974 el diez por ciento más rico ganaba nueve veces más que el diez por ciento más pobre, en 1988 veintiún veces más, en 1998 treinta y un, en 2003 llegó a cuarenta y un, y en 2010 la diferencia fue de veintiuna65. Cfr. www.indec.mecon.ar . Contursi, Arzeno, op. cit., p. 114. 65 De acuerdo al documento “desigualdad_arg_2011” del Centro de Estudios Distributivos Laborales y Sociales (CEDLAS) de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNLP (http://cedlas.econo.unlp.edu.ar/esp/pantalla. php?seccion=estudios_especiales&idP=88). En el mundo globalizado también puede encontrarse la injusticia distributiva: “Como señaló Jaques Attali en La Voie humaine, en sólo 22 países (en los que se acumula apenas el 14 por ciento de la población humana total) se concentra la mitad del comercio mundial y más de la mitad de las inversiones globales, mientras que los 49 países más pobres (en los que habita el 11 por ciento de la población mundial) reciben en conjunto sólo el 0,5 por ciento de la producción global, casi lo mismo que los ingresos de los tres hombres más ricos del planeta. El 90 por 63 64

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Además, más allá del momento de bonanza económica, tampoco se habría producido un cambio significativo en los factores de producción. Habría una continuidad en relación a las políticas neoliberales de los años anteriores, vinculado a un desarrollo desde las ventajas comparativas relacionadas con los recursos naturales, un proceso industrializador acotado, de distribución de ingreso regresivo, una generación escasa de puestos de trabajo, entre otras características. Pero a su vez, de grandes ganancias para los grupos económicos “ganadores”66. Vale remarcar algunos aspectos centrales relacionados con lo descripto en el párrafo anterior, y de interés para el presente análisis: a) no hubo una mejora significativa en materia de distribución del ingreso por la impronta “`pro-externo´ de la dinámica fabril”; b) la dolarización de los precios internos “repercutió en forma negativa sobre las remuneraciones reales”67. Como la otra cara de la moneda, en cuanto a la concentración económica, ha habido una “continuidad entre la posconvertibilidad y el `modelo financiero y de ajuste estructural´”68.

ciento de la riqueza total del planeta está en manos de sólo el uno por ciento de sus habitantes. Y no se distingue en el horizonte escolleras que puedan detener la marea global de la polarización de las ganancias, que continúa creciendo de manera amenazadora” (Bauman, op. cit., p. 14, nota 10). 66 Cfr. Azpiazu, D., Schorr, M., Hecho en Argentina, op. cit., principalmente p. 227/287. 67 Ídem. p. 248. 68 Ídem. p. 270. Concluyen el análisis indicando: “Es cierto que desde el abandono de la convertibilidad –y al menos hasta 2007– la industria logró recuperar parte del terreno perdido entre 1976 y 2001. Pero no debe soslayarse que, con independencia del `dólar alto´, prácticamente no se avanzó ni en la definición estratégica ni en la instrumentación de políticas públicas tendientes a sustentar una reindustrialización del país ligada a una considerable redefinición del perfil de especialización productiva, una diferente inserción en la

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En estas líneas se pretendió dar una radiografía de la situación, para ver nuestra estructura. Es inevitable dejar de lado temas ligados, como por ejemplo si las razones del crecimiento son propias de una política interna, de un contexto internacional o mixto, más allá de lo ya apuntado. A modo de racconto, es oportuno destacar una serie de cuestiones, para ordenar y ver qué interesa: -En 20 años se delinearon políticas antagónicas relativas al rol del Estado en la economía. La falta de rumbo concreto parece ser una constante en la política argentina. Recordemos que el informe La brecha de la equidad (CEPAL) destaca, como una de las recomendaciones, la necesidad de lograr acuerdos comunes entre los diferentes partidos políticos sobre ciertos puntos básicos orientados al desarrollo. -Salvo algunos momentos de crisis, el crecimiento económico ha sido muy importante y más o menos constante, favoreciendo a determinados grupos. Aunque con costos sociales gigantes, ya que más allá de determinadas políticas con las que se puede –o no– coincidir, se ha generado una desigual distribución del ingreso muy marcada (crecimiento del PBI, sin una real redistribución y una gran brecha entre los más ricos y los más pobres). -Si bien puede haber momentos en los que hayan disminuido algunos puntos los índices de pobreza, como indican los informes internacionales hay una “pobreza dura”, estructural, que hace muy dificultosa –o impodivisión internacional del trabajo y crecientes grados de autonomía nacional asociados, entre otras cosas, a una mayor integración local de la producción, todo esto acompañado por una redistribución progresiva del ingreso y la consecuente potencialización del mercado interno”. (ídem., p. 287).

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sible– la integración social. Situación que se proyecta hasta el presente. -Desfavorecen a ésta última (integración social) también otros factores como el desigual acceso a los servicios públicos (muchos privatizados), mayor incidencia de los ajustes económicos en los hogares más pobres, sistema de recaudación basado en impuestos indirectos, etcétera. -Como tantos ya lo han indicado –y desde hace varios siglos–, en definitiva los sectores más desfavorecidos en la distribución de “la torta” son a su vez los clientes de las cárceles.Y, desde el presente estudio, corresponde con la imagen que el legislador describe como el peligro productor de inseguridad (releer el punto anterior para ilustrar el tema). De lo descripto puede extraerse que la otra cara de la llamada inseguridad, esto es la seguridad en derechos, se ha mantenido para las clases sociales que no han sufrido los vaivenes económicos e institucionales del país. Esto a su vez es perfectamente articulable con los discursos que piden “más tolerancia” con delitos como el aborto y el consumo de estupefacientes, pero que se muestran en contra de diferenciar cuando un robo se ha realizado con un arma real o con una de juguete69. No quiere decir que por ser algunos delitos de clase no sean susceptibles de críticas, por vulnerar el derecho a la autodeterminación y elección de plan de vida. Pero sí pareciera haber una línea que plantea el mismo capricho de la clase media/alta de las grandes ciudades, que salió a las calles

Lo indican las encuestas y algunos fundamentos legislativos, como se ha visto en puntos anteriores. 69

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para pedir la devolución del dinero que se encontraba en los bancos en el año 2001, pero incapaz de solidarizarse con muchos reclamos –a veces realizados desde movimientos sociales– que denuncian las desigualdades que existen a nivel económico y social. Ahora bien, corresponderá a otras áreas de gestión e intervención estatal el análisis de los problemas planteados en cuanto a las “regresiones” que hemos visto (económicas, sociales y políticas). Pero esto no quiere decir que las leyes, y los proyectos, no puedan usarse como señales e indicios. En este sentido, cabe señalar que en pocos casos se han indicado las problemáticas sociales como algo que excede a la intervención penal; y que algunas pocas modificaciones tienen como objetivo los delitos de los poderosos (algunos identificables con los que se han denominado aquí como “económicos”). Si se tiene en cuenta que la gran mayoría de las reformas tienden a pensar en el delito de sangre, y en el cuidado celoso de la propiedad (bienes materiales), es posible identificar una misma dirección política de clase. Llevado a los casos estudiados, el “pibe chorro” es quien sufre un desarrollo económico y social, y también el estereotipo de delincuente presente en las leyes. Los mismos filántropos que donan millones para la lucha contra el sida o la educación tolerante han arruinado la vida de miles de personas por medio de la especulación financiera, creando así las condiciones del surgimiento de la misma intolerancia contra la que se luchaba. Žižek 70

Žižek, op. cit., p. 51.

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Lo descripto corresponde a la división resaltada en el apartado anterior entre violencia intersubjetiva, por un lado, y estructural por otro71. Es necesario ahora retomar la idea sobre la estructural o indirecta, y principalmente en su carácter de desigual distribución del poder, entendido como acceso a oportunidades. En este sentido, esta violencia es injusticia social. Galtung afirma que si la gente pasa hambre cuando es evitable, hay violencia. Entonces “está presente cuando los seres humanos se ven influidos de tal manera que sus realizaciones efectivas, somáticas y mentales, están por debajo de sus realizaciones potenciales”72. Esto tiene un contrapunto: la paz, que se define como ausencia de violencia. En consecuencia, ésta debería ser accesible en la práctica, y no sólo una utopía. A su vez sirve para el análisis social, ya que una sociedad estática visibilizará la violencia personal y no la estructural. A la inversa, en una sociedad dinámica se verá de manera congruente con el orden de cosas a la violencia personal, y se tratará de evitar la estructural. En esta misma dirección puede recordarse uno de los clásicos trabajos de Baratta: Principios del derecho penal mínimo. Quizá allí se encuentre la mejor síntesis del desarrollo de los principios que un sistema respetuoso de los derechos humanos pueda proyectar en materia penal. En relación a las cuestiones aquí planteadas, cabe recordar que “[e]n una economía política de la pena, el sistema punitivo se presenta, pues, no como violencia inútil, sino como violencia útil,

Se tomó en este sentido a Galtung, y también a otros que –si bien con categorías distintas– en principio comparten la idea de este doble carácter de la violencia. 72 Op. cit., p. 168. 71

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desde el punto de vista de la autorreproducción del sistema social existente y, por tanto, del interés de los detentores del poder, para el mantenimiento de las relaciones de producción y de distribución desigual de los recursos. En consecuencia, el sistema punitivo aparece, en un análisis científico, como un soporte importante de la violencia estructural y, si concebimos ésta en su acepción más vasta, de la injusticia social: represión de las necesidades reales de la mayor parte de los individuos, las que, habida cuenta del desarrollo alcanzado por las fuerzas productivas de la sociedad, podrían, empero, ser satisfechas si las relaciones sociales de propiedad y de poder fuesen distintas y más justas (J. Galtung, 1975, 755 ss.)”73. En sintonía con las descripciones en torno a la violencia estructural –y continuando este desarrollo epistemológico–, en la actualidad ciertos estudios buscan repensar la “cuestión criminal”. Así, se habla de una suerte de nueva epistemología para la criminología, desde categorías galtungianas. Estos análisis tratarían aquello estructural, que no ha sido observado por la criminología tradicional dedicada a “hechos normales”74.

Baratta, A., “Principios del derecho penal mínimo”, en Doctrina Penal, n. 40, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. (626). Incluso, llevando estos argumentos un poco más allá, podría sostenerse que los verdaderos productores de violencia son los grandes filántropos que donan millones de dólares para causas humanitarias, pero a la vez producen la mayor miseria y pobreza conocida en el sistema capitalista (cfr. Žižek, op. cit.). 74 Ruggiero habla de momentos anti-criminológicos (siguiendo la idea de Cohen against criminology), para referirse a la “excepción” que ha sido dejada de lado por la criminología (incluso la crítica): “la disciplina [sociología], al concentrarse en sistemas, estructuras, tendencias y constelaciones, al hablar de agregados sociales, épocas y diagramas, con frecuencia deviene insensible a las variaciones, a las diferencias y a las excepciones. La anti-criminología puede elegir rechazar la generalización, y en consecuencia refutar la tarea de elaborar teorías generales, universales del crimen, dándole la bienvenida –por el 73

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De acuerdo a lo visto hasta aquí, podría concluirse este punto señalando que si bien ha habido leyes y proyectos que parecen apuntar a la violencia estructural (sin desconocer que es en relación a la criminalización primaria), la gran mayoría tapa aquella con argumentos de violencia directa. A su vez, esta criminalización es funcional a las diferencias socio-económicas que han marcado la coyuntura argentina, al menos en los últimos 20 años. Es decir, la inequidad social marcha junto a la normativa penal, y los beneficiados parecen ser los mismos de siempre.

contrario- a la variación y a la diferencia” (“Criminalità dei potenti. Appunti per un´analisi anti-criminologica”, Studi sulla questione criminale, anno I, n. 1, 2006, Carocci, Roma, p. 128). Cfr. también Rivera Beiras, I., “La memoria. Categoría epistemológica para el abordaje de la historia”, en Bergalli, R., Rivera Beiras, I. (Coord.), Memoria colectiva como deber social, Anthropos, Barcelona, 2010, donde -en relación a esta línea de estudio- habla de Galtung y el Institute for Peace Research, al hacer un análisis de la memoria como categoría epistemológica para las ciencias penales. Si bien algunas veces esta línea se piensa a partir de los crímenes de Estado, como sugiere Ruggiero sería posible un estudio donde junto al repensar la relación derecho-política-economía pudieran surgir elementos para el análisis de los crímenes de estado, el derecho internacional y la justicia.

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Política

criminal o la pérdida de sentido

Pintada en la ciudad de La Plata, calle 50 y 10*.

Pibe chorro es una expresión que literalmente quiere decir “joven ladrón”. Su uso es despectivo, pero también de pertenencia (tanto para una u otra cosa, asociado a formas de hablar, vestir, determinada música, marginalidad). *

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Un resultado parejo: Código Penal e inflación punitiva En la primera parte vimos la existencia de dualidades relacionadas principalmente con delitos económicos y de sangre, y la disparidad temporal de las modificaciones legales (incluso en cuanto al trámite en el Congreso). Pero es necesario indicar que, más allá de las dualidades, se presenta un rumbo punitivo común, marcado por la inflación penal. Ahora se pondrá de relieve que siempre ha habido un mismo rumbo punitivo (con escasísimas excepciones). En esto radica la diferencia con respecto al punto anterior, en el que puede verse casi siempre una dualidad (delitos de sangre o económicos, disparidad en cuanto a la cantidad de modificaciones a lo largo del tiempo –también sobre la duración del trámite parlamentario–, diferentes categorías de la violencia). Como se indica en el Anexo: “En cuanto a la inflación o deflación penal, prácticamente la totalidad de las reformas al Código aumentan las penas, agravan y crean nuevas situaciones, utilizan figuras para la eficacia en las investigaciones (recompensas, testigos protegidos). Además, modifican por lo general en temas vinculados con delitos de sangre. “No está de más reiterar: casi la totalidad de las reformas están orientadas hacia la búsqueda de mayor punición” 





Anexo, p. 164.

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El gráfico que sigue representa la totalidad de las reformas, divididas entre menos o más punitivas. En este último grupo se encuentran los supuestos que modifican el Código Penal agravando las situaciones ya previstas o creando figuras nuevas, como también aquellas leyes que tendrían relación con delitos que han sido modificados en este sentido (por ejemplo el caso del régimen relacionado al registro y utilización de teléfonos celulares, o sobre desarmaderos y venta de autopartes). Hay que decir, previamente, que la “deflación penal” parece casi imposible de acuerdo a lo visto en el punto anterior, ya sea desde los mismos argumentos legislativos, como de los fuertes discursos coyunturales. Leyes más o menos punitivas

Antes de hacer un racconto de las modificaciones, debe indicarse que la idea de un derecho penal mínimo es propia del pensamiento ilustrado, de la progresividad de los dere74

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chos y una cuestión de responsabilidad política e institucional. El ámbito punitivo debe estar exento de la posible manipulación. Sobre estas cuestiones, y una posible legitimación ideológica, se volverá en los parágrafos siguientes. Interesa saber cuáles han sido las modificaciones que elevan la punición. Si bien se remarcará lo sucedido en los años 2003 y 2004, que –como se ha señalado– son los dos períodos más significativos, es necesario tener presente que a diferencia del primer punto, aquí interesan las modificaciones de fondo, y no tanto el cómo ha sido distribuida de manera desigual a lo largo de la década. En relación al año 2003, las modificaciones fueron las siguientes: “La ley 25.742 modifica una serie de artículos de la parte general y especial del CP, en torno al secuestro de personas. La línea que marca es: decomiso de los muebles e inmuebles donde estuviera la persona privada de libertad; reducción de pena para los arrepentidos; se incluye a los funcionarios y empleados públicos que hubieran participado en el hecho; aumento de penas; inclusión en el articulado del supuesto en que se produjera la muerte –por dolo o culpa– de la persona privada de libertad (arts. 23, 41 ter, 142 bis y 170)”. “Por ley 25.767 se incorporó el art. 41 quater del CP, que agrava los casos en que un delito se realizara con la intervención de un menor”. “La ley 25.815 modificó el art. 23 del CP, que ya había sido modificado por la ley 25.742. Los cambios se refieren a la posibilidad de dictar con anterioridad a la Cfr. “Una década despareja. Producción legislativa”, en la primera parte de este estudio. 

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sentencia medidas cautelares que posibiliten el decomiso, y también que tiendan a hacer cesar un delito o evitar el provecho o la impunidad. Por otro lado en el caso del art. 277 se incluyó como agravante el supuesto en que `[e]l autor fuere funcionario público´”. “[L]a ley 25.816, que agregó como nuevo inciso al artículo 80 del CP el supuesto en que el homicidio fuera cometido por un miembro de una fuerza de seguridad. También se aumenta la pena para los casos de hurto y robo en caso que interviniera uno de aquellos”. “A través de la ley 25.825 se modifica el art. 258 bis del CP, sobre hechos de corrupción (el capítulo es sobre cohecho y tráfico de influencias). El artículo fue modificado con anterioridad por la ley 25.188 de Ética Pública. La redacción de la reforma del año 2003 agrega como acción típica que la dádiva, etcétera, también sea para hacer `valer la influencia derivada de su cargo´, que el hecho esté vinculado no sólo a transacciones económicas o comerciales, sino también financieras, que junto al funcionario público de otro Estado se contemple una organización pública internacional, y que el beneficiario puede ser incluso un tercero. Es decir, se amplían los supuestos típicos. “Por un lado hay una mayor cantidad de supuestos que permitirían la configuración del tipo penal, pero el quantum de la pena no es modificado.” Como ya se ha visto, el otro gran período legislativo ha sido el año 2004. Las modificaciones: “La ley 25.882 modificó el artículo 166 del CP. Además contempla la posibilidad que en el caso de que el arma no sea útil o fuera de juguete (sin aptitud para el disparo), se imponga una pena de 3 a 10 años.” 76

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“La ley 25.886 modifica el artículo 189 bis del CP (además deroga el 189 ter, por ser innecesario). Se modifican los supuestos típicos y las penas. Se produce una creación de tipos penales y aumento punitivo en relación a la tenencia, portación y suministro de armas de fuego. Cabe recalcar que además la ley preveía un plan de desarme a nivel nacional.”

“Por ley 25.890 se modificó el articulado relacionado con el delito de abigeato. Como se ha señalado, la reforma anterior fue en el año 2001.- Realiza modificaciones a diversos artículos del CP (77, 163, 167 ter, 167 quater, 167 quinque, 206, 248 bis, 277 bis, 277 ter, 293 bis), regulando el tema a lo largo de todo el Código, vuelve al texto original del artículo 206, crea un capítulo dedicado exclusivamente al abigeato. Como se ha señalado, la reforma.” “En el caso de la ley 25.892, modificó las condiciones y requisitos para la obtención de la libertad condicional (artículos 13, 14 y 15 del CP). Pasó de 20 a 35 los años necesarios para que el juez la otorgue. Además, a la prohibición de su otorgamiento a reincidentes se suma el supuesto de homicidio agravado relacionado con otros delitos, y cuando en una violación, secuestros o robo se produjera la muerte (arts. 80.7, 124, 142 bis anteúltimo párrafo, 165 y 170 anteúltimo párrafo).” “La ley 25.893 modifica el art. 124 del CP, elevando a pena perpetua en caso de muerte ante una violación (propiamente en los supuestos de los arts. 119 y 120). Hasta ese momento la pena era de 15 a 25 años.” “Luego, a través de la ley 25.928 se modificó el artículo 55 del CP. Este se encuentra en la parte general del código, y regula la manera de establecer la pena en el caso de concurso de hechos. Establece como techo, 77

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50 años de prisión (el texto anterior establecía como máximo el de la especia de pena, en definitiva 25 años, una interpretación punitivista podía pensar en cerca de 37 años para los casos en que se incrementara en un tercio, como por ejemplo ante actos de discriminación [23.592], o según la ley de violencia en espectáculos deportivos [24.192]; sin embargo, como estas mismas leyes lo indican, no podía superarse el máximo de la pena de entonces: 25 años)” “La ley 25.930 incorporó al art. 173 del CP el caso de defraudaciones con tarjetas de crédito. También modifica el art. 285, y equipara la moneda nacional a otros valores (cheques, títulos nacionales, provinciales y municipales, entre otros) y monedas (por ejemplo la extranjera).” Por último, es posible ver un caso de cambio en la normativa, que si bien podría considerarse que en relación al régimen anterior –interpretado de manera estricta y literal– resulta más desfavorable al reo, ha producido una precisión que evita la discrecionalidad al momento de interpretar la expresión “secuela de juicio”. En este sentido: “[E]l año 2004 finaliza con la promulgación de la ley 25.990, que reformó el artículo 67 del CP estableciendo de manera taxativa los supuestos de interrupción de la prescripción: comisión de otro delito, llamado a indagatoria, requerimiento de elevación a juicio, citación a juicio, dictado de sentencia. Anteriormente, el código utilizaba la expresión `secuela de juicio´, que a veces era interpretada de manera diferente en las distintas jurisdicciones del país.” Cabe recordar que además de las modificaciones descriptas, durante el año 2003, hubieron tres leyes que no modifi78

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caron el Código Penal, pero que “refuerzan” o acompañan al resto de las modificaciones. Es decir, comparten el mismo interés. Estas son: ley 25.761 (desarmado de automotores y autopartes); ley 25.764 (Programa Nacional de Protección de Testigos e Imputados); ley 25.765 (Fondo Permanente de Recompensas). Lo mismo sucedió en el 2004 con la ley 25.891 sobre servicios de comunicaciones móviles. La particularidad en cuanto a la mayor punición, es que ha sido constante en toda la década, con una pequeña curva descendente al final. De todas maneras, esta “deflación” es mínima en relación al resto de los años, y claramente no ha sido bajo ningún concepto la política criminal de los primeros diez años del siglo. Con anterioridad a los dos períodos que han sido vedettes, encontramos en los años 2000, 2001 y 2002: La ley 25.246, sobre encubrimiento y lavado de activos, “[e]n cuanto a las penas, establece un aumento en relación al régimen anterior, junto a una redacción más amplia y detallada de los supuestos comprendidos”. “[L]a ley 25.297 incorpora en la parte general del Código el art. 41 bis. Éste agrava las penas en los casos en que se cometiera un delito con violencia utilizando un arma de fuego”. La ley 25.326 sobre protección de datos personales “prevé un régimen sancionatorio de dos vías: sanciones administrativas y penales“ La ley 25.528 relativa al abigeato, incorpora agravantes al art. 206. “Agrava la pena para los casos en que se realizara el faenamiento de un animal que debía sospecharse –o se supiera– proveniente de un delito, con inhabilitación en caso que fuera una actividad habitual”. 79

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Por ley 25.601 se “agregó un inciso al artículo 80 del CP, por medio del cual se agrava el homicidio en el caso que fuera de un integrante de alguna fuerza de seguridad”. Este trienio “cierra” con la ley 25.602 de subversión económica, que intentaría una armonización normativa, ante la superposición de conductas contempladas por un lado en el Código Penal, y por otro en la ley 20.840 conocida como de Seguridad Nacional (según surge de los fundamentos del proyecto legislativo). Con posterioridad al año 2004, en el 2005 no se realizó ninguna modificación. Comienza nuevamente desde el 2006 hasta el 2009 la era de la sanción de leyes relacionadas al Código Penal. Las leyes 26.087 y 26.268, sobre lavado de dinero y terrorismo, se asientan en normas de origen internacional, y en el caso de la segunda ley con nuevas figuras. Además pueden recordarse: “En el caso de la ley 26.362, incluye el artículo 193 bis, que penaliza de 6 meses a tres años la creación de una situación de peligro por medio de la utilización de un automóvil (picada/carrera callejera). También para el caso en que alguien las organizare o promoviera”. La ley 26.364 de Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. “En cuanto a lo que interesa aquí, el Título III prevé la incorporación del art. 145 bis y ter, tipificando la trata de personas, y modifica el 41 ter adecuándolo a las nuevas situaciones”. “La ley 26.388, modifica varios artículos del Código Penal. En la parte general sobre firma y documento, incluyendo a los medios digitales; en la parte espe80

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cial sobre pornografía infantil, y también en cuanto a privacidad y protección de registros informáticos y actividades afines”. Concluye la etapa punitiva la ley 26.538 que amplía los supuestos comprendidos en el fondo de recompensas creado por ley 25.765. Esta última fue pensada para el delito de secuestro, y por decreto se ampliaron los supuestos a sustracción de menores, violación y robo a entidades bancarias. La nueva ley deroga la anterior, y crea un nuevo fondo con más figuras (como por ejemplo el homicidio, y delitos vinculados con la ley 23.737 de estupefacientes). Si bien el panorama descripto evidencia el sentido punitivo, hay que destacar que unas pocas modificaciones fueron en dirección contraria (más allá que alguna de las mencionadas con anterioridad pudiera ser “ecléctica”): “A través de la ley 26.472 se modifica la ley 24.660 sobre la pena privativa de libertad. Amplía y establece los supuestos en los que podría cumplirse prisión domiciliaria: enfermos terminales o que en la cárcel no pudieran recuperarse, mayores de 70 años, en el caso de discapacitados cuando la cárcel signifique condiciones indignas o crueles, embarazadas, madres con niños menores de 5 años y con discapacidad.” “Por medio de la ley 26.551 se modifican artículos del CP referidos a los delitos de calumnias e injurias. “En el caso de la calumnia la pena de prisión se transforma en multa, y se indica que las expresiones relacionadas con asuntos de interés público quedan fuera del supuesto. En esta línea también se ubican las injurias. Incluso derogan situaciones de penalidad”. Como ha podido verse, se confirma la tendencia punitiva en las modificaciones al Código Penal. En adelante se inten81

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tará encontrar líneas de explicación posibles sobre política criminal, que deben leerse con la sombra constante de lo descripto aquí.





La totalidad de las citas anteriores corresponden al Anexo.

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¿Política criminal social o preventiva?* En la actualidad es posible encontrar algunas tendencias discursivas que hacen pensar en una suerte de pérdida de rumbo en relación a la “cuestión penal”, y a priori funcionales con las descripciones realizadas en los puntos anteriores. A raíz de esto, y ante determinados planteos, surgen algunas convicciones a seguir, que deben plantearse con firmeza en el debate. Es indudable la necesidad de diálogo, pensar y repensar en torno a las cuestiones tratadas aquí, pero siempre sabiendo que las políticas en estos temas pueden denigrar la condición de hombre. Hemos visto algunos discursos actuales sobre el delito, y como una de sus consecuencias la afirmación del sentimiento de inseguridad. A su vez, cómo esto logró una proyección en la actividad legislativa. En conjunto se puede observar una imagen del delincuente, marcada por una fuerte estigmatización. Como contracara, se encuentra la seguridad en derechos, que parece sólo llegar a algunos. El discurso de la necesidad de lucha contra la inseguridad, visibiliza algunos conflictos e invisibiliza otros, mientras mantiene un orden funcional a determinados grupos. En ámbitos cercanos a lo académico también es posible ver la proyección de estas tendencias en materia penal. Uno de los prismas –o sobre cómo tratar el tema– que se ha propues El presente parágrafo (y una pequeña parte del siguiente) fue publicado originariamente, por invitación del Prof. Ezequiel Mercurio, en Comunicaciones forenses 2009 (Dir. Mariano N. Castex), Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, Buenos Aires, 2010. El texto actual cuenta con algunas pocas modificaciones y precisiones. *

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to, es el llamado programa político criminal preventivo. Con él se querría hacer frente a los actuales conflictos y situaciones de violencia, que han invadido la vida cotidiana. En este sentido, propone como parte de un plan de prevención del delito: “Impulsar programas dirigidos a la detección primaria precoz o anticipatoria de la criminalidad y de la detección secundaria sobre quienes se encuentran bajo motivación o expectancias de riesgo” y “[e]vitar el aprendizaje de evitación del castigo y de la detección, a cargo del sistema nervioso central, observable y experimentable, ya, en los animales superiores. Éste se encuentra presente en la conducta del hombre y se destaca, particularmente, entre los criminales”.

Estas ideas, entre otras cosas, atentan de manera bastante clara contra uno de los principios fundamentales, un cimiento, del sistema de garantías en materia penal: el principio de culpabilidad. Además, del lenguaje utilizado, surge con claridad la idea de un carácter ontológico del “criminal”, con un riesgoso contenido peligrosista, característico de un derecho penal de autor. El problema que presenta un planteo de estas características no sólo es peligroso en sus postulados, sino también en cuanto a las consecuencias que puede aparejar. Una “política criminal preventiva” –en un contexto de cambios y conflictos sociales– puede marcar una diferencia entre quienes deben ser objeto de prevención y quienes no, de acuerdo a

Tieghi, O.,“Política criminal social o preventiva”, en La Ley, viernes 9 de octubre de 2009, p. 2.  La utilización del término criminal también tiene un fuerte peso. Además es confuso, ya que –de acuerdo a la clásica división entre crímenes, delitos y contravenciones- podría pensarse en otra categoría. 

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la “expectativa” de comisión de delitos. De allí que los sujetos de derechos se transformen en fuentes de peligro. Ante esto, es necesario señalar que la pretensión de totalidad propuesta a través de una idea de política criminal preventiva –de cualidades peligrosistas, de acuerdo a lo visto– debe al menos ser puesta en duda. Y en esta puesta en duda se debe estar muy atento a las consecuencias, en cuanto prácticas que pueden desdibujar el Estado de derecho como marco en el que se encuentran una serie de principios (garantías) destinados a limitar los excesos de un gobierno cualquiera, con su saber oficial. Además, el pretendido saber científico y neutral ha sido señalado y hasta denunciado: “La sociología, al observar estos principios [de la acción racional -sin ningún valor moral intrínseco ni inmanentemente inmorales-] en su práctica profesional, lo único que ha hecho ha sido participar en la cultura científica. Como parte integrante del proceso de racionalización, esta cultura no puede escapar a un segundo examen. Después de todo, el silencio moral que la ciencia se ha Además puede apuntarse que, por otro lado, desde la psicología social se ha criticado duramente al positivismo dominante desde fines del siglo XIX. No se niega un sustrato biológico del hombre, marcado por una serie de necesidades (alimentación, descanso, etcétera), pero esto no es desconocer el gran peso de la cultura en la conformación y reproducción de significados (cfr. Bruner, J., Actos de significado, Alianza, Madrid, 1995). “El sustrato biológico, los denominados `universales de la naturaleza humana´, no es una causa de la acción sino, como mucho, una restricción o una condición de ella. De la misma manera que el motor no es la `causa´ por la que vamos en coche al supermercado para hacer la compra del fin de semana, nuestro sistema reproductor biológico no es la `causa´ que, casi infaliblemente, hace que nos casemos con alguien de nuestra propia clase social, nuestro mismo grupo étnico, etcétera. Admitiendo, por supuesto, que sin el motor no podríamos desplazarnos en coche hasta el supermercado y que, quizá, tampoco habría matrimonios en ausencia de un sistema reproductor” (ídem, p. 35). 

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impuesto a sí misma ha revelado algunos de sus aspectos más ocultos, por ejemplo, cuando el problema de la producción y recogida de los cadáveres en Auschwitz se planteó como un `problema médico´”.

A su vez, se ha observado también la conflictiva relación existente entre ciencia y derecho. Las cuestiones relacionadas con las neurociencias, plantean interrogantes en cuanto a su “recepción” por parte del derecho. Aquí nuevamente caemos en el problema de la utilización que puede realizarse de aquellas, y en consecuencia es necesario no perder de vista que la idea de peligrosidad siempre se encuentra escondida allí cerca, para –quizás– adueñarse de determinado conocimiento y lograr funcionalidad respecto al discurso pro-encierro.

Bauman, Z., Modernidad y Holocausto, Sequitor, Madrid, 1997, p. 37. Cfr. Castex, M., Ciencia y derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008. Es evidente que no se debe “satanizar” el conocimiento, por temor o ignorancia, pero sí ser cautos. En el ámbito de las neurociencias el debate con el derecho está marcando la necesidad de un estudio interdisciplinario, de comunicación entre ciencia y derecho, y con diversas inquietudes y finalidades: (a) para evitar debates y malas interpretaciones en los tribunales; (b) a fin de repensar la filosofía legal ante el avance científico, con la consecuente adecuación del derecho; y (c) de gran importancia, que aún debe la ciencia lograr un elevado nivel de explicación -quedando mucho camino por recorrer- para poder subsumir a ella las ideas de responsabilidad legal y moral. (cfr. Garland, B., Glimcher, P.W., “Cognitive neuroscience and the law”, en Current Opinion in Neurobiology, 2006,Vol. 16, p. 130/134; Gazzaniga, M. S., “The law and neuroscience”, en Neuron 60, 2008, Vol. 6, p. 412/415; Eastman, N., Campbell, C., “Neuroscience and legal determination of criminal responsability”, en Nature Reviews/Neuroscience,Vol. 7, April, 2006, p. 311/318, respectivamente). Ante momentos de cambios aparece la cautela, frente al temor que puedan germinar, o abonarse, discursos de intolerancia: “así como en la primera parte de este libro se habló del riesgo que conlleva la aceptación de las limitaciones psiconeuro-orgánicas humanas, cuando a la vez se tomaba a éstas como estandarte para predicar `la peligrosidad´ y prevenir sus consecuencias en formas que bordean la frontera de una franca violación a los derechos huma 

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Si se coincide con que la idea de neutralidad, acumulación de conocimiento, amoralidad científica y descontextualización de un determinado conocimiento, ha llevado a la vulneración del reconocimiento del hombre y sus derechos –y que, en un marco de referencia más amplio, esta lógica desde la idea de excepción también ha sido denunciada como uno de los factores que posibilita el llamado mundo concentracionario–, puede pensarse que es sumamente irresponsable utilizar postulados de índole peligrosistas y biologisistas en la actual coyuntura, donde existe una desconfianza general y un constante grito de alarma y urgencia reproducido por todas partes (basta pensar en los fundamentos legislativos de carácter apocalíptico). La llamada política criminal social o preventiva algunas veces presenta ideas que quizá puedan compartirse, en el entendimiento que hacen referencia a cuestiones anteriores al hecho etiquetado como delito, a conflictos que exceden al derecho penal y a la política criminal. Sin embargo, el peligro del planteo en general es que –al menos– se (in)filtran ideas que pueden hacernos pensar en una suerte de criminología positivista, aggiornada con ideas actuariales10.

nos, mucho me temo que los cuestionamientos en que nos introduce la epigenética puedan, en un futuro no muy lejano, ser tomados y elaborados por discursos político-sociales, como el de la `seguridad´ y/o similares, surgiendo así novedosas concepciones que aterran a las imaginaciones aun menos fértiles” (Castex, M., op. cit., p. 152).  Agamben recalca cierta estructuralidad en el Estado moderno entre excepcionalidad y regla (cfr. Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, Pre-textos,Valencia, 1998). 10 Indica Pitch que “[s]on las criminologías llamadas actuariales las que indagan principalmente sobre poblaciones `en riesgo´ de cometer delitos, analizándolo sobre la base de una serie combinada de factores, como la edad, el sexo, la pertenencia étnica, el grado de instrucción, la residencia, el tipo de familia, etcétera, y son evidentemente conexas a políticas de prevención directa del control de la población en riesgo y a la neutralización de aque-

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En esta línea discursiva, que plantea una “nueva” política criminal, es interesante destacar –y a modo de complemento de lo visto– otros postulados: “Debe comprenderse que los aportes científico-instrumentales dirigidos a la reducción del índice de criminalidad operante son igualmente útiles en uno u otro tiempo, en uno u otro Estado, bajo una u otra orientación religiosa, frente a una u otra alineación económico-política, etc.; así el proceso de `integración´ o `desintegración´ de un `universo sociocultural´ (…) seguirá las mismas leyes conductuales en un régimen monárquico que en uno republicano, bajo una ideología marxista que bajo una liberal, etc.Y esto es fundamental a la hora de juzgar la pretendida validez científica de teorías contemporáneas discursivas o socio-políticamente comprometidas, como v. gr., la autollamada Nueva criminología, criminología crítica, etc.”11.

Sobre la idea de inocencia y neutralidad de la ciencia, se ha hablado previamente, y visto que determinada ciencia en determinado momento histórico puede llevar a la atrocidad, y justificarla. En cuanto a los discursos políticamente comprometidos, en el siguiente punto será abordada la cuestión. Pero vale anotar aquí algunas cuestiones. llos que forman parte de la población que comete delitos (esto es, la cadena perpetua después de tres delitos). Son criminologías de este género las que contribuyen a la construcción de la figura del predador (ver Garland 1997), hombre joven negro del gheto urbano, como la gran amenaza social” (Pitch, T., “I rischi della sicurezza urbana”, en www.fondazionebasso.it, p. 6). La lógica es “gestionar la criminalidad sobre la base de evaluaciones de tipo actuarial” (Pavarini, M., Un arte abyecto, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 126). Sin embargo es necesario tener presente que las ideas propias de la justicia actuarial pueden no ser completamente coincidentes con lo que sucede en el ámbito del Congreso (cfr. Penna, G., “El sinsentido germinal de nuestra política criminal”, en www.derechopenalonline.com). 11 Tieghi, ídem.

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Podría pensarse que la llamada nueva criminología o criminología crítica no ha podido dar respuestas políticas, y hasta haya caído en contradicciones discursivas12. Incluso podría pensarse en cambiar la denominación por otra, para diferenciar y repensar la criminología desde nuestro actual contexto13. Pero la deslegitimación del discurso, en esta materia, por ser políticamente comprometido no parece un buen motivo. No puede desconocerse que existen momentos en los que la política criminal no está guiada por principios tendientes a la igualdad, al control del Estado, etcétera, sino hacia estructuras autoritarias y/o totalitarias. Pero justamente por esto, habría que sincerar las posiciones y el lenguaje: si se habla –muchas veces con desprecio– de “garantismo” o “abolicionismo”, para designar una corriente que prefiere la libertad de un culpable al encierro de un inocente, de la misma manera debemos referirnos a “eficientismo” o ideas “proencierro” para denotar lo contrario. Para ilustrar lo señalado en el párrafo anterior, la siguiente cita es fantástica: “[U]n considerable número de jueces de diversas instancias que, para peor, ha conseguido imponer criterios jurisprudenciales afines con su ideología, pertenece a lo que suele denominarse garantoabolicionismo, esto es, el propósito de abolir (o reducir en la máxima

Larrauri señala –con Scheerer– por ejemplo a los discursos feministas y ecologistas, que encuentran una función en el derecho penal simbólico; mirada no compartida por otras “fuentes” de la criminología crítica (cfr. La herencia de la criminología crítica, Siglo XXI, Madrid, 2000, p. 216 y sgs). 13 Puede apuntarse que existen otras denominaciones para disciplinas que comparten el difuso objeto y método de la criminología, como por ejemplo “sociología de la desviación” o “sociología jurídico penal”. 12

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medida posible) la pena de prisión, a través de la falsa invocación de garantías o de la invocación de garantías falsas”. Continúa: “podrá [usted] preguntarse cómo puede ser que haya jueces penales que actúan en contra de los intereses, voluntad, derechos y reclamos de la sociedad argentina para llevar adelante su ideología personal. Podrá usted decir que la sociedad no les ha dado poder y autoridad a los jueces penales para que actúen en su contra. Yo también me lo pregunto, yo también lo digo”14. En contraste con la cita anterior, desde este libro, cuando se piensa en política criminal se considera que debe estar marcada por una serie de ideas, principios, como ya puede haberse observado. Se volverá en el próximo apartado sobre una suerte de genealogía de los principios y garantías que se enfrentan con las ideas eficientistas y pro encierro. A modo de pequeña glosa, pero muy pertinente, es necesario indicar que en cuanto a la cuestión de la novedad, es un error decir que al denominarse “nueva” (la criminología) realmente pretenda ser un cambio de paradigma, y una irrupción nunca antes vista. Recordemos que desde aquellos mismos postulados se admite que “esta `nueva´ criminología será, en realidad, una criminología vieja, en el sentido de que hará frente a los mismos problemas que preocuparon a los teóricos sociales clásicos”15. Incluso se ha puesto en eviden-

De Martini, S., “El derecho penal realista (III)”, en El Derecho, suplemento sobre Política Criminal, 28 de octubre de 2009, p. 1. 15 Taylor, I., Walton, P. y Young, J., La nueva criminología, Amorrortu, Buenos Aires, 2001, p. 294. Naturalmente no quiere decir que no haya habido aportes y un recorrido en cuanto a metodología y epistemología desarrollado a lo largo del tiempo: “El momento crítico llega a su maduración en la criminología cuando el enfoque macrosociológico se desplaza del comportamiento desviado a los mecanismos de control social del mismo, y en particular al 14

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cia que al hablar de nueva criminología se lo hace utilizando un “estilo irónico”16. Por otro lado, en cuanto a la idea de crítica, tampoco es una invención de la criminología, sino un denominador común en importantes corrientes del siglo XX: “No cabe duda de que en la formación de una teoría crítica de la sociedad tuvo una decisiva intervención la tarea llevada a cabo por los hombres que integraron la denominada `escuela de Frankfurt´”17. Incluso, quizá, podría rastrearse cierta idea de pensamiento negativo en la misma ilustración18. Si bien es una obviedad decirlo, los orígenes están reconocidos en escuelas/corrientes anteriores. Por otro lado las idas y vueltas desde la década del 50 hasta comienzos de los 80 dieron como “resultado” algunas vertientes como el realismo de izquierda, el abolicionismo y el minimalismo19, con grandes aportes para el estudio del derecho penal, la criminología y la política criminal (que por ejemplo puede verse proyectado en el garantismo penal). Cabe agregar que tampoco es

proceso de criminalización” (Baratta, A., Criminología crítica y crítica al derecho penal, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004, p. 167). En consecuencia habría una crítica al derecho penal, y un legado del labelling approach. 16 Larrauri, op. cit. nota 12, p. 117. 17 Bergalli, R., Bustos Ramírez, J., Miralles, T., El pensamiento criminológico I, Temis, Bogotá, 1983, p. 181. 18 Si bien las interpretaciones varían, se ha indicado que “esa crítica [a la Ilustración], por muy radical que sea –que lo es–, en modo alguno y bajo ningún concepto implica ni debe conducir a una negación de la Ilustración, sino, todo lo contrario, a una más plena e integral realización de la misma” (Sánchez, J. J., en el estudio preliminar a Horkheimer, M., Adorno, T., Dialéctica de la Ilustración. Fragmentos Filosóficos, Trotta, Madrid, 2005, p. 11). Incluso en Dialéctica se dice: “[n]o albergamos la menor duda –y ésta es nuestra petitio principii– de que la libertad en la sociedad es inseparable del pensamiento ilustrado” (op. cit., p. 53). 19 Cfr. Larrauri, op. cit. nota 12, p.192 y sgs.

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posible la generalización, ya que en el caso de Argentina, y América Latina, los procesos de importación-exportación y creación han sido dinámicos, y también confusos en cuanto a las disciplinas comprendidas, fuentes y resultados20. A lo dicho en el párrafo anterior debemos agregar que algunos estudios tienden a preguntarse qué ha quedado, y cómo se reconstruye un discurso desde –y quizá más allá– de la criminología crítica. De las reseñas realizadas puede verse que estas “teorías contemporáneas discursivas o sociopolíticamente comprometidas” no han sido una cuestión menor en el recorrido del pensamiento relativo a la cuestión penal, y tampoco pueden reducirse a un par de etiquetas. Esto no quiere decir que debamos permanecer anclados en las décadas del 70 y 80, ya que el debate crítico permite repensar los postulados y las propuestas. Sin duda es necesario estudiar la cuestión de la penalidad. Es decir, las críticas y la deconstrucción de las categorías son buenas. Vale recordar a Larrauri, en un debate sobre la herencia de la criminología crítica, donde indica: “Una crítica fundada a la criminología crítica es progresista porque permite avanzar en el conocimiento criminológico. Una crítica que caiga en los tópicos y descalificaciones, que no se sustente en las investigaciones empíricas, que oculte sus propias opciones valorativas y que desconozca bibliografía relevante no es, en mi opinión, progresista”21. Cfr. Sozzo, M., “`Traduttore traditore´. Traducción, importación cultural e historia del presente de la criminología en América Latina”, en Sozzo, M. (Coord.) Reconstruyendo las criminologías críticas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006. 21 Larrauri, E., “Una defensa de la herencia de la criminología crítica: A propósito del artículo de Marcelo Aebi `Crítica de la criminología crítica: una lectura escéptica de Baratta´”, en www.bibliotecadigital.uns.edu.ar. Es 20

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Memento: Ningún pibe nace chorro

Luego de lo desarrollado en este apartado puede pensarse en la funcionalidad de estos discursos peligrosistas con lo propuesto desde muchos de los fundamentos y leyes. Es decir, las modificaciones al Código Penal pueden encontrar un soporte doctrinario en la “política criminal preventiva” y en el “derecho penal realista”. No pretende establecerse y afirmarse una relación directa entre estas doctrinas y las modificaciones legales, pero sí al menos indicar que confluyen en un mismo momento histórico, y parecen orientarse en un sentido similar, sobre la base de una política criminal marcada por un derecho penal de autor. Además, quizá también daría lugar para crear justificaciones teóricas que permitirían legitimar la inflación penal y aportar otro elemento, otra proyección, al sentimiento de inseguridad. Por último, es necesario recordar la necesidad de cierta humildad al momento de realizar propuestas en temas tan sensibles y lesivos como éste. En la búsqueda de respuestas no puede desandarse el trayecto recorrido, que pretende evitar la violencia y el dolor. A modo de alerta, y antes de pasar al próximo apartado, puede recordarse a Lombroso: “Si es cierto que una gran fecundidad es la mejor prueba de una excelente salud, creo que la escuela de la antropología criminal no ha menester de ningún

necesario decir que el artículo no se reduce a una defensa a ultranza, sino que es crítico a la criminología crítica, rescata los aportes al pensamiento criminológico, y respeta lo señalado por Aebi.

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otro testimonio para demostrar que goza, al presente, de una vida exuberante y consolidada. No faltan quienes pretenden que estos estudios agonizan apenas nacidos; parece como que quieren hasta negarles el bautismo que, entre los cristianos, acostumbra a administrarse aún a los niños muertos pocos momentos después de haber salido del vientre de sus madres. Che mai non fur vivi (Dante). “Inútil ponderar los adelantos de esta ciencia desde que, a despecho de los enemigos del moderno progreso, se celebró en Roma el Primer Congreso de Antropología criminal [en 1887] con asistencia de 128 sabios eminentes que, de todos los países europeos, hubieron de reunirse para darse cuenta de los últimos descubrimientos de estos nuevos estudios, confirmados experimentalmente por una maravillosa exposición. A partir de este acontecimiento, no exageramos al decir que la antropología criminal ha duplicado en vitalidad e intensidad. Lo demostraremos.”22



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Lombroso, C., Los criminales, TOR, Buenos Aires, 1943, p. 7.

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Política criminal y Estado de derecho Se ha visto que junto con la producción legislativa hay discursos que podrían considerarse funcionales con aquella. Además, las situaciones para las que ha sido pensado el derecho penal en la actualidad están en crisis, y se señala desde hace algún tiempo23. Crisis que afecta al derecho, por formar parte de un conjunto más amplio en constante transformación, que comprende lo social, lo político, la ciudad, etcétera, y que algunos han planteado como un cambio de paradigma respecto a la modernidad24. Sin embargo, puede considerarse que continúan marcando el camino ciertos principios iluministas, con “actualizaciones” a lo largo de dos siglos. En este sentido, el derecho A modo de ejemplo: Hassemer, W., Persona, mundo y responsabilidad, Tirant lo blanch, Valencia, 1999; Silva Sánchez, J. M., La expansión del Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1999; Maier, J., “La esquizofrenia del derecho penal”, en Rivera, I., Silveira, H., Bodelón, E., Recasens, A., Contornos y pliegues del Derecho. Homenaje a Roberto Bergalli, Anthropos, Barcelona, 2006; Castex, F.,“El derecho penal de Bucéfalo”, en Castex, F., Contra Bucéfalo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009 (donde, con total pertinencia para este trabajo, puede además verse un racconto de modificaciones en materia penal y procesal penal de los últimos 20 años en Argentina, y cierta tendencia político criminal). Es necesario decir que la bibliografía sobre el tema es mucho más que abundante. 24 Conocida es la difusión de Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 2006 [texto de 1986], y más recientemente La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002 [texto de 1999].Además, y por puro gusto personal, Bauman, Z., Tiempos líquidos,Tusquets, Buenos Aires, 2009. Cabe agregar que existen muchos otros autores que tratan la cuestión de la vida posmoderna. En cuanto a los cambios securitarios, debo mencionar aquí a Recasens i Brunet, A., La seguridad y sus políticas, Atelier, Barcelona, 2007 (principalmente p. 38 y sgs.), donde pone en evidencia y analiza ciertos desplazamientos a partir de esquemas de distribución de manejo del “orden” a nivel infra y supra estatal, en el contexto de la globalización europea. 23

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penal no es sólo la herramienta punitiva en manos del Estado (monopolio de la fuerza), sino también –y principalmente un sistema de garantías. Con este marco, la política criminal no debe, ni puede, ser neutra. Incluso, podría pensarse en una posición genealógica e ideológica que permitiría llamar política criminal sólo a aquella que fuera respetuosa de una sería de principios que han sido respuestas a avasallamientos de derechos, fruto del luchas y dolor25. En este sentido: “Todos –de la libertad de conciencia a la libertad personal, de los derechos sociales a los derechos de los trabajadores- han sido el fruto de luchas y revoluciones alimentadas desde el dolor, o sea de opresiones, discriminaciones o privaciones precedentemente percibidas como `normales´ o `naturales´ y devenidas en cierto momento intolerables”26.

Podría establecerse como necesario repensar cuáles son las funciones del derecho penal, la criminología, la política criminal, pero en esto no se puede retroceder irresponsablemente un largo camino cuya finalidad sería la búsqueda de realización y respeto de las personas, junto al control del Estado como productor de “dolor normal o natural”. Es necesario un debate abierto, sin embargo con un rumbo claro sobre la concepción del hombre y su libertad. En este sentido hasta se ha planteado una línea que permitiría pensar en una suerte de fusión o “andar junto” de la política criminal con la dogmática y con la criminología27, para no caer en

Cfr. Ferrajoli, L., “Diritto e dolore”, en Rivera, I., Silveira, H., Bodelón, E., Recasens, A., Contornos y pliegues del Derecho, op. cit. 26 Ídem., p. 57. 27 Cfr. Roxin, C., Política criminal y sistema del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000; Larrauri, E., La herencia de la criminología crítica, op. cit., 25

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compartimentos estancos que den lugar a una pérdida de sentido. Es decir, desde la revolución iluminista hasta la actualidad han ido desarrollándose una sería de principios y conocimientos tendientes a limitar el poder del Estado, marcados por la progresividad de los derechos. Y, parafraseando a los autores de la nueva criminología, podría decirse que estamos ante problemas que preocuparon a los estudiosos clásicos de la cuestión criminal. A modo de ejemplo puede recordarse a Beccaria: “Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez”. “Es importante que todo delito público no quede sin castigo”. “Este absurdo [tortura] no se debería tolerar en el siglo XVIII. Se cree que el dolor, siendo una sensación, purgue la infamia, que es una mera relación moral”. “La estrechez de la cárcel no puede ser más que la necesaria, o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos”. Las “penas deben establecerse por la ley y no por los jueces”28.

Basta señalar que no sólo en los ámbitos de estudio se contemplan los principios de inocencia, legalidad procesal, humanidad de las penas, restricción de la prisión preventiva, legalidad, y tantos otros, sino también –y principalmente– en

con claridad definitoria en p. 236 y sgs. Hay que decir que no siempre se lo entiende así, sosteniendo por ejemplo que el desarrollo dogmático puede realizarse tanto en un Estado democrático como en uno autoritario; en este sentido cfr. Ortiz de Urbina Gimeno, I., “La referencia político-criminal en el derecho penal contemporáneo (¿Es el derecho penal la barrera infranqueable de la política criminal, o se orienta por ella?)”, en www.eldial.com.ar. 28 Beccaria, C., De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1986, p. 52, 53, 53, 61 y 81 respectivamente.

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las Constituciones de los países occidentales, y en diversos instrumentos de derechos humanos. Esta simple, obvia y evidente semejanza no es antojadiza. Por el contrario, el recorrido en el refinamiento del conocimiento, tiende a evitar la arbitrariedad estatal en un tema tan sensible como el de las libertades de la persona29.

Es necesario decir que si bien en este trabajo se intenta ver la progresividad en cuanto a derechos y libertades, hay que reconocer que ha habido fuertes contrapuntos a esta línea (uno de los recorridos posibles donde se ven otras escuelas y tendencias, en Rivera Beiras, I. [Coord.], Política criminal y sistema penal, OSPDH-Anthropos, Barcelona, 2005, principalmente cap. I y II). Además, vale glosar que respecto a la cuestión penal existe una constante tensión en el interior del Estado de derecho, donde se presenta una puja entre eficientismo y garantismo, derecho penal mínimo y máximo, estado de derecho y estado de policía. En este sentido, Ferrajoli dice: “Llamo a estos dos extremos `derecho penal mínimo´ y `derecho penal máximo´, refiriéndome con ello bien a los mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas. Entre los dos extremos, se ha visto, existen muy diversos sistemas intermedios, hasta el punto de que deberá hablarse más propiamente, a propósito de las instituciones y ordenamientos concretos, de tendencia al derecho penal mínimo o tendencia al derecho penal máximo” (Derecho y razón, op. cit., p. 104). Zaffaroni, Alagia, Slokar, al hablar del derecho penal y el estado de policía indican que “[f]rente a los conflictos, la actitud del estado de derecho y la del estado de policía son claramente antagónicas, pues mientras el estado de derecho pretende resolver los conflicto sociales y, por ende, sus agencias se conciben como proveedoras de soluciones, el estado de policía pretende suprimir los conflictos y, por ende, sus agencias se conciben como realizadoras de la voluntad supresora. […] [E]n cualquier ejercicio de poder político institucionalizado en forma de estado, el estado de derecho y el estado de policía coexisten y pugnan, como ingredientes que se combinan en diferente medida y de modo inestable y dinámico”, (Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 40). Desde un análisis materialista, donde se ven distintas proyecciones del derecho penal como ideología de grupo, y una respuesta político criminal desde el paradigma de los derechos humanos, el artículo de Baratta “Principios del derecho penal mínimo” (op. cit.). Pero cuidado, porque cuando se vulnera un derecho pensado desde la garantía, se lesiona toda la sociedad: “Los ataques a la misma convivencia que connotan hechos de grave 29

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A nivel normativo los pactos de derechos humanos tienen una historia, marcada por tragedias y dolor. Es decir, los genocidios, las dictaduras, las violencias estatales, son un no derecho penal si tenemos en cuenta la genealogía e ideología que aquí se ha señalado. Una nueva, y necesaria, aclaración: el planteo realizado es en tanto declaraciones de derechos y planes políticos, por ende con un reconocimiento normativo que conforma un miso recorrido. Esto, a su vez, pensado desde nuestro mundo occidental (más allá de las ideas de centro y periferia en el orden mundial propio de occidente), por ende no pretende ser universal y trascendental, aunque sí quizá progresivo30. Es decir, justamente por la construcción de “desigualdades” que en el desarrollo histórico ha construido nuestro mundo moderno –y parece que inevitablemente seguirá construyendo–, no puede permitirse una legitimación por parte del derecho y las instituciones estatales de prácticas segregacionistas como las señaladas en el punto anterior31. Realizadas estas aclaraciones, ahora debe recordarse que se han podido ver olas de creación legislativa en materia penal. Esta línea se orienta por la utilización de la herramienta criminalidad, no pueden comportar el sacrificio de alguno de los derechos fundamentales sobre los que aquella se funda. Conculcar estos derechos más allá de los límites de proporción intrínsecos, equivale a atentar, por otra vía, a la misma convivencia civil que –en un estado social de derecho- debe fundarse propiamente en el respeto de los principios que presiden las garantías de los derecho fundamentales” (Moccia, S., La perenne emergenza, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1995, p.151). 30 Debe señalarse que de todas maneras este recorrido puede darse de narices con el desarrollo de la modernidad y su paradoja, aporía, que llena de miseria el mundo 31 Sin desconocer que existen planteos indicando que la misma idea de tolerancia y reconocimiento de derechos no hace más que esconder una relación de poder, marcada por la desigualdad (cfr. Žižek, op. cit.).

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punitiva ante cualquier conflicto social, aumentando penas, creando nuevas tipificaciones, etcétera, y prácticamente en una única dirección. En este sentido, algunas de las etiquetas que se han utilizado para caracterizar esta nueva política criminal son: derecho penal del enemigo, para marcar una diferencia entre ciudadanos y no ciudadanos (foráneos antisistema); neopunitivismo, caracterizado como derecho contrailustrado; y populismo penal, en cuanto a la utilización de la punición como forma de hacer política. Si bien no son sinónimos, comparten la idea de “flexibilización” de las garantías ante determinadas situaciones. Pero el problema es que resulta dudoso que puedan flexibilizarse, ya que podría sostenerse que se poseen, ejercen y respetan, o no32. Con esto se vislumbran categorías que invaden el discurso: emergencias, riesgos y caos, y como respuesta a esto penas duras. Presentes éstas en el ámbito legislativo con fundamentos de corte apocalípticos, y respuestas desmedidas desde un prisma humanista. En suma, se ha hablado –con referencia a esta situación– de esquizofrenia en el derecho penal. Junto a este “nuevo” derecho penal conviviría aquella pretendida tradición iluminista33.

La bibliografía sobre estas cuestiones es inabarcable. A modo de algunas referencias: sobre las características del derecho penal del enemigo, Jakobs, G., Cancio Meliá, M., El derecho penal del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, 2005; una definición de neopunitivismo en Pastor, D., “La deriva neopunitivista en organismos de derechos humanos”, en NDP 2005-A, Del puerto, Buenos Aires, 2005; respecto al populismo penal, confrontar el próximo apartado; además de gran parte de las obras citadas a lo largo de este trabajo, muchas escritas desde la situación Argentina.Vale remarcar que si bien no son todas las categorías señaladas lo mismo, quizá puedan articularse en discursos comunes. 33 Maier, op. cit. nota 23. 32

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–¿De modo que no conoce su sentencia? –No –repitió el oficial y calló un instante, como para que el viajero ampliara su pregunta–. Sería inútil anunciársela.Ya la experimentará en carne propia –concluyó, al fin. Franz Kafka En la colonia penitenciaria

Ante la deriva señalada, la esquizofrenia, y para el análisis relativo al rol actual de la política criminal, pueden recordarse y articularse unas pocas referencias que sin embargo tendrían una proyección muy importante en el plano de la práctica política. En primer lugar cabría pensar en el origen del derecho como garantía –y respuesta– ante un sistema de imposición de penas signado por la crueldad. En consecuencia, la pregunta sería cuál es la actual pena cruel. La respuesta: la cárcel34. Indica Maier, que el derecho penal durante gran parte de los dos siglos anteriores y “al menos, hasta la década del 60, [ha] sido gobernado por un profundo espíritu humanista”35. Se puede a su vez mirar el derecho internacional de los derechos humanos, que sería una muestra de esta expansión para el control del poder penal estatal36. De esto se deriva que para el resto del sistema quizá sea posible no pensar con categorías estrictas del derecho penal. Es decir, ante penas que no sean la cárcel (por ejemplo multas) no hace falta un sistema de derecho penal (cfr. Maier, J., “El Derecho contravencional como Derecho administrativo sancionador”, en www.eldial.com). 35 Op. cit. nota 23, p. 307. 36 Cfr. Ferrajoli, op. cit. nota 25; también Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2006, principalmente p. 353 y sgs., y 905 y sgs., sobre la positivización de derechos “naturales” y garantías. Hay que aclarar que el mismo Maier encuentra la crítica a la postura por él sugerida: se deslegitima el derecho cuando empieza a tocar a los poderosos (cabe recordar que algunas veces desde discursos feministas, ecologistas, etcétera, se dice que el derecho penal simbólico al 34

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En consecuencia, y pensando en el origen señalado, se propone por un lado un derecho penal de la pena privativa de libertad, y por otro uno de carácter administrativo (contravencional) que incluso cumpliría mejor los objetivos ante una sociedad de riesgos37. En definitiva hay que recordar que el derecho penal y las garantías fueron pensados para hechos crueles (como la pena de muerte y las torturas). La actual pena cruel es la cárcel, en consecuencia quizá gran parte de la inflación penal debería dejar de ser “penal” para convertirse en administrativa, y de esta manera retornar a unos pocos delitos a perseguir con todas las garantías38. menos incorpora al debate público las injusticias –cfr. nota 12–). Pero también da una respuesta: más allá de esto, el derecho penal continuará tocando a los excluidos. 37 Maier, J., op. cit nota 34. Aquí marca una diferencia con Hassemer, entendiendo que no es necesario pensar en una nueva vía de derecho (entre penal y civil), sino que ya estarían dadas las categorías y desarrollos en el ámbito contravencional. Cabe anotar aquí, que el otro extremo se da en situaciones donde ante la pena de prisión se responde con un gran sistema administrativo sin garantías, como por ejemplo en el caso de los centros de detención (en Europa para extranjeros, pero también puede pensarse en muchísimas situaciones en América latina y por supuesto en Argentina), donde los sujetos titulares de derechos desaparecen para transformarse en algunos casos en “mera existencia” (cfr. Silveira Gorski, H. C., “Estados expulsores y semipersonas en la Unión Europea”, en Fernández Bessa, C., Silveira Gorski, H., Rodríguez Fernández, G., Rivera Beiras, I. (ed.), Contornos bélicos del Estado securitario, Anthropos, Barcelona, 2010, p. 133 y sgs.; indica: “La conversión de los Estados europeos en máquinas de expulsión de extranjeros ha requerido que en el interior de las estructuras del Estado de derecho se erija un subsistema administrativo sancionador, con reglas específicas para detener, internar y expulsar extranjeros” –p. 151–). Esto es importante, porque desde una postura segregacionista sería posible recurrir a la mera administración, incluso cuando las situaciones signifiquen penas crueles –donde por el contrario, la respuesta debería ser ilustrada–. 38 Desde esta idea de base histórica, puede pensarse en que también la atención debe ponerse en la creación de las normas (modificaciones legales en el caso del presente estudio). En consecuencia una política criminal que cons-

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Junto a este argumento historicista, existe otro político criminal (y aplicable a la política en general, en su faz administradora) que indica que un derecho penal respetuoso del Estado de derecho puede perseguir sólo unos pocos delitos (a los que puede hacer frente responsablemente). En caso contrario, uno que pretendiera perseguir todos, podría sólo concebirse a partir de un Estado autoritario. De allí una razón quizá concluyente para un derecho penal mínimo. Esta ratio es conocida como principio de implementabilidad administrativa de la ley39. Este principio indica que frente a la realidad, en la que se presenta una cifra oscura de criminalidad, y la penalización de chivos expiatorios, se puede actuar de dos maneras. Por un lado, adecuando los recursos para la persecución penal (de imposible cumplimiento, por los gigantescos costos económicos, y sociales –militarización de la justicia penal y del Estado–). O, por el contrario, adecuar los programas a los recursos existentes. De este último criterio resultaría una automática disminución de la intervención penal, disminución del ámbito punible. A la par de estas características histórico-políticas, existe otra –también con su genealogía– que indica, respecto a la creación normativa en materia criminal, que debe respetarse el principio de legalidad. Así, al hablar de legalidad se exige que la ley no sólo sea previa, estricta y cierta, sino también “escrita”: nullum crimen truya tortura desde la legitimación de la pena de cárcel por 50 años, creando tipos de autor, etc. etc. etc., no es más que la negación de la ilustración en el sentido señalado. 39 Cfr. Baratta, A. “Principios del derecho penal mínimo”, op. cit. También Maier indica que los recursos de la justicia penal deben destinarse a las causas de mayor envergadura, no así para la cantidad de infracciones que se producen en la vida cotidiana (op. cit. nota 37).

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sine legge scripta. Es imperativo que su dictado sea a través del órgano competente40. Pero no alcanza sólo el dictado a través de órgano competente (Congreso), sino que además deben respetarse los procedimientos propios del trámite parlamentario, como así también los fundamentos normativos supra legales en la materia, de acuerdo al derecho constitucional. Se ha dicho que: “El procedimiento o trámite parlamentario que la constitución prevé para la sanción de las leyes no puede en modo alguno –según nuestro punto de vista– eximirse del control judicial de constitucionalidad. El derecho judicial que considera a la cuestión como una cuestión política no judiciable está equivocado. Es imposible alegar que se trata de una facultad privativa de las cámaras, o que son éstas las que en forma exclusiva interpretan y aplican la constitución en orden a la formalidad del procedimiento legislativo. “Tales argumentos se desbaratan muy fácilmente no bien se piensa que si una ley puede y debe ser declarada inconstitucional en cuanto a su contenido, también puede y debe serlo cuando se ha sancionado transgrediendo las normas que la Constitución prescribe para su trámite, porque cualquiera comprende que una ley `sancionada´ Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 116. También se indica que “[d]esde el punto de vista formal la legalidad significa que la única fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que establece la propia Constitución” (Zaffaroni, E. R., Alagia, A., Slokar, A., op. cit., p. 106). Ferrajoli señala que hay una mera legalidad que exige una ley en sentido formal –que es condición necesaria y sujeta a los jueces–, y una estricta legalidad que se refiere a una serie de requisitos que debe respetar el legislador (cfr. El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000; Derecho y razón, op. cit.). 40

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defectuosamente no es una ley `sancionada´ en la forma que la Constitución exige”41.

Al respecto, la Constitución Nacional argentina (art. 39) indica lo siguiente: “No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal”42.

Ahora bien, ¿por qué? Una explicación que se ha dado, encuentra la razón de la excepción a la consulta popular en que se excluyó a “dos materias de alta sensibilidad, como la tributaria y la penal. La opción restrictiva, elegida por los convencionales de 1994, quiso preservar de eventuales manipulaciones de la opinión pública determinados temas que estimó críticos siguiendo, con ello, algunos modelos del derecho comparado las que, en mi opinión, son razonables”43. Sobre cuál era la coyuntura al momento de la sanción de las leyes, se ha indicado anteriormente. Sin embargo, vale recordar que gran parte de las modificaciones (años 2003 y 2004) se producen justamente en momentos en los que hubo un crecimiento en cuanto al tratamiento de la llamada “inseguridad” como uno de los temas propios y centrales en el debate público. Esto podría desdecir la finalidad de preser-

Bidart Campos, G. J., Manual de la Constitución reformada, T. III, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 154/55. 42 En lo que interesa para este trabajo, sobre el art. 39 de la CN, los pormenores deben ser reglados por una ley, según manda la Constitución. La ley 24.747 lo reglamenta, y lógicamente ratifica la prohibición en cuanto a las materias que no pueden ser parte del sistema de iniciativa legislativa popular. 43 Gelli, M. A., Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 443. 41

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var la proyección legislativa de los vaivenes sociales, políticos e institucionales, que propone la Constitución. Es decir, de acuerdo a lo desarrollado en los párrafos anteriores, confluyen tres aspectos: (a) derecho penal mínimo y con garantías para los supuestos en que la consecuencia fuera la cárcel; (b) esto puede hacerse sólo ante unos pocos delitos, de acuerdo al equilibro entre los medios disponibles, en un Estado de derecho; (c) frente a esto, la creación normativa de penalidad se encuentra limitada –de acuerdo a la misma Constitución–, y no expuesta a las impresiones y conmociones sociopolíticas. En consecuencia, el legislador debe ser razonable en el momento de creación y modificación en materia penal, respetando los diferentes elementos descriptos anteriormente, que hacen de guía y límite ante la posibilidad de momentos de punición total. Además, puede apuntarse aquí que sería necesario recurrir a otras disciplinas afines a la ciencia política, para integrar distintos ámbitos de estudios; y nunca desconocer o dejar de lado las referencia propias de un Estado de derecho, respetuoso de los individuos, y de la genealogía e ideología tendientes a la progresividad de los derechos (respetuosa –al menos– del actual derecho positivo)44. Bidart Campos, bajo el título la política criminal del legislador, indica que: “Tenemos opinión segura de que la ley penal no está constitucionalmente obligada a incriminar ninguna conducta, ni a deparar tutela penal a ningún bien jurídico, salvo en el caso de los delitos que –aun sin establecer sanción penal– están tipificados en la Constitución, o de los que tratados internacionales con jerarquía constitucional tipifican directamente u obligan a incriminar o penar. Ello significa que es la política criminal del legislador la que, razonablemente, escoge los bienes susceptibles de tutela penal, las conductas reprochables, y las sanciona” (Manual de la Constitución reformada, T. II, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 312). A su vez, debe integrarse el estudio del derecho penal con otras disciplinas cercanas a la política: “[e]n definitiva, la política criminal es resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia política y en especial con la ingeniería institucional” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit., p. 149.). 44

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Populismo, punitivismo y expertos* Es necesario indicar, a modo de digresión y antes de cerrar este estudio, que al desencanto y apatía propios de la década del noventa45 le siguió una “renovada politización” en el nuevo siglo. Este último momento político se caracteriza por la organización y movilizaciones de distintos sectores. A partir de algunos de estos se habla de populismo, y concretamente en el ámbito propio de este estudio, de populismo penal o punitivo. Vale recordar que la democracia de fines del siglo pasado estuvo enmarcada en un claro modelo neoliberal, con las características económicas y distributivas señaladas en el punto anterior46. Así, se ha dicho que el problema en Latinoamérica es “que se pretenda consolidar la democracia representativa mientras, por un lado, no mejoran o se agravan Agradezco los comentarios, y las diferencias, de Héctor Silveira Gorsky y Gustavo Beade. 45 Importaba sólo “viajar a Miami“. La actividad política se había banalizado, presentándose algunas veces como una preocupación el desplazamiento de los políticos de profesión a favor de deportistas, cantantes, etcétera, los discursos simplistas y cierta ansia de poder (a modo de ejemplo cfr. Rodríguez Kauth, A., “¿La política de lo banal, o la banalización de la política?”, en Rodríguez Kauth, A., El discurso político, Espacio, Buenos Aires, 2000). En un marco general sobre cambios sociales, puede recordarse Sarlo, B., Escenas de la vida posmoderna, Ariel, Buenos Aires, 1994. 46 Cabe decir que la democracia no necesariamente es liberal. Aunque la marca sea fuerte, el liberalismo económico ha sido y es contingente a la democracia (cfr. Sartori, G., Democrazia cosa è, BUR, Milano, 1994; Laclau, E., La razón populista, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007; Nun, J., Democracia ¿Gobierno del pueblo o gobierno de los políticos?, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000 –habla de liberalismo democrático, como el desarrollo histórico moderno–). *

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las condiciones de vida de la mayoría de la población y, por el otro, hegemonizan el proceso los sectores burgueses más poderosos”47. Ya entrados en la nueva década, hay discursos que van más allá, que revisan incluso la idea de populismo. Se sostiene que la pregunta qué es debe cambiarse por a qué realidad social y política responde. Se afirma en este análisis que aquel no es la negación de un régimen político democrático, sino que su lógica siempre puede encontrarse presente, con diferente intensidad48. También existen planteos que hacen del populismo latinoamericano (con sus particularidades) una respuesta a la excluyente democracia neoliberal49. En el primer caso, al preguntar por la realidad social y política, en definitiva lo que se hace es interrogar sobre los motivos de emergencia del populismo. Puede aparecer en consecuencia cierta “indeterminación” en la sociedad, siendo –por ende– la vaguedad populista sólo una consecuencia de aquella50. Es decir, el discurso será impreciso y fluctuante, porque la misma realidad social en la que se presenta es he-

Nun, J., op. cit., p. 155. Ante esto, habría que buscar nuevas formas de democracia, y dejar de lado el fetichismo por las instituciones. Es decir, el escenario se divide en dos: a) se modifican las condiciones; b) se modifican los mecanismos. La opción “b” sería la única respuesta no autoritaria (a su vez modificar los mecanismos lleva a ocuparse de las condiciones [ídem]. 48 Cfr. Laclau, op. cit. 49 Cfr. Follari, R., La alternativa neopopulista, Homo sapiens, Rosario, 2010. 50 Uno de los aspectos de la crisis puede verse con cierta claridad en los vaivenes de los partidos políticos, donde las coaliciones no sólo han comprendido a terceras fuerzas políticas, sino también a las dos que han conformado históricamente los pilares del bipartidismo en Argentina (tanto el gobierno de la Alianza de 1999 como el Frente Para la Victoria del 2003 estuvieron conformados por políticos del Partido Justicialista y de la Unión Cívica Radical). 47

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terogénea y ambivalente. Puede verse que el momento de vaguedad no contiene una carga peyorativa51. Respecto al populismo latinoamericano, una defensa férrea sostiene que posee sus particularidades, y que es una respuesta a la democracia neoliberal. Además de las características que se indican como propias del populismo (líder carismático; reserva respecto al parlamentarismo; movimiento más que partido; configuración desde el poder del Estado; nacionalismo, frente a poderes externos; defensa del pueblo contra las elites económicas, políticas y culturales, y rechazo a lo ilustrado; idea de pueblo policlasista, e identidad colectiva inexistente antes del movimiento integrador52), el neopopulismo latinoamericano se dis-

En este planteo, como un elemento central y que permite entender la construcción política, se destaca la relación entre dos lógicas: de la diferencia y de la equivalencia. Si bien ambas están en tensión, también son constitutivas de lo social. Así, “[u]na cadena equivalencial puede debilitar el particularismo de sus eslabones, pero no puede deshacerse de él completamente. Es porque una demanda particular está insatisfecha que se establece una solidaridad con otras demandas insatisfechas, de manera que sin la presencia activa del particularismo del eslabón no podría haber cadena equivalencial” (Laclau, op. cit., p. 153). Para entender este argumento es esencial comprender que la construcción de lo social puede darse de dos maneras: por un lado, afirmando que lo particular se une con otras particularidades de manera diferencial (cuando las necesidades básicas están satisfechas, las demandas se realizan desde la diferenciación con otras); o a través de “una claudicación parcial de la particularidad, destacando lo que todas las particularidades tienen equivalencialmente en común. La segunda manera de construcción de lo social implica el trazado de una frontera antagónica; la primera, no. A la primera manera de construcción de lo social la hemos denominado lógica de la diferencia, y a la segunda, lógica de la equivalencia” (ídem, p. 104). 52 Cfr. Follari, op. cit., p. 30. Las características señaladas no difieren de las definiciones más habituales del populismo: se resalta el elemento rural, pero en las grandes urbes puede estar constituido por la “masa de trabajadores”; “[e]l no pueblo es visto bajo una luz demoníaca, como un núcleo conspirativo, como una suerte de conjura permanente y de proporciones universales”; 51

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tinguiría por no ser compatible con el capitalismo avanzado, representando un fenómeno “propio de las formaciones sociales del capitalismo periférico”53. Es el caso de América latina, con amplios sectores no ciudadanizados (marginación, miseria, analfabetismo, etcétera)54. En esta línea se indica que los movimientos pueden hacer llegar mejor sus demandas desde la vía populista. Abriría la democracia, con la participación en la cosa pública de nuevos grupos sociales, logrando una representación ampliada que enriquecería el pluralismo55.

“capacidad elevada de movilización, presentándose como una fórmula homogénea para las particularidades realidades nacionales frente a las ideologías `importadas´, o sea como una fórmula autárquica”; y “las fórmulas populistas surgen cada vez que se asiste a una rápida movilización de vastos sectores sociales, a una politización intensiva fuera de los canales institucionales existentes”; además hay un retorno a determinados valores nacionales; y es un recurso de las sociedades en crisis (cfr. Bobbio, N., Matteucci, N, Diccionario de política, Siglo XXI, Madrid, 1983, p. 1281, 1283 y 1287, respectivamente). Aunque no deben identificarse por completo todas las definiciones y caracterizaciones, ya que muchas veces se lo describe despectivamente (“tipo de líder político cuyos gestos y utilización de símbolos busca proclamar su identificación con el pueblo” y “sus explicaciones sobre programas políticos resulten más bien breves y se sientan más inclinados a dejarse llevar por la retórica; los intelectuales, las `clases opinantes´ y las influencia foráneas son objetivos fáciles de las mismas” (Bealey, F., Diccionario de ciencia política, Istmo, Madrid, 2003, p. 342.) 53 Follari, op. cit., p. 31. 54 A su vez, se destaca que el parlamentarismo es una construcción a posteriori, funcional a determinados intereses y grupos de poder. En este sentido, el populismo se presenta como una democracia radical, ya que va más allá del parlamento, y necesita resaltar las figuras de líderes fuertes y carismáticos que puedan convertirse en fuente de contrapoder. Hay que resaltar que no niega el valor de la democracia (sobre todo pensando en las dictaduras), pero se dice que no es suficiente. 55 Follari dice que los neopopulismos han abierto otras maneras de representación, como por ejemplo a través de los referendos y consultas populares (op. cit., p. 39). Sin embargo es necesario anotar que como plan político tal

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Los dos desarrollos indicados –que rescatan al populismo– comparten el señalamiento sobre la actitud elitista de sectores vinculados al “bien pensar” (donde se encuentra la academia, el conocimiento y ciertos intereses económicos) que degradan a grupos sociales por ser supuestamente incompetentes. Hay que meter bala a los delincuentes. Carlos Ruckauf56 El que mata, tiene que morir. Susana Giménez57

Si lo descripto es tomado como válido, resulta ser el contexto de denuncia al “populismo penal”. En nuestra coyuntura se ha dicho que presenta las siguientes características: creciente voluntad represiva; elite política que dice actuar en nombre de la mayoría (no hay discusión colectiva equitativa; se da en un contexto de fragmentación social y desigualdad económica, por consiguiente hay una comunicación pública basada en el dinero); pretende que las voces de las víctimas marquen el rumbo del derecho penal; la idea de democracia se reduce a “lo que reclama la gente”, y en el mejor de los finalidad se plasmó en la Constitución Nacional de 1994, y ya con anterioridad hubo propuestas similares desde el Consejo para la Consolidación de la Democracia (coordinado por Carlos Nino), en la década del 80 (Reforma Constitucional. Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, Bs. As, 1986). 56 Dirigente del Partido Justicialista, durante la campaña electoral del año 1999, para ocupar la Gobernación de la Provincia de Buenos Aires. 57 Conductora televisiva y actriz, a raíz del homicidio de un colaborador suyo, en febrero de 2009.

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casos a las encuestas de opinión58; suele agregarse que es una corriente, un movimiento, que pretende imponer determinada política criminal, respecto a algunos delitos concretos, o una genérica demanda de “seguridad”; se produce luego de un delito grave, “purificado” por los medios de comunicación; y suele ser capitalizado por políticos para campañas electorales59. En definitiva habría una elite punitivista, que actuaría desde el lugar de las víctimas, con repercusión en los medios de comunicación, sin brindarse un verdadero debate sino sólo el aprovechamiento por parte de algunos sectores políticopartidarios. Por ende, frente a este panorama se ha planteado la necesidad de abrir la democracia, y las vías deliberativas. Al respecto, indica Gargarella: “En resumen, la visión que aquí defiendo, que se encuentra informada por una filosofía política republicana y una visión deliberativa de la democracia, considera que existe siempre un problema cuando la ley es creada sólo por unos pocos, y predice que las leyes que no son producto de un diálogo colectivo equitativo van a tender a maltratar a parte de la comunidad, y a distinguirse por

Cfr. Gargarella, R., “Mano dura sobre el castigo. Autogobierno y comunidad (II)”, y “`Neopunitivismo´ y (re)educación republicana. Respuesta a Diego Freedman”, ambos en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 8, número 1, Buenos Aires, 2007, p. 101/116 y p. 127/131 respectivamente. 59 Cfr. Beade, G., “El populismo penal y el derecho penal todoterreno en Argentina” en Derecho penal y criminología, Nº 90,Vol. XXXI, Universidad del Externado, Bogotá, 2010. Alcanza esta caracterización, aunque es necesario decir que luego precisa la idea, indicando que “[e]s posible efectuar alguna clasificación provisoria de las características de estos movimientos. En primer lugar, muestran una pérdida de vinculación entre los contenidos simbólicos y operativos de las leyes penales. En segundo lugar, existe un resultado de suma cero en los propósitos del castigo penal. Por último se percibe `una paradójica política de desconfianza en la legislación penal´” (p. 57). 58

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su contenido indebidamente parcial. Por idénticas razones, esta postura considera que el castigo no se justifica cuando el mismo aparece como un intento coercitivo para `aplacar a golpes´ a la voluntad general (Duff, 1986, 272).”60 En consecuencia, puede observarse que la idea de populismo en el pensamiento político puede tener diferencias de cuando es aplicada al mundo de la penalidad. Si bien podrían establecerse nexos y diferencias puntuales, aquí interesa resaltar una cuestión medular: la idea de lucha contra una elite. Esta cuestión se vincula a las dos ideas de violencia desarrolladas en la primera parte de este estudio. Esto es: desde los discursos que analizan el neopopulismo y la razón populista se denuncia a las elites que han denigrado a los movimientos “desde abajo”, que han denigrado a las masas. A su vez, las críticas al populismo punitivo señalan lo antidemocrático de las corrientes con tendencia al derecho penal máximo ya que también se generan a partir de alguna elite punitivista. Así, cuando se hace referencia tanto a la elite que denigra como a la que propone más penas, existiría cierta funcionali-

Gargarella, op. cit., p. 113; como consecuencia de la participación de todos los interesados, piensa en las propuestas de la justicia restaurativa. Luego dice: “Las soluciones sugeridas por el `populismo´, por caso, se basan en la absoluta ausencia de debate; conllevan el protagonismo casi exclusivo de las víctimas en el diseño de las respuestas penales; auspician el (consiguiente) silenciamiento de los sujetos que son los principales objeto de reproche penal; y asumen de modo incuestionado un punto de partida marcado decididamente por la existencia de fuertes desigualdades materiales. Estas soluciones distan exageradamente de las que podrían proponerse desde una concepción deliberativa y, por ello mismo, deben ser señaladas como lo que son: soluciones que muy difícilmente pueden hacerse acreedoras del adjetivo democrático” (op. cit., p. 128). Beade coincide con Gargarella en cuanto a la falta de debate abierto, incluso en términos similares respecto a que “todos los afectados por una determinada política pública puedan ingresar en la discusión” (op. cit., p. 66). 60

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dad entre ellas. Por un lado se esconde la violencia indirecta cuando se deja sin voz a parte de la población, y por otro se resaltan las violencias directas al momento de realizar reformas penales. Como contrapunto, la preocupación que se encuentra –tanto en los discursos que ven en la razón populista una construcción política positiva, como en aquellos críticos al llamado populismo penal– es abrir la democracia y las vías de participación plural (no permitir la totalización y hegemonía por parte de grupo alguno). Estas consideraciones evidencian que puede resultar imprecisa y ambigua la utilización del término “populismo” para hacer referencia a la explosión punitiva. Cabe a su vez anotar que algunas veces se habla de neopunitivismo. Esta última expresión indicaría con más claridad la idea de un derecho penal pre o contrailustrado, distante de un derecho penal de garantías61. De acuerdo lo desarrollado hasta aquí, por un lado podría ponerse en duda la idea de populismo penal atento que puede ser confuso el término. Por otro lado, aparece el interrogante respecto a quién esta autorizado y es idóneo para tratar las cuestiones relacionadas con la política criminal en una democracia plural y abierta62. Así, vale preguntarse sobre otra tensión, vinculada al conocimiento experto y al conocimiento lego. Cfr. Pastor, op. cit. Baratta habla de un Estado mestizo: “En este modelo no estamos ya frente a un estado de hombres blancos, adultos y propietarios que, cuando todo va bien, `deja vivir´ a los otros dentro de los límites de sus patrias, sino frente a un estado mestizo, a un estado de la ciudadanía plural, donde ya no hay extranjeros ni excluidos” (“El Estado-mestizo y la ciudadanía plural. Consideraciones sobre una teoría mundana de la alianza”, en Silveira Gorski, H. (ed.), Identidades comunitarias y democracia, Trotta, Madrid, 2000, p. 202). 61 62

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Comenzamos nuestra reflexión con la enumeración de las estrategias discursivas a través de las cuales el populismo fue, o bien desestimado, o bien degradado como fenómeno político, pero en cualquier caso nunca pensado realmente en su especificidad como una forma legítima entre otras de construir el vínculo político.Y esto crea ya la fuerte sospecha de que las razones de la desestimación del populismo no están totalmente desconectadas de las utilizadas en lo que hemos denominado “la denigración de las masas”. Laclau 63

La degradación de cualquier sector social por incompetente, puede ser peligrosa cuando se lo excluye de la cosa pública, de la discusión en temas que abarcan al conjunto. En el caso de la política criminal, forma parte de aquella y su debate, de la misma manera que otros aspectos políticos, como por ejemplo los vinculados a economía y educación. En estos últimos casos, si bien muchas veces los expertos son los que marcan el camino, no es menos cierto que, más allá que tendrían un lugar importante para enriquecer el debate, en la discusión plural la participación debe ser amplia64. En consecuencia, cabe preguntar qué pasa cuando se trata de la cuestión criminal y las respuestas estatales, la participación ciudadana y sus límites. Op. cit., p. 87. Respecto al mundo del trabajo y su relación con la economía, dice Nun que “[e]n todo caso, corresponde a los expertos aportar al debate público datos y escenarios probables; pero quien tiene que participar, decidir y comprometerse en un tema de importancia vital es la comunidad en su conjunto, a pesar de todas las limitaciones que puedan afligirla. Linda con el absurdo el hecho de que las actuales discusiones económicas latinoamericanas giren mucho más alrededor de cuestiones monetarias y financieras que en torno a los perfiles que debe tener una economía de la producción volcada a la generación de empleos y a la ampliación de mercados internos” (op. cit., p. 170). 63 64

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No debe perderse de vista que la “democratización de la política criminal” se ha dado de la mano de la democracia de opinión, desde hace un tiempo. En ésta, la participación casi excluyente es de quienes han sufrido algún tipo de violencia directa. Es decir, los portadores de las supuestas soluciones en materia penal son las víctimas de delitos violentos65. Ahora bien, en cuanto al conocimiento idóneo y necesario (experticia) para actuar y el vínculo en relación a la materia criminal, pueden observarse dos dimensiones: (a) definir quién es el experto; y (b) si la participación de determinado grupo excluye a otros. Respecto a la primera dimensión, en los puntos anteriores se han dado argumentos para establecer una línea dirigida al reconocimiento del hombre, sus derechos, y en cierta medida una suerte de progresividad de los mismos. Pero también se han visto otras tendencias que serían su negación. Es decir, más allá de la convicción que pudiera tenerse sobre aquel recorrido histórico, no puede negarse que Lombroso fue en algún momento el experto, o lo es el Manhattan Institute que denuncia Wacquant, y que también hay voces que resaltan y sostienen discursos pro-cárcel desde revistas de difusión en ámbitos vinculados al derecho, la actividad judicial, legislativa y política66. En cuanto a la segunda dimensión (exclusión de algún grupo), abarca a su vez dos conjuntos: (1) elite experta, que –de acuerdo a lo visto en el párrafo anterior– no puede Sobre crisis de la democracia representativa, el uso de la penalidad como elemento en los discursos políticos y la democracia de opinión, cfr. Pavarini, M., Un arte abyecto, op. cit., p. 131 y sgs. También del mismo autor, “¿Vale la pena salvar a la criminología?”, en Sozzo, M. (Coord.), Reconstruyendo las criminologías críticas, op. cit., p. 15 y sgs. 66 Cfr. Los apartados: “Política criminal y Estado de derecho” y “¿Política criminal social o preventiva?”. 65

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definirse con certeza quién la conforma; y (2) la elite social, que es denunciada por punitivista. En cuanto a este último grupo, si se piensa en la política criminal como una esfera más de la política en un Estado de derecho, también debería seguirse la idea de participación plural67. Pero justamente esta participación obliga a escuchar a todos los intervinientes, y si desde algún discurso se silencian determinadas voces, ya no existiría tal diálogo68. Como corolario de la cuestión, en primer lugar debe decirse que puede ser impreciso en la actual coyuntura hablar de populismo punitivo o penal. A su vez, es sumamente difícil indicar quién es el experto. Sí es necesario y razonable que el estudio y las propuestas sobre temas tan sensibles sean realizados con información y estudios serios. Así, el lugar de la palabra calificada es sumamente importante, aunque no debe pretender un status mayor que las demás –pero tampoco menor–.

Cfr. Gargarella, op. cit., Beade, op. cit. El debate no es simple. Puede pensarse que desde la siguiente cita correspondiente a una entrevista realizada a Zaffaroni, se han dicho cosas opuestas (reafirmando o refutando): “Nunca estuve enfermo de cáncer pero comprendo el dolor ajeno. Me solidarizaría con cualquier enfermo de cáncer. Más aún. Si no le diesen tratamiento, o si el tratamiento fuese inadecuado, saldría con él a pedirlo. Pero si el enfermo de cáncer me dice que el tratamiento adecuado es la yerba de Doña María, y que por el sólo hecho de sufrir, él sabe más que el oncólogo, no lo seguiría. Porque la yerba de Doña María no sirve, no salva”, [http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-40339.html]. Por un lado, Beade critica el conocimiento de los expertos, que se aleja del debate comunitario. La política criminal “[s]e trata de una política del Estado importante y donde deben escucharse todas las voces posibles” (op. cit., p. 70). Mientras que Freedman dice, de la mano de la misma cita, que “hasta los penalistas más progresistas son bastantes reacios a la participación ciudadana en temas penales” (Freedman, D., “Los miedos de los penalistas. Algunos comentarios a `Mano dura sobre el castigo. Autogobierno y comunidad´”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 8, número 1, Bs. As, 2007, p. 118). 67 68

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¿Qué

ha dejado la primera década del siglo

XXI?

I

El puntapié inicial consistió en hacer un recorrido en torno a las modificaciones al Código Penal durante la primera década del siglo XXI, advirtiendo los criterios para el cambio, las ideas que las reformas expresaban. Así surgieron algunas líneas de análisis, e interrogantes. La agenda política que impulsó las modificaciones, su origen y razones, fue un elemento importante. Además saldrían otros, que podrían hacer pensar las violencias y las respuestas institucionales que se les dieron, como así también cuál es la política criminal presente en este nuevo siglo. II

Ya desde un primer momento surgió la inquietud por un posible “brote” punitivista a mediados de la primera década del 2000. En este sentido, se ha visto que en los años 2003 y 2004 las reformas al Código Penal (y algunas otras relacionadas) igualan al resto de la década. A su vez, a lo largo de los 10 años estudiados, fueron identificados dos grandes conjuntos de reformas: los delitos de sangre y los económicos. Estos grupos tuvieron un tratamiento distinto en el Congreso. Mientras en relación a los delitos económicos las san119

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ciones han sido parejas y distribuidas en el tiempo, en el caso de los delitos de sangre ocuparon casi con exclusividad los dos años señalados como de brote punitivo. Los fundamentos que se encontraron en los proyectos y dictámenes, demostraron que una desconfianza total ha invadido los discursos, y siempre con un tono apocalíptico. Si bien también hubo propuestas relacionadas a armonización normativa, la característica central ha sido el caos, el peligro, la desconfianza, la desprotección, etcétera. Por ende –y de acuerdo a aquellos mismos argumentos– la necesidad de hacer frente al reclamo social de vivir en paz, poder salir a pasear por las calles, evitar robos violentos, secuestros, y en definitiva brindar seguridad a la vida y bienes de determinas personas. Algunas veces, desde los mismos proyectos y dictámenes se hablaba de hechos difundidos en ese entonces, a través de los medios de comunicación. Como se ha indicado en relación a los fundamentos legislativos: “El material que aportan los proyectos es gigantesco. Interesa que de él surge una línea dirigida a remarcar peligros, flagelos, homicidios, robos, desconfianza, etcétera. A la vez, existe una idea sobre la seguridad que habla de proteger la vida, la integridad y los bienes de los ciudadanos, confrontando este presente caótico con un pasado seguro.” (p.38) Esto sin desconocer que pudieran haberse encontrado –algunas veces– ideas sobre la coyuntura económica y social, más allá de la penalidad, como también sobre descarcerización (por ejemplo al ampliarse los supuestos de prisión domiciliaria). En cuanto a esta última cuestión es necesario decir dos cosas: en primer lugar no ha sido un discurso común, sino 120

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excepcionalísimo; y a su vez puede encontrarse en el otro extremo la idea de sólo cárcel (por ejemplo, los 50 años de prisión como límite). Por otro lado, muchas veces son considerados progresistas discursos como el señalado, pero podría sostenerse que el garantismo no es estrictamente progresismo, sino que es “conservador” en el sentido que –actualmente– exige la aplicación del derecho positivo, simplemente (basta pensar en la Constitución Nacional y los pactos de derechos humanos). Lo que sucede es que frente a discursos retrógrados, una reivindicación de derechos parece progresista (sin desconocer que al momento de hablar sobre política criminal se trazó un recorrido, que tendería a la progresión en el reconocimiento de derechos). El garantismo es actualmente aplicación del derecho positivo, marcado –como se ha dicho– por una ampliación de los derechos humanos (ya no sólo para el hombre blanco, adulto y propietario, de la revolución francesa). En cuanto a los aspectos sobre violencia, del análisis legislativo surgiría principalmente una referencia a la intersubjetiva, con una imagen del delincuente que impide los paseos por las calles. Esto fue posible a partir del afianzamiento del sentimiento de inseguridad, como una construcción compleja y duradera en el tiempo. Es decir, además del miedo, están presentes: la ira, la impotencia, acciones individuales y colectivas, la política, etcétera. El quiebre –de acuerdo a diferentes análisis– se sitúa a fines de los 90, o incluso hasta el año 2003. Más allá del momento concreto, en pocos años se habría establecido este sentimiento, proyectándose prácticamente a cualquier aspecto en el que hubiera un conflicto. El tema tiene, desde entonces, un lugar fijo en los medios de comunicación. Comienza a tratarse con códigos de cla121

Crítica de la razón político criminal

se media, con una narrativa similar a la apocalíptica de los proyectos (o éstos como reflejo de aquellos), con continuidad, y términos claramente estigmatizadores y peyorativos (chorros, pirañas, niños asesinos, etcétera). Otra característica es que se han difundido casos con amplísimas coberturas mediáticas. De acuerdo a algunos estudios, los datos de la realidad –en relación a la cantidad de delitos– no serían fielmente reflejados al momento de informar. En definitiva, existe un afianzamiento del sentimiento de inseguridad, que contrastaría el presente con un pasado seguro. Pero esta idea ha devenido de seguridad en derechos a protección contra la violencia.Y esta última se caracterizaría por ser intersubjetiva, con cara de pibe chorro, caos y peligros constantes: “Entonces podría encontrarse un nuevo giro a los discursos, que llevaría a sincerar la manera de presentar el tema para ya no hablar de seguridad/inseguridad sino de protección. Ahora bien, aparece en consecuencia una pregunta: ¿de qué hay que protegerse? De acuerdo al `sentimiento´ señalado, la respuesta es: de la violencia.“ (p.51) Esta lógica no es ajena a los discursos presentes en el Congreso. Por otro lado, la otra cara de la seguridad/protección intersubjetiva se presenta como de derechos, y la posibilidad de una distribución de la riqueza que permitiera el acceso a los medios para afrontar la existencia. Entonces, resulta necesario pensar en justicia social. Del análisis de las últimas décadas surge que el crecimiento económico del país ha sido casi constante. Sin embargo no sólo no existe una real redistribución de la riqueza, sino que por el contrario la brecha entre ricos y pobres ha crecido (en un sistema con impuestos regresivos, menor acceso a los servicios públicos –muchos privatizados– por parte de 122

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los sectores más pobres, segregación residencial, precarización laboral, altos índices de pobreza e indigencia). En definitiva, una gran cantidad de factores que imposibilitan la integración social. Es decir, la seguridad en derecho continúa existiendo para quienes no sufren los vaivenes institucionales, políticos y económicos. Además se proyectó una política criminal de protección de determinados bienes materiales y determinadas personas, que responde a la misma política de clase. En relación a esta última cuestión, no es posible pensar que la intervención se esté dando a través de otras reformas no penales, ya que justamente del estudio surge que los poderosos continúan siendo poderosos. “De acuerdo a lo visto hasta aquí, podría concluirse este punto señalando que si bien ha habido leyes y proyectos que parecen apuntar a la violencia estructural (sin desconocer que es en relación a la criminalización primaria), la gran mayoría tapa aquella con argumentos de violencia directa. “A su vez, esta criminalización es funcional a las diferencias socio-económicas que han marcado la coyuntura argentina, al menos en los últimos 20 años. Es decir, la inequidad social marcha junto a la normativa penal, y los beneficiados parecen ser los mismos de siempre.” (p. 69) Esta tendencia resonaría de manera favorable en las justificaciones de la política criminal preventiva, que muestra discursos propios de un derecho penal de autor, donde no hay sujetos sino “peligrosos”. “Luego de lo desarrollado en este apartado puede pensarse en la funcionalidad de estos discursos peligrosistas con lo propuesto desde muchos de los fundamentos y leyes. Es decir, las modificaciones al Código Penal pueden encontrar un soporte doctrinario en la `política criminal preventiva´ y en el `derecho penal realista´”. (p. 93) 123

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En oposición al pro-encierro, existe un recorrido político criminal marcado por reconocimientos de derechos y garantías. Desde esta idea –de base genealógica– puede pensarse en una suerte de progresividad, que obligaría a llamar la atención cuando se vislumbrasen retrocesos en el camino mencionado. La convivencia de todas estas situaciones, han hecho hablar de esquizofrenia en el derecho penal. Y a partir de allí repensar (o simplemente recordar) algunos conceptos que se encuentran naufragando últimamente. En este sentido: “confluyen tres aspectos: (a) derecho penal mínimo y con garantías para los supuestos en que la consecuencia fuera la cárcel; (b) esto puede hacerse sólo ante unos pocos delitos, de acuerdo al equilibro entre los medios disponibles, en un Estado de derecho; (c) frente a esto, la creación normativa de penalidad se encuentra limitada –de acuerdo a la misma Constitución–, y no expuesta a las impresiones y conmociones sociopolíticas.” (p. 106) Por último, se ha visto que la categoría de populismo no es pacífica en la actualidad, y que puede llevar a confusión cuando es aplicada a la materia penal. Aparecieron la imagen del experto y del lego, con el derecho a una misma participación en la cosa pública. El problema se presenta cuando, tanto desde un lado como desde el otro, se pretende excluir de la discusión a todos los interesados. III

Si se comparte el panorama descripto, esta primera década ha dejado confusión y desilusión. Es necesario pensar el rol del derecho penal y la política criminal para un mundo 124

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distinto –sin saber cuánto más cambiará–. Pero mientras se piensa en la posibilidad de buscar otros cimientos, quizá lo mejor sea no demoler el edificio y evitar que el Estado se ponga al servicio de la violencia estructural. Una sociedad estática prestará atención a la violencia intersubjetiva, mientras que una sociedad dinámica hará frente a la violencia estructural. Entonces, ¿qué pedirle a la política (y a quienes la hacen, desde la representación parlamentaria)? ¿Qué respuesta dar a la política criminal que se ha desarrollado en el siglo XXI? A los fines de pensar qué hacer –y pedir–, teniendo en cuenta la idea de apertura democrática, podrían seguirse las tres ideas mencionadas cuando se indicó qué se entiende por política criminal (garantías, pocos delitos a perseguir y blindaje de las conmociones y ansiedades políticas y sociales). Puede recordarse que algunos análisis (por ejemplo los que se han tratado de la CEPAL, sobre integración social y la posibilidad de reducir la brecha de desigualdad) indican que los principales partidos políticos, y por supuesto sus actores, deben lograr acuerdos sobre determinados temas y consenso sobre núcleos básicos. Una vez logrados, el compromiso de respetarlos no debe claudicar, teniendo continuidad a lo largo del tiempo. Si se piensa en esta sugerencia en cuanto apoyo para la praxis política, también podríamos incluir en el bloque de acuerdo (núcleos básicos) las guías mencionadas sobre política criminal (que a la vez sería la manera de respetar el Estado de derecho, desde el actual derecho positivo). Es decir, ante la imposibilidad de una deflación penal, al menos debería pensarse en no meterle mano al Código Penal; y, en caso que quisiera reverse y repensarse, debería ser con anteojos respetuosos de las tres ideas mínimas, que indicarían el camino a seguir. 125

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Anexo Descripción de las modificaciones al Código Penal. Cronología

I.- Introducción A continuación se realizará un relevamiento de las modificaciones producidas al Código Penal desde el año 2000 hasta el año 2009. En primer lugar es necesario realizar algunas aclaraciones metodológicas y de criterios, a fin de comprender la razón de los elementos que se tendrán en cuenta y pondrán de resalto. En este sentido, para el análisis de las reformas, podría hacerse hincapié en diferentes aspectos. Algunos de los posibles elementos a tener en cuenta son: (a) modificaciones a la parte general y especial del Código Penal; (b) búsqueda de los proyectos de ley para conocer los fundamentos, las razones esgrimidas; (c) tiempo de trámite y estudio en el Congreso, desde la presentación y/o impulso del proyecto, hasta la sanción de la ley. Es decir, se recabarán datos que permitirán visualizar las modificaciones a la parte general del Código y sus alcances, y a la parte especial con los distintos intereses contemplados en los tipos penales y en las penas. También el tiempo de estudio que puedan haber tenido los proyectos de las diversas modificaciones (donde juegan tanto las fechas de presentación como también los tiempos en el impulso y trámite que hayan tenido en el Congreso); y junto con ello habrá una indicación de las razones, al menos declaradas, en las fuentes legislativas. Los motivos sobre los criterios expuestos se encuentran en que estos elementos permitirían dar los primeros pasos en la búsqueda 133

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de las razones que se encuentran en la trastienda de las distintas modificaciones, desde un espíritu de curiosidad y con pretensiones de comprender. Es necesario decir que la búsqueda de los antecedentes legislativos no ha sido fácil. Se han utilizado diversas fuentes, las cuales algunas veces carecían de un contenido congruente entre ellas*, generando en consecuencia una tarea más en la averiguación de los motivos del legislador. La labor en general generó cierto “vértigo” pero también un gran cansancio, principalmente vinculado a lecturas repetitivas, revisiones, agrupación de datos, y otros vaivenes, que en definitiva transformaban en tedioso cualquier acercamiento al material en cuestión. De allí que se haya intentado hacer la presentación de la manera más llevadera posible, incluyendo las citas más relevantes, a fin de hacer del texto una lectura más “amigable”. La cantidad de citas se han incluido al final, pensando siempre en el lector, para que tenga la posibilidad de recurrir a las fuentes y confrontar el material. Por su extensión, sería insensata la inserción en el texto central; además, en la medida de lo posible, han sido resumidas. Así, pueden ser consideradas como un Anexo documental. Por último, debe aclararse que se han dejado de lado algunos debates parlamentarios extensos, con disidencias y contrapuntos. Si no fuera así, la presente descripción sería de una extensión imposible de abarcar. Sin embargo, sí se han señalado los casos en los que confluyeron varios proyectos, y sus características. II.- Año 2000 Las leyes sancionadas fueron: 25.246, sobre encubrimiento y lavado de dinero; 25.297, que establece la agravante general por el uso de arma de fuego; y 25.326, de habeas data. También se men-

El material utilizado fue: el Código Penal (diferentes editoriales y años de edición); la página web institucional de la Cámara de Diputados, como también de Senadores; y la publicación Antecedentes parlamentarios, de editorial La Ley. *

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cionará la ley 25.241, que si bien no modificó el Código Penal, legisló sobre la figura del arrepentido, y en ese marco existieron proyectos que pensaban en modificar el CP. • En el caso de la ley 25.246, modifica la parte especial del CP, en lo referente al “encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo” (de acuerdo al capítulo XIII del CP). Crea la Unidad de Información Financiera; prevé un “régimen penal administrativo” (de acuerdo al texto de la ley) que incluso sanciona a la persona jurídica. Si bien es necesario mencionar estas últimas cuestiones atento que resultan importantes por su cuestión política, estrictamente no forman parte del estudio de campo propuesto. A su vez debe decirse, a modo informativo, que ha habido reformas y una gran cantidad de decretos y resoluciones que reglamentan y regulan el funcionamiento del régimen establecido en la ley. En cuanto a las penas, establece un aumento en relación al régimen anterior, junto a una redacción más amplia y detallada de los supuestos comprendidos. Es necesario decir que cambia el concepto de encubrimiento al de lavado de activos, y crea más figuras complejas (modifica los art. 277, 278 y 279 CP). Con posterioridad a esta reforma, volvió a modificarse este articulado, en los años siguientes. Ya veremos en su momento los pormenores de esta otra modificación1. Además hay que decir que surgen como antecedentes varios proyectos2. Algunas razones de la reforma son “la expansión del fenómeno delictivo del lavado de activos, capitales y bienes provenientes de ilícitos”.Y se destaca que la legislación debe abarcar no sólo a los órganos represivos del Estado, sino que también a distintas entidades vinculadas con el sistema financiero3. El inicio del trámite parlamentario puede rastrearse a mayo de 19984 y la sanción de la ley del 13 de abril de 2000. Al menos, 2 años pasaron. • Por otro lado, la ley 25.297 incorpora en la parte general del Código el art. 41 bis. Éste agrava las penas en los casos en que se cometiera un delito con violencia utilizando un arma de fuego. Aclara que no se aplicará cuando la agravante ya se encuentre como un elemento del tipo penal. 135

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La finalidad es incrementar las penas, y llegar a tipos en los que no estuviera prevista la utilización de un arma de fuego. Si bien es una reforma de la parte general, que haría suponer una expansión a la totalidad de las figuras contempladas en el CP, de los fundamentos del proyecto surge que se piensa en delitos de sangre, y pena de prisión. De acuerdo al dictamen de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, hay una inseguridad identificada con ciertos actos violentos. A su vez manifiesta que la “solución” no es más penalidad y que las causas de la inseguridad son múltiples. Sin embargo, luego se indica que para la coyuntura de entonces, y sobre el tema concreto, es necesaria la regulación propuesta. Dice el dictamen que “[l]a sociedad reclama vivir en paz y que las personas y sus bienes sean respetados. Quiere disfrutar de costumbres que humanizan la vida: salir a caminar, pasear por las calles, conversar con los vecinos, confiar en los otros. Por ello la inseguridad figura en las encuestas especializadas como una de las principales preocupaciones de la ciudadanía”. Recuerda que las noticias de los últimos tiempos fueron sobre tiroteos, asalto con rehenes, robos violentos, etcétera, que se convocaron en diferentes lugares del país consejos de seguridad y que las estadísticas no son claras en relación a la criminalidad. Como se dijo, hay una suerte de vaivén en cuanto a la utilización de la “herramienta” punitiva, sin embargo se decide por ésta, e indica que “hay que ser duros con el crimen y duros con las causas del crimen”. Por un lado parece pensar la cuestión como multicausal (“la inequidad social, el desempleo, la deserción escolar, la falta de contención familiar, la anomia social, la cultura individualista y consumista, la intolerancia, la discriminación” generan y reproducen la violencia) y exenta de la idea punitivista, pero luego parece todo lo contrario. También se plantea el problema de la utilización de armas por cualquier persona (“escuadrones civiles armados”), y una suerte de desconfianza expansiva que incluye a los “funcionarios y miembros de las fuerzas de seguridad”5. El dictamen al que se ha hecho referencia, es del 17 de noviembre de 1999. Sin embargo, la fecha de publicación de trámite 136

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parlamentario es el 20 de abril de 1999. La sanción fue el 9 de agosto de 2000, es decir, pasó más de un año. • La ley 25.326 tiene por finalidad la “protección integral de los datos personales” que se encuentren en archivos, bancos de datos, etcétera, para resguardar la intimidad como también el acceso a la información. Esta ley es integral, contemplando principios generales, derechos y obligaciones, controles, acciones a ejercer, etcétera. Temas estos que exceden la presente investigación. Aunque sí resulta de interés que la ley prevé un régimen sancionatorio de dos vías: sanciones administrativas y penales. Las primeras son apercibimiento, suspensión, multa, clausura del archivo. Pero este régimen se endurece al agregarse los artículos 117 bis y 157 bis al Código Penal. Los tipos penales son sobre manipulación o acceso a datos, agravando la penalidad en caso que se produjera un perjuicio a una persona (es decir que en principio se protege el dato mismo), e inhabilitación en caso que el autor fuera un funcionario público. Es de interés que en una ley integral se prevé la responsabilidad de índole administrativa y otra penal. Existen varios proyectos de ley, que datan del año 1998, como antecedentes6. El título de algunos de ellos hace referencia a reglamentar el artículo 43 de la Constitución Nacional, reformada en el año 1994 (que incorpora el habeas data). Es posible pensar en un recorrido, que comienza con la reforma constitucional, continúa en 1998 con las presentaciones de los distintos proyectos, y dos años más tarde con la sanción definitiva de la ley en octubre del año 2000. Se sancionó el 4 de octubre de 2000, con ingreso el 30 de abril de 19987. Más de dos años pasaron. • La ley 25.241 no modificó el Código Penal, pero debe mencionarse, ya que por un lado legisla en relación a la figura del arrepentido respecto a hechos de terrorismo. Existieron también proyectos que proponía la modificación a la parte general del CP (art. 41) y no sólo para ser aplicada respecto a actividades terroristas. La ley finalmente sancionada fue de acuerdo al proyecto enviado por el Poder Ejecutivo. Dispone la disminución de la pena en 137

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el caso que el imputado “colaborare” con la investigación judicial hasta antes del dictado de la sentencia. Los fundamentos del proyecto recuerdan los hechos vinculados a la Embajada de Israel y la AMIA (Asociación Mutual Israelita Argentina). Indica puntualmente que “no se trata (…) de caer en la tentación de crear mecanismos de emergencia que violenten los principios de nuestro sistema penal, sino por el contrario de adecuar determinados instrumentos que atiendan a las particularidades de estos hechos y de sus intervinientes (…), con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prevención y represión de sus actividades”8. El proyecto es del 11 de enero de 2000 y la ley se sancionó el 23 de febrero del mismo año. Fue extremadamente corto el tiempo que llevó en el Congreso. III.- Año 2001 Durante el 2001 se sancionaron las leyes 25.506 y 25.528. La primera, regula el régimen en torno a la firma digital, incorporando el art. 78 bis (amplía el concepto de firma, comprendiendo a la digital). No hay otras modificaciones al CP, más allá que la ley prevea sanciones de apercibimiento, multa y caducidad de licencia, bajo un régimen administrativo. • Por otro lado, la ley 25.528 incorpora agravantes al art. 206 del CP, relativo al abigeato. Antes de analizar los puntos de interés, es necesario decir que luego de la reforma, se sancionó en el año 2004 la ley 25.890 que vuelve al texto vigente en el año 2001 en relación a este artículo, más allá de modificar otros, como veremos más adelante. Realiza una modificación a la parte especial del CP, referida a la violación de las leyes de policía sanitaria animal. Agrava la pena para los casos en que se realizara el faenamiento de un animal que debía sospecharse –o se supiera– proveniente de un delito, con inhabilitación en caso que fuera una actividad habitual. Una discusión que excede al presente, es sobre si ha habido una creación de tipos penales nuevos, o sólo agravamiento. Sin embargo, más allá de esta última cuestión, se describen situaciones que resultan agravadas en la penalidad respecto al primer párrafo del art. 206. 138

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En el Congreso hubo varios proyectos de ley sobre abigeato9, que preveían penas mayores a las del texto sancionado. El dictamen de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación indica que se integran los fundamentos de los tres en uno solo. De allí surge que el abigeato y la comercialización de carnes en el mercado clandestino es un “flagelo” que más que nunca golpea a los productores. Que los daños no sólo son en relación al productor, sino también impositivos, al comercio, la industria, la salud de la población y la lucha contra la aftosa. En consecuencia considera necesario agravar la figura penal10. La fecha de ingreso es el 3 de junio de 199911, y se sancionó el 27 de noviembre de 2001, es decir que pasaron casi dos años. IV.- Año 2002 Se sancionaron las leyes 25.601 y 25.602. • La 25.601 agregó un inciso al artículo 80 del CP, por medio del cual se agrava el homicidio en el caso que fuera de un integrante de alguna fuerza de seguridad. De los fundamentos puede extraerse que la razón son hechos sucedidos “en los últimos tiempos” (homicidios de miembros de fuerzas de seguridad). De esta manera (agravando) se lograría un mayor resguardo para quienes tienen la función de “cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos”, ya que se encontrarían en una situación en la cual por el rol que cumplen la agresión sería mayor. Todo esto respondería a una suerte de reclamo social sobre “seguridad pública”12. En este caso la pena es de prisión o reclusión perpetua. Se sancionó el 23 de mayo, y el proyecto tiene fecha de ingreso el día 11 de enero de 2002. Pasaron escasos 4 meses13. Con posterioridad –a través de la ley 25.816– se incluyó otra agravante al artículo 80 del CP, que luego se analizará. • Por otro lado, la ley 25.602 sobre “subversión económica”, intenta ordenar, de acuerdo a los fundamentos del proyecto, una situación marcada por la superposición de conductas previstas por un lado en el CP, y –por otro– en la ley 20.840 conocida como de Seguridad Nacional, atento la vaguedad e imprecisión de los artículos. 139

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Esta ley modificó el artículo 174 del CP, que forma parte del capítulo sobre “estafas y otras defraudaciones”. Agregó un inciso, que incluye atentar contra establecimientos comerciales, industriales, agropecuarios, mineros o de prestación de servicios. También incluía el artículo 174 bis, previendo la situación culposa para el agregado al artículo 174. Es necesario decir que esta última modificación fue observada por el decreto reglamentario. En los fundamentos puede verse un análisis genealógico sobre la ley, incluyendo citas de debates parlamentarios y antecedentes legislativos. Aquí interesa que derogó la ley 20.840 de Seguridad Nacional –que tuvo a lo largo del tiempo modificaciones–, y buscó ordenar figuras que se encontraban en aquella y no en el CP, con cierta armonía14. La ley se sancionó el 30 de mayo, y a comienzos de abril habían ingresado los primeros proyectos. No llegó a superar los dos meses el trámite en las dos cámaras15. V.- Año 2003 En este año cambia la línea en cuanto a la cantidad de modificaciones. Se sancionan 5 leyes que modificaron el CP; y también otras 3 en íntima relación –aunque no referidas propiamente al Código–. Otra cuestión que se debe anotar, es que las sanciones se produjeron entre los meses de junio y noviembre. Las leyes son las siguientes: 25.742, sobre secuestro de personas; 25.761, relacionada con el desarmado de automóviles y la venta de autopartes; 25.764, de protección de testigos e imputados; 25.765, referida a recompensas; 25.767, sobre intervención de menores en hechos delictivos; 25.815, en torno al secuestro y el lavado de activos; 25.816, incluye una nueva agravante para el homicidio; y 25.825, relacionado a hechos de corrupción. • La ley 25.742 modifica una serie de artículos de la parte general y especial del CP, en torno al secuestro de personas. La línea que marca es: decomiso de los muebles e inmuebles donde estuviera la persona privada de libertad; reducción de pena para los arrepentidos; se incluye a los funcionarios y empleados públicos que hubieran participado en el hecho; aumento de penas; inclu140

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sión en el articulado del supuesto en que se produjera la muerte –por dolo o culpa– de la persona privada de libertad (arts. 23, 41 ter, 142 bis y 170). En los fundamentos, en primer lugar se dice que el proyecto ha sido elaborado en base a las conclusiones de la Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas. Algunas de las razones que se mencionan: no habría diferencia entre el secuestro para obtener dinero y cuando la finalidad fuera que alguien haga o no dejara de hacer algo; necesidad de agravantes en el secuestro extorsivo; evitar la remisión a otras figuras; agravar e incluir las figuras del homicidio doloso y culposo; sería útil para la vida del secuestrado disminuir la pena en el caso que algún partícipe ayude a que recupere la libertad; la pena no debe ser sólo de privación de libertad, sino también debe proyectarse al patrimonio –ya que lo contrario sería “repugnante” para el sentido común–; a la vez, debería crearse el Programa Nacional de Asistencia a las Víctimas de Secuestros, donde se destinarían los fondos obtenidos del decomiso; reconoce los cuestionamientos de la figura del arrepentido, pero para estos casos sería razonable su utilización (señala un recorrido normativo que se dirige a lograr una “mayor eficacia y racionalidad en la reacción penal”, en donde junto con esta figura se encuentran la suspensión del juicio a prueba, el juicio abreviado, y la figura del arrepentido en casos de terrorismo, entre otros). En los fundamentos se exponen las discusiones doctrinarias sobre estas cuestiones16. Como se indicó, el proyecto fue realizado sobre la base de lo elaborado por una comisión creada por el Poder Ejecutivo. El Decreto 1651/02 creó la Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas, conformada por legisladores, jueces, académicos y funcionarios del poder ejecutivo17. Al tener una conformación “plural”, aparecen otros actores que forman parte del sistema punitivo (en cuanto a la aplicación y enseñanza) pero que no son políticos en el sentido de integrar el Poder Ejecutivo o Legislativo. La aparición de esta comisión no es menor, ya que –como veremos– ha realizado otros proyectos. 141

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Deseo señalar dos cosas más: a) de acuerdo al dictamen de mayoría también se tuvieron a la vista otros proyectos, y uno de ellos era de particulares18; b) uno de los dictámenes de minoría indica que el proyecto del Ejecutivo “beneficia al delincuente”, y cuestiona –a nivel procedimental– el tratamiento del proyecto del Ejecutivo, ya que se encontraba en el Senado uno en trámite ingresado con anterioridad19. La ley fue sancionada el 4 de junio de 2003, y el proyecto está fechado el 24 de octubre de 2002. Es decir, pasaron más de 7 meses. Al comenzar este punto se señaló que hubo tres leyes que no modificaron el CP, pero que siguen una línea similar. Debe tenerse en cuenta que los argumentos giran en torno a las figuras relacionadas con secuestros extorsivos y robo de automóviles. Estas leyes son: 25.761, 25.764 y 25.765. • La ley 25.761, regula sobre desarmado de automotores y autopartes. En los fundamentos habla del crecimiento en el robo de vehículos, la falta de regulación de los desarmaderos, los damnificados son los fabricantes, comerciantes y consumidores, aumento de las pólizas de seguros (sobre todo en vehículos 4x4), ante las nuevas tecnologías que servirían para proteger la propiedad ha aumentado la violencia llevando a que se cometan lesiones y muertes. A la vez señala que desde la devaluación del año 2001 aumentaron los robos20. Incluso el proyecto original remitía a la aplicación de los artículos 277 y 278 del CP, sobre encubrimiento y lavado de activos, en caso de incumplimiento de la ley. Establecía la responsabilidad señalada en los mencionados artículos. Es decir, mayor a la establecida en la ley sancionada, que es de multa (salvo que constituyera un delito). La sanción fue el 16 de julio, y el proyecto tiene entrada el 12 de septiembre de 200221. Tramitó menos de un año hasta la sanción. • La ley 25.764, creó el Programa Nacional de Protección de Testigos e Imputados, para los casos de secuestro, de los delitos previstos en la ley de estupefacientes y en la de terrorismo. Además indica que 142

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el Ministerio de Justicia puede incluir otros supuestos “vinculados con la delincuencia organizada o de violencia institucional y la trascendencia e interés político criminal de la investigación lo hagan aconsejable.”. Hace hincapié en el interés público y la afectación social, como uno de los recaudos para asignación de recursos del programa. El proyecto fue realizado por la Comisión Asesora, y –como se indicó en el párrafo precedente– tiene dos direcciones: una sobre los secuestros extorsivos, y otra relacionada con la delincuencia organizada. Además, señala en los fundamentos que “[s]u aporte puede servir para salvar una vida, orientar una investigación, aprehender a los responsables o evitar que las consecuencias del delito impliquen daños mayores”, la idea es “alentar conductas éticamente valiosas para la sociedad”22. El proyecto tiene fecha 24 de octubre de 2002, y la ley se sancionó el 23 de julio de 2003. Pasaron 9 meses en el Congreso. • La última de estas tres leyes es la 25.765 que crea el Fondo Permanente de Recompensas, a fin de pagar a quienes aporten información relacionada con secuestros, dirigida a lograr la libertad de la persona privada de libertad. Con posterioridad, a través del decreto 225/05, se amplió el criterio a los casos de sustracción de menores, violación y robo a entidades bancarias. Es necesario decir que la ley continúa con la línea de reformas sobre secuestros, que también la proyectó la Comisión Asesora, y que toma como antecedentes los casos de la AMIA, la Embajada de Israel y un decreto de la Provincia de Buenos Aires sobre “delitos graves”. Encuentra como razón que “[l]a naturaleza del fenómeno delictivo que aquí se analiza da un margen de razonabilidad suficiente para que el Estado, redoblando sus esfuerzos, utilice mecanismos no convencionales dirigidos a potenciar la eficacia de la persecución penal”23. Las fechas de presentación y sanción son iguales a las de la ley 25.764. • Por ley 25.767 se incorporó el art. 41 quater al CP, que agrava los casos en que un delito se realizara con la intervención de un menor. 143

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El proyecto señala que la crónica diaria exhibe una realidad marcada por una gran cantidad de delitos cometidos por y con menores, que genera “alarma en la sociedad”. Así, el problema encontraría cierta solución agravando la pena para los mayores que se valieran de aquellos, ya que desalentaría tales conductas. A su vez, indica que la solución no es el envío de los menores a la cárcel24. Esta ley fue sancionada el 6 de agosto de 2003, y el inicio del trámite es del 29 de mayo de 2001. Entre la presentación y la sanción pasaron más de dos años25. • La ley 25.815 modificó el art. 23 del CP, que ya había sido modificado por la 25.742. Los cambios se refieren a la posibilidad de dictar con anterioridad a la sentencia medidas cautelares que posibiliten el decomiso, y también que tiendan a hacer cesar un delito o evitar el provecho o la impunidad. Por otro lado en el caso el art. 277 se incluyó como agravante el supuesto en que “[e]l autor fuere funcionario público”; debe agregarse que este artículo había sido modificado por la ley 25.246, como se ha señalado anteriormente. Además se modifica el código aduanero en cuestiones de competencia. Hay que tener en cuenta que uno de los proyectos se refería a la figura de decomiso en relación al aprovechamiento por parte de “bandas organizadas” (abigeato, piratería del asfalto, robo de automotores, secuestros, entre otras). A la vez proponía incluir en el art. 5 del CP al decomiso como una pena más, junto a la reclusión, prisión, multa e inhabilitación, para llegar a lugares donde no lo hace el derecho penal. Indica que “[v]enimos viendo cómo la mayor rigurosidad de las penas privativas de la libertad resulta inocua para una delincuencia cada vez mayor y más despiadada y cómo numerosos hechos criminales que tienen por único motivo lucro y rentabilidad en distinta escala para ejecutores, autores, cómplices y encubridores, importan un difuso riesgo de condenas penales y de sanciones absolutamente irracionales en su monto en relación al provecho obtenido de esa criminalidad”. Por otra parte también preveía la modificación de la ley penal tributaria26. 144

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La sanción fue el 5 de noviembre de 2003. De acuerdo a la información obtenida, no hay una sola fecha de iniciación, ya que los proyectos que sirvieron de antecedentes son de comienzos del año 2002 hasta otros del 200327. Es decir, que desde la presentación de los originales pueden haber pasado casi dos años, pero hubo impulsos unos 5 meses antes de que fuera sancionado. • Otra de las modificaciones realizadas fue de la mano de la ley 25.816, que agregó como nuevo inciso al artículo 80 del CP el supuesto en que el homicidio fuera cometido por un miembro de una fuerza de seguridad. También aumenta la pena para los casos de hurto y robo en caso que interviniera uno de aquellos (arts. 163 bis y 167 bis). En cuanto al proyecto, preveía agravar el art. 170 (secuestro extorsivo), y no los supuestos de hurto y robo. Hace referencia a la seguridad como un derecho de todo ciudadano, la necesidad de normas que protejan la vida e integridad físicas, el aumento de casos de homicidios y secuestros extorsivos (a veces con participación de fuerzas de seguridad). En consecuencia disponía penas más severas28. Por otro lado, el dictamen de comisión de la HCDN del 28 de octubre de 2003 remitió a la Cámara de Senadores un proyecto con el texto que finalmente se aprobó, distinto al del proyecto original, de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores. La ley fue sancionada el 12 de noviembre de 2003, y la fecha de entrada del proyecto el 23 de septiembre de 200229. Pasó más de un año con trámite en el Congreso. • A través de la ley 25.825 se modifica el art. 258 bis del CP, sobre hechos de corrupción (el capítulo es sobre cohecho y tráfico de influencias). El artículo fue modificado con anterioridad por la ley 25.188 de Ética Pública. La redacción de la reforma del año 2003 agrega como acción típica que la dádiva, etcétera, también sea para hacer “valer la influencia derivada de su cargo”, que el hecho este vinculado no sólo a transacciones económicas o comerciales, sino también financieras, que junto al funcionario público de otro Estado se contemple una organización pública internacional, y que el beneficiario puede ser incluso un tercero. Es decir, se amplían los supuestos típicos. 145

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Por un lado hay una mayor cantidad de supuestos que permitirían la configuración del tipo penal, pero el quantum de la pena no es modificado. De los fundamentos surge que la finalidad es la adecuación de la legislación nacional de acuerdo a la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Puede observarse con claridad que los fundamentos principales se asientan en la necesidad de adecuación del derecho interno a mandatos de normas supranacionales. La ampliación de los supuestos que hemos visto pretende proteger la libre competencia comercial, pero también la “imagen” del país a fin de recibir inversiones30. El proyecto es del 25 de marzo de 2002, y la sanción del 19 de noviembre de 2003. Es decir que pasaron casi 20 meses. VI.- Año 2004 Durante el año 2004 continúa la gran tarea legislativa. Se sancionaron 9 leyes: 25.882, que modificó el artículo 166 del Código Penal, referido al robo; 25.886, relacionada a modificaciones sobre “delitos en la vía pública” (189 bis y ter, armas de fuego); 25.890, sobre abigeato; 25.891, que no modifica propiamente al CP, pero se refiere a “servicios de comunicaciones móviles”; 25.892, sobre libertad condicional (arts. 13, 14 y 15 de la parte general); 25.893, sobre abuso sexual (art. 124); 25.928, modifica el art. 55 aumentando a 50 años la posibilidad de penar con la cárcel; 25.930, sobre estafas; 25.990, sobre interrupción de la prescripción. • La ley 25.882 modificó el artículo 166 del CP. Además contempla la posibilidad que en el caso de que el arma no fuera útil o fuera de juguete (sin aptitud para el disparo), se imponga una pena de 3 a 10 años, situación no prevista con anterioridad. En los fundamentos del proyecto se indica que esta modificación sigue la línea del art. 41 bis (del año 2000), significando “ratificar el criterio progresivo para las agravantes del robo”, evitando a su vez que la jurisprudencia pueda hacer interpretaciones distintas sobre el agravamiento a la luz de la parte general del Código. Ante 146

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las dos posibles interpretaciones, una más gravosa que la otra, se optó por modificar el art. 166 a fin de establecer a nivel normativo la interpretación gravosa (de la otra manera, y a través del principio pro homine –proveniente del derecho internacional de los derechos humanos–, debería haberse aplicado la más “leve”). Además confirma una política criminal de protección de bienes jurídicos, y busca evitar la libertad condicional. Como un elemento nuevo se prevé una pena importante para el caso en que en el robo se utilizara un arma de juguete, o una real pero que no fuese idónea para el disparo31. Por último, es necesario decir que el proyecto es del 3 de diciembre de 2003, y la ley se sancionó el 7 de abril de 2004. Unos pocos meses pasaron, y si se tienen en cuenta que el período parlamentario va de marzo a noviembre, fue un mes el tiempo de trámite en el Congreso. • La ley 25.886 modifica el artículo 189 bis del CP (además deroga el 189 ter, por ser innecesario). Se modifican los supuestos típicos y las penas. Se produce una creación de tipos penales y aumento punitivo en relación a la tenencia, portación y suministro de armas de fuego. Cabe recalcar que además la ley preveía un plan de desarme a nivel nacional. Es interesante que ante una misma situación objetiva, puedan recurrirse a las condiciones personales del autor para reducir la pena, o por el contrario agravarla. El texto de la ley es muy claro: “La misma reducción prevista en el párrafo anterior [reducción de un tercio del mínimo y máximo] podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.” Por otro lado, recurre a una circunstancia personal para agravar: “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.” (art. 189 bis). Se refiere a la portación de armas, cuando sólo hubiera autorización para la tenencia. 147

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A su vez, la misma ley prevé un plan de registro de armas de fuego de uso civil, desarme de la población, y destrucción de las armas secuestradas. La reforma se hizo sobre la base de un proyecto del Poder Ejecutivo. Apela a la coherencia y “buena técnica legislativa” (claro que en el sentido de las reformas). Indica que las razones se encuentran en el “notable incremento de los delitos en contra de la propiedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de creciente poder ofensivo, así como la efectiva ocurrencia de acciones terroristas mediante el empleo de sustancias explosivas de un poder devastador antes nunca visto”. Indica a su vez una innovación, penalizando la simple tenencia con una multa y decomiso. Por último, puede agregarse que se pretende anticipar “punibilidad por el peligro que comportan.” Cabe aclarar que la ley creó el registro, que no estaba contemplado en el proyecto original del Ejecutivo32. Al igual que la ley anterior, el proyecto tiene fecha del 3 de diciembre de 2003. Pero la sanción fue el 14 de abril de 2004. En consecuencia, poco más de un mes y medio pasó. • Por ley 25.890 se modificó el articulado relacionado con el delito de abigeato. Como se ha señalado, la reforma anterior fue en el año 2001. Realiza modificaciones a diversos artículos del CP (77, 163, 167 ter, 167 quater, 167 quinque, 206, 248 bis, 277 bis, 277 ter, 293 bis), regulando el tema a lo largo del Código, vuelve al texto original del artículo 206, crea un capítulo dedicado exclusivamente al abigeato, entre otras modificaciones sobre el tema. En cuanto a los fundamentos del proyecto de ley, indica que fue realizado en base al trabajo de una comisión asesora en la órbita del poder ejecutivo. Aquella toma como referencia la Comisión para la Prevención del Secuestro de Personas, de la que se ha hablado anteriormente. La nueva es denominada Comisión Asesora para la Reforma del Sistema Penal. Cabe aquí remarcar que los fundamentos para la creación son: “Que la rapidez y propiedad con que desarrolló su labor dicha Comisión, sugiere la conveniencia de su continuidad, por un lado, a los fines destacados más arriba, y por 148

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el otro, para que elabore propuestas y proyectos en los ámbitos en los que subsiste la preocupación. Que muchos son los aspectos a considerar, baste señalar, a guisa de ejemplo, el gravísimo problema que presenta el crecimiento del número de robo de automotores, la proliferación y uso creciente de armas para la comisión de delitos y la utilización de menores con tales fines”, y que la composición es similar a la anterior. De acuerdo al decreto de creación las tareas son: relevar los proyectos que se encontraren en el Congreso, y seleccionar aquellos que se consideren que deberían sancionarse rápidamente; buscar la armonía de los proyectos; proponer las reformas que se piensen prioritarias, incluso en relación al sistema de enjuiciamiento33. Volviendo al proyecto, realiza una descripción de las características de los proyectos que se encontraban en trámite, referencias a la necesidad de adecuar la normativa con el estudio de legislación comparada (principalmente latinoamericana), provincial y nacional. Señala que el abigeato se ha transformado en un “delito complejo”, ya que del simple consumo se transformó en uno donde hay redes de comercialización, y bandas que apoyan la actividad. El proyecto es claro en cuanto a las finalidades, al menos declaradas: “Las ideas que sostienen la reforma propuesta son las siguientes: a) Redefinir y ampliar el concepto de abigeato; b) Agravar las escalas penales de los delitos ya existentes vinculados con este problema; c) Describir nuevas situaciones calificantes que se correspondan con las actuales modalidades delictivas; d) Sancionar en forma autónoma las conductas que, con posterioridad a la consumación del abigeato, constituyen los distintos eslabones del proceso de comercialización del ganado ilegítimamente obtenido, sus productos y subproductos; e) Ampliar el marco de la prohibición tipificando las conductas afines con este proceso que se realicen a título de culpa o imprudencia; y f) Intensificar el mandato de acción que pesa sobre los funcionarios públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de la norma de comercialización de ganado, sancionando penalmente las omisiones de dar cumplimiento a los deberes a su cargo.”34. 149

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Por último debe indicarse que la sanción fue el 21 de abril de 2004, y el proyecto tiene fecha 3 de diciembre de 2003. Es decir, una semana después que el anterior y la misma fecha de presentación. Menos de dos meses de trámite parlamentario. • La siguiente ley no modifica propiamente el Código Penal, pero encuentra relación con cierta línea que se ha visto hasta aquí. La 25.891 es sobre los servicios de comunicaciones móviles. La ley crea un registro de usuarios de teléfonos móviles, que contiene datos personales, filiatorios, etcétera, y además constancia de las sentencias por delitos dolosos. Penaliza las adulteraciones a los teléfonos, tarjetas, códigos, etcétera. También la adquisición de un teléfono que se sepa de “procedencia ilegítima” (agrava en caso que hubiera ánimo de lucro). A su vez, se agrava si alguna de las circunstancia se hiciera para cometer otro delito, o realizado por personal de una empresa de telefonía móvil o quienes por sus funciones manejen la técnica de estas empresas. En cuanto a los fundamentos, puede señalarse que la preocupación declarada se relaciona con su utilización funcional para los secuestros, enmarcados en la “ola de inseguridad”, con problemáticas concretas sobre la clonación y mercado de compra y venta de teléfonos móviles. Pueden traerse aquí la siguiente cita: “Bien es sabido que la actual ola de inseguridad nos afecta a todos. Frente a este lamentable fenómeno, el Congreso Nacional ha generado una serie de iniciativas legales tendientes a poner coto y a disuadir el accionar delictivo que a tantas familias ha destruido recientemente. Lamentablemente, y dentro de las variadas herramientas con que cuentan ladrones, secuestradores y asesinos para cometer sus fechorías, sobresale la utilización de los teléfonos móviles celulares.”35. La sanción de la ley fue el 28 de abril de 2004, y las presentaciones fueron de junio de 2003 la primera, y abril de 2004 la última. Hay que tener en cuenta que fueron tratados varios proyectos en las reuniones correspondientes al mes en que se sancionó (el debate duró menos de un mes). Por lo que se ha visto en las anteriores modificaciones del 2004, parece haberse disparado el trámite en abril de 2004, con algunas presentaciones de proyectos 150

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en diciembre de 2003. También se verá en otros proyectos de este año, que fueron sancionados poco tiempo después. • En el caso de la ley 25.892, modificó las condiciones y requisitos para la obtención de la libertad condicional (artículos 13, 14 y 15 del CP). Pasó de 20 a 35 los años necesarios para que el juez la otorgue. Además, a la prohibición de su otorgamiento a reincidentes se suma el supuesto de homicidio agravado relacionado con otros delitos, y cuando en una violación, secuestros o robo se produjera la muerte (arts. 80.7, 124, 142 bis anteúltimo párrafo, 165 y 170 anteúltimo párrafo). Para tal modificación han confluido una serie de proyectos (al menos 7). Pueden resaltarse algunas cuestiones: “en los últimos días los distintos medios periodísticos han ido recogiendo una sucesión de hechos delictivos, atentatorios a la integridad sexual de las víctimas y en algunos casos seguidos de muerte de la persona ofendida”; las causas son un déficit educacional; lo inadmisible de la prisión domiciliaria en casos aberrantes (abusadores sexuales, Videla, Manso, “cabeza” de bandas de secuestros extorsivos); reintegro prematuro de delincuentes a la sociedad; debates ideológicos que no llevan a ningún lado, frente a “la inseguridad” que se lleva la vida de los argentinos; entre otras cuestiones. Esto lleva a limitar o cancelar la posibilidad de acceder a la libertad condicional. No es posible ahondar profundamente en esta ley en particular, pero sí puede señalarse que la modificación ha sido con argumentos disímiles en cuanto a las situaciones planteadas como aberrantes e inadmisibles, y que representantes de diferentes partidos políticos han firmado los proyectos. Sin embargo, la línea general es la negación de la idea de que pudiera haber una libertad condicional36. La ley se sancionó el 5 de mayo de 2004, y los proyectos van de septiembre de 2003 a abril de 200437. Es decir, el impulso vino incluso un mes antes de que se produjera la reforma. • La ley 25.893 modifica el art. 124 del CP, elevando a pena perpetua en caso de muerte ante una violación (propiamente en los supuestos de los arts. 119 y 120). Hasta ese momento la pena era de 15 a 25 años. De acuerdo a la información obtenida, figuran como antecedentes 3 proyectos de ley. 151

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Algunos fundamentos indican que las razones se encuentran en la “creciente inseguridad”. Se hace referencia a la utilización de armas de fuego, y “[a]sí en el proyecto de ley que se acompaña se establece un incremento de las penas llegando, en determinados tipos de delitos, el caso del homicidio en ocasión de robo, a la pena de prisión perpetua a cumplir sin la posibilidad de gozar de salidas anticipadas de ningún tipo.” (Dicho proyecto preveía no sólo las ofensas sexuales). También se habla de asesinos y violadores, y la necesidad de proteger a ciudadanos y ciudadanas38. Es necesario señalar que uno de los proyectos de ley parece bastante atípico, ya que en él puede verse una articulación de las modificaciones al código penal junto a otras referidas al código procesal. A la vez, en los fundamentos se encuentran citas de doctrina, antecedentes y derecho comparado. Pero esto no quiere decir que sea distinto en cuanto a los resultados, ya que también propone un aumento de penas. Al ser llamativo, si tenemos en cuenta la pobreza de muchos proyectos, es necesario remarcarlo39. Hay varios proyectos de febrero y marzo de 200440, y la sanción fue el 5 de mayo. Es decir, un par de meses pasaron. En relación a las dos últimas leyes descriptas, es imposible en estas líneas profundizar la descripción, pero se recomienda la lectura de las correspondientes notas que se encuentran al final del texto, donde podrán apreciarse los argumentos de los proyectos de ley. • Luego, a través de la ley 25.928 se modificó el artículo 55 del CP. Este se encuentra en la parte general del código, y regula la manera de establecer la pena en el caso de concurso de hechos. Establece como techo, 50 años de prisión (el texto anterior establecía como máximo el de la especia de pena, en definitiva 25 años, una interpretación punitivista podía pensar en cerca de 37 años para los casos en que se incrementara en un tercio, como por ejemplo ante actos de discriminación [23.592], o según la ley de violencia en espectáculos deportivos [24.192]; sin embargo, como estas mismas leyes lo indican, no podía superarse el máximo de la pena de entonces: 25 años). Es decir, una vida encerrado. En los fundamentos de proyecto se menciona la diferencia de criterio en cuanto a cuál es el máximo de la pena en el caso de 152

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concurso de delitos, y se trae a consideración el artículo 16 de la Constitución Nacional, ya que habría una violación al principio de igualdad cuando una persona que “ofendió” más de una vez pueda tener la misma pena de uno que lo hizo sólo una. La siguiente cita permite comprender la idea que los legisladores -algunos, al menos- tienen de ellos mismos, y de la coyuntura: “Por cierto que no estamos ante una mera discusión jurídica; por el contrario, en momentos en que el problema de la inseguridad está instalado junto al desempleo, en la primera línea de los que la sociedad reclama solución a los gobernantes, corresponde que quienes tenemos la responsabilidad de resolverlo nos pongamos decididamente a la altura de estas excepcionales circunstancias.”41. También hubo otro proyecto, que si bien no hablaba de los 50 años, establecía como modificación una cuenta que en el caso del máximo la pena podría ser del doble de la especie de pena: 50 años. El proyecto preveía también otras modificaciones (por ejemplo arts. 13, 14, entre otros). Los argumentos son claramente punitivistas, y cabe citar el siguiente pasaje del proyecto: “los veinte años de cumplimiento de la pena de reclusión o prisión perpetua que el legislador había considerado suficientes para conceder la libertad condicional a quienes habían sido condenados a esa especie de pena, podían merecer esa caracterización en 1921, cuando los delincuentes empezaban sus carreras delictivas bien entrados los veinte años de edad y cuando la expectativa de vida de una persona normal rondaba los sesenta años de edad. Pero resulta insostenible discurrir de ese modo a esta altura de los tiempos, cuando los delitos más atroces son cometidos por delincuentes que a veces ni siquiera han cumplido aquella edad y cuando la expectativa de vida de una persona supera holgadamente los setenta años”42. La ley se sancionó el día 18 de agosto de 2004, y los proyectos son del 1° y 19 de marzo del mismo año43. • La ley 25.930 incorporó al art. 173 del CP el caso de defraudaciones con tarjetas de crédito. También modifica el art. 285, y equipara la moneda nacional a otros valores (cheques, títulos nacionales, provinciales y municipales, entre otros) y monedas (por ejemplo la extranjera). 153

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En cuanto a los fundamentos, existieron varios proyectos. Algunas de las razones esgrimidas son: la cantidad de denuncias sobre falsificación y duplicación de tarjetas de crédito, la necesidad de regular la cuestión en particular más allá de las figuras relacionadas a las estafas, y además que “[a]mbos sectores, el dador del crédito y el tomador, tienden a ser protegidos mediante la presente ley, en la idea de que una fuerte política represiva del delito de fraude con el medio de pago que nos ocupa traerá aparejada una mayor tranquilidad a los dos sectores de que se trata, e incluso al intermedio, el comerciante que resulta intermediario entre uno y otro, con el abaratamiento de costos incluso, en factor riesgo, incrementados por la contratación de seguros por parte de las entidades financieras frente al posible fraude.”44 Fue sancionada el 25 de agosto de 2004, y las fechas de presentación se remontan al menos al año 200145. Así, pasaron más de 3 años. • Por último, el año 2004 finaliza con la promulgación de la ley 25.990, que reformó el artículo 67 del CP estableciendo de manera taxativa los supuestos de interrupción de la prescripción: comisión de otro delito, llamado a indagatoria, requerimiento de elevación a juicio, citación a juicio, dictado de sentencia. Anteriormente, el código utilizaba la expresión “secuela de juicio”, que a veces era interpretada de manera diferente en las distintas jurisdicciones del país. Del proyecto de ley original surge que la razón principal que lo impulsa es poner fin a la problemática expresión “secuela de juicio”. Es necesario decir que ha habido una gran discusión en torno a la modificación (por un lado define una situación que antes se encontraba distribuida de manera dispar –en su interpretación– en las distintas jurisdicciones; pero por otro, de acuerdo a una visión distinta, sólo existiría la posibilidad de pensar en el juicio en sentido estricto para que hubiera interrupción de la prescripción). Menciona, aquel proyecto, las diferentes teorías de la pena junto a los principales sostenedores, antecedentes de la expresión, discusiones en el ámbito del Poder Judicial, entre otras cuestiones46. 154

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Más allá de los fundamentos, en aquel momento se dijo que esta ley favorecía a una buena cantidad de personas imputadas por hechos de corrupción. La ley fue sancionada el 16 de diciembre de 2004, y el proyecto tiene fecha de trámite parlamentario 20 de noviembre de 2002. Pasaron más de 3 años47. VII.- Año 2005. Este punto quedará sin desarrollo, ya que no hubo modificaciones al Código Penal. VIII.- Año 2006 • Se sancionó la ley 26.087, que modificó la ley 25.246 sobre encubrimiento y lavado de activos (que abre esta investigación, en el año 2000), y los artículos 277 y 278 del Código Penal. Las leyes 25.246 y 25.815 ya habían modificado cuestiones vinculadas a este articulado. En cuanto a las modificaciones, realiza excepciones a la responsabilidad penal –por ejemplo en caso que el obrar hubiera sido a favor del cónyuge (277), y también la excepción a ésta (278)–. Como antecedentes figuran dos proyectos de ley48. Uno señala la necesidad de adecuar la legislación nacional a tratados internacionales sobre lavados de activos y lucha contra el terrorismo, y señala un camino histórico donde se encuentra el Convenio sobre las Infracciones y Otros Actos Cometidos a Bordo de Aeronaves (1963), Convenio Internacional para la Represión del Terrorismo (1999), entre otros. La ley fue sancionada el 29 de marzo de 2006, y los proyectos mencionados tienen fecha del 5 de mayo de 2004 y 9 de marzo de 2005 respectivamente (fechas de publicación de trámite parlamentario). Es decir, que pasó al menos un año desde el último. IX.- Año 2007 • Este año se sancionó la ley 26.268, sobre terrorismo, y lavado de dinero. Incorpora los arts. 213 ter y quater, bajo el título Asocia155

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ciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo, especificando un régimen especial en relación a los delitos contra el orden público (así se llama el Título 8, donde se encuentran estas nuevas figuras). Además realiza modificaciones a la ley 25.246 de Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. Al igual que en la modificación de la ley anteriormente descripta, el proyecto habla de compromisos internacionales, en la línea de lucha contra el terrorismo y su financiación. Menciona de dónde provienen aquellos compromisos, y los dos hechos que a nivel interno marcaron la década del 90: los atentados a la Embajada de Israel y a la sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA). El proyecto indica que “se impone elegir la vía más racional para dar satisfacción a las obligaciones internacionales asumidas, escogiendo una solución que, al incorporar una novedad en el cuadro de la criminalización primaria, no dañe la lógica estructural que organiza al Código Penal argentino”49. El 13 de junio de 2007 fue sancionada la ley, y el proyecto es del 20 de diciembre de 2006. Es decir, pasaron 6 meses hasta la sanción. X.- Año 2008 En el año 2008 se sancionaron las leyes 26.362 sobre las denominadas “picadas”; 26.364 sobre trata de personas; 26.388 que modifica varios artículos del Código Penal; y 26.472 en relación a la ejecución de la pena de libertad. • En el caso de la ley 26.362, incluye el artículo 193 bis, que penaliza de 6 meses a tres años la creación de una situación de peligro por medio de la utilización de un automóvil (picada/carreras callejeras). También para el caso en que alguien las organizare o promoviera. Los fundamentos indican que si bien no es posible la solución en torno a los accidentes de tránsito a través de la penalización, y que las causas son múltiples, sí se entiende que en el caso de las llamadas “picadas” hay una puesta en peligro. Incluso indica que “la pretensión de solucionarlo con el simple recurso de modificar las 156

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escalas penales para tales delitos tornándolas más severas, no sólo es inconducente para el logro de tal objetivo sino engañosamente tranquilizadora. A esto es a lo que la ciencia penal y criminológica denomina `función simbólica del derecho penal´”. La definición por llevar la pena a momentos previos a la lesión, pero ante acciones que ya generan peligro, es porque “[l]a criminalización de estos comportamientos permite la intervención del derecho penal en momentos anteriores a la lesión de los bienes jurídicos vida e integridad personal en reemplazo de la desaconsejable política criminal orientada al sistemático incremento de pena cuando ya se han lesionado irremediablemente tales bienes. En el convencimiento de que es más racional la intervención preventiva que la severidad en la respuesta punitiva puramente represiva es que proponemos incorporar al código penal los siguientes delitos contra la seguridad pública (…)”50. Es necesario aclarar que también hubo presentaciones de otros proyectos con discursos alarmistas, que hablan de crisis y dramas51. Los proyectos son de mayo del año 2006, y la ley se sancionó el 26 Marzo de 2008. Casi 2 años estuvieron en las dos cámaras. • La ley 26.364 es sobre “Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas”. Es integral, con disposiciones generales y sobre derecho de las víctimas. En cuanto a lo que interesa aquí, el Título III prevé la incorporación del art. 145 bis y ter, tipificando la trata de personas, y modifica el 41 ter adecuándolo a las nuevas situaciones. Han confluido una gran cantidad de proyectos de ley, que tomaron como fuente la Convención sobre los Derechos del Niño, y la necesidad de brindar protección desde el sistema penal. Este es también un caso en el que las razones se encuentran en la adecuación de la normativa interna, y una situación de hecho: “La ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los diversos protocolos facultativos implica para los países firmantes la obligación de armonizar su legislación nacional con las provisiones del tratado. De esta manera, los derechos de la infancia no son ya una mera aspiración programática sino un deber de acción estatal a implementar de manera concreta y perentoria.- Me preocupa sobremanera la creciente trata internacional de menores con fines 157

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de explotación sexual, de lucro a través de la venta de sus órganos o de esclavización laboral. Es bien sabido que nuestro país no sólo no es ajeno a este repugnante tráfico sino que, primordialmente, forma parte de él en calidad de `proveedor´. Por ello creo que es impostergable la inclusión de esta temática específica en el Código Penal de la Nación Argentina a fin de castigar estos delitos en defensa de los derechos de nuestros niños”.52 Es necesario decir que más allá de la cita del párrafo anterior, algunos proyectos de ley pensaban no sólo en la modificación penal, sino también en la necesidad de una ley integral que contemplara programas de prevención y asistencia a las víctimas. Este es el sentido que finalmente tomó la ley 26.364, sin quedarse sólo en la cuestión punitiva. Así, se indica que “el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y Niños que complementa la convención se establece, además del deber de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la trata de personas, el deber de proteger la privacidad y la identidad de las víctimas de estos delitos y el de aplicar medidas dirigidas a su recuperación física, psicológica y social –incluso en cooperación con organizaciones no gubernamentales– a través del suministro de alojamiento adecuado, asesoramiento e información, asistencia médica, psicológica y material y el otorgamiento de oportunidades de empleo, educación y capacitación”53. La sanción fue el 9 de abril 9 de 2008, y desde mediados del año 2005 hasta el año 2006 ingresan una gran cantidad de proyectos. Más de 2 años pasaron hasta que se sancionó. • La ley 26.388, modifica varios artículos del Código Penal. En la parte general sobre firma y documento, incluyendo a los medios digitales; en la parte especial sobre pornografía infantil, y también en cuanto a privacidad y protección de registros informáticos y actividades afines (arts. 77, 128, 153, 153 bis, 155, 157, 173, 183, 184, 197, 255, 78 bis y 117 bis CP). La primera razón que encuentra tal modificación tiene que ver con la necesidad de adecuación de la legislación penal en relación a las nuevas tecnologías, y reconoce el carácter de última ratio del 158

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derecho penal y el peligro que puede significar –si no se legisla– en relación al principio de legalidad y la prohibición de analogía. A su vez se toman instrumentos internacionales (Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, ONU), y la universalidad y transnacionalización de conductas que deben punirse. Indica que “en la convicción de que resulta necesario tutelar penalmente aquellos bienes jurídicos que ya se encuentran socialmente jerarquizados y teniendo en cuenta que las nuevas tecnologías han generado nuevos horizontes en la comisión de delitos que ante la existencia de lagunas normativas se favorece la impunidad, es que solicitamos a nuestros pares que acompañen el presente proyecto de ley”.54 La ley fue sancionada el 4 de junio de 2008, y el proyecto mencionado tiene fecha del 4 de octubre de 2006 (publicación del trámite parlamentario). Más de un año y medio pasó. • A través de la ley 26.472 se modifica la 24.660 sobre la pena privativa de libertad. Amplía y establece los supuestos en los que podría cumplirse prisión domiciliaria: enfermos terminales o que en la cárcel no pudieran recuperarse, mayores de 70 años, en el caso de discapacitados cuando la cárcel signifique condiciones indignas o crueles, embarazadas, madres con niños menores de 5 años y con discapacidad (art. 10 CP). Es necesario remarcar que antes de la modificación el artículo 10 del CP decía: “Cuando la prisión, perpetua o temporal, no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias”. Este es otro caso de un proyecto con una gran fundamentación, que piensa en estándares internacionales sobre situaciones de detención y derechos humanos, la humanidad de las personas privadas de libertad, y las inconsecuencias que a veces se da en la normativa interna. Puede recordarse de los fundamentos: “Una vez analizadas las normas constitucionales y los estándares internacionales se concluye que la prisión domiciliaria debe estar regulada para ser aplicada a las personas enfermas –terminales o no–, los ancianos, las embarazadas, los discapacitados y las madres de niños 159

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pequeños en aras de resguardar el derecho a la salud, a la vida, la protección contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de los niños y las embarazadas”55. El proyecto es del 3 de marzo de 2006 –con un antecedente en el 2005– , y la sanción del 17 de diciembre de 2008. Casi tres años pasaron. XI.- Año 2009 Por último, se sancionaron las leyes: 26.524, relacionada a delitos contra la salud pública; 26538, de creación de un nuevo fondo de recompensas; 26551, sobre calumnias e injurias. • La ley 26.524 modificó el articulado relacionado con “delitos contra la salud pública”. Agrega multas en miles de pesos a los supuestos en que ya preveían pena de prisión, y actualiza los montos de las multas en algunos casos. También se amplían los supuestos típicos (arts. 200, 201, 201 bis, 203, 204, 204 bis, ter y quater, y quinquies como en el caso del art. 201). En cuanto a los fundamentos puede verse que la idea es reprimir situaciones de gran peligro para el medio ambiente y la salud pública, menciona muertes recientes por la ingesta de un producto falsificado. Esto además acompañaría el cambio producido en la legislación que posibilitaba la prescripción y venta de productos de acuerdo a su nombre genérico56. La ley se sancionó el 14 de octubre de 2009, y el proyecto es de marzo del 2006. Pasaron más de 3 años y medio. • Otra de las modificaciones en el año 2009 fue realizada por la ley 26.538, que derogó la 25.765 del año 2003. Si bien no modifica estrictamente el CP, sí se vincula de manera estrecha a él. Esta última creaba el Fondo Permanente de Recompensas, y preveía casos de secuestro, que fueron ampliados a sustracción de menores, violación y robo a entidades bancarias por el decreto 225/05. La nueva ley del año 2009 amplía los supuestos. Indica el artículo 1º: “homicidio (artículo 79 del Código Penal), homicidio agravado (artículo 80 del Código Penal), violación (artículo 119 del Código Penal), violación seguida de muerte (artículo 124 del 160

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Código Penal), privación ilegal de la libertad calificada (artículo 142 bis del Código Penal), sustracción de menores (artículo 146 del Código Penal), secuestro extorsivo (artículo 170 del Código Penal), los tipificados en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley Nº 23.737 (estupefacientes), robo a entidades bancarias, o en el encubrimiento de cualquiera de éstos (artículo 277 del Código Penal); y en todos aquellos delitos que, por su gravedad o complejidad, justifiquen la recompensa para el suministro de información”. De acuerdo a los fundamentos “tiene por objeto incorporar al Fondo Permanente de Recompensas algunos delitos tipificados en la ley de estupefacientes y los homicidios dolosos”. Ello por la gravedad que significan estas situaciones, y menciona cómo se fue ampliando –a través de decretos– los delitos comprendidos57. El proyecto tiene como fecha de trámite parlamentario el 21 de noviembre de 2006, y la promulgación se dio el 28 de octubre de 2009. Casi tres años pasaron. • Por medio de la ley 26.551 se modifican artículos del CP referidos a los delitos de calumnias e injurias. En el caso de la calumnia la pena de prisión se transforma en multa, y se indica que las expresiones relacionadas con asuntos de interés público quedan fuera del supuesto. En esta línea también se ubican las injurias. Incluso deroga situaciones de penalidad (arts. 109, 110, 111, 112 y 117). En los fundamentos se indica que la reforma encuentra su razón en la necesidad de adecuar la normativa interna a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión, en una causa contra Argentina58. Se sancionó el 18 de noviembre de 2009. El proyecto ingreso al Congreso el 11 de septiembre de 2009. Menos de dos meses pasaron. XII.- Conclusión gráfica En los puntos anteriores se han visto y descripto las reformas producidas, y el bagaje parlamentario que han tenido. Pudo encontrarse ciertas razones en cuanto a la política y la coyuntura. 161

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Sería prudente remarcar algunas cuestiones, realizar una suerte de resumen, y de la mano de gráficos ver de una forma más ilustrativa las características observadas. En los años 2003 y 2004 se realizaron más reformas que en la totalidad de los años anteriores. Aunque cabe aclarar que en este porcentaje se contemplaron leyes que no reformaron el Código Penal, pero que –como se indicó– fueron elaboradas por unas Comisiones que tenían en miras la reducción de los casos de secuestros extorsivos, la cuestión de los desarmaderos, como también con argumentos en torno a la violencia, lesiones, homicidios, etcétera. En el gráfico que sigue puede verse esta relación, en porcentajes. Porcentaje de las modificaciones de acuerdo al año de sanción

A continuación está representado el aumento, discriminando las que fueron estrictamente reformas al CP y las otras que se consideraron por estar vinculadas. Así, puede observarse que el aumento durante los años 2003 y 2004 ha sido significativo, más allá de que se consideren conformando las leyes analizadas un solo conjunto o dejando de lado aquellas que no reformaron propiamente el Código. 162

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Cantidad de leyes sancionadas por año

Otro tema relevante es que más de la mitad de las leyes sancionadas se referían a “delitos de sangre”, como secuestros extorsivos, homicidios y utilización de armas de fuego. Esta referencia es realizada de manera directa por las leyes y/o los proyectos. Hay que tener en cuenta que muchas veces se mezclan distintos espacios a los cuales los tipos penales se proyectan (como por ejemplo en el caso del abigeato, o el encubrimiento y lavado de dinero), y otras veces las modificaciones pueden referirse a varios delitos distintos (como en el caso del programa de protección de testigos, que comprende secuestros, estupefacientes y terrorismo). Por otro lado, un poco más de la cuarta parte de las leyes se refiere a delitos que a grandes rasgos podríamos considerar económicos (estafas, corrupción, mercado negro, lavado de dinero), aunque esta categoría no sea muy clara. Cabe agregar que también en este último conjunto hay figuras y leyes “compartidas” con las catalogadas como “de sangre”. A su vez, la fracción más pequeña se refiere a temas que no encuadran muy claramente en los dos grupos anteriores. Se encuen163

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tra relacionada con reformas sobre terrorismo, derechos humanos, cambio de legislación de la dictadura, prescripción, calumnias, habeas data, etcétera. Representado en porcentajes, estos serían los resultados: Porcentaje por tipo de delitos

Si se cruzara la información señalada en esta conclusión, se obtendría un resultado muy importante: en los años de mayor creación punitiva (2003 y 2004), tuvieron preponderancia los delitos de sangre*. En cuanto a la inflación o deflación penal, prácticamente la totalidad de las reformas al Código aumentan las penas, agravan y crean nuevas situaciones, utilizan figuras para la eficacia en las investigaciones (recompensas, testigos protegidos). Además, modifican por lo general en temas vinculados con delitos de sangre.

Cabe aclarar que los calificativos sangre y económicos que acompañan el sustantivo delito, serán analizados y definidos de manera pormenorizada al realizar el estudio coyuntural de las reformas, principalmente en el capítulo I de este libro. *

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No está de más reiterar: casi la totalidad de las reformas están orientadas hacia la búsqueda de mayor punición. Leyes más o menos punitivas

Respecto a los fundamentos de las reformas, en principio no parecen unidireccionales. Por un lado aparecen argumentos relacionados con la adecuación del ordenamiento jurídico a normativa internacional y constitucional y armonización de la legislación (delitos relacionados con hechos de corrupción, lavado de activos y estafas, trata de personas, derechos del niño, etcétera). Por otro lado, la mayoría hace referencia a cierta idea apocalíptica: inseguridad, flagelo para actividades comerciales, homicidios, lesiones, necesidad de agravar penas, eficacia en el proceso penal, crecimiento de redes criminales, desconfianza sobre las fuerzas de seguridad, “progresividad de las agravantes”, más tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad y un techo más alto en el caso de concurso, etcétera. En este último sentido se dirigen la gran mayoría de los fundamentos legislativos. 165

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Fundamentos de las leyes

Por último puede indicarse que el tiempo transcurrido entre la presentación del proyecto hasta la sanción de la ley ha sido dispar, con muchos casos que van de 1 a 3 años, como también con varios meses en el Congreso. Sin embargo, esto se desdibuja con claridad respecto a los años 2003 y 2004. En el primer período tuvieron un gran impulso muchos proyectos que ya habían ingresado anteriormente; y en el segundo, desde el ingreso hasta la sanción el tiempo fue muy corto. Se suma a esto que en unos cuantos meses se sancionaron más leyes que en los años anteriores y posteriores, con trámites parlamentarios cortos (desde las presentaciones o impulsos de los proyectos). A su vez, en ese escaso tiempo se produjeron reformas en sintonía con las líneas generales de los párrafos anteriores: la mayoría de los delitos son de sangre (algunas veces con matices económicos, o de delito organizado), y los fundamentos son en su mayoría apocalípticos.

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Notas 1 A modo de paréntesis, hay que decir que esta serie de artículos han tenido también modificaciones en los años 1984 (Decreto 3992/84) y 1987 (Ley 23.468). Y con posterioridad al año 2000, en 2003 (Ley 25.815), 2004 (Ley 25.890) y 2006 (Ley 26.087). Luego se verá las mismas, en lo que pueda interesar a este análisis. 2 De las páginas webs institucionales de las dos Cámaras surgen los siguientes proyectos, con número de expediente del Senado: 786/98 (Humada), 986/98 (Berhongaray) y 101/99 (PEN). También existieron otros en Diputados. 3 En el dictamen de mayoría de la Cámara de Diputados (orden del día 199/99) indica: “La presente normativa tiene como objeto fundamental evitar y prevenir el lavado de dinero. En este sentido y tomando en cuenta la legislación internacional se establecen obligaciones a entidades tales como los bancos, los agentes y sociedades de bolsas, sociedades gerentes de fondos comunes de inversión, las empresas aseguradoras, etc. (…) [N]o puede atribuirse sólo a los órganos represivos del Estado el control de las operaciones de lavado de dinero”. La Unidad de Información Financiera tiene un lugar medular en este sentido, atento que “actúa como `organismo de filtro´, ya que recibe la información de operaciones inusuales o sospechosas por parte de los sujetos obligados por ley y evalúa el grado de sospecha, dando –en caso positivo- intervención al Ministerio Público”. También considera el dictamen la globalización de este tipo de actividades. Así, “[u]na de las finalidades [de la aprobación del proyecto] radica en a posibilidad de evitar una jurisdicción más desfavorables, en la cual existan normas y políticas eficaces para controlar el crimen dada la actualización de los sistemas de derecho penal de ciertos países en la materia (…) En este sentido y ante el avance internacional de las operaciones de lavado de dinero es importante para nuestro país la adopción de esta legislación tendiente a prevenir y controlar la legitimación de activos provenientes de actividades ilícitas”. 4 La fecha señalada es del primero de aquellos: 786/98 (Humada). 5 Para lograr mayor claridad, el dictamen de Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados (orden del día nº 2847, 17 de noviembre de 1999, relativo al proyecto 1763-D-99 [Garré], 4565-D-98 [Álvarez y Fernández Meijide] y 6167-D-98 [Obarrio]) indica: “La sociedad reclama vivir en paz y que las personas y sus bienes sean respetados. Quiere disfrutar de costumbres que humanizan la vida: salir a caminar, pasear por las calles, conversar con los vecinos, confiar en los otros. Por ello la inseguridad figura en las encuestas especializadas como una de las principales preocupaciones de la ciudadanía.

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Observamos con gran preocupación las noticias de la última semana: 1. Tiroteos, asaltos con rehenes y muertes violentas, robos violentos contra casas y otros que también alcanzaron a políticos y jueces. 2. Convocatorias a consejos de seguridad tanto en el orden federal como en algunos provinciales. 3. Contradicción entre los funcionarios que manejan la información estadística sobre criminalidad, ya que algunos dicen que los delitos crecen mientras que otros señalan tendencias decrecientes en el último año.” (…) La “ola de delitos” que denuncian los medios masivos de comunicación en la actualidad no deja a nadie al margen”.Y que “la mayoría de la sociedad que pide “seguridad ya”. “La solución al problema de la inseguridad no se logra con la famosa “mano dura” simbólica o real que algunos pregonan o con “escuadrones civiles armados” repartiendo justicia por mano propia y a su antojo. (…)” Como se dijo, afirma que “[l]a violencia es multicausal. La pobreza, por sí sola, no genera violencia. Lo que sí genera y reproduce la violencia es la inequidad social, el desempleo, la deserción escolar, la falta de contención familiar, la anomia social, la cultura individualista y consumista, la intolerancia, la discriminación. Es imposible combatir la violencia sin contemplar soluciones a esos problemas con acciones preventivas y variados programas sociales que enfoquen a los distintos sectores de riesgo. (…) Las acciones principales que deben acompañar a la presente iniciativa y que deben desarrollarse conjuntamente en los distintos segmentos del sistema de seguridad conforman una batería de medidas. Desde el punto de vista legislativo enumeramos algunas que ya han sido aprobadas: - En materia de armas. a) Castigar la portación ilegal de armas de fuego de cualquier tipo; b) Aumentar las penas en los casos de portación sin permiso de armas de fuego en zona poblada; c) Aumentar la pena mínima de robo con armas de fuego, para lograr mayor severidad en los casos de tentativa, a través de modificaciones en el Código Penal y en el régimen excarcelatorio del Código Procesal Penal para ese delito. - Restringir las posibilidades de otorgamiento del beneficio de la excarcelación para delitos de robo por efracción. - Bajar el mínimo de la escala penal a dos años para otros delitos excarcelables. - Aumentar las penas a los adultos que se valgan de menores para cometer delitos. - Regular las empresas de seguridad privada. También enumeramos otras que merecen el más urgente impulso parlamentario: - Restringir los permisos de portación de armas de fuego limitándolos a situaciones estrictamente justificadas. - Implementar medidas más

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eficaces para evitar el tráfico y el mercado negro de armas de fuego los cuales, al abaratar los costos de las armas, facilitan su adquisición por parte de los delincuentes. - Aumentar las penas de los funcionarios públicos y miembros de las fuerzas de seguridad que cometan delitos de homicidio, lesiones, violación, abuso deshonesto, secuestro extorsivo y robo, en abuso de sus funciones. “El aumento de las penalidades en forma generalizada no siempre es el remedio a la inseguridad como en forma maniquea se propone desde algunos sectores pero es evidente que en esta coyuntura son necesarias algunas reformas que den solución a un problema muy específico como son los delitos tentados o consumados con armas de fuego. (…)” Desde la Alianza sostenemos que es un tema de todos los sectores, y que debe ser tratado como política de Estado, con continuidad y responsabilidad. La ausencia de una política de Estado para esta cuestión es lo que nos ha llevado a esta grave situación de inseguridad. (…). Hay que ser duros con el crimen y duros con las causas del crimen.” 6 La Cámara de origen fue el Senado. Algunos de los proyectos son: 0577S-98 (López), 1042-S-98 (Del Piero), 1094-S-98 (Berhogaray) 684-S98 (Branda), 606/98 (Menem), 1537-S-98 (Romero Feris) y 1582-S-98 (Villaverde). En el primero de los citados, se habla la gran cantidad de información que puede almacenarse en sistemas informáticos, y la posible vulneración de la privacidad; se recuerda fallos de la Corte Suprema y legislación comparada; por último, e importante para este estudio, indica que “como corolario encontramos reglamentada la acción de habeas data (artículo 23), que viene a resultar la verdadera garantía de cumplimiento de todo lo anteriormente explicado y que se ajusta a lo preceptuado por nuestra Constitución” (aunque no menciona el art. 43 CN). 7 De la información obtenida del Expte. 0577-S-98. 8 Expte 113-PE-99 (De la Rua, Terragno, Gil Lavedra). 9 Expedientes: 2958-D-1999 (Larraburu), 3524-D-1999 (Fontanetto), 3542-D-1999 (Bussi y Pinchetti de Sierra Morales). 10 Uno de los dictámenes que hace de fundamento indica que el “(…) `abigeato´ y la manipulación y comercialización de carnes clandestinas, es un flagelo que hoy más que nunca golpea a los numerosos productores de nuestro país,(…). (…) obliga a replantear una revisión en las figuras delictivas, donde se contemplen acabadamente no sólo los daños y perjuicios con directos efectos que puede padecer el productor dueño de los animales, sino aquellas consecuencias concatenadas al delito, como ser la evasión impositiva, la violación de las guías municipales y aranceles sanitarios, y los derivados del proceso industrial y comercial, (…).

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(…) pone en serio riesgo la salud de la población (…). “Por ello creemos necesario no sólo aumentar el mínimo de la pena del delito en particular, sino la creación de una figura más gravosa en el artículo 206, para preservar la salud de la población.” Se señala también la lucha contra la aftosa. Por otro lado, los otros dos dictámenes dicen: a) Hay “(…)grupos de cuatreros que deliberadamente y con modernas estrategias retan a los cuerpos policiales y atentan contra el patrimonio de los ganaderos.” También una “(…) mafia organizada, (…), ante la “posibilidad” que le brinda la normativa vigente, los afectados omiten formular la denuncia pues saben que los delincuentes gozan del beneficio de la excarcelación. (…) Debemos estar concientes que estas modificaciones que se intentan introducir en nuestro Código Penal no solucionan por sí el accionar de estas verdaderas organizaciones delictivas, pero si los organismos encargados de los distintos controles, ya sea la policía como el ente recaudador de impuestos, trabajaran mancomunadamente tendrían un instrumento de alto poder disuasorio para quienes intenten proseguir con esa modalidad delictiva. (…)Es decir, aumentando el mínimo y el máximo previsto en la norma de fondo, los jueces podrán ser más severos al momento de dictar sentencias condenatorias, las que por su monto serán efectivas(…)”. A modo informativo, el último proyecto de los mencionados en la nota 14 propone sustituir el segundo párrafo del inciso 1 del artículo 163: “La pena será de 3 a 10 años de prisión si el hurto fuere de 5 o más cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte”. Es notorio que la sanción definitiva es mucho menor a lo propuesto. 11 Expediente: 2958-D-1999, Trámite Parlamentario nº 67 Fecha: 03/06/1999. 12 Indica textualmente el proyecto 7712-D-2001 (Fayad, Stubrin, y Camaño): “Los lamentables hechos acontecidos en los últimos tiempos, que tuvieron como corolario la muerte de miembros de las fuerzas legales en diversos puntos del país cumpliendo sus funciones y aun fuera de servicio (…). (…) modificación del artículo 80 del Código Penal de la Nación, tiene como fundamento y razón legislativa, dar un mayor resguardo para quienes tienen la misión de cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos. (…) antecedente legislativo en la materia fue consagrado por la ley 21.338, si bien de mucha mayor amplitud, y que fuera derogada por la

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ley 23.077, principalmente porque introducía la pena de muerte para este tipo de delitos, castigo que ha sido erradicado de nuestra legislación positiva. (…) hechos delictivos en los que sus autores, en general delincuentes organizados en bandas, han demostrado un absoluto desprecio por la vida humana, en particular por la vida de los servidores públicos, nos lleva a replantear esta norma del Código Penal, como un elemento más, que contribuya a la lucha contra la delincuencia. (…) actos funcionales, que los exponen de una manera diferente que al resto de la ciudadanía, y al resguardo de la misma frente a la agresión homicida motivada por su calidad funcional, es decir, por su condición de tal aunque no se encontrare ejerciendo actos relativos a su cargo.” 13 Expediente: 7712-D-2001, Trámite Parlamentario nº 203 Fecha: 11/01/2002. 14 En los fundamentos del proyecto 0643-S-02 (Gómez Diez y Walter) se indica: “Conocidas son las circunstancias que dieron lugar a la sanción de la ley 20.840 denominada de Seguridad Nacional. Dictada en septiembre de 1974, cuando se hallaba en auge el accionar subversivo, la norma apuntó a reprimir las actividades de los que para lograr la finalidad de sus postulados ideológicos, procuraran alterar o suprimir el orden institucional y la paz social de la Nación. Tal dispositivo fue modificado por la ley 21.459 emitida en noviembre de 1976 que básicamente se limitó a elevar las penas previstas en la ley 20.840. Las fuertes críticas que merecieron las leyes comentadas por considerarse que implicaban la persecución de las ideas, hicieron que las disposiciones de esa índole –principalmente los artículos 1° al 5°– fueran derogadas por la ley 23.077, que viera la luz en agosto de 1984 durante la presidencia de Alfonsín. Sin embargo, la dictada norma 23.077 dejó subsistentes los artículos 6°, 7°, 8°, 9° y 13 de la ley 20.840. En particular interesa reparar en el artículo 6° que creó la figura penal del “vaciamiento de empresa” según lo destacara el miembro informante, diputado Porto, de la mayoría de la Cámara de Diputados, que diera sanción definitiva a la ley 20.840 (Diario de Sesiones del 27 y 28 de setiembre de 1974, pág. 3495). El aludido artículo fue motivo de objeciones aun en el mismo Senado de la Nación. El entonces senador Solari Yrigoyen (Diario de Sesiones, 269-74, pág. 2346) dijo que “el artículo 6º habla de enajenar indebidamente y comprometer injustificadamente el patrimonio como hechos punibles. Aparte de que son expresiones que pueden contrariar algunos principios

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vinculados con los artículos 18 y 19 de la Constitución, pensamos que son términos vagos, que resultarán muy difíciles de aplicar para determinar la actividad punible”. Más adelante, el mismo senador (Diario de Sesiones citado, pág. 2347) expuso que: “Queremos que los delitos sean bien definidos para que se entienda cuál es la actividad punible. Si la terminología es confusa, la propia Justicia encontrará inaplicable la ley o, tal vez, podrá llegarse a aplicarla por vía de interpretación, que no es el mejor método en materia de ciencia penal”. En la misma ocasión, el senador De la Rúa (Diario de Sesiones citado, pág. 2337) manifestó que “el artículo 6º y los siguientes tipifican hechos de orden económico y tengo la impresión de que se superponen las figuras allí previstas con las que ya hemos sancionado al aprobar la ley de abastecimiento”. También De la Rúa hizo hincapié en que el artículo 1° contempla figuras ya previstas en el Código Penal. A estas apreciaciones el senador Díaz Bialet (miembro informante de la mayoría) replicó diciendo que “…me permito disentir con el señor senador por la Capital, ya que ninguno de los artículos del Código Penal por él citados contempla en su integridad el supuesto señalado como efecto de la subversión” (Diario de Sesiones citado, pág. 2338). (…) Sabidas son las presiones que el FMI efectúa en pro de la erradicación de la ley 20.840. Ello influyó para que el Poder Ejecutivo nacional remitiera al Congreso de la Nación un proyecto de ley propiciando la derogación de la misma. Se fundamenta tal iniciativa en la imprecisión de la norma y en que contempla ilícitos que se superponen con delitos tipificados en el Código Penal. Se comparten las observaciones formuladas en cuanto a que el artículo 6º de la ley de marras adolece de vaguedad y que ello conspira contra la buena técnica penal que reclama la mayor precisión en la configuración de los delitos para que su elucidación no quede liberada a la interpretación de los jueces. Sin embargo, no se conjuga con la aseveración de que el delito de “vaciamiento de empresa” que delinea el artículo 6º de la ley 20.840 se halla acabadamente contemplado en otras figuras penales. (…) Se estima que el núcleo del citado artículo debería ser insertado como un nuevo inciso del artículo 174 del Código Penal. Este dispositivo prevé ciertas figuras especiales de la defraudación que consiste, según lo explica la doctrina, en una variedad de actos tendientes a obtener ílicitamente un beneficio. Ello puede incluir desde el ardid más fino y elegante hasta el acto más grotesco. (…) La incorporación al artículo 174 mantiene la pena prevista en el artículo 6º de la ley 20.840, que es de dos a seis años.

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También se auspicia insertar como artículo 174 bis del Código Penal el contenido del artículo 7º de la ley 20.840, según texto modificado por la ley 21.459 mantenido por la ley 23.077, que reprime con prisión de dos a seis años al que con negligencia o imprudencia o violando los deberes a su cargo realizare alguno de los actos indicados en el artículo anterior (6°). En el dispositivo propuesto (artículo 174 bis), se incluye a “quienes” –es decir cualesquiera– cometieren o prestaren su consentimiento o concurso para la realización de los actos reprimidos que el artículo 8º de la ley 20.840, circunscribe a los directores, administradores, gerentes, síndicos o liquidadores de una persona jurídica, que incurrieran en las conductas aludidas. La circunstancia de que el artículo 7° adquiere con la reforma que se esboza una proyección que abarca a cualquiera –o sea, también a los directores, gerentes, etcétera– que cometiere los actos mencionados en el artículo 6° –que se propone incorporar como inciso 6° del articulo 174 del Código Penal– torna innecesaria la subsistencia del articulo 8º de la ley 20.840. (…) Por último, la inclusión que se propicia en el artículo 174 del Código Penal supone la eliminación de la intervención de la Justicia federal –impuesta por la ley 20.840, artículo 13– en el delito motivo de la presente de manera que se aplicaría en plenitud lo prescripto en artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional en cuanto éste establece que serán competentes los jueces federales o provinciales según sea el lugar en que hayan ocurrido los sucesos.” Es necesario decir que de acuerdo al Orden del día n° 184 de 2002 de la Cámara de Diputados, uno de los dictámenes de minoría proponía la reforma que finalmente se aprobó (modificando el proyecto enviado por el Senado; aunque continuó siendo en la misma línea del proyecto antes citado). Hubo otros proyectos, considerados en la Cámara de Diputados, de acuerdo al orden del día mencionado: 1149-D-2002 (Johnson), 1565-D2002 (Lynch) y 1677-D-2002 (Breard y Stolbizer). 15 Expediente: 0643-S-2002, Diario de Asuntos Entrados nº 75 Fecha: 02/05/2002; Expte. 1149-D-2002, Trámite Parlamentario nº 23 Fecha: 05/04/2002. 16 Los fundamentos expresan (expte. 116-PE-02 [Duhalde, Atanasof, Álvarez]): “El proyecto ha sido elaborado en base a las conclusiones de la Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas creada por decreto 1.651/02 e integrada por destacados especialistas en la materia. La Comisión ha propuesto reformar los artículos 23, 142 bis y 170 del Código Penal y la inclusión del artículo 41 ter en dicho cuerpo legal.

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(…) De ahí que la comisión no advierte razón alguna para sostener una diferencia de tratamiento entre secuestros para obtener el pago de una suma de dinero o hacerlo para que la víctima o un tercero haga o no haga algo. Es por eso que se propone conceder a ambos tipos penales una idéntica redacción, la consecuente inclusión de agravantes al secuestro extorsivo y una reformulación del tipo del artículo 142 bis que al par que evita remisiones a otra figura, incluye nuevas calificantes que responden, en un caso a la situación de particular indefensión de la víctima –minoridad, embarazo, senectud, discapacidad– en otros, a un resultado dañoso en el cuerpo o la salud, a la mayor acometividad –concurso de personas– y por fin, a la calidad funcional de los agresores. Junto con el incremento del número de las agravantes, se aumentan las penas de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión y se resuelve un problema interpretativo, fuente de conflicto, estableciéndose una distinción para cuando resultare la muerte de la víctima, según si fuese ella dolosa o culposa. En la doctrina nacional se ha generado una discusión acerca de cuál es el verdadero alcance del resultado muerte del párrafo final del artículo 142 bis. Los antecedentes de esta agravante provienen de las leyes 18.953 y 21.338. A propósito del último de dichos instrumentos legales, los autores discutieron qué relación tenía la muerte con la acción de privación ilegal de la libertad. “La idea era que la muerte debía ser consecuencia de las condiciones en que se cumplía la privación de la libertad, de su duración o por la acción desplegada por el autor para consumar dicha privación de la libertad” (Edgardo A. Donna, Derecho penal, parte especial, tomo II-A, Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 150). Para algunos, en la versión actual, la imputación sólo puede ser a título doloso, incluyéndose el dolo eventual pero no la culpa (conf. Donna, op. cit., p. 151). Para otros, como Carlos Creus, la agravante capta tanto los homicidios culposos cuanto los preterintencionales y obviamente los dolosos (Derecho penal, parte especial, t. I, Edit. Astrea, 1983, Buenos Aires, pág. 296). Por fin, hay quienes, como Núñez, consideran que la agravante deja afuera los casos culposos. Por ello la comisión ha encontrado apropiado poner fin a la discusión incluyendo tanto la forma culposa cuanto la dolosa al par que estableciendo el correspondiente distingo en cuanto a la punición. Por fin, la comisión ha encontrado conveniente, por ser recurso útil para la preservación de la víctima, reconocer una reducción de la pena de un tercio a la mitad al partícipe que “se esforzare de modo que la víctima

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recupere la libertad”, siempre y cuando mediare una causalidad entre el arresto y la libertad. Se conceptúa insuficiente la previsión del artículo 23 del Código Penal en cuanto prevé penas accesorias que operan sobre el patrimonio de quienes cometen los delitos bajo examen. Basta señalar, que repugna el buen sentido que continúen en poder del condenado para su disfrute, objetos que sirvieron en forma directa para perpetrar un secuestro, por ejemplo, la casa en que se mantuvo cautiva a la víctima, el vehículo que se empleó con esa finalidad o sirvió para el transporte y demás. Las consecuencias del delito no pueden agotarse tan sólo en el cumplimiento de una pena privativa de la libertad, sino que también deben proyectarse sobre el patrimonio del autor. Su producido por razones de estricta justicia debe beneficiar a la víctima como modo de cooperar con su asistencia, a cuyo efecto habrán de generarse los programas pertinentes. Cabe señalar que significó un avance la reforma efectuada al artículo 23 del Código Penal, mediante la ley 25.188, en cuanto a suprimir la distinción entre “instrumentos” y “efectos”, y parificar, en punto al tratamiento y el eventual destino indemnizatorio, “las cosas que han servido para cometer el hecho y las cosas o ganancias que son el producto o provecho del mismo” (ver De la Rúa, Jorge, Código penal argentino, parte general, 2ª edición, Depalma, pág. 349). Sin embargo la comisión ha considerado conveniente incluir una previsión especial para los delitos materia de consideración. (…) En cuanto al destino, la comisión ha incluido dentro de su propuesta al Poder Ejecutivo nacional, la creación del Programa Nacional de Asistencia a las Víctimas de Secuestros, uno de cuyos recursos se propone sea el producto del decomiso. Sin desconocer los cuestionamientos que la figura del “arrepentido” ha venido suscitando entre nuestros autores, se ha considerado que su utilización para los casos de los delitos analizados merece tener una favorable acogida. En efecto, desde hace varios años se han venido incorporando a nuestra legislación positiva una serie de institutos que se inspiran en el propósito de conseguir una mayor eficacia y racionalidad en la reacción penal. En este sentido cabe mencionar la ley 24.316, que consagró la suspensión del juicio a prueba; la ley 24.825, que instituyó el juicio abreviado; la ley 24.424, que modificó la ley 23.737, introduciendo la figura del arrepentido en los artículos 29 bis y 29 ter, y la ley 25.241, que contempla la figura del arrepentido para los delitos de terrorismo. Sobre esta línea de pensamiento se propone la inclusión, como artículo 41 ter del Código Penal de un sistema de atenuación de penas básicamente congruente con la escala de reducción ya prevista en el artículo

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44 del citado código y que establece como regla especial para los casos de penas indivisibles una escala de ocho (8) a quince (15) años de reclusión o prisión. (…) El instituto propuesto guarda armonía con la reforma sugerida al ordenamiento procesal penal estableciéndose que la manifestación del llamado arrepentido o colaborador se realice ante el juez o el fiscal a cargo de la investigación; que antes de brindar su información, el declarante tenga noticias claras de sus derechos y cuente con la asistencia de su abogado, que los datos que proporcione sean efectivamente útiles conforme a los fines establecidos por la norma, y que sólo sea beneficiario quien aporte datos útiles para la individualización de personas cuya responsabilidad en el hecho sea superior a la de aquél. Así se evita que el que tiene el control de una organización criminal escape a la severidad de la justicia.” 17 Hubo dos decretos: uno de creación y designación de miembros, y otro que amplió la cantidad de éstos. El Decreto 1651/2002 (Duhalde, Atanasof, Matzkin) dice: “Que el incremento súbito del delito de secuestro extorsivo en sus diversas modalidades (express u organizado) ha producido una alarma social extraordinaria y una demanda urgente de medidas gubernamentales tendientes a controlar tal fenómeno.- Que dicha situación coincide con un crecimiento exponencial de los índices del delito, en particular, en contra de la propiedad y de las personas.- Que si bien existen explicaciones de la más variada naturaleza para la comprensión del fenómeno, habida cuenta de su magnitud, se torna manifiesta la necesidad de una acción programática que se haga cargo de cada una de las variables que concurren al incremento de la violencia criminalizada y el uso combinado de los distintos recursos del Estado Nacional.- (…) Que debe tenerse presente que a la fecha, no existe una adecuada fuente de información que brinde precisiones acerca de la existencia de bandas delictivas, ni de su eventual correspondencia con alguna de las modalidades previamente señaladas.Que la elaboración de un mapa específico que ilustre acerca de los diversos tipos de delitos involucrados en la problemática descripta, puede arrojar información valiosa a la hora de efectuar acciones de inteligencia sobre tal clase de hechos.- Que, por otra parte, es obligación del Estado Nacional proveer a la seguridad de sus habitantes haciendo uso de la totalidad de los recursos que el sistema jurídico le acuerda, frente a fenómenos de tal intensidad.- Que a esos fines, el Poder Ejecutivo Nacional advierte la conveniencia de generar un ámbito específico para el diseño de un conjunto de propuestas aptas para la atención de la situación, en forma eficaz y en el menor tiempo posible, como modo de atender los

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requerimientos legítimos de la ciudadanía.- Que en esta instancia resulta conveniente la creación de una comisión asesora, en el ámbito de la Presidencia de la Nación, para que sugiera o proponga las distintas medidas que juzgue apropiadas, con el fin de superar la problemática enunciada.- Que en atención a la variedad de la temática involucrada conviene que dicha comisión esté constituida por personas que, en razón de su experiencia, de su desempeño en el área de seguridad o de inteligencia, de su labor judicial, académica o parlamentaria, estén en condiciones de efectuar aportes útiles a tan grave problema.-“ Así se decreta: “Artículo 1° – Créase, en el ámbito de la Presidencia de la Nación, la COMISION ASESORA PARA LA PREVENCION DEL SECUESTRO DE PERSONAS.- Art. 2° – La COMISION ASESORA PARA LA PREVENCION DEL SECUESTRO DE PERSONAS deberá proponer las medidas, cursos de acción y reformas de carácter normativo tendientes a controlar, atenuar y esclarecer la problemática del secuestro extorsivo en cualquiera de sus modalidades y a sancionar a quienes resulten responsables de dicho delito.- Art. 3° – La Comisión creada por el artículo 1°, deberá elevar su propuesta al señor Presidente de la Nación dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos de la fecha en que quede legítimamente constituida.- Art. 4° – Invítase a integrar la COMISION ASESORA PARA LA PREVENCION DEL SECUESTRO DE PERSONAS, previa conformidad de las respectivas jurisdicciones de origen – cuando así corresponda–, a las siguientes personas: [Agundez, Arslanian, Beraldi, Cabral, David, Falbo, Picheto, Spolansky y Stolbizer] Art. 5° – La COMISION ASESORA PARA LA PREVENCION DEL SECUESTRO DE PERSONAS será coordinada por el Doctor D. León Carlos ARSLANIAN (…)” Por su parte, el Decreto 1659/2002 (Duhalde, Matzkin) dispuso ampliar el número de miembros: Donna, Gallesio, Iribarne, Marino, Piaggio, Quantin. 18 Sesiones Ordinarias, 2003, Orden del día n° 1979: también se “ha tenido a la vista los proyectos de ley de los señores diputados Sejas (expediente 5.036-D.-02); Bortolozzi de Bogado (expediente 7.324-D.-02); y el expediente particular de los doctores Servini de Cubría y Moras Mom referidos al tema (expediente 348-P.-02)”. 19 Dice: “Pero, como si ello no fuera suficiente motivo para abstenerse de considerar, durante este período legislativo, el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo nacional, que abraza los temas a los que me he referido, resulta imprescindible señalar que el mismo no solamente contiene sustanciales diferencias con el proyecto votado por esta Honorable Cámara

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en lo concerniente a la figura del “arrepentido”, sino que se diferencia aún más del proyecto que agrava la pena del delito de secuestro extorsivo, cuando del mismo resultare la muerte de la víctima, votado por esta Cámara, y del tratamiento que invariablemente le ha dado el Código Penal a los delitos calificados por el resultado, propiciando una redacción que, una vez más, beneficia al delincuente.” (informe de uno de los dictámenes de minoría; Chaya, Casanovas, Baltuzzi). 20 Algunos de los pasajes del expte.2268-S-02 (Perceval, Müller, Oviedo): “El robo de automotores es un problema de larga data en la Argentina. Este problema, que se ha agravado en el presente año, está relacionado con un vacío legal que se busca solucionar con esta ley. Desde la devaluación y hasta mayo, el robo de automóviles en todo el país aumentó un 36 por ciento, si se comparan las cifras de 2001 con las actuales. Entre abril y mayo se verificó la mayor alza: un 61 por ciento en relación con igual período del año pasado. Esto implica que en la Argentina se roban cerca de 270 autos por día. (…) Según estimaciones, el 40 por ciento de los vehículos robados es utilizado para cometer algún delito y luego abandonado o sacado del país. Esto ocurre especialmente con los vehículos importados de alta gama robados a pedido y con las camionetas doble tracción. El 60 por ciento restante de los autos robados es destinado al desguace para la venta de repuestos. Como el valor de los repuestos está asociado al valor del dólar, el incentivo para robar autos a fin de desarmarlos aumenta al ritmo de la cotización del dólar. Esto se verifica estadísticamente en los últimos meses. El origen del problema es el mercado negro de los repuestos. Los proveedores de este mercado son los desarmaderos ilegales y los distribuidores son los comerciantes de repuestos robados. El problema se potencia por las dificultades para importar y el valor en dólares de muchas autopartes. (…) Los principales damnificados, además de los fabricantes, son los comerciantes que venden repuestos legales ante la competencia desleal e ilegal. Finalmente, el consumidor es perjudicado, ya que si compra una pieza robada no tiene certeza de que cumpla con las normas de calidad, con lo que pone en riesgo su propiedad y su vida. Los daños indirectos de esta actividad delictiva son importantes y dignos de tener en cuenta. En primer lugar, el perjuicio para el fisco es notorio, dada la envergadura de esta actividad. Las empresas aseguradoras deben incurrir en mayores costos para la cobertura, lo cual, inevitablemente, termina siendo pagado por los consumidores vía aumentos en el valor de las pólizas de seguro. Esta situación es particularmente relevante en el caso de los vehículos 4 x 4, a los cuales algunas empresas aseguradoras prefieren no cubrir debido a los crecientes costos que implican.

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Finalmente, existe un alarmante cambio en la modalidad delictiva del robo de automotores. Anteriormente, a través de la modalidad conocida como “guante blanco”, los vehículos eran sustraídos del lugar de estacionamiento en ausencia del propietario, sin riesgo físico para éste. El avance en las tecnologías antirobo incorporadas en los vehículos de nueva generación –consistente en alarmas y dispositivos de bloqueo– ha generado un cambio en el modus operandi de los ladrones de autos. Ante la creciente dificultad para sustraer vehículos sin la colaboración de los dueños para desactivar las alarmas, está aumentando el uso de violencia contra éstos, con un lamentable correlato de lesiones y muertes durante el robo. El delito en general y el robo de automotores en particular tienen diversas causas, las cuales en su mayoría no pueden ser solucionadas con una simple ley. Sin embargo, la existencia de un instrumento legal adecuado para el combate de un delito es parte de la responsabilidad de este Honorable Congreso.” 21 Expediente: 2268-S-2002 ; Diario de Asuntos Entrados nº 254 Fecha: 12/09/2002. 22 Señala que “(...) El proyecto ha sido elaborado en base a las conclusiones de la Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas creada por decreto 1.651/02 e integrada por destacados especialistas en la materia. La declaración testimonial es uno de los medios de prueba más importantes dentro del proceso penal. Su aporte puede servir para salvar una vida, orientar una investigación, aprehender a los responsables o evitar que las consecuencias del delito impliquen daños mayores. Otro tanto puede decirse del imputado que decide cooperar con la labor de jueces y fiscales, suministrando información valiosa que nadie, mejor que él, conoce. El Estado, en su misión primaria de brindar seguridad y eficacia en el castigo de los delincuentes, está obligado a garantizar la indemnidad de quienes cooperen a tal fin. Esto contribuirá a alentar conductas éticamente valiosas para la sociedad. Estos recursos son más aptos, cuanto mayor es la complejidad de los hechos y cuando se trata de delincuencia organizada, fenómeno propio de los delitos considerados.” (expte. 115-PE-02, Duhalde, Atanasof, Álvarez). 23 Indica el proyecto (expte. 0117-PE-02; Duhalde, Atanasof, Álvarez): “(…) El proyecto [ha] sido elaborado en base a las conclusiones de la Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas creada por decreto 1651/02 e integrada por destacados especialistas en la materia. La naturaleza del fenómeno delictivo que aquí se analiza da un margen de razonabilidad suficiente para que el Estado, redoblando sus esfuerzos,

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utilice mecanismos no convencionales dirigidos a potenciar la eficacia de la persecución penal. (…) Este tipo de medidas registra antecedentes a nivel nacional en los casos del atentado terrorista a la embajada de Israel y a la sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina y, en el ámbito provincial, a través del decreto 2.052/98 del Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires para supuestos de delitos graves”. 24 Los fundamentos del proyecto 3143-D-2001 (Fayad) indican: “2) La creciente profusión de delitos cometidos por menores o con su participación causa una verdadera alarma en la sociedad (…) 3) La crónica diaria nos exhibe esta alarmante realidad a la que el legislador debe atender con respuestas adecuadas, ya que con frecuencia la sociedad se encuentra indefensa ante actos que afectan su seguridad en donde sus autores, verdaderas organizaciones criminales, para lograr su impunidad se valen de menores para delinquir (…) 4) Si bien es necesario proteger a la sociedad en su conjunto, tanto más lo es proteger a los menores del grave perjuicio al que quedan expuestos en este tipo de actos delictivos a los que son inducidos por inescrupulosos adultos (…) 5) (…) la solución a la problemática de la delincuencia infantil no transita por incorporar al menor a temprana edad a instituciones carcelarias marcándolo de niño de forma que impida si inserción en la sociedad. (…) 8) (…) los mayores conocerán que el reproche penal es mucho más grave cuando se valen de menores o intervienen éstos en los hechos delictivos, con lo que se verán desalentadas estas conductas criminales” 25 Expediente 3143-D-2001, Trámite Parlamentario nº 61 Fecha: 29/05/2001. Pero es necesario tener en cuenta que éste reproduce el expte. 1705-D-98, que preveía agregar al artículo 10 bis en sentido similar a lo realizado por la ley con el 41 quater. 26 Pueden recordarse los fundamentos del proyecto 7986-D-02 (Camaño, Garré, Vital, Stubrin, zaherid, Diaz Bancalari, Rodríguez, Alessandro, Alarcón, Obeid), donde se manifiesta que : “Si bien nuestro Código Penal y otras leyes especiales contemplan el decomiso de los bienes e instrumentos utilizados en la comisión de hechos delictivos, ni la doctrina, ni la jurisprudencia nacional y, por tanto, tampoco las personas dispuestas a contravenir la ley penal, tienen conciencia de su naturaleza de pena y en consecuencia su poder simbólico disuasivo y su aplicación como ejemplo y castigo es ínfimo por no decir, inexistente. Venimos viendo cómo la mayor rigurosidad de las penas privativas de la libertad resulta inocua para una delincuencia cada vez mayor y más despiadada y cómo numerosos hechos criminales que tiene por único motivo lucro y rentabilidad en distinta escala para ejecutores, autores,

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cómplices y encubridores, importan un difuso riesgo de condenas penales y de sanciones absolutamente irracionales en su monto en relación al provecho obtenido de esa criminalidad. Nos referimos a los múltiples casos de bandas organizadas para cometer abigeato, piratería del asfalto, robo de automotores y/o autopartes, secuestros, delitos informáticos, etc., que, incluso en su acometer desprecian la vida de sus víctimas pero que perviven por cuanto cuentan con que, en el peor de los casos, sólo serán castigados los que a bajo costo ejecutan el robo o el homicidio, mientras que su red organizacional se mantendrá impune y su ilícito “aparato productivo” incólume. Creemos entonces, que instalar fuertemente la pena de decomiso como uno de los castigos que conllevará la acción delictiva –recayendo sobre todos los bienes muebles, inmuebles, transportes, elementos informáticos, fondos de comercio, empresas, etc.,– no sólo del autor ejecutor sino de encubridores, prestadores de aparente buena fe, vendedores de lo robado, ideólogos de la organización, etc., será un fuerte factor disuasivo para quienes hacen caso omiso de la amenaza de prisonización que contemplan nuestras leyes vigentes. (…) Del Código Penal proponemos incluir, en su artículo 5º la pena de decomiso, de modo que la previsión de su artículo 23 actual cobre la fuerza condenatoria que en 1999 le dio la ley 25.188 (…). (…) Si del régimen general de aplicación de las penas surge que su fundamento y fin estriba en la necesidad social de retribuir el daño causado privando al delincuente de algún bien de importancia, la trascendencia del decomiso como pena aparece con toda nitidez, ya que éste busca privar al sujeto activo, ante todo, del provecho que le ha irrogado su delito. No obstante, postulamos que el decomiso importa la pérdida no sólo de las cosas habidas como consecuencia del ilícito, sino también la privación de los instrumentos del delito, admitiendo que, aunque éste fue el espíritu de la reforma introducida por la ley 25.188, su propósito en modo alguno ha sido alcanzado y requiere de la presente para el logro de aquel cometido.” Por su parte, el proyecto 0499-D-03 (Casanovas) indica que: “Constituye un dato irrefutable de la realidad el incremento que ha tenido en los últimos tiempos la llamada “piratería del asfalto”, que tiene como víctimas a fabricantes y distribuidores de productos de toda índole, lo mismo que a quienes los transportan hacia o desde diferentes puntos del territorio nacional, así como también al tráfico de mercaderías que se desarrolla entre nuestro país y los países vecinos, y cuyos beneficiarios son, en su gran mayoría, comerciantes inescrupulosos de toda envergadura, que adquieren el producido de esa clase de atentados y lucran con su reventa.

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(…) [Estos hechos], cuya sistemática reiteración resulta susceptible de paralizar el comercio interprovincial e internacional, y afectar el desarrollo económico de la Nación está constituida por la impunidad de la cual gozan de sus beneficiarios. Tampoco creo equivocarme en cuanto a que, esa impunidad, deriva de dos circunstancias que juegan en su favor, la primera de las cuales está constituida por la propia naturaleza de esta clase de hechos, cuyas diferentes etapas normalmente se desarrollan en jurisdicciones diferentes, lo que genera incontables dificultades de carácter operativo que deben sortearse en la etapa investigativa de cada caso (…). Y la otra circunstancia que juega a favor de quienes trafican con los bienes robados está constituida por la aún mayor dificultad de probar que los mismos conocían positivamente el origen ilícito de aquéllos que pudieran haber sido hallados en su poder. La remoción del primero de los escollos debe buscarse, a mi juicio, estableciendo la jurisdicción federal sobre esta clase de hechos, (…). Y la remoción del segundo debe buscarse por vía de la reimplantación de la disposición que reprimía la recepción de mercaderías de procedencia sospechosa, en una versión actualizada que permita la represión del “lavado de activos” que posean esa misma característica.” 27 Expedientes: 7986-D-2002, Trámite Parlamentario nº 214 Fecha: 18/02/2003 ; 0499-D-2003, Trámite Parlamentario nº 8 Fecha: 12/03/2003 ; 1832-D-2003 (Carrió), Trámite Parlamentario nº 46 Fecha: 09/05/2003 (este último a su vez remite a 1464-D-2001, Trámite Parlamentario nº 24 Fecha: 03/04/2001; y este último al 5418-D-1999, Trámite Parlamentario nº 149 Fecha: 29/09/1999). 28 El proyecto 2385-S-02 (Halak, Maqueda) indica que: “La seguridad constituye un derecho elemental de todo ciudadano y es deber fundamental del Estado otorgarla a toda la población. En cumplimiento de este deber, resulta imperioso el dictado de normas dirigidas a construir un país más seguro, tendientes a proteger la vida, la salud y la integridad de las personas como valores básicos. El presente proyecto de ley, tiene como finalidad elevar las penas para los autores de las conductas delictivas que cometan homicidios abusando de sus funciones o que substrajeren, retuvieren u ocultaren a una persona para sacar rescate, siendo jefes o miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales, o penitenciarias. Para ello incorporamos un nuevo inciso al artículo 80 y un segundo párrafo al artículo 170 del Código Penal de la Nación. Creemos que ésta es una medida necesaria, teniendo en cuenta el alto porcentaje de integrantes de las fuerzas de seguridad detenidos y condenados por la comisión de los delitos mencionados.

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Según estadísticas de publicaciones recientes, la principal causa de detención de miembros o ex miembros de estas fuerzas de seguridad, es el homicidio; contrariamente a lo que ocurre con los presos comunes, quienes poseen más porcentajes en otro tipo de delitos. En el sistema federal el 20 % del total de los miembros de fuerzas de seguridad detenidos están presos por homicidio y el 18 % por delitos contra la propiedad. En el resto de la población la tendencia es inversa, el 40 por ciento está en la cárcel por robos y hurtos y sólo el 12 % por delitos contra las personas. Por otro lado, no podemos condenar por la comisión de un mismo hecho, con igual dureza a un ciudadano común que a un integrante de las instituciones de seguridad ya que el mismo, justamente, ocupa ese lugar para evitar la comisión de delitos. Todos sabemos que en los últimos tiempos han crecido sustancialmente los casos de homicidio y de secuestro extorsivo. Lamentablemente en varios de estos casos han participado miembros de la fuerza de seguridad. Ante esta realidad, se hace necesario imponer penas más severas. Es indudable que los cambios que producen la realidad política, económica y social ejercen gran influencia en la evolución que deben seguir las normas jurídicas tendientes a prevenir acciones u omisiones consideradas nocivas para la convivencia. La actualización de las penas es necesaria para una mayor organización de la sociedad en su conjunto Endurecer las penas es un reclamo de nuestra sociedad, y de muchos países del mundo, quienes se han replanteado o ya han realizado una modificación de penas para combatir los delitos. (…) Creemos que se debe rendir homenaje a quienes, perteneciendo a estas reparticiones cumplen con su obligación en forma correcta, con honorabilidad, muchas veces en condiciones adversas y arriesgando su propia vida en cumplimiento del deber. Por todo ello y para preservar la salud de nuestras instituciones, es que consideramos que deben ser castigados más severamente quienes realizan conductas totalmente contrarias a aquellas por las cuales fueron puestos en sus funciones.” 29 Diario de Asuntos Entrados nº 263 Fecha: 23/09/2002. 30 En los fundamentos (expte. 12-PE-02; Duhalde, Capitanich, Vanossi, Ruckauf) se lee: “Tengo el agrado de dirigirme a vuestra honorabilidad, con el objeto de someter a su consideración un proyecto de ley tendiente a reformar el Código Penal a fin de adaptar el artículo 258 bis del citado código a las exigencias de la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, adoptada en el ámbito de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) el 17 de diciembre de 1997, aprobada

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por ley 25.319, cuyo instrumento de ratificación fue depositado ante la Secretaría General de la OCDE el 8 de febrero de 2001. La presente propuesta de reforma del artículo 258 bis del Código Penal, que fue incorporado por el artículo 36 de la ley de ética de la función pública 25.188 a fin de cumplir con los postulados de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC), permitiría que la tipificación del delito mencionado esté en todo de acuerdo con la CICC y con el artículo 1.1 de la convención suscrita en el marco de la OCDE. (…) La reforma propuesta del texto vigente del artículo 258 bis implica realizar cambios en el tipo penal, que consisten en agregar, luego de la frase “funcionario público de otro Estado”, la locución “o de una organización pública internacional”, pues la definición de funcionario público extranjero del artículo 1.4.a) de la Convención de la OCDE incluye los funcionarios nacionales y los pertenecientes a organismos públicos internacionales. También se propone ampliar la conducta punible a la situación en la que el cohecho tenga como beneficiario a un tercero. Para ello, se propone agregar la frase “ya sea en su beneficio o de un tercero”. Asimismo, se propone incluir el dinero entre los objetos cuya entrega puede configurar cohecho, además de los objetos de valor pecuniario, u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas. Finalmente, en relación a lo establecido en el artículo 1.4.c) de la Convención de la OCDE, por el que se establece que la expresión “actuar o abstenerse de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales”, se refiere al uso del cargo de funcionario público, tanto dentro como fuera de la competencia autorizada, se propone incluir una frase en la que también se tipifique como cohecho, la conducta de hacer valer la influencia derivada del cargo público, en consonancia con el artículo 256 del Código Penal sobre tráfico de influencias. Por otro lado, estimo conveniente mantener la pena de reclusión para quienes cometan el delito de soborno transnacional establecida originalmente por el Honorable Congreso de la Nación en el artículo 36 de la ley 25.188, no obstante el principio de proporcionalidad que indicaría que se equipare el mismo tipo de pena de privación de libertad para el delito de cohecho que se produzca en el ámbito interno. Ello así, por cuanto los sobornos en transacciones económicas o procesos de contratación internacionales no sólo tienen implicancias en la distorsión de la libre competencia, sino que también provocan una imagen no deseada del país que, frente a la imperiosa necesidad de atraer inversiones extranjeras, muestran su mayor gravedad relativa y justifican la necesidad de reducir la circulación de pagos ilegales alrededor del mundo. Las modificaciones propuestas responden a las sugerencias realizadas a nuestro país por el Grupo de Trabajo sobre Cohecho en las Transacciones

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Comerciales Internacionales, que funciona en el ámbito de la OCDE. La Convención de la OCDE, de acuerdo a su artículo 12, cuenta con un mecanismo de evaluación mutua que analiza el cumplimiento de las obligaciones por los Estados Parte. Nuestro país fue evaluado recientemente, y la conclusión fue que se debía adaptar la legislación tal como aquí se persigue. (…) La aprobación del presente proyecto de ley permitirá a la Nación Argentina contar con una legislación similar a la del resto de los Estados Parte de la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales y, de esta manera, cumplir con los compromisos internacionales contraídos.” 31 Vale aquí citar los siguiente párrafos (expte. 428-PE-03; Kirchner, Fernández, Béliz): “En tales condiciones, la modificación que este proyecto propone como segundo párrafo del artículo 166, inciso 2, del Código Penal, sigue la letra del artículo 41 bis hoy vigente y resuelve definitivamente la controversia. De esta manera se ratifica el criterio progresivo para las agravantes del robo, quedando expresamente establecido que el uso de un arma de fuego implica una escala penal más severa que la aparejada por la utilización de cualquier otro tipo de arma, resultante esta vez de una figura calificada específica en lugar de una confusa pauta genérica de agravamiento. El proyecto, entonces, no sólo termina con las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, circunstancia relevante dentro de una adecuada técnica legislativa, sino que también confirma una clara política criminal, encaminada a una mejor protección de los bienes jurídicos en juego. Es que, en definitiva, no puede caber duda alguna sobre el mayor estado de indefensión y peligro que conlleva el uso de armas de fuego, cuya letalidad imposibilita toda reacción de las víctimas y es causa eficiente de la gran mayoría de los homicidios cometidos en ocasión de un robo. Finalmente, debe destacarse que la escala penal resultante guarda la debida proporción y habilita una graduación razonable siguiendo los parámetros del artículo 41 del Código Penal. En el caso de la tentativa, hipótesis a la que queda reducida –debido a las exigencias jurisprudenciales sobre la prueba de la aptitud del arma– la mayor parte de los supuestos en los que se aplica la figura calificada del artículo 166, el mínimo sería de 3 años y 4 meses de reclusión o prisión, llegando la escala a los 13 años y 4 meses de máximo. No sería susceptible de condena de ejecución condicional. Para el delito consumado, la escala penal queda entre un mínimo y máximo de 6 años y 8 meses y 20 años de reclusión o prisión. Con el mínimo, la libertad condicional se otorgaría a los 4 años y medio.

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El proyecto se complementa con el agregado del tercer párrafo al inciso 2 del artículo 166, referido a las hipótesis de robo cometido con un arma de fuego de idoneidad no acreditada por ningún medio de prueba, o con un arma de utilería. De esta manera se remedia un vacío legal, convirtiéndose en robo calificado (con la misma escala penal intermedia de las agravantes del artículo 167 del Código Penal) los casos de la doctrina derivada del plenario “Costa” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, e incluso la más moderna –y más amplia– interpretación sostenida sobre la cuestión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de que el uso de un arma de fuego idónea pudiera probarse por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura y sana crítica, alternativos a los estrictos caminos establecidos en el histórico plenario de la Cámara del Crimen de la Capital Federal.”. 32 El proyecto del Ejecutivo (429-PE-03; Kirchner, Fernández, Béliz) indica: “(…) El notable incremento de los delitos en contra de la propiedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de creciente poder ofensivo, así como la efectiva ocurrencia de acciones terroristas mediante el empleo de sustancias explosivas de un poder devastador antes nunca visto, ha motivado al PODER EJECUTIVO NACIONAL a instar la sanción de reformas en la legislación penal, tendientes a prevenir y controlar tal tipo de fenómenos. La nueva estructura acordada al Libro II,Título VII ?Delitos contra la Seguridad Pública?, Capítulo I del CODIGO PENAL, en particular en lo que concierne al artículo 189 bis, procura cubrir todas aquellas acciones que se presentan, anticipando su punibilidad por el peligro que comportan. (…) Aquí se innova respecto de la actual redacción del CÓDIGO PENAL (artículo 189 bis párrafo tercero, conf. Ley N° 25.086) al incriminar la simple tenencia de armas de uso civil sin la debida autorización, aunque propiciando tan sólo una pena de multa, sin pasar por alto la consecuencia accesoria del decomiso (artículo 23 del CÓDIGO PENAL). Se ha tenido en consideración, a esos fines, el carácter menor de la infracción consistente en haber omitido la realización del trámite legitimador previsto en la LEY NACIONAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS. En lo que respecta a la portación no autorizada, se ha considerado pertinente distinguir si se trata de un arma cuya tenencia sí lo estaba, o no. En la primera hipótesis ?tenencia autorizada, portación no autorizada? la afectación al bien jurídico resulta menor y por eso es que se sugiere una reducción de la pena como si se tratase de un delito tentado (artículo 189 bis (2), último párrafo). (…) De las investigaciones practicadas en los sumarios judiciales se ha establecido que es por demás frecuente que los delincuentes alquilen las

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armas para la comisión de los delitos, modalidad que crece día a día. Tal verificación no sólo implica la posibilidad que se multipliquen los delitos, sino también la dificultad para el secuestro de las armas, producida la detención del autor. De ahí la conveniencia del refuerzo de la sanción. Finalmente, se introducen en el proyecto tipos penales acerca de la adulteración del marcado de las armas. Dado la importancia que ello reviste a los fines de la debida identificación de aquéllas, se sugiere ampliar tal previsión para hacerla extensiva a los supuestos de fabricación de armas sin signos de identificación y para que se incluya tanto el número como el grabado.” 33 Decreto 357/2003 (Kirchner, Fernández): “Que para la consecución de tan preciados objetivos, resulta beneficiosa la reciente y exitosa labor de la COMISION ASESORA PARA LA PREVENCION DEL SECUESTRO DE PERSONAS, creada oportunamente por Decreto Nº 1651/02, a la cual cupo la tarea de elaborar proyectos algunos de los cuales ya han obtenido media sanción por parte de sendas Cámaras del CONGRESO DE LA NACION.- Que la rapidez y propiedad con que desarrolló su labor dicha Comisión, sugiere la conveniencia de su continuidad, por un lado, a los fines destacados más arriba, y por el otro, para que elabore propuestas y proyectos en los ámbitos en los que subsiste la preocupación.- Que muchos son los aspectos a considerar, baste señalar, a guisa de ejemplo, el gravísimo problema que presenta el crecimiento del número de robo de automotores, la proliferación y uso creciente de armas para la comisión de delitos y la utilización de menores con tales fines.” Así, se decreta: Artículo 1º – Créase en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, la COMISION ASESORA PARA LA REFORMA DEL SISTEMA PENAL.- Art. 2º – La COMISION ASESORA PARA LA REFORMA DEL SISTEMA PENAL deberá: 1) Relevar la totalidad de los proyectos legislativos, con trámite parlamentario, referidos a la materia penal y seleccionar aquellos que en razón de su naturaleza aconsejen su rápida sanción, al par que identificar qué cuestiones ameritan urgente labor parlamentaria. 2) Armonizar los proyectos así identificados, buscando su articulación interna y con el resto de las propuestas que surjan del seno de la Comisión. 3) Proponer las reformas que estimen deban ser de tratamiento prioritario. 4) Revisar el sistema de enjuiciamiento penal vigente, tanto para mayores cuanto para menores y proponer las reformas que la Comisión estime pertinentes. (…) Art. 4º – Invítase a integrar la COMISION ASESORA PARA LA REFORMA DEL SISTEMA PENAL, previa conformidad de las jurisdicciones de origen –cuando así corresponda– a las siguientes personas: [Agundez, Arslanian, Beraldi, Cabral, David, Donna, Falbo, García Torres, Garre, Marino, Piaggio, Picheto,

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Spolansky y Stolbizer].- Art. 5º – La COMISION ASESORA PARA LA REFORMA DEL SISTEMA PENAL será coordinada por el doctor León Carlos ARSLANIAN. 34 El proyecto es el 0431-PE-03 (Kirchner, Fernández, Béliz), y como cuestiones que pueden ser de interés cabe citar lo siguiente: “En virtud del dictado del decreto 357 del 10 de julio de 2003, se constituyó la Comisión Asesora para la Reforma del Sistema Penal confiriéndole, entre otras, las siguientes misiones: a) Relevar la totalidad de los proyectos legislativos con tratamiento parlamentario, referidos a la materia penal; b) Armonizar el contenido de aquellos buscando su articulación interna con las propuestas que surjan del seno de la comisión. (…) En tal sentido, fueron relevadas las iniciativas presentadas por los siguientes legisladores: Guillermo Eduardo Alchouron y Rosa Ester Tulio; Atlanto Honcheruk; Marta del Carmen Argul; Roberto J. Abalos; Marta I. Di Leo y Haydé T. Savron; Carlos A. Courel; Miguel Angel Giubergia; María Teresa Ferrin; Guillermo Eduardo Corfield; Margarita Rosa Stolbizer; Edgardo Roger Grosso; Alejandro Mario Nieva; Héctor Ramón Romero y Sarah Ana Picazo; María del Carmen Alarcón; Eduardo Román Di Cola; Eduardo Aníbal Moro; Elva Azucena Paz; Roxana Itatí Latorre y José Antonio Romero Feris. Los proyectos analizados pueden ser agrupados en dos grandes categorías. La primera centra el objetivo de su propuesta en incrementar las escalas penales con que actualmente se reprime el delito de abigeato, sugiriendo la incorporación de algún nuevo agravante. El segundo grupo de proyectos pretende abarcar los fenómenos delictivos que se desarrollan en áreas rurales en forma más global proponiendo, por un lado, la incorporación de un agravante genérico para todas aquellas acciones que se desarrollen en establecimientos rurales o en despoblado y, por el otro, regulando agravantes específicos a una serie de tipos penales (verbi gratia: artículos 80, 119, 120, 130, 142, 144, 144 bis, etcétera del Código Penal). En otro orden de ideas, en algunos proyectos se contempla expresamente también la necesidad de declarar la inexcarcelabilidad respecto del delito de abigeato o bien de eliminar en los casos de condena por este delito el beneficio que contempla el artículo 26 del Código Penal. Además de los antecedentes mencionados han sido evaluados una serie de textos legislativos extranjeros(…). También fueron evaluadas disposiciones normativas que regulan específicamente los hechos, actos y bienes de la actividad rural a nivel provincial (…). Finalmente, también se tomaron en consideración disposiciones normativas que regulan el comercio de carnes en nuestro país a nivel nacional (verbi gratia: leyes 21.740, 22.375, 22.939, decreto 1.343/96, etcétera).

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Frente a este panorama y sin perjuicio de reconocer el gran valor que contiene cada uno de los proyectos analizados, la decisión de la Comisión ha sido proceder a elaborar una propuesta independiente aunque apoyada en varias de las iniciativas contempladas en aquéllos. En esta línea de ideas, la urgencia que el tema reviste y que tanto han remarcado las organizaciones dedicadas al quehacer agropecuario, torna conveniente abordarlo en forma independiente a las demás cuestiones, por cierto también complejas, que se vinculan con el resto de los delitos desarrollados en la geografía rural. Así las cosas, hemos delineado dentro del título 6: “Delitos contra la propiedad” del libro segundo del Código Penal, un capítulo específico referido al delito de abigeato, el cual, como capítulo 2 bis, se sitúa luego de los referidos a los delitos de hurto (capítulo 1º) y robo (capítulo 2º). En los últimos años el problema del abigeato se ha venido transformando en un fenómeno delictivo bastante complejo que progresivamente fue evolucionando desde el simple hecho perpetrado con fines de consumo, pasando a modalidades de mucha mayor violencia en las que se incluye asaltos a vehículos y establecimientos rurales perpetrados por bandas que actúan con inteligencia previa y que finaliza en la organización de una verdadera industria clandestina que faena y comercializa el ganado de procedencia ilícita. (…) Además, distintas provincias, ante la falta de una respuesta por parte del gobierno nacional, han pretendido reformar sus propias legislaciones procesales a efectos de acordar un tratamiento más severo a este delito en materia de libertad caucionada. Como se sabe tales iniciativas han merecido serios cuestionamientos en cuanto a su sustento constitucional. (…) Las ideas que sostienen la reforma propuesta son las siguientes: a) Redefinir y ampliar el concepto de abigeato; b) Agravar las escalas penales de los delitos ya existentes vinculados con este problema; c) Describir nuevas situaciones calificantes que se correspondan con las actuales modalidades delictivas; d) Sancionar en forma autónoma las conductas que, con posterioridad a la consumación del abigeato, constituyen los distintos eslabones del proceso de comercialización del ganado ilegítimamente obtenido, sus productos y subproductos; e) Ampliar el marco de la prohibición tipificando las conductas afines con este proceso que se realicen a título de culpa o imprudencia; y f) Intensificar el mandato de acción que pesa sobre los funcionarios públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de la norma de comercialización de ganado, sancionando penalmente las omisiones de dar cumplimiento a los deberes a su cargo. Teniendo en consideración que ningún cambio de normas puede por sí modificar la realidad, se considera que la reforma propuesta resultará de gran importancia a la hora de diseñar un programa integral de política

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criminal en la materia que, partiendo de las situaciones tipificadas, refuerce los mecanismos de prevención y disuasión concretos.” 35 Los fundamentos corresponden al expte. 1806-D-2004 (Bossa) -DAE del 15/04/2004-. Pero también hubieron otros en el año 2003 (1160-S-2003, DAE del 17/06/2003 [Jenefes, Pichetto, Capitanich] ; 2979-S-2003, DAE del 20/11/2003 [Pichetto]), que se tuvieron en consideración conjunta en el debate parlamentario. Puede ser interesante cómo el último de estos proyectos indica en los fundamentos que el “[r]esultado de ese accionar conjunto [del Poder Ejecutivo y el Congreso], han sido las Leyes Nros. 25.742, 25.764 y 25.765, que respectivamente y con fundamento en el denominado Informe Arslanian, han modificado el Código Penal, en lo que hace a la privación ilegítima de la libertad y al secuestro extorsivo; el Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto atribuye más facultades a los integrantes del Ministerio Público; han creado el Programa Nacional de Protección de Testigos e Imputados, y finalmente, han posibilitado un Fondo de Recompensas, destinado a obtener la mayor cantidad de información para la lucha contra este delito”; luego considera el problema de conductas “pre-delictuales”, y dice: “advierto la necesidad de extender estas previsiones a todos los delitos del Código Penal, en la medida que, por ejemplo, el delito que está causando mayores estragos sobre la población, ello es, el aludido secuestro extorsivo –que atenta contra la libertad de las personas- se vale de una serie de instrumentos o elementos, que circulan no sólo de manera ilegal por el mercado interno, sino que permiten, de manera legal, suu utilización como elemento óptimo de colaboración para los delincuentes y para la perpretación del delito.- Me refiero a la telfonía celular móvil (…)”. Es necesario indicar que en el caso del proyecto de 1160-S-2003 los fundamentos están orientados en otra dirección, ya que hacen principal incapié en que la adulteración de teléfonos y líneas “ponen en peligro y lesionan la seguridad y privacidad que necesariamente rodean al servicio de comunicaciones a través de terminales celulares y tarjetas telefónicas”. 36 Algunos párrafos de los diferentes proyectos son los siguientes (el subrayado es mio): -Expte. 0040-S-04 (Bussi, Pinchetti de Sierra Morales), de modificación del art. 13 del CP. Los fundamentos: “Lamentablemente en los últimos días los distintos medios periodísticos han ido recogiendo una sucesión de hechos delictivos, atentatorios a la integridad sexual de las víctimas y en algunos casos seguidos de muerte de la persona ofendida. Esto, que no es nuevo, encuentra sus razones más profundas, entre otras cosas, en un déficit educacional que hoy a todas luces es imposible de tapar.

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Sin embargo y más allá de las políticas estructurales, que pueden y deben llevarse adelante para ir morigerando estas actitudes disvaliosas y antisociales, las circunstancias exigen la búsqueda de remedios que, más allá de combatir las causas eficientes de estas acciones, lleven a sus posibles autores a evaluar la conveniencia de sus conductas sobre la base de sus posibles consecuencias. En ese orden de ideas, vemos que la ley 25.087 sancionada el 14 de abril de 1999, modificando el título III del libro segundo del Código Penal, “Delitos contra la integridad sexual”, marca un claro cambio de la política legislativa en cuanto a la tipificación de las conductas descritas, receptando el sentir actual de la sociedad. Igual tendencia encontramos en varios proyectos legislativos según los cuales se propugna la creación de un registro especial donde figuren todos aquellos condenados por delitos contra la integridad sexual. Todas estas iniciativas tienden a rescatar la necesidad de la comunidad de contar con mecanismos de defensa que permitan en un aspecto adoptar actitudes preventivas de protección y, en otro, frente al hecho consumado, tratar de limitar las posibilidades de que se repitan. Resulta ya un hecho comprobado la tendencia hacia la reiteración delictiva que evidencian los ofensores sexuales, y así numerosas opiniones profesionales indican que existe una altísima posibilidad de que, por ejemplo, aquellos que cometen delitos sexuales se conviertan en reincidentes. En esta problemática, la preocupación de las autoridades debe estar dirigida a interrumpir el ciclo que conlleva el abuso sexual, ciclo en que la reincidencia es inevitable por la superficial comprensión de las exigencias del medio que tienen estos individuos, a quienes, en muchos países adelantados, se los denomina predadores con una muy escasa tolerancia a la frustración; poseen una manifestada incapacidad de manejar sus impulsos instintivos, lo que los conduce a una incontenible compulsión a la repetición. Es así que reinciden en un 95% de los casos, según publicaciones recientes. Con sólo recordar la estadística emanada de la Dirección de Política Criminal, que indica que en el 2002 hubo 3.036 violaciones registradas en el país, además de otros 5.772 delitos contra la integridad sexual, concluimos que el problema es verdaderamente serio como para no tomar medidas urgentes y de aplicación práctica inmediata. Por ello, con esta reforma del artículo 13 del Código Penal que estoy proponiendo, tiendo a ver el problema, una vez acaecido, desde un doble punto de vista; por un lado, mediante una actitud de tipo terapéutico, que permita recuperar en lo posible a los individuos de su patología, de ahí la redacción de un nuevo inciso, el 6; y en otro aspecto, limitando las posibilidades de que, por las especiales características psicológicas de quienes incurren en este tipo de delito, puedan acceder al instituto de la libertad

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condicional, en la inteligencia de que con ello recuperan su libertad anticipadamente.” -Expte. 4334-D-03 (Polino, Giustiniani, Rivas, González, Barbagelata, Lubertino Beltrán,Villalba, Bordenave.), modificación del art. 13 del CP y art. 33 de la ley 24.660. Fundamentos: “La opinión pública observa con asombro que personas mayores, en buen estado de salud, pese a hallarse imputadas o condenadas por la comisión de delitos aberrantes, no son enviadas a prisión como los demás ciudadanos sino recluidos cómodamente en sus propias casas. Tal el caso de personas acusadas de abusar sexualmente de menores, en algunos casos individuos acaudalados, cumplen su prisión preventiva o condena en cómodas casas con jardines o piletas, mientras sus víctimas, generalmente humildes, deben lidiar con las brutales consecuencias psíquicas de los delitos de los que han sido víctimas. O el caso, recientemente conocido de una “septuagenaria”, al decir de la prensa, que lideraba una banda dedicada a asesinatos y secuestros extorsivos, la que podrá desde su hogar continuar planeando sus operaciones. Más grave aún es el caso de notorios genocidas, como los señores Jorge Rafael Videla y Guillermo Suárez Mason, procesados por haber organizado uno de los crímenes más aberrantes de la historia de la humanidad, consistente en el planeamiento de la apropiación sistemática de los hijos de los detenidos desaparecidos y su entrega a familias de militares o allegados a ellos, quienes esperan confortablemente el juicio en la intimidad de sus hogares. Todo ello es posible debido a que el artículo 33 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, 24.660, sancionada por iniciativa del Poder Ejecutivo a mediados de 1996, prevé que el condenado mayor de setenta años podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria. (…) La ley supuestamente se inspira en motivos humanitarios, presuponiendo que para una persona de esa edad la prisión es más mortificante que para una más joven. En rigor de verdad toda pena privativa de la libertad afecta derechos humanos básicos del penado y es mortificante, pero el orden jurídico lo admite en función del carácter preventivo que la sanción penal proyecta hacia la persona y a la sociedad en su conjunto. De allí que hacer desaparecer prácticamente la pena, al permitir al procesado o condenado permanecer en su vivienda particular, importa tanto como renunciar a la misión básica del derecho penal e instaurar en la sociedad una sensación de impunidad que retroalimenta la comisión del delito. El Código Penal de España contempla también el caso de los mayores de setenta años pero como una forma de obtener en forma anticipada la libertad condicional. El condenado deberá hallarse en el tercer grado de tratamiento penitenciario y haber observado buena conducta en prisión,

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con un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social (artículos 90 y 92). (…) Es por eso que el proyecto de ley que promuevo propone la concesión de la libertad condicional al mayor de setenta años una vez cumplida la mitad de la condena, en contraposición a los dos tercios establecidos como regla general. A su vez se introduce esta disposición en el Código Penal en su artículo 13, referido al tema, y se la sustrae de la ley 24.660, que ahora contemplará exclusivamente el caso del enfermo terminal. El proyecto que promuevo estimo que hará más justo y eficaz nuestro ordenamiento penal y contribuirá a reducir la sensación de impunidad reinante hoy en nuestra sociedad.” -Expte. 5798-D-03 (Romero), modificación del art. 50 del CP (reincidencia). Fundamentos: “El actual artículo 50 del Código Penal establece –por obra de la reforma de la ley 23.057– que “habrá incidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena”. Como se puede observar, ha establecido lo que en doctrina se denomina reincidencia real que es la que exige que el sujeto que se declare reincidente haya cumplido efectivamente una pena privativa de la libertad. Pero si bien esto parece sencillo, a la hora de determinar lo que debe entenderse por cumplimiento de la pena, ya sea total o parcial, comienzan los problemas de interpretación. (…) Teniendo en cuenta la inseguridad en la que vivimos inmersos día a día por los altos índices de delincuencia, y por la violencia con que los actos delictivos se llevan a cabo, creo que la declaración de reincidencia no es un tema que pueda dejarse a la libre interpretación judicial, ya que de esta manera estaríamos consagrando la injusticia de dejar librada a la suerte del tribunal que toque intervenir en la causa, la posibilidad de ser declarado reincidente o no. (…) Es por esto que propongo modificar la redacción del artículo 50 volviendo al sistema de la reincidencia ficta, en el que basta existencia de una condena firme a pena privativa de la libertad para que la comisión de un nuevo delito reprimido con la misma clase de pena sea suficiente para la declaración de reincidente, siempre que, como se establece en el último párrafo del artículo, no haya transcurrido el plazo legal a partir del cumplimiento de la pena, para que la primera condena no sea tomada en cuenta a los efectos de la reincidencia.” -0246-D-04 (Pérez, Dellepiane), modificación art. 13 del CP. Fundamentos: “Ninguna duda cabe que el sistema penal se encuentra en crisis y en buena parte de ello deriva la inseguridad que nuestra población padece.

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Resulta endeble y por tanto no parece adecuado aplicar parches agravando la amenaza penal para determinados delitos ante la relevancia puntual que cobren ciertos hechos en un momento histórico dado. Ello pues, por un lado, es absurdo suponer que el delincuente conoce previamente el grado de la sanción conminada y eso lo disuadiría de cometer el delito. Por otra parte, con la misma lógica cabría entonces disminuir las escalas punitivas para los delitos que no estén en supuesto auge, amén de que la repercusión mediática no siempre resulta un fiel reflejo estadístico. Finalmente, y esto es lo relevante, la realidad cotidiana demuestra que cualquiera sea la sanción penal que recaiga sobre el condenado, el sistema vigente permite su virtual licuación a través de diversas vías, tales como los efectos aún perdurables del artículo 7º de la ley 24.390 pese a su derogación, el otorgamiento casi automático de la libertad condicional e, incluso, la excesiva extensión de este último período que abarca un tercio de la pena resultando impotente el Estado para controlar la actividad del penado en libertad. Es así que el delincuente en muchos casos se reintegra a la sociedad de modo prematuro, es decir, sin estar en condiciones para ello y sin ningún tipo de control y tal circunstancia se refleja claramente en el altísimo nivel de reincidencia en el delito que se verifica estadísticamente. Más allá de las falencias que puedan endilgarse al sistema penitenciario, lo cierto es que la Convención Americana de Derechos Humanos incorporada por el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional determina que la ejecución de las penas privativas de la libertad, tiene como norte básico e irrenunciable la reforma y la readaptación social del condenado, siendo además que el conjunto social sostiene con el pago de sus impuestos tal objetivo. En función de ese entendimiento, es obvio que la simple observancia regular de los reglamentos carcelarios, único requisito previsto por el actual texto que regula el instituto, no toma en cuenta el grado de resocialización alcanzado por el condenado, que es el fin de la pena, ni su peligrosidad, por lo cual no nos debe asombrar que muchos delincuentes cometan gravísimos hechos, similares a los que fueran objeto de su condena, a poco de obtener su libertad condicional.También se observa que muchos jueces otorgan dicha libertad anticipada no obstante informes periciales desfavorables, en virtud de una interpretación literal de la ley. En función de lo expuesto, por una parte, el proyecto contempla que el condenado a prisión o reclusión temporal haya cumplido por lo menos tres cuartas partes de su condena en lugar de dos tercios, o treinta años, lo que suceda primero, para acceder a su libertad anticipada.” -1060-D-04 (Bayonzo, Romero, Zimmermann, Montenegro.), modificación art. 14 del CP (supuestos en los que no puede otorgarse la libertad condicional). Fundamentos:

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“En los últimos años, debido al proceso general de globalización con sus aspectos de individualismo societal y desmembramiento de la conciencia grupal, que facilita la comisión de delitos contra las personas, ha aumentado considerablemente la generalización de las posibilidades de perpetración de la órbita y circunstancias en que se produce el mismo. Sumado a ello, la lentitud de la Justicia en el juzgamiento y condena de los delincuentes, junto a las imperfecciones en el otorgamiento de determinados beneficios a los condenados, brinda facilidades a los grupos delictivos para la planificación y ejecución de sus actos. En la actualidad podemos observar cómo abundan delitos contra la integridad sexual, cometidos por personas que cumplen libertad condicional, o que son reincidentes en la comisión de este tipo de ilícitos. En cuanto al tratamiento del delincuente, la moderna política criminal cuenta con las herramientas necesarias para corregir las distorsiones que se producen con motivo de la lisa y llana aplicación de las normas internacionales o internas, tales como la libertad condicional o la excarcelación concedida a los autores de delitos cometidos contra la integridad sexual. (…) En la práctica, podemos observar cómo quien ha sido condenado y se encuentra cumpliendo pena por la comisión de los delitos de abuso sexual agravado y violación (artículo 119 Código Penal) transitan libremente por las calles, y reincidiendo en la actividad delictiva. Es por ello que consideramos oportuna la modificación que proponemos en el presente, sumando la imposibilidad para el juez del crimen de otorgar el beneficio de la libertad condicional a los reincidentes, junto a quienes en delito o concurso real de los mismos, hubieren cometido algunos de los tipos penales establecidos en los artículos 119, 120 y 124 del Código Penal.” -1213-D-04 (Urtubey), modificación art. 14 del CP (amplia el art. 14 para el caso en que la “víctima” fuera menor de edad). Fundamentos: “Existe unanimidad en la doctrina jurídica en el sentido de considerar que la libertad condicional es un beneficio cuya introducción en la sistemática del Código Penal es una facultad que tiene el legislador, sin estar obligado por mandato constitucional alguno a consagrarlo.Y si es optativa su implementación, cuanto más lo será discrecional la potestad que le inviste de fijar los límites dentro de los cuales procede concederla. Bidart Campos por su parte señala (refiriéndose a los reincidentes) que si el legislador puede no establecer un sistema de libertad condicional, parece a su vez que, cuando benévolamente lo establece, puede negarlo en ciertos casos razonables, usando la potestad legislativa, estimando que no parece irrazonable privar de ese beneficio a quien ya ha delinquido. Es decir que el legislador se encuentra habilitado para poner los límites al beneficio que concedió.Y esos límites sólo pueden estar marcados por

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razones de política criminal. En ese sentido, es en el Congreso de la Nación donde se discuten y deciden políticas en uso de facultades propias que permitirán, mediante un amplio debate considerar la pertinencia o no de la necesidad de una legislación como la que se propone. Nuestra sociedad se ve expuesta día a día a recibir noticias que dan cuenta de la comisión de los delitos a que se refiere el proyecto, encontrándonos con la muy desagradable sorpresa de que en la mayoría de los casos sus autores se encuentran gozando, al momento de la comisión del, delito, de los beneficios de la libertad condicional. Ello es demostrativo de una deficiencia en las tareas de readaptación cuyas causas pueden ser múltiples. Se da entonces la disyuntiva de colocar a la comunidad a expensas de un inadaptado o priorizar su eventual reinserción en la sociedad sobre la base generalmente falsa de su readaptación. Frente a tal dicotomía me inclino a cumplir con los compromisos de la nación, asumidos con total convencimiento, que nos marcan la obligación de buscar la mayor cobertura posible para los derechos de los niños. Son ellos los más desprotegidos y quienes merecen nuestros desvelos y la obligación de darles una sociedad más justa, más segura y que los sustraiga de la posibilidad de ser sujetos pasivos de delitos aberrantes.” -1639-D-04 (Johnson); modificación del art. 13 del CP. Fundamentos: “(…) La gravedad de los delitos para los cuales se prevé una pena de reclusión o prisión perpetua, en los cuales se demuestra un profundo desprecio por la vida, nos obliga a tomar medidas a través de las cuales se proteja los valores fundamentales de la sociedad. El fundamento de tal normativa radica en la peligrosidad y daño demostrados por estos delincuentes, así como también en el desprecio demostrado por la vida, tanto propia como ajena. Asimismo la propulsión de tal normativa se fundamenta en la gravedad de la situación actual en materia de seguridad, la escalada de violencia, cada vez más grave que se vive en el país, donde es común ver cómo los delincuentes que cometen los delitos más atroces, al verse beneficiados por el instituto de la libertad condicional vuelven a cometer los mismos delitos. Solamente los delitos más graves del ordenamiento jurídico penal tienen previsto penas privativas de la libertad de carácter perpetuo, ya sea reclusión o prisión, y para estos delitos que por su gravedad demuestran un marcado desprecio por los bienes jurídicos fundamentales, es necesario una legislación que obligue a los delincuentes que sean condenados, a cumplir la mayor parte posible de la condena privados de su libertad(…)”. -Junto al proyecto 40-S-2004 también se trató uno que reproducía el 2238-S-2002 (Pichetto) que proponía modificar el art. 14 del CP. Fundamentos:

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“Nos encontramos frente a una dramática situación de inseguridad, que nos compele a modificar determinados institutos y normas penales, en bien de la comunidad (…). Tenemos un serio problema carcelario, producto de la escasa política carcelaria que se ha venido implementando, con fundamento algunas veces, en un galantismo mal entendido, no importa a qué costo para la sociedad, y, principalmente, en la confusión ideológica que el problema de la delincuencia común, en nuestro país, trae aparejada (…) Y hoy, los argentinos reclaman y exigen una solución al problema de la inseguridad, sin detenerse en el debate ideológico y anacrónico que tiñera nuestras ideas, sobre todo desde el regreso a la democracia”. 37 De acuerdo a la información sobre las publicaciones por trámite parlamentario, estos son los datos de expediente y las fechas: 4334-D-2003 (12/09/2003), 5798-D-2003 (27/11/2003), 0246-D-2004 (03/03/2004), 1060-D-2004 (23/03/2004), 1213-D-2004 (25/03/2004), 1639-D-2004 (07/04/2004), 0040-S-2004 (01/03/2004). Debe añadirse que, como se dijo en la nota anterior, sin embargo hubo una reproducción de un proyecto del año 2002. 38 De la información de la HCDN surgen 3 proyectos como antecedentes de la ley 25893. -6131-D-03 (Monteagudo, Godoy, Jarque, Ríos); modifica arts. 80, 90, 119 y 124 del CP. Fundamentos: “La creciente inseguridad de los habitantes de nuestro país requieren del Legislativo una actitud positiva que coadyuve a evitar, en especial, los delitos violentos. La sociedad se encuentra frente a una sensación de desamparo y de falta de respuestas concretas y efectivas respecto de aquellos sectores, instituciones u organismos que debieran dar adecuada solución a esta problemática. En especial se considera prioritario que los representantes del pueblo, es decir aquellos a quienes la ciudadanía nos ha impuesto el deber de legislar, respondamos de forma concreta a dicha demanda. (…) En ese orden de ideas advertimos que quienes usan armas para cometer delitos, quienes hieren con ellas y más aun los que matan deben ser sometidos a penas mayores a las actualmente en vigencia. Ello por cuanto representan un peligro cierto, inminente y concreto a la seguridad pública y por tanto se impone la aplicación de penas más severas y de cumplimiento efectivo para a su vez asegurar el propósito constitucional de reinserción social a través del adecuado tratamiento carcelario. (…)La inmensa cantidad de reincidentes en el caso de los delitos más aberrantes y la necesidad de proteger a los ciudadanos y ciudadanas y evitar la actual sensación de impunidad nos lleva a la propuesta del siguiente proyecto de ley. (…)”

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-0245-D-04 ; modifica varios arts. del CP y del CPPN. Cfr. la siguiente nota. -0259-D-04 (Humada), modifica los arts. 14 y 124 del CP. Fundamentos: “La problemática suscitada en nuestro país a partir de la amplia difusión, por distintos medios periodísticos, de la retahíla de violaciones y violaciones seguidas de muerte ocurridas en los últimos meses ha puesto sobre el foco de la opinión pública los aciertos y desaciertos de nuestro sistema penal con respecto a los violadores. El interrogante acerca de qué hacer con este tipo de sujetos, que en principio escapan a toda posibilidad de rehabilitación, ha generado profundos debates y angustiosas inquietudes en vastos sectores de nuestra población, desnudando las falencias de un régimen garantista desbordado por una creciente ola de delincuencia que parece no tener fin. Es así que los argentinos que hemos asistido a un escenario de profundo dolor e indignación frente a los hechos acaecidos en los días pasados, que tuvieron como víctimas a inocentes criaturas indefensas, nos vemos en la obligación de revertir errores fatales de una ley penal benigna que no puede subsistir frente al alto grado de salvajismo y desprecio por la vida e inhumano proceder de estos depravados. Entonces, no es difícil advertir en este contexto que los beneficios que les concede la ley a los que han sido condenados por hechos tales como abuso sexual, violación o violación seguida de muerte aumentan la sensación de incertidumbre, zozobra y desprotección de la sociedad. En consecuencia, se justifica la adopción de medidas represivas más enérgicas que tiendan a preservar a la comunidad de estos inescrupulosos sujetos hasta tanto se logre arribar a una solución de fondo, manteniéndolos en encierro por el mayor tiempo posible hasta tanto se garantice su total recuperación. En nuestro sistema penal existe un período de libertad vigilada durante el cual el penado sale de la cárcel antes de cumplir en su totalidad la pena impuesta observando una serie de obligaciones. Este período se llama de libertad condicional. Este beneficio no ha sido ni es objeto de cuestionamientos para aquellos casos en donde las condiciones particulares del delincuente y el tipo de delito hace presumir que está recuperado para la vida en comunidad, partiendo de la idea de que todo tienen derecho a una segunda oportunidad. Pero no todos están en condiciones de convivir en paz con sus pares y su sola presencia crea un clima de inseguridad, ciertamente fundado, que impone alejarlos de potenciales víctimas ya sea temporariamente o de por vida.(…)”.

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39 Expte. 0245-D-04 (Maldonado, Leonelli, Garín de Tula, Panzoni, Ferrín, Abdala, Leyba de Martí.): “(…) Al presentar este proyecto es insoslayable hacer referencia a la reforma al Código Penal introducida por la ley 25.087, a los numerosos y profundos estudios médicos en relación a los delitos contra la integridad sexual como se los denomina en nuestro ordenamiento punitorio de fondo. En estas dos vertientes abrevan los fundamentos que expongo. La ley 25.087 (B.O. 2.415/1999) sustituyó la denominación del título III, libro II del Código Penal de 1921 (Delitos contra la honestidad) por la de Delitos contra la integridad sexual –denominación que ya había sido dada por el código suizo a su título V, no obstante lo cual no fue citado como antecedente durante los debates parlamentarios–; derogó las rúbricas de los capítulos y con ellas desapareció el nombre de “violación” y dejó subsistente la división del título en capítulos y modificó disposiciones, con excepción de la contenida en el artículo 124. En virtud de la reforma, la violación, de figura básica pasó a ser una figura calificada de abuso sexual al haber “acceso carnal por cualquier vía”, lo que no impide, a mi juicio, que se continúe llamando “violación” a ese delito, (…) La ley 25.087 sustituyó la expresión “el que tuviere acceso carnal” por la de “cuando… hubiere acceso carnal…”. Ese cambio legislativo determinó aceptar que el sujeto activo de violación puede ser tanto un hombre como una mujer. (…) Las opiniones de los jueces, estuvieron divididas, aun las de los integrantes de un mismo tribunal, como ocurrió con el Tribunal Oral en lo Criminal N° 14. La mayoría del mismo, en sentencia dictada el 10/11/1997, declaró que: “El concepto de acceso carnal del artículo 119 comprende toda penetración del órgano masculino en orificio corporal de la víctima…”. Para la minoría no es suficiente el ingreso del pene en vaso natural del paciente para configurar el acceso carnal porque es necesario que exista conjunción carnal, la que sólo se da en el acceso por la vagina y por el recto, cuya estructura anatómica resulta muy similar a aquélla. En el mismo sentido que la mayoría de ese tribunal, pero por unanimidad, se pronunciaron los integrantes de la Cámara Nacional de Casación Penal, sala III. La doctrina ha considerado por las siguientes razones que la fellatio configura una violación: (…) Recientemente la Cámara de Casación Penal, sala III, emitió un fallo en el que determiné que instar a una menor a una práctica de sexo oral es una “violación” y confirmó la condena a siete años y medio de cárcel que había recibido un hombre por haber abusado en octubre de 2000 de un niño de menos de tres años. La medida hizo referencia a las prácticas

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de sexo oral y manoseos aberrantes a un pequeño de dos años y nueve meses de edad. Por otra parte contribuyen a mi argumentación, las opiniones del destacado médico legista, profesor doctor Juan Carlos Romi, profesor de la Universidad Nacional de Buenos Aires y miembro de la Academia Argentina de Medicina Legal. Así debe decirse que las desviaciones sexuales (CIE-10 OMS) o parafilias (DSM-1V) son perturbaciones sexuales cualitativas (como veremos) cuyas manifestaciones sexuales se caracterizan por la deformación de la imagen de la pareja (DIP) o por la deformación del acto sexual (DAS) es decir, anomalías del fin sexual. (…) Con respecto a la sexualidad y su incidencia en el crimen se pueden realizar las siguientes reflexiones: De la interacción hombre-medio surge en el individuo la posibilidad de adquirir el rango de persona, ya que es el único ser vivo que está capacitado para desarrollar dotes de ser racional (es el único ser vivo que puede pensar que piensa) y autónomo (puede escapar del determinismo biológico y hacer uso libre de lo pulsional), por lo que podemos decir que “personalidad” es a la persona lo que individualidad es al individuo en un nivel más jerarquizado. Se entiende por personalidad el estilo de vida común a todas las conductas o de un número predominante de ellas que hacen identificable a una persona de otra. (…) Por lo expuesto, las conductas delictivas, sexuales que suelen ejecutar estos individuos corresponden a un hecho que el actor premedita, anticipa y ejecuta en forma coordinada hacia un objetivo que responde a sus necesidades placenteras utilizando conscientemente el ardid o el engaño para lograr su finalidad, de manera que lo realiza con clara valoración de la ilicitud (por eso engaño) y se toma el tiempo necesario que las circunstancias le requieren (no es un hecho compulsivo, irrefrenable, reflejo o automático que responde a una ideación obsesiva patológica, como ya vimos). (…) Por lo tanto, los estudiosos del tema afirman que en la mayoría de los casos observados el agresor sexual conoce lo que realiza y el valor antijurídico de su conducta y realiza lo que quiere o desea intencionalmente. La tarea de predicción de la peligrosidad de un delincuente sexual ha de tener en consideración la gravedad y la frecuencia de las agresiones sexuales mostradas en la carrera delictiva. (…). Cuando hablamos de delitos sexuales o violencia sexual nos referimos “a una serie de actos que engloban desde conductas aparentemente ‘insignificantes’ como puede ser un manoseo, hasta diversas prácticas sexuales, impuestas y no consentidas –incluyan o no la relación coital– y una amplia gama de actos humillantes y dañinos, como penetración con objetos, prácticas sádicas, etcétera”.

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Respecto de esta reforma que proponemos, debemos resaltar que no constituye una iniciativa coyuntural ya que persigue brindar una solución basada en los estudios científicos realizados que concluyen en la bajísima o prácticamente nula posibilidad de recuperación de las patologías descriptas, lo que hace que algunas escuelas psicológicas califiquen a estos sujetos como irredimibles. Asimismo se procura, mediante normas que contienen prohibiciones claras, limitar las posibilidades de interpretación y el tratamiento permisivo por parte de los jueces argentinos. Finalmente, sabemos que el agravamiento de las penas no hará disminuir los delitos ni ejercerá un efecto intimidatorio ante tipos delictivos que exhiben altos niveles de reincidencia, pero sí protegerá en el futuro a los sujetos pasivos de los mismos que carecen de posibilidades de defensa por sí, la que se ve agravada si quien debe protegerlos –el Estado– se sustrae a tal obligación.” Cabe agregar que además cita lo que sucede en otros ordenamientos: España, Francia, Costa Rica, México Portugal, California, Chile.También menciona discusiones sobre otros antecedentes parlamentarios, doctrinales y judiciales. 40 Los expedientes y las fechas, de adcuerdo a la publicación por trámite parlamentario, son: 6131-D-2003 (10/02/2004), 0245-D-2004 (03/03/2004) y 0259-D-2004 (03/03/2004). 41 Expte. 0087-D-04 (Pérez, Dellepiane) “Sin esfuerzo es dable apreciar las disímiles interpretaciones en torno a la norma contenida en el artículo 55 del Código Penal, que contempla el caso del concurso material de delitos en cuanto al máximo de pena aplicable según la especie. Una posición muy difundida sostiene que en el caso de la prisión o reclusión temporal dicho máximum es de veinticinco años que es el previsto para la figura de homicidio. En el otro extremo, se afirma que dicho tope se eleva a setenta y cinco años, en virtud del juego de la figura de homicidio con los artículos 227 ter y 235 obrantes en el título de los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional del mismo cuerpo legal. Una doctrina intermedia determina que el techo de la sanción para el concurso real es de treinta y siete años y medio, toda vez que no considera la última de las normas mencionadas. Sabido es que el principio de igualdad de todas las personas ante la ley que consagra la cláusula 16 de nuestra Constitución Nacional es el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. De allí se deriva también que la ley debe ser igual para todos, por lo que interpretaciones opuestas de los tipos penales en las distintas jurisdicciones donde

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los justiciables resulten juzgados, especialmente respecto de capítulos trascendentales como las escalas penales a aplicar, atentan contra la efectiva vigencia del citado principio. Dicha problemática no es factible de ser superada a través de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema sino que corresponde hacerlo al Poder Legislativo. (…) Por otra parte, no parece responder a un criterio de equidad, en una interpretación sistemática del Código Penal, que en ciertos casos, quien cometa un solo injusto, por caso un homicidio, afronte en abstracto la misma amenaza penal que aquel que haya ofendido en múltiples ocasiones el mismo bien jurídico protegido, la vida, e incluso también otros no menos graves en hechos independientes, como la libertad, la integridad sexual o la propiedad. Por cierto que no estamos ante una mera discusión jurídica; por el contrario, en momentos en que el problema de la inseguridad está instalado junto al desempleo, en la primera línea de los que la sociedad reclama solución a los gobernantes, corresponde que quienes tenemos la responsabilidad de resolverlo nos pongamos decididamente a la altura de estas excepcionales circunstancias.(…)” El proyecto 0967-D-04 propone la modificación de diversos arts. del CP, entre ellos el 55. Los fundamentos son ricos en cuanto a reformas en general, y hace una suerte de geneaogía. 42 Expte. 0967-D-04 (Casanovas): “(…) Consciente de que estábamos atravesando por una etapa donde la delincuencia, y especialmente la delincuencia armada, había alcanzado niveles de violencia sin precedentes en la historia criminal de nuestro país y de que nuestras leyes penales habían sido superadas por el tiempo y por los acontecimientos, presenté el 5 de abril del año 2002, un proyecto de ley proponiendo las reformas al Código Penal que la sociedad necesita hoy, para defenderse de esa inédita ola de ataques a las personas y a la propiedad, a través del expediente 1.174-D- 02, que fue publicado en el Trámite Parlamentario Nº 23 de ese mismo año. Al explicar las motivaciones de dicha iniciativa puse de manifiesto mi coincidencia con quienes pensaban que la forma más “sencilla, práctica, rápida, perdurable y eficiente” de dar respuesta a la delincuencia que tiene en jaque a la sociedad; no debía buscarse en un espasmódico e indiscriminado aumento de las penas conminadas para los diferentes delitos que integran la parte especial del Código Penal, sino en la modificación de algunas disposiciones de su Parte General, que habían quedado absolutamente desactualizadas, desde que fueron sancionadas, hace más de ochenta años, o cuyo espíritu había sido alterado en nuestro pasado reciente. (…) Es que, los veinte años de cumplimiento de la pena de reclusión

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o prisión perpetua que el legislador había considerado suficientes para conceder la libertad condicional a quienes habían sido condenados a esa especie de pena, podían merecer esa caracterización en 1921, cuando los delincuentes empezaban sus carreras delictivas bien entrados los veinte años de edad y cuando la expectativa de vida de una persona normal rondaba los sesenta años de edad. Pero resulta insostenible discurrir de ese modo a esta altura de los tiempos, cuando los delitos más atroces son cometidos por delincuentes que a veces ni siquiera han cumplido aquella edad y cuando la expectativa de vida de una persona supera holgadamente los setenta años. Por parecidas razones, también dije que resultaba insostenible hoy la penalidad máxima aplicable a los delincuentes múltiples siga siendo el máximo de la especie de pena de que se trate, como lo establece el artículo 55 del Código Penal, puesto que de esa forma se pone un tope de veinticinco años de reclusión o prisión a la penalidad máxima aplicable a todos los delitos concurrentes, lo cual se revela como algo especialmente injusto cuando se juzga la reiteración de delitos de extrema gravedad. (…) Dije, igualmente, que, la creciente ferocidad con la que actúan algunos delincuentes, que no trepidan en segar la vida de sus semejantes y que han llevado la cantidad de los homicidios que se cometen a diario en los cuatro puntos cardinales del país hasta índices desconocidos hasta el presente, me inclinaban a pensar que resultaba imperioso elevar las penas con las que se encuentran conminados los delitos que de una forma u otra consistían en la destrucción dolosa de la vida humana o traían aparejado ese resultado, y perfeccionar la forma en que se encuentra regulados la tenencia, la portación y el tráfico de armas de fuego. Con esta última finalidad propuse que se elevara a la categoría de delito la simple tenencia de armas de fuego de uso civil, que hoy constituye una simple “contravención federal” sancionada por el artículo 42 bis de la ley 20.429 con una ridícula “multa” de mil a diez mil pesos o arresto hasta noventa días, proponiendo para quienes cometieran ese nuevo “delito” que se incorporaba al artículo 189 bis del Código Penal la aplicación de una pena de un mes a un año de prisión. (…) Pero lo cierto es que, como en el proyecto al que me vengo refiriendo, también incorporaba como agravante del homicidio la circunstancia de que la víctima fuera un integrante de las fuerzas de seguridad, que vistiera su uniforme reglamentario, que se hubiera dado a conocer como tal o que hubiera sido reconocido por cualquier otro medio como integrante de aquéllas, el mismo fue tratado parcialmente sobre tablas por esa Honorable Cámara, junto con todos los proyectos que incluían iniciativas similares, el 25 de abril del año 2003, y convertido en ley por el Senado, motivos por los cuales perdió estado parlamentario.

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(…) Volví entonces a hacer pública mi convicción acerca de la insuficiencia de las reformas que proponía para terminar con la delincuencia, puesto que la misma no puede suprimirse por ley, pero también volví a asegurar que, sin leyes adecuadas, seguirá siendo muy dificil combatirla y que hasta es posible que perdamos la batalla.(…)”. 43 Cfr.: Expte. 0087-D-2004 (01/03/2004) y expte. 0967-D-2004 (19/03/2004). 44 Existieron varios proyectos de ley: 3319-D-2001 (Das Neves); 3609-D.2001 (Fayad); 5221-D-2001 (Giubergia y Nieva); 7286-D-2001 (Hernández); 2584-D-2002 (Roggero, Díaz Bancalari, Obeid y Urtubey); 2954-D-2002 (Garré y Falbo). El primero de ellos indica que: “A partir de las constantes denuncias recibidas en la Comisión de Defensa del Consumidor que presido, relativas a fraudes a los usuarios por falsificación, duplicación, copiado, etcétera, de los plásticos o soportes genéricamente denominados tarjetas de crédito, es decir aquellos instrumentos que permiten a los usuarios debitar en sus cuentas personales, los consumos realizados mediante tal sistema crediticio, a comienzos del año en curso, se han desarrollado una serie de reuniones informativas en la comisión más arriba referenciada, tendiente a ilustrar al cuerpo de legisladores que la integran y a las asociaciones de usuarios y consumidores oportunamente presentes, sobre la dinámica del fraude que nos ocupa. Entonces, fue unánime la coincidencia relativa a la necesidad de legislar específicamente sobre la materia, sin perjuicio de la represión legal genérica establecida por los artículos 172, 173 y concordantes del Código Penal y otras figuras específicas vinculadas al caso (verbigracia artículo 210 del Código Penal y concordantes). (…) Ambos sectores, el dador del crédito y el tomador, tienden a ser protegidos mediante la presente ley, en la idea de que una fuerte política represiva del delito de fraude con el medio de pago que nos ocupa traerá aparejada una mayor tranquilidad a los dos sectores de que se trata, e incluso al intermedio, el comerciante que resulta intermediario entre uno y otro, con el abaratamiento de costos incluso, en factor riesgo, incrementados por la contratación de seguros por parte de las entidades financieras frente al posible fraude.”. Cabe resaltar que las modificaciones fueron hechas en la línea de los proyectos 3609-D-2001 y 5221-D-2001. Estos indican el origen y evolución del régimen de las tarjetas de crédito, y que “el tratamiento del fraude con tarjetas de crédito es una asignatura a saldar por la legislación: tarjetas mellizas, operaciones no efectuadas por el usuario, etcétera. La tipificación de todas estas conductas constituye indudablemente una defraudación, ya que para la comisión de las mismas deben siempre recurrir a un ardid o engaño; en todos estos supuestos hay una lesión patrimonial

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en que el desplazamiento del bien se produce por la actividad del propio sujeto o por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, quien provoca aquélla o se aprovecha de éstas”.Y considera “oportuna la inclusión de las tarjetas de crédito, en relación a los delitos contra la fe pública, referidos a la falsificación de documentos públicos, o aquellos que el Código Penal asimila como tales aun sin serlo y a los fines exclusivamente penales. En este sentido, la inclusión en el artículo 285 del Código Penal nos parece acertada (…)” (3609-D-2001). También se indica que “hace varios años que convivimos con una conducta delictual que, lejos de mermar, aumenta en cantidad y en sofisticación no se encuentra tipificada en nuestro Código Penal, y esto dificulta mucho la tarea de combatirla.- Estamos hablando de la defraudación que se produce luego de perpetrarse el hurto, robo o extravío de una tarjeta de crédito, y la utilización que de ella se hace falsificando la firma” (5221-D-2001). 45 El expte. 3319-D-2001 reproduce al 4846-D-1999 del 1º de septiembre de 1999. 46 Expte. 7429-D-02 (Johnson); el 20 de noviembre de 2002 es la fecha de publicación del trámite parlamentario. Dice: “(…) La normativa que se proyecta trae para el análisis el tema relacionado con el clásico debate sobre la interpretación del vocablo “secuela del juicio”. (…) Se inicia entonces otra tarea: la reconstrucción racional del término. Esto significa que a un concepto vago e impreciso se lo reemplaza por otro más riguroso, lo que redunda en beneficio de dotar a la ciencia jurídica de mayor precisión conceptual y a los ciudadanos de una seguridad jurídica apoyada en el principio o postulado de legalidad. (…) En el supuesto que nos ocupa, el vocablo “secuela del juicio” resulta ser distinto de lo que designan las palabras que lo componen. (…) Sobre el alcance de la voz secuela del juicio, como afirma Eduardo A. Bertoni en “La Ley” SJP, 30-7-99, poca luz arrojan las actas parlamentarias (Diario de Sesiones, Cámara de Senadores, 1947, página 52, sesión del 27 de septiembre, y Cámara de Diputados 1948, página 4200 y ss., sesiones del 25 y 26 de septiembre). Ni de tales actas ni de los precedentes legislativos pudo surgir una clara noción de la voz “secuela del juicio”. Es ésta una expresión que ha traído serios problemas, existiendo una interpretación amplia, más comprensiva, y otra restringida. La tesis amplia comprende todo acto procesal en trámite del proceso. La restringida exige que se trate de hechos que den vida activa y firme al juicio, revelando una inequívoca voluntad de actualizar la pretensión punitiva del Estado, y que además deben estar dirigidos contra una persona determinada. (…) Los fundamentos de la prescripción de la acción penal son dos: en primer lugar, la cesación del interés especial en la punición; en segundo

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lugar, el peligro de que el inocente no pueda defenderse, por el retardado ejercicio de la acción. La prescripción obedece a razones de política criminal que pretenden encontrar su fundamento en una serie de derivaciones que parten desde el derecho material hasta el derecho procesal, para sintetizarse en lo que algunos consideran como una teoría mixta. En cuanto a las razones de contenido material, depende de la teoría de justificación del castigo estatal que se asuma, para justificar o no el instituto. (Habla de las distintas teorías de la pena, de Baratta y la clasificación entre ideológicas y tecnocráticas, entre otra cosas) (…) Parecería entonces, que lo que sí resulta novedoso es el ángulo desde donde se analiza el tema: la moderna discusión ya no se centra en el campo de lo teórico o lo filosófico, sino más bien se dirige expresamente a la praxis del derecho penal, a través de la cual debería ser demostrada la verdadera fundamentación de la pena. En cuanto a los fundamentos procesales que nutren el problema, ellos se sostienen desde una de las funciones del derecho procesal: la realización del derecho de fondo. En consecuencia, el transcurso del tiempo conspira tanto con una eficaz reconstrucción del hecho imputado como con la obtención de elementos de convicción necesarios para una eventual condena. Como síntesis de ambas explicaciones (tanto la material como la procesal), se propone una fundamentación “mixta” que toma en cuenta todas las razones en juego: la imposición de la pena es innecesaria si ha transcurrido determinado lapso de tiempo porque no resulta útil ni para resocializar al sujeto, ni para reafirmar la norma violada (fundamento material); pero también el Estado ha renunciado a la aplicación de la pena ante los obstáculos que se crean para la fundamentación de la sanción. (…) No ayuda en mucho al proceso de interpretación de la frase “secuela de juicio”, el análisis histórico sobre su incorporación al derecho positivo. Si bien es cierto que fue introducida por la ley 13.569 (Adla, IX-A, 242), del año 1949, no lo es menos que sus antecedentes se encuentran en el proyecto Coll-Gómez de 1937. La oscuridad de esta frase impidió al mismo Gómez dar un concepto técnico preciso: siempre las remisiones estaban dirigidas al sentido que le atribuía el lenguaje forense, en donde se significaba “causa en movimiento” o “en trámite”. En tal sentido, Carrara, en Interrupción de la prescripción penal, opúsculos de Derecho Criminal, volumen II, página 55 y siguientes, editorial Temis, Bogotá, 1976, consideró a la secuela del juicio como absurda e inicua. Y Ricardo C. Nuñes entendió que es un instituto anticientífico, en In-

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terrupción de la prescripción penal por la secuela del juicio, “La Ley”, 63-359 y siguientes. (…) En la secuela de juicio debemos abarcar, entonces, a todos aquellos actos persecutorios directos contra el acusado, de impulso hacia el plenario, de origen judicial, que dan vida al proceso, que le otorgan una dinámica indudable y que tienden al progreso de la acción iniciada o a la prosecución de la causa. Asimismo entendemos que, siendo la pretensión punitiva una facultad no delegada al particular  –como sí lo es el ejercicio de la acción, en los delitos de acción privada– no deben existir diferencias en el contenido de la “secuela de juicio” cuando se trate de procesos que involucran delitos de acción pública como privada.” Por cuestiones de espacio resulta imposible transcribir los fundamentos en su totalidad (análisis genealógico, doctrinario, jurisprudencial y normativo). Por ende se recomienda su lectura, dejándose aquí la introducción previa y la conclusión: “Por nuestra parte proponemos el enunciado lingüístico “por los actos de impulsión del procedimiento que importen la prosecución del proceso judicial”, por entender que es el que mejor responde a los intereses que debe tutelar el derecho penal de nuestro tiempo, sin buscar su justificación solamente en una realidad sociológica que demuestra que en tal o cual circunstancia temporal recrudezca una u otra forma de criminalidad, sino con una pretensión atemporal de reforzar aquellas prohibiciones orientadoras de conductas cuya observancia es necesaria para evitar en la mayor medida posible la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social, dotándolas de un especial vigor que eleve en la conciencia su efecto inhibidor de tal manera que refuerce las bases en donde se apoya el orden y la paz social, como condición necesaria de un ordenamiento social mínimo desde donde se pueda planificar y promover el bienestar general.” Hay otros proyectos, también fundados, que hablan de los límites al Estado en un sistema democrático, los derechos de los ciudados frente a cierto estado de sospecha, entre otras cuestiones (cfr. expte. 3855-D-04 [Barbagelata]). 47 Es necesario decir que a mediados del 2004 el Expte. 2558-D-04 reproduce al 7429-D-02. 48 Estos son: 2343-D-04 (Argüello, Fayad, Natale, Pinedo, Frigeri, González y Montoya) y 0566-D-05 (Stolbizer). 49 Expte. 0449-PE-06 (Kirchner, Fernández, Iribarne): “(…) La República Argentina, comprometida en la defensa de la paz, la seguridad y el desarrollo sustentable de las naciones, ha asumido una serie de obligaciones internacionales destinadas a fortalecer la lucha contra el terrorismo internacional y, en particular, contra las diversas formas de su financiación.

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Ha aprobado mediante el decreto 1.235 del 5 de octubre de 2001 la resolución 1.373, adoptada por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas el 28 de septiembre de 2001. Ha aprobado mediante la ley 26.024 el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre del año 1999. Ha ingresado en el año 2000 como miembro pleno del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre lavado de dinero (FATF GAFI) y del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (Gafisud), participando desde entonces de los procesos de evaluación mutua que estos organismos llevan a cabo a través de las cuarenta (40) recomendaciones sobre lavado de dinero y las nueve (9) recomendaciones especiales sobre financiación del terrorismo. En oportunidad de inaugurar la IV Cumbre de las Américas en Mar del Plata en mi carácter de presidente de la Nación Argentina, expresé: “Un capítulo especial merece la obtención de consenso respecto de la lucha contra el terrorismo. La Argentina considera todos los actos de terrorismo, criminales e injustificables. No hay ninguna razón racial, religiosa, ideológica o de cualquier otra naturaleza que pueda justificar el asesinato de civiles inocentes. Los argentinos tenemos un profundo sentimiento de solidaridad con las víctimas del terrorismo en el mundo y con sus familiares. Fuimos víctimas en los casos de la Embajada de Israel y la AMIA, y comprometemos apoyo permanente a la obtención de la verdad y al combate contra el terrorismo.” Más recientemente, en ocasión de dirigirme a la Asamblea General de las Naciones Unidas señalé: “Argentina considera que todos los actos de terrorismo son criminales e injustificables y no acepta ningún argumento que intente justificar tal metodología. Los argentinos hemos sufrido dos atroces atentados en la década del 90, a la Embajada de Israel y a la Sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina, que conmovieron a nuestra sociedad y luchamos aún, a pesar del tiempo transcurrido, por lograr el esclarecimiento y castigar a los culpables. Pensamos que para enfrentar con éxito esta amenaza criminal tenemos que llevar a cabo una acción multilateral sostenida en el tiempo y actuar con legitimidad en la respuesta. El respeto por los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho de los refugiados es esencial, como también lo es la cooperación internacional y la asistencia jurídica para hacer efectivo el cumplimiento de las normas contra el terrorismo. Si para enfrentar ese terrorismo global se recurre a una violación global de los derechos humanos, el único victorioso en esa lucha será el terrorismo. En lo que concierne particularmente a la represión de las conductas de financiación del terrorismo y como consecuencia directa de la sanción de

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la ley 26.024, la República Argentina debe establecer en el ordenamiento jurídico nacional un tipo penal destinado a sancionar con penas graves las conductas de recolección y provisión de fondos destinados a la realización de actividades terroristas. Asimismo, nuestro país estará cumpliendo con la recomendación especial II sobre tipificación del financiamiento del terrorismo y el lavado de activos asociados del Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF­GAFI). (…) En virtud de este proceso de armonización jurídica e institucional destinado a la represión de la financiación del terrorismo, se impone elegir la vía más racional para dar satisfacción a las obligaciones internacionales asumidas, escogiendo una solución que, al incorporar una novedad en el cuadro de la criminalización primaria, no dañe la lógica estructural que organiza al Código Penal argentino.” 50 Expte. 2682-D-2006 (Carmona, Roquel, Irrazabal), con fecha de trámite parlamentario 22 de mayo de 2006: “La gran cantidad de accidentes de tránsito que causa la muerte y lesiones de personas, ha provocado en la sociedad un justo reclamo a las autoridades para que adopten las medidas necesarias en aras de reducir al mínimo el riesgo que provoca el tránsito vehicular. El Poder Legislativo, como parte de uno de los tres poderes del Estado, no puede permanecer indiferente ante esta exigencia legítima de la ciudadanía. Sin embargo, somos plenamente conscientes de que el problema de la inseguridad en el tránsito vehicular no es algo que pueda resolverse mágicamente con el simple recurso de incrementar las penas actualmente previstas en el código penal argentino para el homicidio culposo (art. 84 del C.P.) y las lesiones culposas (art. 94 del C.P.) Prueba de ello es la escasa incidencia que ha tenido la última reforma legislativa de tales artículos (ley 25.189. B.O. 28/10/99) por la que se aumentó el máximo de la pena prevista para el delito de homicidio culposo pasando de tres a cinco años de prisión y reemplazando los dos años que tenía como máximo el delito de lesiones culposas por la actual pena de tres años de prisión, y en ambos casos se previó, además, un incremento en el mínimo de la pena cuando el homicidio o las lesiones hubiesen sido ocasionados -entre otras razones- por la conducción imprudente, negligente, imperita o antirreglamentaria de un vehículo automotor. Cuando ya ha transcurrido más de cinco años de la entrada en vigencia de esta reforma, se puede percibir que el número de muertes y lesiones no sólo no ha disminuido sino que incluso ha aumentado: aproximadamente 7.0000 muertes y 120.000 heridos por año. Y es que el problema de la inseguridad en el tráfico es consecuencia de una pluralidad de factores que convergen de manera determinante en su producción, por lo que la pretensión de solucionarlo con el simple recurso de modificar las escalas penales para tales delitos tornándolas

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más severas, no sólo es inconducente para el logro de tal objetivo sino engañosamente tranquilizadora. A esto es a lo que la ciencia penal y criminológica denomina “función simbólica del derecho penal”. Se le hace cumplir al derecho penal la función de tranquilizar a la opinión pública transmitiendo la idea de que con la intervención del sistema penal los problemas desaparecerán o disminuirán, cuando nada de esto es así, por el ya señalado carácter plurifactorial de las causas que inciden en la producción de tales hechos. (…) Ahora bien, hecha estas aclaraciones, consideramos que hay un ámbito que puede- y debe- ser objeto de criminalización, en aras de una mayor protección de bienes jurídicos esenciales como la vida o la integridad física, mediante la tipificación de comportamientos que impliquen un peligro concreto para tales bienes e incluso penalizando acciones que frecuentemente constituyen un alto riesgo de producción de resultados lesivos (delitos de peligro abstracto) aunque en el caso concreto tales bienes no hayan corrido un efectivo peligro de lesión. En legislaciones como la española (arts. 379; 381; 382 del código penal español), alemana (parágrafos 315 “b I” y “ c 1” del StGB), paraguaya (art. 217 del código penal paraguayo), entre otras, acciones de esta naturaleza están tipificadas como delictivas. (…) En efecto, la propuesta que presentamos contempla la penalización de acciones que afectan a la seguridad del tránsito vehicular generando situaciones de peligro común para la vida o integridad de las personas. La criminalización de estos comportamientos permite la intervención del derecho penal en momentos anteriores a la lesión de los bienes jurídicos vida e integridad personal en reemplazo de la desaconsejable política criminal orientada al sistemático incremento de pena cuando ya se han lesionado irremediablemente tales bienes.(…)”. 51 Expte. 2835-D-2006 (Spatola), con fecha de trámite parlamentario 30 de mayo de 2006: “La crisis e seguridad vial en la Argentina es verdaderamente dramática y crece cada día. Los accidentes automovilísticos por imprudencia, impericia, falta de educación vial, o la mera actitud desidiosa hacia la vida propia y ajena, que implica manejar en ciertas condiciones, termina generando anualmente, más muertes por accidentes de tránsito que los infartos, el cáncer o el delito. Esto deja traslucir no solo la inoperancia de las campañas de seguridad vial, sino además, una evidente carencia en la amenaza coercitiva del Estado respecto a la eventual comisión de hechos de tránsito que, por su naturaleza, pongan en peligro la vida o la alud de la población. Las multas a infractores no reflejan, en la mayoría de los casos, el grado potencial de daño que pueden causar determinadas conductas al volante, y por otra

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parte, las multas resultan muy difícil de ejecutar. El 60% de ellas terminan siendo no pagadas o solventadas en alguna moratoria. Por eso es que aparece como de vital importancia caracterizar algunas conductas dentro el marco del derecho penal, creando tipos adecuados con sanciones propias a la gravedad del daño o la amenaza de este. La Asociación Civil “Luchemos por la Vida”, revela que solo en el primer trimestre de 2006, hubo casi 1.800 muertos por accidentes de tránsito y mas de 120.000 heridos de diversa gravedad por la misma causa. La mencionada institución compara las estadísticas nacionales con las extranjeras en la materia, dejando en evidencia, no solo el crecimiento exponencial de las muertes en situación de tránsito en la Argentina, sino que nuestro país registra muchas mas muertes al año, que naciones con muchos mas habitantes, que por proporción lógica debiesen tener un número superior de fallecidos por este fenómeno. (…) Así las cosas, corresponde establecer como delito, la competencia de manejo y destreza en la vía pública, como un tipo autónomo, independiente de su resultado, las comúnmente conocidas como “picadas”, para desalentar la comisión de estos hechos, que ya se han cobrado la vida de miles de argentinos.” 52 El primer proyecto que figura como antecedente es el que corresponde al Expte. 1712-S-05 (Falcó). Por eso éste es el citado. Sin embargo es una obligación aclarar que concomitantemente se presentaron otros proyecto, con extensos fundamentos; algunos de ellos proponían no sólo modificar el Código Penal sino la sanción de una ley integral que contemplara la asistencia a las víctimas. Estos son: 2948-S-05 (Agundez), 4068-S-05 (Pichetto), 10-S-06 (Capitanich), 433-S-06 (Basualdo), 1237-S-06 (Perceval), 2557-S-06 (Giri), 2083-S-06 (Perceval, Kirchner). En cuanto a los fundamentos del 1712-S-05: “(…) El presente proyecto de ley viene a adecuar la legislación penal argentina a lo estatuido por la Convención sobre los Derechos el Niño (aprobada por la comunidad internacional en 1989 e incorporada a la Constitución Nacional en la reforma de 1994) y, muy especialmente, a lo dispuesto por el Protocolo Facultativo de la Convención en lo que respecta a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. (…) La venta de niños como esclavos laborales, sexuales o para conformar “nuevas” familias al margen de las leyes de adopción e importando, obviamente, la supresión de identidad, es una de las acciones delictivas más aberrantes que padecen los menores a manos de adultos inescrupulosos. Nuestra legislación penal no ha hecho lugar hasta el momento a la figura de la compraventa de niños ni, consecuentemente, al tráfico ilegal de menores.

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En este contexto, vale la pena recordar que la Argentina firmó el 1º de abril de 2002 el mencionado Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos el Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y lo ratificó el 25 de septiembre de 2003. Este protocolo define como de “especial importancia” el hecho de que cada país signatario penalice las infracciones graves contra los derechos de la infancia, sobre todo la trata de niños, la adopción ilegal, la prostitución del menor y la utilización de niños en la pornografía. (…) La ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los diversos protocolos facultativos implica para los países firmantes la obligación de armonizar su legislación nacional con las provisiones del tratado. De esta manera, los derechos de la infancia no son ya una mera aspiración programática sino un deber de acción estatal a implementar de manera concreta y perentoria. Me preocupa sobremanera la creciente trata internacional de menores con fines de explotación sexual, de lucro a través de las venta de sus órganos o de esclavización laboral. Es bien sabido que nuestro país no sólo no es ajeno a este repugnante tráfico sino que, primordialmente, forma parte de él en calidad de “proveedor”. Por ello creo que es impostergable la inclusión de esta temática específica en el Código Penal de la Nación Argentina a fin de castigar estos delitos en defensa de los derechos de nuestros niños.” 53 En los fundamentos del proyecto 2948-S-05 se presenta información proveniente de diferentes fuentes (muchas vinculadas a organismos internacionales).Vale citar: “El presente proyecto de ley tiene como propósito establecer una base legal adecuada para una más eficiente lucha contra la trata de personas, sea ésta interna o internacional, asegurando una persecución eficaz y protegiendo a las víctimas, las que, en su inmensa mayoría, son mujeres y niños. (…) “Entre los numerosos instrumentos que reflejan tal compromiso se cuentan: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Convenio Suplementario de 1956 sobre la Abolición de la Esclavitud, del Tráfico de Esclavos, y de las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Convención sobre la Abolición del Trabajo Forzado de 1957; el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; el Informe Final del Primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual de los Niños (Estocolmo, 1996) y el compromiso adquirido en el Segundo Congreso Mundial (Yokohama, 2000); la Cuarta Conferencia

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Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995); el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación (1999), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo.(…) “En nuestro país, mediante la sanción de la ley 25.632, se aprobó la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional que ha establecido un auténtico y completo programa estatal de prevención y enfrentamiento de la delincuencia involucrada en problemáticas como la de la trata de personas.(…) “En el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y Niños que complementa la convención se establece, además del deber de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la trata de personas, el deber de proteger la privacidad y la identidad de las víctimas de estos delitos y el de aplicar medidas dirigidas a su recuperación física, psicológica y social –incluso en cooperación con organizaciones no gubernamentales– a través del suministro de alojamiento adecuado, asesoramiento e información, asistencia médica, psicológica y material y el otorgamiento de oportunidades de empleo, educación y capacitación.(…)” Además existe una fundamentación de cada uno de los capítulos que conforman el proyecto de ley. 54 El expte. 5864-D-2006 (Nemirovsci, Bisutti, Canevarolo, Conti, Zottos, Irrazabal, Lovaglio, Morini, Osorio, Pérez, Pinedo, Ritondo, Romero, Solanas, Uñac) indica: “El presente proyecto de ley es sin dudas un tema pendiente, ya que la incorporación de las nuevas tecnologías como medios de comisión de distintos tipos previstos en nuestro Código Penal, es un reclamo que lleva larga data. Han sido numerosos los proyectos de ley que vienen siendo analizados en el ámbito de esta Honorable Cámara, habiéndose llegado en el año 2002 a una media sanción que no pudo convertirse en ley. (…) Ello sin dejar de tener en cuenta que el Derecho Penal es de última ratio y que modificar sus disposiciones no debe ser una respuesta ante cualquier tipo de contingencias que se susciten en la vida en sociedad, sino sólo una reacción del Estado frente a la vulneración de valores y bienes jurídicos fundamentales. También, y en este sentido, es fundamental que ante el peligro que representa la violación de los principios de legalidad y la prohibición de la analogía dentro del Derecho Penal, resulta necesaria la correcta tipificación de las conductas reprochables sin perder la claridad.

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(…) La armonización legislativa respetando los convenios internacionales que aquí se intenta tiende a punir este tipo de conductas que no reconocen fronteras ni nacionalidades. En relación al tercer párrafo de este artículo, hemos introducido una modificación a los fines de respetar los principios de proporcionalidad de la escala penal, para lo cual se ha disminuido sensiblemente el máximo de tres años a uno, para quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años. De no ser así, estaríamos penando con mayor severidad a quien facilita a un menor a tomar contacto con pornografía sólo permitida para adultos. (…) Para finalizar, y resaltando el amplio consenso que ha encontrado la presente iniciativa, en la convicción de que resulta necesario tutelar penalmente aquellos bienes jurídicos que ya se encuentran socialmente jerarquizados y teniendo en cuenta que las nuevas tecnologías han generado nuevos horizontes en la comisión de delitos que ante la existencia de lagunas normativas se favorece la impunidad, es que solicitamos a nuestros pares que acompañen el presente proyecto de ley.” Hubo también otros proyectos de ley: 1875-S-2006 (Saadi), 4417-S-2006 (Bortolozzi de Bogado). 55 Indica el proyecto: “En síntesis, se propone establecer los supuestos en que procede esta medida, a saber: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario.- b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal.- c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel.- d) El interno mayor de setenta años.- e) La mujer embarazada.- f) La madre de un niño menor de cuatro años. (…) El ámbito carcelario, más allá del mal estado, la deficiencia infraestructura de las instituciones penitenciarias de nuestro país y la constante interacción violenta, ya de por sí es inadecuado para alojar a ciertas personas vulnerables. (…) Fundamentos jurídicos.-Valores normativos en juego El principal valor que pretende resguardar la prisión domiciliaria, a nuestro juicio, es la preservación de la salud -integridad física- de la persona internada. Este derecho debe ser entendido con amplitud de la definición de la Observación Nro. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “[e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano... [sino que] entraña libertades y derechos. Entre las

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libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de la protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud: el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”. Esto va a determinar que el Estado no sólo tenga deberes negativos, sino que también deba realizar una serie de conductas a favor de las personas. Este derecho se encuentra reconocido expresamente en las normas internacionales de derechos humanos, (el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC- (2) , el art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH- que habla de integridad física, psíquica y social (3) , el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (4) -DADDH- y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (5) -DUDH-). En la Constitución Nacional de 1853/60 no se había incluido una disposición expresa que reconozca este derecho y era deducida de otras disposiciones o considerado un derecho implícito previsto en el art. 33 (6) . (…) Pero convenganmos que el ámbito carcelario para el tratamiento de ciertas enfermedades y dolencias o para el alojamiento de algunas personas vulnerables -ancianos, mujeres embarazadas o discapacitados- no es adecuado por sí mismo, independientemente de las mejoras que puedan realizarse. Es por ello, que es justificable aplicar una medida coercitiva de menor intensidad sobre el individuo sacrificando los fines de la pena -en el caso que consideremos que sean aceptables y razonables- para garantizar el derecho de jerarquía constitucional a la salud. (…) Muy vinculado con la prohibición de torturar, se encuentra el deber de trato humanitario que también se ve garantizado por el instituto de la prisión domiciliaria (11) . Este derecho se encuentra reconocido expresamente en las normas internacionales de derechos humanos: el PIDCP, art. 10 (12) ; la CADH, art. 5 (13) y la DADD, los arts. XXV y XXVI (14) . Se recurre a este valor para comprender las situaciones en las que se le debe asegurar una muerte digna, fuera del espacio carcelario, a la persona privada de su libertad (…). Puede argumentarse que otros supuestos en los que resultaría aplicable el instituto es para las embarazadas y las madres de niños pequeños. Eso se debe a que la sanción no debe trascender al individuo responsable penalmente (principio de instrascendencia penal) (16) y se considera que

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la privación de la libertad afecta sensiblemente al feto -más allá del valor jurídico que se le asigne a este ente-. (…) Estándares internacionales La reciente interpretación de la CSJN considera que el ámbito penitenciario, aparte de las reglas constitucionales antes mencionadas, se encuentra regido por los estándares internacionales fijados por las normas de la ONU (21) .Vamos a considerar que esta doctrina judicial es aplicable no sólo a las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos sino también a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) -RMNUMNPL-. Para la adopción de estas medidas deben considerarse “las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima, quien será consultada cuando corresponda” (28) . Se le debe asegurar al beneficiario el conocimiento de “las condiciones que rigen la aplicación de la medida, incluidos sus obligaciones y derechos” (29) .

Conclusiones preliminares Una vez analizadas las normas constitucionales y los estándares internacionales se concluye que la prisión domiciliaria debe estar regulada para ser aplicada a las personas enfermas -terminales o no-, los ancianos, las embarazadas, los discapacitados y las madres de niños pequeños en aras de resguardar el derecho a la salud, a la vida, la protección contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de los niños y las embarazadas.” Es recomendable la lectura de la totalidad del proyecto de ley correspondiente al expte. 0269-D-2006 (Conti), que permite conocer la regulación nacional, doctrina y jurisprudencia sobre el tema.También fue considerado el expte. 4820-D-2006 (Rodríguez, García Méndez) 56 El proyecto del Poder Ejecutivo, en el Expte. 0007-PE-2006 (Kirchner, Fernández, Iribarne, González García), indicaba : “(…) La sanción de la presente permitirá satisfacer, a través de nuevas normas represivas, necesidades actuales en materia de protección de la salud pública y el medio ambiente en general, aumentando el espectro de las figuras hasta ahora recepcionadas por la legislación. Ello, con la finalidad de definir como nuevos tipos penales a determinadas conductas disvaliosas que en la actualidad vienen consternando a la opinión pública y se han manifestado con un grado de peligrosidad y reiteración que no permiten que se las continúe ignorando como tales en materia penal, requiriendo de una urgente solución legal. Muestra de lo expuesto lo constituyen los trágicos hechos acaecidos recientemente como consecuencia de la ingesta de un producto falsificado respecto del medicamento conocido comercialmente como Yectafer.

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Asimismo, cabe destacar que la nueva coyuntura, establecida a partir de la evolución experimentada por la legislación sanitaria, orientada hacia la prescripción y dispensa de medicamentos por su nombre genérico, ha originado nuevas situaciones que requieren la tipificación de las nuevas modalidades comisivas. En este sentido, el presente proyecto pretende incriminar a quienes atentan contra la salud de la población en general, perjudicando al mismo tiempo a quienes ejercen su actividad de un modo responsable. También se propicia la penalización de quienes intervienen en la falsificación o fabricación clandestina de sustancias medicinales, así como de quienes intervengan en este tipo de actividades proveyendo insumos, materias primas y etiquetados para su presentación, o intervengan en la cadena de comercialización y/o distribución (…)” Este proyecto tuvo tratamiento conjunto con el correspondiente al expte. 2501-D-2005 (González, Johnson, Ritondo, Neri), con fecha de publicación de trámite parlamentario 3 de mayo de 2005. 57 Expte. 7009-D-2006 (César): “El presente proyecto tiene por objeto incorporar al Fondo Permanente de Recompensas algunos delitos tipificados en la ley de estupefacientes y los homicidios dolosos. Tal incorporación encuentra su fundamento en virtud de que las figuras delictivas propuestas son de una gravedad tal que justifican por sí mismas el ofrecimiento de una recompensa para aquellas personas que, sin haber intervenido en el delito, brinden datos útiles para lograr la libertad de la víctima o la aprehensión de quienes hubiesen tomado parte en la ejecución. La ley 25.765 fue promulgada el 7 de agosto de 2003 y contemplaba únicamente los delitos de privación ilegal de la libertad calificada, secuestro extorsivo y el respectivo encubrimiento. Posteriormente, por decreto 225/2005 se incluyen nuevas figuras tipificadas en el Código Penal, a saber, la violación, la sustracción de menores y el robo a entidades bancarias.” 58 El proyecto de ley, perteneciente al Expte. 0025-PE-2009 (Kirchner, Fernández, Alak), remarca la lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “[E]l proyecto de ley adjunto, mediante el cual se propicia la sustitución de diversas normas contenidas en el Código Penal de la Nación, referidas a “calumnias e injurias”, a efectos de adecuar la normativa nacional conforme los estándares internacionales y constitucionales en materia de liberta de expresión en cumplimiento de la decisión de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, recaída el 2 de mayo de 2008 en el caso de “Eduardo Kinel c/ Argentina”

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