Cristina Redondo sobre orden jurídico, normas constitutivas y aceptación: algunas consideraciones criticas Alessio Sardo Università Commerciale L. Bocconi Milano
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Resumen El propósito de este trabajo es plantear una discusión critica de algunas tesis defendidas por Cristina Redondo en su articulo El orden jurídico bajo el paradigma constitucionalista. En particular, el autor intenta, por un lado, problematizar la idea de que se pueda correctamente hablar de una “inobservancia” de las normas constitutiva y, por el otro, pedir aclaraciones acerca de la noción de aceptación colectiva de normas. Palabras llave: Redondo – reglas constitutivas – competencia – sistema jurídico – realidad social Abstract The aim of this work is to develop a critical analysis of some of the theses defended by Cristina Redondo in her article El orden jurídico bajo el paradigma constitucionalista. First of all, the Author tries to attack the idea that we can properly talk about a “violation” of a certain constitutive rule. Secondly, he calls for further explanations on the notion of collective acceptance that is proposed by Redondo. Key-words: Redondo – constitutive rules – competence – legal system – social reality
1. La propuesta de Cristina Redondo En su trabajo, Cristina Redondo quiere contrastar distintos modelos de orden jurídico, a partir de una reflexión sobre algunas oposiciones básicas de la filosofía analítica actual: normas/meta-normas, normas legisladas/consuetudinarias, normas regulativas/constitutivas. Su análisis está primariamente enfocada sobre aquellas normas que establecen las condiciones constitutivas - y los perfiles deónticos también - de la noción de autoridad, con referencia especial a las autoridades ultimas o supremas. En primer lugar, Redondo proporciona una definición (stipulativa, me parece) del concepto de autoridad, traducido en términos de «competencia para introducir cambios» dentro del orden jurídico: cada autoridad promulga normas, funcionando como «remplazo» a la voluntad del individuo en el razonamiento practico.
En segundo lugar, Redondo define la noción de orden jurídico. En este caso, nuestra Autora no se aleja mucho de la tradición de Normative Systems1: el orden jurídico sería «una secuencia temporal de conjuntos de normas que, a su vez, pueden ser concebidos como sistemas».2 El orden jurídico tiene dos rasgos fundamentales: i) el carácter dinámico – cambia a lo largo de tiempo, por eliminación, sustitución, y creación de normas; ii) lo que nosotros podríamos llamar autopoiesis, i.e. la capacidad de establecer el mismo las condiciones para la producción de cambios validos3. Estas condiciones están determinadas por las (meta-)normas sobre la producción jurídica, que “confieren poder a agentes u órganos (autoridades) para introducir, eliminar o modificar (otras) normas generales.” Entonces, según Redondo, cualquier orden jurídico presenta: i) un conjunto de meta-normas ultimas dependientes, que pertenecen al sistema en virtud de criterios sistemáticos; ii) un conjunto de meta-normas ultimas independientes, que definen las autoridades supremas, y que se fundamentan en criterios que son necesariamente extra-sistematicos. Estos criterios extrasistematicos se encuentran en todos los sistemas normativos que se suceden a lo largo del tiempo dentro del mismo orden, determinan la identidad de dicho orden y, finalmente, podrían ser reconstruidos proficuamente en términos de normas (o reglas) de cambio (en el sentido Hartiano). Bajo esta perspectiva, las normas ultimas independientes no pueden ser legisladas, porqué la idea de una norma ultima legislada sería un sin-sentido (así como la idea de un cuadrado-redondo): cualquier norma legislada presupondría una meta-norma sobre competencia. Por esta razón, deberíamos afirmar que «las meta-normas de base son siempre contenido normativos no expresos y que pertenecen al sistema en virtud del hecho extrasistemático de ser efectivamente aceptados y seguidos en un momento y lugar determinado.» Entonces «solo pueden ser reglas sociales, consuetudinarias no escritas.» Las normas ultimas tendrán siempre un rasgo convencional: requieren necesariamente la aceptación de un grupo más o menos amplio (jueces, jueces y ciudadanos, solo algunos jueces, jueces y funcionarios, etc.). Según Redondo estas reglas ultimas pueden ser reconstruidas como reglas de cambio. En oposición a la regla de reconocimiento, las reglas de cambios no determinan todos los criterios de pertenencia: «las reglas que constituyen a las autoridades supremas son metanormas que definen solo un conjunto de condiciones, i.e. aquellas que, directa o indirectamente, se deben respetar para producir normas en el sistema.» Esta afirmación nos lleva a la siguiente pregunta: las metanormas de base son constitutivas o regulativas?4 En este caso, el punto de partida privilegiado es la teoría de Guastini - por otra parte muy cercana a la de Bulygin (1992) 5- que distingue entre cuatro tipos de metanormas sobre la producción: a) normas que confieren poder (establecen quien detiene competencia); b) normas que prevén el procedimiento mediante el cual se ejerce la competencia, previamente conferida; c) normas que establecen el ámbito o el objeto de la competencia; d) normas que imponen limites sobre el contenido de la normas que una autoridad competente puede dictar. Redondo considera que es bastante difícil establecer cual sería el “carácter” propio de estas meta-normas, sobre todo en el caso de los tipos sub b) y c), que podrían ser interpretadas tanto como normas constitutivas, cuanto como normas regulativas. La solución de Redondo es salomónica: «[a] mi entender, no hay una respuesta correcta a la pregunta sobre el carácter de estas normas limitativas. Ellas pueden ser vistas de uno u otro modo: sea como ausencias de poder, sea como deberes.» Todavía, según nuestra Autora, la distinción tiene relevancia en el plan practico: «En el primer caso, las normas que imponen limites (negativos o positivos) son parte de las normas que definen a la autoridad o al tipo de resultado institucional que tales autoridades tienen competencia para crear. En esta óptica, dichas normas no establecen un deber, su insatisfacción no 1
Alchourrón & Bulygin 1971. Sobre éste problema véase Jorge Rodríguez (2014: 219 ss.). 3 Barberis 1997. 4 Problema que se plantea también Calzetta 2011. 5 Guastini (2011: 452). 2
está correlacionada a ningún tipo de reprobación o sanción. […] En el segundo caso, en cambio, las normas que prevén condiciones […] para el ejercicio valido de un poder son entendidas como autenticas normas de obligación […] y, justamente por esto, su violación está sujeta a reproche o sanciones.» Como veremos, la ultima afirmación es muy problemática. Según Redondo, hay pero algunas normas que deben considerarse necesariamente como limites regulativos: estas son aquellas que limitan la competencia, y que «prevén explícitamente que el acto de ejercitar la competencia deje de ser opcional […]»; un ejemplo de este tipo de metanormas son las disposiciones constitucionales programáticas, que «imponen a una autoridad el deber de emanar específicas disposiciones orientadas a obtener resultados concretos». Como veremos, también esta afirmación es controvertible. Ulteriores problemas serían generados siempre por las dos oposiciones reglas constitutivas/regulativas, reglas consuetudinarias/legisladas. Según Redondo, considerado que las normas regulativas «son partes o fragmentos de normas constitutivas que definen a la autoridad […] las normas constitutivas […] parecen no ser inteligibles con independencia de normas regulativas.» Las reglas constitutivas, que tiene la forma lógica ‘X cuenta como Y en el contexto C’, no podrían ser concebidas sin hacer referencia a reglas regulativas. Por ejemplo, según Redondo una norma constitutiva (N1) ‘Dadas determinadas circunstancias C, un trozo de papel P cuenta como medio de pago MP’ existe si y solo si hay otras reglas regulativas tales como (N2) ‘Si alguien entrega este trozo de papel como medio de pago es obligatorio aceptarlo’, (N3) ‘Permitido cancelar deudas entregando este trozo de papel’, etc. Como veremos ampliamente, también estas afirmaciones son bastante problemáticas o, por lo menos, requieren algunas precauciones. Ahora bien, según Redondo las metanormas últimas de cada orden jurídico reflejan una determinada concepción política imperante, «o bien es parte de un ideal que se desea imponer». A partir de esta consideración, sería posible derivar cuatro modelos de orden jurídico: A) el modelo de la autoridad absoluta; B) el modelo iusnaturalista de autoridad; C) el modelo del estado legislativo de derecho; D) el modelo del estado constitucional. A) En el caso de la autoridad absoluta, las meta-normas son «exclusivamente reglas constitutivas:» no hay ninguna exigencia regulativa a priori, considerado que esta pueden derivarse solo de normas legisladas por una autoridad subordinada a la suprema. B) El modelo iusnaturalista se opone al anterior: la meta-norma constitutiva de la autoridad suprema impone también algunas normas de comportamiento, de manera que solo la autoridad justa puede ser considerada como autoridad. La autoridad está en «sujeción continua» respecto a las meta-normas que confieren autoridad. C) El estado legislativo del derecho «constituye una autoridad suprema con poder limitado». Hay condiciones para el ejercicio de la autoridad, que podrían (contingentemente) ser aceptadas como limite regulativo, pero no se trata de vínculos necesarios. Estas limitaciones podrían ser contenidas en un texto constitucional, pero esto no significa que los limites se encuentran solamente a ese nivel: las normas constitucionales deberían ser considerada como una reiteración de las metanormas no escritas extrasistemáticas que constituyen a la autoridad. D) El estado constitucional de derecho, finalmente, se caracteriza por la presencia de metanormas que confieren derechos a los destinatarios a la autoridad. «Estos derechos/deberes son el contenido de normas de orden superior que la autoridad acepta y que no están a su disposición.» La autoridad es considerada no solo como un poder, sino como «un haz de posiciones normativas positivas y negativas (de potestades, inmunidades, privilegios, pero también de incompetencias y deberes) correlativo a otro haz correspondiente a los sujetos de dicha autoridad.» La mayoría de los ordenamientos (occidentales) contemporáneos deberían poderse reconducir a este ultimo modelo. La formulación expresa de normas que establecen derechos fundamentales, y que no son modificables o, por lo menos, prevén un procedimiento agravado, debería ser considerado como un signo de la toma de conciencia por parte de la autoridad de estar sometidas a limites externos, que ella no puede modificar.
2. Algunas objeciones La propuesta de Redondo me parece muy interesante. No obstante, creo que esta afectada por algunos problemas relevantes. Presentaré mis objeciones de manera muy esquemática, empezando con consideraciones marginales, y acabando con dos cuestiones básicas: la noción de norma constitutiva y la idea de aceptación colectiva. 2.1. Sobre la definición de normas de producción. En el texto de Redondo, las normas de producción jurídicas están definidas como aquellas que «confieren poderes a agentes u órganos (autoridades) para introducir, eliminar o modificar (otras) normas generales.» Creo que, tenido en cuenta de las consideraciones que la misma Autora hace en su trabajo, ésta definición carece de precisión; por lo tanto, debería ser revisada. En el concepto de autoridad podemos incluir también sujetos como los jueces y los funcionarios de la administración publica: ahora bien, como señala Redondo, estos son generalmente competentes a dictar o revisar normas individuales; si es así, la definición ofrecida parece lagunosa por el hecho de incluir solo a la producción de normas generales. En segundo lugar, la definición es imprecisa también por el hecho de excluir de su alcance los casos que podríamos denominar «normas de competencia autorreferenciales» - i.e. una norma Nx que confiere a un sujeto S competencia para cambiar la misma norma Nx: el ejemplo clásico es el articulo V de la Constitución de EEUU6. 2.2. Sobre el orden jurídico como “parte de un ideal”. Cristina Redondo admite que el orden jurídico puede ser también «parte de un ideal que se desea imponer». Ahora bien, me parece que, si aceptamos que entre la noción de orden jurídico es posible incluir también a una «entidad ideal» que «alguien» (y este cuantificador puede significar también un único individuo) «desea imponer», esto implica (lógicamente) que las reglas ultimas de un orden jurídico no deban ser necesariamente normas convencionalmente aceptadas por un grupo relevante, o un agente colectivo, ya que, por definición, podrían ser también normas ideales aceptadas por «alguien». En efecto, creo que se podría argumentar que la actitud misma de desear la imposición que p presupone que p no corresponda a lo que es colectivamente aceptado o, dicho de otra manera, lo que se ha ya impuesto. 2.3. Sobre la manera de reconstruir el modelo iusnaturalista. A la hora de reconstruir el modelo iusnaturalista, Cristina Redondo le atribuye la siguiente tesis esencial: «Solo la autoridad justa es autoridad. Ello supone que la que las normas que imponen estos deberes de justicia (positivos o negativos) son normas creadas por una autoridad. Por el contrario, ellas son precondiciones que se deben satisfacer para ser y ejercer autoridad. […] [E]n otras palabras, en esta perspectiva iusnaturalista, no existe la posibilidad de separar las normas de justicia a la que la autoridad está sujeta de las reglas que constituyen la autoridad.» Creo que estas (y similares) afirmaciones carecen de precisión, en cuanto, me parece, se configuran como el producto de una lectura muy poco caritativa de la posición iusnaturalista: casi ningún autor racional que pertenece a dicha tradición (que yo no comparto) estaría dispuesto a fundamentar su doctrina sobre una tesis tan implausible. De hecho – tanto hoy en día, como en el pasado – los iusnaturalistas han defendido, alternativamente: i) un “dualismo” del concepto de derecho, reconociendo la existencia de un derecho positivo, sólo ocasionalmente injusto o defectuoso pero, también en estos casos, existente en cuanto resultante de un acto de posición; en tiempos mas cercanos, ii) alguna variante de la Formula de Radbruch, según la cual solo la injusticia extrema (y no la injusticia tout court) 6
El problema es discutido ampliamente por Ross 1958, Bulygin 1991 y Guibourg 1983.
implicaría que una norma deba ser considerada como un acto, digamos, null and void7. A este propósito, me parece que tenga mucho afirmar que los iusnaturalista, al final, no serían nada mas que iuspositivistas ideológicos disfrazados. 2.4. Sobre las implicaciones de la autoridad absoluta. Según Redondo, en el caso de autoridad absoluta, las meta-normas son «exclusivamente reglas constitutivas», considerado que estas pueden derivar solo de normas legisladas por una autoridad subordinada a la suprema. Creo que aquí hay otro problema: o es falsa la idea de que, en el caso del derecho, las reglas constitutivas, para ser inteligibles, presuponen también reglas regulativas (tesis defendida por Redondo a lo largo de este trabajo), o el modelo no puede situarse adentro del espacio lógico (ligischer Raum) de las posibilidades. Además, no me parece intuitivamente tan implausible la idea que la adopción efectiva de un modelo de autoridad absoluta presuponga al menos una norma regulativa convencional (en algún sentido de la palabra): aquella que obliga a obedecer a cualquier comando del soberano. 2.5. Sobre “inobservancia” de normas constitutivas. En su trabajo Redondo afirma que la «inobservancia» de una norma de competencia entendida como regla constitutiva implicaría «solo» la nulidad del acto cumplido por dicha autoridad, sin ningún tipo de reproche o sanción. Ahora bien, creo que no estoy de acuerdo con estas afirmaciones, por varias razones. Si el fundamento de la competencia es una norma constitutiva, considerado que esta funciona de manera muy parecida a una definición (o a una definición parcial) – ya que establece las condiciones (necesarias, suficientes o necesarias y suficientes) para la existencia de un concepto institucional - no tendría mucho sentido hablar de inobservancia. Las normas constitutivas, así como las definiciones, no pueden ser «inobservadas», por la simple razón que no regulan directamente un comportamiento: su rechazo, o no-aceptación, produce un cambio de juego social, i.e. el pasaje desde un dominio a otro dentro el marco de la así llamada realidad social – pasaje que puede ser interpretado eventualmente como un error por un cierto grupo de referencia8. Me parece que los únicos sentidos en que se puede entender a la (ambigua) locución «inobservancia de norma constitutiva» son metonímicos o metafóricos: a) rechazar (o no aceptar) la norma constitutiva; b) generar otra norma constitutiva por el mismo contexto – de esto se sigue una antinomia; c) arrogar(se) un estatus, o una función, que una norma constitutiva atribuye a otra entidad o sujeto; d) violar una de las normas regulativas conectadas de alguna manera a la norma constitutiva en cuestión, y que imponen la aceptación de la misma – conexiones que serán esencialmente debidas a la identidad de (algunos de) los predicados que las constituyen, a una relación de tipo anafórico, etc. Ahora bien: en todos estos casos hay posibilidad de un reproche moral, social y hasta jurídico9. Podemos pensar en el ejemplo clásico del ajedrez: si, a la mitad de una partida, nuestro oponente empieza a mover un peón dejando de seguir las reglas establecidas y, por esto, termina de jugar al ajedrez, para empezar a practicar un juego nuevo, la reacción podría consistir en sancionar con la censura, por ejemplo - esta conducta anti-social. En efecto, algo parecido pasa a menudo en el ámbito jurídico. Con referencia al derecho administrativo italiano, por ejemplo, siguiendo una interpretación consolidada de la Ley 241/1990, podemos decir que, si un órgano de la administración pública produce un acto ilegitimo por “defecto absoluto de atribución” (difetto assoluto di attribuzione) bien por i) falta absoluta de potestad (por ejemplo: el municipio de Génova establece una medida que ordena a Riccardo Guastini cortarse los bigotes), ii) invasión del área de competencia reservada a otro poder (el ejemplo clásico es el administrativo que actúa como juez), iii) incompetencia así dicha “absoluta” (un órgano administrativo que entra en el ámbito de competencia de otro órgano administrativo 7 H. Dreier 2007, R. Dreier 2011, Paulson 2014. 8 9
Ross (1968: 54). Véase Tuomela (2002: 172-3).
funcionalmente distinto), no solo hay nulidad del acto, sino hay también la posibilidad de obligar al resarcimiento en el caso en que se haya violado un interés legitimo. Claramente quiero subrayar que, en todos estos casos, se trata de un uso metonímico (i.e. un traslado por contigüidad) de la locución “inobservancia de una norma constitutiva”, porque la obligación al resarcimiento no puede ser fundada directamente en la norma constitutiva sino en una norma regulativa que pertenece al mismo dominio. Si existen normas genuinamente constitutivas, estas no pueden ser “inobservadas”. 2.6. Sobre las normas programáticas. Redondo afirma que hay algunas normas que necesariamente deberían considerarse como limites regulativos no opcionales: un ejemplo de este tipo de metanormas serían las disposiciones constitucionales programáticas, que “imponen” a la autoridad generar resultados concretos. Creo que estas afirmaciones deberían ser revisadas. En primer lugar, me parece que Redondo tiene una concepción demasiado idealizada de las (normas adscritas a) disposiciones constitucionales programáticas. La mejor manera de entender las normas programáticas sería en el sentido de normas que orientan el ejercicio de los poderes públicos y, en particular, del poder legislativo, que tienen una relación de dependencia conceptual con las normas de competencia. Todavía, como menciona Guastini: «Le disposizioni “cosiddette” programmatiche, di cui sono affollate le costituzioni contemporanee, si atteggiano non già a comandi, quanto piuttosto a raccomandazioni rivolte al legislatore, stante la difficoltà di sanzionare le omissioni legislative.10» A nivel general, podemos destacar que, en los ordenamientos vigentes, no toda autoridad está sujeta a una obligación de actuar en casos de inercia, y que, por lo general, justamente el legislador está sustraído a dicha obligación. En Italia, como en Argentina, el legislador (nacional o local) no puede ser obligado a promulgar leyes. Por supuesto hay numerosos ejemplos (relacionados con los derechos a tener un trabajo, una vivienda, etc.), pero hoy me gustaría citar el siguiente: una decisión sobre las “comunas” de Buenos Aires, tomada por un juez que está presente en esta sala: Hugo Zuleta11. Se trata de una acción de amparo contra el poder legislativo de la ciudad autónoma de Buenos Aires, por violación del articulo 127 de la Constitución de la Ciudad. El legislador local había instituido las “comunas” – i.e. subdivisiones administrativas, con competencias independientes respecto al gobierno central de la ciudad – con el objetivo de desarrollar el proceso de descentralización, sin embargo, después de ocho años, aún no se había realizado actividad alguna para implementarlas. El actor pedía al juez que se intime (demande) a la Legislatura de la Ciudad tratar el tema de la ley de comunas. Al rechazar la demanda, el juez Hugo Zuleta precisa que no es posible emplazar judicialmente a la Legislatura, obligándola a tomar una decisión. 2.7. Sobre el estatuto lógico de las normas constitutivas. Me parece que Cristina Redondo no proporciona tesis suficientemente claras entorno a la noción de normas constitutivas que, en su teoría, pueden (o quizás deben) ser utilizadas para comprender (o, quizás, también justificar) la naturaleza de la noción de competencia, y de los fundamentos últimos del sistema jurídico. Por ejemplo: ¿En que sentido una norma regulativa que establece condiciones a la autoridad podría ser considerada como «un fragmento de norma constitutiva» (tesis asumida por Redondo)? ¿Cómo puede ser que (al mismo tiempo) una norma constitutiva requiera necesariamente una serie de normas regulativas para resultar inteligible? Estas y otras preguntas necesitan respuestas concretas.
10 Guastini (2011: 158 n. 28). 11
EXP 5396/0: “Acevedo, José Luis c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de julio de 2002).
El hecho de que las instituciones sociales puedan ser entendidas en términos de reglas, o normas constitutivas, es casi un lugar común en la filosofía analítica contemporánea12. Redondo no se aleja del paradigma dominante, tanto así, que a la hora de reconstruir la forma lógica de una norma constitutiva de cambio, utiliza la clásica formula de Searle (“X cuenta como Y en el contexto C”). Todavía, por un lado, se olvida de precisar cual puede ser el contenido de las variables13, como debe ser entendido el operador llamado “cuenta como”14, y cuales son los índices del parámetro contextual15; por el otro, se aleja de la posición clásica para afirmar que las normas constitutivas requieren necesariamente de algunas normas regulativas para ser inteligibles, sin especificar ni justificar tal afirmación. Entiendo muy bien que el intento de Redondo no es profundizar en un análisis exhaustivo del problema de las normas constitutivas, pero sin aclaraciones mínimas, una explicación del fenómeno de la autoridad (y del orden) jurídico en términos de normas de competencia, que pueden ser entendidas, a su vez, como normas (de cambio) constitutivas, acabaría por substituir obscurium per obscuriora. En efecto John Searle (interpretado caritativamente) hasta el 2010: i) afirmaba que las normas regulativas presuponen lógicamente algunas normas constitutivas (por ejemplo: la obligación de emitir un recibo de pago presupone las instituciones de comprar y vender); además ii) reconstruía la sintaxis para las reglas constitutivas, utilizando el parámetro “cuenta-como” - y evitando cuidadosamente acudir a operadores deónticos - justamente para indicar que la estructura lógica profunda de dichas normas no muestra la presencia de obligaciones: actos del tipo X podrían ser entendidos independientemente de las normas que los regulan; actos del tipo Y no serían posibles en ausencia de la regla constitutiva; por lo tanto, podrían fundar una practica sin hacer referencia a clusters de reglas regulativas. En este marco conceptual, X es un elemento representacional que describe un fenómeno16; Y es una función que se atribuye a ciertas entidades en virtud de una aceptación colectiva, y no de las características físicas de tales entidades (dicho en otras palabras: Y no tiene características pre-lingüísticas de tipo natural)17. Ahora bien: ¿Por qué deberíamos fortalecer el vinculo entre normas constitutivas y normas regulativas, como pretende Redondo, siguiendo parcialmente la obscura línea tomada por Searle en sus últimos trabajos18? Y, sobre todo, si aceptamos las propuestas de Redondo, ¿tiene sentido seguir con la formula de Searle? Por ejemplo: ¿Cómo podemos encajar la idea de que una norma regulativa sea un “fragmento de norma constitutiva” utilizando la celebre formula de Searle? Me parece que nuestra autora tampoco aclara mucho qué tipo de vinculo cree que existe entre reglas constitutivas y reglas regulativas presupuestas: ¿se trataría de una relación de tipo lógico, cronológico, ontológico, o pragmático? A partir de todo esto, cabría preguntarse si hay posibilidad de reglas constitutivas (i.e. normas que establecen sólo las condiciones para la existencia de ciertos “hechos institucionales”), que preceden (lógica o ontológicamente) las practicas. Además, si – como se puede inferir de algunas afirmaciones de Redondo - para entender una regla constitutiva sería necesario referirse a una serie de reglas regulativas, sin tener en cuenta lo que Hart llamaba “punto de vista interno”, (parecería casi que las reglas constitutivas de Redondo no pueden ser entendidas como entidades independientes, y por esto, capaces de fundamentar la social reality, siendo nada más que los resultados de unas inferencias ampliativas que intentan explicar practicas ya existentes y que, por supuesto, podrían ser también falsificadas. Me parece que nuestra Autora tampoco aclara mucho que tipo de vinculo cree que haya entre reglas constitutivas y reglas regulativas presupuestas: ¿se trataría de una relación de tipo 12
Rawls 1955, Midgely 1959, Searle 1969 y 1995, Goldman 1970. Véase por lo menos Smith 2003 sobre la variable Y. 14 Sobre el punto, véanse por lo menos Jones & Sergot 1996. 15 Un problema debatido ampliamente en Roversi 2012. 16 Searle (2007: 92-3). 17 Searle (1995: 71;1999: 153). 18 Searle 2010. 13
lógico, cronológico, ontológico, o pragmático? ¿Quizás nos está sugiriendo que las normas constitutivas son imperativos implícitos 19 ? Esto pero sería incompatible con la idea de que dependan de hechos (aceptación colectiva), y no de actos de legislación. A partir de todo esto, no resulta muy claro si hay posibilidad de reglas constitutivas en sentido estricto (i.e. que establecen sólo las condiciones para la existencia de ciertos hechos institucionales), que preceden (lógica o ontológicamente) las practicas. Si – como se puede inferir de algunas afirmaciones de Redondo - para entender una regla constitutiva sería necesario referirse a una serie de regulas regulativas y, al opuesto, no sería es necesario tomar en cuenta lo que Hart llamaba “punto de vista interno” (ya que podríamos quedarnos con la observación del comportamiento externo de los miembros de un grupo), entonces parecería casi que las reglas constitutivas de Redondo no puedan ser entidades capaces de fundamentar la social reality, siendo nada más que el resultado de una inferencia ampliativa que produce reglas que explican practicas ya existentes y que, por supuesto, podrían ser también falsificadas. Pero, entonces, tales reglas no podrán, al mismo tiempo, fundamentar dichas practicas, siendo abstracciones sucesivas. Las reglas constitutivas de Redondo deberían ser consideradas entonces casi como leyes que describen empowerments (en el sentido Kelseniano), análogas a las leyes físicas que explican relaciones causales; esto implicaría que no podemos tener normas ultimas extrasistemáticas en sentido estricto, por lo menos si consideramos las normas de competencia ultimas como constitutivas. 2.8. Sobre aceptación colectiva. Ulteriores problemas están conectados a la idea de aceptación colectiva: ¿Se trataría de una creencia individual de colectividad (la we-intention de Searle, que puede tener también a brain in a vat), de una red de mutuas creencias individuales20, o de una creencia de un sujeto21? ¿La aceptación debería ser activa, o puede ser simplemente pasiva y hasta inconsciente? Por lo que concierne la primera pregunta, Redondo parece tomar la posición de Searle. Todavía, si nos referimos al derecho, esta no parece la elección mejor, por dos razones: i) la solución de Searle es intrínsecamente solipsista, mientras que el derecho es el producto de una red compleja de interacciones sociales y lingüísticas, donde la dimensión deóntica es el resultado perlocucionario (intencional o no-intencional)22; ii) la idea del brain in a vat parece refutable a partir de estudios científicos y sociológicos entorno a la naturaleza externalista de la idea de colectividad23. La teoría de la aceptación colectiva, así formulada, es incapaz de dar cuenta de la realidad institucional. En este sentido, el trabajo de Redondo parece oscilar entre el realismo jurídico psicologicista, y la doctrina de la voluntad popular. En primer lugar, aparece el problema de determinar cual es el dominio de personas cuya aceptación sería relevante. Como considera Corrado Roversi, esto: «[…] non può essere identico con il gruppo di persone i cui stati intenzionali mantengono I [i.e. l’istituzione] in esistenza, altrimenti l’istituzione non potrebbe mai regolare un comportamento deviante dovuto ad ignoranza, o errore, rispetto al contenuto dell’istituzione24.»
Además, considerado que en esta teoría los individuos tienen autoridad epistémica absoluta sobre sus creencias, esta reconstrucción debería limitarse a agregar dicha creencias de manera estadística. Ahora bien, ¿ qué pasa si hay una minoría que piensa de otra manera? ¿Deberíamos considerar dos instituciones 25 ? Podemos añadir que, empíricamente entendida, la tesis de la aceptación colectiva de normas ultimas de competencia es falsa: a lo largo de la historia, ha pasado 19
Postura defendida en García 1987. Véase Celano 2010. 21 Gilbert 1989 y 2013. 22 Véase Barberis 1990. 23 Fitzpatrick 2003. 24 Roversi (2012: 76-77). 25 Estos problemas son tratados ampliamente siempre en Roversi (2012: 75 ss.). 20
muchas veces que el derecho ha sido el resultado de una imposición, y no de una aceptación colectiva.
REFERENCIAS Alchourrón, C.E., Bulygin, E. (1971). Normative Systems, New York, Springer-Verlag. Barberis, M. (1990). Il diritto come discorso e come comportamento, Torino, Giappichelli. ____(1997). Conjuntos y Sistemas – Una Objecion a Alchourrón y Bulygin, «Doxa», No. 20, 1997, 23-52. Bulygin, E. (1991). Tiempo y Validez, in Alchourrón, C.E., Bulygin, E. (1991) Análisis lógico y Derecho, Madrid, Centros Estudios Constitucionales. ___(1992). On Norms of Competence, «Law and Philosophy», Vol. 11, 1992, No. 3, 201-216. Calzetta, A. (2011). Prolegomenos a los principios de la competencia de los sistemas juridicos (mns.). Celano, B. (2010). Fatti istituzionali, consuetudini, convenzioni, Roma, Aracne. Crisafulli, V. (1952). La costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, Giuffrè. Dreier, H. (2007). Naturrecht und Rechtspositivismus. Pauschalurteile, Vorurteile, Fehlurteile, in Wilfried Härle, Bernhard Vogel (eds.), Vom Rechte, das mit uns Geboren ist. Aktuelle Probleme des Naturrechts, Freiburg, Herder, 2007, 127-170. Dreier, R. (2011). Gustav Radbruchs Rechtsbegriff, in Matthias Mahlmann (ed.) Gesellschaft und Gerechtigkeit. Festschrift für Hubert Rottleuthner, Baden-Baden, Nomos, 2011, 17-44. Fitzpatrick, D. (2003). The Self-Defeating Nature of Internalism with Respect to Social Facts, «American Journal of Economics and Sociology», No. 62, 2003, 45-66. Garcia, J.L.A. (1987). Constitutive Rules, «Philosophia», No.17, 1987, 251-270. Gilbert, M. (1989). On Social Facts, New York (NY), Routledge. ___(2013). Joint Commitment: How We Make the Social World, Oxford, Oxford University Press. Goldman, A.I. (1970). A Theory of Human Action, Englewood Cliffs, Prentice-Hall. Guastini, R. (2011). La sintassi del diritto, Torino, Giappichelli. Guibourg, R. (1983). La Autorreferencia normativa y la continuidad constitucional, in Bulygin, E. (ed.) El lenguaje del derecho: Omenaje a Gennaro Carriò, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 181-195. Midgley, G.C. (1959). Linguistic Rules, «Proceedings of the Aristotelean Society», Vol. LIX, 1959, 271-90.
Paulson, S. L. (2014). Zur Kontinuität der nichtpositivistischen Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs, in Borowski, M., Paulson, S. L. (eds.), Tübingen, Mohr Siebeck, 2014, 248-64. Roversi, C. (2012). Costituire. Uno studio di ontologia giuridica, Torino, Giappichelli. Rawls, J. (1955). Two Concepts of Rules, «Philosophical Review», No. 64, 1955, 3-32. Rodríguez, J. (2014). Teoria del diritto e analisi logica, Muffato, N., Ratti, G.B., Sardo, A. (eds.), Madrid, Marcial Pons. Ross, A. (1958). On Law and Justice, Clark (NJ), The Lawbook Exchange. Searle, J. R. (1995). The Construction of Social Reality, New York, The Free Press ___(1999). Mind, Language & Society, London, Weidenfeld & Nicholson. ___(2005). What is an Institution?, «Journal of Institutional Economics», No.1, 2005, 1-22. ___(2010). Making the Social World, Oxford, Oxford University Press. Smith, B. (2003). The Ontology of Social Reality, «American Journal of Economics and Sociology», No. 62, 2003, 285-99. Tuomela, R. (2002). The Philosophy of Social Practices. A Collective Acceptance View, Cambridge, Cambridge University Press.
