COSA JUZGADA Y ACCIONES COLECTIVAS EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL ESPAÑOL

COSA JUZGADA Y ACCIONES COLECTIVAS EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL ESPAÑOL Teresa Armenta Deu Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Girona [email protected]

INTRODUCCIÓN1 Entre las múltiples clasificaciones y correspondientes perspectivas desde las que puede ser analizado el fenómeno jurídico que constituyen las acciones colectivas, una corresponde a la concepción jurídico privada de "acciones colectivas" que tutelan intereses colectivos y otra se orienta a una "acción regulatoria" que incide, y obliga, en su caso, a la actuación del Estado en un determinado sentido, o lo que es igual, otorga tutela a una situación sostenida en un "interés colectivo". En uno y otro caso, la irrupción de unos intereses colectivos y difusos, cuya titularidad no corresponde a ninguno de sus miembros plantea retos importantes en temas como la legitimación y el que me ocupa, la cosa juzgada. En el segundo concretamente conviene examinar los límites que no deben superarse so pena de "orientar indebidamente" cuestiones informadas sustancialmente por el "interés general"2. 1. SOBRE LA COSA JUZGADA El fundamento próximo de la cosa juzgada es la seguridad y la paz jurídicas: que una discusión no se prolongue indefinidamente o que vuelva a entablarse y avance otro proceso acerca de asuntos ya definidos firmemente por la jurisdicción, y que se eviten resoluciones contradictorias o que se reiteren injusta e irracionalmente sentencias con el mismo contenido respecto de los mismos sujetos.

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Este trabajo se ha elaborado disfrutando de 2 ayudas a la investigación: I+D: Las reformas procesales: un análisis comparado de la armonización como convergencia y remisión de los procesos civil y penal (DER2010-15919) (subprograma JURI) Y : Cuestiones actuales de Derecho procesal. 2009-2013 (SGR 762)". Su origen está en las Jornadas sobre "Los intereses colectivos: representación y defensa ante la administración y los tribunales. las "otras" legitimaciones», celebrado en Baeza, bajo la dirección de Eloísa Carbonell Porras, Catedrático de Derecho Administrativo e Investigadora Principal del Proyecto de Investigación del Plan Nacional, DER 2011-26080 y con la coordinación: Rafael Cabrera Mercado, Profesor Titular de Derecho Procesal. 2 Un aspecto de esta perspectiva, más propia del derecho público es el tratado por CARBONELL PORRAS, E, La pérdida sobrevenida de la legitimación: la revisión de la doctrina de la perpetuatio legitimationis, Revista española de Derecho Administrativo, Civitas, num.153/2012. 1

La cosa juzgada es además una característica de la jurisdicción y una exigencia de la tutela judicial efectiva que en el ordenamiento español se consagra en el art. 9.3 CE. Junto a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios) y tal como recoge el art. 222,3 LEC, la cosa juzgada se extiende más allá de las partes en supuestos específicos (herederos y causahabientes, art. 222,3 if) o “erga omnes” (art. 222.3, II, estado civil, filiación o socios que no hubieran litigado en los casos de impugnación de acuerdos sociales). Las acciones colectivas, como veremos tras un breve apartado dedicado a la cosa juzgada en general, han abierto un nuevo escenario en esta realidad firmemente asentada en la percepción del derecho privado3. Pero antes examinemos brevemente las situaciones de hecho a las que da respuesta la cosa juzgada. 1.1 Situaciones de hecho a las que subviene la cosa juzgada En la realidad jurídico-procesal se presentan diversos supuestos relacionados directa o indirectamente con la cosa juzgada. En primer lugar, cabe que se presente la existencia de pleitos idénticos, bien sea de forma sucesiva, bien de forma simultánea. Ante tal situación los riesgos que se ocurren son, fundamentalmente, dos: de un lado que se dupliquen de forma innecesaria los gastos y esfuerzos inherentes a todo proceso; de otro, el que puedan otorgarse resoluciones que resulten contradictorias. Efectivamente, en cuanto a la primera contingencia enunciada, resuelto ya el proceso, al plantearse un segundo que no es sino repetición de aquél, si se permite que este segundo proceso llegue hasta su resolución mediante sentencia, se habrán efectuado toda una serie de actuaciones, por reiteradas inútiles, con el consiguiente dispendio y desgaste. La tramitación procedimental, generalmente larga y costosa, habrá atentado contra el principio de economía procesal4. Paralelamente, en el supuesto en que los pleitos sean simultáneos y no sucesivos, las consecuencias serán similares aunque desde una perspectiva de presente o futuro, según la fase de tramitación del pleito. Por otra parte, y ahí reside el segundo y principal peligro, resuelto un proceso en un determinado sentido, al surgir un segundo juicio cuyas pretensiones resulten idénticas, cabe que el juez resuelva en idéntico sentido a como lo hizo en el pleito primeramente planteado, en cuyo supuesto nos encontraríamos ante una duplicidad inútil e injustamente gravosa, si de nuevo pronuncia sentencia condenatoria. Pero es asimismo posible que lo haga en sentido opuesto, 3

SÁNCHEZ GONZÁLEZ. M. Paz, "Los intereses difusos bajo la óptica del derecho civil", ponencia presentada a la Jornada citada en 1, cuya publicación se hará junto a este trabajo. 4 Sobre el principio de economía procesal, son de interés los siguientes trabajos: JIMENEZ ASENJO, E. "Economía procesal" voz de la Enciclopedia Jurídica Seix, t.VIII, pp. 897ss y J.TRUJILLO PEÑA, "El principio de economía procesal" en Rev.D.Proc., 1970, p.283ss. 2

produciéndose de esta forma resoluciones de carácter contradictorio. En ambas situaciones se quebraría el principio de seguridad jurídica, a la par que se vería indudablemente mermada la confianza en la Administración de justicia. En la hipótesis de pendencia simultánea y variando el punto de vista temporal, el previsible riesgo y las consecuencias derivadas de su acaecimiento se plantean en idénticos términos. Como la propia realidad, a través de la jurisprudencia, permite constatar, cabe que A inste un pleito solicitando la entrega de determinado inmueble del que afirma ser propietario con fundamento en su adquisición mediante compraventa; tanto en el supuesto en que, pendiente dicho litigio, se inicie un segundo por parte del propio A instando la misma entrega, ahora alegando su adquisición en virtud de herencia testamentaria, como en aquel otro en que, terminado el primer juicio, A instara un segundo con igual pedimento, toda la actividad que se desarrollara en éste último, ya fuera simultánea ya sucesiva, constituiría una tramitación inútil y/o injusta que sólo ocasionaría gastos innecesarios y actuaciones judiciales inconducentes. En cuanto a la segunda contingencia, si en el primer pleito A obtiene la tutela jurídica solicitada, al plantearse el segundo proceso pueden presentarse dos situaciones diversas: o que en el segundo se le vuelva a otorgar la misma tutela, en cuyo caso no se alcanza a comprender la necesidad de este segundo proceso, en una justicia, por otra parte, ya suficientemente sobrecargada, o que en el segundo pleito la tutela le sea denegada. En esta última hipótesis la contradicción entre las resoluciones iría en detrimento de la seguridad jurídica y de la confianza en la justicia, en la medida en que mientras en virtud de la primera resolución quien tuviera el bien debería desprenderse de él para entregarlo a aquél a quien la resolución judicial considera como propietario, a tenor de la segunda sentencia, en cambio, dicho bien debería permanecer en manos de su actual detentado. No cabe duda de que en tal supuesto la ejecución de ambas resoluciones devendría imposible5. Ante la eventualidad de dichas situaciones, dos procesos idénticos, las leyes procesales arbitran una serie de remedios procesales, que atienden a las diferentes circunstancias -simultaneidad, sucesividad, momento procesal, etc.- en que aquéllas situaciones pueden surgir. a) En primer lugar, y frente a la existencia de una sentencia firme sobre un determinado objeto litigioso, aparece la función negativa de cosa juzgada6, que 5

Y lo mismo -dejando a salvo lo relativo a la ejecución, impropia en estos casos- acaecería tratándose de resoluciones mero declarativas (resolución por la que se declara nulo un determinado contrato, que después otra declara como existente) o constitutivas (sentencia que considera a X como hijo matrimonial, lo que niega otra posterior). 6 Sobre la cosa juzgada pueden consultarse, dentro siempre de los autores patrios, los siguientes trabajos: FENECH: Doctrina procesal Civil del Tribunal Supremo, Madrid, 1956, t. II, págs. 3.600 y sigs.; CARRERAS, "Tratamiento procesal de la excepción de cosa juzgado en el derecho procesal, en "Estudios de Derecho Procesal", Barcelona, 1962, páginas 271 y sigs.; DEVIS ECHANDIA: "De la cosa juzgada en el derecho procesal", en «Revista de Derecho Procesal», 1963 (2), pág. 201; GOMEZ CALERO: La cosa juzgada, en «Revista General de Legislación y Jurisprudencia», núm. 5, noviembre de 1969, págs. 420 y sigs.; IBAÑEZ Y GARCIA VELASCO: "Sobre la cosa juzgada", en «Revista de Derecho Procesal», núm. 4, 1966, págs. 141 y sigs.; PRIETO CASTRO: "Cosa juzgada material", en «Estudios y Comentarios para la teoría y práctica procesal», II, págs. 522, 527 y 537; SILVA MELERO: "Cosa juzgada", en «Nueva 3

impide un nuevo fallo sobre algo que ya fue resuelto. Mediante la excepción de cosa juzgada en su función negativa se imposibilita el que se abra un nuevo proceso sobre la cuestión decidida o que se decida la pretensión ya resuelta con anterioridad. Admitida la objeción, produce como efecto el que no se entre el fondo y -al eliminar la segunda resolución- que puedan emitirse sentencias contradictorias. Ciertamente, a través de la excepción de cosa juzgada no se consigue eliminar de forma inmediata el segundo proceso en curso, y por consiguiente, la economía procesal no se encuentra atendida de forma similar a la evitación de sentencias contradictorias. b) En la segunda situación, es decir, aquella en que, pendiente un determinado pleito, se inicie uno posterior cuyo objeto litigioso es idéntico, el remedio procesal adecuado lo constituye la excepción de litispendencia7. c) Existe una tercera situación, ocasionada cuando exista una sentencia declarativa de derechos en un proceso, que vincula o puede vincular al juez en otro pleito en que el derecho declarado sea constitutivo, impeditivo o excluyente de la acción que en el segundo proceso se ejercita8. Tal sería el supuesto de existencia de una resolución firme mediante la que se declarara la relación de parentesco entre A y B. Al plantearse con posterioridad un pleito sobre petición de herencia por parte de A, el derecho declarado en la resolución prenombrada entraría como constitutivo de la acción de petición de herencia. De modo paralelo, si se entendió que no existía relación de parentesco entre A y B, y así fue declarado, en el caso de que más adelante A ejercitara la acción de petición de herencia, B podría oponer a dicha acción la sentencia en la que se negaba aquella relación de parentesco. O en otro caso. Dictada sentencia declarativa en la que se calificara un contrato de naturaleza dudosa como subarriendo de local de negocio concertado en una determinada fecha, que le permitiera acogerse excepcionalmente al beneficio de la prórroga forzosa, el hecho de existencia del subarriendo, en aquella fecha concreta, podría alegarse como impeditivo de la acción de desahucio por cumplimiento del término instada por el arrendatario y subarrendador. En cuanto a la tercera situación apuntada (cuando el derecho declarado en la sentencia sea excluyente de la acción que en el segundo proceso se ejercita), se Enciclopedia Jurídica», Barcelona, 1956, t. V, pág. 839; SERRA DOMINGUEZ, "Comentarios al artículo 1.252 del Código civil", en «Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales», Madrid, 1981, t. XVI, vol. 2.°, páginas 627 v ss; y con carácter más reciente DE LA OLIVA SANTOS, A. "Sobre la cosa juzgada", Ceura, 1995 "passim". 7 Al igual que advertíamos respecto de la cosa juzgada la litispendencia y su estudio pormenorizado excede los límites de nuestro trabajo, interesando únicamente a éste lo relativo a los efectos la estimación de dicha excepción produce. Para un estudio pormenorizado de la figura sirvan de indicación los trabajos monográficos que se irán citando, así como la bibliografía generalmente extensa que en ellos se menciona. 8 Sobre la acción declarativa, sus antecedentes diferencias con la de condena y contenido. Cfr. PRIETO CASTRO, Cuestiones de Derecho Procesal, Edursa, Madrid, 1947, págs. 59 y ss. Un completo análisis actual, CALDERON CUADRADO, P, "Tutela Civil declarativa", Valencia, Tirant lo Blanc, 2008, passim.

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presentaría en aquellos supuestos en que, por ejemplo, se declarara judicialmente la existencia de un pacto de no pedir. Si, pasado el tiempo, se instara un proceso solicitando aquello sobre lo que versara el citado pacto, la sentencia entraría como elemento excluyen- te de la acción ejercitada en este segundo juicio. En el supuesto de que se tratase de una sentencia de condena no resultaría aplicable todo lo antedicho. En ningún caso la sentencia de condena podría entrar como elemento constitutivo, impeditivo o excluyente en un ulterior proceso cuya petición consistiera en otra condena. Ejercitada la acción entre los mismos sujetos, en base a la misma causa pretendi y solicitando una misma condena a determinada prestación, nos encontraríamos ante dos procesos idénticos planteados en forma sucesiva; supuesto que ya ha sido examinado, tutelado por la función negativa de cosa juzgada. El juez, a la hora de pronunciarse sobre el pleito actual, absolvería al demandado sin entrar a examinar si procede o no la condena solicitada9. Como instituto tutelar de estos casos en que derechos declarados en una sentencia entran en otro proceso vinculando al juez, aparece la función positiva de cosa juzgada alegada por el actor como medio de ataque, o por el demandado como medio de defensa, es decir, invocado indistintamente por cualquiera de las partes, e incluso apreciada de oficio10. 9

En este mismo sentido se expresa con notable claridad CARRERAS LLANSANA,J, "La excepción de cosa juzgada" en "Estudios de Derecho Procesal" (con Fenech), Bosch, 1956, págs. 287 y sigs.: «Los procesos terminados por una sentencia de condena no pueden nunca considerarse como productores de la función positiva de cosa juzgada en lo que tienen de tal condena; en efecto, si la sentencia condenatoria debiera vincular al Juez posterior a dictar una resolución con el mismo contenido se infringiría el principio ne bis in idem (...) Si se solicita una nueva condena del mismo demandado, la única función de cosa juzgada que puede operar es la negativa, y el Tribunal Superior no deberá siquiera examinar si procede o no tal condena, sino que absolverá al demandado. La excepción es en tal supuesto absolutamente indispensable. Continuando con un interesante desarrollo del tema de los procesos terminados por sentencia mero declarativas (al que nos referiremos más adelante. Vid. Infra. nota siguiente) y termina con la siguiente aseveración: «Pero la función positiva de la cosa juzgada tiene su verdadero valor y trascendencia cuando se ha obtenido una declaración que luego será esgrimida como medio de ataque o de defensa en otro proceso, en la que la primera resolución deberá ser tenida en cuenta como prejudicial.» 10 Sobre la función positiva de la cosa juzgada Cfr. FENECH: El proceso penal, Barcelona, 1952, t. II, págs. 528 y sigs.; CARRERAS loc. cit., pág. 286, trata este último autor la doble dirección que ha mantenido la jurisprudencia entendiendo, por un lado, la función positiva de cosa juzgada como medio de defensa procesal que sólo puede ser esgrimido por el demandado, o en otras resoluciones como vinculación de los Tribunales a tener en cuenta el fallo anterior al resolver las demandas, y por lo tanto apreciables de oficio. Citan igualmente esta doble dirección jurisprudencial, GOMEZ CALERO, ob. cit., págs. 433 y sigs., y SERRA DOMÍNGUEZ, "Comentarios al artículo 1.252 del Código civil...", ob. cit., pág. 700. Sin ánimo de exhaustividad en la relación, tratan de la cosa juzgada en su función positiva los siguientes autores: GOMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal civil, edición 1979, págs. 435 y sigs. Dicho autor establece la última relación entre dicha función y los efectos prejudiciales. El mismo autor, en páginas anteriores (275 y sigs.) se expresa en el siguiente sentido: «lo que ha sido ya objeto de una sentencia puede coincidir estrictamente con el objeto deducido en un ulterior proceso, o puede constituir respecto de este objeto un elemento prejudicial. Sólo en el primer caso la cosa juzgada es susceptible de "excluir" el pleito ulterior. En el segundo caso, lo juzgado puede alegarse, tanto por el demandado como excepción, con lo por el demandante, para pedir al Juez que en su sentencia parta de ello». Y GUASP, J, Derecho Procesal Civil, 2ªed, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961., pág. 572. Afirma este último autor qua la función positiva de cosa juzgada es la sustitución en los procesos modernos de la antigua función negativa, impidiendo que en ningún nuevo proceso se decida de modo contrario a como fue fallado. Pese a no constituir tema de nuestro trabajo, en concreto, entendemos errónea dicha afirmación, además de no ser válida en cuanto a un primer 5

El juez que por cualquiera de estos medios conozca del derecho declarado en la sentencia, está obligado por la resolución emitida, en el sentido de que ésta constituye un elemento del que hay que partir a la hora de conceder o denegar la tutela que se solicita. Tal sería el supuesto si la primera resolución decidió la filiación de determinada persona y se inicia posteriormente un pleito sobre la petición de alimentos por parte de esa misma persona. No existe la identidad necesaria para que la resolución adoptada por el juez en el pleito de filiación juegue como cosa juzgada en sentido negativo en el de petición de alimentos, impidiendo su desarrollo; sino que, por el contrario, esta primera resolución entra en el segundo proceso como elemento prejudicial, desplegando su eficacia positiva que obliga al juez a no volver a examinar el tema de filiación y a tomar como base de su decisión sobre la concesión de alimentos, la resolución ya adoptada sobre la filiación de la persona que los solicita. A este segundo juez no le permite la función positiva de la cosa juzgada examinar el acierto o desacierto, la justicia o injusticia de la resolución de filiación; sino que para él es una cuestión ya decidida y de la que hay. Cierto es que a través de la función positiva de la cosa juzgada no se persigue la consecución de la economía procesal -ni se eliminará, de una parte, el pleito planteado en segundo término, ni se unirán, de otra, las tramitaciones de ambos procesos-; sin embargo, atendiendo fundamentalmente el principio de seguridad jurídica11 se provee, sin duda alguna a evitar resoluciones que pudieran resultar contradictorias12. Piénsese, sin ir más allá, en el supuesto que acabamos de proceso con sentencia mero declarativa con respecto a un segundo en que se ejercite una acción de condena, como ya ha sido puesto de manifiesto; la función positiva de cosa juzgada exige por esencia la conexión, y nunca la identidad entre los objetos litigiosos, la función negativa nunca puede ser sustituida por la función positiva desde el momento en que; instado un segundo proceso idéntico al ya resuelto y firme, jugaría la función negativa, excluyendo, como se ha dicho, este segundo proceso, y nunca vinculando al Juez a decidir en base a lo resuelto. 11 Sobre el fundamento de la cosa juzgada Vid, DE LA OLIVA, "El objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil", Pamplona, Thomson. Civitas, 2005, pp. 263ss. 12 En cuanto a la relatividad de dicha finalidad. (Vid. Supra. Epf. 8). En otro orden de cosas, tratan de dicha relatividad, aunque con referencia a otras figuras procesales, los siguientes autores: SERRA DOMÍNGUEZ, Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, en «Revista de Derecho Procesal Iberoamericana», 1971, núm. 2-3, pág. 586. Se cita, en este trabajo a CHIOVENDA, Sobre el litisconsorcio necesario, en «Ensayos de Derecho Procesal», trad. SENTIS MELENDO, Buenos Aires, 1949, tomo III, págs. 307 y 308. Desde otra perspectiva, con referencia en este caso al proceso penal, cuestiona la veracidad de los términos «evitar sentencias contradictorias» DE LA OLIVA SANTOS, "La conexión en el proceso penal", Pamplona, 1972, págs. 77 y sigs. Por último, y en cuanto a la intervención principal, lo pone igualmente en entredicho MIGUEL ANGEL FERNANDEZ, "La tercería de dominio", Madrid, Ceura, 1980, pág. 66. Conviene resaltar -sobre todo en lo que a este último autor se refiere -que, si bien su afirmación: «Por otro lado, nos cuesta creer que puedan, en abstracto, producirse sentencias contradictorias en el caso de que el tercero, pudiendo intervenir, realmente no lo haga»- siendo a nuestro modo de ver correcta, no resulta extensible al tema del que ahora nos ocupamos: los efectos prejudiciales de la cosa juzgada. La disparidad de sujetos -dentro de la intervención principal entre aquellos que son parte en el proceso principal, y los que lo son en el segundo proceso, hace que la cosa juzgada vincule, en un proceso a unos, y en el otro, a otros. De ahí que sea difícil hablar realmente de sentencias contradictorias. La función positiva de cosa juzgada, por el contrario, se presentará; bien de modo que las partes del proceso mero-declarativo y las del proceso de condena coincidan; bien respecto de derechos oponibles "erga omnnes" o extensibles a terceros, por aplicación del artículo 1.252 del Código civil. Es de hacer notar, por otra parte, que el mismo MIGUEL ANGEL FERNANDEZ apunta la posibilidad de tutelar la situación jurídica que los supuestos de intervención plantean --como se sabe carentes de regulación dentro de nuestra Ley de Enjuiciamiento civil-- a través de la acumulación de autos; evitando, de esta manera, introducir una 6

exponer, determinada la filiación como matrimonial, y en el proceso posterior solicitada la concesión de alimentos siéndole denegados por carecer de tal condición, ambas sentencias incurrirán en clara contradicción. Para que opere la función positiva de cosa juzgada, lo juzgado debe tener una entidad prejudicial, bien por ser una parte de lo que se tiene que juzgar, bien la de un pre-juicio jurídico que resulta fundamento insoslayable de la sentencia del segundo proceso (primer proceso sobre liquidación de gastos derivados de unas obras en un inmueble y de los saldos pendientes de pago por cada comunero, y segundo sobre condena al pago de esas cantidades; o sentencia que declara nulo el acuerdo de una comunidad de propietarios acordando permitir colocar unos cables en la fachada, y segundo proceso donde se pide condena a retirar tales cables, por ejemplo)13. 2. SOBRE LAS ACCIONES COLECTIVAS Desde finales del siglo pasado y en progresión creciente se ha transitado de una situación en la que predominaban las relaciones jurídicas singularizadas y aisladas entre sí, a otra donde predominan relaciones jurídicas masivas que afectan a un amplio conjunto de personas, a lo que se ha unido el desarrollo de los derechos supraindividuales y la necesidad de incrementar su protección. El derecho de consumo es un buen ejemplo aunque no el único, desde luego. En un planteamiento prestado, las relaciones jurídicas "inter privatos" se han fragmentado, en un lado activo (poder) y en un lado pasivo (deber), pudiendo estar integrado el lado activo por derechos subjetivos, potestades y lo que algunos autores denominan "situaciones secundarias"14, entre las que se encontrarían los intereses difusos. Los intereses difusos aparecen, así, como intereses tutelados no susceptibles de disfrute exclusivamente individual, es decir, sin un titular exclusivo, nacidos por la socialización de la contratación, la conciencia de los ciudadanos de estar asistidos de mayores derechos o el incremento de sectores comunitarios sucesivamente más amplios15. En el contexto anterior, al desarrollo de las nuevas situaciones jurídicas citadas corresponde la protección de los intereses supraindividuales en el proceso civil tradicional, tutela ciertamente limitada y centrada en reconocer un poder de oficio del tribunal para proteger los límites a la autonomía de la voluntad, que aunque no pudiera declarar la nulidad, sí podría resolver desconociendo la validez de los actos o contratos que infringían aquellos límites o llegar incluso a declarar la citada nulidad. Facultad a la que se añadieron el reconocimiento al Ministerio Fiscal del carácter de portavoz de los citados intereses, y finalmente, nueva figura en nuestro ordenamiento procesal, cuando la propia Ley de Enjuiciamiento civil arbitra un medio dentro de su propia regulación. 13 DE LA OLIVA, A, "Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil", Pamplona, ThomsonCivitas, 2005,p.266ss. 14 A, LOPEZ LÓPEZ, "El lado activo de la relación jurídica" en "Derecho civil. Parte General", Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 305. 15 SANCHEZ CONZÁLEZ, M. Paz, "Los intereses difusos bajo la óptica del derecho civil", ponencia presentada a las Jornadas sobre "Los intereses colectivos: representación y defensa ante la administración y los tribunales. las "otras" legitimaciones», cit.p. n.1. 7

la legitimación plural y la atribución de legitimación a personas o entidades diferentes a los titulares de la relación jurídica litigiosa. La irrupción y progresivo desarrollo de los intereses supraindividuales ha puesto de relieve la insuficiencia del citado tratamiento abriendo un cúmulo de situaciones diferentes cuyas línea divisoria debe trazarse en atención a categorías concretas. Así sucede, por ejemplo, con los derechos subjetivos públicos y los derechos subjetivos colectivos, correspondiendo los primeros a los que implican un poder individual que se materializa en aquellos de los que son titular una persona frente al Estado o las Administraciones públicas, y que quedan fuera del ámbito del derecho privado. En tanto los segundos, debido a su diferenciación entre intereses difusos y derechos subjetivos colectivos, exige contemplar la existencia de sujetos de derechos de carácter colectivo que actúan en el tráfico jurídico como centro de imputación jurídica y son titulares "per se" de derechos subjetivos16. En resumen y siempre desde un punto de vista general, la tutela colectiva, aparece como una alternativa que reconoce derechos que no pertenecen a una persona en concreto, cuya titularidad y legitimación no corresponde al par que se cita en el artículo 10,1 LEC, cuando se reconoce legitimación a quien se afirma titular de una situación jurídica concreta, abriendo indefectiblemente un amplio abanico de cuestiones que deben encontrar acomodo en un derecho procesal basado en la protección individual de los derechos. 3. COSA JUZGADA Y ACCIONES COLECTIVAS. PLANTEAMIENTO INICIAL Mencionábamos al inicio de este trabajo que la incorporación de las acciones colectivas han abierto un nuevo frente en el derecho procesal, hasta entonces articulado en torno a la relación entre un derecho o pretensión y una resolución con cosa juzgada. En este contexto, las principales cuestiones a las que debe atender una teoría de la cosa juzgada cohonestable con la singular y repetida configuración de un derecho cuya titularidad no corresponde en exclusiva a ninguno los titulares de la clase son las siguientes: ¿Cómo adecuar la estructura de un proceso bipolar, con un objeto del proceso delimitado objetiva y subjetivamente y sobre el que se ciñe el ámbito de la cosa juzgada como garantía de seguridad jurídica, a la incorporación, entre otras cuestiones, de un alto número de reclamaciones pequeñas para cuya tutela el coste del acceso a la justicia puede resultar desproporcionado? ¿Cómo se justifica la quiebra de principios tan sólidamente asentados como: "sólo debe comparecer en juicio quien resulte identificable", "la demanda debe dirigirse frente a aquél de quien pueden predicarse los efectos del proceso" o "sólo debe demandarse a quien esté en condiciones de arrostrar las consecuencias que se deriven del proceso"? ¿Cómo deben atemperarse las exigencias de un "proceso debido" desde el punto de vista del acceso a la justicia, el principio de contradicción y el derecho 16

SANCHEZ GONZALEZ,M.P, ob. cit. loc. cit., quien cita el supuesto del art. 38,1 CC. 8

de defensa a las singularidades que adoptan las acciones colectivas en materia de cosa juzgada, según los diversos modelos de inclusión o exclusión de los múltiple titulares? Recordemos a éste último respecto que los modelos de inclusión (opt in), son aquellos en los que como su propio nombre delata, ejercitada la acción colectiva por un titular, el resto de titulares pueden incorporarse al proceso, de manera que el ejercicio de la facultad de adherirse supone la renuncia a formular reclamaciones a título individual, y por lo tanto, la cosa juzgada de la sentencia podrá oponerse frente a cualquier pretensión, sea del tipo que sea, que quieran plantear más adelante los sujetos adheridos; aunque nunca frente a reclamaciones individuales procedentes de sujetos que permanecieron ajenos al proceso colectivo por voluntad propia. Mientras que el modelo de exclusión “opt out”: la construcción se monta sobre la publicidad del ejercicio de la acción colectiva, para propiciar que ejercitada ésta por alguno de los legitimados al efecto, y trascurrido un plazo establecido, quien no se excluyó expresa y voluntariamente del ámbito de la eficacia de la sentencia en el momento en que pudo hacerlo, consintió en quedar vinculado por la misma, renunciando a hacer valer sus derechos a título individual, de manera que se verá alcanzado por la cosa juzgada como un miembro más de la clase, y ello con independencia de si intervino efectivamente en el proceso o no. Planteadas las cosas según lo expresado en los apartados anteriores, resulta claro que junto a los problemas tradicionales que ha debido solventar la cosa juzgada, desde su mera delimitación inicial hasta el alcance material o temporal, las acciones colectivas abren un nuevo frente, focalizado esta vez en el elemento subjetivo, aunque no exclusivamente17. A este respecto la doctrina ha denunciado la insuficiencia del principio “audiatur et altera pars”, fundado en el conflicto percibido entre la necesidad de otorgar un tratamiento uniforme de la relación jurídica y la protección de los terceros frente a una sentencia “inter alios”, desde el punto de vista del principio de audiencia y el derecho de defensa. Conforme a ésta línea de pensamiento, quien no ha sido parte en un proceso ni tuvo oportunidad de serlo no debe quedar afectado “a priori” con los efectos del proceso derivados de la cosa juzgada (audiatur et altera pars). Dicho principio será respetado cuando todos los interesados en condiciones de igualdad hayan tenido la posibilidad de participar a lo largo del proceso e influir en el pronunciamiento final. De otra manera, no. El mismo principio (audiatur et altera pars) resulta excepcionado cuando se extienda la cosa juzgada a terceros que no participaron, no pudieron hacerlo o incluso ignoraron la existencia del repetido proceso, diferenciándose en tal sentido las circunstancias que justificarían una extensión ultra partes de la cosa juzgada que evita en tal supuesto la citada infracción. 17

Vid. Supra, bibliografía notas píe de página 5, 9 y 12. 9

Sin querer adelantar conclusiones, cabe razonar que la duda se centra, en definitiva, en si cabe oponer a la vigencia del principio de seguridad jurídica y la consiguiente garantía de contradicción, otros intereses igualmente tutelables o si es posible incluso enervar su vigencia. Planteamiento que en definitiva visualiza el conflicto existente entre los citados derechos de defensa de quienes han permanecido ausentes del proceso y la protección del demandado frente al riesgo de poder sufrir más procesos con idéntica pretensión. O el de los que permanecieron ajenos, en caso de sentencia denegatoria. La primera circunstancia, de enorme significado para comprender por ejemplo la oposición de aseguradoras y otras entidades empresariales a la incorporación de las acciones colectivas en Europa, conduce a su vez a tener que resolver: 1º) Sobre la eficacia de la sentencia favorable y desfavorable para todos los partícipes en la actividad colectiva, y 2º) a cuestionar la conveniencia de acoger en materia de acciones colectivas la eficacia secundum eventum litis, o lo que es igual, la extensión de la cosa juzgada “ultra partes”, sólo en el caso de sentencia favorable. Opción esta última, que si bien constituye una decidida protección de los intereses subyacentes a las acciones colectivas, no deja de suscitar importantes incógnitas por suponer un desplazamiento que algunos califican de excesivo en contra del demandado, acarreando efectos contraproducentes. 4.- COSA JUZGADA E INTERESES PLURIINDIVIDUALES Y COSA JUZGADA E INTERESES DIFUSOS. ALCANZE DEL RÉGIMEN DE INCLUSIÓN (OPT-IN) O EXCLUSIÓN (OPT-OUT) Para llegar a una cabal comprensión sobre las particularidades de la cosa juzgada en esta materia es imprescindible desde el principio discriminar entre dos situaciones, diferentes pero frecuentemente mezcladas: a) El ejercicio individualizado de tantas pretensiones como legitimados individualmente; y b) El ejercicio de la pretensión por un legitimado que actúa por los intereses individuales plurales La complejidad procesal resultante de una y otra situación, en diferentes aspectos, pero también y de manera sobresaliente para la cabal configuración de la cosa juzgada, se articula en los diferentes ordenamientos, incluido el español, de las siguientes formas: 1º) Cuando los derechos homogéneos o conexos se ejercitan por una pluralidad de titulares, cabe acudir a la acumulación de procesos; diseñar un "proceso modelo" o "proceso tipo", cuya finalidad será suspender todos los procesos hasta que el proceso modelo sea resuelto, y su resultado vincule a quienes hubieran presentado demandas con el mismo objeto, salvo

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desistimiento en las condiciones que se señalarán posteriormente, es decir, generado efectos prejudiciales sobre lo resuelto. 2º) Cuando un legitimado demanda la tutela de derechos individuales conexos, deberá preverse: una fase procesal donde se examine la representatividad del actor; una segunda para q se adhieran o excluyan los titulares individuales, y, finalmente, una tercera donde se declare la responsabilidad genérica (señalando o no los parámetros para individualizar los perjudicados), seguida de otra fase declarativa con dos objetivos: a) que la persona que reclama encaja en los parámetros señalados en la resolución, de un lado, y b) de otro, la cuantificación de las indemnizaciones individuales Este último supuesto corresponde a lo que en España se ha llamado "intereses colectivos" o "intereses difusos" en atención, únicamente, a que los miembros de la clase resultan en las acciones colectivas "perjudicados perfectamente determinados o determinables", en tanto en los "difusos" resultan "indeterminados o de difícil determinación, como veremos posteriormente. La peculiaridad de la cosa juzgada en los supuestos de intereses supraindividuales reside en la configuración legal del derecho de acción, que siendo colectiva opera en defensa de intereses difusos o de intereses supraindividuales homogéneos. A partir de este dato, interesa analizar dos presupuestos: a) La aplicación del principio jurídico general, en atención al cual, y en la medida de lo posible: solo puede haber respecto de un mismo hecho dañoso y un mismo demandado, un único proceso colectivo, tenga la amplitud que tenga el número de los activamente legitimados para el ejercicio de la acción de clase. Lo que resulta por otra parte bastante lógico, pues se trata de evitar que el demandado se vea sometido, simultánea o sucesivamente, a varios procesos colectivos, con los costes que ello conlleva en términos de tiempo, esfuerzo y dinero, más los riesgos que entraña la posibilidad de pronunciamientos contradictorios. Y, b) derivado de aquél, que la cosa juzgada de la sentencia que se pronuncie sobre la acción colectiva, si llega a haberla, excluya siempre un proceso colectivo posterior. Y, derivado de aquél, surge otra cuestión de idéntica relevancia: ¿tienen que excluirse también ulteriores reclamaciones individuales. Y si es así ¿Por qué razón? y ¿con que condicionantes? Para formular una respuesta razonable resulta determinante el sistema adoptado a la hora de dar la oportunidad de incluir o excluir a los restantes sujetos que detentan el interés supraindividual, así como las exigencias de publicidad adecuada concurrentes. Tratándose de un modelo de inclusión (opt in), solo quienes se hayan adherido al proceso colectivo habrán renunciado a su derecho individual. Mientras que si se trata de un modelo de exclusión (opt

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out), siempre existirá la posibilidad de solicitar ser excluido del ámbito de la eficacia de la sentencia, reservándose el derecho de accionar por separado. Así las cosas y retomando el efecto de cosa juzgada, podriamos concluir: En primer lugar: La eficacia de cosa juzgada de la sentencia ganada en un proceso colectivo solo despliega eficacia ultra partes, cuando se trate de ejercitar una nueva acción de clase por los mismos hechos frente al mismo demandado. En los sistemas de inclusión (opt in), porque el vencimiento del plazo para adherirse al proceso colectivo incoado por el demandante inicial supone la preclusión de la facultad de ejercitar la acción colectiva respecto de todos los sujetos activamente legitimados para plantearla, hayan hecho uso o no de su derecho de adhesión. Y en los sistemas de “opt out”, porque la autoexclusión voluntaria del proceso lo es a los solos efectos de plantear una reclamación posterior a título individual desligada de las vicisitudes del proceso colectivo, no a fin de poder ejercitar una nueva acción de clase por cuenta propia. Y, En segundo lugar: Respecto resarcimiento, habrá que distinguir:

de

las

acciones

individuales

de

En el modelo de “opt in”: el ejercicio de la facultad de adherirse al proceso supone la renuncia a formular reclamaciones a título individual, y por lo tanto la cosa juzgada de la sentencia podrá oponerse frente a cualquier pretensión, sea del tipo que sea, que quieran plantear más adelante los sujetos adheridos; pero no frente a reclamaciones individuales procedentes de sujetos que permanecieron ajenos al proceso colectivo por voluntad propia; En tanto en el modelo “opt out”: toda la construcción se monta sobre una ficción, conforme a la cual: quien no se excluyó expresa y voluntariamente del ámbito de la eficacia de la sentencia en el momento en que pudo hacerlo, consintió en quedar vinculado por ésta renunciando a hacer valer sus derechos a título individual, de manera que ha de verse alcanzado por la cosa juzgada como un miembro más de la clase, y ello con independencia de si intervino efectivamente en el proceso o no. Configuración, conviene adelantarlo ya, que plantea dudas de orden constitucional, en la medida en que en la práctica puede llegar a suponer una expropiación material de la facultad del individuo de pretender del Estado la tutela de sus derechos subjetivos. Preocupación avalada en el mandato del art. 6 CEDH. 5. EL TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. LEGITIMACIÓN Y COSA JUZGADA El texto español dispone que la cosa juzgada afectará, no sólo a las partes del proceso en que se dicte, sino también a los sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de la propia LEC.

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En el citado precepto se parte de la reiterada diferencia entre "intereses colectivos" e "intereses difusos", según la cual: a) Se habla de interés colectivo cuando sea determinable el grupo de personas que se encuentran de forma común y simultánea en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos ellos disfrutan conjunta y solidariamente, y respecto del que experimentan una común necesidad; existiendo normalmente una vinculación jurídica de los miembros del grupo con un tercero o entre sí. b) En tanto se habla de interés difuso, si se trata de una comunidad de sujetos amplia e indeterminada o muy difícilmente determinable. El nexo en este supuesto no será jurídico sino circunstancias fácticas contingentes. Y a partir de ahí, el artículo 11 LEC reconoce legitimación, en el caso de intereses colectivos, a las asociaciones o entidades legalmente constituidas o a los propios grupos de afectados, sin renunciar a reconocer legitimación individual a quienes detenten intereses particulares. En tanto, en el caso de intereses difusos, precisamente por la dificultad en determinar a los sujetos, sólo se reconoce legitimación a las asociaciones, que conforme a la ley, sean representativas18. Como se observa claramente la calificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre intereses colectivos y difusos obedece sustancialmente a la mayor o menor dificultad para determinar los miembros de la clase o lo que es igual aquellos integrados en la relación jurídica sobre la que debe recaer los efectos de la resolución que se pronuncie. Tal atribución tiene que ver claramente con el reconocimiento de legitimación en uno y otro caso, lo que suscita una nueva línea de cuestiones relativas a la representatividad, por ejemplo, sobre las que no cabe extenderse en este trabajo y varía claramente 18

Ejemplo de estos supuestos de legitimación son: 1) Defensa de los Consumidores y Usuarios: a) Legitimación del consumidor o usuario afectado (art. 11.1 LEC); b) Legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 11.1 LEC), c) Legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas y a los propios grupos de afectados, si los afectados están perfectamente determinados; d) Legitimación sólo a las asociaciones de consumidores y usuarios, si no están determinados, ni son fácilmente determinables, y e) Legitimación del Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes de las CCAA y corporaciones locales, asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre o la correspondiente normativa autonómica en defensa de los consumidores y usuarios y del MF para la acciones de cesación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. 2) Defensa de la igualdad entre mujeres y hombres: a) Legitimación de los sindicatos y asociaciones legalmente constituidos cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato respecto de sus afiliados y asociados, siempre con su autorización. Este supuesto atiende a los intereses colectivos y se asemeja más a un caso de representación que de legitimación (de ahí la necesidad de autorización) pero la ley lo comprende en el art. 11 bis.1 LEC; b) Legitimación exclusiva a los organismos públicos con competencias en esta materia (Instituto de la Mujer, por ejemplo) a los sindicatos más representativos y de las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad, cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación, es decir, cuando se trate de intereses difusos (art. 11 bis.2 LEC). 3) Entidades de gestión de la Ley de Propiedad Intelectual, al referirse a los derechos encomendados a su gestión. El apartado 3 de la Disposición final segunda (Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual) incorpora el art. 150 LPI, que legitima específicamente a las «entidades de gestión» para ejercer los derechos confiados a su gestión, de manera exclusiva. Para acreditar dicha legitimación bastará con aportar al inicio del proceso la copia de los Estatutos y la certificación acreditativa de su autorización administrativa. De ahí, que para oponerse a tal legitimación, este mismo precepto limite los motivos a poder acreditar la falta de representación de la entidad, que el titular del derecho exclusivo haya autorizado a quien se opone expresamente, o el pago de la remuneración correspondiente. El titular de un derecho exclusivo podrá ejercerlo individualmente o encomendar su ejercicio a una entidad de tal característica. Tratándose de un interés encomendado a las entidades de gestión, no 13

según el tipo de acciones ejercitada19. La legitimación plantea pocos problemas en el caso de pretender acciones de cesación, pero se complica extraordinariamente cuando se persigue obtener el resarcimiento de los perjudicados u otros fines que afectan directamente al derecho subjetivo de los mismos y para los que resulta esencial la determinación de los perjudicados y de la entidad del perjuicio, so pena de incumplir el mandato legal contenido en los arts. 209,4ª y 219 ambos de la LEC que prohíben las sentencias indeterminadas20. Volviendo a la cosa juzgada, la remisión al mecanismo legitimario sustenta la discusión sobre si se trata o no de un caso de extensión “ultra partes” de la cosa juzgada, ya que, el ausente no será parte si quien acciona es una asociación de consumidores, pero sí lo será si comparece a través de un grupo de afectados, cuando, además, tampoco la regulación legal aclara si en determinados supuestos se considera parte o no al perjudicado ausente en cuyo beneficio actúa quien demanda. Más en concreto, la interpretación mayoritaria sobre el texto del artículo 222 LEC sostiene que la resolución firme dictada en un proceso al que resulte aplicable dicho precepto, extiende los efectos de cosa juzgada a "todos los afectados” por la actuación frente a la que se dirige la acción. Dicha hermenéutica supone de hecho la creación de una suerte de macro proceso en el que debe decidirse toda la problemática derivada del conflicto que evita un rosario de procesos posteriores provenientes de sujetos distintos al demandante. Es más, todos los sujetos y situaciones favorables conexas, se verán prejuzgadas por el resultado, favorable o desfavorable alcanzado. Esta regulación legal y la interpretación señalada en el párrafo anterior presenta diversos problemas debido al amplísimo alcance del art. 222.3 LEC, que no constituye ciertamente un sistema de "opt in" pero tampoco prevé ningún mecanismo de "opt out", haciendo pivotar todo el régimen de publicidad sobre una distinción nada clara entre intereses colectivos e intereses difusos, en torno a la repetida mayor facilidad o dificultad de determinar los posibles beneficiarios de la condena. Es cierto, que aún así, no se cierra la posibilidad de que el perjudicado ausente del proceso pueda beneficiarse de los efectos positivos de la sentencia para su posición jurídica, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 221 LEC y en virtud del mecanismo del art. 519 LEC. Incluso pese a la confusión que genera entender: que si se trata de una "acción colectiva", conforme al parámetro de estar determinados los afectados, y a lo dispuesto en el art. 221,1,1ª LEC, se deberán determinarán individualmente los beneficiados por la condena. En 19

Vid, ARMENTA DEU, T, "Acciones colectivas..."cit. pp, 73-75 y más pormenorizadamente: GUTIERREZ de CABIEDES, P, "Comentarios a los arts. 11 y 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" en CORDON MORENO, ARMENTA DEU, MUERZA ESPARZA y TAPIA FERNANDEZ (Coord) "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", 2ª ed, Pamplona, Aranzadi, 2011.T.I, pp, 234-245; 289303; y 1090-1094. 20 Sentencia AP de Sevilla (Sec 5ª) de 22 de enero de 2004 (AC/2004/5), Fto. Jdco I. Sobre este tema también la más reciente resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid (Asociación de Víctimas de la Talidomida). 14

tanto, si se trata de "intereses difusos", por no poder determinarse individualmente los beneficiarios, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. Los problemas más graves nacen de las resoluciones denegatorias como veremos en el siguiente apartado. Antes alguna precisión más. La normativa explicada precisa de matices según la acción que se ejercite. En lo relativo a la acción de cesación, el efecto de supresión de la conducta lesiva y su prohibición de reiteración en el futuro afectará a la generalidad de los afectados, sin mayores complicaciones. Pero cuando se trata de pretensiones de resolución contractual o indemnizatorias, los tribunales exigen identificar a los perjudicados, tendiendo a calificarlas como colectivas y no difusas. Y es ahí donde se originan dificultades a la hora de admitir si se trata de una acción colectiva, en cuyo caso, el demandante debe identificar a los afectados, o de una acción protectora de intereses difusos, supuesto en el que corresponde al órgano judicial establecer los datos y características necesarios para poder exigir el pago, o en su caso, instar la ejecución e intervenir en ella (art. 221,2ª,1 LEC) 21. El problema surge cuando calificándose de difusa (por la dificultad en la determinación de los afectados) se entiende que era colectiva (por considerar que la dificultad no es imposibilidad), no habiéndose identificado correctamente a los miembros que se verán afectados y sin que se haya recurrido a mecanismos facilitadores de dicha localización, como la diligencia preliminar contemplada en el apartado 6º del artículo 256,1 LEC. Tal ha sido el caso en la reciente resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid resolviendo sobre la pretensión de la Asociación de Víctimas de la Talidomida España contra Grünenthal Pharma S.A22. En la misma se reconoce, que si bien la acción se ejercitó con arreglo al art. 11.2 LEC indicando expresamente el objetivo de obtener un fallo estimatorio que abriera la posibilidad de futuras adhesiones en el ejercicio de una "acción colectiva", fue la parte quien debió determinar los componentes del grupo, debiendo la sentencia en casos de indemnización como el citado, basarse y establecer la existencia de un nexo causal entre el comportamiento negligente y las concretas lesiones que pueda padecer cada uno de los afectados. Y de no ser así, cuando la indeterminación individual no se debe a imposibilidad material o desconocimiento de la identidad de los eventuales afectados, sino por inacción de la demandante, no cabe dejar dichos extremos para la ejecución de la sentencia23.

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AP de Sevilla, de 22 de enero de 2004 y AC de 6 de mayo de 2008, Sala de lo Civil, Secc. 1ª (JUR 2008/186254) F. Jdco, Tercero. 22 Autos nº 217,12, de 19 de noviembre de 2013 23 Fto. Jdco Sexto 15

6. EL MODELO DE LA LEY DE ENJUICIAMEINTO CIVIL. ALGUNAS PRECISIONES CRÍTICAS El sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, impide a quien no actuó en tiempo y forma hacerlo en el futuro en un proceso individual posterior, sin perjuicio, eso sí, de poder beneficiarse, en su caso, en fase de ejecución de sentencia con arreglo a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC, siempre a partir de la sentencia que vincula, según lo expuesto en el apartado anterior. En otros términos. La preclusión, consagrada en el art. 136 LEC, en relación con los artículos 13,3 y 15 de la LEC24, permite –que si los perjudicados son determinados o fácilmente determinables- es decir, se considera una acción tuteladora de intereses colectivos, tras el llamamiento del consumidor o usuario, intervengan en el proceso en cualquier momento, aunque limitando su actuación a los actos procesales que no hubieran precluido. Tratándose de una pluralidad de sujetos indeterminados o de difícil determinación, el llamamiento suspenderá el curso del proceso por un plazo de hasta dos meses fijados por el secretario judicial en atención a las circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinación y localización de los perjudicados. Vencido dicho plazo, con la intervención de todos los consumidores y usuarios que hayan acudido a la llamada se reanudará el proceso, sin admitir ninguna personación individual posterior. La justificación de esta exclusión -semejante a la existente en los modelos de opt-out es la publicidad realizada y la posibilidad de intervención en el plazo señalado, en relación con la necesidad de no alteración y de evitar dilaciones injustificadas25. Y como contrapeso del efecto suspensivo de este segundo llamamiento, la ley establece una preclusión absoluta de la personación posterior de cualquier perjudicado para defender por sí mismo su derecho. El punto crítico a este respecto surge en el caso de sentencia desfavorable en supuestos, por ejemplo, en que se declare que las cláusulas establecidas por determinadas entidades financieras no resultan abusivas, resolución, que por efecto de la extensión comentada, afectará a todos los que firmaron contratos en los que figuraran dicha cláusula con alguna de las entidades demandadas, privándoles del ejercicio de su acción individual. El legislador español ha rechazado la posibilidad de cualquier efecto "secundum eventum litis" que podría propiciar en casos como el descrito que la extensión de la cosa juzgada a terceros se produjera sólo si la sentencia es favorable. Pero tampoco ha previsto que dicha extensión, al menos en su efecto positivo, vinculante, no en el excluyente, alcanzara a las entidades demandadas que incorporaron en sus contratos cláusulas con idéntico contenido abusivo. Es decir, que si la sentencia afecta a todos los consumidores hayan sido o no demandantes, que afecte también a todas las 24

Donde se regula la publicidad e intervención en procesos para la defensa de intereses colectivos y difusos. 25 GUTIERREZ de CABIEDES, P, “Comentarios al art. 13” en AAVV “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, ob. cit., pp. 259ss. 16

entidades que observaron idéntico comportamiento frente al consumidor, hayan sido o no demandados. Por otra parte, además, a tenor del vigente régimen legal, y más concretamente de la configuración de la cosa juzgada en su función positiva, se provoca otro efecto no deseable, en aquellas hipótesis en que consumidores que hubieran contratado con otra entidad, pero con idéntico contenido en sus cláusulas, alcanzaran una resolución favorable. La clave interpretativa de esta situación no reside tan sólo en la aplicación del 222.3 LEC, sino que debe completarse con lo dispuesto en el art. 222,4 LEC (función positiva o prejudicial de la cosa juzgada). El tenor legal de éste último precepto requiere de la identidad subjetiva en ambos procedimientos, de manera que a falta de dicha identidad no cabe invocar el efecto prejudicial o positivo de lo resuelto en un proceso anterior sobre objeto procesal conexo. Así las cosas, si la resolución fue favorable en otros procesos en los que no se intervino, cabe acudir a los mecanismos articulados para la ejecución de sentencia, pero si estos no se estiman aplicables, no cabrá invocar el efecto positivo de la cosa juzgada, por la citada falta de identidad subjetiva. Dicha función positiva o prejudicial se contempla en la normativa española únicamente en el supuesto del art. 221.1.2ª LEC, cuando como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal y único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta. En cuyo caso, el juez deberá determinar en la sentencia si conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Parece, por lo tanto, que únicamente se podrá hacer valer de manera vinculante la declaración de ilicitud de la conducta dañosa en un proceso posterior si la sentencia del proceso colectivo así lo determina expresamente. De lo contrario, su valor se reduciría al de mero hecho jurídico, que el juez del segundo proceso sería libre de valorar con arreglo a su particular criterio Expresado en otros términos, exceptuando el régimen de intervención y publicidad que se acaba de exponer, el art. 15.3 de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de trasposición al ordenamiento de varias directivas europeas, establece, que cuando como presupuesto de la condena o pronunciamiento único, se declare ilícita una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará, si conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración haya de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente; formulación que si bien podría chocar inicialmente por cuanto la conducta que se declare ilícita lo es respecto de todos, se adecua en el caso de protección de consumidores y usuarios a lo que se determine exactamente en la sentencia26. No se trata propiamente de una extensión subjetiva "ultra partes" de la cosa juzgada, sino que opera en este caso la eficacia jurídico material propia de la sentencia

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DE LA OLIVA, A, Comentario al art. 221 en AAVV "Comentarios a la LEC", Madrid, Cívitas, p. 392 17

anulatoria, o lo que es igual, la modificación jurídica inherente al efecto constitutivo de ese tipo de sentencias con efectos "erga omnes"27. Estos problemas han sido afrontados en la legislación comparada a través de diversos mecanismos. Bien restringiendo la legitimación y estableciendo el carácter prejudicial de lo resuelto en los posteriores acuerdos transaccionales para las acciones resarcitorias28. Bien mediante la creación de un procedimiento especial o "procedimiento tipo" ("Musterverfharen") limitado en su ámbito objetivo de aplicación29; cuyo objetivo es: primero, reconocer la existencia de un modelo de éste género y segundo, vincular a los sucesivos tribunales en lo referente a la declaración de hechos y en lo relativo a las cuestiones jurídicas, siempre, eso si, "inter partes"30.

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TAPIA FERNANDEZ, I, "Comentarios al artículo 221 LEC,, cit."Comentarios a la LEC", 2ª ed, T.I, Aranzadi, 2011, p.1094 28 Ley sobre transacción colectiva en materia de daños en masa (Wet collective afwikkeling massaschade) holandesa, cuyo origen fueron los daños masivos generados por el DES "diethlylstilbestrol", hormona administrada durante el embarazo que derivó en importantes secuelas infantiles. Cfr. GASCON INCHAUSTI, F, "Tutela judicial de los consumidores y transacciones colectivas", Cuadernos Cívitas, 2010 (passim) y ARMENTA DEU, T, "Acciones colectivas...", cit., p. 40-43. 29 a) Acciones de daños causados por la difusión de informaciones públicas falsas, equívocas o engañosas relativas al mercado de capital o por la omisión de la informaciones necesaria en los prospectos o folletos de bolsa, balances anuales etc29 y b) Acción para exigir el cumplimiento de lo convenido contractualmente tras una oferta de adquisición de títulos valores. 30 El solicitante puede ser cualquiera que haya litigado y justifique que la decisión resulta trascendente o determina el fallo de una pluralidad de litigios posteriores. Si se admite la solicitud, se suspenderán los sucesivos procesos oídas las partes, debiendo resolverlos con el efecto vinculante señalado. Vid. ORMAZABAL SANCHEZ, G, "Los recaudos para aprobar un acuerdo, la cosa juzgada, la liquidación y ejecución de la sentencia en Alemania, en AAVV, “Procesos Colectivos” ,Buenos Aires: RubinzalCulzoni editores. (2012). 18