INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
INAP
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS (Ciencia de la Administración, Ciencia Política y Derecho Administrativo)
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS (Ciencia de la Administración, Ciencia Política y Derecho Administrativo) Homenaje a Mariano Baena del Alcázar
COMISIÓN ORGANIZADORA Manuel Arenilla Sáez (Coordinador)
Ángel Manuel Moreno Molina, Martín Bassols Coma, Rafael Entrena Cuesta y José Vilas Nogueira
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MADRID, 2010
FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES DEL INAP
La ADMINISTRACIÓN pública entre dos siglos [Texto impreso] : (ciencia de la administración, ciencia política y derecho administrativo) : homenaje a Mariano Baena del Alcázar / comisión organizadora, Manuel Arenilla Sáez (coordinador) ... [et al.]. – 1ª ed. – Madrid : Instituto Nacional de Administración Pública, 2010. – 1585 p. : gráf., mapas ; 24 cm Incluye referencias bibliográficas ISBN 978-84-7351-396-8. – NIPO 010-10-028-2 1. Baena del Alcázar, Mariano-Homenajes. 2. Derecho administrativo-Colecciones de escritos. 3. España-Administración-S. XX-XXI-Colecciones de escritos. I. Arenilla Sáez, Manuel, coord. II. Serie 929 Baena del Alcázar, Mariano 342.9(082.2) 35(460)”19/20”(082.2)
Primera edición: Diciembre 2010 Catálogo general de publicaciones oficiales: http://www.060.es
Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con autorización de los titulares de propiedad intelectual. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (arts. 270 y sigs. del Código Penal).
Edita: INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA www.inap.es ISBN: 978-84-7351-396-8 (formato papel); 978-84-7088-911-0 (formato electrónico) NIPO: 010-10-028-2 (formato papel); 010-10-029-0 (formato electrónico) Depósito Legal: Preimpresión: Composiciones RALI, S.A. Impresión: Publidisa
En esta publicación se ha utilizado papel reciclado libre de cloro de acuerdo con los criterios medioambientales de la contratación pública
Mariano Baena del Alcázar
SUMARIO
Presentación de la obra colectiva en homenaje al profesor Baena del Alcázar, por Ángel Manuel Moreno Molina, director del INAP …………………………
15
Presentación, por Manuel Arenilla Sáez …………………………………………
19
Semblanza de Mariano Baena del Alcázar, por Manuel Arenilla Sáez …………
23
1. Ciencia de la Administración ………………………………………………
37
Administración pública y Ciencia de la Administración: Manuel Arenilla Sáez
39
Contribuciones de impacto al desarrollo de ciencia de la Administración de Mariano Baena del Alcázar: Efrén Barrera Restrepo……………………………
69
La Administración general y su papel respecto de las políticas públicas: Andrés Morey Juan ………………………………………………………………………
79
2. Sistema político………………………………………………………………
111
Las elecciones locales y forales vascas de 2007: ¿el inicio del cambio?: Francisco J. Llera, Rafael Leonisio y Alfredo Retortillo ………………………………
113
Notas sobre la hipotética cartelización de los partidos en el Estado autonómico: Lourdes López Nieto ……………………………………………………………
141
La reforma del sistema electoral español: preferencias y alternativas: José Ramón Montero y Pedro Riera ……………………………………………………
163
Democracias, nacionalismos y conflictos territoriales: Ferrán Requejo ………
185
9
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
3. Gobernanza …………………………………………………………………
203
El control y la transparencia administrativa, medios contra la corrupción: JuanCruz Alli Aranguren ……………………………………………………………
205
Sistemas de evaluación participados en los gobiernos locales: el caso de la ciudad de Madrid: Ricardo García Vegas …………………………………………
229
La participación política en la sociedad de la información: perspectiva general y nuevos retos: María del Carmen Lumbierres ……………………………………
257
La Administración inclusiva. Modernidad y e-inclusión en las Administraciones públicas: Adela Mesa del Olmo …………………………………………………
275
Acción pública y gobernanza: desafíos gerenciales y consecuencias políticas de la coproducción de servicios públicos: José M. Ruano …………………………
301
La integridad en la Administración: relaciones sociales para el bien común: Manuel Villoria ……………………………………………………………………
323
4. Relaciones intergubernamentales …………………………………………
345
Cambio político y evolución de las relaciones intergubernamentales entre el Estado central y las Comunidades Autónomas (1996-2008): Mercedes Alda Fernández y Juan Antonio Ramos Gallarín ……………………………………
347
Gobernar la diversidad territorial en el Estado Autonómico: mecanismos institucionalizados de relación entre Comunidades Autónomas y gobiernos locales: Ruth Cicuéndez Santamaría y Juan Antonio Ramos Gallarín …………………
377
Estructuras supramunicipales de carácter urbano y gobernanza: aproximación al caso español: Raquel Ojeda García ……………………………………………
411
Descentralización y democratización: la cooperación española en el contexto internacional: Susana Ruiz Seisdedos y Miguel García Guindo …………………
435
La necesaria reforma de los mecanismos de cooperación en el sistema de relaciones intergubernamentales del Estado de las Autonomías y el nuevo papel del gobierno local: Nieves Saniger Martínez y José Miguel Escribano Zafra ………
457
10
sumario
5. Organización administrativa ………………………………………………
491
Coordinación interadministrativa en la previsión social de atención al colectivo de personas mayores respecto de la adecuación funcional de viviendas adaptadas en un contexto de crisis: María Luisa Gómez Jiménez ……………………
493
Reflexiones en torno a la naturaleza jurídica de los entes integrantes de la Administración Institucional extremeña: Ana M.ª Nieto-Guerrero Lozano …………
515
Las transformaciones de la Administración General del Estado: Salvador Parrado
543
6. Organización territorial ……………………………………………………
573
Las Entidades Locales en las reformas estatutarias: Santiago A. Bello Paredes
575
Comunidades Autónomas: Controversia permanente: Jaime Ferri Durá ………
593
La cuestión de la sede de las instituciones públicas: el caso de las Comunidades Autónomas españolas: Juan Hernández Bravo de Laguna ……………………
611
El gobierno local en España desde mediados del siglo XX: continuidades y cambios: José Manuel Rodríguez Álvarez ……………………………………………
627
El Estado compuesto en la constitución de 1978: Jaime Rodríguez-Arana Muñoz 641 Dos precedentes de la Autonomía Asturiana de signo diverso: El proyecto de 1883-1888 de constitucion del Estado Asturiano y el proyecto de Diputación Regional de 1931 de Álvarez Gendín: Juan Luis de la Vallina Velarde ………
661
7. Burocracia y función pública ………………………………………………
677
La carrera administrativa de los funcionarios públicos tras la Ley 7/2007, de Estatuto Básico del Empleado Público: Luis Miguel Arroyo Yanes ……………
679
El control político de los altos funcionarios y su evolución en los países de la OCDE: Jean-Luc Bodiguel ………………………………………………………
721
El carácter cambiante de la élite gobernante en el Reino Unido: un estudio sobre los asesores del Primer Ministro: June Burnham ………………………………
741
Función pública e igualdad de oportunidades: M.ª Ángeles González Bustos …
763
11
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La atención al ciudadano en el marco de la implementación de las políticas públicas. El enfoque de los empleados públicos del nivel de calle: Pedro Luis Pérez Guerrero …………………………………………………………………
783
Efectos de las reformas educativas y de la formación sobre el Estatuto Básico del Empleado Público: planes de ordenación y estructuración de recursos humanos en las Administraciones públicas: Alfredo Rodríguez Gurtubay ……………
801
La politización de la Administración pública. El concepto y su aplicación en el caso de la Administración General del Estado: Laura Román Masedo …………
837
Aportaciones, problemas y desafíos en el estudio de las élites y conjuntos de poder: Rocío Valdivielso del Real ………………………………………………
861
8. Políticas públicas ……………………………………………………………
879
Las políticas hídricas en España: un enfoque neopluralista: Enrique Conejero Paz ………………………………………………………………………………
881
Política social y relaciones intergubernamentales: La política de atención a la dependencia: Elena Granados Vaquero …………………………………………
907
Hacia un modelo europeo del deporte: ¿singularidad o diversidad?: Manuel Mella Márquez ………………………………………………………………………
927
Políticas de servicios sociales. La acción pública dirigida a las personas mayores: Jaione Mondragón Ruiz de Lezana …………………………………………
943
La gestión pública autonómica del sistema de justicia juvenil: Fermín Olvera Porcel ……………………………………………………………………………
955
Políticas audiovisuales y autoridades reguladoras independientes. La peculiar situación española: María Luisa Pérez Pérez ……………………………………
987
9. Reforma administrativa …………………………………………………… 1023 Las reformas de la Administración Española: Una visión de conjunto: Miguel Beltrán Villalva ………………………………………………………………… 1025 Administración pública y dinamización del estado de bienestar: las estrategias de reforma administrativa en Europa (1990-2010): Ángel Iglesias …………… 1039 Gestión de crisis, rendición de cuentas y aprendizaje: José A. Olmeda ………… 1059
12
sumario
Implantación de la administración electrónica en el ámbito local. Estudio de caso: el modelo de la Diputación Provincial de Huesca en la implantación de la administración electrónica: Coral Seoane Vacas ……………………………… 1081 10. Teoría del Derecho Administrativo ……………………………………… 1099 La sistematización del derecho y el contenido de la asignatura de Derecho Administrativo: José M.ª Boquera Oliver ………………………………………… 1101 Las transformaciones del Derecho Administrativo y de la Administración de Justicia en la democracia: Manuel Clavero Arévalo …………………………… 1113 Restricciones subjetivas de derechos fundamentales y aplicación directa de la constitución: José Manuel Díaz Lema ………………………………………… 1123 A vueltas con los actos políticos del Gobierno: el debate sobre su control judicial en el TEDH: Susana Galera Rodrigo ……………………………………… 1155 El derecho consuetudinario en el derecho público de Castilla y León: Alberto Gómez Barahona ……………………………………………………………… 1171 La administración característica de la sociedad civil como tipo de administración: Klaus König ……………………………………………………………… 1187 Fundamento principal del derecho administrativo global: José Luis Meilán Gil
1199
El principio de precaución, núcleo de una reflexión sobre el Servicio Público: Marcel Piquemal………………………………………………………………… 1217 Todavía seguimos hablando de los «actos políticos»…: Tomás Prieto Álvarez
1249
Nuevos instrumentos del derecho público español en el ámbito del cambio climático (una contribución al estudio de las fuentes del Derecho): Santiago Rosado Pacheco ……………………………………………………………………… 1273 11. Derecho Administrativo Económico …………………………………… 1297 Aproximación jurídica a los fines, principios y técnicas de la regulación económica: Javier Barcelona Llop …………………………………………………… 1299 Las organizaciones interprofesionales como forma de autorregulación de intereses privados, alternativa al modelo corporativo público: Francisco Delgado Piqueras y Josefa Cantero Martínez …………………………………………… 1319
13
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Vieja y nueva gestión del espectro radioeléctrico: Por una política fuerte de espectro radioeléctrico para España: Marcos M. Fernando Pablo ……………… 1341 Energías renovables y eficiencia energética: política y regulación comunitaria y nacional: Isabel González Ríos ………………………………………………… 1377 Energías renovables y cambio climático como políticas públicas de desarrollo sostenible en la Unión Europea: Carlos Francisco Molina del Pozo …………… 1399 Paradojas de la intervención administrativa económica: el bucle de la mejora regulatoria: Ricardo Rivero Ortega …………………………………………… 1437 12. Miscelánea de Derecho Administrativo ………………………………… 1449 La contribucion del derecho comunitario europeo a la transformacion del derecho urbanístico español: Martin Bassols Coma ………………………………… 1451 El régimen de los festejos taurinos populares: evolución y regulación entre dos siglos: Dionisio Fernández de Gatta Sánchez ………………………………… 1471 El tiempo y el Derecho Administrativo: de la Ley de Procedimiento Administrativo a la Directiva de Servicios: Marta García Pérez…………………………… 1497 El nuevo derecho de la contratación pública: de las prerrogativas de la Administración a la garantía de los principios generales: José Antonio Moreno Molina 1525 Los bienes patrimoniales afectados a usos o servicios públicos: una categoría emergente: José Ignacio Morillo-Velarde Pérez ……………………………… 1541 El tercer sector en la sociedad portuense: Alfonso Pérez Moreno ……………… 1563
14
PRESENTACIÓN DE LA OBRA COLECTIVA EN HOMENAJE AL PROFESOR BAENA DEL ALCÁZAR ÁNGEL MANUEL MORENO MOLINA Director del INAP
Entre los maestros de la Ciencia Administrativa española del último medio siglo figura, sin disputa posible, el insigne profesor don Mariano Baena del Alcázar. A lo largo de su dilatada trayectoria intelectual, ha acumulado un «cursus honorum» que, de tan nutrido, le hace merecidísimo acreedor de estos Mélanges, que me honro en presentar como director del Instituto Nacional de Administración Pública. Nace el por esta obra grupal homenajeado en 1937, en Granada por más señas –ciudad en la que, es sabido, la invidencia constituye calamidad máxima– y ese hecho natalicio le sitúa de suyo en la línea de la escuela de los grandes maestros granadinos del conocimiento administrativo, que arranca de Javier de Burgos (aunque natural de Motril, granaíno sin duda) y que parece no tener acabar a lo largo de casi dos siglos. Alguna conexión telúrica ha de existir entre nuestra última ciudad mora y la Ciencia y el Derecho administrativos, que plumas mucho más autorizadas que la mía deberían averiguar.
Desde la Universidad (primero la Complutense, luego la de Valencia), pronto había don Mariano de seguir la carrera del estudio y la reflexión –siempre interminables– de la Administración pública, esa eterna esfinge que desafía a sus escudriñadores más conspicuos. Inicia su carrera entre los cultivadores del Derecho Administrativo (para más señas a la sombra gigante de don Fernando Garrido Falla), para explorar posteriormente los dominios de la llamada «Ciencia de la Administración», dominio del conocimiento del que unánimemente se le reconoce la condición de patriarca, pues no en vano fue el titular de la primera Cátedra que sobre esta disciplina se creó en España.
Pronto comenzaría a dar a la imprenta, de manera regular, importantes contribuciones, que se han convertido en obras imprescindibles para conocer adecuadamente la evolución histórica, la organización y el funcionamiento de la Administración española. Sin entrar con detalle en la identificación y glosa de su obra, que ya realiza con tino el coordinador de este libro colectivo, querría destacar, por diferentes motivos, alguna de sus aportaciones.
En primer lugar, su obra «Los estudios sobre la Administración en la España del siglo xviii», publicado en 1968, en el que analiza los esfuerzos doctrinales más importantes realizados sobre la Administración en ese siglo esencial e ilu15
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
minado, frecuentemente tan olvidado, con especial atención a los epígonos de la Ciencia de la Policía. En segundo lugar, su «Curso» y posteriormente su «Manual» de Ciencia de la Administración, espléndidas obras sintéticas en las que nos expone de manera quintaesencial su sabiduría de medio siglo en este terreno. Por último, y desde el punto de vista personal, me gustaría evocar en este espacio la enorme calidad de su monumental Código de las Administraciones Públicas (1987) que adquirí tras finalizar mis estudios universitarios con mis primeros ahorros de funcionario y que me sirvió de libro de cabecera personal y referencia constante durante varios años. Una de las características más destacadas de la trayectoria científica del profesor Baena del Alcázar es su carácter multidisciplinar. En lugar de enrocarse en el área concreta del Derecho Administrativo, que fue su formación inicial, su inquietud le llevó a cruzar el «Rubicón» que separa a aquel dominio jurídico de la Ciencia de la Administración, línea liminar que por lo demás es delgada y artificiosa, como lo han aseverado en sus obras y escritos innumerables maestros, que principian con Alejandro Oliván. Y en esos dominios de la «ciencia administrativa» no se ha quedado en el puro estudio abstracto del fenómeno administrativo, una «administrative theory» intemporal, sino que su atención tiene una evidente conexión con las coordenadas histórico-temporales de una concreta Administración, cabalmente la española, de la que ha racionalizado fenómenos tan variados como las políticas públicas, la decisión administrativa, el peso de las élites burocráticas o la corriente del «nuevo gobierno». A lo largo de su vida de servicios administrativos, ha desempeñado numerosas responsabilidades públicas, vinculadas en una primera época vital a su condición de funcionario de carrera del Cuerpo Técnico de la Administración Civil, en el que ingresó en 1961. Entre esas responsabilidades destacaré, por razones obvias conectadas con este Instituto, la de Director de la Escuela Nacional de Administración local, entre 1974 y 1977, y posteriormente la de Presidente del INAP, cargo que sirvió entre octubre de 1981 y diciembre de 1982. Es, pues, justo y necesario que esta que fue su casa le tribute este homenaje mayor. En la última época de su trayectoria «en activo», don Mariano fue promovido a la condición de Magistrado del Tribunal Supremo, Sala de lo ContenciosoAdministrativo. Con este nombramiento, cristalizado en 1991 y dotado de innegable acierto, se culminó de forma magnífica una trayectoria que nace en la Academia y culmina en la Jurisdicción, cerrando un círculo perfecto en la trayectoria ideal del sabio de la Puissance Publique: de la investigación a la producción magistral, y de ésta al estadio de creador del Derecho, lo que le permite influir, desde esa alta atalaya, en el marco jurídico de la Administración, que tanto le preocupó a lo largo de su vida. Como puede apreciarse, es densa y fructífera la trayectoria del profesor Baena del Alcázar, que por lo demás no ha sido yerma, sino todo lo contrario en la llamada de vocaciones universitarias y de discípulos de conocimiento. Muchos de ellos firman las diferentes contribuciones a estos Festschriften, testimonian16
PRESENTACIÓN DE LA OBRA COLECTIVA EN HOMENAJE AL PROFESOR BAENA DEL ALCÁZAR
do el carácter vasto y poliédrico de su magisterio intelectual. El director de la obra, el profesor don Manuel Arenilla, ha tenido sin duda enorme mérito al coordinar ejecutivamente a tan extensa nómina de cualificados colaboradores, y así es necesario reconocer su actuación en el éxito de una obra tan ambiciosa como la que ha catalizado la figura y la obra del profesor Baena.
Como director del INAP, y compañero de cuerpo por partida doble del homenajeado, me produce gran satisfacción que este libro magno se haya gestado y producido en nuestro Organismo, dado que el resultado del esfuerzo de este grupo de envergadura alcanza muy altas notas de calidad y constituye, desde este momento, una de las aportaciones bibliográficas capitales de este viejo Instituto. Espero que todos los interesados en los asuntos del Poder Administrativo lo lean y lo incorporen a sus estudios, constituyendo una referencia científica de primer nivel en este campo.
17
PRESENTACIÓN
Rendir tributo al maestro parece obligado en sus discípulos, como así lo exigen las más viejas leyes de la humanidad a los hijos respecto de los padres. En los tiempos de banalización y de relativismo que nos ha tocado vivir, se han abandonado muchas de las antiguas costumbres o se han transformado en representaciones presurosas más propias del mundo cibernético que lo inunda todo. La Universidad no ha escapado a esta ola de falsa modernidad y muchas veces, con el pretexto de su apertura a la sociedad, ha ido arrinconando algunos de los usos que la legitimaron como institución. Afortunadamente, siempre hay quienes entienden que lo que somos se lo debemos a quienes fueron y todavía son y por ello los libros homenaje subsisten, aunque quizá, en la era productivista y evaluadora actual, tengan también sus días contados. Mientras tanto, aprovechemos la generosa oportunidad que nos ofrece el Instituto Nacional de Administración pública de homenajear a un maestro en el sentido clásico de la palabra y a una persona que, utilizando la terminología más actual, ha ejercido un verdadero liderazgo ético en la Administración pública española en las últimas cuatro décadas. El libro recoge una amplia colaboración de profesores de Ciencia de la Administración, Ciencia Política y Derecho Administrativo de 33 universidades españolas y europeas, así como de varios altos funcionarios de diversas Administraciones públicas. En ellos encontramos a verdaderos maestros, a sus sucesores y los que están al comienzo de su carrera. A todos les mueve el ánimo de homenajear a Mariano Baena del Alcázar por ser compañeros de generación, discípulos directos o académicos que reconocen su gran valía profesional y personal y su influencia en las ciencias sociales y en la Administración pública. El libro comienza por una semblanza del homenajeado que incluye una biografía resumida y su itinerario investigador y docente desde sus comienzos en 1963, año en que leyó su tesis doctoral, hasta nuestros días. Se completa con una bibliografía detallada de su abundante obra científica. El lector comprobará que nos encontramos ante un auténtico servidor público que ha desarrollado sus distintas facetas profesionales al servicio de los ciudadanos y del Estado. Lo ha hecho de una manera constante e incansable, tanto en la Universidad como en la Administración o en la Magistratura. Afortunadamente, todavía veremos salir de su bolígrafo muchas páginas más de enseñanza y conocimiento. 19
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
No ha sido tarea fácil clasificar los capítulos de este libro. La invitación a la colaboración fue universal y la respuesta ha sido desbordante, por lo que no ha sido posible elaborar un índice previo. Tampoco habría tenido sentido, habida cuenta de la naturaleza de la obra y de la amplísima temática que el profesor Baena ha abordado a lo largo de su carrera, así como de los campos científicos en los que es especialista. No obstante, los capítulos se han ordenado en doce apartados que muestran los temas que en la actualidad más preocupan o interesan a los teóricos de las disciplinas representadas en el libro. Los doce apartados son los siguientes: Ciencia de la Administración, sistema político, gobernanza, relaciones intergubernamentales, organización administrativa, organización territorial, burocracia y función pública, políticas públicas, reforma administrativa, teoría del Derecho Administrativo, Derecho Administrativo económico y, por último, miscelánea de Derecho Administrativo. La nota más significativa que se puede extraer del conjunto de las aportaciones es que los estudios teóricos generales se han visto desplazados por los de carácter aplicado en las disciplinas representadas en el libro. Nuestros profesores están ocupados en completar el conocimiento de las líneas de investigación que son más actuales. Es probable que esto sea debido a la orientación que marcan los programas de investigación competitivos y a la necesidad de obtener méritos para alcanzar las distintas acreditaciones, especialmente entre los más jóvenes. Otra nota de interés es que las rígidas divisiones administrativas del conocimiento se rompen en determinados temas. Lo evidente supera a lo formal y así vemos a profesores de diversas disciplinas tratando asuntos comunes sobre organización administrativa, organización territorial, función pública y reforma administrativa. Indudablemente se trata de una buena noticia y también sería bueno que los lazos comunes se estrechasen en estos y otros campos por el bien de la Administración española. Una tercera nota hace referencia al rumbo que en la actualidad toman los estudios sobre la Administración pública en España y, esencialmente, el enfoque de la Ciencia de la Administración. No se trata sólo de un interés teórico, sino de contrastar la actualidad con la obra de Mariano Baena. Los estudios sobre el funcionamiento interno de la Administración, sobre la organización y sobre las instituciones administrativas han perdido peso hoy. También se ha reducido el interés por la función pública y por la burocracia y, especialmente, por profundizar en la teoría sobre la Administración pública. Los enfoques no jurídicos sobre la Administración pública se centran en los aspectos relacionales del gobierno, más que de la Administración, dominando los estudios sobre gobernanza y relaciones intergubernamentales. Es claro que estos enfoques son los dominantes en la Ciencia Política en estos momentos en el mundo pero presentan algunos inconvenientes para la Administración pública. El principal es que el núcleo central teórico sobre el que se construyen las 20
presentación
aproximaciones de gobernanza, de políticas públicas, de ética pública y de las relaciones y la gestión intergubernamentales no está constituido por una reflexión sobre la función de la Administración en relación al Estado, la sociedad y los ciudadanos. Es indudable que esos enfoques resultan de gran interés para el conocimiento de los fenómenos políticos y sociales, pero sólo parcialmente explican el objeto y la finalidad de la Administración pública. La última nota constata la influencia de Mariano Baena del Alcázar en las tres disciplinas que están presentes en el libro. Vemos su impronta en los estudios sobre élites políticas y sobre la burocracia en los que ha establecido una metodología y un núcleo central teórico de gran transcendencia para conocer el ejercicio del poder en las sociedades actuales. Su tratamiento sobre los fenómenos y las instituciones administrativas es fácilmente rastreable en muchos de los capítulos. Se encuentra en la base de algunas de las reflexiones sobre la gobernanza y las relaciones intergubernamentales, en especial en aquellas que tienen como actor principal a la Administración pública. Lo hallamos en los trabajos sobre organización administrativa, en concreto en la base que sustentan los fenómenos de la coordinación administrativa y el diseño orgánico de la Administración pública. Lo volvemos a encontrar en el estudio de las políticas públicas cuando se analizan los medios necesarios para su implementación. También aparece con fuerza y actualidad en los trabajos sobre reforma administrativa y crisis de la Administración al recordarnos la necesidad de una adecuada combinación de funciones y factores administrativos, así como al concretar sólidos principios de buena administración. Finalmente, lo encontramos de una manera profusa en los estudios sobre Derecho Administrativo, muy especialmente en el deslinde entre actos políticos y administrativos que, como señala uno de los autores del libro, sigue invariablemente de actualidad. Ha querido la larga gestación de este libro que su aparición coincida con la manifestación de una crisis profunda de la Administración en España y de lo público en general. No faltarán voces en estos días que cuestionen el papel de la Administración en la sociedad, su eficacia o su naturaleza democrática. Sobre ella se proyectarán los enfoques propios del sector privado con más fuerza que en las últimas décadas y es probable que se produzcan profundas reformas y recortes en la estructura, volumen y funciones de la Administración. Es posible que este afán de ajustarse a lo que se cree que son las demandas de los ciudadanos se lleve por delante algunas de las funciones indispensables para la vertebración de la sociedad, aunque es deseable que no se llegue a esto si se tienen en consideración las enseñanzas de Mariano Baena. Su principal aportación es, sin duda, la construcción de un núcleo de teoría sobre la Administración pública vinculada a las decisiones conformadoras de la sociedad y en relación interdependiente con los otros elementos del sistema de dominación. Su demostración empírica en el caso de las élites políticas, administrativas y económicas españolas es un sólido basamento sobre el que afirmar una ciencia plena de la Administración. Esa teoría permite afianzar la finalidad de la Admi21
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nistración pública en los Estados actuales y concluir la necesidad de que éstos sean fuertes para que la democracia también lo sea.
En el capítulo de los reconocimientos debemos mostrar una gran gratitud al Instituto Nacional de Administración pública en la persona de su máxima responsable, Dª Pilar Arranz Notario, quien, a pesar de las convulsiones en las que se ha visto inmersa la institución que dirige, ha mantenido con firmeza la decisión de rendir tributo a uno de los padres de nuestra Administración actual. Por supuesto, también hay que reconocer a los numerosos participantes de esta obra por su contribución a la misma y por someterse a los requerimientos del coordinador y de los editores, que no siempre han sido fáciles ni probablemente oportunos. Hay otros compañeros que no han podido colaborar en la obra como hubiesen deseado debido a diversas circunstancias. Queremos destacar en su representación a Heinrich Siedentopf, Frederick Ridley, Marcel Piquemal y José Vilas, tres grandes académicos y compañeros de Mariano Baena del Alcázar. A todos, muchas gracias. Madrid, a 1 de junio de 2010.
En nombre de la comisión organizadora, Manuel Arenilla Sáez
22
SEMBLANZA DE MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR MANUEL ARENILLA SÁEZ Universidad Rey Juan Carlos
1. BIOGRAFÍA Mariano Baena del Alcázar nació en Granada en 1937. Estudió hasta los 13 años en el colegio de los Padres Escolapios, cuando, tras fallecer su padre, se trasladó con su madre, sus dos hermanos y su hermana a Málaga, donde estudió en los Agustinos hasta que terminó el Bachillerato. Cursó Derecho en la Universidad de Granada y residió becado en el Colegio Mayor Isabel la Católica. Entre sus profesores se encontraban Luis Sánchez Agesta, Manuel Díaz de Velasco y Rafael Gibert y Sánchez de la Vega.
En el verano de 1960 se desplaza con una beca al Colegio Mayor César Carlos donde prepara las oposiciones al Cuerpo Técnico de Administración Civil, en el que ingresa en la primavera de 1961. Su primer destino fue en la Secretaría General Técnica del Ministerio de Comercio, al que siguió otro en la Dirección General de Comercio Exterior que compatibilizó, a partir del curso 1961-1962, con la plaza de profesor ayudante de Fernando Garrido Falla, catedrático de Derecho Administrativo, su maestro, en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Complutense de Madrid. En 1963 obtuvo el doctorado en Derecho. Entre 1968 y 1971 asume, por delegación del profesor Garrido, la responsabilidad completa de los estudios de la cátedra de Derecho Administrativo en la recién creada Facultad de Ciencias Económicas de la Complutense. En enero de 1971 es deportado por el régimen de Franco a Extremadura debido a la divulgación de un estudio sobre la presencia de funcionarios en las Cortes franquistas.
En febrero de 1972 tomó posesión de la cátedra de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Valencia, de la que fue su Secretario General. Da clases entonces en las Facultades de Económicas y Derecho, llamado por su compañero y amigo Manuel Broseta. En 1974 fue propuesto por José Antonio García Trevijano como Director de la Escuela Nacional de Administración Local, cargo que ocupa hasta septiembre de 1977. En esta época desempeñó también el puesto de subdirector del Colegio San Pablo CEU, impartió algún curso en esta institución, volvió a dar clase en la Facultad de Políticas y reanudó los estudios sobre élites. En enero de 1979 accede a la cátedra de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de Valladolid. En 23
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
julio de 1980 fue nombrado Secretario General Técnico del Ministerio de la Presidencia y en 1981 Presidente del INAP. Tanto en esta institución como en la Escuela Nacional de Administración Local procuró ejercer como profesor y no sólo como autoridad administrativa. En diciembre de 1982 se reintegra a la función docente en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Complutense de Madrid y poco después ocupó en ella la primera cátedra de Ciencia de la Administración en España. Hasta su nombramiento como magistrado del Tribunal Supremo en 1991, la preocupación central de esta etapa es la elaboración del Curso de Ciencia de la Administración y la creación de esta materia científica. En los últimos años fue director del Departamento de Ciencia Política y de la Administración de la citada universidad. Fue magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo hasta su jubilación en 2007, así como miembro de la Junta Electoral Central en varios mandatos. En esta etapa, hasta el endurecimiento de la legislación de incompatibilidades judiciales, ejerció docencia en los cursos cuarto y quinto de la titulación de Ciencias Políticas y Sociología en la Universidad Complutense y en el doctorado de Gobierno y Administración pública del Instituto Universitario Ortega y Gasset, del que luego fue director, amén de un curso que le encargó la Universidad San Pablo CEU sobre Historia de la Administración en España. En esta etapa continúa la investigación sobre las élites que se publica en 1999, y trabaja también, además de realizar las labores jurídicas, en la puesta al día de las sucesivas ediciones de su «Curso de Ciencia de la Administración». A partir de 2002, se centra sobre todo en el ejercicio de la magistratura, si bien realiza simultáneamente estudios doctrinales, una buena parte de ellos en homenaje a compañeros maestros del derecho administrativo español y, en algún caso, de la ciencia política. 2. LÍNEAS DE ESTUDIO 2.1. Derecho Administrativo clásico Esta etapa se corresponde fundamentalmente con la fase inicial de formación y es especialmente intensa entre los años 1961 y 1969. Tratándose de ajustar al método jurídico lo máximo posible, fue muy importante la influencia de Fernando Garrido Falla, que en su Tratado subrayó mucho que el Derecho Administrativo había que construirlo desde el punto de vista jurídico. Fue decisivo «Dos métodos en el estudio de la Administración pública» de Garrido. El método no jurídico en aquella época tenía por objetivo intentar la unión de las técnicas de racionalización y gestión administrativa importadas de segunda o tercera mano de EE.UU. Los ejércitos de ocupación norteamericanos trajeron las técnicas, pero no las aportaciones teóricas, lo que 24
SEMBLANZA DE MARINAO BAENA DEL ALCÁZAR
produjo una reacción contra el estudio americano y una afirmación del método jurídico. En ese período destaca la publicación de una serie de obras: la tesis, estudio de organismos autónomos, ventas colectivas de bienes (expropiación forzosa) y artículos sobre colegios profesionales. Las aportaciones de Derecho Administrativo se prolongan en las siguientes etapas. La obra que cierra este apartado es «Administración central e institucional en el Derecho Español», de 1976. La posición doctrinal de Baena estuvo predispuesta y matizada por las influencias de Garrido Falla y García de Enterría. Se mantuvo en la posición de Garrido, disintiendo en una serie de puntos: en su escuela no se llevaba el servilismo respecto a la posición del maestro. Se trataba de opinar sobre una serie de cuestiones del estudio del Derecho. A diferencia de otras escuelas de Derecho Administrativo formadas por profesores y abogados en ejercicio, Fernando Garrido Falla y Baena eran administradores públicos y veían la Administración desde una perspectiva diferente, no sólo como poder ante el que obtener garantía, sino también como autoridad encargada de gestionar los asuntos públicos y promover el bien común. El punto clave de discrepancia con García de Enterría es que mientras éste mantenía la vinculación positiva de la ley, Garrido y Baena defendían la negativa. Curiosamente –azares de la vida– en la etapa final, en 1991, es nombrado Magistrado del Tribunal Supremo a causa de sus trabajos jurídicos y de su posición. Como magistrado, fue siempre consecuente con aquella línea doctrinal; pueden citarse como ejemplo dos sentencias: la de 29 de septiembre de 2003, que mantiene la vinculación negativa respecto a las ordenanzas legales: aunque no haya ley, los municipios pueden tipificar infracciones y sanciones por ordenanza. Otra muestra, en su último año, es la anulación por sentencia del traslado a Barcelona de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, por haber prescindido por completo del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general. 2.2. Fomento y estudio de la burocracia en España Durante su estancia en la Escuela de Administración pública se inician los estudios sobre funcionarios, propiciados por la legislación de función pública de 1963-1964 y que suscitan un gran interés entre los funcionarios españoles, especialmente entre los altos funcionarios que ejercen poder político. Es la etapa final del régimen franquista, en la que el dictador, que no dispone de una clase política, nombra cada vez más a altos funcionarios para los puestos políticos. Es la época dorada del predominio político de los altos funcionarios. Además de colaboraciones menores e incidentales con Alberto Gutiérrez Reñón, fue un dato decisivo al respecto que el Instituto de Estudios Políticos convocara unas jornadas sobre burocracia en España en 1970. Participó en esas jornadas a la cabeza de un equipo de estudiantes de los últimos cursos que habían recogido datos y demostraron que más del 40 por ciento de los procuradores en Cortes eran altos funcionarios. 25
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El desagrado del régimen, de su prensa, fue manifiesto. Cuando se publicó el libro que recogía las jornadas, la dirección del Instituto se negó a incluir su publicación. El profesor fue deportado a Extremadura en enero de 1971. La preocupación por la burocracia fue una constante posterior en su trayectoria académica. Además de trabajos menores, influyó notablemente en los estudios de élites y en la construcción de una Ciencia de la Administración. La última obra dedicada central y exclusivamente al tema tuvo mala fortuna, pues el ensayo «La burocracia en España» termina de escribirlo en 1983 y se publica por el Instituto Vasco de Administración pública en 1984, recién entrada en vigor la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública de 1984. 2.3. Estudios sobre élite política y administrativa en España La participación en las jornadas sobre la burocracia en España, que se había centrado sobre la presencia de altos funcionarios en las Cortes franquistas, dio lugar a la idea de hacer un estudio general sobre élites políticas, económicas y administrativas de España. Para ello, estando ya en la cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Económicas de la Universidad de Valencia, se reunió un equipo que recogió datos sobre procuradores, cargos de nombramiento político y miembros de consejos de administración, además de los altos funcionarios. Paradójicamente, presentó quizá mayores dificultades la obtención de datos sobre altos funcionarios. La indispensable fuente del BOE no era completa. Las situaciones administrativas, la doble, triple y hasta cuádruple pertenencia a distintos cuerpos de altos funcionarios, que multiplicaba falsamente las personas, y la ausencia de datos sobre funcionarios que no pertenecían formalmente a la Administración pública dificultaba mucho la labor. Este estudio de élites fue un largo calvario debido a la continua interrupción de las ayudas a la investigación conseguidas ocasionalmente, al trastorno derivado del traslado a Madrid cuando se disolvió el equipo de investigadores y, quizá lo más decisivo, al proceso constituyente y los sucesivos cambios de gobierno hasta 1982. Se trabajó en el tema con la conformidad del ministro mientras fue presidente del INAP, pero después hubo de abandonarlo hasta que lo continuó por sus propios medios. Ello explica lo dilatado del período en que estuvo abierta la investigación, desde 1972 hasta 2001, lo que supuso casi toda su vida laboral activa. En líneas generales, puede decirse que el estudio siguió la trayectoria científica siguiente. Primero, se intentó comprobar la presencia de altos funcionarios en la élite política y económica. Ello le condujo a un estudio de las élites próximo a la perspectiva sociológica (más cerca de Mosca que de Pareto) para averiguar la relevancia social y sociológica de las élites. Pero obtenida la conclusión de que no existen élites conspiratorias y que las personas se renuevan, aunque no se renueven las conexiones entre puestos políticos y económicos, el interés del tema se centró en localizar la existencia de redes de poder en cada 26
SEMBLANZA DE MARINAO BAENA DEL ALCÁZAR
una de las situaciones políticas estudiadas y en comprobar en lo posible la parcial continuidad en la red después de los cambios políticos. Hay que poner de manifiesto que se localizaron las redes, pero no se estudió su configuración y contenido en cada situación política. Su libro Élites y conjuntos de poder en España (1939-1991), publicado en 1999, es una obra fundamental para comprender el poder en España. 2.4. Historia de la Administración De interés continuo en la trayectoria científica fue su preocupación por la Historia de la Administración, alentado en la Facultad de Políticas por D. José Antonio Maravall. La preocupación se refirió a la historia de las ideas y de los hechos administrativos. El origen fue, sin embargo, el estudio de la historia de las ideas que comenzó con el pequeño libro Los estudios sobre Administración en la España del siglo XVIII y que luego recuperó muchos años después para intentar demostrar que las ideas sobre la Administración de la llamada «década increíble» del xix (1835-1845) no fueron ideas sobre derecho administrativo, sino sobre ciencia de la Administración. Pero en cuanto a los hechos, hay que destacar su interés en fomentar la realización de tesis doctorales históricas sobre la Segunda República y convocar el 4.º Simposium de estudios de Historia de la Administración en el INAP (celebrado pocos días antes de tomar posesión el primer gobierno socialista en diciembre de 1982). Lo cierto es que siempre entendió que estaría incompleto un estudio sobre Ciencia de la Administración sin contar con la historia de las Administraciones públicas. Por ello procuró cuidar especialmente los capítulos sobre historia de la Administración en las ediciones del Curso de Ciencia de la Administración, tanto si se trataba de la historia de la Administración española, como de la Administración de las grandes potencias. 2.5. Ciencia de la Administración en España Las circunstancias de la transición política motivaron que fuera un hecho innegable que no bastaba una perspectiva jurídica de la Administración. Embarcado como estaba el país en plena reforma política, era necesario un estudio político de las Administraciones públicas. Como idea personal, independientemente de las circunstancias políticas, era una idea de varios años atrás. Pero pudo consolidarse con la dotación de una cátedra de Ciencia de la Administración en la Facultad de Políticas. Había que construir entonces un cuerpo de doctrina y para ello no era tan difícil encontrar elementos, cuanto ser capaces de conjuntarlos y sistematizarlos. Una meditación sobre la idea abstracta en materia de organización, los estudios sobre historia, la organización administrativa española y la burocracia fueron los elementos principales de la edición del Curso de Ciencia de la Administración publicado en 1985. Pero era eviden27
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
te que no resultaba posible detenerse en este umbral. Hubo que poner al día la primera edición del Curso, se promocionó la defensa de tesis doctorales y la creación de plazas de profesorado en la materia y en la última edición del Curso (cuarta edición 2001) se abordó la tarea meditada durante 6-8 años de encajar en la teoría general la por entonces novedosa corriente de las políticas públicas que, por decirlo en una sola frase, se tratara científicamente como la Administración en acción.
Todos los caminos están llenos de espinas y no sólo de paisajes agradables, pero lo cierto es que no deja de ser una satisfacción la existencia de media docena de cátedras de ciencia de la Administración en España y de varias publicaciones construidas como obras generales sobre la materia. La consolidación de futuro del tema, en la que España ha sido precoz dentro de Europa, no se producirá, en su caso, hasta pasado algún tiempo, por lo que no conviene arriesgar profecías. 3. BIBLIOGRAFÍA Libros 1966: Régimen jurídico de la intervención administrativa en la economía. Madrid: Tecnos.
1968: Los Colegios profesionales en el derecho administrativo español. Madrid: Montecorvo.
— Los estudios sobre Administración en la España del siglo XVIII. Madrid: Instituto de Estudios Políticos. 1970: Los transportes mecánicos por carretera en el derecho administrativo español. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos.
1976: Administración Central y la Administración Institucional en el derecho español. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos. 1978: Los actos políticos del Gobierno en el derecho español. Madrid: Boletín Oficial del Estado.
1982: La regulación jurídico-publica de los productos alimentarios. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Presidencia del Gobierno. 1984: Organización administrativa. Madrid: Editorial Tecnos.
— Estructura de la función pública y de la burocracia en España. Oñate: Instituto Vasco de Administración Publica. 1985: Curso de Ciencia de la Administración, I, lª edición. Madrid: Tecnos.
1986: con François D’arcy. Decentralisation en France et en Espagne. Paris: Económica. 28
SEMBLANZA DE MARINAO BAENA DEL ALCÁZAR
1987: La libre circulación de profesionales en la Comunidad Económica Europea y su incidencia en España. Madrid: Consejo de Universidades. 1988: Curso de Ciencia de la Administración, I, 2ª edición. Madrid: Tecnos. 1992: Instituciones administrativas. Madrid: Marcial Pons editor.
1993, reimpresión 1996: Curso de Ciencia de la Administración, I, 3ª edición. Madrid: Tecnos.
1999: Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Doctrina y jurisprudencia (dirección y varias colaboraciones). Madrid: Editorial Trivium.
— Élites y conjuntos de poder en España (1939-1992). (Un estudio cuantitativo sobre Parlamento, Gobierno y Administración y gran empresa). Madrid: Tecnos. 2000: Curso de Ciencia de la Administración, 4ª edición reformada. Madrid: Tecnos. 2005: Manual de Ciencia de la Administración. Madrid: Síntesis. 2008: Ensayo sobre la sociedad. Madrid: Gráficas Arial. Traducciones 1971: WaDe, H. W. R. Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.
1978: König, K. La educación para la Administración pública en Europa Occidental. Madrid: Escuela Nacional de Administración pública.
1980: mccurDy, H. Una bibliografía sobre Administración pública. Madrid: Escuela Nacional de Administración pública. — giannini, M. S. Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. Madrid: Instituto Nacional de Administración pública.
Artículos de revista, folletos y otras colaboraciones 1962 (enero-febrero): «Naturaleza jurídica del silencio de la Administración», Revista de Estudios de la Vida Local, 121: 1 y ss.
— (mayo-junio): «Efecto afirmativo del silencio de la Administración», Revista de Estudios de la Vida Local, 123: 321 y ss.
— (mayo-agosto): «Problemas jurídico-administrativos del control de divisas en la nueva Ley de Bases de Ordenación Bancaria», Revista de Administración pública, 38: 381 y ss. 29
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
— (octubre): «Dos mentalidades en el estudio de la Administración pública», Documentación Administrativa, 58: 47 y ss. 1963 (septiembre-diciembre): «Sobre la naturaleza jurídica de la declaración de importación de mercancías liberadas», Revista de Administración pública, 42: 229 y ss. — «La intervención de la Administración en la economía austriaca», Revista de Administración pública, 42: 457 y ss. — (noviembre-diciembre): «Ley de Bases de Funcionarios Civiles del Estado y Reglamento de Funcionarios de Administración Local», Revista de Estudios de la Vida Local, 132: 801 y ss. — (febrero): «La supresión de intervenciones como medida preliminar al desarrollo económico», Documentación Administrativa, 74: 47 y ss. — (mayo-agosto): «Los entes funcionalmente descentralizados y su relación con la Administración central», Revista de Administración pública, 44: 59 y ss. 1965 (septiembre-diciembre): «Instrucciones y circulares como fuente del Derecho Administrativo», Revista de Administración pública, 48: 107 y ss. — (octubre): «El papel del Derecho Administrativo en la economía», Documentación Administrativa, 94: 43 y ss. 1966: «Relaciones entre provincia y Estado en el aspecto orgánico», Revista de Estudios de la Vida Local, 144, noviembre-diciembre: 836 y ss. y en La Provincia, II. Dimensión administrativa. Barcelona: Instituto de Ciencias Sociales de la Diputación Provincial, 63 y ss. 1967 (septiembre-diciembre): «Sobre el concepto de fomento», Revista de Administración pública, 54: 43 y ss. — «La Primera Mesa Redonda sobre Sociología de la Administración pública Española», Revista de Administración pública, 54: 431 y ss. 1968: «Las viviendas de protección oficial en el ordenamiento administrativo español», Servicio de Publicaciones del Ministerio de la Vivienda, Madrid, y en Crónica del IV Congreso Hispano-Luso-Americano-Filipino de Municipios. Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 591 y ss. — «Voz “Intervencionismo administrativo”», Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, tomo XIII, Barcelona: 483 y ss. — (mayo-agosto): «Una teoría del empleo público en el siglo xviii», Revista de Administración pública, 56: 417 y ss. — (septiembre-diciembre): «Contratistas extranjeros y productos de fabricación extranjera en la vigente legislación sobre contratos de la Administración», Revista de Administración pública, 57: 407 y ss. 30
SEMBLANZA DE MARINAO BAENA DEL ALCÁZAR
1969: «Perspectivas y tendencias de los estudios sobre Ciencia de la Administración», Homenaje a Sayagues-Laso, tomo IV. Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 19 y ss. — (mayo): «La autorización y el reconocimiento de Centros no oficiales de enseñanza media en España». La Revista de Derecho. Jurisprudencia y Administración, Tomo 67, 5, Montevideo, 136 y ss. — (mayo-agosto): «Las excepciones a la Ley de Expropiación Forzosa», Revista de Administración pública, 59: 129 y ss. 1972 (enero-abril): «La Semana de Estudios sobre la Burocracia española», Revista de Administración pública, 67: 469 y ss. 1974: «Una primera aproximación a la nueva Ley de Colegios Profesionales», Revista de Administración pública, 74. 1975: «Administración y Gobierno en la Ley Orgánica del Estado», Documentación Administrativa, 164. 1976: «Derecho Administrativo económico», Unidades didácticas para la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid. 1977: «El poder económico de la burocracia en España», Información Comercial Española, 522. — «Los Ministros burócratas», Información Comercial Española, 522. 1978: «La estructura administrativa del Estado contemporáneo», Revista Internacional de Ciencias Administrativas, 3: 207 y ss. 1979: «Élite franquista y burocracia en las Cortes actuales» (en colaboración con el doctor José María García Madaria), Revista de Ciencias Sociales, 28: 3 y ss. 1980: «La organización de la Administración central y periférica en la nueva Constitución española», en garriDo Falla, F. La Administración en la Constitución, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. — «Reserva la Ley y potestad reglamentaria en la nueva Constitución», en Constitución y fuentes del Derecho. Madrid: Dirección General de lo Contencioso del Estado, Ministerio de Hacienda. 1981: «La ordenación del mercado interior», en garriDo Falla, F. El modelo económico en la Constitución española. Madrid: Instituto de Estudios Económicos. 1982: «La función pública en la Constitución y en las leyes orgánicas», en Administración y Constitución. Homenaje al profesor Mesa-Moles. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Presidencia del Gobierno. 31
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
1983: «Algunos problemas de la regulación constitucional de las asociaciones». Homenaje a García Trevijano, Centro Universitario de Estudios Financieros. Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local. — (enero a diciembre): «La descentralización en Francia. Algunos puntos de conexión con las autonomías españolas», Revista de Administración pública, 100-102. — «L’Administration dans le débat politique en Espagne», Annuaire European d’Administration Publique, Paris: Éditions du CNRS, 201 y ss. 1984 (enero-marzo): «Los burócratas en la élite española» en colaboración con luis garriDo y narciso pizarro, Documentación Administrativa, 200. 1985: «Voz “Burocracia”», en Diccionario del sistema político español, Madrid: Akal, 45 y ss. — «La organización y la función pública (Comentario al artículo 103 de la Constitución)» en Comentarios a las leyes políticas, tomo VIII, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 251 y ss. — «La provincia como división territorial» en La Provincia. IX Congreso Italo-Español de profesores de derecho administrativo. Granada: Departamento de derecho administrativo de la Universidad de Granada, 117 y ss. 1986: «Reflexiones sobre la relación entre políticos y altos funcionarios», Revista Internacional de Ciencias Administrativas, 2. — «Inflation législative et réglamentaire en Espagne», Annuaire European dʼAdministration Publique. París: CNRS, 37 y ss. 1987 (julio a diciembre): «Los acuerdos entre las Comunidades Autónomas y las diócesis o franquicias eclesiásticas españolas», Revista Estudios Eclesiásticos, vol. 62, 242-243: 283 y ss. 1989: «Ordenamiento jurídico y principios generales del Derecho (Apuntes para una revisión de la teoría de las vinculaciones de la Administración)», Libro Homenaje al profesor José Luis Villar Palasíi. Madrid: Civitas, 99 y ss. — «Investigación y enseñanza de la Ciencia de la Administración en España», Publicaciones de la Escuela Superior de Ciencias Administrativas de Speyer (Alemania Federal). Edición bilingüe en español y alemán 1988. Publicada también en La Revista Internacional de Ciencias Administrativas, 5. — «La descentralización en Europa. Análisis comparativo de las experiencias de Francia y España», en Desarrollo regional: tarea nacional. Temeo (Chile): Ediciones de la Universidad de La Frontera. 1990: «L’Administration publique indirecte dans le système educatif espagnol (une vue dʼensemble sur lʼautonomie des Universités)», en Modeen-Rosas, 32
SEMBLANZA DE MARINAO BAENA DEL ALCÁZAR
editores, Indirect Public Administration in the field of education and pensions. Abo (Finlandia): Academy Press, 203 y ss.
— «Education and research in administrative science in Spain», RISA, 3: 521 y ss.
1991: «Competencias, funciones y potestades en el ordenamiento jurídico español», en Estudios Sobre La Constitución Española: Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Madrid: Civitas, 2453-2466. 1993: «Groupes de presión et Administration en Espagne», Annuaire European dʼAdministration Publique. París: Editions du CNRS, 137 y ss.
— «Para una reconstrucción de los límites formales del derecho administrativo» en Actualidad y perspectiva del derecho público a fines del siglo XX: Homenaje al profesor Garrido Falla, vol I. Madrid: Editorial Complutense, 29 y ss. — «El control jurisdiccional de los reglamentos y la jurisprudencia postconstitucional». Estudios en Derecho procesal administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez, vol. II. Madrid: Civitas, 1353 y ss.
1994: «Organización, régimen jurídico y sector público estatal. La incidencia de las leyes presupuestarias», Homenaje al profesor Clavero Arévalo, I. Madrid: Civitas, 73 y ss. — dir., «A reforma da función pública galega», Santiago de Compostela: Escuela Gallega de Administración pública.
1995: «Reformando a Leviathan: la Administración pública», Revista Política y Sociedad, 20: 53 y ss. 1996: «La generación primitiva de administrativistas y la moderna Ciencia de la Administración», Actas del Congreso del II Centenario de D. Alejandro Oliván. Huesca: Universidad de Zaragoza, 145 y ss.
— (abril a junio): con piquemal, M. «Las Administraciones nacionales ante la Unión Europea», Revista Española de Derecho Administrativo, 90, 197 y ss.
1997: «La nueva regulación de los colegios profesionales. La reestructuración por la vía de la defensa de la competencia», Revista Derecho Privado y Constitución, 11: 11 y ss.
1998: «Privatizaciones y misiones de servicio público. Referencia al caso español», en L’avenir des missions de service public en Europe. Limoges: Presses universitaires de Limoges, pág. 177 y ss. — «L’Administration espagnole pendant la dictadure du Général Franco», Jahrbuch für Europäische Verwaltungsgechichte. Baden-Baden: Nomos Verlag, 10: 287 y ss.
1999: dir., «Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa», Doctrina y jurisprudencia. Madrid: Trivium. 33
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
— «La Ciencia de la Administración pública en España», Tecnología administrativa, Vol. XIII, 29: 11 y ss.
2000: «La lesión que no se tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley», en, L. JorDana, ed., Ciencia Administrativa. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense: 247 y ss.
— «Problemas del gobierno local en España», Cuadernos de Gobierno y Administración, 1: 11 y ss.
2001: «La potestad disciplinaria de los Colegios profesionales en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Los Colegios profesionales. Administración corporativa, Cuadernos de Derecho judicial, I-2001. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 157 y ss.
— «El control del gobierno local. Los grupos de oposición tras el Pacto Local», Estudios en homenaje al profesor José Mª Boquera Oliver. Valencia: Tirant lo Blanch: 577 y ss. — dir. y otros, «Curso de dirección y gestión pública». Sevilla: Instituto Andaluz de Administración Publica.
— «Repercusión de los Acuerdos en la legislación de las Comunidades Autónomas», en Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español. Veinte años de vigencia. Madrid: Junta de Asuntos Jurídicos de la Conferencia Episcopal Española. 2002: «On the nature of power: an examination of the governing elite and institutional power in Spain, 1939-1992», Public Administration, vol. 80, 2: 323 y ss. — «Les elites espagnoles de la justice (1975-1982 et 1982-1996)», Póle Sud, 16: 79 y ss.
2003: «Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español en la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo», Iglesia, Estado y sociedad internacional. Libro Homenaje a D. José Giménez y Martínez de Carvajal. Madrid: Universidad San Pablo CEU, 45 y ss. — «Jurisprudencia comunitaria y cuestión prejudicial comunitaria en la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo», en montoro chiner, M. J. (coordinadora) La justicia administrativa. Libro Homenaje al Profesor D. Rafael Entrena Cuesta. Barcelona: Atener, 85 y ss.
2004: «La convergente territoriale des Administrations et lʼincidence dans collectivités locales de le cas de l’Espagne», en Lʼautonomie del collectivités territoriales en Europe. Une source potentielle de conflits. Limoges: Presses universitaires de Limoges, 133 y ss.
— «The Elite Power in Spain (1939-1992)», en Institutionenwandel in Regierung und Verwaltung. Festschrift für Klaus König. Berlin: Duncker & Humblot, 239 y ss. 34
SEMBLANZA DE MARINAO BAENA DEL ALCÁZAR
2005: «Sobre la idea europea de “buena administración”» en Instituciones y procesos políticos. Homenaje a José Cazorla. Madrid: CIS, 693 y ss.
2008: «El patrimonio municipal del suelo en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo», en El derecho urbanístico del siglo XXI. Libro Homenaje al profesor Martín Bassols Coma. Madrid: Reus, 67 y ss.
— «Los actos de poder público y el equívoco de la Administración profesional», en Sociología y realidad social. Libro Homenaje a Miguel Beltrán Villalba. Madrid: CIS, 359 y ss.
2009: «La politización de la justicia en España», en Treinta años de integración europea. Lisboa: Varuá.
2010: «Del orden jurisdiccional contencioso administrativo, Título I, Capítulo I», en S. martínez vares, coordinador, Contencioso administrativo. Comentarios y jurisprudencia. Ley 29/1998, de 13 de julio. Madrid: SEPIN Editorial Jurídica. Recopilaciones legales 1982: en colaboración con José maría garcía maDaria «Normas políticas y administrativas de la transición, 1.975-1.978». Madrid: Servicio de Publicaciones de la Presidencia del Gobierno,
1984: en colaboración con José maría garcía maDaria, «Legislación Política», Madrid: Boletín Oficial del Estado.
1985: Director de la colección «Legislación administrativa» de Editorial Tecnos. 1987: Código de las Administraciones públicas. Madrid: Tecnos.
35
1. CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN MANUEL ARENILLA SÁEZ Universidad Rey Juan Carlos
Cuando en la actualidad se cuestiona la naturaleza científica de la Ciencia de la Administración se alude al debate académico que se viene produciendo sobre este hecho desde los años cincuenta del pasado siglo. Los términos de la debilidad de la disciplina se fundamentan en la falta de especificidad de un objeto y una metodología propios y en que la investigación metodológica no ofrece conocimiento fiable (Sánchez, 2001: 217 y ss.). A esas críticas se viene contestando desde los estudiosos de la Ciencia de la Administración en el sentido de que cuenta con un objeto de estudio histórico, y que para la Administración pública existen, además del método positivo, el crítico y el interpretativo (White, 1986; Sánchez, 2001: 254). Mientras se avanza en las cuestiones metodológicas, lo cierto es que es necesario estudiar cómo el poder público ejerce la dominación en la sociedad a través de unas instituciones, las Administraciones públicas, y unas personas específicas, políticos y empleados públicos. Para ello resulta imprescindible analizar el complejo de relaciones sociales en el que intervienen y en el que se integran y conocer cómo utilizan los medios disponibles para lograr sus fines. De esta manera, la identidad de la Administración pública como ciencia está determinada por lo que es y por cómo se administra (Baena, 2000: 40). El que se pueda progresar en estos aspectos es debido al esfuerzo y la valiosa aportación de Mariano Baena del Alcázar, que ha logrado elevar unos estudios anejos al derecho administrativo hasta un campo de conocimiento específico. Para ello ha tenido que profundizar en la singularidad de las élites administrativas (Baena, 1999) y elaborar un modelo de articulación de la Administración en la sociedad y en el sistema político (Baena, 2000: 51 y ss.) sobre los que indudablemente se puede progresar sólidamente en la construcción de una ciencia propia. Baena nos ha aportado la base teórica sobre la que singularizar el objeto de la Administración pública y relacionarlo con los otros elementos del sistema político y con el resto de los sistemas. En ocasiones, las distintas aportaciones al estudio de la Administración pública la desdibujan e instrumentalizan presentando una imagen demasiado efímera. La incesante aportación de las disciplinas afines, los planteamientos teóricos parciales y la necesidad de atender a algunos aspectos de la Administración, 39
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
como la eficiencia o las relaciones sociales, han ido relativizando su naturaleza, hasta el punto de que quizá hoy aparezca casi exclusivamente como una institución instrumental y dependiente de los sistemas político y económico. Esto puede explicar en parte su actual pérdida de legitimidad y de confianza y su alejamiento de las necesidades y referentes de los ciudadanos. En esta situación se precisa una reflexión profunda sobre los fines de la Administración pública, que deben ser coherentes con la forma de dar respuesta a los problemas sociales y de gestión pública. En definitiva, es preciso construir una teoría de la Administración pública y para ello Mariano Baena nos ofrece un sólido punto de partida. El propósito de este capítulo no puede ser el presentar el legado de Mariano Baena. Esto requeriría un trabajo amplio que excede de los requerimientos de esta obra, por lo que se han elegido dos temas centrales en la producción científica de Baena que se desarrollan desde la perspectiva del autor del capítulo. El primero de ellos es la necesidad de construir parámetros de correcta administración o de buena administración a partir de la combinación de los factores y las funciones administrativas. Se trata de responder a la pregunta cómo se administra. El segundo tema trata la función de la Administración pública en la conformación social desde la teoría de la cúpula organizacional de Baena. Se integran en ella los aspectos decisionales y de eficacia en la gestión, así como una introducción a la formación de la cultura administrativa. Poco es un capítulo y un libro homenaje para saldar el enorme débito que tengo contraído con el profesor Baena en lo personal y en lo académico. Queda la certeza de la continuidad de su obra y del reconocimiento de su gran labor científica y humana. 1. ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN PÚBLICA Los diversos enfoques que existen sobre la Administración pública tratan de explicar su naturaleza por lo que hace, por quién lo hace o por su adscripción institucional (McCurdy, 1986; Dunsire, 1999). El interés por el estudio de la Administración pública se justifica, no obstante, por su relación con los procesos políticos, por la función que cumple en el ejercicio del poder en la sociedad. Lo que hace la Administración basta para que ésta sea merecedora de un estudio detenido, incluso para justificar la existencia de una disciplina científica que la tenga por objeto exclusivo. La realidad nos muestra que en todos los países de nuestro entorno existen divisiones administrativas del conocimiento científico ocupadas en su estudio, bien en exclusiva, bien como objeto de interés, aunque no principal. Se puede decir que el objeto es tan obvio por su volumen e interacción con la vida diaria de la sociedad que no necesitaría de más justificaciones sobre la necesidad de estudiarlo. Además, su existencia es de 40
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
carácter permanente, y cuando no llega a todos los ámbitos sociales o territoriales, la sociedad trata de crear estructuras organizativas y sociales que se asemejan o acaban convirtiéndose en nuevas Administraciones públicas. La Administración pública está ahí, interactuamos frecuentemente con ella y, en nuestros días, satisface una buena parte de nuestros intereses mediante normas y actuaciones concretas. Pero la Administración no sólo es un objeto, sino que la forman personas, hasta el punto que es difícil distinguir entre éstas y aquélla. Además, esas personas tienen intereses propios y éstos pueden ser distintos de los intereses de la organización misma, de la sociedad o de los dirigentes políticos. Las discrepancias o afinidades dan lugar a numerosas interacciones formales o informales que crean un tejido que excede del ámbito estricto de la organización administrativa para cubrir con más o menos densidad la sociedad en la que se encuentra y para la que actúa. Aparece así un nuevo motivo de interés para estudiar la Administración pública más allá de lo que hace debido a su naturaleza institucional. Las relaciones sociales y organizativas generadas resultan de interés como objeto de estudio. Sobre él se pueden proyectar las mismas disciplinas que estudiaban a la Administración pública como institución (Waldo, 1990; Crozier, 1984; Merton, 1990; North, 1990; Douglas, 1996; March y Olsen, 1997) u otras nuevas atraídas por un juego de relaciones que son de naturaleza análoga, aunque no idéntica, a las estudiadas en las organizaciones privadas, con las que la Administración pública tiene evidentes semejanzas estructurales. Además, la Administración pública no es única sino varia, circunstancia que también da lugar a un haz de relaciones de diversa naturaleza con otras instituciones públicas. Cómo se relaciona, cuáles son los intereses en juego en esas relaciones y cómo afectan a cada Administración se convierte en un nuevo motivo de interés para diversas disciplinas académicas y científicas y que dentro de la Ciencia Política ha dado lugar al interesante campo de las relaciones intergubernamentales y de la gestión intergubernamental (Dye, 1976). El elemento común a todas esas facetas del mismo objeto «Administración pública» es su naturaleza. La mayor parte de las relaciones y acciones de la Administración pública implican el ejercicio del poder; por eso no es de extrañar que se confundan en la percepción común las instituciones políticas y administrativas, como también se confunden sus integrantes, aunque en este caso afecta al vértice superior de las organizaciones, incluyendo en éste a políticos y altos funcionarios. El ciudadano, así, se siente sometido a las instituciones políticas y administrativas y a sus integrantes. La naturaleza de las relaciones de dominación de la Administración pública sobre los ciudadanos individuales o sobre las organizaciones de la sociedad presenta un gran interés, en este caso por traslación a la Administración de las 41
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
relaciones y actuaciones propias de las instituciones políticas con las que se asemeja por su naturaleza pública (Debbasch, 1981; March y Olsen, 1989). Nos encontramos con una realidad, la Administración pública, que puede ser considerada un mero instrumento al servicio del poder político o interactuar con autonomía con otros sistemas. Las distintas aproximaciones al objeto nos muestran a la Administración realizando actividades, ordenando la sociedad y a sus integrantes o relacionándose con personas o instituciones. Es decir, sabemos con bastante precisión qué hace y, con menos certeza, cómo y por qué lo hace, pero esto no justifica por sí mismo la existencia de la Administración pública, y mucho menos en nuestros días. A continuación se va a tratar de perfilar con más detalle el objeto Administración pública a la luz de la finalidad política que cumple en el Estado y en la sociedad. 1.1. La precisión del objeto Si sustituimos la Administración pública por otras organizaciones sin naturaleza pública que realicen algunas de sus funciones, encontraremos que éstas pueden hacer la mayor parte de las actividades que hoy hace aquélla; de hecho lo hacen, y muchas veces en concurrencia. Las preguntas «qué», «quién», «cómo» y «por qué» no nos pueden revelar suficientemente la identidad de la Administración pública, puesto que en la actualidad y de forma imparable la actividad pública se desempeña en bastantes casos indistintamente por entidades públicas o privadas, hasta el punto de que frecuentemente resulta difícil precisar cuál es la verdadera naturaleza de las organizaciones prestatarias; además, el recurso a distinguirlas atendiendo a los aspectos jurídico-formales ha dejado de ser útil en muchas ocasiones. La confusión puede ser mayor si nos fijamos en los integrantes de las entidades prestatarias de los servicios públicos. La naturaleza jurídica de su relación de empleo no nos arrojará demasiada luz, y tampoco lo harán los valores generales de su actuación, al menos en el nivel prestacional, que es el más numeroso. Si nos detenemos en los dirigentes públicos y privados, observaremos, además, que pueden ser intercambiables –lo suelen ser– en el sentido más literal del término. Se puede introducir algo de luz en las dificultades que existen para delimitar con precisión la naturaleza de la Administración pública si graduamos la importancia de sus diversas facetas. Así, no parece que haya que colocar en el mismo rango de importancia, por ejemplo, las relaciones intra-organizativas y las que la Administración mantiene con la sociedad, aunque sea obvio que estén vinculadas. Lo mismo cabría decir de la no coincidencia total entre la regulación normativa y los aspectos que tienen que ver propiamente con el ejercicio del poder en la sociedad. 42
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
La Administración concita muchas de las relaciones de poder existentes en la sociedad propiciando además que pueda ser ejercido en todo su alcance, aunque aquélla no haya intervenido en alguno de los procesos de la decisión política. De ahí que se pueda decir que la naturaleza de la Administración pública es fundamentalmente política. Las relaciones de poder deben responder a algo más que a las preguntas señaladas anteriormente. Las respuestas deben ser informadas por el «para qué». Para llegar a responder a esta pregunta tiene que establecerse una relación específica entre la sociedad y los ciudadanos y las motivaciones de la acción administrativa; es preciso que entre éstas exista la voluntad de conformar la sociedad y los ciudadanos de una forma determinada. Esta conformación de la sociedad no puede tener en exclusiva la finalidad de cumplir los objetivos genéricos de la Administración pública, sino que debe responder a un modelo institucional permanente de ejercicio del poder y de articulación de la sociedad. La referencia necesaria y explicativa de la naturaleza de la Administración pública es el ejercicio de la dominación propia del poder político sobre la sociedad. La Administración aparece entonces como una institución principal del Estado en relación sistémica con otras instituciones públicas y privadas. Centrada la naturaleza de la Administración pública en el Estado y en el ejercicio del poder, podemos ordenar la actividad administrativa y los enfoques que la estudian y justificar la existencia de una disciplina específica que la tenga como objeto exclusivo, atendiendo a la finalidad, a su «para qué». Ahora bien, la esencia política de la Administración pública hace que sea de gran interés su estudio por la disciplina científica que analiza las relaciones de poder en las instituciones políticas, entre éstas, y con la sociedad y sus integrantes, la Ciencia Política. Por último, corresponde a la Ciencia de la Administración estudiar los procesos que hacen posible la eficacia del Estado, por lo que busca establecer reglas de buena gestión (Taylor, 1993), de buena administración (Prats, 2010) o parámetros científicos sobre una correcta administración (Baena, 2000: 40). Es decir, además de reflexionar sobre la legitimidad institucional se debe dedicar al estudio que posibilite la legitimidad por resultados, y debe hacerlo con la finalidad de lograr la legitimidad institucional y no por meros motivos de eficacia o eficiencia. Este aspecto la separa de otras disciplinas estudiosas de los fenómenos organizativos. De esta manera, el fin condiciona los medios, y lo cualitativo se impone sobre lo cuantitativo. 1.2. Sobre los parámetros de correcta administración La búsqueda de los parámetros de correcta administración se puede señalar como el segundo gran problema de los estudios administrativos –el primero es integrar a la Administración en la decisión política– y deriva de una serie de 43
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
cuestiones relacionadas con la gestión pública: los medios necesarios para asegurar la viabilidad de la gestión; la operatividad de los servicios, que depende, asimismo, de los medios o factores administrativos; y la conexión entre una cuestión y otra, ya que los factores administrativos que manejan las unidades orgánicas operativas deben haber sido previstos al adoptar la decisión conformadora. Antes de referirnos brevemente a cada uno de ellos, hay que señalar que el estudio de la gestión administrativa pública busca que el Estado sea eficaz en el ejercicio de la dominación, por lo que tiene que poner en marcha una serie de medios para lograrlo. Para conseguir la eficacia en los resultados es preciso que la gestión pública, además de reflexionar sobre la vinculación entre Administración pública y el modo en que se ejerce el poder, necesite, para cumplir una función socialmente aceptable, ofrecer una serie de parámetros científicos de correcta administración (Pollit, 1996; Ferris y Graddy, 1998; Baena, 2000), al modo como lo hacen las ciencias empresariales para la Economía. La búsqueda de esos parámetros y su estudio debe realizarse en el marco de una teoría que les otorgue significado y alcance más allá de lo meramente descriptivo, con el fin de poder construir una buena gestión administrativa pública (Peters, 1996). Se trata de lograr parámetros de actuación, de conseguir referentes lo más precisos posible, pero no de recetas magistrales. Hoy nos encontramos con que no se ha llegado todavía a esta meta. Una buena parte de los estudios administrativos pecan, a pesar de todo, de un exceso de información, nos muestran, aunque sea de una manera parcial, cómo han sucedido las cosas y, sobre todo, quiénes han intervenido, pero no siempre son capaces de establecer parámetros proyectivos que garanticen el éxito de la gestión en futuras situaciones (Christensen, Laegreid y Wise, 2002). Esto provoca algunas veces el escepticismo en los directivos públicos y en los políticos directamente implicados en la gestión pública sobre las bondades de los estudios no normativos de la Administración pública. En ocasiones, esto provoca el reforzamiento del enfoque jurídico. La reflexión sobre los medios necesarios para asegurar la viabilidad de la gestión es uno de los puntos más débiles de los estudios actuales sobre la Administración pública. El muchas veces excesivamente detallado análisis de la realidad administrativa provoca la pérdida de visión general de los fenómenos administrativos que se estudian y el predominio de un micro-enfoque de las actuaciones administrativas, que no siempre conduce a una reflexión debida sobre los medios que se emplean en la acción pública. La ventaja de estudiar la acción administrativa desde la decisión que la hace posible, que permite conectarla con el ejercicio de la dominación, presenta el inconveniente de no tratar en profundidad el aparato de la Administración pública, salvo como centro o arena de las relaciones políticas y sociales. Se podría decir que en los estudios orientados a la decisión política se produce un bypass entre la decisión y su resultado. Este salto se trata de suplir con la evaluación, cuyo fin es habitualmente más político que administrativo, ya que, en general, lo que pretende es comprobar la eficacia de la decisión para, en su caso, proponer su modificación. 44
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
Sin una reflexión sobre los medios no es posible que una decisión sea auténticamente conformadora (Baena, 2000: 262). Es decir, sin una participación activa, no abúlica, de la Administración pública y sus directivos en la fase de la decisión es muy probable que ésta no sea eficaz, si es que precisa de medios para llevarse a cabo, que es lo habitual (Behn, 1998). Es en la fase de la implementación donde la reflexión previa sobre los medios se perfecciona en la disposición efectiva de los factores administrativos, los medios, precisos para llevar a efecto una política pública. Son los directivos públicos los que aquí aseguran la viabilidad de la decisión, viabilidad que ellos habrán tenido que aportar en la fase decisional. Es cierto que esto supone reconocer un papel transcendente a uno de los actores del proceso decisional, pero también lo es que la Administración pública en los países de nuestro entorno tiene atribuido principalmente este insustituible papel. La cuestión de los factores administrativos remite a la operatividad de los servicios. El momento clave para ellos, como se ha dicho, se encuentra no en la implementación de la política pública ni en su ejecución, sino en la fase decisional. Ésta lo es desde un punto de vista político, pero para que se garantice su viabilidad se necesita enlazar con la función de apoyo a la decisión política propia de la Administración pública. Esta función ha sido históricamente de dominio reservado de los directivos públicos profesionales. Sobre el asunto de los factores administrativos se va a realizar aquí una última reflexión sobre su conexión con la función administrativa de mantenimiento. Uno de los problemas del micro-enfoque analíticos de la Administración pública es que dificultan conocer con cierta profundidad el funcionamiento de las unidades analizadas. Se enfatiza en la cultura de una unidad administrativa concreta, en la combinación de los medios existentes y en cómo afecta todo ello al cumplimiento de la decisión adoptada. Pocas veces se tiene en cuenta que la Administración pública suele estar diseñada fundamentalmente en órganos ejecutivos y en órganos de mantenimiento y éstos en modo alguno deben considerarse a priori subordinados a los ejecutivos. Esto sucede así, no porque algunos de ellos tengan un importante rango orgánico, sino porque son los órganos que facilitan la viabilidad de las unidades ejecutivas y, muy especialmente, porque algunos de ellos son los centros naturales en los que se forma la cultura organizativa, que es la que establece lo que está bien y lo que está mal en materia de gestión en una organización administrativa concreta (Bodiguel, 2001: 28). Por tanto, sirva lo anterior para señalar que la fragmentación excesiva del objeto y la no reflexión sobre los factores administrativos dificulta, cuando no imposibilita, el conocimiento completo de los fenómenos administrativos (Waldo, 1955; Brewer y Deleon, 1983). Además, puede producir la comisión de errores en el conocimiento del objeto estudiado al estar éste incompleto. El efecto puede ser la trivialización o el desconocimiento de algunos fenómenos administrativos. La conexión entre los medios requeridos para lograr la viabilidad de la gestión y la utilización de dichos medios mediante la combinación de los factores o me45
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
dios administrativos no es automática. La cuestión hace referencia a la conformación de las Administraciones públicas, pero, sobre todo, a la consideración del papel que ésta debe cumplir en la ejecución de las políticas públicas. Este es el momento de aclarar que no se debe deducir que el procedimiento de gestión preciso para cumplir con lo decidido deba pertenecer necesariamente a la Administración pública. Es perfectamente posible que se prefiera la utilización del mercado o de organizaciones sociales sin fines lucrativos (Beltrán, 2000: 80); aunque también la utilización del aparato administrativo público ofrece diversas variantes, ya que puede emplearse en muchos casos otra organización administrativa para ejecutar una política pública. Esto sucede no sólo porque dentro de una Administración pública puedan utilizarse organizaciones singularizadas formalmente o no adscritas a aquélla –empresas públicas, agencias, consorcios, organismos autónomos o fundaciones–, sino porque puede preferirse utilizar a la Administración local en vez de la autonómica, o ésta en lugar de la estatal, todo ello dependiendo de la distribución formal del poder en el territorio que se haya establecido en cada momento histórico y de la decisión política que se adopte en cada caso. Lo anterior nos lleva a que la gestión pública requiere de una serie de decisiones políticas, además de la propia de la adopción de una política pública determinada. El conjunto de decisiones condiciona y determina el resultado de la decisión política concreta. Parece lógica esta afirmación, ya que se ha venido manteniendo la naturaleza política de la Administración pública. Es cierto que la elección de un procedimiento de gestión concreto para ejecutar una decisión es consustancial a toda organización, sea ésta pública o privada; pero no es propio de la gestión privada, en los países de nuestro entorno, que con ello se persiga conformar a la sociedad de una manera determinada. Lo más que se pretenderá es introducir o reforzar algunos valores que favorezcan la aceptación institucional de la empresa, la adquisición de los productos elaborados o prestados por ella o influir en la estabilidad social y política de su entorno. No siempre se reflexiona sobre la transcendencia última de una acción pública concreta; ni sobre las alternativas de gestión existentes para ejecutar una política pública; ni mucho menos sobre la adecuada combinación de los medios; pero que esto sea lo habitual no significa que no deba hacerse notar la extraordinaria importancia de estos aspectos para la acción política. Éstos serían los primeros «parámetros científicos sobre una correcta administración». 1.3. Sistemas y gestión administrativa pública Una de las aportaciones de la teoría de sistemas a los enfoques funcionales de la Administración pública ha sido la de poder encauzar la explicación del cambio, aunque haya quien opine lo contrario (Huntington, 1972). La interrelación de la organización con su entorno y la consideración de ésta como un conjunto de subsistemas en permanente intercambio han permitido descomponer la actividad administrativa y los medios necesarios para que ésta se produzca (Ingraham y Knee46
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
dler, 2000). También es cierto que esta visión relativiza el peso de la decisión política en la actuación administrativa, ya que la decisión por sí misma no genera resultados si no es en combinación con las funciones administrativas y con los medios disponibles. Es más, podría pensarse que la decisión política no se encuentra propiamente en el «sistema Administración pública». Sin embargo, y utilizando una terminología sistémica clásica, la decisión política se encontraría en el subsistema administrativo, aquel que involucra «a la organización con su medio, establece objetivos, desarrolla planes de integración, estrategia y operación, mediante el diseño de la estructura y el establecimiento de los procesos de control» (Kast y Rosenzweig, 1979: 118). Pero no se puede afirmar que sólo haya integrantes políticos en ese subsistema, sino que hay que incluir a los directivos públicos, precisamente a aquellos que realizan la función de apoyo a la decisión política. Ésta requiere de una adecuada combinación de factores y funciones administrativos para que pueda adoptarse con una cierta dosis de verosimilitud y para que posteriormente pueda llevarse a cabo. El interés del enfoque sistémico no acaba aquí para la Administración pública. El énfasis en el entorno pone de relieve la figura central del ciudadano, no sólo como receptor de la acción administrativa y política, como público objetivo, sino como aportador, a través de la sociedad, del marco cultural de actuación de la Administración pública. En este caso, la interacción de la organización con el ciudadano presenta una doble naturaleza: condiciona el subsistema administrativo de metas y valores que es el que marca la función que la organización realiza para la sociedad; y establece los referentes de verificación finales de la acción administrativa desde el ciudadano (Frant, 2000). Lo anterior tiene un significado transcendente para la gestión administrativa pública: la legitimidad de la Administración pública reside en la adecuación de sus metas y valores a los referentes de verificación que el ciudadano desea para la acción administrativa y pública en general y al cumplimiento de su misión de lograr la integración y la cohesión social. Así, la acción administrativa debe ser para el ciudadano. Esta necesidad debe tener efectos en la forma en la que se realiza la gestión al informar la cultura administrativa al resto de los subsistemas y, siguiendo con nuestro enfoque, a las funciones y factores administrativos. Sobre la cuestión anterior queda todavía una reflexión final referida a si la acción administrativa debe realizarse considerando al ciudadano en su conjunto o a éste como individuo. La respuesta hasta ahora ha consistido en considerar al ciudadano en calidad de perteneciente a una sociedad determinada y, con frecuencia, a un grupo dentro de ella. Sin embargo, una de las características del concepto de cliente, dentro de los enfoques de calidad, apunta a la individualización de la acción administrativa, a la necesidad de conseguir la satisfacción individual de los productos y servicios administrativos. Aunque no se va a entrar ahora en las connotaciones del concepto de cliente, el término acierta en apuntar a la diferente oferta de la acción admi47
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nistrativa y a que ello genera una serie de clientes diferentes, aunque sea el mismo individuo el que reciba distintos servicios públicos de la misma Administración pública. A lo que no ha alcanzado el concepto de cliente es a tener éxito en distinguir con cierta precisión las diferentes naturalezas del individuo cuando se enfrenta a la diversa actividad de la Administración pública. Este aspecto se verá más adelante con más detalle, aunque ahora se va a apuntar que no presentan los mismos rasgos los conceptos de usuario, contribuyente, cliente o el de ciudadano democrático. La forma que tiene el ciudadano de relacionarse con la Administración pública es distinta según sea la actividad de que se trate. También son distintos los referentes de verificación que el ciudadano asigna a cada actividad, así como la importancia que concede a cada una de las actuaciones públicas; y distintas tienen que ser las medidas de reforma o modernización administrativa destinadas a mejorar la actuación de la Administración pública en cada una de esas actividades. El público objetivo en su conjunto es el mismo, pero no para cada actividad. Finalmente, es necesario diferenciar política pública, de decisión política o de una actuación administrativa concreta. Ya se ha señalado que la necesidad de llamar política pública a toda actuación administrativa proviene de la concepción que requiere vincular toda actuación administrativa a la legitimidad de origen de una decisión política. Si esto es deseable desde un punto de vista teórico, la realidad nos muestra que el origen de la actuación es muy variado y que muchas veces la simple rutina explica una buena parte de la actuación administrativa. Se puede establecer, por tanto, un rango de la acción administrativa que va desde las decisiones conformadoras, las que pretenden estructurar la sociedad de una forma querida y determinada, a los actos administrativos que pueden reconducirse a una decisión política previa, aunque sea remota o ya olvidada. 1.4. La combinación de las funciones y los factores administrativos Si la decisión explica la relación necesaria entre el nivel ejecutivo y el centro decisional, sin embargo no acaba de revelar cómo debe actuarse en la Administración para que se produzcan resultados y para que éstos sean eficaces o eficientes. A esto puede contribuir la metodología que descompone qué hace la Administración pública y cómo lo hace. La reflexión sobre las funciones administrativas trata de simplificar la ingente actividad administrativa en cuatro tipos (Baena, 2000: 271 y ss.): el apoyo a la decisión política, la regulación y el control, la operativa y la de mantenimiento. La primera hace referencia a la necesidad de recabar «la opinión de los altos funcionarios sobre la viabilidad de la medida, a la vista de la información de que se dispone y de los medios con que cuenta la organización. Gene48
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
ralmente son los altos funcionarios los que disponen de esta información. Pero el contenido de esa función no acaba en la determinación de la viabilidad, pues debe considerarse parte del apoyo a la decisión la asignación de recursos a la organización que vaya a ejecutarla» (Baena, 2001: 38). La función de regulación y control y la función operativa se refieren a la ejecución de lo decidido. Ésta puede ser de naturaleza prescriptiva, es decir, «si se trata de una norma de conducta a cumplir por los ciudadanos, es posible que su ejecución no se encargue o confíe a la Administración, sino a los tribunales de justicia, lo que sucede cuando se trata de una norma civil o penal. Pero en la mayor parte de los casos se tratará de una medida cuyo cumplimiento se encarga de vigilar la Administración. Estamos entonces ante la función de regulación y control, es decir, la función tradicional antes descrita consistente en preparar reglamentos y dictar actos administrativos» (Baena, 2001: 38-39). Pero también podemos encontrarnos ante una iniciativa no prescriptiva «que vaya a repercutir en la vida de los ciudadanos y en las utilidades o prestaciones que éstos reciben. Estamos entonces ante una función operativa, típica de nuestra época» (Baena, 2001: 39). Por último, está la función de mantenimiento, «que consiste en obtener o arbitrar los medios personales, financieros y reales para el cumplimiento de las funciones anteriores» (Baena, 2001: 39). En cada una de estas funciones se produce una determinada combinación de medios que será distinta según sea la actividad que se aborde. El primer medio es el factor del diseño de la organización, que exige pensar si la organización con la que se cuenta es la adecuada para cumplir los fines que se le encomiendan. El diseño será muy distinto si atendemos a una unidad dedicada a funciones de regulación y control o a una unidad operativa. Naturalmente, dentro de la función operativa se produce una enorme disparidad de diseños orgánicos. Un segundo factor es el de los recursos humanos necesarios para llevar a cabo una determinada actuación pública. Esto puede requerir su reorganización o la incorporación de nuevos medios humanos. De nuevo el perfil, la naturaleza y la formación de esos medios humanos deberán ser necesariamente diferentes según la función que se aborde o la actividad que se vaya a realizar (Siedentopf, 2001). Sin embargo, la cultura político-administrativa puede aceptar un desajuste entre el perfil profesional requerido para desempeñar un puesto de trabajo y la forma de seleccionar a los recursos humanos, lo cual puede ser debido a que se prime el principio de la igualdad de acceso sobre consideraciones del tipo de especialización funcional. El factor presupuestario contempla también los aspectos financieros de las organizaciones públicas. Este factor será decisivo en la función operativa y en la de mantenimiento, y menor en las otras dos. Es un factor que condiciona al resto, aunque lo mismo se podría decir de los otros. Sin embargo, su fácil cuantificación hace que su asignación pueda ser percibida como una medida de la distribución del poder real en la organización pública y como indicador efectivo de las prioridades políticas de un gobierno, más allá de las declaraciones 49
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
políticas de cada momento. También muestra el grado de innovación o de continuismo en las políticas públicas de unos gobiernos a otros. No obstante, hay que recordar que la mayor parte del presupuesto público está condicionado por decisiones del pasado, no tomadas por el gobierno de turno. El cuarto factor es el del procedimiento de gestión y se refiere «al camino burocrático que contiene todas las prácticas que se realizan en la Administración pública» (DʼAmico, 1992: 316). Normalmente, el cumplimiento de una finalidad pública puede realizarse mediante diversos métodos: por la propia Administración; por una organización sin ánimo de lucro; por los propios particulares; por otras Administraciones públicas; por empresas privadas vinculadas; o mediante la creación por la Administración de organizaciones específicas para prestar o realizar un servicio o actividad. En este caso se puede optar por que se rija por las normas públicas o por normas del sector privado. Las soluciones procedimentales a una misma actividad, la promoción económica, por ejemplo, son muy variadas entre Administraciones, pero también en el seno de una misma Administración, tanto de forma sincrónica como diacrónica. Será en la función operativa o propiamente de ejecución donde más importancia cobre el factor de procedimiento de gestión, ya que pueden darse varias alternativas para atender una misma actividad. La obtención y circulación de la información ha experimentado un crecimiento vertiginoso en su desarrollo tecnológico en poco más de una década. Si bien es cierto que al tratar este factor estamos hablando en puridad de la información necesaria para formular una política pública y para gestionarla una vez que ha sido adoptada la decisión correspondiente, lo cierto es que las consideraciones tecnológicas implicadas en la circulación y obtención de la información pueden llegar a determinar el contenido de la decisión o de la política. Nos estamos refiriendo al hecho de que es difícil obtener una información válida y suficiente si no se diseña el procedimiento técnico a través del cual se va a obtener y va a circular. A la vez es necesario realizar un análisis detallado del tipo de información necesaria para la adopción de decisiones o para la gestión. La gestión informatizada de procedimientos a través de las herramientas adecuadas hace que el contenido pueda estar subordinado al vehículo y que para un tipo de información se deba prever una herramienta determinada o alterar una existente. A esto hay que añadir que el avance experimentado por las tecnologías de comunicación hace posible la utilización de procedimientos de gestión remotos por el propio ciudadano. El efecto de todo ello en el resto de factores puede ser decisivo y se está en condiciones de afirmar que la utilización de los sistemas y tecnologías de información y comunicación (SI/TIC) en las Administraciones públicas está muy por debajo de su actual potencial tecnológico. Una vez más la tecnología va por delante de la cultura administrativa. Sobre ésta apenas se incide, por lo que muchas de las implantaciones en SI/TIC en las Administraciones públicas no son sino operaciones de mero márketing con poca voluntad real de alterar los procedimientos de gestión de la Administración pública. 50
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
Pero los SI/TIC no sólo son esenciales para la función operativa, sino que deben tener un papel esencial en la función de apoyo a la decisión política. Hay que afirmar que la información para formular la decisión suele ser escasa y en muchos casos está ligada a la planificación o programación. Esto significa que la información se simplifica para servir de apoyo a la adopción de una política concreta; además, no es infrecuente que suceda que no se disponga de la información original al constatarse que muchos planes y programas se contratan externamente. Por otra parte, desligar la información para la adopción de decisiones de la necesaria para la gestión supone un grave riesgo y es una de las razones de que se produzca una desconexión entre planificación y ejecución.
Hay, por último, otro aspecto de la información que no suele advertirse y es el conocimiento del funcionamiento real de las unidades implicadas en una política pública. Ello exige un plan detallado de obtención de la información, la elaboración de una serie de indicadores de seguimiento o rendimiento de las actividades y la elaboración de un modelo teórico y tecnológico que permita al dirigente político obtener una información simple pero válida para contrastar el grado de relación entre la decisión y la ejecución. Se está hablando de la elaboración de cuadros de mando y de herramientas de similar naturaleza (Kaplan y Norton, 1997). No se oculta que todo ello es arduo y, en principio, poco vistoso desde el punto de vista político y que desde la perspectiva administrativa supone una revisión en profundidad de, al menos, los factores de gestión de los recursos humanos y del procedimiento de gestión. Todo ello puede suponer, como se puede fácilmente deducir, una alteración del statu quo logrado por la organización, lo que explica que en muchas ocasiones se renuncie a implantar ese tipo de instrumentos. Además, implica una política de transparencia que no todas las culturas organizativas y políticas admiten de buen grado.
La decisión política es cierto que informa la acción administrativa al entenderse como un continuum que va desde el nivel superior a la ejecución, pero también es cierto, como se ha intentado mostrar, que requiere de una adecuada combinación de los factores y funciones administrativas. No se trata, por tanto, de disociar la «caja negra» de los resultados y de la decisión, sino de situarla en uno de los centros explicativos del logro de la legitimidad y de la confianza. Se trata de considerar los medios y las funciones de la Administración como condición necesaria para lograr la legitimidad institucional de las organizaciones administrativas y políticas en un sistema político y en un Estado determinado. Todo ello remite de nuevo a la conexión con el centro decisional. 2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONFORMACIÓN SOCIAL 2.1. El centro decisional y las funciones y los factores administrativos
Se viene señalando que lo transcendente de la gestión administrativa pública es su «para qué» y que la respuesta que se dé a esta pregunta condiciona el 51
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
«qué», el «cómo» y el «por qué», lo cual implica una relación entre el centro decisional, las decisiones conformadoras de las políticas públicas y las funciones y factores administrativos. La relación es de subordinación, pero también lo es de dependencia de unos elementos respecto de los otros. La Administración pública actúa de manera habitual de forma rutinaria, lo que hace que en muchas ocasiones se haya olvidado la decisión que justifica una actuación. Esto en sí mismo no es negativo, ya que no sería posible analizar periódicamente cada actuación, ni siquiera las más importantes. Sin embargo, el olvido del para qué inicial puede cuestionar la función social presente de la actuación e incluso su legitimidad. Por tanto, en puridad, la Administración puede actuar en ausencia de decisiones políticas innovadoras, pero esto sólo puede mantenerse durante un tiempo determinado si no se quiere caer en el riesgo de perder legitimidad y confianza. La falta continuada de impulso político supondrá con toda probabilidad el desajuste entre la acción pública y la realidad social. Esto implicará en primer lugar la entrada en un umbral de riesgo sistémico y, posteriormente, caer en la quiebra sistémica, que se genera porque el ciudadano considera que algunos aspectos de la actuación administrativa son ya innecesarios desde la función social que debería cumplir la Administración pública. Lo anterior es igualmente válido en el caso de que no se adopten las decisiones necesarias para vertebrar la sociedad y responder así a las necesidades reales sentidas por los ciudadanos. La adecuada combinación de funciones y factores administrativos hace posible una transmisión con menos distorsiones de las decisiones políticas al nivel operativo de la Administración y, por tanto, permite una acción más efectiva (Baena, 2000: 276). Se está afirmando que la pérdida de transmisión de información en el proceso descendente de la decisión es debida muchas veces a una inadecuada previsión de los medios y a la cultura de la organización administrativa de que se trate. La consideración de la Administración pública en su faceta meramente instrumental impide entender la complejidad que supone la combinación entre las funciones y los factores administrativos, y señala como causa de los problemas derivados del cumplimiento de lo decidido a la misma decisión, al renunciar a entender el aparato administrativo como una institución compleja y en interacción con su entorno. Si el riesgo de caer en una mala transmisión de las decisiones deriva de una determinada visión de la Administración, también supone un riesgo importante analizarla sólo desde lo que hace. Centrarse en una actuación concreta puede acarrear la pérdida de la visión de conjunto, la trivialización de la acción administrativa y su desconexión de la decisión política, aunque se logre la satisfacción declarada del ciudadano mediante, por ejemplo, la implantación de programas de calidad. De esta manera, no basta la legitimidad de resultados, porque suele haber una considerable distancia entre el valor declarado por el ciudadano y el valor operativo, que es el que tiene un referente de verificación (Papado52
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
poulos, 2003), y porque sólo es condición necesaria para lograr la legitimidad institucional, el consentimiento de los ciudadanos y, consecuentemente, el fortalecimiento de la democracia. Resulta difícil para el gestor político o administrativo vincular la acción concreta de su unidad con las decisiones conformadoras, ya que la cultura organizativa dominante se centra en el procedimiento, en la eficacia formal. No nos estamos refiriendo sólo a la eficacia jurídica, sino también a la que tiene en consideración otros aspectos como el económico o el tecnológico pero que se centran igualmente en el cumplimiento formal de un procedimiento. La inclusión de consideraciones sociales en la actuación concreta administrativa puede paliar en parte los problemas de conexión entre el centro decisional y la ejecución de una política pública, pero no garantiza que la satisfacción de unos determinados intereses sociales implique que se está cumpliendo el fin buscado por la decisión inicial ni la realización del bien común. Las reflexiones anteriores implican que no sólo hay que considerar la acción administrativa como un continuum entre decisión y ejecución, sino que es preciso que la acción administrativa no olvide su «para qué». Lo normal es que recuerde su «por qué», el objetivo genérico de una actuación, lo que permite que sea ampliamente interpretado conforme se desciende en la pirámide administrativa. El «para qué» implica una imbricación entre la acción y el fin concreto que el centro decisional busca satisfacer con una política. Supone tener conciencia de la transcendencia de la actuación administrativa, concebir la misión que se cumple con ella. La puesta a punto de los factores administrativos facilita dicha misión, pero es claramente insuficiente al precisar de una motivación consciente por parte de, al menos, los dirigentes políticos y administrativos afectados. Una de las razones por las que se elude a la necesaria conexión entre lo decidido en el centro decisional y la acción administrativa reside en que los dirigentes políticos pueden considerar que no es conveniente informar en exceso al aparato administrativo. Pueden entender que existe el riesgo de levantar una oposición interna y fortalecer la externa a la política de que se trate. Sin embargo, la no transmisión correcta de la misión política y social que se pretende lograr con una política pública puede hacer que ésta devenga en ineficaz. En esta cuestión el modelo relacional dominante entre políticos y funcionarios determinará el flujo de la información entre el nivel político y administrativo. Esta cuestión remite a la configuración de la función de apoyo a la decisión política. Si los altos funcionarios tienen un papel activo en esa función, que se corresponde con la fase de adopción de las decisiones en las políticas públicas, se facilita la transmisión de la información necesaria para que los integrantes de la organización, en especial los directivos, tomen conciencia de la misión política y social que se quiere alcanzar con una política pública determinada. Un segundo efecto de esta participación de los altos funcionarios en la adopción de las decisiones y en la transmisión es la incorporación, en el proceso de adopción de 53
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
la decisión, de la previsión sobre los medios necesarios para llevarla a cabo. Se trata de la fase de implementación, en la que tiene lugar la reflexión sobre la adecuada combinación entre las funciones y factores administrativos. La siguiente fase, la propiamente de ejecución, hace especial referencia a los factores administrativos y al logro de su optimización, según sea el criterio utilizado (eficacia, eficiencia, productividad, coste-beneficio, etc.). 2.2. El centro decisional y la Administración pública La visión clásica de la Administración pública se centra en sus aspectos institucionales y formales como fuente de legitimidad para el ejercicio del poder (Baena, 1999). Este enfoque resulta inicialmente prometedor, ya que vinculaba la acción administrativa al ejercicio del poder y éste a la dominación del Estado sobre la sociedad. Sin embargo, los derroteros científicos de la Administración pública han quedado deslumbrados en el último siglo por las brillantes facetas del objeto. Pero esta brillantez quizá le ha perjudicado y la luz proyectada sobre él ha polarizado formas más propias de los focos que del objeto. Aunque la visión clásica tenía como referencia el papel dominador de la Administración, no encontraba una forma adecuada de encajarla en el entramado de poder del Estado, como no fuera en su aspecto meramente instrumental, bien de la política, bien del derecho. Se ha producido, como se viene manteniendo, una hipertrofia de conocimiento en el estudio de los «qués» de la Administración pública, lo cual no es óbice para que existan zonas, procesos y actividades profundamente desconocidos. Las cuestiones relativas a la conexión entre poder y sociedad y el ejercicio de la dominación sobre ella han sido el decorado ante el que actuaban unos actores, aunque a veces representando una obra que hacía dudar si tenía que ver mucho con esa tramoya. Era inevitable que se respetase el decorado, ya que éste ofrecía solidez a la actuación, pero no garantizaba una concordancia armónica entre todos los elementos que estaban en juego. Con frecuencia, la acción, el diálogo y los actores dominaban sobre el sentido de la obra, su «para qué», lo que podía dar lugar a algunos despistes y confusiones entre los espectadores. Así, éstos podían pensar que estaban ante una actuación en la que debía primar los procesos o los resultados y no la finalidad a conseguir. Lo que sucede es que, como señala Dimock (1936: 120), la eficiencia es «fríamente calculadora e inhumana». El esfuerzo por lograr la armonía entre los elementos que conforman la acción pública ha aportado nuevos enfoques a la Administración pública. Ésta se ha visto enriquecida al mostrarse más compleja que en su faceta de mero instrumento del poder político. De esta manera, se fueron superando las concepciones lineales o simples de carácter funcional o institucional en las que predominaba lo descriptivo u organizativo, para ir pasando paulatinamente a una concepción de la Administración pública en interacción con su 54
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
entorno, y muy especialmente con las otras instituciones presentes en la sociedad (Debbasch, 1981). Baena (2003; 2008: 71 y ss.) da un paso importante en la construcción de una teoría social que tiene a la Administración pública como referente parte de las aptitudes humanas diferenciales (las políticas; las económicas; las filosóficas, ideológicas o religiosas; la necesidad de comunicación; y la aptitud técnica o de transformación del medio) para desarrollar una concepción reticular del poder compuesta por relaciones sociales básicas reiteradas que al entrecruzarse forman una serie de nodos o posiciones que se corresponden con dichas aptitudes. La forma de detectar esas posiciones es a través de las personas que las ocupan, aunque las posiciones tienen mayor permanencia que las élites que se sitúan en ellas, como el propio Baena ha demostrado para el caso de las posiciones relacionadas con la Administración General del Estado de las últimas décadas (Baena, 1999). La teoría continúa entendiendo a la sociedad como un conjunto de posiciones y relaciones sociales que forman una red (Baena, 2000: 54 y ss.; Baena, 2008: 83 y ss.). No todas las posiciones y las relaciones son iguales, sino que se ordenan jerárquicamente y, además, las posiciones se agrupan formando conjuntos posicionales que concuerdan con las aptitudes humanas básicas. En el seno de los conjuntos posicionales se produce una intensa interrelación, además de las fluidas y complejas relaciones con el resto de los conjuntos. El resultado sería el de una red muy similar a un sistema neuronal complejo. Esa red la denomina Baena cúpula organizacional (Baena, 2000: 54; Baena 2008: 84 y ss.). La misión del sistema cúpula organizacional es doblemente estructural: de sí misma y de la estructura social. Como en todo sistema, es necesario que exista equilibrio e integración entre las diversas posiciones y conjuntos. Esto da lugar a un conjunto especializado dentro de dicha cúpula cuya misión es ejercer el poder y la dominación. De esta manera, sin cúpula no puede haber sociedad, aunque esto no significa que aquélla sea inamovible, lo que por otra parte iría en contra del mismo concepto de sistema al que remite la teoría. La adaptación (March, 1997) y la contingencia (Luthans, 1985) son dos características esenciales de todo sistema y su aplicación al concepto manejado de cúpula organizacional permite vincularla con el significado de sistema político (Easton, 1965), que de esta manera sería la concreción de la cúpula en un momento determinado. La teoría explica el cambio mediante la sustitución de unas posiciones por otras, por el no ajuste entre la cúpula y el sistema político, por la no consecución del éxito en lograr el equilibrio y la integración y por la existencia de posiciones en la sociedad no institucionalizadas en la cúpula (Baena, 2008: 103 y ss.). Esto le permite a Baena afirmar que no hay concordancia entre sociedad, sistema político y Estado. Se trata, por tanto, de aportar una nueva explicación al cambio político en la línea de cuestionar la durabilidad de las culturas políticas (Botella, 1998: 24). 55
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La legitimidad se entiende en esta teoría como la predisposición de los ciudadanos a aceptar el sistema en su conjunto y esto depende del éxito logrado en la consecución de la integración y el equilibrio por y en la cúpula organizacional. La legitimidad será una consecuencia del sistema descrito. Podemos añadir que si la cúpula organizacional no se adapta al cambio, bien porque no tiene éxito, bien porque los cambios planteados son muy rápidos o profundos, es probable que se entre en un umbral de riesgo sistémico, que es la antesala de una quiebra del sistema. Esto podría acarrear la configuración de una nueva cúpula organizacional. También apuntamos que el éxito de la adaptación puede, por tanto, medirse en términos de legitimidad, de aceptación y confianza de los ciudadanos. Otro indicador del éxito del logro de la integración y el equilibrio sociales es el grado de exclusión de posibles nuevas posiciones y de los intereses y los grupos que las sustentan. Los indicadores señalados pueden funcionar a modo de señales de advertencia, con el fin de evitar entrar en el mencionado umbral de riesgo sistémico. El logro de la legitimidad en este planteamiento es el resultado directo, casi automático, de unas interacciones en las que es necesario profundizar. Uno de los argumentos más delicados de la teoría es la justificación de la existencia de una jerarquización de los conjuntos posicionales. La exposición inicial de la teoría mantenía que la máxima imbricación e interconexión se daba entre los conjuntos posicionales económico y político (Baena, 2008: 119 y ss.). El primero asegura el ejercicio de la aptitud económica; el segundo, el equilibrio y la interconexión entre los conjuntos y las posiciones. Es en este último donde debemos encontrar el primero y más importante «para qué» de la Administración pública. La contrastación empírica por Baena (1999) de esta teoría, para el caso de la Administración General del Estado, ha mostrado su validez. Uno de los importantes aciertos de la teoría es vincular la configuración de las instituciones sociales y políticas a la existencia del Estado. Se va más allá de la voluntad humana manifestada en forma de contrato social o de otras teorías que muestran la relación entre el individuo y el Estado. En la teoría de Baena se trata de descubrir las aptitudes esenciales o diferenciales del ser humano de entre las múltiples aptitudes que tiene, precisamente aquellas que posibilitan la articulación social, la convivencia (Baena, 2008: 76 y ss.). Esta decantación aptitudinal es la que permite vincular al ser humano con las instituciones políticas y sociales y con el logro de la legitimidad. Sin embargo, hay que hacer notar el riesgo que se corre al extrapolar los comportamientos individuales a los institucionales y sociales. El Estado se trata en la teoría expuesta desde el individuo, lo que permite explicar su aceptación histórica y el éxito de esta forma de ejercer la dominación. Los conjuntos posicionales aparecen así como la ordenación natural y más operativa de la vertiente emocional y racional del ser humano. La estructuración de esos conjuntos mostrados en interacción permanente es una proyec56
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
ción de lo que es percibible a escala humana, donde unas aptitudes se potencian con otras en un individuo y en relación con sus congéneres.
La integración de la Administración pública en esta teoría arroja una nueva forma de ver aquel objeto que aparecía ante nosotros de una manera tan rotunda. Destaca sobre su dimensión o actividad, tan variable en el tiempo, por la función política y social que cumple (Baena, 2003). La teoría sitúa a la Administración pública en el conjunto posicional político, aunque no existe, ni mucho menos, una inclusión completa de la primera en el segundo. Lo que se produce realmente es la inclusión de las posiciones superiores de la Administración en el conjunto posicional político. El resto de las posiciones de la Administración tiene la misión de asegurar la gestión de los medios necesarios para trasladar a la sociedad las decisiones básicas que influyen en la estructura, la regulación y la reproducción social. De esta forma, la Administración pública participa en la conformación social porque está integrada en la cúpula organizacional a través de su centro decisional o ápice superior (Mintzberg, 1983, 1991). El sistema político al que pertenece una Administración pública concreta mantiene una vinculación mediante su integración parcial en la cúpula organizacional dentro del subsistema político-administrativo. A la vez, el aparato administrativo goza de un margen variable de maniobra en la gestión de las decisiones conformadoras de la sociedad. La Administración aparece como instrumento de la cúpula para lograr la integración y el equilibrio social, pero a la vez interviene en la adopción de las decisiones conformadoras porque es parte del conjunto posicional político. La decisión política aparece como el referente de actuación político y administrativo, e informa la actuación de la Administración en todas sus funciones y factores administrativos, aunque no de una manera exclusiva, al tener ésta un margen variable de autonomía.
La teoría expuesta es congruente con otras aproximaciones que mantienen la existencia de un continuum decisional en la Administración pública y completa el significado de los medios administrativos (DʼAmico, 1992: 45-46). Así, por ejemplo, la naturaleza de los recursos humanos administrativos será distinta dependiendo de su ubicación en el entramado que va desde el centro decisional al nivel de ejecución. De ahí que la regulación de algunas de las relaciones de empleo en el seno de la Administración exceda en su importancia al mero ámbito interno y tengan una clara transcendencia en la política. Esto resulta más evidente si nos referimos a los directivos de la Administración pública. 2.3. El descenso desde la decisión a la ejecución La Administración pública tiene la misión de gestionar las decisiones políticas adoptadas, aunque no todas tienen su origen en el centro decisional. En este centro no tienen cabida todos los niveles de gobierno. La vinculación de éstos con el centro se establece mediante los mecanismos de articulación establecidos en la distribución del poder en el territorio. La vertebración entre las 57
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
diversas Administraciones se refuerza con la participación de ellas en las distintas fases de las políticas públicas conformadoras. Sin embargo, la realidad parece mostrar que no todas las actuaciones públicas de las organizaciones territoriales son reconducibles directamente al centro, ya que una buena parte de la actividad política y administrativa consiste en la gestión de la integración social. Esto da lugar a un importante campo de interés al estudiar las relaciones intergubernamentales y la gestión intergubernamental –RIG y GIG– Wright, 1988; Oates, 1990; Pagano, 1990; Agranoff, 1991; Agranoff y McGuire, 1998). De ahí que se pueda decir que la configuración de las instituciones administrativas territoriales refleja la forma en la que el poder se distribuye territorialmente. La articulación entre dichas instituciones presenta rasgos de jerarquía decisional y de distribución de las fases de las políticas públicas que van desde el centro territorial hasta la periferia, correspondiendo a ésta básicamente la fase de ejecución. El interés de estas cuestiones en el estudio de la decisión, con ser principal, no es el único. En su traslación de la decisión adoptada, la Administración interactúa con los grupos de interés internos y externos a la organización. Los primeros dan lugar a los estudios burocráticos, y los segundos, a una multitud de relaciones que son de diversa naturaleza y alcance y que son estudiados por diversas disciplinas y enfoques (Lasswell, 1958; Lowi, 1972; Murillo, 1987; Simon, 1972; Nieto, 1976; Weber, 1982, 1994; Beltrán, 1987; Barzelay, 1998; Peters, 1998). Lo transcendente de estos fenómenos es que es en la Administración donde se producen y que muchos se encuentran alejados físicamente y del conocimiento del centro decisional. De ahí, que no todos los fenómenos relacionales o participativos tengan transcendencia política en el centro decisional. La Administración pública tendría un papel dependiente de la política, pero esto es cierto si nos referimos a la zona operacional de la Administración, porque su ápice superior también «es» político. Concuerda esta teoría con la apreciación de que los burócratas o altos funcionarios hacen política (Behn, 1998). La literatura científica también mantiene que el ámbito de interpretación discrecional de la decisión conforme bajamos los escalones administrativos es mayor. Este fenómeno se ve agravado con la existencia de diversas organizaciones administrativas territoriales encargadas de implementar o ejecutar las decisiones (D’Amico, 1992). Los déficits de ejecución que suponen estos fenómenos lo son respecto de la decisión, pero no desde la óptica administrativa de cada organización territorial ni de los grupos que se relacionan en los niveles no decisionales con la Administración. Para éstos, la pérdida paulatina de conexión entre la decisión y la ejecución es una clara ganancia al poder influir en ella o alterarla. En ocasiones, este déficit es criticado desde una óptica excesivamente formalista, pero no hay que olvidar que también es una forma de adaptación de la decisión a la realidad social, que suele ser diversa, incluso dentro de un mismo Estado. En definitiva, el ajuste de la decisión a través de las ejecuciones concretas muestra la posibi58
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
lidad de adaptación general del sistema, a la vez que puede corregir los problemas de vinculación de la ejecución al centro decisional. La adaptación de la Administración pública a su entorno, que variará dependiendo de las materias y de la cultura política y organizativa (Almond y Verba, 1963; Chevallier y Loschack, 1986; Vilas, 1994; Khademian, 2000), ayuda al centro decisional a ajustarse a la realidad social. Sin embargo, es posible que se introduzcan intereses nuevos en la implementación y en la ejecución que sean distintos de los de la decisión. Algunos de ellos integran lo que la literatura científica asocia con las disfuncionalidades o el mal funcionamiento de la burocracia o de la Administración pública (Merton, 1967; Zafirovski, 2001). Por último, resulta evidente que los actuales límites del Estado ya no son válidos para encontrar el origen de la decisión (Borins, 1998). No hay que olvidar que algunas posiciones del centro decisional en los países avanzados se encuentran fuera de las posiciones estatales, en organismos supranacionales o internacionales especializados (Wright, 1994). Es decir, quizá más que nunca se precisa la adaptación de una decisión a la realidad concreta de cada territorio afectado. En esta situación cumple un papel fundamental la Administración pública para evitar que se resienta la legitimidad de las instituciones que han adoptado la decisión. 2.4. La formación de la cultura administrativa La Administración pública, además de implementar y ejecutar las decisiones y de adaptarlas a su entorno, también transmite los valores, creencias, normas, racionalizaciones y símbolos que son necesarios para mantener la integración y el equilibrio del sistema actuando, de esta manera, como agencia de socialización; esta actividad de la Administración pública es una verdadera política cultural que emana del centro político (Botella, 1998: 26 y ss.). La Administración pública al realizar actuaciones o políticas las hace con una finalidad precisa y determinada, con un sentido teleológico. De ahí que tenga importancia el estudio de la cultura organizacional de las Administraciones públicas (March y Olsen, 1989; Khademian, 2000; Vilas 2001). En este sentido tienen transcendencia las políticas formativas de los empleados públicos, no tanto para que aprendan las últimas técnicas y habilidades, cada vez más semejantes al sector privado, sino por la transmisión de una serie de valores, creencias y estilos determinados necesarios para cumplir las decisiones adoptadas. Cuando la Administración realiza actuaciones o servicios equivalentes al sector privado, no significa que deba hacerlos siguiendo los mismos valores y creencias. Esto sucede no sólo y fundamentalmente por el distinto «para qué» de la Administración pública, sino también porque los valores y creencias transmitidos desde el centro decisional para implementar y ejecutar una política pública o acción determinada pueden ser distintos a los que tenga el sector pri59
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
vado para actuaciones análogas. Esto se puede observar, por ejemplo, en el caso de la ejecución de los programas relacionados con los servicios sociales en su significado amplio. Así, el sector no gubernamental, a diferencia de la Administración y su sector público, no tienen por qué regirse por el principio de equidad. Queda la cuestión del déficit de transmisión de la cultura emanada del centro decisional al filtrarse a través de la cultura organizativa de la Administración. La resistencia al cambio es una parte clásica de la literatura administrativa y muestra el choque entre distintos valores y creencias. También nos puede enseñar la existencia de distintas subculturas en una misma Administración. De esta manera, no se produce una transmisión automática de los valores emanados del centro decisional o de los órganos de dirección de la Administración, siendo este aspecto uno de los que muestran la autonomía de la Administración respecto a la dirección política. También nos muestra que no es posible introducir procesos de cambio en una organización sin haber estudiado previamente los elementos de su cultura. Las reflexiones anteriores abren el campo a la diferenciación entre la legitimidad por resultados por la actuación administrativa y la legitimidad institucional. Para algunos autores se mantenía una cierta linealidad entre ambas, de tal manera que a mayor legitimidad por resultados se producía una mayor legitimidad institucional. Si la finalidad del centro decisional no es sólo hacer actuaciones, y en ocasiones puede no serlo en absoluto, es necesario relativizar que la fuente de legitimidad de las instituciones políticas y administrativas provenga esencialmente de los resultados obtenidos con las políticas públicas. Se mantiene que el centro decisional determina el fin de las políticas públicas, así como el de otra serie de actuaciones políticas y sociales y, a los efectos que ahora nos interesan, transmite valores, creencias y patrones culturales. Es decir, muestra un perfil determinado, un estilo de ejercicio del poder y de articulación de la sociedad a través de las instituciones políticas y administrativas que transciende a los ocupantes coyunturales de dichas instituciones. Estos componentes de la legitimidad institucional se completan con el estilo de gobernar que transmiten cada una de las instituciones políticas concretas. Así, se puede afirmar que la legitimidad por resultados es una condición necesaria pero no suficiente para lograr la legitimidad institucional. Si el ejercicio de la dominación concreta del poder a través de una serie de instituciones políticas y administrativas no es bien aceptado por los ciudadanos, nos podemos encontrar ante una carencia de legitimidad institucional. Esta carencia puede producirse aunque los resultados de la acción política y administrativa sean bien valorados por los ciudadanos. Esto explicaría, al menos en parte, por qué cuando se valoran mejor los servicios y prestaciones públicas esta mejoría no se traslada necesariamente a la valoración institucional de la Administración, de los partidos políticos, del Gobierno y del resto de los integrantes del sistema político. Se podría decir que el ejercicio de la dominación 60
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
propia del poder político precisa de algo más que hechos, de eficacia, para suscitar la adhesión ciudadana; precisa también de sentimientos (Inglehart, 1991 en Vilas, 2001). Cuando esto no se produce o se hace parcial o insatisfactoriamente, son las instituciones y sus integrantes los que reciben el rechazado por los sujetos comunes. Finalmente, la insatisfacción institucional o política por los ciudadanos puede trasladarse a la misma valoración de la democracia (Montero, Gunther y Torcal, 1998). La legitimidad institucional requiere del adecuado ejercicio del poder por las instituciones encargadas de ejercer formalmente la dominación propia del poder político. De otra forma, se producirá un distanciamiento entre la política y el ciudadano que en su fase más aguda provoca que el sistema entre en un umbral de riesgo sistémico, antesala de la quiebra. Las formas de evitar ese distanciamiento son muy variadas, aunque la predominante en los sistemas políticos avanzados actuales gira en torno a las diversas manifestaciones de la participación, a la que se han añadido los diversos instrumentos de la gobernanza (Prats, 2010). Sin embargo, apenas se incide en las reformas sustanciales de las instituciones básicas del sistema político, como es el sistema de partidos, el sistema electoral, etc. Esto es debido a que estas reformas, especialmente la electoral, sólo se producen en periodos de auténticos cambios de régimen (Baras y Botella, 1996: 35). Nos encontramos, como resumen de este apartado, con una Administración compleja, que ejerce el poder político y que participa en sus decisiones; interrelacionada en su parte superior con otras posiciones de poder y en interacción con actores sociales a los que condiciona y es condicionada de forma variable por ellos; que interactúa con las instituciones políticas y con otras administrativas, con el fin de dar cumplimiento a las decisiones conformadoras o para ejercer el poder propio de la burocracia y de sus grupos; que ejerce la discrecionalidad en la adaptación de la decisión a la ejecución concreta; que es vehículo de transmisión de las decisiones, valores y creencias del centro político o decisional, pero que puede condicionarlos por su propia cultura organizativa y por sus propios intereses. 3. CONSIDERACIONES FINALES La dificultad de abarcar toda la actividad de las Administraciones contemporáneas, la dominación que ejercen sobre la sociedad, la existencia de una cultura política que se orienta preferentemente a los principios de gestión del sector privado frente a los principios públicos, la constatación de privilegios frente a la sociedad, el descrédito de la clase política y de los poderosos a ella asociados han hecho que la Administración pública se haya cosificado, proyectando una imagen estereotipada para los ciudadanos y también para una parte de sus estudiosos. En esta cosificación se olvida, más o menos deliberadamente, el papel esencial que la Administración pública tiene encomendado para 61
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mantener la cohesión social y para garantizar los derechos y deberes de los ciudadanos; para mantener y fortalecer la democracia. Algunos de los enfoques que tratan o han tratado a la Administración pública lo han hecho sobre un objeto que es real sólo parcialmente. Se han estudiado sus desviaciones sobre un modelo ideal weberiano o de la perfecta empresa privada que no existen y de ahí se ha pasado en algunas ocasiones a condenar a la Administración por su separación de lo formalmente correcto. Los aspectos informales en las organizaciones públicas pasan, así, a considerarse muchas veces desviaciones de la decisión formal. Hay que hacer notar que esto no suele ocurrir con las organizaciones privadas en las que el estudio de los aspectos culturales se convierte en un elemento estratégico para lograr la eficiencia productiva (Castresana y Blanco, 2001). Tenemos un objeto deformado por nuestra memoria histórica, por su enorme volumen y diversidad y por efecto de las consideraciones realizadas al principio de este epígrafe. Lo cierto es que cuando se contrasta la eficacia individualizada de los servicios públicos con los servicios privados de similar naturaleza –educativos, sanitarios, de servicios sociales– la Administración pública no suele salir mal parada, teniendo algunos servicios mayor prestigio que en los homólogos del sector privado –atención hospitalaria, enseñanza universitaria (De Miguel y De Miguel, 2001; CIS, 2009: 2.788; CIS, 2009: 2.823; CIS, 2008: 2.785)–. Sin embargo, no se ha conseguido trasladar la mejora de los resultados, cuando se producen, a una apreciación satisfactoria de la institución Administración pública ni de sus integrantes y dirigentes. Por tanto, no parece que la clave para lograr una mejor legitimidad institucional sea encaminar todos los esfuerzos políticos y de reforma administrativa principalmente a mejorar los resultados. De lo que se trata es de descubrir las claves de valoración ciudadana y sus referentes de consecución en relación con la Administración pública para poder alinear las actuaciones públicas con los referentes de verificación ciudadanos (Arenilla, 2003). Desde la perspectiva anterior es lógico que la burocracia participe de la «mala imagen» de la Administración pública, llegándose a confundir una con la otra. Esto tiene su fundamento en que, a diferencia del sector privado, se produce una confusión efectiva entre la institución y sus integrantes al no existir el equivalente a la propiedad del sector privado que diferencia entre la empresa y sus miembros. De ahí que los estudios sobre la desviación formal de la decisión política se centren especialmente en la burocracia y que esta sea centro de atención en relación con las medidas a adoptar para mejorar los resultados de la Administración pública. Debido a esto, a la burocracia también se le achaca una gran responsabilidad en la mala imagen de la Administración pública y por ello se manifiesta muchas veces con evidente frustración que no es posible reformar la Administración pública debido al boicot más o menos encubierto de los burócratas (Bodiguel, 2001). Esta línea de pensamiento parte de la necesidad del sometimiento de la burocracia al poder político. Sin embargo, este enfoque apenas profundiza en la 62
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
necesidad de plantear un cambio cultural en primer lugar en los dirigentes políticos de la Administración pública. La realidad muestra que la relación dominante en las Administraciones públicas es un modelo de relación simbiótica entre políticos y burócratas en las que ambos ganan si no alteran el statu quo institucional y cultural. Desde esta perspectiva, se puede aventurar que ninguno de los dos colectivos está realmente interesado en cambiar la cultura administrativa actual. La impotencia que muchas veces siente el responsable político ante la Administración pública se puede manifestar en la necesidad de incorporar enfoques importados de otros países u otras Administraciones nacionales. Sobre esta cuestión hay que hacer, al menos, dos consideraciones. La primera hace referencia al contexto cultural político y administrativo en el que se ha producido el enfoque o las medidas que se pretenden importar. Baste señalar que no se suele tener el mismo cuidado con los aspectos culturales vinculados a la Administración pública que cuando, por ejemplo, se consideran reformas en otros elementos de las instituciones políticas como la legislación electoral. En este caso se tiene en cuenta, como es lógico, la tradición y la cultura política. Sería deseable que estas precauciones se tomasen también cuando se trata de la modernización o la reforma administrativa. No es ajeno a esto el hecho de que no existan muchos estudios no jurídicos sobre nuestra historia administrativa. Probablemente conocemos mejor en las últimas décadas los aspectos culturales de algunos países, especialmente los anglosajones, que los elementos clave de la cultura administrativa española. El segundo aspecto que ahora se quiere destacar de la incorporación de elementos culturales administrativos foráneos es que en muchas ocasiones nos encontramos con el anuncio de un cambio meramente nominal. Cuando esto sucede, normalmente se actúa por inercia de una necesidad percibida de forma generalizada de modernización administrativa y que puede estar sugerida por organismos internacionales (Borins, 1998). Nos encontramos no ante un deseo de cambio, sino ante una moda urgente o pasajera, aunque no podemos dejarnos engañar por el hecho de que se prolongue en el tiempo y que a las propuestas de reforma iniciales se vayan añadiendo nuevos complementos o incluso rediseños más o menos profundos. Los efectos de todo ello no suelen ser más que arañar la superficie de la Administración pública y producir una decepción más en el personal a su servicio, así como un cierto hastío en los ciudadanos que pueden percibir esos movimientos periódicos como costosas campañas de publicidad de los dirigentes políticos de turno. A estos fenómenos no son ajenas las empresas u organizaciones de consultoría pública. Como conclusión, hay que señalar que la Administración pública tiene una posición central en la vida política y ciudadana y posee rasgos culturales significativos y diferenciadores. Es esta posición la que determina que las cuestiones relativas a la gestión pública tengan implicaciones políticas. Aclaramos que no se apunta a las cuestiones de carácter aplicativo o tecnológico, sino a las referidas al 63
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
modo en que se cumplen los fines que tiene encomendados. Esto hace que sea necesario reflexionar, aunque sea brevemente, sobre la necesidad de que en la Administración pública se dé una adecuada combinación entre las funciones administrativas –los tipos de actividad– y los medios o factores administrativos con los que logra sus objetivos. Finalmente, los esfuerzos en la mejora del rendimiento de la Administración y de sus integrantes serán ineficaces si no se produce un cambio cultural transcendente en los dirigentes políticos que les lleve a ejercer un liderazgo ético y democrático en la Administración y en la sociedad. BIBLIOGRAFÍA agranoFF, r. y mcguire, m. (1998): «A Jurisdiction Model of Intergovernmental Management», Publius. The Journal of Federalism vol. 28 (4), 1-21, almonD, g. a. y verba, s. (1963): The Civic Culture. Political Attitudes and Democracy in Five Nations. Princenton: Princeton University Press. arenilla, m. (1992): «El apoyo a la toma de decisiones en la Administración», Revista de Estudios Políticos nº 79, pp. 139-168. — (2003): La reforma Administrativa desde el ciudadano. Madrid: INAP. baena, m. (1992): «Curso de Ciencia de la Administración. Volumen II. Cúpula organizacional, funciones administrativas y políticas públicas». Mimeo. — (1999): Élites y conjuntos de poder en España (1939-1992). Un estudio cuantitativo sobre Parlamento, Gobierno y Administración y gran empresa. Madrid: Tecnos. — (2000): Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I. Cuarta edición reformada. Madrid: Tecnos, — (2001): La Ciencia de la Administración en Curso a Distancia: Dirección y Gerencia pública (obra completa) Sevilla: Instituto Andaluz de Administración pública. — (2003): «Teoría general de la Administración Publica. La Administración como elemento del sistema político». Mimeo. — (2008): Ensayo sobre la sociedad. Madrid: autoedición. baras, m. y botella, J., (1996): El sistema electoral. Madrid, Tecnos barzelay, M. (1998): Atravesando la Burocracia. Una nueva perspectiva de la Administración pública. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. behn, r. D. (1998): «The New Public Management Paradigm anf the Search for Democratic Accountability», en International Public Management Journal, 1 (2). 64
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
beltrán, m. (1986): La construcción administrativa de la realidad social. Madrid: INAP. boDiguel, J.l. (2001): «¿Por qué es tan difícil cambiar la mentalidad de los funcionarios?», en Arenilla, M. (Dir.) La gestión del cambio cultural en la Administración pública. Logroño, Gobierno de La Rioja. borins, s. (1998): «Lessons from the New Public Management in Commonwealth nations», en International Public Management Journal 1 (1). botella, J. (1998): «En torno al concepto de cultura política: dificultades y recursos», en Del águila, R. y vallespín, F., et al. La democracia en sus textos, Madrid: Alianza. breWer, g. y Deleon, p. (1983): The Foundations of Policy Analysis. Illinois: The Dorsey Press. castresana, J. i. y blanco, A. (2001): Liderazgo total en la empresa. Granada, CEMCI. chevalier, J. y loschacK, D. (1983): La Ciencia Administrativa, México D.F., Fondo de Cultura Económica. christensen, laegreiD, Wise, (2002): «Transforming Administrative Policy», en Public Administration, vol. 80, nº 1. CIS (2008): 2.785 Imagen social de la educación en España. — (2009): 2.788 Barómetro de febrero de 2009. — (2009): 2.823 Latinobarómetro 2009 (XII). crozier, m. (1984): No se cambia la sociedad por decreto, Madrid: INAP. D’amico (Dir.) (1992): Manuale di scienza dellʼamministrazione, Roma: Edizioni Lavoro. Debbasch, c. (1981): Ciencia administrativa, Madrid: INAP. DimocK, m. e. (1936): «The criteria and objectives of public administration», en J. M. gaus, L. D. White y M. E. DimocK The frontiers of public Administration, Chicago, The University of Chicago Press. Douglas, m. (1996): Cómo piensan las instituciones, Madrid: Alianza. Dunsire, a. (1999): «Then and Now: Public Administration, 1953-1999», Political Studies, Volume 47, Number 2, 1999. Dye, T.R. (1976): Policy Analysis, Alabama: Alabama Univ. Press. easton, D. (1965): A Systems Analysis of Political Life. Nueva York: John Wiley & Sons. 65
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Ferris, J. y graDDy, e. (1998): «A Contractual Framework for the New Public Management Theory», International Public Management Journal, 1:2. Frant, h. (2000): «Useful to Whom? Public management Research, Social Science, and the Standpoint Problem», International Public Management Journal, 2 (2)(A). huntington, s. p. (1972): El orden político en las sociedades en cambio. Buenos Aires: Paidos. inglehart, r. (1990): Culture Shift in Advanced Industrial Society. Princeton: Princeton University Press. ingraham p. W. y KneeDler, a. e. (2000): «Dissecting the Black Box: Toward a Model and Measures of Government Management Performance», en bruDney, J. L., oʼtoole, L. J., rainey H. G. (2000): New Developments in Theory, Methods and Practice Washington D. C: Georgetown Univerity Press. Kaplan, r. s. y norton, D. p. (1997): Cuadro de Mando Integral (The Balanced Scorecard). Barcelona: Gestión 2000. Kast, F. y rosenzWeig, J. (1979): Administración y organizaciones. Un enfoque de sistemas. México D. F. McGraw Hill. KhaDemian, A. M. (2000): «Is Silly Putty Manageable? Looking for the links between Culture, Management, and Context», en bruDney, J. L., oʼtoole, L. J., rainey H. G. (2000): New Developments in Theory, Methods and Practice, Washington D. C.: Georgetown Univerity Press. lassWell, H. (1958): Politics. Who Gets What, When and How. Nueva York: McGraw Hill. loWi, T. J. (1972): «Four Systems of Policy, Politics and Choice», Public Administration Review 3. luthans, F. (1985): Introducción a la Administración, un enfoque de contingencias, México: McGraw-Hill, march, G. J. (1997): Rediscovering lnstitutions. The Organizational Basis of Politics, Nueva York: Free Press. march, G. J. y olsen, J. P. (1997): El redescubrimiento de las instituciones. La base organizativa de la política. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. mccurDy, H. E. (1986): Public Administration, Nueva York:Marcel Dekker. merton, R. K. (1967): «Bureaucratic structure and personality», en merton, R. K. et alter, Reader in bureaucracy. Nueva York: The Free Press. — (1968): Teoría y estructura sociales, México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 66
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
De miguel, I. y De miguel, A. (2001): «Los españoles y los impuestos». Madrid, CIS, Opiniones y actitudes n.º 35. mintzberg, H. (1983): La naturaleza del trabajo directivo, Buenos Aires: El Ateneo. montero, J. R., gunther R. y torcal, M. (1998): «Actitudes hacia la democracia en España: legitimidad, descontento y desafección». REIS 83, pp. 9-49. murillo, F. (1987): Ensayos sobre sociedad y política. Barcelona: Península. nieto, A. (1976): La burocracia. 1. El pensamiento burocrático. Madrid, Instituto de Estudios Administrativos. north, D.C. (1990): lnstitutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge Univ. Press. oates, W. (1990): «Descentralization of the Public Sector: An Overview» en bennet, R. (ed), Decentralization, Local Government and Markets. Oxford: Oxford Univ. Press. pagano, M. (1990): «State-Local Relations in the 1990s», Annals 509, mayo. papaDopoulos, Y. (2003): «Cooperative forms of governance: Problems of democratic accountability in complex environments», European Journal of Political Research, Vol. 42, nº 4. peters, B. G. (1996): The Future of Governing. Four Emerging Models. Kansas, University Press of Kansas — (1998): «El surgimiento, declive y resurgimiento de la evaluación de políticas públicas en el Gobierno americano», Gestión y Análisis de Políticas Públicas nº 11-12, enero-agosto 1998. pollit, Ch. (1996): «Antistatist Reforms and New Administrative Directions: Public Administration in the United Kingdom». Public Administration Review 56 (1). prats, J. (2010): «Políticas de buena Administración para la Administración General del Estado en España. Un enfoque de Gobernanza Democrática» en J. ruiz-huerta, J. y M. villoria (Dir.) Gobernanza democrática y fiscalidad, Madrid: Tecnos, pp. 25-55. sánchez. J. J. (2001): La Administración pública como ciencia. Su objeto y estudio. México D. F.: Plaza y Valdés. sieDentopF, H. (2001) «Los altos funcionarios/directivos y la modernización de la Administración pública alemana», en arenilla, M. (Dir.) La gestión del cambio cultural en la Administración pública, Logroño: Gobierno de La Rioja. 67
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
simon, H. A. (1972 [1947]): «Administrative Behaviour: A Study of Decision-Making Processes in Administrative Organizations». Nueva York: Macmillan.
taylor, F. W. (1993): «Principios de la dirección científica», en Ramió y Ballart (eds), Lecturas de Teoría de la Organización. Madrid: INAP.
timsit, G. (2006): «E=R.E.S. ¿El nuevo retorno del Estado? Reflexiones sobre la experiencia francesa», Revista Internacional de Ciencias Administrativas vol. 72, nº 4, diciembre de 2006, pp. 605-623. vilas, J. (1994): «Medio cultural, determinación de preferencias y políticas paramétricas y estratégicas», en arenilla, M. (Dir.) Gasto público y crisis económica. Santiago de Compostela, Escola Galega de Administración pública.
vilas, J. (2001): «Bienestar individual y legitimidad.». Revista de Estudios Políticos, nº 114, octubre-diciembre.
WalDo, D. (1955): The Study of Public Administration. Nueva York: Random House.
— (1990): «A Theory of Public Administration Means in Our Time a Theory of Politics Also» en lynn y WilDavsKy (eds.), Public Administration: The State of the Discipline. Chatham: Chatham House.
Weber, M. (1982): Escritos políticos, I y II. México: Folios Ediciones, S.A.
White, J. D. (1986): «On the Growth of Knowledge in Public Administration». Public Administration Review, vol. 44. Wright, V. (1994): «Reshaping the State: The Implications for Public Administration», West European Politics, 17, 3.
zaFirovsKi, M. (2001): «Administration and Society: Beyond public choice?» en Public Administration, Vol. 79, nº 3.
68
CONTRIBUCIONES DE IMPACTO AL DESARROLLO DE CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR EFRÉN BARRERA RESTREPO Gerencia Pública & Marketing Medellín. Colombia
Permítanme, en estas notas en homenaje a Mariano Baena del Alcázar, ser un poco informal en el manejo del contenido, ya que es la expresión del agradecimiento muy sentido de un discípulo hacia su maestro, a quien conocí cuando fungía de doctorando en la Universidad Complutense de Madrid, y de becario en el Instituto Nacional de Administración pública INAP, y de cuyas generosas enseñanzas puedo dar fe de su impacto en el desarrollo de la Ciencia de la Administración en los países iberoamericanos y, en especial, Colombia, mi país, y que se han prolongado a través de veintesiete años de amistad personal donde ha continuado la tutoría para el desempeño de mi carrera profesional tanto en el papel de profesor universitario como funcionario público.
El escrito es la reflexión de cómo se ha crecido en el entendimiento de la esencia de la Ciencia de la Administración en sus raíces históricas y su abordaje epistemológico desde la perspectiva de las ciencias sociales y de su objetivo final, el trazo de las políticas públicas, por la influencia de las publicaciones de Mariano Baena del Alcázar; cuando treinta años atrás en Iberoamérica sólo se tenía por cierto y único en la gestión de los asuntos públicos, un amasijo de técnicas y tecnologías sustentadas desde el management científico, imperantes por la cercanía territorial a Estados Unidos y la distribución de sus editoriales, sobre las instituciones administrativas y políticas de Latinoamérica, heredadas éstas del derecho francés y más inmediatamente del español por razones del coloniaje.
Para cumplir con el objetivo de un artículo para la celebración, hemos seleccionado cinco asertos de su amplia teoría sobre la Ciencia de la Administración y a través de ellos mostrar su influencia en la Administración pública de Iberoamérica y en los procesos de enseñanza por medio de sus discípulos y amigos de este lado del océano Atlántico, que reconocen en Mariano un científico social que ha contribuido al desarrollo de la Ciencia de la Administración. 1. PRIMER ASERTO
«El estudio de la Administración pública desde las perspectivas propias de las ciencias sociales debe referirse necesariamente al poder y a su presencia en la sociedad» (Baena, 1985: 23). 69
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Con esta sentencia inicia su libro Curso de Ciencia de la Administración (1985) anunciando, así, las variaciones y construcciones que en todo el texto se encuentra el lector iberoamericano acostumbrado a ver la Administración pública como un grupo heterogéneo de personas inertes cuyas actuaciones se dan por normas sacralizadas de la obediencia jurídica y el respeto social de los poderosos. Decir que en la Administración pública está presente el poder, es romper con la creencia que el Estado está por encima de los intereses particulares de los grupos que lo sostienen y que de manera pre-intencional, han creado las organizaciones necesarias para hacer fluir entre la sociedad los recursos financieros, humanos y tecnológicos para su subsistencia. Y que unos y otros, es decir los que conforman las organizaciones, como los recursos deben su existencia a las relaciones de dominio (poder) de ellos y sobre ellos, por lo cual el llamado «bien común», es el punto de llegada como anhelo o propósito comunal, de los grupos sociales en acuerdo para la justa disposición de los recursos, para que en conjunto se alcance la satisfacción de las necesidades socialmente determinadas. Por lo que la Administración pública no puede considerarse independiente del conflicto y negociación de las actividades que salvaguardia esos recursos. Y si se estima que las personas de las organizaciones públicas son ajenas a esos recursos, es por la cercanía que se tiene a las teorías separadoras de lo político y lo administrativo, que conllevan a la creación de un funcionariado aislado y séptico de las decisiones de la sociedad, acompasado en la realidad de formación de grupos socio-económicos que desean conservar el statu quo y sus privilegios, mediante la separación de los oficios de político y administrador, en el sector público, como sucede en el sector privado, en cuanto la división entre propietarios y gestores; cuando la democracia misma vive en la medida que la política y la administración encuentren esos puntos de confluencia hacia el trazo de un buen gobierno, que en las condiciones actuales del mundo turbulento y globalizado se necesita del funcionario receptivo y con iniciativa para responder a las demandas de las comunidades, con planes y programas estratégicos originados, lógicamente en las directivas políticas de las entidades. Las creencias dispares al aserto del profesor Mariano Baena del Alcázar varían desde la entronización de normas y pautas para el funcionario público por encima de los públicos o comunidad a la cual se debe servir, hasta la negación de los derechos de asociación de ellos; tratándolos como un grupo social aislado de la sociedad y hasta con diferencias salariales por fuera del promedio social, como un sector especial, que generalmente desemboca en niveles apenas de subsistencia, llevando al funcionario al esquema burocrático rancio, con todas las consecuencias de sus actitudes y comportamientos disfuncionales, que anulan su desarrollo mental e intelectual y lo posiciona como un elemento al margen de lo social. El punto de vista del poder, contemplado e involucrado con las organizaciones que prestan los servicios públicos, es un análisis más humano y es más un 70
CONTRIBUCIONES DE IMPACTO AL DESARROLLO DE CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR
asunto antropológico y sociológico, que de naturaleza escatológica, como una mascarada del dominio existente, como se pretende mostrar. Por eso, el objeto de la Ciencia de la Administración, estriba en «las organizaciones al servicio del poder y los grupos que las dominan» (Baena, 1985: 26), las Administraciones públicas; donde se juegan las relaciones del poder político y la dominación, como se puede comprobar en contrario, cuando se emprenden los múltiples intentos de «reformas administrativas», que no terminan sino en repartos o cambios de funciones, sin que afecten la tradicional manera «de hacer las cosas». Considerar la Administración pública, como tradicionalmente se ha hecho, con la armazón de estructuras de las organizaciones, es la formalidad, que esconde las verdaderas relaciones de poder y que se descubren con el estudio de las redes entre las posiciones de los cargos, como se verá más adelante y que es otro de los aportes esenciales del maestro Baena a la Ciencia de la Administración. 2. SEGUNDO ASERTO «Por otra parte se está afirmando que la Administración, como el Estado, es un producto histórico, y que el tema debe estudiarse refiriéndolo a la época moderna, ya que sólo hay Administración pública cuando aparece históricamente el Estado» (Baena, 1985: 24).
En Iberoamérica, según textos, la Administración pública correspondía a la organización del Estado para el desarrollo de sus funciones. Y de esta manera sin especificar el tipo de Estado y siendo éste un ente general, bien se podría decir que la Administración pública siempre ha existido, cuestión que en principio se puede considerar, ya que en todo tipo de Estado han existido grupos encargados de realizar las tareas de gobierno. Mas esto no es real, si estimamos que es a través de la Historia, sólo cuando aparece el Estado liberal con su modernidad, es que se da la existencia de la Administración pública, tal como la apreciamos hoy; es decir, que ella obedece a unas normas generales y en abstracto a un Estado de voluntades populares y no a una persona en particular, como sucedió en los Estados de la Antigüedad. Esas historias, tan apreciadas por nacionalismos iberoamericanos, no se fundamentan, en el establecimiento de un orden constitucional donde quedan instituidos los derechos de los ciudadanos y las funciones y atribuciones de los servidores públicos y los derechos de los particulares en sus relaciones con la Administración pública, como se logró con los sucesos de la Francia que se sacudió el absolutismo.
La Revolución Francesa, de 1789, fue un hecho transcendental en la historia de la humanidad, fue la derrota de los bastiones feudales, con toda su connotación política, económica y social, y la conquista del poder político de una nueva clase: la burguesía, con su Estado liberal. En el plano económico, las relaciones de producción capitalista fueron plenamente instauradas; en lo jurídico-político se organizó una constitución y un acerbo de normas que reconocen la libre concurrencia y la libertad individual y en plano de la ideología, se reemplazan los 71
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
valores de sumisión humana al designo divino por los del individualismo y se coloca al hombre en el centro del universo. Es el cierre de un proceso de transformaciones políticas, sociales y económicas, que «despersonaliza el poder que ya no se refiere al rey absoluto y se juridiza y racionaliza la vida pública con el sometimiento del estado al Derecho» (Baena, 1985: 25). Es en el Estado moderno donde la Administración tiene cabida como elemento indispensable que se relaciona con los públicos en razón de un ordenamiento impersonal y que tiene unas funciones de prestación de servicios, de acuerdo con la época, de lo que se deriva su carácter histórico, al igual que el Estado que la sustenta. Así, de esta manera, se marca en el tiempo la aparición de la Administración pública y se reafirma al igual que otras disciplinas que su desarrollo está determinado por las condiciones históricas para su aparición. El surgimiento de la «teoría científica de la administración empresarial» se da en condiciones específicas del progreso del capitalismo industrial, y en su alto crecimiento de la producción en masa se da el márketing. Y más no por ello podemos decir que aquella teoría existía en otras épocas debido a que en otros pueblos se dieron desarrollos tecnológicos significativos; como tampoco podemos decir que los fenicios, los grandes del comercio de la Antigüedad, eran hombres del márketing. 3. TERCER ASERTO «Como el Estado mismo, las organizaciones públicas son un producto histórico y están en función de las pautas culturales y del grado de desarrollo de una sociedad» (Baena, 1985: 36). Cuando era común plantear la similitud de las instituciones en los países y que por medio de normas se debería lograr que los comportamientos y acciones de los individuos fueran estandarizados a fin de cumplir los fines del Estado, por lo que la Administración pública era una sola, aparece el planteamiento de que «hablar de Administración pública en general es una licencia de lenguaje… que no corresponde a la realidad, siendo más exacto referirse a las Administraciones públicas. Cada uno de los sectores organizados mencionados supone la existencia de Administraciones o ámbitos administrativos distintos, con su propia y peculiar cultura administrativa y sus pautas de conducta, incluso si se rigen por las mismas normas jurídicas» (Baena, 2005: 21). Lo anterior es el reconocimiento de la tesis liberal de la pluralidad de intereses en el Estado, que según las condiciones particulares de cada sociedad, por sus negociaciones y arreglos sociales, deciden atender de diferentes maneras los asuntos vitales de la comunidad para su existencia y permanencia, lo que origina las especificidades de las instituciones y de las organizaciones que las sostienen. Así no hay esa unicidad de la Administración pública en el interior de un país y frente a su vecino, no hay dos Administraciones públicas, como de manera equivocada se suele denominar a los países iberoamericanos que si bien 72
CONTRIBUCIONES DE IMPACTO AL DESARROLLO DE CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR
tiene orígenes comunes de coloniaje y de trasvase de instituciones y organizaciones, éstos en la mayoría de las veces han tomado adaptaciones y acomodos culturales de acuerdo a sus realidades y grupos humanos que los componen. No hay, por demás, dos Administraciones públicas iguales. Los discursos en este sentido de igualdad, no son más que apreciaciones descontextualizadas del análisis de las realidades de los países iberoamericanos y desconocimiento del desarrollo de los grupos sociales, como capital social, que comportan formas de cohesión e interacciones sociales diferenciadas. En esta tentación de igualar los países, caen muy en común académicos y políticos hispanos y europeos en general, para los cuales América Latina o bien Iberoamérica, es una sola unidad en materia de Administración pública; pero la realidad es que los desarrollos de los países es desigual y que la incubación de disciplinas y de ideas, no se da de manera homogénea. Bajo el mismo esquema democrático, un país tuvo un solo senador vitalicio sin que se estimara en contrario, y la adopción de las jornadas de trabajo parciales, como medida socialista en un país europeo, mientras que para un país latinoamericano, era una medida neoliberal, sólo para poner dos casos de los muchos desaciertos que se dan. De éstos, el maestro Mariano Baena del Alcázar ha sido muy cuidadoso y escrupuloso, no sólo en las conversaciones, sino en sus escritos y su visión de la Administración pública, donde en su apartado de la contingencia de las Administraciones públicas (Baena, 1985: 36) traza de manera muy fina las cualidades de contingencia y la historicidad de las organizaciones administrativas, que articulan las relaciones sociales para la prestación del servicio público según la sociedad donde están inmersas por «lo que no es posible o, mejor dicho, no es válido científicamente hacer generalizaciones excesivas sobre la Administración, ya que ésta debe estudiarse en cada país y en el contexto de cada sociedad» (Baena, íd.); hecho que se hace más evidente en América Latina, donde lo único más común a todos, es la presencia del maíz en la dieta diaria, preparado de diferentes maneras según el país; de resto existe una pluralidad de culturas y de diversos procesos de formación social, antropológica y económica. Así, también en el respeto de estas condiciones específicas de los países y las particularidades de sus Administraciones públicas en sus escritos ha presentado y abonado múltiples datos de la historia universal de la Ciencia de la Administración que ha permitido a otros autores profundizar y rescatar obras como la de Florentino González: Elementos de Ciencia Administrativa, de 1840, publicada en Bogotá en 1994, por Omar Guerrero Orozco, donde se muestra la huella de los clásicos europeos en Iberoamérica. 4. ASERTO CUARTO «La comprobación del poder de los burócratas mediante el estudio de su presencia en los ámbitos del poder –Parlamento, Gobierno y Administración, 73
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
y gran empresa– lleva a un interés por los grupos de poder en sí y sus inevitables conexiones» (Baena, 1999: 21): Las élites. En el desarrollo de su esquema metodológico y epistemológico de la Ciencia Administrativa se llega al «qué es la administración y cómo se administra» (Baena, 2005: 24), preguntas que hacen referencia a las relaciones sociales, y que como consecuencia del pensamiento holístico y sistémico, tienen que ver con el contacto del grupo humano de la Administración pública con el mundo externo (partidos políticos, grupos económicos y sociales, proveedores, etc.) e interno (funcionarios, altos cargos, burócratas, etc.) en un sentido de pluralidad, y en sentido de posición dentro de la organización, ver cómo fluyen las relaciones entre los individuos con base en sus posiciones del cargo, en un entramado, que caracteriza la estructura de la Administración pública, tanto en la manera formal (relación por la norma y la función) como de manera informal (por relación personal) y entre esas relaciones, distinguir la de la cúpula organizacional, que tiene por tarea la cohesión y la toma de decisiones innovadoras (Baena, 2000: 45). Este conjunto de interacciones entre la cúpula muestra la red de relaciones entre los subsistemas económico, político, administrativo, técnico, informativo, comunicativo y de creencias, en un proceso integrador y de equilibrio social (Baena, 2005: 34); que es la proyección práctica de la visión sociológica y política de D. Mariano del Alcázar sobre la Administración pública. Esta posición teórica es viable en la medida que se encuentren las posibilidades de la demostración empírica de la existencia de cúpula organizacional y ello se explica por medio de la teoría de las élites y la demostración de su vigencia por el método de las redes sociales; temas a los cuales ha dedicado gran parte de su vida científica Mariano Baena del Alcázar. Es precisamente en este tema donde el suscrito tiene el primer contacto como doctorando y en trabajo mancomunado nos dedicamos varios años al estudio de las élites y del análisis de redes sociales, hace más de 25 años, cuando no teníamos ni ordenadores personales, ni programas de computación de grafos tan especializados como hoy, ni se procesaban archivos a la velocidad actual (los archivos originales de matrices adyacentes, que se manejaron en ese entonces, se procesan hoy, en pocos minutos). El fruto es la publicación de la tesis doctoral Las élites administrativas de Colombia (Barrera,1988) con la colaboración de Narciso Pizarro, quien introdujo en España el análisis de redes sociales, como técnica sociológica y el empleo de la teoría de grafos. La curiosidad científica de D. Mariano Baena del Alcázar, es el estudio del conjunto de individuos que a través de un periodo de años, han ocupado los altos cargos en el legislativo, la Administración del Estado y en las grandes empresas para demostrar empíricamente la integración de las élites políticas, burocráticas y económicas, que han ocupado simultáneamente diversas posiciones en esas organizaciones, seleccionadas porque se reconoce que en ellas 74
CONTRIBUCIONES DE IMPACTO AL DESARROLLO DE CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR
reside el poder en las sociedades modernas. Y a partir de la selección de los altos cargos en ellas y de analizar las redes de relaciones entre las personas que los han ocupado, se entiende que las posiciones de los individuos son relacionales en una estructura específica que muestra la unidad de los grupos de poder (cúpula organizacional). «A tenor de este enfoque puede entenderse que el aspecto básico es la existencia de una serie de relaciones sociales, las que se dan entre los llamados puestos, relaciones que se reiteran y se entrecruzan formando entonces una posición. Esta posición (empleándose el término en un sentido distinto del convencional) es en definitiva un punto o espacio abstracto que se define y se diferencia relacionalmente» (Baena, 1999: 76); o que en resumen es optar por una teoría del poder de las posiciones interrelacionales y no como un grupo de personas conspiradoras; pues las posiciones son más estables que las personas, lo que se constituye en un gran salto metodológico, que muestra el locus del poder (o centros de poder) por medio de las posiciones que se descubren a sí mismas como claves, no por designación formal, sino por las relaciones entrecruzadas, gracias a las posiciones. Otra virtud del método, es que no se usan las entrevistas o la selección apriorística de los individuos. Tampoco se hace uso de las biografías de los miembros de las élites, ni se hace el estudio formal de las relaciones entre organizaciones; aunque sí se describen en su composición. Y la novedad en lo teórico del tratamiento de las élites por esta metodología, es que se ha trasladado el tema a la sociología estructural «que pretende primeramente describir las redes de relaciones sociales y después evaluar y comparar características estructurales teóricamente significativas: para ello se ha acudido a formalizaciones procedentes de la teoría de grafos (centralidad, cliques), de las categorías (equivalencia estructural, blockmodels), o a diversas estructuras algebraicas como los complejos simplificables o de los semigrupos. La estadística y los modelos probabilísticos tampoco han sido desdeñados como instrumentos útiles para describir y comparar redes de relaciones sociales» (Baena y Pizarro, 1982: 6). Y de esta forma es que se estructura una metodología para distinguir a los que deciden las cuestiones estratégicas que afectan al total de la población que elaboran las políticas públicas. 5. QUINTO ASERTO «Política pública. Toda decisión conformadora, de carácter innovador, que va acompañada de las medidas administrativas necesarias para su seguimiento y ejecución» (Baena, 2005: 121). Como quinta contribución de las seleccionadas, entre las que consideramos fundamentales y sin que la tarea haya sido de manera exhaustiva, el tema de las políticas públicas, para el maestro Mariano Baena del Alcázar, es el fin de la Administración pública, es la nuez de la acción administrativa; «es la decisión 75
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
conformadora, en principio de carácter innovador que va acompañada de las medidas administrativas necesarias para su seguimiento y ejecución» (Baena, 2000: 262) y por ello se debe distinguir de las decisiones rutinarias y de simple gestión de forma. El carácter que le imprime de innovación, es el sello de su pensamiento propio, como desarrollador teórico de la Ciencia de la Administración y por ello la considera la última ratio (id.); mas el sentido de la innovación, no es necesariamente de originalidad, sino que razones de eficiencia, puede ir la ampliación de cobertura de la población objetivo y por ello es suficiente que sea incrementalista o de mimetismo. Las políticas públicas están lejos de las promesas electorales, programáticas o políticas; éstas se guardan en las esferas de la «arena» y aquéllas en la eficacia de la Administración, como orientación para toma de decisiones, de carácter estratégico. Por ello, las políticas públicas son las meras normas que expiden o el reconocimiento de los anhelos de un sector o grupo social; es la voluntad gubernamental de poner en la agenda de gobierno el asunto, con una formulación, una implementación, una ejecución –diferenciando entre estas dos, por una parte la consignación de recursos y por otra el conjunto de operaciones respectivamente– y una evaluación, donde más que indicadores, se suele hacer el estudio de impactos, que implica la transformación de la situación existente ante el trazo de la política pública. Y para finalizar, se plantean las necesarias funciones administrativas que deben de corresponder para las políticas públicas, que es el ejercicio técnico y tecnológico, que arrastra las calidades de los servicios públicos que se fijen para atender la población objetivo de la política. 6. BIBLIOGRAFÍA amaro (1985): Introducción a la Administración pública. México: McGrawHill. baena (2005): Manual de Ciencia de la Administración. Madrid: Síntesis. — (2000): Curso de Ciencia de la Administración. Madrid: Tecnos. — (1999): Élites y Conjuntos de Poder en España. Un estudio cuantitativo sobre Parlamento, Gobierno y Administración y gran empresa. Madrid: Tecnos. — (1985): Curso de Ciencia de la Administración. Madrid: Tecnos. barrera (1988): Las Élites Administrativas de Colombia. Bogotá: ESAP. 76
CONTRIBUCIONES DE IMPACTO AL DESARROLLO DE CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR
— (1991): Los círculos del poder en Colombia. Bogotá: ESAP.
molina (2001): El análisis de Redes Sociales: una introducción. Barcelona: Bellaterra.
muller (2006): Las políticas públicas. Traducción: Jolly Jean-François y Salazar, Carlos. Bogotá: Universidad Externado.
77
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS ANDRÉS MOREY JUAN CEU San Pablo de Valencia
El objeto del presente trabajo es el de mostrar el papel que juega la llamada Administración general en la eficacia de las políticas públicas, principalmente respecto de su gestión. En cierto modo, ello ha de suponer, realmente, la exposición del contenido de la actividad que podemos denominar como gestión administrativa pública, frente a las expresiones o ideas del new public management o de la nueva gestión pública, porque no es nueva y porque, desde mi punto de vista, es la permanente y exclusiva de las Administraciones públicas. Como, además, se pretende con ello rendir homenaje al profesor Baena del Alcázar, que es mi maestro, creo que, para iniciar el trabajo, no hay nada mejor que partir de su obra central que es su Curso de Ciencia de la Administración, en especial en su cuarta edición reformada, y exponer algunos de sus puntos esenciales, en cuanto sirven de base para el desarrollo del tema escogido al efecto de dicho homenaje. 1. LAS BASES TEÓRICAS Y CONCEPTUALES ESTABLECIDAS POR BAENA DEL ALCÁZAR Estimo que lo primero a exponer son las finalidades que Baena (2000: 40) considera que necesita cumplir la Ciencia de la Administración y que, literalmente, expone del siguiente modo: «En primer lugar, resulta indispensable definir qué es la Administración pública, individualizando desde nuestra visión peculiar el complejo de relaciones sociales en el que interviene y en el que se integra. En segundo lugar, para no quedarse en un campo mera y puramente especulativo, es necesario determinar cómo se administra, si bien, desde luego, ello significa que es necesario ofrecer unos parámetros científicos sobre una correcta administración a no confundir con unas recetas prácticas de aplicación universal supuestamente infalibles».
Este trabajo pretende contribuir, pues, a exponer cómo se administra y desde la perspectiva de la actividad esencialmente administrativa y de carácter público preferentemente, cuya idea se tratará de concretar en otro punto. Quizá, por ello, la segunda cuestión básica a exponer es la noción de política pública que mantiene Baena (2000: 262) y que queda definida por él del siguiente modo: «Pues 79
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
bien, se entiende por política pública toda decisión conformadora, en principio de carácter innovador, que va acompañada de las medidas administrativas necesarias para su seguimiento y ejecución». Esta noción es elemento esencial en la comprensión de la conceptualización que el profesor nos ofrece sobre la Administración pública al situarla en la cúpula organizacional, cuando nos dice que en ella hay que distinguir «entre una parte de la red del sistema institucional especializada en adoptar la decisión conformadora y mantener el equilibrio de la cúpula y por ello de la sociedad; y otra parte que por medio del empleo de los recursos de que se dispone asegura la integración. Esa otra parte que asigna los recursos y dispone de ellos no es ajena a la decisión, pues ha de intervenir en el proceso de la misma justamente para prever los recursos. Pero sobre todo esta parte del sistema institucional es la base y sede de múltiples relaciones que se mantienen al llevarse a cabo la disposición de los recursos con otros conjuntos de la cúpula y también con los subsistemas que puedan formar parte del sistema». Esta parte que prevé y asigna los recursos y es sede de múltiples relaciones es, pues, la Administración pública y que «es, por tanto, una red de relaciones interseccionadas que se sitúa en la cúpula como una parte de la red del sistema institucional. Red de relaciones ésta formalizada en una estructura de puestos, si bien la formalización es con frecuencia errónea pues debería responder a la intersección de relaciones lo que no sucede en la realidad» (Baena, 2000: 54). La consecuencia que a nuestro efecto hay que sacar es que hemos de partir de la noción de política pública señalada, pues es ella misma la que permite contemplar la actuación de la Administración pública en su mayor intensidad y complejidad, en cuanto al ser innovadora y conformadora exige de la movilización de toda la estructura de puestos encargada de la previsión y asignación de recursos, sin que podamos dejar de considerar el tipo de relaciones que se producen en cada caso. Pero todo ello nos lleva a analizar otra idea básica, la de las funciones administrativas en íntima conexión con las fases de las políticas públicas; funciones que realiza el subconjunto administrativo y que según Baena (2000: 275) «se refieren a los recursos o medios administrativos que se encuentran estrechamente relacionados, de modo tal que la gestión administrativa correcta no se obtiene sino por un cumplimiento adecuado y ordenado de las funciones, utilizando de modo tal los recursos administrativos que las previsiones respecto a ellos y su uso encajen unas con otras y se coordinen debidamente». Las funciones administrativas que considera el profesor, sin descartar la posibilidad de considerar otras en función del contexto y de la cultura política, son: La función de apoyo a la decisión política; la función de ejecución que descompone en la función de regulación y control y la función operativa y, por último, la función de mantenimiento. Como veremos, esta función de mantenimiento, así como la de regulación y control, son las más claramente administrativas y conectadas con la Administración general y con la conceptualización de la Administración pública que se ha reflejado. Y es que el propio Baena (2000: 281) nos señala que esta función se produce o aparece en cuanto el volumen de actividad a desarrollar 80
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
hace necesario «gestionar los medios para la realización de las demás funciones», para mí principalmente para la de ejecución. E insiste destacando que la función de mantenimiento se refiere a todos los factores administrativos. Dicha función es otro de los conceptos básicos que nos proporciona, y que, «al servicio del resto de funciones», implica la gestión del diseño de las unidades orgánicas menores, la gestión de los recursos humanos o administración de personal, el presupuesto, el procedimiento de gestión, y la información». Es decir, la gestión de los factores administrativos, concepto también básico a todos los efectos. En consecuencia, esta función de mantenimiento ofrece una conexión directa con la fase de implementación de las políticas públicas tal como Baena nos la describe, en cuanto la refiere a la asignación de recursos, su obtención y su puesta a disposición de los encargados de la ejecución de las políticas públicas. Funciones administrativas y fases de las políticas públicas son conceptos que confluyen, si bien las primeras se refieren exclusivamente al subconjunto administrativo. Considero que éstas son, pues, las bases conceptuales que nos permitirán desarrollar nuestro intento de contribuir a la determinación de cómo se administra y del papel que juega la Administración general. La idea de lo que ésta constituye será el objeto del punto siguiente. 2. IDEA Y CONTENIDO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL La concepción de la Administración general tiene ya un origen remoto y se puede deducir del estudio del Real Decreto de 7 de febrero de 1827 de la reforma de López Ballesteros que se ocupa de la provisión de empleos vacantes que exigiesen conocimientos facultativos y de una Orden anterior de fecha 19 de agosto de 1825 que se dirigía a una reforma en los empleos de la Hacienda Pública, pero que se ocupaba preferentemente de los empleos que hoy consideramos como de Administración general. No voy a entrar en la contraposición entre Administración general y Administración especial y la lucha corporativa por el poder, simplemente me voy a ocupar de ofrecer la concepción de la primera sobre la base de la idea que las leyes nos ofrecen de la misma, puesto que ello tiene una repercusión en la organización, forma, estructura y actividad de nuestra Administración pública. Pero como se trata de reflejar su papel respecto de las Administraciones públicas y, en él, los altos funcionarios son los protagonistas de las relaciones y funciones principales, también me ocuparé de reflejar la conexión entre Administración general y función directiva pública, según mi idea de ésta. A) La idea propiamente dicha desde la perspectiva de las leyes Del análisis histórico y orígenes de la distinción entre Administración general y especial, la primera se presenta como una actividad puramente administra81
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tiva o burocrática, que por su variedad y generalidad no se corresponde con una titulación académica o facultativa propiamente dicha y que comprende puestos de trabajo con actividades y contenidos muy variados, con niveles de responsabilidad diferentes, que admiten jerarquización y que determinan funciones también diferentes, si bien conexas. Puestos que, por tanto, se organizaron, y pueden organizarse, como una Escala y no como un Cuerpo propiamente dicho. Por eso, se contrapusieron a la Administración especial, que constituye un sector de puestos de profesionales o profesiones que sí se corresponden o exigen de titulaciones concretas y que se organizan corporativamente, sobre el fundamento de la unicidad de sus funciones y actividad y de que la adquisición de conocimientos para su ejercicio y práctica es de orden académico, por lo que se les denomina como cuerpos facultativos o especiales. El hecho de que el Estatuto de 1918 sólo se refiriera a funcionarios técnicos y auxiliares y al personal subalterno, nos indica que tanto un sector de la Administración general, el que no fuera calificable de auxiliar o subalterno, como los cuerpos facultativos se configuran como una actividad técnica. La de los facultativos, especialistas o profesionales es la propia del título, especialidad o profesión; y su carácter administrativo, lo es por ejercerse en la Administración pública o al servicio del Estado y en el cumplimiento de una acción política o servicio público. En su esencia no difiere la técnica a emplear de la que se produce por los mismos especialistas o profesionales en el sector privado, sin perjuicio de que en algunos casos, tales como las grandes obras o en la actividad militar, algunas de estas profesiones (arquitectos o ingenieros, por ejemplo) puedan tener un campo singular y principal de ejercicio en la Administración pública. En consecuencia, la técnica de estos cuerpos o sector de Administración especial no es administrativa en sí misma y su contribución en las decisiones políticas sigue siendo principalmente la del aporte de su conocimiento técnico específico, pero no el de la determinación de las fases de la decisión, dotación de medios y recursos, formalización jurídica, diseño de la organización consiguiente, establecimiento de los procedimientos jurídicos y de ejecución, dirección del aparato burocrático, adopción de actos administrativos o resoluciones, etc. Estas funciones, quedan comprendidas en las funciones administrativas señaladas por el profesor Baena y que se han reflejado. Sin embargo, hay que matizar, que estas funciones si bien se comprenden en las funciones administrativas mencionadas, no quiere decir que ellas sean patrimonio exclusivo de los generalistas ya que, al relacionarse con las políticas públicas, también alcanzan a los especialistas situados como directivos o altos funcionarios o, en parte, cuando ocupan puestos de gestión administrativa y no sólo de ejercicio profesional. De la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, en especial de su artículo 23, se deduce la base de la concepción de la Administración general, porque atribuye a los cuerpos generales el desempeño de las funciones comunes al ejercicio de la actividad administrativa. Común y general pues son términos equivalentes y el carácter esencialmente administrativo de la función también. Pero como nos interesa el nivel superior de esta Administración general hay 82
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
que atender a lo que dice el artículo en su punto 3, al referirse al entonces denominado Cuerpo Técnico de Administración Civil, donde nos manifiesta que sus funcionarios «realizarán las funciones de gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior». Hay que tener en cuenta que, antes de la creación del Cuerpo, las Escalas Técnicas administrativas de cada Ministerio eran las encargadas de la tramitación de los procedimientos administrativos y, por tanto, de las resoluciones jurídicas o actos administrativos correspondientes, si bien el artículo se refiere a la gestión, al estudio y a la propuesta en términos generales, alcanzando, por tanto, a toda decisión a tomar en el seno de una Administración pública. Con anterioridad, la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 en su artículo 35 estableció que las tareas de carácter predominantemente burocrático habían de ser desempeñadas por funcionarios técnicos, administrativos y auxiliares administrativos. Pero lo más importante era que, para mayor claridad de su alcance, determinaba que «los demás técnicos y facultativos deberían dedicarse plenamente a las funciones propias de su especialidad». De este modo hay que considerar que se configura la concepción de la Administración general y su valor como elemento estructural básico de las Administraciones públicas. De otro lado, su carácter de técnica compleja no se corresponde, pues, con una sola técnica, sino que comprende y utiliza diferentes, por lo que no es patrimonio de una sola titulación; por ello, teniendo como base conocimientos técnicos pertenecientes a diferentes sectores científicos, la técnica de administración general superior tiene una base empírica y de experiencia acumulativa de conocimientos prácticos que hacen de la Administración general una carrera en sí misma, que mantiene conexión con la línea jerárquica y con una multiplicidad de puestos de trabajo con contenidos y funciones diferentes. Atendiendo a la utilización de las funciones administrativas antes expuestas se concibe a la Administración general no como una mera gestión administrativa ni sólo como una aplicación del procedimiento administrativo para dictar actos administrativos, o como actividad de marcado carácter jurídico, sino como el fundamento de la eficacia de cualquier decisión política o administrativa, de modo que la Administración pública adquiere una dimensión tan importante que cualquier referencia a su funcionamiento como el de una empresa privada resulta demasiado pobre y escasamente descriptiva de su misión, sin perjuicio de la aplicación en ella de técnicas de uso en el sector privado de la sociedad. La conexión entre Política y Administración se hace tan evidente, desde la necesaria eficacia de toda acción político-administrativa, que cualquier estructura u organización que no se adapte a este fin y a la obligada imparcialidad y objetividad en el ejercicio de esta Administración que la Constitución mantiene o que no otorgue a dicha Administración general la función que le corresponde, hay que considerarla inadecuada y, desde los esquemas de los principios constitucionales, contraria a los mismos. La Administración general presenta un aspecto garante en un doble sentido: en el jurídico, mediante la intervención en el procedimiento administrativo, con informes y propuestas de 83
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
resolución y en el político y de interés público al ser instrumento básico en la eficacia de las políticas públicas y, por tanto, del Estado. Para un detalle mayor del papel de la Administración general hay que considerar la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, no para entrar en la concepción de la misma sobre la Administración General del Estado –idea creada en evitación del empleo de términos o calificativos tales como nacional o central, sino para seguir penetrando en el concepto de general como contrapuesto a especial y equivalente a común, que nos ofrece el análisis histórico de la función pública y de la organización de la Administración española–. Desde la perspectiva de lo común, la citada Ley, en su distinción entre órganos superiores y órganos directivos se ocupa de los Servicios comunes de los Ministerios y en su artículo 20.1 nos dice que: «Los órganos directivos encargados de los servicios comunes, prestan a los órganos superiores y directivos la asistencia precisa para el más eficaz cumplimiento de sus cometidos y, en particular, la eficiente utilización de los medios y recursos materiales, económicos y personales que tengan asignados. Corresponde a los servicios comunes el asesoramiento, el apoyo técnico y, en su caso, la gestión directa en relación a las funciones de planificación, programación y presupuestación, cooperación internacional, acción exterior, organización y recursos humanos, sistemas de información y comunicación, producción normativa, asistencia jurídica, gestión financiera, gestión de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento, control e inspección de servicios, estadísticas para fines estatales y publicaciones». El artículo también señala que estos servicios comunes se organizan y funcionan de acuerdo con las disposiciones y directrices adoptadas por los Ministerios con competencia en dichas funciones. Apuntando con ello al Ministerio de Hacienda o al encargado de las Administraciones públicas o al de Presidencia según los casos. En definitiva, el artículo nos evidencia la esencia de la Administración general y nos conecta con lo expuesto por Baena respecto de la implementación de las políticas públicas y sobre todo con la función de mantenimiento y la de apoyo a la decisión y confirma también nuestras afirmaciones anteriores. Todo ello sin perjuicio de que algunas de las funciones y actividades que enumera el artículo puedan ser desempeñadas por especialistas, de modo que no todo servicio común es patrimonio de funcionarios generalistas. No obstante, no puede dejar de evidenciarse que en la reforma de 1964 de la función pública y ya con anterioridad lo que se pretendía era circunscribir a los especialistas exclusivamente al ejercicio de su profesión y evitar la ocupación por ellos de puestos de gestión burocrática. Por ello se configura el Cuerpo General Técnico de Administración Civil sobre la posibilidad del acceso al mismo de personas con cualquier titulación superior, que sobre la base de la clasificación de puestos de trabajo, podrían desempeñar puestos que requirieran 84
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
conocimientos propios de su titulación concreta, con la ventaja de tener adquiridos y demostrados, en el proceso de selección y en el ejercicio de su carrera, el resto de conocimientos propios de los generalistas. Esta configuración pretendía una clara separación entre los cuerpos generales y los especiales o facultativos, pero apuntaba ya también a la configuración de un cuerpo directivo público; pero ésta es la cuestión que tratamos a continuación. B) La conexión de la Administración general con la función directiva pública Baena cuando se refiere a las relaciones en el seno de la propia Administración en orden a las políticas públicas lo hace respecto a las que se producen entre políticos y altos funcionarios y elude equipararlos a los directivos públicos, quizá por ser éste un concepto utilizado de un modo polivalente o equívoco. Sin embargo, desde 1989, ha sido objeto de mi preocupación la configuración de un concepto de directivo público, como singular y propio de la Administración pública y sin equiparación con el directivo de la empresa privada, sin perjuicio de que en las Administraciones públicas este tipo de directivo también exista. Es decir, se puede hacer referencia a los directivos de la Administración pública, pero de ellos se singulariza un tipo que, por sus funciones y conexión con las políticas públicas, sólo se produce en el seno de la Administración pública1. Esta concepción del directivo público ha de desconsiderar a los cargos políticos propiamente dichos o de libre nombramiento y que en las categorías de Subsecretarios o Secretarios Generales Técnicos dirigen servicios comunes, pero ha de incluir a los Subdirectores generales, ya que es el cargo reservado para funcionarios de carrera y cuyo nombramiento lo es, al menos por la configuración legal, por uno de los sistemas de mérito y capacidad, el de libre designación, y sus puestos figuran en las relaciones de puestos de trabajo y no son, por tanto, cargos políticos. Otra cosa es la crítica que pueda establecerse de esta configuración o de dicho sistema de mérito.
Desde esta configuración que considero, el directivo público supera la actividad del mero generalista o gestor administrativo y burocrático, porque ya no se encarga directamente de realizar las actividades señaladas en el artículo 20 que hemos reflejado, ni su función es, por tanto, compleja o múltiple, es la misma en todos los casos y sea cual sea el órgano que desempeñe y sea cual sea la actividad de éste y la normativa que la regule, de tal forma que, frente a lo que decíamos de la Administración general propiamente dicha, ya no podrían los puestos directivos en sí mismos configurarse como una escala, sino que consti1 El interesado en conocer mi evolución en este concepto puede ver mis trabajos La selección de personal en la Administración pública. Editado por el Instituto Valenciano de Administración pública. Conselleria de Administración pública. Colección Treballs núm 1. Valencia, 1989, en especial el punto 3 de su Capítulo tercero. Pero también, aun cuando falto de adaptar a las modificaciones producidas por el Estatuto Básico del Empleado Público, el tema 9 de mis apuntes de empleo y función pública en .
85
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tuyen un cuerpo con las mismas funciones. Así, por ejemplo, si atendemos al artículo 19 que regula a los subdirectores generales, la responsabilidad que se les atribuye es ya la de ejecución de los proyectos, objetivos y actividades que les sean asignados y la gestión ordinaria de las competencias de la Subdirección correspondiente. Pero este órgano es el de enlace entre la zona directiva política y la zona ejecutiva y sobre todo el de relación con los servicios comunes a los efectos de configurar el apoyo a las decisiones, valorar su idoneidad y viabilidad y prever su ejecución y eficacia. Ello obliga a conocer adecuadamente el funcionamiento de los servicios comunes y los procedimientos que en este orden se establecen para la implementación de las políticas públicas que su subdirección formula y luego ejecutará. No es suficiente, ni imprescindible, que sea un experto en la materia o actividad propia del órgano, sino que ha de serlo en la más abstracta de su conexión con el resto de la organización y con los procedimientos administrativos, más que con la ejecución directa de una política pública. De este modo, desde mi punto de vista, el directivo público, propiamente dicho, precisa de una condensación y abstracción de estos conocimientos técnicos y prácticos, que configuran, finalmente, una técnica específica que constituye la función directiva propiamente dicha y que conecta con la Ciencia de la Administración, por un lado, en cuanto ha de conocerla y aplicar sus principios y, por otro, en cuanto al aplicar dichos principios, mediante el ejercicio de la actividad técnica y a través de la experiencia, se llegan a configurar conocimientos que se constituyen como fuente para los contenidos de dicha Ciencia. Supera, pues, la mera Administración general, en cuanto no utiliza sus técnicas y conocimientos en un servicio común, meramente administrativo o de servicio a toda la organización correspondiente, sino que lo hace en orden de ejecución de carácter político-administrativo y referido sólo al órgano correspondiente al que sirve el alto funcionario o directivo, con la doble vertiente de asistencia al político superior y de ejecución y eficacia de cada política pública que tiene encomendada, pero precisa del conocimiento adecuado y técnico y experiencia de los generalistas para conectar con los servicios comunes, al efecto de configurar, con conocimiento de causa y sin que se le pueda engañar, la previsión de los recursos necesarios y su asignación futura, contribuyendo directamente con ello a la función de apoyo y estudio de la decisión y a la determinación de su viabilidad y, con todo ello, a la formalización e implementación final. En resumen, el directivo público tiene una importante función en la conexión y buen entendimiento con el área de mantenimiento. Todo esto se produce de un modo u otro en el seno de la Administración pública, pero su real eficacia depende de la cultura política del momento y del diseño de la estructura de los puestos de trabajo y del sistema de nombramientos, ya que si éstos, cultura, diseño y nombramientos, no apuestan por el mérito y la capacidad y por el conocimiento, sino que se apoyan, por ejemplo, en la mera confianza política y en otros factores espurios, no se cumplirán las condiciones que conducen a la existencia de la técnica que hemos descrito y a la del directivo público profesional. Por tanto, al atender a las cuestiones expuestas, 86
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
hay que concluir que no sólo se refieren al «cómo» se administra sino que entra a formar parte de las reglas de «cómo se debe» administrar, ya que vemos que existe en esta configuración, además, una base legal directa para ella, al menos en la denominada Administración General del Estado. Lo dicho en este punto nos lleva a considerar cuál es la intervención administrativa, en especial de la Administración general, respecto de las políticas públicas, que es la finalidad de los siguientes puntos. 3. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA FORMULACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS Como hemos señalado, para determinar la actuación administrativa partimos de las políticas públicas y contemplando la intervención de la Administración general, y hay que considerar, de un modo u otro, las fases de dichas políticas públicas, sin entrar en su mayor o menor convencionalidad o en la forma de su desarrollo o cronología. Sea como sea, resulta evidente que toda política pública tiene un momento o una iniciativa; es decir, un momento en el que se analiza su necesidad y la decisión o no de su puesta en marcha y se estudia la decisión y cuál será su forma. Esta fase es la que conocemos como de formulación de las políticas públicas y en la que partimos de que, salvo en casos muy concretos, es necesaria, ya, una intervención de la Administración. Esta intervención, en esta fase, supone la actuación del nivel superior de la organización o estructura administrativa y es parte importante de la relación entre políticos y funcionarios, en especial de los de nivel superior o altos funcionarios, sin perjuicio de que se produzcan contactos con los sectores o grupos que puedan resultar interesados en los efectos de la política correspondiente para apreciar su posible reacción y obtener unas primeras informaciones. Hay por tanto una intervención de la parte política de la Administración y de la que podemos denominar de enlace entre ella y la parte meramente ejecutiva. La mayor o menor intervención de los técnicos o funcionarios depende en mucho de la configuración y estructura de los puestos de trabajo y de si en los puestos políticos existen nombrados funcionarios técnicos que ejercen como políticos o simplemente políticos que pueden no conocer bien el funcionamiento de la Administración. Sea como sea, los órganos administrativos de ejecución y políticos por excelencia, en la configuración administrativa y política actual en España, son las Direcciones Generales; según, pues, cual sea la formación de las personas que las desempeñen será la actuación administrativa de los órganos inferiores y su configuración, condicionada por el sistema de la libre designación y dependiente de él, en cuanto determina la real preparación de los funcionarios superiores y el conocimiento que tengan de la organización concreta y de los procedimientos a seguir. La organización puede estar politizada o no y pueden predominar en ella la existencia de especialistas o la de generalistas. De la presencia de especialistas o de generalistas en el nivel político de 87
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
las Direcciones generales, por ejemplo, puede depender la forma y el momento en que intervenga la Administración general y, por tanto, la consideración de los factores administrativos o recursos necesarios para la eficacia de la política pública concreta. Según los administradores generales estén al frente de cargos políticos o en cambio sólo aparezcan en el nivel de enlace o en el puramente administrativo, resultará que la intervención de la Administración general será mayor o menor, más pronta o más tardía, y de mayor o menor calidad, influyendo todo ello en el adecuado estudio de viabilidad de la política pública o en la acertada, o no, previsión de los factores o recursos administrativos y generales necesarios. La presencia de especialistas en los puestos políticos implicará normalmente un peso mayor de la cuestión técnica que constituya la esencia de la política pública y supondrá normalmente una acentuación de los aspectos políticos y finalistas e, incluso, la formulación de políticas fundamentalmente idealistas y, según cuál sea la configuración de los puestos superiores administrativos, puede otorgarse menor importancia a los factores administrativos y quedar en parte relegada o minimizada la intervención de los generalistas o del área de mantenimiento. Incluso esta relegación, si se produce, nos puede indicar la existencia ya no de políticas idealistas, sino de verdaderas políticas cínicas, sobre todo si no se han previsto los factores y recursos administrativos o el aparato administrativo ha informado sobre su inviabilidad. Por tanto, directores y subdirectores generales intervienen en todo caso en esta fase y los que antes se han denominado, de acuerdo con la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, como servicios comunes deben de hacerlo en garantía de la viabilidad y eficacia de la decisión y de su racionalidad consiguiente. Es, pues, el nivel directivo superior, político y administrativo, el que interviene y la Administración general está presente, bien porque pertenezcan a ella los cargos políticos y los subdirectores generales o bien por la necesaria intervención de los servicios comunes. Pero, repito, en esta fase la intervención lo es en líneas generales, sin que se traduzca en actos formales o propiamente administrativos, sin perjuicio de que se puedan producir informes o comunicaciones escritas. Pero conviene analizar las acciones concretas que en ella se desarrollan, que podemos afirmar que en esta fase de formulación se reflejan principalmente en una serie de relaciones entre políticos y altos funcionarios y con los servicios comunes o área de mantenimiento y con los ejecutores de las políticas públicas en las que se incide. Estas relaciones lo son en el seno de cada grupo de los señalados y entre cada uno de ellos y se dirigen a estudiar el proyecto que en líneas generales se propone iniciar. Al tratarse de una intervención administrativa, a los administradores no les corresponde una valoración política de lo que se propone, sino un análisis de su viabilidad. Análisis que hay que tener en cuenta que se hace en el seno de la estructura burocrática y centralizada de cada Administración u organización, sin perjuicio de la intervención de la estructura de confianza de cada órgano superior de naturaleza política, y ello significa que comprende no sólo el estu88
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
dio de los intereses en juego y de la política y su diseño y el análisis de la incidencia en la actividad administrativa, que será mayor o menor en relación a la mayor o menor novedad o innovación de lo propuesto, sino que también exige una apreciación primera y general, como es lógico por el momento inicial en que se produce, de su ajuste al ordenamiento jurídico existente o vigente en dicho momento, pues él puede constituir un obstáculo formal para la viabilidad de lo que se propone, y esta apreciación todavía no lo es de juristas propiamente dichos sino de los administradores generales, sin perjuicio de su conexión al efecto con los servicios jurídicos; pues, según cuál sea el resultado de esta confrontación, los pasos para la formalización de la política serán diferentes. Incluso el estudio puede tener como objetivo el ver si es posible una determinada formalización eludiendo otras. Hay que insistir que en esta fase no se parte todavía de una decisión propiamente dicha y formalizada que la Administración ya ha de ejecutar, sino de un simple estudio de un proyecto que puede estar muy poco detallado, por lo que precisamente en esta intervención administrativa puede comenzar a surgir el detalle. En este momento de estudio también se realizan relaciones con los sectores de intereses que van a ser afectados por la política proyectada para conocer su reacción y opinión, relaciones aún informales, pero que lleva a cabo el aparato administrativo sin perjuicio de que el área política lo haya hecho con anterioridad o al mismo tiempo. Igualmente, si la política corresponde a una iniciativa down-top, se analizan los elementos en los que se manifiesta la opinión y en los que se produce la participación de los destinatarios de la política correspondiente o, en su caso, las encuestas y otros elementos que se puedan haber confeccionado desde la propia Administración o por empresas externas colaboradoras. En la obtención de esta información, dependiendo de la mayor o menor novedad de la política, se produce la intervención de los que estén ejecutando la política que sería objeto de cambio o de aquellos que la ejecutarían en el caso de que fuera aprobada o que tienen los conocimientos precisos para hacerlo. Téngase en cuenta que en este momento, al tratarse de una política innovadora, el preguntar a una parte de la organización sobre la misma, implica ya una consideración de que es a ella a la que correspondería atribuir con posterioridad la competencia ejecutiva correspondiente o, al menos, de que es la que tiene el conocimiento técnico que le permite emitir una opinión. El análisis de las áreas ejecutivas de políticas públicas supone sobre todo el contemplar la incidencia que se produciría en los procedimientos hasta entonces existentes y los cambios y sus efectos, sobre todo respecto a los recursos necesarios o factores administrativos. El primer paso en la consideración de los factores administrativos supone la estimación de la viabilidad ya no desde su confrontación con el derecho sino con su eficacia práctica y su ejecución, lo que determina, ya, la necesaria conexión con el área de mantenimiento o los servicios comunes para analizar, siempre en términos generales, la posibilidad o no de la obtención de los recursos; lo que a su vez supone siempre una relación y conexión con los órganos encargados de la Hacienda pública, pues son los que proporcionan el presu89
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
puesto, factor del que depende el resto. En este caso, ya hay que considerar, pues, la organización y su forma, que llevará a cabo la ejecución de la política. Del volumen de la organización y de los recursos a utilizar, resulta también una incidencia en el área de mantenimiento y en los servicios comunes que también ha de ser considerada y que puede requerir, a su vez, de más o nuevos recursos en ellos. Creo que, con las posibles imperfecciones en la exposición, éstas serían las intervenciones o funciones de estudio y apoyo a la decisión por parte de la Administración general, lo que no excluye la intervención de los especialistas incardinados en la organización e implicados en la gestión y ejecución de las políticas públicas. Pero todavía hay que destacar que al haber señalado que hay una valoración de la legalidad o adecuación al ordenamiento jurídico de la política propuesta, se ha dicho también que se produce un estudio o análisis de la formalización que correspondería a la política pública. Análisis en el que puede existir una estrategia política para ver si es posible formalizar en un sentido o en otro. Me explico, puede que los políticos quieran resaltar la importancia de la política pública correspondiente y quieran formalizarla con el rango de ley y con intervención parlamentaria o puede, por el contrario, que no deseen dicha intervención y quieran formalizarla por un reglamento o, incluso, seguir una política de actuaciones materiales. En estos casos, cuando la formalización en borrador se ha producido, es lógico que los administradores que intervienen en el borrador valoren los cambios o enmiendas y las alegaciones que al mismo se produzcan, pues pueden repercutir en los factores administrativos previamente considerados. También en esta decisión, en la que intervienen los administradores generales y los servicios jurídicos, se producen valoraciones de riesgos y viabilidad y se contribuye a que el político conozca dichos riesgos que, normalmente, si afectan al rango de la norma y las reservas de ley existentes, corresponden a análisis jurídicos, pero que si comprenden o implican decisiones respecto a la forma de la organización que desarrollará la política implican, también, reparto de poder en el seno de la organización y concesión de autonomía funcional y de potestades a la organización, constituyéndola incluso como una persona jurídica En consideración a que posteriormente se comentan los procedimientos de ejecución atendiendo a la distinción entre políticas prescriptivas y operativas, hay que tener en cuenta que en las primeras sí que se manifiesta claramente la reserva de ley y la colaboración del reglamento en las relaciones de sujeción especial y las funciones administrativas de regulación y control, por tanto. 4. LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS, LOS FACTORES ADMINISTRATIVOS Y LAS DECISIONES DE ORGANIZACIÓN Al reflejar la actividad administrativa en orden a la formulación de las políticas públicas, se ha evidenciado que en una parte, bastante importante, se diri90
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
ge a realizar una previsión general de los recursos o factores administrativos necesarios para la eficacia de aquéllas y, en buena parte de los casos, ya, en la formalización de la política pública correspondiente, se exige que, al menos, conste la existencia de crédito o presupuesto al efecto de su realización o ejecución. Requisito formal básico, por otra parte, que es indicativo de que ha habido una intervención administrativa profesional y de que existen garantías para su eficacia y de que no se trata de una mera actuación, por tanto, de propaganda política, sino de que, a partir de la aprobación de la política pública correspondiente, existe ya una obligación de la Administración pública y, en su caso, unos derechos de las personas a las que se dirige. En resumen, en el estudio y apoyo a la decisión resulta que la previsión de los factores administrativos necesarios se traduce, a efectos formales, en la garantía de existencia de presupuesto al efecto, sin que sea preciso, aun cuando existiera, proceder al detalle de cada uno de los factores; es decir, en esta fase la previsión se hace de modo muy general. Pero el detalle sí se ha de producir en la fase de implementación de la política pública, una vez que se ha aprobado y la Administración la recibe como un fin, competencia u obligación a desarrollar y cumplir, y es en ese momento cuando se manifiestan las acciones encargadas de hacer realidad lo previsto o de ajustarlo a la decisión final que se recibe, que puede haber sufrido variaciones en el proceso de formalización y aprobación. En la implementación, pues, la Administración, cuando a ella corresponde la ejecución de la política o la asignación de los recursos necesarios, concreta los factores administrativos respecto de la política a desarrollar y ello supone, en buena medida, la intervención de la Administración general, pero también de los órganos que la han de ejecutar o de los expertos en la materia correspondiente y para conocer esta intervención es necesario hacerlo partiendo de cada factor y en un orden secuencial adecuado al efecto. A) Los factores administrativos y su papel en la implementación Baena hace referencia a los siguientes factores administrativos: el diseño orgánico, los recursos humanos, los medios financieros, el procedimiento de gestión y la información. Y nos dice que, dada su interrelación, constituyen un modelo. Siendo indudable su interrelación y consecuente interdependencia, al efecto ahora perseguido de conocer la actuación de la Administración, se hace necesario decidirse por un orden en el análisis de cada factor, atendiendo a una explicación ordenada y aproximadamente secuencial. Por ello, lo primero que estimo que hay que poner en evidencia es que el factor que conocemos como información se nos dice que lo es respecto de los medios y recursos de que se dispone pero, sobre todo, respecto de la realidad social y económica sobre la que se incide con la política pública. En consecuencia, sin perjuicio de que en su actividad diaria los órganos administrativos encargados de la ejecución de la 91
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
política pública van adquiriendo dicha información y que sus resultados o contenido influyen en la ejecución y en las propuestas de cambios en la política pública o de peticiones de nuevos recursos o factores, hemos de convenir que el factor de la información juega su papel principal en la formalización de la política y en las funciones de estudio y apoyo. Lo que sí se manifiesta es que en la información, o para ella, hay, o es forzosa, una buena parte de control de la ejecución de las políticas públicas que se mantienen o están ejecutando, como medio de adquirir datos sobre el cumplimiento del fin y objetivos perseguidos. Pero lo que se trata de evidenciar es el orden en que hemos de exponer cada factor administrativo en cuanto a la implementación; es decir, en orden a su obtención y puesta en manos de los órganos que han de ejecutar la política pública. Al respecto, ya hemos visto que hay una previsión de que existe presupuesto, a cuyo efecto ya se habían realizado previsiones respecto del procedimiento a seguir, de la organización a crear o que ha de encargarse de la ejecución, y de los medios materiales y personales necesarios al efecto. Y ello nos manifiesta que esta obtención de recursos muestra aspectos diferentes, dependiendo de la formalización llevada a cabo, pues en la fase de formalización y en la aprobación que conlleva, alguno de estos factores puede estar ya detallado y concretado o bien puede indicarse que su detalle y concreción se realice por la Administración pública en un momento posterior. Según cual haya sido el proceso seguido resultará que se haya tenido que realizar ya, en la fase de apoyo, una previsión de implementación, sobre todo en orden a la formalización de la política pública. Se nos manifiesta, pues, el hecho, señalado doctrinalmente, de la superposición o imbricación entre las distintas fases de las políticas públicas, pero desde la perspectiva de este trabajo se nos manifiesta que de los factores administrativos, dos: el procedimiento y la organización pueden ofrecerse u «obtenerse», ya, a través de la formalización y aprobación de la política pública y no necesariamente tal como se previeron. Al mismo tiempo, en cambio, creo que se evidencia que, aun cuando existan previsiones al efecto, por lo que respecta a la obtención de los recursos humanos y medios materiales, siempre existe un procedimiento posterior para su adquisición y puesta en manos del órgano de ejecución. Procedimientos que vienen a coincidir con sistemas de gestión juridificados en normas con rango de ley que los convierten en sistemas de gestión pública diferentes de los vigentes en la empresa privada. El procedimiento y la organización, podemos decir que tienen un momento en que se consolidan, sin perjuicio de sus posibles modificaciones en el tiempo y sin perjuicio también de que, dependiendo del rango de la norma que los regula, sea factible su cambio si la nueva política lo requiriera. La mencionada consolidación suele ser un hecho jurídico de carácter normativo, de ahí que me refiera a la norma reguladora y a su rango. Por tanto, salvo que en la nueva política quede comprendido el cambio de los procedimiento existentes, la obtención de recursos humanos, de medios ma92
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
teriales y de los créditos necesarios o su mantenimiento, constituyen la ejecución de procedimientos administrativos previamente juridificados o regulados normativamente que no sólo constituyen parte de la fase de implementación, sino que también se integran en la acción de mantenimiento de las políticas públicas y de apoyo a su ejecución y que además contienen reglas y principios de obligatoria aplicación. Se constituyen, por tanto, en sistemas o procedimientos de gestión pública. Por ello, partiremos en nuestra exposición de analizar ahora los aspectos organizativos que se plantean desde el procedimiento de ejecución de las políticas y después las decisiones de organización en un sentido más concreto y, en otro punto, la obtención de recursos propiamente dichos o la gestión administrativa correspondiente. B) La ejecución de la decisión, las formas de gestión y el procedimiento de gestión He señalado que el procedimiento y la organización pueden venir ya decididos en la formulación de las políticas públicas y en su formalización, pero también que en ésta se puede disponer que estos dos factores se delimiten o establezcan posteriormente por la Administración, por lo que esta definición se puede considerar ya como parte de la implementación. El problema que para mí representa esta situación reside en que en todo caso se están tomando decisiones que afectan a la organización, en su concepción general. Decisiones que analizaremos, en parte ahora y en parte en el apartado siguiente. Pero también reside en el hecho de que tanto cuando hacemos mención a la función de ejecución, en la concepción de Baena, y su diferencia según se trate de políticas públicas prescriptivas u operativas, como cuando nos referimos a las formas de gestión, como cuando lo hacemos al procedimiento de gestión, podemos estar refiriéndonos a la misma cuestión, aun cuando sea, bien, en momentos diferentes, bien con mayor abstracción o concreción en su caso. Incidentalmente conviene evidenciar que, además, al formular la política pública se decide la formalización y el rango de la norma o decisión formalizadora o, incluso, se decide no formalizar y de estas decisiones formalizadoras depende el mayor o menor grado de concreción de la decisión y, en su caso, de la implementación de los factores del procedimiento y de la organización. Baena nos explica la función de ejecución desde la distinción entre políticas prescriptivas y políticas operativas y puede que influya en ello el peso permanente de la doctrina, que evidencia siempre la diferente gestión administrativa cuando se trata de la aplicación y desarrollo de leyes y normas o de actividades reguladas por el derecho y que implican la existencia de límites a los derechos y libertades de los ciudadanos y, en consecuencia, en el ejercicio de un poder público y de unas potestades administrativas, o de cuando se trata de prestar servicios y prestaciones útiles a los ciudadanos, caso este último en el que se viene predicando la utilización de formas de gestión similares a la de la empre93
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
sa privada. En cierto modo, Baena lo que nos presenta es el distinto tipo de ejecución o de funciones que corresponden a unas u otras políticas o a las decisiones prescriptivas y a las operativas. Pero al tener que realizar un análisis de la gestión administrativa y de la participación de los administradores generales resulta que, bien sea en la formulación o en la formalización de las políticas públicas o con posterioridad, se adopta la decisión de organización que considera uno u otro tipo de política o ejecución, pero que a su vez conlleva el decidir su forma de gestión, la cual ya constituye en sí misma un procedimiento, si se quiere genérico, y posible de concretarse en diversos procedimientos, tanto sean juridificados como simplemente operativos. Me explico, tanto si se trata de políticas prescriptivas como operativas, la Administración ha de decidir, bien en la formalización, bien como parte de la implementación del factor organizativo, cómo se ha de gestionar la política correspondiente y entra aquí el decidir entre los distintos tipos de gestión que el Derecho administrativo nos viene señalando desde hace tiempo y determinar si se gestionará de modo directo, bien con gestión indiferenciada o centralizada, bien con autonomía, bien simplemente desconcentrada o bien con personalidad jurídica, y en este segundo caso si la actividad se sujeta a derecho público o al privado y la consiguiente naturaleza de la persona jurídica. O, en su caso, si la gestión se realizará de modo indirecto, bien mediante figuras contractuales y concesionales, bien mediante subvenciones o bien mediante otras actuaciones encaminadas a fomentar la iniciativa y participación del sector privado en la ejecución de la política. Desde esta perspectiva inicial la decisión de organización parece algo más que un simple factor o de lo que, desde la idea de los factores, cabe considerar como organización, pero el deslinde es difícil, lo mismo que en este caso lo es el deslinde entre formulación e implementación. Quizá, por ello (Baena, 2000: 281), al referirse a los factores administrativos en su descripción de la función de mantenimiento, por lo que afecta a la organización, sólo lo hace respecto del diseño de las unidades orgánicas menores. Lo que nos evidencia pues que el diseño de las unidades mayores es más un proceso político que administrativo. Pero, como vemos, las formas de gestión sigue siendo una idea más amplia que el factor de procedimiento y que el factor de organización, por lo que es posible diferenciarlas del procedimiento de gestión, propiamente dicho y que se muestra, a su vez, de modo complejo y diferente, según se trate de políticas prescriptivas o de las operativas. Así, en las primeras nos encontramos en el seno del sistema burocrático weberiano y los procedimientos a aplicar suelen venir regulados, de una parte, de modo general en leyes de aplicación a todas las políticas públicas, pues constituyen bases de la actividad y gestión administrativa, y son procedimientos jurídicos (casos paradigmáticos los constituyen, por ejemplo, el procedimiento administrativo general, los contratos administrativos, la selección de personal, etc.). No obstante, a la vez o de otra parte, pueden darse otros procedimientos administrativos y jurídicos para cada tipo de política pública concreta o actividad. Desde esta perspectiva de las políticas prescriptivas, la existencia de regulaciones de determinadas actividades de los particulares me94
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
diante reglamentos de sujeción especial nos permite comprender la convivencia de procedimientos generales y comunes y de procedimientos de ejecución que consisten en la aplicación de las regulaciones específicas de cada actividad, también con consecuencias jurídicas y que forman parte de la función administrativa de regulación y que también determinan la actividad administrativa propia de la función de control que a las mencionadas políticas corresponde. Pero ello no elimina, además, la existencia de procedimientos meramente operativos y otros meramente asistenciales en este tipo de políticas. Por su lado, los procedimientos de las políticas operativas no son jurídicos, sino, como ellas, simplemente operativos y productivos según los casos y su juridificación, cuando se produce, lo es en función de la propia operatividad y eficacia o de la buena práctica o, en su caso, puede constituir un defecto contrario a su naturaleza. Sea como sea, el procedimiento por el que se va a ejecutar la política pública, es el factor que ha de condicionar el resto de los factores precisos, incluso la necesidad o no de seguir precisando el procedimiento a seguir y la organización a desarrollarlo. Por ello vamos a insistir en las cuestiones que plantea la distinción entre políticas prescriptivas y operativas. C) La implementación y las políticas públicas prescriptivas y operativas Podemos, con carácter general, considerar que la primera actividad de implementación en las políticas prescriptivas consistiría en la proyección de las normas reglamentarias necesarias de procedimiento, organización y estructura, y actividad. El mayor esfuerzo al respecto, pues, se realiza en la fase de formalización pues ya se refiere o comprende en ella, a través de la proyección normativa, a los factores señalados de procedimiento, organización y estructura, y actividad necesaria y sólo la gestión para la obtención de los recursos humanos y materiales puede conllevar una importante gestión implementadora. En ambos casos hay una clara intervención de los órganos de administración general y de servicios comunes. En las políticas operativas, en cambio, podemos considerar que la fase de implementación sea mayor y que la decisión formalizada pueda reducirse a la creación de la organización que se encargará del desarrollo de la actividad, servicio o prestación correspondiente. Decisión que también puede ser más o menos general, si bien, quizá el punto más importante que regule sea el derecho a que se somete la organización y una estructura básica. Por ello, las decisiones respecto de si la actividad la desarrolla una persona jurídica o no, o si se somete a derecho privado o público, forman parte de la fase previa a la implementación y del contenido de la norma a formalizar. Puede que la ley formalizada y reguladora de la política pública sea muy general y remita a la Administración la decisión organizativa correspondiente y aquélla adopte ésta con carácter previo al procedimiento, porque al decidir la organización ya está decidiendo o ya ha considerado el procedimiento o los procedimientos de gestión correspon95
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
dientes, los cuales muchas veces serán, meramente, el resultado de decidir entre los procedimientos que las leyes generales señalan como posibles, alternativos o discrecionales. Hay en este punto de las decisiones un factor político de mucho peso, pero resulta lógico que el administrador general intervenga en el proceso para introducir el factor racional preciso para que la actividad o la organización se adecue lo más posible a los principios generales jurídicos de la organización y, sobre todo, a su capacidad de generar fuentes propias e individualizadas de ingresos garantes de su capacidad, autonomía y, por tanto, de personalidad. Han de ejercerse las garantías precisas para que la organización se ajuste a los fines y para que no se utilice como medio de huida de los límites jurídicos que implica la administración de lo público y, dada la situación actual de la política española, por qué no decirlo, en evitación de la corrupción. Está presente aquí la garantía del cumplimiento de la legalidad (difícil en este caso por depender de principios generales a deducir del ordenamiento jurídico y no de preceptos taxativos) pero también la garantía de la racionalidad y eficacia. Aun con la organización decidida, cabe que se tenga que decidir entre la utilización de un procedimiento concreto de gestión o de simultanear varios y así puede optarse por una gestión indiferenciada a realizar por órganos burocráticos, o también en crear organizaciones separadas de carácter público, con personalidad o sin ella, o sometidas a derecho privado. Pero puede que se adopte el criterio de encomendar la gestión a personas ajenas a la organización o «externalizar» la gestión mediante concesiones del servicio o mediante la contratación pública. Pero, como en el fondo, se están adoptando decisiones de organización, habrá que analizar la decisión organizativa, no sin antes resaltar que la red de relaciones que se produce en este orden es preferentemente interna, sin perjuicio de que existan relaciones externas cuando se pretende encomendar la gestión al sector privado. Hay relaciones no sólo entre políticos y altos funcionarios sino también con los servicios comunes y de mantenimiento y con el nivel ejecutivo. Naturalmente, la referencia principal a la implementación la estamos haciendo pensando en cada Administración que tiene que realizar o ejecutar la política pública, pero no hay que dejar de pensar que las fases de formalización y las de implementación y ejecución pueden corresponder a diferentes Instituciones, Administraciones o sectores sociales y que, por ejemplo, una norma o decisión estatal determine que Administraciones de nivel territorial inferior tengan que implementarla y ejecutarla o puede prever formas de gestión convenidas, consorciadas o unificadas mediante organizaciones personificadas o, incluso, que la eficacia de la política diseñada quede plenamente dependiente de la actividad del sector privado. D) Las decisiones de organización propiamente dichas En definitiva, cuando se decide realizar la gestión de modo indiferenciado o directo, bien sea de modo centralizado, desconcentrado o descentralizado, como 96
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
de modo indirecto, bien mediante contratos o concesiones y subvenciones, ya se ha adoptado una decisión organizativa y se empieza a determinar el procedimiento de gestión y, por ello, las decisiones de organización no son sólo las de fijar la estructura u organización concreta que ha de desarrollar la actividad. Sin embargo, es de ello de lo que vamos a ocuparnos básicamente en este punto, porque es, para mí, el aspecto menos regulado o, mejor dicho, el que parece ofrecer un mayor margen de discrecionalidad a las personas que deciden o, quizá, también un margen amplio a la voluntad política. No obstante, existen límites a esta discrecionalidad o voluntad que están implícitos en las decisiones que en este aspecto adoptan las leyes respecto de la organización de cada Administración pública, al describir cada tipo de órgano u organismos públicos –como ocurre, por ejemplo en la Ley de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado–, pero que han de desentrañarse pues no resultan claros ni taxativos. Por ello, al decidirse por un tipo de organización u otra es necesario un análisis de la adecuación de la misma a los fines concretos y actividad a desarrollar y, sobre todo, de la capacidad económica de cada organización, lo que configura su capacidad de autonomía y de generar sus propios ingresos. Es obligación del administrador general, utilizando también su conocimiento normativo, la de señalar la adecuación o no de la organización que se propone para cumplir y ejecutar la política pública, pues, además, de ella dependen los procedimientos de gestión y la aplicación de unos u otros procedimientos administrativos, públicos o de corte privado. Es éste el punto principal en la actualidad, pues no sólo se trata de decidir si la actividad ha de ser objeto de una externalización o concesión de gestión a empresas del sector privado, sino que decidida su gestión directa por la Administración correspondiente, no sólo se plantea la concesión de autonomía y personalidad, sino la sujeción de la actividad correspondiente al derecho público o al privado, dado que la tendencia actual, por muchas razones, es la de escapar del primero para aplicar el segundo, bajo la pretensión de que el servicio correspondiente se ha de gestionar como una empresa privada pues es lo más eficaz. Pero esto es precisamente lo que ha de ser objeto de la intervención del administrador general, pues existe un amplio abanico de organismos que se integran en el sector público por los que hay que optar y esta opción ha de hacerse con criterios técnicos y de eficacia. Sin embargo, la realidad es que dicho amplio abanico y la regulación establecida para cada tipo de organismo ofrece también la suficiente ambigüedad para que cada figura organizativa sea utilizada de modo polivalente y se satisfagan las aspiraciones de los políticos de huir del derecho público y administrativo. Sólo a efectos de comprender la complejidad que se produce enumero los tipos de organizaciones u organismos con personalidad propia que nos ofrece el ordenamiento jurídico español: Organismos autónomos. Agencias estatales. Entidades Públicas empresariales. Entidades de derecho público que no son ninguna de las señaladas en los apartados anteriores que se deducen de diferentes textos legales, si bien puede que se vayan convirtiendo en agencias estatales. Las fundaciones públicas sanitarias. Las sociedades mercantiles –en este caso hay 97
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
que tener en cuenta las definidas en el artículo 166.1 apartados c) y d) y 166.2 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas–. Sociedades civiles. Las fundaciones del Sector Público estatal. Los consorcios con personalidad jurídica propia que contemplan los artículos 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 87 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que se comprenden en el sector público estatal en el artículo 2.1 h) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria. Analizar la decisión organizativa conllevaría un tiempo y un espacio que no nos es posible en este trabajo, por lo que, resumiendo, podemos considerar que decidido el procedimiento y la forma de gestión, entra en juego la estructuración propiamente dicha, sin perjuicio de que en la formalización de la política ya pueda existir. De este modo, por tal estructuración hemos de entender la creación de órganos administrativos o unidades administrativas por vía reglamentaria. También hay que entender que comprende la atribución de competencias. Se produce un proceso a través de leyes y reglamentos por los que órganos y competencias se van concretando cada vez más, si bien suelen ser las normas con rango de ley las que establecen los órganos superiores y las competencias decisoras o de ejercicio de potestades y, lógicamente, la distribución de competencia entre las distintas Administraciones públicas, de modo que éstas, en el momento de organizarse, pueden decidir la encomienda de la gestión de sus competencias a otra Administración pública, lo que también es una decisión de organización, que elimina la creación de unidades administrativas. Pero estas decisiones que presentan una cronología que se refleja en el tiempo de desarrollo administrativo, tienen una base técnica que afecta directamente a la gestión de recursos humanos y que en teoría sería el presupuesto esencial para decidir la estructura real o la dimensión de cada órgano. Esta técnica, que es el análisis y clasificación de puestos de trabajo, determina la estructura de los mismos, la cual se traduce y manifiesta a través de las relaciones de puestos de trabajo o plantillas. La fase anterior de creación de órganos administrativos que es un proceso más bien normativo, aun cuando de carácter muy formal, sin embargo está realmente condicionada por la estructuración de puestos de trabajo, en la cual ya intervienen factores racionales y económicos y en la que intervienen los administradores generales estableciendo las necesidades y las funciones y los niveles de responsabilidad de cada puesto, sin perjuicio de la intervención de analistas, y los funcionarios de Hacienda fijando la existencia del presupuesto. Sin perjuicio de que esta actividad técnica se realice o no en la realidad y de que pueda resultar que las relaciones o plantillas son sólo el fruto de las relaciones entre políticos y funcionarios, lo cierto es que en el esquema organizativo se presenta como el elemento organizativo y racional más importante. Debía constituir una premisa o un proceso previo a la creación de los órganos administrativos, pero, como no es posible, se presenta como un proceso continuo que en realidad condiciona finalmente la estructura de la organización o, al menos, su dimensión en unidades y puestos; se nos ofrece, pues, una 98
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
organización formal, constituida por normas organizativas, y una real constituida por puestos de trabajo. Este proceso es, también, un elemento de relaciones entre funcionarios y de delimitación de poder burocrático, pues, además de lo señalado, el proceso implica la adjudicación o adscripción de los puestos a los cuerpos o clases de funcionarios y constituye un factor de patrimonialización corporativa de la organización y de su politización o profesionalización, al determinar, también, la múltiple adscripción corporativa y la forma de provisión de cada puesto. Son precisamente estas consecuencias las que no permiten que el proceso lo sea de carácter técnico y que, por ello, tampoco las decisiones de organización lo sean plenamente. Y realizo esta afirmación teniendo en cuenta la situación española y la extensión de la libre designación como sistema predominante en los puestos superiores de cada Administración pública que son los que intervienen en el proceso, ya que, por ello, siempre que hay un interés político determinado éste priva sobre el criterio técnico o éste se adapta al interés político. Sólo si no hay interés o intervención política el técnico actúa con mayor libertad, pero entonces entran en juego los intereses corporativos según cual sea la patrimonialización existente de cada clase de puesto. Pero lo cierto es que las decisiones de organización se basan o deben basarse en unos principios y presupuestos legales que determinan la necesaria intervención de los administradores generales, sin perjuicio de la intervención de los especialistas y de los políticos; de tal modo que la red de relaciones internas en este caso es muy importante. El proceso marca la relación entre políticos y altos funcionarios y con los sindicatos. No obstante, no se excluye la posible externalización del proceso, sobre todo para el establecimiento o elección del sistema analítico y del baremo que determine los niveles de los puestos o sea su situación jerárquica, de responsabilidad y de retribución en la organización. En consecuencia, un elemento racional básico y un factor administrativo esencial desde el punto de vista técnico, no lo es de hecho e influye de modo directo en la estructura real de la organización y en su eficacia o ineficacia y también en la gestión de recursos humanos, que analizamos en el siguiente punto. 5. LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS Y SU PAPEL EN LA IMPLEMENTACIÓN Y EN LA FUNCIÓN DE MANTENIMIENTO Prácticamente nos hemos ocupado hasta ahora de los factores administrativos de la información, procedimiento y organización pero nos queda por analizar la de los recursos humanos, medios materiales y presupuesto, que son aquellos que presentan sistemas propios de gestión en las Administraciones públicas y que adquieren más claramente la naturaleza de recursos o medios necesarios para administrar y para la eficacia. Una parte muy importante de esta gestión está en manos de los administradores generales y, por ello, vamos a tratar de definirla en los apartados o puntos siguientes. 99
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La gestión de estos tres recursos se muestra como un círculo cerrado o, también como señala Baena, como un modelo. Sin presupuesto los otros dos factores no son posibles de conseguir y, sin determinar las necesidades de ellos y su cuantía, no es posible especificar el presupuesto. De un lado, la gestión presupuestaria tiene una dirección superior en los órganos de la Hacienda pública de cada Administración y los recursos humanos suelen también ser objeto de políticas centralizadas y encomendadas a departamentos presidenciales y de gobierno y gestionadas por administradores generales, sin perjuicio de que los especialistas sean gestionados por los departamentos en los que ejercen su función. Por tanto, recursos humanos y presupuestos son objeto de lo que he denominado como políticas generales, reguladas por leyes específicas y gestionadas por departamentos horizontales, que extienden su gestión y función a toda su Administración o departamentos administrativos. La gestión de los medios materiales presenta otros matices, interesándonos aquí principalmente la gestión encaminada a su obtención y puesta en manos de la organización; es decir, nos vamos a referir a la gestión de los contratos administrativos encaminados a dicha obtención y no a la gestión patrimonial, por ejemplo. Esta gestión, si bien es objeto de una legislación específica, sin perjuicio de Juntas centralizadas de contratación de algunos bienes, no suele centralizarse en un solo departamento, sino que todos suelen tenerla como competencia, sin perjuicio de que se gestione por los servicios comunes o por órganos específicos, si bien siempre interviene en ella cada departamento interesado. En los procedimientos de gestión de estos factores también se confunden la obtención de los recursos procedentes con la actividad dirigida al mantenimiento de las políticas públicas, en cuanto en ésta también se manifiesta la necesidad de ocuparse de la gestión del presupuesto, de la de los recursos humanos y de la de los medios materiales. Obtención de recursos, como implementación y su mantenimiento, dan lugar a gestiones administrativas con procedimientos similares, si bien las dos fases puedan distinguirse según los casos y tal como veremos. Sin embargo, me voy a ocupar preferentemente de la gestión de los recursos humanos y de la gestión de la contratación administrativa, por ser las que mejor conozco, realizando una visión general respecto de la intervención de los generalistas en la gestión presupuestaria, en la cual un cuerpo especialista, el de los interventores y tesoreros, tiene un papel más importante. A) La Administración general en la gestión presupuestaria Como se ha señalado, la obtención del presupuesto empieza en la fase de la formulación de la política pública y con la exigencia de la existencia de dotación presupuestaria en el momento de su formulación. Sin embargo, el detalle se realiza mediante la asignación de los créditos correspondientes en los presupuestos generales de cada Administración. Hay una parte muy importante de gestión especializada en materia presupuestaria, pero tanto en los servicios de la hacienda correspondiente como en los servicios que necesitan del presu100
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
puesto para realizar sus políticas y actividad, los administradores generales intervienen. En los primeros contribuyendo en la gestión del presupuesto y aplicando la normativa presupuestaria y contable y en los segundos, primero, determinando los medios que se precisan y, después, gestionando la obtención de los créditos necesarios para su consecución y, finalmente, justificando los gastos realizados y, en su caso, incorporando los ingresos obtenidos. Hay que tener en cuenta, pues, que aun cuando la intervención delegada juega un papel fundamental en la ejecución presupuestaria en cada departamento y aún existiendo cuerpos especiales subordinados (nacidos de la propia Administración general), los administradores generales no sólo están presentes en dicha intervención delegada, sino que cada departamento y todos los órganos de cada Administración han de realizar una actividad dirigida a la confección de los llamados escenarios presupuestarios plurianuales que regula el artículo 28 de la Ley General Presupuestaria, en lo que se enmarcan los presupuestos generales de carácter anual, y que constituyen la programación de la actividad del sector público y en la que se definen los recursos a asignar a las políticas de gasto, en función de los objetivos estratégicos y los compromisos de gasto ya asumidos. Estos escenarios limitan en realidad la acción en cada política pública y, según el punto 6 del referido artículo, los programas plurianuales han de contener: a) Los objetivos plurianuales expresados de forma objetiva, clara y mensurable a alcanzar en el período, estructurados por programas o grupos de programas presupuestarios. b) La actividad a realizar para la consecución de los objetivos. c) Los medios económicos, materiales y personales necesarios con especificación de los créditos que, para el logro de los objetivos anuales que dichos programas establezcan, se propone poner a disposición de los centros gestores del gasto responsables de su ejecución. d) Las inversiones reales y financieras a realizar. e) Los indicadores de ejecución asociados a cada uno de los objetivos que permitan la medición, seguimiento y evaluación del resultado en términos de eficacia, eficiencia, economía y calidad. Como se ve, estos contenidos implican la intervención de todos los órganos y unidades en la confección del presupuesto y obliga a la especificación de los objetivos por programas y a una actividad que se encuadra perfectamente en la ya descrita de los Servicios comunes y, por tanto, de la Administración General, sin perjuicio de la intervención de los especialistas. Además, el apartado c) nos evidencia los tres factores que son objeto ahora de nuestra atención. De otro lado, es de destacar que los denominados indicadores de ejecución que se asocian a cada objetivo, conectan con la evaluación de las políticas públicas y con la eficacia del Estado. Independientemente de que lo reflejado sea contenido de 101
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
la legislación estatal, cada Administración pública sigue las mismas pautas y principios. B) La obtención y gestión de los recursos humanos Cualquier política pública necesita de personas que la lleven a cabo, por lo tanto, ante cualquier política pública nueva, se ha de establecer una previsión de la clase de personas idóneas para desarrollarla. Es necesario determinar las funciones y tareas a desarrollar y, a partir de ellas, los requisitos y condiciones que han de tener los recursos humanos y establecer sus conocimientos y correspondencia o no con un título académico y considerar si se tienen o no en el seno de la organización, para, conforme a ello, decidir el procedimiento o los procedimientos necesarios para su obtención. Esta fase podemos considerarla como la previsión de necesidades, distinguiéndola, en cierto modo, de la previsión de efectivos en la que de modo más concreto se viene a determinar el número de efectivos necesarios; pero lo cierto, es que tanto la fase de previsión de la necesidad como la de fijación del número concreto de efectivos necesarios quedan englobadas en la expresión previsión de efectivos, por lo que en adelante sólo a ella me voy a referir. Ninguna decisión referida a los recursos humanos de una Administración pública parte de cero, sino que se encuentra con una normativa legal que determina los tipos o clases de personas o de personal que pueden trabajar en ella y define sus funciones y casos en que corresponde, por ejemplo, un funcionario o un laboral, un interino o un temporal, etc. También, toda Administración cuenta con una estructura de personal y, lo normal, es que los funcionarios se agrupen en cuerpos o escalas, en su caso, que tienen atribuido en exclusiva el ejercicio de unas funciones y que constituyen la base para establecer las pruebas selectivas o de reclutamiento de personal. Pero también existe un proceso por el que los funcionarios o personal ya reclutado pueden acceder a un puesto de trabajo distinto del que ocupan y que constituye parte de su carrera y promoción personal. Además, puede darse el caso de que, en un momento dado, existan planes de empleo y de reciclaje de personal ya existente y que ha dejado de ser necesario en otras actividades o departamentos. La determinación del sistema por el que se va a proveer las necesidades y obtener el personal para hacerlas efectivas, es pues un sistema muy complejo, en el que incluso entra en juego la posibilidad de reclutar el personal de otras Administraciones. Estos factores son los que mejor facilitan que se comprenda la separación existente entre el procedimiento de selección de personal o de realización de pruebas para el ingreso en una Administración pública y el procedimiento de provisión de puestos de trabajo. El primero, en teoría sólo sería procedente, cuando en el seno de la correspondiente Administración no se cuenta con personal capacitado o éste es insuficiente y no se decide obtenerlo de otra Administración. Cuando esta situación está clara es cuando puede desarrollarse la oferta de empleo público 102
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
que se dirige al exterior de la Administración. En este cálculo de necesidades, determinación de existencia de efectivos o necesidad de reclutamiento, intervienen todos los departamentos de una Administración y los administradores generales en ellos existentes, pero es frecuente la existencia de un departamento de carácter horizontal que se ocupa del proceso en general y de su control; departamento en el que predominan los administradores generales. De lo antedicho se deduce que existe todo un procedimiento de gestión de personal, en el que juega un papel muy importante el de la provisión de puestos de trabajo, que constituye la base y antecedente para determinar si procede abrir o no una oferta de empleo y las correspondientes pruebas de ingreso en la Administración y su tiempo o plazo. No me voy a ocupar de todo este procedimiento, sino de señalar sólo sus líneas maestras, pues excedería de los límites de este trabajo, pero hay que señalar que constituye una singularidad, en cuanto sólo las Administraciones públicas tienen un sistema tan complejo y sujeto a reglas y límites. La complejidad es mayor cuanto mayor es la Administración y mayores son sus fines. Al analizar la decisión organizativa ya hemos visto su conexión con la gestión de recursos humanos, sobre todo en cuanto a la estructura de éstos, dependiente de previas decisiones en materia de organización, como son la clase de organizaciones u órganos que van a desarrollar la actividad, derecho a que se sujetan, y clases de personal y su estructura. Por ello, en realidad, la gestión de recursos humanos, está condicionada por la organización y la política de personal; de modo que la previsión de efectivos se puede considerar como el primer paso y comprende, atendiendo a cada política pública, la creación de cuerpos o de otro tipo de estructura de personal o el simple cálculo de efectivos necesarios para cada cuerpo o estructura fijada y la fijación del plazo para su obtención. El siguiente paso o fase a considerar también ha sido ya mencionada al tratar de la decisión de organización y es la del análisis y clasificación de puestos de trabajo que, resumiendo, implica que se analice el trabajo realizado por una persona determinada (o en su caso el que se ha de realizar y no se está realizando) al efecto de establecer las características y condiciones del puesto que ocupa o del que se ha de crear u ocupar y que comprende lo siguiente: Análisis de tareas. Descripción de funciones. Fijación de los requisitos para desarrollar tareas y funciones (conocimientos, formación y experiencia). Niveles de responsabilidad, de nivel orgánico y de retribución. Carácter funcionarial o laboral del puesto. Adscripción a un grupo de titulación y cuerpo funcionarial. Todas estas decisiones finalizan en un acto administrativo de carácter organizativo y estructural que son las relaciones de puestos de trabajo o plantillas y que además constituyen la base para configurar la provisión de puestos de trabajo y la selección de personal. Por lo que se refiere a la provisión de puestos de trabajo es una gestión regulada a nivel legal y sujeta a convocatorias específicas que establecen o concretan los sistemas de valoración de los requisitos y méritos de los participantes 103
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
en el procedimiento. Este procedimiento de provisión implica lo siguiente: Determinación de las vacantes existentes y su carácter (definitivo, provisional, temporal, etc.). Concursos de méritos o provisión. Convocatorias para puestos de libre designación. Reingresos. Rehabilitaciones. Comisiones de servicios. Gestión de bolsas de interinos y personal temporal. En todos los casos señalados se producen actos administrativos típicos como son los nombramientos (definitivos, provisionales, eventuales e interinos) Relacionada con la provisión de puestos de trabajo se produce la gestión de las situaciones administrativas que, básicamente, comprende la tramitación de excedencias, jubilaciones y causas de pérdida de la condición de funcionario o de empleado público y que se traduce en la producción de vacantes que requieren cobertura. Igualmente, en la actualidad la provisión de puestos de trabajo y la carrera profesional se encuentran en íntima conexión con un sistema, el de la evaluación del desempeño, aún por desarrollar, y cuyo análisis requeriría de un trabajo concreto, pero en cuya gestión, en teoría, habrían de intervenir todas las unidades administrativas, pero que se presenta como un procedimiento de posible sujeción a continuas controversias y recursos administrativos y se configura como asunto clave en la gestión de recursos humanos y de administración general. La selección de personal o desarrollo de las pruebas selectivas para el ingreso en las Administraciones públicas comprende las fases principales siguientes: Oferta de empleo público, que implica la determinación de las vacantes que a ella corresponden y la fijación de plazo para su realización. Confección de los programas que determinan los conocimientos que han de poseer los aspirantes. Determinación del tipo de pruebas a superar y sistemas de valoración. Convocatoria de las pruebas como acto administrativo que contiene todo lo anterior más el procedimiento de desarrollo de las pruebas. Gestión de las pruebas y su ejecución. En conexión con la provisión de puestos de trabajo, pero también a efectos de pruebas selectivas, sobre todo en orden a la conocida como promoción interna y en el reciclaje de personal, se nos presenta la formación del personal como un factor de política de personal y gestión de recursos humanos de mucha importancia y que nos ofrece la existencia de órganos específicos o personas jurídicas dedicadas a esta formación, mediante la impartición de cursos y que suelen también ocuparse de los procesos selectivos. La gestión administrativa de la formación, sin perjuicio de la intervención de especialistas, es competencia propia de administradores generales. Finalmente, estimo que no se puede dejar de poner de manifiesto la existencia de un instrumento básico para toda la gestión de recursos humanos y que constituye, hoy en día, parte esencial de la misma, como es la gestión de los registros de personal, verdaderas bases de datos que conectadas facilitan o han de facilitar toda la gestión administrativa y que tienen como base principal la 104
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
del mantenimiento de los expedientes de todo el personal de la Administración correspondiente y que mediante la conexión con otras bases (plantillas y relaciones de puestos de trabajo) permiten establecer procedimientos de gestión informatizados, sobre todo en orden a la provisión de puestos de trabajo y también en cuanto a la confección de las nóminas. En todo este tipo de gestiones las relaciones se producen, básicamente, en el seno de la propia Administración y en relación con el área o las áreas de mantenimiento, sin que quede excluida la intervención, según los casos, de los políticos y la encomienda de la gestión de algún servicio o la colaboración externa, principalmente en cuanto a la formación y el análisis de puestos. No obstante, estas relaciones externas se producen como obtención de recursos materiales, lo que forma parte de nuestro siguiente apartado. C) La obtención de recursos materiales y servicios. La contratación administrativa La actividad administrativa dedicada a la obtención de los recursos materiales y servicios necesarios para el cumplimiento de las políticas públicas y los fines de una Administración pública, como cualquier otra, se relaciona con el gasto público y, por ello, en parte puede venir regulada en las leyes de la Hacienda pública y en las normas presupuestarias, pero estimo que la actividad y la gestión más importante, por su carácter jurídico de derecho público, por su repercusión en la sociedad y en los grupos de intereses económicos y por la intervención de la Administración general, es la de la contratación administrativa, cuya normativa se ocupa de regular los procedimientos a seguir para la obtención de los citados recursos. Dentro de esta gestión cabe distinguir la que se ocupa de los procedimientos de la contratación misma y la gestión común que en torno a ella se origina y que constituye el soporte para la primera, sin perjuicio de la existencia de toda una actividad encaminada a controlar la ejecución del contrato y su cumplimiento. Desde el punto de vista de la Administración general hay que considerar que interviene en todas ellas, si bien interesa básicamente la realizada en las dos primeras, ya que respecto de la tercera se centra principalmente en la tramitación de expedientes administrativos con claras repercusiones jurídicas y de controversia entre dos partes. No obstante, hay que hacer constar que toda la actividad y gestión puede dar lugar a incidentes que se tramitan conforme a las reglas generales y específicas del procedimiento administrativo. Empezaré por describir la gestión común, ya que en ella hay que distinguir la que tiene carácter preparatorio de la gestión de los procedimientos especiales de la contratación administrativa, de la que constituye el soporte material y de mantenimiento de dicha gestión. En la primera, la preparatoria, hay una serie de actuaciones que suponen la aplicación de la normativa de contratación admi105
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nistrativa, que se realizan de modo más o menos simultáneo o dependiendo unas de otras, y que suponen prácticamente las siguientes operaciones: Determinación del procedimiento de contratación procedente en el caso concreto. Confección de los pliegos de cláusulas administrativas y cuadros de características del contrato y su informe de conformidad con el derecho. Pliegos de cláusulas técnicas que se corresponden con la descripción de la forma de ejecución técnica del contrato. Determinación de los precios de mercado para fijar el precio de licitación o del contrato. Convocatoria pública y su publicación en los diarios oficiales, nacionales o europeos en su caso. Bastanteos de escrituras y poderes de los aspirantes a concurrir al contrato. En esta actividad preparatoria hay que tener en cuenta que la Administración general no sólo se ocupa de la gestión propiamente dicha, sino que existe una función garante del derecho y de la eficacia del contrato, en el sentido de evitar problemas jurídicos posteriores en la adjudicación y en la ejecución del contrato. Y en este papel es importante toda la gestión relativa a los pliegos de la contratación, en la que si bien, inicialmente, son los pliegos de cláusulas administrativas los que se gestionan directamente por la Administración general, lo cierto es que las unidades administrativas también se ocupan o han de ocuparse de la gestión de los de cláusulas técnicas y, en la cual, es esencial que se ocupen de su análisis, a fin de evitar que contengan cláusulas de carácter jurídico propiamente dichas. También hay que tener en cuenta que en la confección de los pliegos de cláusulas técnicas se producen relaciones entre los funcionarios y los proveedores. Por tanto, este punto ofrece uno de los márgenes mayores de intervención política y de los altos funcionarios en la configuración de los contratos y que conectan con las desviaciones más habituales en las corruptelas y corrupción en la adjudicación de contratos. En el procedimiento de la gestión de la contratación lo que destaca es el funcionamiento de la denominadas Mesas de contratación, órganos a los que corresponde la tramitación de la licitación y la propuesta de adjudicación al órgano de contratación cuyo titular es siempre un cargo político, el cual nombra a los componentes de la Mesa. A ella corresponden, pues, las siguientes funciones y competencias: Examen de la documentación administrativa presentada por los licitadores: admisión o exclusiones de los licitadores y resolución de las reclamaciones en su caso (la tramitación de los recursos propiamente dichos corresponde a las unidades administrativas que gestionan los contratos). Apertura de las plicas y solución de incidencias. Valoración de la oferta técnica, previo informe. Aplicación del baremo y puntuación aplicable a la oferta técnica y a la económica. Propuesta de adjudicación. Informe, en su caso, de las reclamaciones y recursos presentados respecto a adjudicación. Como se ha apuntado, la tramitación de los recursos administrativos presentados contra la adjudicación ya no es tarea de la Mesa sino que constituye una tarea normal de gestión administrativa general que se desarrolla por las unidades u órganos administrativos competentes. 106
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
En esta gestión se produce un campo claro de relaciones internas y externas y, de las segundas, las que hay que destacar no son las que se originan por reclamaciones e incidencias, sino la que tiene lugar en orden a la preparación del contrato y sobre todo en orden a la determinación de los pliegos de cláusulas técnicas, del procedimiento del precio de mercado y, también, en la del procedimiento de licitación y adjudicación. Sin olvidar que también se producen, incluso, para la determinación del precio de mercado y, por tanto, del de la licitación. Por lo que hace a la gestión de soporte o mantenimiento hay que destacar los siguientes aspectos: Gestión de los registros de proveedores y de las clasificaciones de los contratistas. Tramitación de subcontrataciones, cesiones de créditos y otros contratos, confirming, etc. Tramitación de incidencias: órdenes judiciales, retenciones, incidencias propiamente dichas. Actividad relacionada con el pago, certificaciones, etc. e intervención del mismo. Junto a esta actividad de gestión en la que se produce una intervención directa de los administradores generales existe una actividad y gestión especializada en la que tiene mayor importancia la actuación de los especialistas y cuyo detalle supondría el análisis de la gestión y procedimientos correspondientes a cada uno de los contratos típicos y que se corresponde con las funciones de implementación y mantenimiento, siendo quizá el contrato más significativo el de obras y servicios, que no voy a describir en cuanto la tarea de la Administración general ya está descrita. Sólo conviene destacar que en todo caso los administradores generales, además de en la gestión, intervienen con sus informes sobre la interpretación de las normas y su aplicación; es decir, en el sentido procedimental y jurídico. También hay que destacar el hecho de que respecto a pliegos técnicos y proyectos de obras o de procedimientos de gestión de servicios, puede darse, a su vez, la existencia de procedimientos de contratación de consultoría y colaboración o servicio, sistema que muchas veces implica el eludir la gestión administrativa general. 6. CONSIDERACIÓN FINAL La finalidad de este trabajo era la de manifestar la intervención de la administración general en la gestión y eficacia de las políticas públicas, contribuyendo a evidenciar cómo se administra y ofrecer algunos aspectos prácticos, concretos y aplicativos sobre la base y fundamento de la teoría general y científica de la obra del profesor Baena del Alcázar. No voy a insistir en destacar la importancia de la intervención de la Administración general en todo el proceso de las políticas públicas y en su eficacia. En esta consideración general quiero destacar que la Administración general se nos presenta como el núcleo o centro de la gestión burocrática, sea cual sea la idea de burocracia que manejemos, básicamente porque se nos presenta, en el diseño legal y en la realidad, como un elemento garantizador en un doble aspecto: el jurídico y el de eficacia admi107
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nistrativa y, consecuentemente, política. Evidencia una relación directa y ensamblada e inseparable entre Derecho y Organización, en sus consideraciones amplias y en las concretas y especializadas. Además, en ella se muestran las actividades que exigen de unos conocimientos propios y específicos del público administrar y cuyo necesario conocimiento se extiende más allá del nivel ejecutivo y de mantenimiento de las políticas públicas y que, alcanzando a los niveles superiores o altos funcionarios, se convierte en elemento de especificidad y distinción del directivo público propiamente dicho y típico de la Administración pública frente al resto de directivos que se dan en la Administración pública y coincidentes con los propios del sector privado. Así, los conocimientos propios o exigibles al administrador general lo son también para el directivo público y, por ello, el haber sido administrador general puede ser un elemento muy importante, aunque no exclusivo, para ser directivo público, pero lo que sí es imprescindible es que se conozca la gestión pública que aquí, con mayor o menor acierto, hemos descrito.
Sólo me queda resaltar el hecho, comprobado en mi caso en la Comunidad Autónoma Valenciana, por el cual se tiende a separar la Administración general de los factores jurídicos, de tal manera que cualquier cuestión jurídica pasa a ser problema de los abogados, letrados o cuerpos jurídicos. Tendencia enormemente peligrosa que convierte al administrador general en mero empleado que cumple órdenes y que no ejerce de garante de nada. Sistema que no garantiza ni siquiera la garantía jurídica y que obliga a crear en el seno de la organización de cada departamento, ministerio o consejería, especialistas en determinar, definir, informar o introducir «lo jurídico» en lo administrativo y convierte a la gestión de los procedimientos administrativos en una mera aplicación normativa factible por cualquier funcionario, en cuanto la garantía de los mismos radica en el informe jurídico, más que en la tramitación. Pero al mismo tiempo, respecto de la eficacia de las políticas públicas lo que se presenta en estos casos como importante es que el aparato administrativo, convertido en grupo de confianza política, centre la eficacia en el éxito de la formulación y la formalización, sin que implementación y ejecución o mantenimiento sean más que un problema que se abordará con posterioridad, sin que sea un factor previo que dilate la voluntad política o que se vea condicionada por opiniones funcionariales y burocráticas. No obstante, creo que en este trabajo, con evidentes carencias y defectos, ha quedado apuntada la gestión administrativa necesaria para la eficacia de las políticas públicas y los factores jurídicos que hay que considerar y aplicar y cómo en todo ello juega un importante papel la Administración general.
108
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL Y SU PAPEL RESPECTO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
BIBLIOGRAFÍA arenilla sáez, M. (1992): El apoyo a la toma de decisiones en la Administración. REP n.º 77, julio-septiembre — (1995) «La estructura de la Administración pública: Análisis, evaluación y propuestas», en anDrés roDríguez FernánDez. Los recursos humanos en las Administraciones públicas. Madrid. Tecnos — (2001) Administración y políticas públicas. Parte de Obra completa, T. 4. Instituto Andaluz de Administración pública. baena Del alcázar, M. (1999): Élites y conjuntos de poder en España (19391992). Un estudio comparativo sobre Parlamento, Gobierno y Administración y gran empresa. Madrid. Tecnos. — (2000) Curso de Ciencia de la Administración. Cuarta edición reformada. Madrid: Tecnos. capo giol, J. (2001): La toma de decisiones en las políticas públicas. Instituto Andaluz de Administración pública. D’amico (1992): Manuale di Scienza dell’Amministrazione. Roma: Edizioni Lavoro. Dror (1989): Public policy-making reexamined. New Brunswick-Oxford: Transaction Publishers, reimpresión 3.ª ed. gournay (1975-1976): Science administrative, Cours de l’Institut International d’Administration Publique. París, Mineo. guerrero, O. (1994): Los usos del análisis de implementación de políticas públicas. Gestión y Políticas Públicas, vol. III, nº 1, México. Universidad Nacional Autónoma. Jiménez asensio, R. (1998): Altos cargos y directivos públicos. Un estudio sobre las relaciones entre política y administración en España. Oñate: Instituto Vasco de Administración pública. 2.ª edición meny, i. thoenig, J.C. (1992): Las políticas públicas. Barcelona, Ariel. morey Juan, A. (1977): La determinación de efectivos en la burocracia española y el comportamiento burocrático. Instituto Nacional de Administración pública. Madrid. — (1989) La selección del personal en la Administración pública. Valencia. Institut Valenciá d’Administració Pública. En construcción Juridicidad y organización en la Administración española. 4 capítulos editados. En línea 109
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El directivo público. Tema 9 Apuntes de empleo y función pública En línea
pernaute, M.A. (1978): El poder de los Cuerpos de burócratas en la organización administrativa española. Madrid. Instituto Nacional de Administración pública.
subirats, J. (1990): Análisis de políticas públicas y eficacia de la Administración. Madrid. Ministerio de Administraciones públicas, p. 130 y ss.
— (1992): Un problema de estilo: La formación de políticas públicas en España. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. Cuadernos y Debates n.º 38. — (2008): Análisis y gestión de políticas públicas. Ariel. Barcelona.
urio (1984): Le rôle politique de l’Administration Publique. Lausanne. Editions Loisirs et Pedagogie.
110
2. SISTEMA POLÍTICO
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?* FRANCISCO J. LLERA, RAFAEL LEONISIO Y ALFREDO RETORTILLO Universidad del País Vasco
1. INTRODUCCIÓN El 5 de abril de 2009 Patxi López era investido Lehendakari. Los resultados electorales de las elecciones autonómicas del mes anterior hacían posible un Lehendakari socialista debido a que, a pesar de la victoria del PNV, los partidos llamados «constitucionalistas» lograban la mayoría absoluta en el Parlamento Vasco. Esta correlación de fuerzas no fue sin embargo ninguna sorpresa. Una vez las candidaturas de la izquierda abertzale que no condena el terrorismo fueron ilegalizadas, se sabía que era factible una mayoría no nacionalista en el Parlamento. Esa conclusión no se podía obtener teniendo en cuenta los resultados de las anteriores elecciones autonómicas de 2005, en las que, de haber sido ilegal EHAK (marca entonces utilizada por Batasuna para acceder a las instituciones), no sólo el tripartito sino que probablemente la coalición PNV-EA en solitario habría obtenido la mayoría absoluta. Así pues, partimos de la hipótesis de que el cambio de 2009 está anticipado, de algún modo, en las elecciones forales y municipales que tuvieron lugar dos años antes. Y es que las claves que permitieron la histórica mayoría PP-PSE en el Parlamento Vasco y la salida del PNV del Gobierno Vasco por primera vez en 30 años de autogobierno, estarían: primero, en la decisión de EA de separarse del PNV y en su posterior hundimiento electoral; segundo, en la bajada espectacular del voto de EB, hasta entonces socio fiel del PNV de Ibarretxe; tercero, en la insuficiente subida de Aralar, que aunque compensaba algo las bajadas de EA y EB, a los que arrebataba votos, no lograba que sus 4 escaños sirvieran para completar una mayoría nacionalista; cuarto, en cierta fatiga del voto nacionalista más moderado, que esta vez no acudió como en 2001 al auxilio de un PNV con peligro de perder el poder, reflejado en una subida de la abstención en sus «feudos»; y, finalmente, en la gran subida del PSE, que no fue exclusivamente a costa del PP, ya que sólo con los votos arrebatados a los populares nunca habría obtenido la lehendakaritza. Pues bien, todas estas cuestiones (fatiga nacionalista, ruptura PNVEA, ascenso importante del PSE, bajada del PP, subida insuficiente de Aralar y espectacular caída de EA y EB) se pueden vislumbrar analizando las elecciones * Este trabajo ha sido posible gracias a la financiación del MEC a través del proyecto de investigación SEJ2006-15076-C03-01
113
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
forales y municipales de 2007. De este modo, estas elecciones supondrían, además, un cambio cualitativo en el papel que venían jugando las elecciones locales y forales como segunda vuelta de las autonómicas desde 1986. Las elecciones locales en el País Vasco simultanean dos convocatorias electorales, las elecciones municipales y las elecciones forales, cuya importancia en el sistema político vasco hace que estas elecciones adquieran una especial relevancia aun sin dejar de ser elecciones de segundo orden. Además, desde que el adelanto de las elecciones autonómicas de 1986 –por la escisión del PNV– las acercase en menos de un año a las elecciones municipales y forales, junto con la cada vez más compleja gobernabilidad necesitada de fórmulas de coalición en todos los ámbitos institucionales, habían convertido estas elecciones en una especie de segunda vuelta de las autonómicas, consolidando o debilitando la fórmula de gobierno adoptada tras estas últimas. Así pues, al carácter de segundo orden añadieron desde entonces el de segunda vuelta, más relevante en la medida en que fueran más competitivas o que la política de alianzas –con la posibilidad de coaliciones alternativas– deviniera el centro del debate político. En 2007, el alejamiento temporal (2 años) producido desde el adelanto electoral de las elecciones autonómicas de 2001 y, sobre todo, el debilitamiento relativo de la política de bloques o frentes de la etapa anterior (ruptura del acuerdo entre PP y PSE-EE por las desavenencias en la política antiterrorista y moderación relativa del frente nacionalista, por el acercamiento puntual entre PNV y PSE-EE), así como la ruptura de la coalición electoral de PNV y EA después de dos legislaturas, dotaron de mayor autonomía a estas dos arenas de competición, particularmente a la hora de la configuración de mayorías de gobierno. Como todas las convocatorias electorales en Euskadi, las de 2007 también estuvieron condicionadas por los efectos (sociales, políticos, etc.) de la persistencia del terrorismo1. Aunque formalmente ETA estaba en tregua (la rompería tan sólo dos semanas después de las elecciones), la violencia estuvo presente de otras maneras durante la campaña electoral, desde la reactivación del terrorismo complementario2 o de sustitución, la llamada kale borroka (con continuos sabotajes contra representantes locales del autonomismo o del nacionalismo institucional, actos de amedrentamiento en sus actos de campaña o contra el libre ejercicio del voto), pasando por la dificultad de los partidos autonomistas para presentar candidatos en muchas localidades dominadas por los violentos y por la dramática realidad de una población mayoritariamente victimizada y que Para el estudio sobre ETA y el problema endémico del terrorismo en el País Vasco pueden verse llera (1992a, 1992b, 1995 y 2003), mata (2003 y 2006) y llera et al. (1993). Más en concreto sobre el miedo en la población vasca que ha provocado el terrorismo ver Domínguez (2003). 2 En el mes de las elecciones se han registrado 115 acciones violentas en el País Vasco y Navarra y ha sido el mes con más actos de este tipo desde que el 22 de marzo de 2006 ETA anunciara su alto el fuego. En total en este año largo se han contabilizado 523 actos de este tipo y casi la mitad (259) entre abril y diciembre de 2006. 1
114
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
expresa miedo a manifestarse políticamente y, en buena parte, atrapada por la «espiral del silencio»3. El gráfico 1 nos presenta unos datos del Euskobarómetro4 que confirman la aseveración anterior. En efecto, sólo alrededor del 40% de los vascos, incluso en ocasiones por debajo del 30%, se sienten libres para hablar de política «con todo el mundo», estando los que afirman que no hablan con nadie o casi nadie alrededor de un 20%. Este bajo nivel de libertad para hablar de política es sin duda una excepción entre las democracias consolidadas y ha tenido y tiene mucha influencia en el comportamiento político, incluyendo el electoral, de los vascos. Gráfico 1. Evolución del sentimiento de libertad de los vascos para hablar de política, 1987-2009 60 % 50 % 40 % 30 % 20 % 10 % 1987 1995/1 1995/2 1997 1998 1999/1 1999/2 2000/1 2000/1 2001/1 2001/2 2002/1 2002/2 2003/1 2003/2 2004/1 2003/2 2005/1 2003/2 2006/1 2003/2 2007/1 2003/2 2008/1 2003/2 2009/2
0%
Con todo el mundo
Con algunos
Con nadie o casi nadie
NS/NC
Fuente: Euskobarómetro.
Las elecciones forales5 y municipales de 2007 volvieron a estar condicionadas, también, por los efectos sociales y, sobre todo, políticos de la ilegalización de Batasuna y de las plataformas satélites, que, como ASB u otras agrupaciones locales, pretendían eludir la prohibición dictada por el Tribunal Supremo de concurrir a las elecciones. Como ya sucediera en las anteriores elecciones autonómicas, Batasuna se sirvió de una bandera de conveniencia en forma de sigla Según la teoría de la politóloga Elisabeth Noelle-Neumann (1974), creadora de este concepto a partir de la experiencia alemana, los individuos tienden a ocultar sus opiniones en un grupo o contexto social en el que se sienten «minorizados», por miedo a ser estigmatizados, aislados o reprimidos por la mayoría hegemónica. 4 Estudio semestral sobre la opinión pública vasca elaborado por un grupo de profesores e investigadores de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU) y dirigido por el catedrático Francisco José Llera, . 5 Para un completo estudio sobre el funcionamiento del modelo foral vasco ver Novo (2010). 3
115
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
dormida y desvirtuada, en este caso la vieja marca de ANV6, para poder entrar en las instituciones, consiguiéndolo de manera parcial y promoviendo el boicot y el voto nulo allí donde no pudieron concurrir.
A partir de aquí analizaremos más en profundidad las elecciones forales y municipales vascas de 2007. En primer lugar, nos centraremos en la bajada de participación para, a continuación, describir los resultados electorales, finalizando con la cuestión de las alianzas políticas que surgieron de dichas elecciones. 2. DESMOVILIZACIÓN ELECTORAL RÉCORD: ENTRE LA FATIGA Y LA MENOR TENSIÓN COMPETITIVA Las elecciones de segundo orden suelen caracterizarse por su menor efecto movilizador, debido al más limitado interés político que concitan y su más baja tensión competitiva. Así viene sucediendo en el País Vasco con las elecciones autonómicas y con las locales y forales o las europeas, si nos atenemos a los promedios de participación que se sitúan en el 66,6% de las primeras, el 64,1% de las segundas y el 55% de las terceras, frente al 70,2% de las legislativas. Sin embargo, en el País Vasco –sobre todo desde 1998– cualquier elección puede adquirir una relevancia de primer orden, tanto para la sociología electoral nacionalista y la reestructuración de sus apoyos internos, como para la política española por la política de bloques o su propia competitividad interna, elevando y casi homogeneizando la tensión competitiva. Gráfico 2. Evolución comparada de la abstención elecciones autonómicas y forales en el País Vasco (1990-2009)
50 % 40 % 30 % 20 %
Autonómicas
EA-09
EF-07
EA-05
EF-03
EA-01
EF-99
EA-98
EF-95
EA-94
EA-90
0%
EF-91
10 %
Forales
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del Gobierno Vasco. 6 Sobre el origen y la trayectoria histórica de ANV desde su fundación en los años 30 merece la pena consultar el trabajo de José Luis de la Granja: «Nacionalismo y II República en el País Vasco». Madrid. Siglo xxi, 1986. Sobre su reorientación en HB a partir de 1979 se puede consultar el trabajo de Francisco J. Llera sobre «Los partidos de la Izquierda Abertzale» (1984).
116
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
Las de mayo de 2007 con un 60% de participación (entre el 63,9% de Álava y el 58,6% de Guipúzcoa) fueron las menos movilizadoras del ciclo de Lizarra (unos 10 puntos menos que en 2003, 16 menos que las legislativas de 2008 y casi 8 menos que las autonómicas de 2005, aunque sólo 4 puntos menos que las generales de 2008 y las autonómicas de 2009), situándose alrededor de 4 puntos por debajo de la media española, cuando en las elecciones locales anteriores la participación estuvo casi dos puntos por encima. Por lo tanto, estas elecciones rompían la pauta general establecida hasta la fecha, se situaban en un ciclo de menor participación, iniciado el año 2005 y confirmado en las autonómicas de 2009, con el récord de abstención desde 1994, y casi llegaron a batir el récord de desmovilización en este tipo de elecciones (sólo superado por el 40,8% de 1991), cuando cuatro años antes habían batido el récord contrario. En el gráfico 2 se puede apreciar con claridad cómo, tras el pico de máxima participación que suponen las elecciones autonómicas de 2001, la abstención ha ido aumentando de manera gradual. Podemos ver cómo en los primeros años 90, con una menor tensión competitiva entre nacionalistas y autonomistas, la abstención se situaba en torno al 40%, porcentaje que se hizo paulatinamente menor tras las elecciones autonómicas de 1998, que inauguraron en Euskadi la política de frentes. Como hemos dicho, esta manera de hacer política tuvo su máxima expresión en el año 2001, récord máximo de participación electoral, momento tras el cual la abstención ha ido subiendo de nuevo hasta llegar a niveles parecidos a los de los primeros 90, lo que podría interpretarse como un enfriamiento de la tensión competitiva y de la política de adversarios.
Como se puede comprobar en el siguiente Mapa 1, en el propio interior del país se produjeron diferencias de participación, desde el máximo alavés del 63,9% (que superó en más de tres puntos el promedio vasco y supuso una reducción de más de 8 puntos con respecto a 2003) al mínimo guipuzcoano del 58,6% (que se situó casi dos puntos por debajo de dicho promedio y rebajó en casi 11 puntos, también, el nivel del movilización alcanzado cuatro años antes), situándose Vizcaya (60,5%) en el promedio vasco, tras un fuerte retroceso de casi 10 puntos. Vuelven a ser las grandes poblaciones, preferentemente las de mayoría socialista, las menos movilizadas, así: Santurce (59,5%), Portugalete (59,5%), Basauri (58,4%), Andoain (57,2%), Hernani (57,2%), Bilbao (56,9%), Barakaldo (56,6%), Tolosa (56,1%), Sestao (55,7%), Rentería (55,3%), San Sebastián (54,9%), Irún (53,4%) o Pasajes (52,7%). Los casos de San Sebastián y Bilbao contrastan, sin embargo, con la mayor movilización vitoriana (62,3%), que –en todo caso– se situó por debajo del promedio alavés. El otro caso atípico entre las grandes poblaciones es la mayor participación en Getxo (62,7%), como ya sucediera cuatro años antes. El caso de Getxo y el de Vitoria-Gasteiz, así como el de la mayoría de las pequeñas poblaciones dominadas por el nacionalismo, muestran una mayor competición en la disputa por la alcaldía respectiva. De este modo, vuelven a ser las poblaciones menores, sobre todo Guipúzcoa (53 de 88) y Vizcaya (95 de 112), con una alta competitividad intranacionalista, las más movilizadas. 117
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Mapa 1. Abstención en las elecciones municipales de 2007 en Euskadi
Menos del 2% de la media de Euskadi. Entre -2 y +2% de la media de Euskadi. Más del 2% de la media de Euskadi.
Con todo, y a pesar de que estas elecciones forales y municipales volvían a tener un carácter abierto, con una relativa incertidumbre sobre cuál de las tres opciones (PNV, PP o PSE-EE) ganaba en las grandes poblaciones y en las instituciones forales, o –por otro lado– sobre cuál sería el comportamiento de las opciones nacionalistas en las pequeñas y medianas poblaciones, la movilización fue muy baja, en comparación con anteriores elecciones del ciclo que inauguró el Pacto de Lizarra en 1998, lo que de nuevo se repetiría en las elecciones autonómicas de 2009. 3. DOBLE CONTIENDA CON MUCHAS ARENAS POLÍTICAS. MAYOR FRAGMENTACIÓN NACIONALISTA Y PLURALISMO DE GEOMETRÍA VARIABLE Estas elecciones con dos urnas en Euskadi, la local y la foral, se produjeron tras una campaña electoral que fue también triple, aunque en el mismo tiempo político. En las elecciones forales se hacía plenamente realidad el carácter de segunda vuelta de las elecciones autonómicas y, en ellas, estaban en juego, no sólo la gobernabilidad y la estabilidad institucional, sino también el tipo de mayorías resultante en el contexto de final de la política de bloques iniciada en Lizarra (Llera, 2001a y 2001b). Sólo el Diputado General de Vizcaya optaba a la reelección por el PNV, en tanto que se producía una renovación casi generalizada de las cabeceras forales de todos los partidos, con el particular traspiés del 118
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
baile de candidatos del PNV en Guipúzcoa por los problemas surgidos en la Hacienda Foral y las tensiones internas de este partido. La práctica desaparición competitiva de Batasuna y sus sucedáneos de la arena foral le planteaba a la entonces mayoría gubernamental la posibilidad de revalidarse, sobre todo en Vizcaya y Guipúzcoa, en tanto que los autonomistas confiaban en asegurarse el control de las instituciones forales de Álava, aunque fuese en alternancia. Por su parte, la arena local era múltiple, como lo es la variedad demográfica y social de los municipios vascos, que producen escenarios de competitividad política muy diversos y en los que cuenta de forma muy especial el papel de los alcaldes y líderes locales, así como la distinta implantación territorial de los partidos y, por supuesto, la gestión de las mayorías gobernantes. Sin embargo, en este ámbito la clave era doble: por un lado, el control por ambos bloques de las capitales y las grandes poblaciones y, por otro, el peso del voto de la reaparición competitiva de la ilegalizada Batasuna, principalmente a través del apoyo obtenido por las candidaturas filtradas de ANV y el del puñado de agrupaciones electorales de su entorno, pero también a través del voto nulo propiciado en el resto de poblaciones, así como las relaciones intranacionalistas y la estabilidad institucional de los viejos feudos del MLNV7. Finalmente, en Euskadi, como en España, también resultaba relevante la pugna bipartidista PP-PSOE, tanto por el cómputo nacional de las elecciones locales, como por el de las trece autonomías que renovaban sus parlamentos regionales (Llera, 2007). Era la primera vez, a excepción de las elecciones europeas de 2004, que la nueva mayoría gubernamental socialista se medía con el PP y lo hacía en un contexto de fuerte reactivación de la política de adversarios tras los últimos años de confrontación por el debate territorial y, sobre todo, la política antiterrorista. Esto podría generar efectos contrapuestos en Euskadi, elevando, por un lado, la competitividad entre ambas fuerzas políticas y, consecuentemente, la movilización de los respectivos electorados, pero, por otro lado, distanciándoles políticamente, lo que dificultaría su colaboración a la hora de mantener sus alianzas institucionales (algo que, como veremos más adelante, ocurrió tanto en muchos ayuntamientos como en la Diputación de Álava). Como no podía ser de otro modo, las elecciones confirmaron, en lo fundamental, el mismo pluralismo y similar correlación de fuerzas que ya se había expresado en las autonómicas de hacía dos años (Llera, 2005 y Pallarés et al., 2006), y que se confirmarían en las elecciones autonómicas de dos años después (ver Tabla 1). Es ésta otra pauta casi constante en las elecciones locales y forales vascas por su carácter de segunda vuelta, en la que no suele haber sobresaltos. Sin embargo, por esta misma razón cualquier pequeño cambio puede ser altamente significativo. Para valorar esta fragmentación en perspectiva, en la siguiente Tabla 2 mostramos la evolución electoral de los últimos cuatro años en Euskadi. 7 Movimiento de Liberación Nacional Vasco, como la organización terrorista ETA denomina a su red o movimiento violento. En este sentido, es muy recomendable la lectura del espléndido trabajo de José Manuel Mata (1993).
119
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Tabla 1. Resultados obtenidos por los principales partidos vascos en las elecciones locales y forales del 27 de mayo de 2007
PNV PSE-EE PP ANV EB-Aralar** EA Otros Votantes Nulos***
Elecciones municipales Votos % vv.vv
308.213 241.345 153.305 73.344 70.488 69.653 54.501 1.079.859 89.392
31,1 24,4 15,5 7,4 7,1 7,0 5,5 *60,3 5,0
Elecciones forales Votos % vv.vv
320.314 246.033 160.298 28.189 88.174 70.017 8.108 1.075.774 134.829
34,0 26,1 17,0 3,0 9,4 7,4 0,9 *60,7 7,6
* % de participación. ** Incluyen los que obtienen por separado y con otras combinaciones. *** Los votos nulos ordinarios suelen ser alrededor de unos 20.000 por término medio. El % está calculado sobre el censo. Fuente: Diputaciones Forales y Ministerio del Interior.
Tabla 2. Evolución electoral (autonómicas y forales) en Euskadi 2003-2009
PNV EA PNV-EA PP EHAK-ANV* PSE-EE EB-IU Aralar EB-Aralar UA UPD Otros
F-2003 Votos %vv
– – 511.417 221.754 – 243.192 91.389 36.172 – 6.373 – 2.373
– – 45,3 19,6 – 21,5 8,1 3,2 – 0,5 – 0,2
A-2005 Votos %vv
– – 463.873 208.795 150.188 272.429 64.931 28.001 – 4.132 – 8.966
– – 38,6 17,3 12,5 22,6 5,4 2,3 – 0,3 – 0,7
F-2007 Votos %vv
A-2009 Votos %vv
320.314 70.017 – 160.298 28.174 246.033 – – 88.174 – – 8.108
34,0 7,4 – 17,0 3,0 26,1 – – 9,4 – – 0,9
399.600 38.198 – 146.148 – 318.112 36.373 62.514 – – 22.233 13.018
38,1 3,6 – 13,9 – 30,4 3,5 6,0 – – 2,1 1,2
Nacionalistas Autonomistas Izquierda Derecha
547.589 565.081 373.126 739.544
48,5 49,9 33,0 65,4
642.062 559.253 515.549 676.800
53,4 46,2 42,6 55,9
514.802 406.331 440.521 480.612
54,7 43,1 46,8 51,0
500.312 522.866 477.430 545.748
47,8 49,9 45,6 52,1
CENSO VOTANTES
1.807.272 1.260.197
– 69,7
1.799.500 1.214.604
– 67,5
1.771.224 1.075.774
– 1.776.059 60,7 1.148.697
– 64,7
* La Izquierda Abertzale de la ilegalizada Batasuna promueve el voto nulo en las elecciones forales de 2003 (estimado en unos 110.000 votos), apoya a EHAK en las Autonómicas de 2005, en 2007 combina el apoyo a ANV con el voto nulo (estimado en unos 110.000) y en 2009 pide el voto nulo (estimado en unas 100.000 personas). Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de las Juntas Electorales.
120
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
Si comparamos los resultados electorales de 2003 y 20078, el baile de letras destaca sobre el de los números. PNV y EA, que en 2003 se presentaron juntos, lo hacen en 2007 por separado; IU y Aralar, que entonces iban por separado, estrenan en 2007 coalición electoral. El cambio en el modo de afrontar la competición electoral no parece haber rendido muchos frutos ni para unos ni para otros: la suma de EA y PNV perdió 120.000 votos por el camino y la de IU y Aralar 30.000 (en ambos casos alrededor del 23% de su voto en 2003). Evidentemente, ello tiene mucho que ver con el descenso de participación (185.000 votos menos en 2007 que en 2003), pero al tiempo subraya que dicho descenso no afectó a todos por igual. De hecho, el PSE mantuvo sus votos entre una elección y otra, y el espacio electoral de Batasuna ascendió (considerando el voto a ANV y los datos excepcionales del voto nulo). El PP, por su parte, perdió 60.000 votos entre una elección y otra. En definitiva, puede decirse también que la fatiga que muestra el ascenso de la abstención, no afectó a todos por igual. Las opciones nacionalistas9 con sus alrededor de 514.000 votos (el 54,7% del voto válido) y un retroceso de más de 30.000 votos reforzaban su predominio en el conjunto del país, en Vizcaya (56%) y en Guipúzcoa (53,9%), mientras que en Álava eran los autonomistas los que mantenían el suyo (51,7%), tras retroceder casi 50.000 votos en conjunto. Es cierto que, en esta ocasión, no se pueden contabilizar los alrededor de 90.000 votos nulos atribuibles a Batasuna (algo más de 50.000 en Guipúzcoa, de 40.000 en Vizcaya y menos de 3.000 en Álava); si los tomáramos en cuenta, reforzarían aún más la mayoría nacionalista (en torno al 60%). El PNV, con sus 320.314 votos y algo más del 34%, se alzaba con la primera posición en el conjunto y en Vizcaya (algo más de 200.000 votos y un 40%), mientras que en Guipúzcoa pasaba a la segunda posición (con algo más de 70.000 votos y un 27,1%) y en Álava a la tercera (con algo menos de 40.000 votos y un 25,4%). Con este resultado, confirmaba el retroceso iniciado en las elecciones autonómicas de 2005, sufriendo las consecuencias de la ruptura de la coalición con EA, la menor movilización, la mayor competición intranacionalista y su crisis interna, sobre todo en Guipúzcoa. Por su lado, EA (con sus 70.000 votos y el 7,4%) se situaba en su mínimo histórico (exceptuando las generales de 2004) desde su escisión del PNV en 1986, manteniendo su mejor posición relativa en Guipúzcoa, donde cosechaba la mitad de su electorado (con algo más de 30.000 votos y el 12,9%), situándose en torno a un testimonial y casi irrelevante 5% en las otras dos provincias. En conjunto, si comparamos estos datos con los obtenidos por la coalición PNV-EA en 2003, perdieron más de 120.000 votos y 4 puntos (12.000 votos y casi 5 pun8 En los resultados de 2003 y 2007 nos ceñimos a las elecciones a Juntas Generales, por evitar el «ruido» de las candidaturas independientes muy presentes en algunas áreas del territorio. 9 En esta ocasión el voto de EB, al ir en coalición con Aralar y decantarse a favor de la política soberanista, se ha contabilizado como nacionalista.
121
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tos en Álava, más de 50.000 votos y casi 7 puntos en Guipúzcoa y más de 60.000 votos y 2 puntos en Vizcaya). Este mal resultado para EA se confirmaría en las generales del año siguiente y, sobre todo, en las autonómicas de 2009, cuando un escaso 3,6% del voto le dejó con tan sólo un escaño. De ese descalabro se aprovechó el PNV, que en 2009 rompió la tendencia descendente que había iniciado en 2005. Sin embargo, ese trasvase de voto no fue suficiente ya que, aunque recuperó parte de lo perdido desde 2005, no llegó a movilizar todo el voto nacionalista necesario para impedir la mayoría autonomista en el Parlamento Vasco.
La izquierda abertzale de Batasuna que, con las candidaturas de EH, había alcanzado su máximo histórico en 1999 con 229.000 votos y algo menos del 20% de los votos válidos (entre el 28% de Guipúzcoa, que la hubiese convertido en la primera fuerza política de no ser por la coalición PNV-EA, y el 14% de Álava), y se situaba en la segunda posición en el conjunto siendo la única fuerza política que ganaba votos, tanto desde 1995 (incremento de 68.000 votos), como desde las autonómicas de 1998 (incremento de 4.800 votos), cosechó en 2003 un importante retroceso tras su ilegalización y la llamada al voto nulo, con menos de la mitad de los votos que había obtenido cuatro años antes. En 2007, la exclusión casi generalizada de ANV en la arena foral y su llamada al voto nulo consiguieron amarrar en torno a 140.000 votos (alrededor de un 15%), casi todo el electorado de EHAK en las autonómicas de 2005. Su mayor apoyo lo seguía obteniendo en Guipúzcoa con unos 60.000 votos y el 24% del voto, lo que le situaba en tercera posición, mientras que en Álava (unos 15.000 votos y un 12%) y Vizcaya (algo más de 60.000 votos y el 12%) ocupaba la cuarta posición. Tabla 3. Resultados de las elecciones forales de 2007 por territorio
EAJ-PNV PSE-EE PP EB-Aralar EA ANV Otros
Votos
Álava
39.055 39.596 39.765 10.201 8.692 13.151 136
% vv
25,5 25,8 25,9 6,7 5,7 8,6 0,1
Guipúzcoa Votos % vv
71.795 76.868 35.017 36.789 34.149 – 2.547
27,1 29,1 13,2 13,9 12,9 – 1,0
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de las Juntas Electorales.
Vizcaya Votos % vv
209.237 129.532 84.863 41.122 27.104 15.076 5.414
40,0 24,8 16,2 7,9 5,2 2,9 1,0
Tratando de adelantarse a la probable y futura recomposición del espacio electoral de la izquierda independentista y buscando una manera de superar barreras electorales para maximizar su representación, EB y Aralar, que había competido por primera vez en las elecciones locales y forales de 2003, unían sus fuerzas en una nueva coalición, aunque no en todo el territorio. Su resultado fue moderado al situarse sus 88.000 votos y el 9,4% ligeramente por encima de EA, tras retroceder casi 30.000 votos y 2 puntos desde 2003, a pesar de mejorar sus resultados de las autonómicas de 2005, lo que indica que la coalición no 122
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
sólo no sumó, sino que restó votos. Sin embargo, a pesar de este relativo fracaso en votos, la unión de fuerzas hizo superar barreras electorales con lo que aumentó de manera notable su representación en Juntas y Ayuntamientos. La coalición sólo tuvo un buen resultado en Guipúzcoa (13,9%, por delante del PP) mientras que fracasó en Vizcaya y Álava, donde se quedó muy lejos del 10%. Es decir, la coalición tuvo relativo éxito allí donde Aralar era más fuerte y fracasó allí donde EB tendría que haber aportado más votos. Estos resultados estaban adelantando lo que vendría dos años después: ascenso (aunque modesto) de Aralar y fracaso estrepitoso de EB, que entraría en el Parlamento Vasco gracias a la ilegalización de las candidaturas de Batasuna. Los partidos autonomistas, con sus 406.000 votos y un 43,1% (excluida EB), retrocedían sensiblemente el peso relativo de cuatro años antes (160.000 votos menos, de los que 90.000 eran de EB en 2003). El PSE-EE con sus 246.000 votos y el 26,1% de los votos válidos reforzaba la segunda posición del sistema de partidos vasco, la cual había recuperado del PP en 2003, a ocho puntos del PNV, misma distancia a la que se quedaría en 2009, y nueve puntos por encima del PP, distancia que incrementaría en 2009. El resultado suponía para los socialistas un avance de casi 5 puntos en el contexto de una importante desmovilización de casi 140.000 votantes desde las autonómicas de 2005. Mantuvo un peso relativo muy homogéneo en todas las provincias (desde el 24,8% de Vizcaya al 29,1% de Guipúzcoa, pasando por el 25,8% de Álava). Sus buenos resultados, que registraban un comportamiento mucho mejor en Guipúzcoa (un avance de casi 6 puntos) que en Álava o Vizcaya (con un avance de casi 4 puntos en ambos casos), se debieron, sobre todo, a la mayor movilización de su propio electorado y, en menor medida, a la recuperación de votos del PP o de EB, convirtiéndose en el primer partido de Guipúzcoa e igualando al PP en la primera posición en Álava, mientras que reforzaba la segunda en Vizcaya. El PP, con sus algo más de 160.000 votos y el 17% (entre el 25,9% alavés y el 13,2% guipuzcoano, pasando por el 16,2% vizcaíno) se confirmaba en la tercera posición del sistema, aunque ampliando su distancia con el PSE-EE, tras perder más de 60.000 votos (más de una cuarta parte de su electorado) y casi 3 puntos en cuatro años (más de 3 puntos en Vizcaya, casi otro tanto en Álava y algo menos de 2 en Guipúzcoa), manteniendo a duras penas la primera posición en Álava. El retroceso del PP ha sido constante desde que alcanzara su máximo histórico, en coalición con UA, en las elecciones autonómicas de 2001. El retroceso de 2007 se volvería a repetir en 2009, fecha en que obtuvo su peor resultado desde 1991 y que permitió al PSE obtener su récord histórico tanto en votos como en escaños debido al permanente trasvase de votos entre ambas opciones en Euskadi. 4. EL PODER FORAL La experiencia de coalición electoral PNV-EA hay que entenderla en clave de mantener el control de los gobiernos forales frente a la amenaza del PP en 123
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Álava y de EH en Guipúzcoa a finales de los 90, así como del gobierno autonómico en el contexto de la política de frentes ante la posible alianza constitucionalista desde 1998 (Llera, 1999a). La situación cambiaba en esta ocasión con su ruptura, sabedora EA de su papel de bisagra y de la necesidad de recuperar su propio espacio ante una eventual recomposición de la izquierda independentista. Al contrario sucedía con EB y Aralar, que decidían unir sus fuerzas persiguiendo exactamente los mismos objetivos. Unos y otros sabían que podían ser decisivos para la gobernabilidad foral ante la inevitable fragmentación electoral entre las tres grandes fuerzas (PNV, PSE-EE y PP). Como muestra la Tabla 4, el PNV (con 53 junteros) perdía su tradicional predominio foral, manteniéndolo solo en Vizcaya, mientras que EA (con 10 junteros) lograba entrar en todas las Juntas Generales en solitario, siendo clave para la mayoría en Vizcaya y Guipúzcoa. Entre ambos sumaban 63 junteros, que suponen 10 menos de los obtenidos conjuntamente en 2003, lo que da cuenta del importante desgaste de su mayoría (al perder casi el 14% de su representación foral conjunta), especialmente en Álava y Guipúzcoa. Tabla 4. Composición de las instituciones forales vascas en 2003 y 2007
PNV-EA PNV EA ANV PSE-EE PP EB Aralar EB-Aralar UA Total
ÁLAVA 2003 2007
19 – – – 12 16 3 – – 1 51
– 14 2 4 14 15 – – 2 – 51
GUIPÚZCOA 2003 2007
27 – – – 12 8 3 1 – – 51
– 16 7 – 16 6 – – 6 – 51
VIZCAYA 2003 2007
27 – – – 11 10 3 – – – 51
– 23 1 1 14 8 – – 4 – 51
Elaboración propia. Fuente: Electos proclamados por las Juntas Electorales.
El mayor cambio bruto (casi una cuarta parte de los escaños cambiaban de mano e irrumpía con fuerza ANV) se producía en Álava, tras haber perdido la cabecera el PNV en favor del PP, por el mayor retroceso del primero en relación al segundo. Lo que no estaba en cuestión en este territorio era la mayoría autonomista (29 junteros), que se veía reforzada por la suma de dos escaños del PSE-EE y su empate a 14 con el PNV en la segunda posición. La clave está en la fragmentación entre las tres opciones de la izquierda independentista, al entrar ANV con 4 junteros y repartirse los otros cuatro entre EA (2) y la coalición EB-Aralar (2), que perdía uno de los tres obtenidos por EB en 2003. Pero nin124
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
guno de ellos era decisivo para la formación de mayorías, en las que sólo cuentan las tres grandes fuerzas (PP, PSE-EE y PNV). En Guipúzcoa, a pesar de ser el único territorio donde no pudo concurrir ANV, el panorama se complicaba más (también una cuarta parte de los escaños cambiaba de mano): el PSE-EE ganaba las elecciones y cuatro junteros (un tercio más de los obtenidos cuatro años antes y los mismos que perdía la anterior mayoría), aunque empataba a 16 junteros en la primera posición con el PNV, que retrocedía de forma estrepitosa tras su ruptura de la coalición con EA. EA, con sus 7 junteros, se situaba en la tercera posición por delante del PP, que se queda con 6 tras perder 2 (una cuarta parte de los que tenía). Finalmente, la coalición EB-Aralar reforzaba claramente su suma al pasar de 4 a 6 junteros, dejándose notar la no concurrencia de ANV en este territorio. Es en Vizcaya donde menos cambio se producía (el 20% de los escaños cambiaban de mano) y el PNV volvía a obtener una posición desahogada (23 escaños), aunque sea sin mayoría absoluta. El PSE-EE, con sus 14 junteros (tres más que en 2003), reforzaba su segunda posición. El PP obtenía 8 y se situaba en tercer lugar tras retroceder dos escaños. La coalición EB-Aralar con 4 escaños mejoraba en uno los obtenidos por EB en las anteriores elecciones, mientras que ANV y EA conseguían uno respectivamente. Tras las elecciones forales de 1999 (Llera, 1999b), la coalición PNV-EA había gobernado en minoría y en solitario las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa y continuó haciéndolo tras las elecciones de 2003 con su cómoda mayoría absoluta gracias a la concentración del voto nacionalista bajo su fórmula y la ilegalización de las candidaturas cercanas a Batasuna. Por su parte, en Álava, territorio en el que el gobierno de coalición PP-UA minoritario había podido contar con el apoyo parlamentario del PSE-EE en la legislatura 1999-2003, el PP siguió gobernando en solitario en la legislatura 2003-2007 gracias al apoyo puntual que le brindaban los socialistas. Sin embargo, la ruptura de la coalición PNV-EA y su pérdida de fuerza conjunta, el cambio en las cabeceras alavesa y guipuzcoana, el acercamiento PNVPSE-EE, el deterioro de las relaciones entre socialistas y populares y el cambio en su correlación de fuerzas a favor de los primeros, junto con el peso de la inercia de la fórmula tripartita autonómica y los intereses de las mayorías en la arena municipal, hicieron muy incierta y variable la geometría de las posibles alianzas forales y municipales. El distanciamiento PNV-EA se hizo patente en Vizcaya, donde los jeltzales encabezaron un gobierno minoritario monocolor cuyas cuentas han venido apoyando los socialistas. En Guipúzcoa, tras un amago de negociaciones con los socialistas, EA decidió apoyar al PNV en la Diputación para no provocar un terremoto político que sin duda habría tenido consecuencias más allá de dicho territorio. Finalmente, en Álava, las desavenencias entre PP y PSE (al enconamiento de relaciones en el conjunto de España se sumaba la mala relación entre ambos partidos en Álava) acabaron por dar el sillón foral al PNV, apoyado tanto por EA como por Aralar. 125
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
5. EL PODER LOCAL: LA BATALLA POR LAS CAPITALES Y LAS GRANDES POBLACIONES Si la arena foral era propia de la competición vasca, la municipal era compartida con la política española, aunque la batalla por las capitales y las grandes poblaciones era vivida por las fuerzas políticas como clave para revalidar o no los cambios estratégicos o los alineamientos de unos y otros, además de la inevitable evaluación del liderazgo de los alcaldes o los candidatos y la gestión de los gobiernos municipales. El carácter abierto de las elecciones locales en las capitales y grandes poblaciones, en las que domina el pluralismo polarizado propio del conjunto del país, entre PNV, PSE-EE y PP, las hacía especialmente competitivas, uniéndose a la identificación y fidelidad partidistas las características personales y políticas de algunos candidatos a alcaldes. Sin embargo, en las pequeñas y medianas poblaciones del interior del país, lo que solemos denominar el territorio udalbiltza, la competición intranacionalista, que había quedado truncada por la ilegalización de Batasuna en la legislatura anterior, se reavivaba en éstas por la irrupción de ANV y candidaturas afines al nacionalismo violento en el 41% de los municipios alaveses, el 58% de los vizcaínos y el 63% de los guipuzcoanos. En estas nuevas circunstancias, las opciones del nacionalismo institucional tenían que afrontar, prácticamente, en solitario, el vértigo de competir frente al control social practicado por las sociologías locales de los representantes políticos del MLNV. De las diferencias locales y territoriales de implantación partidista y de la estructura de la competencia política da idea la estructura demográfica del poder local, en cuanto indicador básico de las diferencias de la estructura social interna del país. Tabla 5. La estructura municipal vasca en 2007 TAMAÑO
Capitales > 45.000 > 9.000 < 9.000 TOTAL
Nº Municip. Población Concejales Nº Municip. Población Concejales Nº Municip. Población Concejales Nº Municip. Población Concejales Nº Municip. Población Concejales
ÁLAVA (%)
GUIPÚZCOA (%)
VIZCAYA (%)
1 (1,9) 1 (1,1) 1 (0,9) 225.631 (75,4) 184.012 (26,8) 354.001 (31) 27 (6,5) 27 (2,9) 29 (2,4) – 1 (1,1) 5 (4,5) – 59.030 (8,6) 323.376 (28,3) – 25 (2,6) 117 (9,7) 2 (3,9) 18 (20,5) 15 (13,5) 28.450 (9,5) 302.513 (44) 275.445 (24,1) 30 (7,3) 318 (33,5) 267 (22,2) 49 (94,2) 68 (77,3) 90 (81,1) 45.042 (15,1) 141.598 (20,6) 189.701 (16,6) 356 (86,2) 578 (61) 792 (65,7) 52 88 111 299.123 687.153 1.142.523 413 948 1.205
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del EUSTAT.
126
CAV (%)
3 (1,2) 763.644 (35,9) 83 (3,2) 6 (2,4) 382.406 (17,9) 142 (5,5) 35 (13,9) 606.408 (28,5) 615 (24) 207 (82,5) 376.341 (17,7) 1.726 (67,3) 251 2.128.799 2.566
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
De la anterior Tabla 5 se deducen, al menos, tres tipos de municipios; así, en primer lugar, el de los más pequeños, que son el 82% (207) y aglutinan a dos terceras partes de los concejales, aunque sólo suponen el 18% de la población, y que se caracterizan políticamente por el menor pluralismo y la mayor homogeneidad nacionalista, siendo en este tipo de localidades donde mayor incidencia tienen las mayorías absolutas y la confrontación entre el nacionalismo institucional y el antisistema; en el otro extremo, las capitales y los seis grandes municipios de máximo pluralismo y menor presencia nacionalista, que aglutinan al 54% de la población, pero menos del 9% de los ediles; en tercer lugar, el tipo intermedio de los 35 municipios medianos con otro 29% de la población y casi una cuarta parte de los concejales, que definen una situación política de transición entre los dos tipos anteriores. Por otra parte, si Álava se caracteriza por la macrocefalia de su capital, Vizcaya destaca por el mayor peso relativo de las grandes poblaciones industriales y Guipúzcoa por el de los intermedios, que definen bastante bien las características diferenciales de las respectivas estructuras políticas territoriales. Tabla 6. El poder local en las provincias vascas en 2003 y 2007 (en porcentaje de concejales)
PNV EA PNV-EA ANV* PP PSE-EE EB Aralar EB-Aralar Otros Total
ÁLAVA 2003 2007
25,4 – 33,4 (13,7) 21,5 8,7 1,0 1,0 – 9,0 100,0
43,1 8,0 – 1,9 17,3 11,7 0,9 1,4 0,9 11,5 100,0
GUIPÚZCOA 2003 2007
4,0 2,3 50,3 (36,3) 5,7 13,7 3,7 2,6 – 17,5 100,0
21,0 9,6 – 20,3 4,5 14,5 0,4 1,0 5,6 20,3 100,0
VIZCAYA 2003 2007
40,2 6,6 21,2 (23,7) 7,5 10,8 3,3 0,2 – 10,2 100,0
52,5 7,4 – 9,9 5,5 12,4 0,6 – 3,4 7,8 100,0
Elaboración propia. * ( ) El porcentaje de concejales obtenidos por EH en 1999.
Como se puede comprobar en la anterior Tabla 6, el PNV (con unos 1.029 ediles y casi 600 menos que los obtenidos cuatro años antes, conjuntamente con EA) mantenía su predominio territorial con el 39,4% de los concejales (siendo el primer partido en el 52% de los municipios y en el 36% con mayoría absoluta). Es en su tradicional feudo, Vizcaya (con 639 concejales y un 52% del total, además de ser el mayoritario en el 75% de los municipios y obtener la mayoría absoluta en el 57%), donde el PNV obtenía un mejor resultado. También en Álava (con 184 concejales y un 43%, además de ser el mayoritario en el 57% de los municipios y obtener la mayoría absoluta en el 39%) seguía siendo el 127
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
partido mayoritario a nivel local. Finalmente, en Guipúzcoa (con 200 concejales y un 21% del total, además de ser el mayoritario en el 18% de los municipios y obtener la mayoría absoluta en sólo 6) es donde el PNV mantenía con dificultades la primera posición en estrecha competición con ANV y el resto de candidaturas del nacionalismo antisistema. Quizá lo más significativo son sus pérdidas de Guernica, Basauri y Sestao en favor de EA, la primera, y el PSE-EE los segundos, así como la recuperación de Bermeo y Santurce (con mayoría absoluta) o el empate con el PP en Getxo, aunque finalmente obtendría la alcaldía con apoyo del PSE-EE, sin olvidarnos del reforzamiento de la mayoría que obtenía el alcalde Azkuna en Bilbao. La segunda fuerza, al igual que en 2003, volvía a ser el PSE-EE con 339 concejales (un 13% y un incremento de 43 ediles y dos puntos porcentuales), alcanzando su mejor resultado desde 1983, sobre todo en Guipúzcoa (con un máximo histórico de 138 concejales y un 12,4%) y, en menor medida, en Vizcaya (151 y un 12,4%) y Álava (50 y un 11,7%). Los más de 40 concejales ganados le suponían un incremento de más del 10% en su representación de cuatro años antes. Obtenía la mayoría en 19 poblaciones, manteniendo el control con mayoría absoluta de cuatro de sus localidades tradicionales (Ermua, Eibar, Lasarte y Zumárraga), siendo lo más significativo la pérdida de su mayoría en Santurce a favor del PNV, así como la recuperación de la misma en Sestao y Basauri, además de obtenerla, por primera vez, en Vitoria y reforzarla en San Sebastián. Si en Álava y en Vizcaya los incrementos eran casi homogéneos, sobre todo allí donde obtienen ya gobernaban, en Guipúzcoa estos incrementos tenían una distribución muy desigual, siendo mayores en las poblaciones intermedias. A muy corta distancia se situaba ANV (con 337 ediles y un 13% del total), que recuperaba para el nacionalismo antisistema la mayoría en 31 municipios (17 con mayoría absoluta), casi todos sus feudos tradicionales. Como ya es una constante, su fuerza se concentraba en Guipúzcoa (con 193 concejales y el 20%) que es donde obtenía sus principales mayorías (23), mientras que en Vizcaya (con 121 concejales, el 10% y 7 mayorías) y, sobre todo, en Álava (con 23 ediles, el 5% y una sola mayoría) tiene una presencia mucho más debilitada. Sin embargo, a esta presencia de ANV en casi un centenar de municipios, habría que añadir la representación obtenida por las agrupaciones de electores del entorno del nacionalismo antisistema en otro casi medio centenar, lo que, en conjunto, le dotaba de presencia en el 56% de las localidades vascas (entre el 41% de Álava y el 63% de Guipúzcoa) y le situaba en la segunda posición del poder local, tras el PNV. Destacan, sobre todo, la recuperación de la mayoría en poblaciones importantes como Oyarzun (con mayoría absoluta), Hernani, Pasajes, Vergara o Mondragón. EA (con 215 ediles y un 8% del total) se convertía en la cuarta fuerza a nivel local y mantenía una presencia territorial muy limitada (con 91 ediles y algo menos del 10% en Guipúzcoa, otros 90 y el 7% en Vizcaya y, finalmente, 34 y 128
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
el 8% en Álava), conservando las mayorías de 11 municipios y siendo lo más significativo la pérdida de Bermeo y su triunfo en Guernica.
A mayor distancia se situaba el PP (con 184 ediles y un 7%, tras perder una quinta parte de sus concejales y dos puntos en relación a 2003) con la misma diversificación de su implantación local: un 17,3% de los concejales alaveses (15 menos y cuatro puntos), un 5,5% de los vizcaínos (23 menos y 2 puntos) y un 4,5% de los guipuzcoanos (10 menos y un punto). Este claro retroceso en su representación le hizo perder la mayoría en Vitoria (aunque empató con el PSEEE en escaños) y quedarse con las de 6 pequeños municipios (4 en Álava y 2 en Guipúzcoa), además del éxito de igualar al PNV en Getxo. El PP sufrió un desgaste claro, sobre todo en Álava, que propició la desmovilización de parte de su electorado y un cierto voto útil autonomista a favor del PSE-EE.
Finalmente, EB y Aralar, que compitieron en coalición en algunos municipios (106, un 42% del total) y por separado en otras dos docenas (EB en 14 y Aralar en 8), obtuvieron en total unos 148 concejales (5,7%), por lo que ganaron unos 40 en relación a los obtenidos por separado. La coalición, propiamente dicha, cosechó más de las dos terceras partes del total (101), siendo Aralar la que más aportó en solitario (33) por su mejor implantación en Guipúzcoa (27). Aunque no consiguieron mayorías significativas, su papel de bisagra ha venido siendo clave en localidades importantes como Bilbao (EB apoyó al PNV) o San Sebastián, donde ambos partidos gobiernan con el PSE-EE. Mapa 2. Partido ganador en las elecciones municipales de 2007 en Euskadi
PNV ANV PSE-EE PP EA Otros
129
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Si nos fijamos en la implantación territorial de la representación, así como en las primeras posiciones y en la mayoría de los consistorios, tal como muestra el Mapa 2, comprobamos el predominio territorial del PNV (52% del total), sobre todo en Vizcaya y Álava, seguido de ANV y algunas agrupaciones afines (con alrededor del 15% del total) con su mayor implantación guipuzcoana. El PSE-EE tendría mayoría en el 8% del territorio con mayor peso demográfico, mientras que EA (4%) y el PP (2%) se dispersaría, respectivamente, por Guipúzcoa y Álava. Con todo, la batalla principal seguía estando en las capitales, que suponen un 36% de la población vasca, y en las grandes poblaciones, en las que el pluralismo político y la complejidad sociológica del país se expresan plenamente. Tabla 7. La composición de los consistorios de las capitales vascas en 2003 y 2007
PNV EA* ANV** PP PSE-EE EB EB-Aralar TOTAL
VITORIA 2003 2007
8 1 (3) 9 7 2 – 27
SAN SEBASTIÁN 2003 2007
6 1 – 9 9 – 2 27
9 – (5) 7 10 1 – 27
5 2 – 6 11 – 3 27
BILBAO 2003 2007
11 2 (4) 8 5 3 – 29
13 – – 7 7 – 2 29
* EA fue en coalición con el PNV en 2003. ** ( ) Los concejales obtenidos por EH en 1999. Fuente: Elaboración propia.
En la Tabla 7 tenemos la evolución de la composición de los consistorios de las mismas. Como ya se ha indicado, el PNV reforzaba su predominio en Bilbao (con dos concejales más), mientras que el PSE-EE lo hacía en San Sebastián (con un concejal más) y le arrebataba al PP la mayoría en Vitoria, al empatar a 9 concejales (tras sumar el primero dos concejales más y estancarse el segundo). En Bilbao, el PNV absorbía la representación perdida por EA, el PSE-EE ganaba lo que perdían el PP y EB-Aralar, el PP retrocedía empatando con el PSE-EE y EB-Aralar obtenía uno menos de los que cosechó EB en solitario cuatro años antes, permitiendo estos resultados a Azkuna seguir gobernando con EB (Aralar no obtuvo escaño en Bilbao). En Vitoria, el PSE-EE ganaba los dos concejales que perdía el PNV y arrebataba la alcaldía al PP, habiendo gobernado hasta el momento con el apoyo del PNV a los presupuestos, partido que recíprocamente ha venido recibiendo el apoyo de los socialistas para los mismos en las Juntas Generales de Álava. En San Sebastián, el PSE-EE también revalidaba su posición, sumando un edil más a los diez anteriores, mientras que el PNV y EA se dividían y perdían dos de los que tenían conjuntamente, el PP pedía uno y la coalición EB-Aralar sumaba dos al concejal obte130
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
nido por EB hace cuatro años, convirtiéndose en la llave para que Elorza pudiera gobernar con comodidad otros cuatro años. Si ya es compleja la gobernabilidad foral, aún lo es más la local. Así, si tomamos en cuenta, además de las tres capitales, las otras 6 poblaciones mayores de 45.000 habitantes, que aglutinan a otro 18% de la población vasca y cuya primera posición se repartieron entre PSE-EE (4) y PNV (2), invirtiendo la relación de 2003, la mayoría nacionalista retrocedió en todas ellas (con la excepción de Santurce) y sólo pudo ser viable, además de en Santurce, en Bilbao, con el apoyo de EB-Aralar, y Getxo (en minoría) con el apoyo de los socialistas a los presupuestos. Por el contrario, la mayoría autonomista, que se vio reforzada en las principales poblaciones, sería factible en Irún, Barakaldo, Portugalete y Basauri, sea cual sea la fórmula de gobierno (minoritario y monocolor o no) adoptada. En las otras 42 localidades vascas de más de 8.000 habitantes que aglutinan a alrededor de un tercio de la población vasca, la situación no es menos compleja. El nacionalismo mantuvo su predominio en 35 de ellas, en tanto que el autonomismo fue mayoritario en las 7 restantes. 6. EL REPARTO DEL PODER FORAL Y MUNICIPAL: LA MODIFICACIÓN DE LAS ALIANZAS POLÍTICAS Las diferencias fundamentales establecidas a partir de las elecciones de 2007 no radican tanto en la distribución de los votos, como en la posición de los actores y en su política de alianzas. La formación de gobiernos forales y municipales no siguió la pauta que comenzó en 1999 y se revalidó en 2003 tras su confirmación en las elecciones de 2001. Como ya hemos dicho, en la Diputación de Álava las desavenencias entre PP y PSE otorgaron el sillón foral al PNV (tercer partido) con el apoyo de EA (y la abstención de Aralar), pero no de EB, que optó por apoyar la opción socialista. En Guipúzcoa, PNV y EA, ahora Hamaikabat (sin EB), formaron gobierno, pese a una primera insinuación –por parte de ambos– de un pacto entre PSE y EA. Finalmente, en Vizcaya el PNV prefirió gobernar en minoría sin tener en cuenta ni a EA ni a EB. En la constitución de los ayuntamientos se pudo apreciar la misma tendencia disgregadora de bloques: los partidos no siguieron un criterio general de alianzas en toda Euskadi y en ocasiones hubo pactos interbloques que dejaron en la oposición al partido ganador al no apoyarle el que hasta entonces era su teórico socio. En 2003, tanto PNV y EA, como PSE y PP, se apoyaron mutuamente, tanto para conservar como para arrebatar alcaldías. En 2003 los pactos postelectorales de los partidos son un claro síntoma de la fortaleza de los bloques en liza. PP y PSE se apoyaron mutuamente allí donde ganaba uno de los dos, incluso donde la primera fuerza había sido la coalición nacionalista pero tenían capacidad de hacerse con la alcaldía. Por su parte, la entente entre PNV y EA se revelaba como una alianza estratégica y no como un mero cálculo aritmético. La 131
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
única excepción es un pequeño pueblo (Gatika) donde EA pactaba con unos independientes para despojar al PNV del sillón consistorial.
La situación de 2007 es muy diferente. Las alianzas son cada vez más frágiles, los partidos no tienen garantizado el apoyo de los que venían siendo sus socios, quienes en ocasiones incluso pactan con otros para mandar a su teórico aliado a la oposición. PSE y PP sólo se apoyan en dos municipios, mientras que EA pacta con todas las fuerzas a excepción del PP. Así, arrebata al PNV las alcaldías de Zumaia y Busturia con los votos de ANV y la de Muskiz con los del PSE, mientras que da la alcaldía a la izquierda abertzale en Arteaga y Azpeitia, pueblos donde el PNV había sido la primera fuerza.
En suma, como muestra el Cuadro 1, las alianzas postelectorales reflejan la quiebra del hasta entonces llamado bloque constitucionalista, la soledad del PP –incapaz de conservar ninguno de los tres municipios en los que se impone en minoría–, y las horas bajas del tripartito vasco –en ningún ayuntamiento se repite esa combinación–, pero sin que se haya consolidado una alternativa de pacto global, pues el único acuerdo entre PNV y PSE quedó limitado a un pacto de no agresión que tampoco se cumplió enteramente (Muskiz) y supuso muchos problemas internos en Getxo y Sestao.
Celebradas las elecciones, y antes de que se constituyesen los gobiernos forales y municipales, el estudio postelectoral del Euskobarómetro preguntaba a la población vasca sobre la probabilidad de que se produjera una concertación a medio plazo entre PNV y PSE-EE, tanto en relación al gobierno de las instituciones como en la acción política de ambos en los grandes temas planteados en Euskadi. La Tabla 8 muestra que más de la mitad (58,4%) consideraban muy o bastante probable esa posibilidad por sólo uno de cada cinco entrevistados que entendía que era poco o nada probable (22,1%). Quienes más probable lo veían eran precisamente los electores del PNV y, sobre todo, los del PSE: dos de cada tres de los primeros (65,9%) y tres de cada cuatro de los segundos (74%) lo consideraban muy o bastante probable. Tabla 8. Probabilidad de pacto entre PNV y PSE según voto en elecciones forales (2007) ANV
Muy probable
13,8
EA
14,7
EB-A
7,5
Bastante probable
29,0
41,2
41,5
Poco probable
17,2
20,6
20,8
6,2
17,6
Ni lo uno ni lo otro
Nada probable
NS/NC Total
9,7
24,1
5,9 –
PNV
19,9
46,0
13,9
PSE
17,5
No votó
NC
44,9
42,6
9,4
4,3
Total
14,3
33,3
56,5
9,2
27,8
9,5
16,4
17,4
13,8
6,5
2,8
3,5
12,5
7,8
8,0
9,4
12,3
15,1
6,1
5,7
PP
13,9 8,3
9,5
3,5
11,1 5,6
22,6 5,2
44,1
11,5 8,3
100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 n=145 n=34 n=53 n=261 n=36 n=200 n=287 n=115 n=1200
Fuente: Euskobarómetro, junio 2007.
132
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
Cuadro 1. Pactos municipales en Euskadi 2003-2007 2003
2007
Gana en 99 municipios, 81 con mayoría absoluta y 18 con relativa. De los 18 que gana en minoría en 6 (33%) no ostenta la alcaldía, en toPNV-EA dos ellos se la arrebata una coalición PSE-PP o viceversa. De los 12 restantes no se rompe la coalición en ninguno y en uno recibe también el apoyo de EB/IU.
PNV
EA
PSE-EE
PP
Gana en 94 municipios, 89 con mayoría absoluta y 5 con relativa. De esos 5, en 2 le arrebatan la alcadía. Una PSE-PP y otra EA con independientes (Gatika). En otro pacta el tripartito, en otro PNV + Independientes y el último recibe el apoyo de EA.
Gana en 4 municipios, 2 con mayoría absoluta y 2 en relativa. En los dos que tiene mayoría relativa consigue la alcaldía sólo con sus votos.
Gana en 11 municipios, 3 con mayoría absoluta y 8 en minoría. De los 8 que gana en minoría en 6 obtiene la alcaldía gracias al apoyo del PP. En una se la arrebata PNV + EA (Ortuella, donde no se habían presentado juntos) y en otro (Rentería) la obtiene con apoyo de PP e IU.
Gana en 5 municipios, 4 con mayoría absoluta y uno en minoría. En ese municipio (Vitoria) consigue la alcaldía con el apoyo del PSE
Gana en 130 municipios, 88 con mayoría absoluta y 42 con mayoría relativa. De los 42 con mayoría relativa en 9 (21%) no ostenta la alcaldía. De esos 9 en 7 ha intervenido alguno de sus socios para desalojarle del poder. De los 33 que sí ostenta la alcaldía, sólo en 7 (21%) ha sido elegido el alcalde con el apoyo de EA o EB-A (nunca con los dos a la vez).
Gana en 11 municipios, uno con mayoría absoluta y 7 en minoría. De esos 7 en minoría en ninguno obtiene la alcaldía con el apoyo del PNV. Obtiene 3 alcaldías donde había ganado el PNV (una de ellas con apoyo de EB-A).
Gana en 18 municipios, 4 con mayoría absoluta y 14 en minoría. En los 14 que gana en minoría obtiene la alcaldía pero nunca con el apoyo del PP. Apoya al PP en un municipio donde había ganado el PNV. Gana en 6 municipios, 3* con mayoría absoluta y 3 en minoría. En los 3 que gana en minoría no gobierna (en uno obtiene la alcaldía el PNV con el apoyo del PSE).
Fuente: Elaboración propia.
* Dos de ellos son Lizarza y Elduayen, donde el PP era la única candidatura. Por problemas de sustitución de concejales electos no puede gobernar en Elduayen.
Por otro lado, la Tabla 9 refleja que el grado de acuerdo con dicha concertación era mucho más tibio, con sólo un 35,3% del total de encuestados que se mostraba muy o bastante de acuerdo. Asimismo, ese acuerdo no llegaba ni a la mitad de los electores del PNV (41,7%), aunque alcanzaba el 60,3% de los del PSE, una proporción en todo caso menor a la que veía probable el acuerdo entre ambos. 133
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Tabla 9. Acuerdo con un pacto entre PNV y PSE según voto en elecciones forales (2007) ANV
Muy de acuerdo
Bastante de acuerdo
Ni lo uno ni lo otro
Bast. en desacuerdo
Muy en desacuerdo
NS/NC Total
0,7
2,7
18,4
21,8
54,4 2,0
EA
2,9
20,6
35,3
20,6
11,8 8,8
EB-A
–
13,7
39,2
PNV
PP
PSE
8,4
–
13,6
33,3
37,2
31,4
11,5
–
4,2
15,7
5,4
10,8
13,5
46,7
16,6
18,9
12,1
–
5,0
56,8
6,0
No votó
8,0
27,4
30,2
NC
–
37,4
33,0
13,2
12,2
9,7
8,7
11,5
8,7
Total
6,7
28,6
27,5
14,4
16,4 6,3
100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 n=145 n=34 n=53 n=261 n=36 n=200 n=287 n=115 n=1200
Fuente: Euskobarómetro, junio 2007.
7. ESTABILIDAD Y TERRITORIALIZACIÓN DEL PLURALISMO POLARIZADO VASCO Además de la estabilidad relativa y la escasa volatilidad10 (salvo la inevitable de los cambios de oferta), sobre todo entre bloques, que muestran los resultados electorales forales vascos, hay otras pautas que se produjeron en estas elecciones y que merece la pena resaltar: por un lado, la fragmentación del voto nacionalista, bajo la hegemonía del PNV; en segundo lugar, la recomposición de las fuerzas de la izquierda independentista; en tercer lugar, el retroceso y simplificación de las fuerzas de la derecha; y, finalmente, el reforzamiento del papel central y de segunda fuerza de los socialistas. Este nuevo panorama, confirmado dos años después en las elecciones autonómicas de 2009, podría facilitar la recuperación de la dinámica de los años ochenta en la que la política vasca pivotaba sobre el reforzamiento electoral del binomio PNV-PSE-EE, como resultado de su entendimiento institucional y centrípeto (Llera, 1994). Ahora, tanto por la exclusión limitada de la competición de Batasuna, como por el retroceso del PP, parece cambiarse la tendencia polarizadora de la anterior etapa por una nueva dinámica, tímidamente centrípeta, a pesar de la no desaparición total de la política de bloques, como se pudo apreciar en la manera en que el PSE-EE desplazó al PNV de Ajuria-Enea. A su vez, la pauta que se apuntaba ocho años atrás de un retroceso generalizado de las opciones menores y la simplificación progresiva del mapa electoral, que parecía comenzar a caminar a pasos agigantados hacia su reducción a cuatro fuerzas políticas (PNV-EA, PP, PSE-EE y EH), tal como se había concretado ya en el Ayuntamiento de San Sebastián y en las Juntas Generales de Guipúzcoa, sufre un claro parón por efecto de la recomposición del espacio de 10 La volatilidad es el flujo de votantes de unas opciones a otras entre dos elecciones sucesivas y puede ser producida por el propio cambio individual o por los cambios en las ofertas partidistas (apariciones o desapariciones de opciones en la competición).
134
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
las fuerzas de la izquierda independentista y antisistema. Aralar, EA y EB aguantan el tirón de los grandes aunque estos dos últimos a duras penas, sobre todo después de que sus escisiones, Hamaikabat y Alternatiba, las hayan debilitado aún más, dejándoles al borde de la extinción. Por ello, en las instituciones hoy cuentan todos o casi todos para asegurar la gobernabilidad, con un patrón de geometría variable para la formación de mayorías estables. De nuevo, por tanto, los resultados electorales reflejan el pluralismo polarizado11 vasco, cuya definición viene concitando el consenso entre los diversos especialistas (Llera, 2000; Linz et al., 1986; Gunther et al., 1986), caracterizado principalmente por la fragmentación, la presencia de un partido antisistema y la alta polarización. La Tabla 10 muestra los resultados del estudio postelectoral del Euskobarómetro (junio de 2007) en relación a las medias de autoubicación ideológica de los diferentes electorados en la escala izquierda-derecha y en la de vasquismo-españolismo. El primer dato a considerar es que el punto medio teórico definido por las escalas de los ejes (5,5), no coincide con el punto medio real definido por la posición de los electores en el espacio. En el caso vasco, la distribución global de la muestra está sesgada hacia la izquierda (4,3) y, sobre todo, hacia posiciones vasquistas (3,9). Tabla 10. Autoubicación ideológica de los electorados en 2007 (medias)
IzquierdaDerecha
NacionalismoEspañolismo
ANV/ Nulo
EB-A
PSE-EE
EA
Media
PNV
PP
2,53
3,19
3,75
4,11
4,25
4,97
6,35
ANV/ Nulo
EA
PNV
EB-A
Media
PSE-EE
PP
2,03
2,43
3,13
3,62
3,94
5,46
6,54
Fuente: Euskobarómetro, junio 2007.
El segundo, es la polarización resultante de las distancias entre los electorados, mayor en la dimensión identitaria que en la ideológica, con un índice de polarización12 en estas elecciones de 0,5 para la escala vasquismo/españolismo y de 0,42 para la escala izquierda-derecha. La fragmentación resultante en el espacio político de competencia electoral entre los partidos vascos en ambos ejes se refleja en el Grafico 3, que reproduce la ubicación media de los distintos electorados de las elecciones forales de 2007. Es esta polarización la que se encuentra detrás de la estabilidad del pluralismo vasco y de la escasa volatiliSiguiendo la terminología sistemática de g. sartori (1980). Índice que resulta de dividir las distancias que median entre las posiciones extremas por la distancia máxima posible. Las medias en las diferentes escalas están obtenidas del estudio postelectoral del Euskobarómetro de junio de 2007 con los electorados de las elecciones forales de mayo de 2007. 11 12
135
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
dad (salvo la inevitable de los cambios de oferta), sobre todo entre bloques, que muestran los resultados electorales forales vascos. Al mismo tiempo, sin embargo, esta alta fragmentación y polarización hacen que cualquier mínimo cambio de esta «foto fija» pueda ser políticamente significativo. Gráfico 3. Autoubicación media de los electorados en las elecciones forales de 2007 10,00 9,00
NACIONALISMO-ESPAÑOLISMO
8,00 7,00
PP
6,00
PSE-EE
5,00 4,00
EB-Aralar PNV
3,00 2,00 1,00 1,00
ANV o Nulo
2,00
3,00
EA
4,00 5,00 6,00 7,00 IZQUIERDA-DERECHA
8,00
9,00
10,00
8. CONCLUSIONES Cuatro años atrás, en 2003, el nacionalismo gobernante se había planteado el objetivo de ampliar y fortalecer su poder institucional como palanca para relanzar los planes soberanistas y de ruptura encabezados por el Lehendakari 136
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
Ibarretxe13, para lo cual era imprescindible el control de las tres Diputaciones Forales y, en menor medida, de los consistorios de las tres capitales y las principales poblaciones del país. Por eso, necesitaba mantener movilizado y concentrar al máximo el voto nacionalista de las elecciones autonómicas para poder administrarlo políticamente el resto de la legislatura. Si lo primero lo podía hacer activando la política de frentes mediante el victimismo, lo segundo, facilitado por la ilegalización de Batasuna, lo haría radicalizando sus posiciones y su discurso deslegitimador. ¿Quién se acuerda ya a estas alturas de la llamada Asamblea de Municipios de Euskal Herria14 o Udalbiltza? Desde entonces, la reválida soberanista de Ibarretxe no ha corrido mejor suerte y en 2007, y sobre todo en 2009, volvió a tropezar en la misma piedra del pluralismo vasco, a pesar del acoso y derribo a que es sometido por los violentos, sus cómplices y la estrategia deslegitimadora de los nacionalistas. Con las elecciones de 2007, ya se podía dar por agonizante el ciclo de la política de frentes, sin que se hubiese alumbrado del todo otro nuevo, a pesar de la tímida presión centrípeta del electorado y del cambio de discurso (¿y de estrategia?) de una parte del nacionalismo. En efecto, el PNV perdía poder, pero se descargaba en parte de lastre radical, y se iba abriendo al entendimiento con el PSE-EE, por un lado. Y, por el otro, el PSE-EE reforzaba su posición como segunda fuerza, ganándole el pulso autonomista al PP, lo que apuntalaba su estrategia de acercamiento al PNV, al tiempo que le hace más visible como posible alternativa institucional al mismo. No es casual o circunstancial que el nacionalismo se haya fragmentado. Ya hemos dicho que no se podía entender la experiencia de coalición electoral PNV-EA si no era en clave de mantener el control de los gobiernos forales frente a la amenaza del PP en Álava y de EH en Guipúzcoa ocho años atrás, así como del gobierno autonómico en el contexto de la política de frentes ante la posible alianza constitucionalista desde 1998. La situación cambió en 2007 con su ruptura, sabedora EA de su papel de bisagra y de la necesidad de recuperar su propio espacio ante una eventual recomposición de la izquierda independentista. Al contrario sucedió con EB y Aralar, que decidieron unir sus fuerzas persiguiendo exactamente los mismos objetivos. Unos y otros sabían que podían ser decisivos para la gobernabilidad foral y/o municipal ante la inevitable fragmentación electoral entre las tres grandes fuerzas (PNV, PSE-EE y PP). 13 El llamado «plan Ibarretxe» de septiembre de 2002 es la concreción de la estrategia soberanista y de ruptura del actual modelo de autogobierno incluida en los pactos de Estella mediante el ejercicio de un supuesto y natural «derecho de autodeterminación», que busca unificar a todo el nacionalismo en una unidad de acción anticonstitucional contra el Estado como forma de poner un precio político al final del terrorismo. 14 Era el organismo, originalmente creado y subvencionado por el nacionalismo gobernante en cumplimiento de los acuerdos de Estella, del que, tras la ruptura con el MLNV, se escindió la udalbiltza de estos últimos. Éste es el mejor ejemplo de la estrategia desinstitucionalizadora y de deslegitimación del actual autogobierno que inspira la política del MLNV y que encuentra su mejor expresión en el informe de ETA sobre la «segunda transición», que fue revelado por los medios de comunicación (ver El País del 30 de mayo de 1999) y que ha podido contar con la colaboración del nacionalismo gobernante.
137
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Del lado autonomista, a pesar de su buen resultado y de resistir el acoso al que sus representantes tienen que hacer frente cada día, las cosas no pintaron mucho mejor debido, sobre todo, al deterioro creciente de las relaciones entre socialistas y populares en los cuatro años anteriores, por su necesidad de competir en la arena nacional, caracterizada fatalmente por la política de adversarios, y por su falta de concertación estratégica, tanto en la lucha contra el terrorismo, como ante el grave deterioro político que se vivía en Euskadi, que reclamarían una auténtica e integral política de Estado. Por eso, la otra cara positiva para los autonomistas en las elecciones de 2007, a pesar de algunos traspiés de unos y otros según en qué sitios, es el moderado éxito socialista y su vuelta a la posición ligeramente dominante, que favorecerá un rediseño más centrado de la alternancia en el conjunto del país. Se podría decir que el autonomismo, a pesar de su desmovilización, ha visto con mejores ojos la moderación y la apertura socialista que la radicalidad y el aislamiento popular. El banco de pruebas para ambos iba a seguir estando en muchos ayuntamientos, pero, sobre todo, en Álava, donde el PP era el principal referente de la alternativa autonomista. El PSE-EE tenía entonces la oportunidad de recuperar una posición de centralidad política, si acertaba a administrar con visión estratégica los recursos políticos que había capitalizado. Todavía hoy, la relativa orfandad política que sigue viviendo una parte del autonomismo vasco es la que impide articular política e institucionalmente a la mayoría sociológica del país, que no está por aventuras ni rupturas. De lo que hagan unos y otros va a depender la actitud de este contingente electoral engullido por la espiral del silencio, que las estrategias de chantaje antisistema y crispación polarizada han venido provocando. La sociedad vasca no era en 2007 ni más nacionalista ni menos plural que en 2003 y, aunque la correlación de fuerzas, tanto local como foral, resultante de esas elecciones hacían que la gobernabilidad fuese más compleja, la geometría variable característica de estas arenas locales recuperó, entonces, más oxígeno político que cuatro años antes. Porque el precio más grave en una situación, tan democráticamente anormal como la vasca, no es ni la estabilidad gubernamental ni su capacidad para producir leyes o aprobar presupuestos, sino el precio político y moral de haber mezclado la gobernabilidad institucional o los intereses partidistas con la imprescindible normalización política que neutralizara el chantaje violento y antisistema. Es un precio que venía pagando todo el país, desde hace demasiado tiempo, en forma de incertidumbre política y una fractura social y política, que han hecho inviable la política de consenso imprescindible para hacer avanzar los procesos de pacificación y normalización, que no es otra cosa que la plena legitimación del pluralismo, el fin de la intimidación política y el total respeto a las reglas del juego democrático establecidas. En definitiva, las elecciones municipales y forales de 2007 en Euskadi reflejaron la fatiga política de la sociedad vasca con la política de bloques iniciada en 1998, y volvían a dibujar un mapa político plural y básicamente inamovible en la correlación de fuerzas representadas por las distintas opciones –aunque con ligeros pero importantes cambios en su seno y, sobre todo, en su política de alianzas–. 138
LAS ELECCIONES LOCALES Y FORALES VASCAS DE 2007: ¿EL INICIO DEL CAMBIO?
Sin embargo, este mapa inamovible en lo sustancial ha tenido variaciones a lo largo del tiempo y aquí hemos defendido que en estas elecciones locales y forales de 2007 se pueden apreciar unos cambios que, confirmados en las elecciones autonómicas de 2009, permitieron la mayoría constitucionalista en el Parlamento Vasco. Como hemos dicho al principio, los cambios que facilitaron tal mayoría han sido: además de la ilegalización de las candidaturas con las que Batasuna pretendió presentarse y un peculiar sistema electoral que da más peso a la provincia menos nacionalista, éstos fueron la ruptura de la coalición entre PNV y EA, el hundimiento electoral de este último partido y de EB, el ascenso insuficiente de Aralar, la fatiga del voto nacionalista y la gran subida del PSEEE a costa, aunque no sólo, del retroceso del PP. BIBLIOGRAFÍA De la granJa, J. L. (1986): Nacionalismo y II república en el País Vasco, Madrid: S. XXI.
Domínguez, F. (2003): Las raíces del miedo, Madrid: Aguilar.
gunther, r.; sani, g., y shabaD, g. (1986): Spain after Franco: The Making of a Competitive Party System. Berkeley and Los Angeles: Univ. of California Press. linz, J. J. et al. (1986): Conflicto en Euskadi, Madrid: Espasa-Calpe.
llera, F. J. (1984): Los partidos de izquierda Abertzale, Mimeo.
— (1992a): «ETA: ejército secreto y movimiento social», Revista de Estudios Políticos, 78, pp. 161-193.
— (1992b): «Violencia y opinión pública en el País Vasco», Revista Internacional de Sociología 3, pp. 83-111. — (1994): Los vascos y la política, Bilbao: UPV.
— (1995): «Political Violence in a Democratic State: Basque Terrorism in Spain», en M. crenshaW, ed., Terrorism in Context. Pennsylvania: Pennsylvania State University. — (1999a): «Las elecciones autonómicas vascas de 1998: un paso al frente (nacionalista)», Cuadernos de Alzate 19, pp. 177-198.
— (1999b): «Geometría variable en las elecciones locales y forales vascas de 1999», Cuadernos de Alzate 20, pp. 188-203. — (1999c): «Basque Polarization: Between Autonomy and Independence», Nationalism and Ethnic Politics, 5 (3-4), pp. 101-120.
— (2000): «Los gobiernos de coalición en el País Vasco», en J. matas, ed., Coaliciones políticas y gobernabilidad, Barcelona: ICPS. 139
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
— (2001a): «Euskadi: entre la política de adversarios y el consenso», Claves de la razón práctica, 153, pp. 18-25. — (2001b): «La encrucijada vasca», Revista de Occidente, 241, pp. 87-113.
— (2003): «La red terrorista: subcultura de la violencia y nacionalismo en Euskadi» en A. robles, ed., La sangre de las naciones. Identidad nacional y violencia política. Granada: Universidad de Granada.
— (2005): «Euskadi 2005: final de trayecto», Claves de la razón práctica, 113, pp. 25-34.
— (2007): «Elecciones de 2007: cuando el ganador no gana», en Claves de la razón práctica, 147, pp. 46-56.
llera, F. J., mata, J. M. e irvin, C. (1993): «ETA: from Secret Army to Social Movement – The PostFranco Schism of the Basque Nationalist Movement», Terrorism and Political Violence, 5 (3), pp. 106-134.
mata, J. M. (2003): «The Basque National Liberation Movement (BNLM). Basic network structure» en H. anheier et al., eds., Global Civil Society 2003. Oxford, Oxford University Press. — (2006): «Terrorism and Nationalist Conflict. The weakness of Democracy in the Basque Country» en S. balFour ed., The Politics of Contemporary Spain. Londres: Routledge.
noelle-neuman, E. (1974): «The spiral of silence: a theory of public opinion», Journal of Communication, 24 (2), pp. 43-51.
novo, A. (2010): La excepcionalidad del modelo federal foral vasco, Valencia: Tirant lo Blanch.
pallarés, F.; muñoz, J. y retortillo, A. (2006): «Depolarization in the 2005 autonomous elections in the Basque Country: Towards a new scenario for peace?», Regional & Federal Studies 16 (4), pp. 465-479. sartori, G. (1980): Partidos y sistemas de partidos. Madrid: Alianza.
140
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO LOURDES LÓPEZ NIETO Universidad Nacional de Educación a Distancia
INTRODUCCIÓN Parece razonable considerar que tres décadas constituye un tiempo suficiente para analizar el papel de los partidos en el desarrollo y modelo de sistema político español. En la Transición, los constituyentes y dirigentes de los principales partidos, optaron por convertir a los partidos en actores esenciales para el funcionamiento del sistema, copiando el modelo que otros países con pasado autoritario les hubieron otorgado. Además, la memoria histórica de los citados políticos abarcó también las disfunciones del sistema electoral y de partidos para la gobernabilidad durante la II República. Por ello, las reglas de juego electoral han evitado la excesiva fragmentación de la representación parlamentaria y han facilitado en buena medida la gobernabilidad. Pero, la memoria histórica de la mayoría de políticos no previó la posibilidad de que se pudieran crearse nuevas prácticas clientelares, habida cuenta la tradicional complicidad de una parte de la sociedad con este tipo de hábitos de una parte de los políticos. Tampoco pudieron prever las implicaciones que habrían desarrollado los nuevos partidos con rasgos del modelo cártel actuando en un singular proceso de descentralización política llamado Estado Autonómico. El partido cártel ha suscitado un lógico debate académico, aunque apenas es conocido por los creadores de opinión, por los dirigentes políticos ni por la mayoría de la sociedad en España. Hoy apenas nadie conoce el significado e impacto que puede tener el desarrollo de este tipo de partido sobre el funcionamiento de un sistema político. Por ello, la primera cuestión que trata de abordar esta reflexión es el posible desarrollo de este tipo de partido en España, pese a que el partido cártel habría surgido como resultado de una evolución de los modelos anteriores (cuadros, masas y atrapalotodo), e incluso coexistiría con rasgos de éstos. La organización, funciones y relaciones de los partidos españoles que ponen en marcha la Transición habrían adquirido rasgos del partido cártel. ¿Por qué? Quizá porque su puesta en marcha es coetánea con este modelo, pero también porque la necesaria protección recibida del Estado en el inicio del cambio político, se habría institucionalizado y consolidado paralelamente al rápido y profundo proceso de descentralización desarrollado en España. Primero se constitucionalizaron importantes funciones, mediante las cuales 141
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
los partidos se convertían en actores esenciales y cuasi exclusivos del proceso político, para lo cual se dotaron pronto de un extenso sistema de financiación pública. ¿Quién estaba detrás de este proceso? Obviamente unos políticos, que, con independencia relativa de sus posiciones ideológicas, supieron encontrar en el proceso de descentralización del Estado mayores incentivos e instrumentos para convertirse en profesionales de la política. La posibilidad de patronazgo para crear y ocupar nuevas instituciones y medios de comunicación públicos en los tres niveles territoriales, habrían sido otras manifestaciones del proceso de institucionalización de los partidos españoles cuyos rasgos básicos coinciden con los identificados con el modelo cártel. Treinta años después del inicio de la democracia, crece el número de personas que desde diferentes sectores profesionales e ideológicos, considera excesivo el papel preponderante y cuasi excluyente que los partidos juegan en España. Estas opiniones críticas se suman al creciente rechazo ciudadano en todas las encuestas hacia estos actores («todos los partidos son iguales»). El desestimiento abarca a los políticos, aunque hayan dejado de ser élites para convertirse en fiel espejo de sus representados («somos como los demás ciudadanos»), de acuerdo con la doctrina de las actuales segunda y tercera magistraturas del Reino de España. Esta larvada pero creciente desafección podría deberse en parte a posos de la cultura autoritaria, a la negativa de los políticos a hacer pedagogía política sobre costes, dificultades y beneficios de la democracia y de la vida pública. Además, las disfunciones y transformaciones de la vida política surgidas a lo largo de los treinta años, se han incrementado con la crisis económica. Esta crisis ha puesto de manifiesto las dimensiones del sector público, su déficit y endeudamiento que se ha convertido en un Estado autonómico muy grande. Pero también obedece a comportamientos irregulares de algunos políticos y a la ruptura de unos consensos básicos entre los dos grandes partidos forjados en la Transición y rotos desde la VIII Legislatura. Esto ha hecho resurgir tensiones y conflictos cerrados al inicio de la democracia, especialmente el denominado centro-periferia. Este diagnóstico inicial pretende dar a conocer algunas fichas que ayuden a entender este complejo puzzle hacia el que habría evolucionado sistema político español y que recibe una valoración crítica por importantes sectores de la sociedad. Estas reflexiones o fichas, forman parte de una investigación en curso más profunda, en la que se pretende verificar en qué medida los partidos en España cumplen las características del modelo cártel y si éste se hubiera asentado en el sistema de partidos. ¿CUÁLES SON LOS RASGOS DE LOS PARTIDOS CÁRTEL? En 1992, los profesores R. Katz y P. Mair comenzaron a elaborar una teoría acerca de la evolución de los partidos en el final de siglo en Europa, que suponía la cuarta etapa o cuarto modelo de partido como consecuencia del proceso de adaptación de estos actores políticos a los cambios acaecidos en las socieda142
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
des. Este análisis, como no puede ser de otra forma, incluye también las relaciones entre este tipo de partido y el Estado, que va incrementando su tamaño, lo que hace que partidos y sociedad aumenten su dependencia del ámbito público ¿Qué consecuencias tiene esto sobre la representación? ¿Asistimos a una nueva etapa de la política? ¿Está arraigado este modelo de partidos en alguna democracia? ¿Dónde? ¿Hasta qué punto se manifiestan estos rasgos? Obviamente, el debate sobre este modelo y las implicaciones sobre la democracia representativa sigue abierto, como no puede ser de otra forma, pero escapa al objeto de este trabajo, centrado en la posibilidad de que este modelo de partido haya arraigado en el sistema político español. Por ello y para analizar adecuadamente esta hipótesis, interesa recordar de forma breve los caracteres esenciales del partido cártel de acuerdo con lo establecido por sus autores. Este modelo de partido, que se iniciaría en los años setenta, comparte con el tipo precedente, el atrapalatodo, que se sustenta en el más alto grado de inclusión social, es decir, con el pleno reconocimiento del sufragio universal. Sin embargo, el nivel de distribución de los recursos políticos relevantes presenta un carácter marcadamente difuso, en contraste con el partido de masas cuyos recursos relevantes estaban bastante concentrados. El principal objetivo político ya no es la distribución de privilegios (partido cuadros), la reforma social o su rechazo (partido de masas), como tampoco la mejora social (atrapalotodo), sino que la política pasa a convertirse en la principal ocupación a largo plazo, es decir a convertirse en una profesión. Ello no quiere decir que los políticos no se identifiquen con determinadas políticas o ideologías, sino que se plantean objetivos a largo plazo, en términos de carrera política y no tanto vinculada al ciclo electoral, aunque una derrota tendría coste personal muy alto. Por eso, la estabilidad es más importante que el triunfo: la política se convierte en un trabajo más que en una vocación, en la que resulta necesario adoptar normas de organización y funcionamiento interno para garantizar la eficiencia de los profesionales. La competición partidista se sustenta en la eficiencia y en las habilidades directivas en un modelo de competición electoral contenido. Por ello, los políticos comparten ciertos comportamientos como la solidaridad profesional con políticos de otras ideas o creencias y de hecho reducen el conflicto. Este tipo de competición se concreta en cartelizar los privilegios, es decir garantizar que los políticos de la oposición compartan financiación pública, que puedan designar personas para puestos de patronazgo y así proveen a los miembros del cártel (a los del gobierno y a los de la oposición) de un estilo de vida civilizado. Al tiempo levantan muros para excluir a los nuevos partidos advenedizos y necesitan explicar las cordiales relaciones entre los políticos que forman parte de los diversos partidos del cártel. La naturaleza del trabajo y campaña partidistas se basan de forma intensiva en el capital y no en el trabajo (masas) o en una combinación de ambos (atrapalotodo). Las subvenciones públicas constituyen los principales recursos sustituyendo a los contactos personales (cuadros), cuotas de militantes (masas), contribuciones de diversa procedencia (catch-all). Las relaciones entre la élite del partido y los miembros o afiliados, entre los que se encuentran los líderes 143
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
locales son de autonomía mutua. Estos últimos no intervienen en las decisiones nacionales del partido, que de esta forma gozan de libertad de acción. Además, al garantizar la autonomía de los líderes subnacionales, por ejemplo para seleccionar líderes, refuerzan la participación e incluso podrían incentivar la inscripción de nuevos militantes. Otra consecuencia de la autonomía mutua, es que los derechos y obligaciones de los militantes, a diferencia de lo que ocurría, no son relevantes ya que apenas se distingue a los militantes de quienes no lo son. A los primeros se les reconoce como individuos y no como grupo organizado y de hecho los militantes contribuyen a legitimar el mito. Esta situación es totalmente opuesta al enorme protagonismo de los militantes en los partidos de masas ante quienes los dirigentes eran responsables, la autoridad estaba en las bases. En el partido atrapalotodo se produce una situación intermedia: los militantes desempeñan un papel, aunque menor que en el modelo anterior, por ejemplo en las campañas. Además se impone la autoridad de arriba sobre los militantes al tiempo que el partido se abre a otros apoyos. El partido tiene acceso privilegiado a los canales institucionales de comunicación estatales a diferencia de lo que ocurría con el modelo anterior en que los partidos competían por el acceso a los canales privados no partidistas. Finalmente, todo ello implica un nuevo tipo de democracia donde el partido forma parte del Estado y su estilo de representación es el de agente estatal. Los partidos son padrinos de profesionales y no asociaciones de o para ciudadanos. Los programas electorales se asemejan, las campañas se orientan a sumar objetivos más que para confrontar, porque de hecho se reduce la posibilidad de que el resultado electoral determine la acción de gobierno. En este contexto, a los ciudadanos les resulta difícil usar las elecciones para premiar o castigar habida cuenta que los comicios y los partidos pasan a ser servicios que el Estado presta a los ciudadanos. De esta forma, los partidos no sólo no estarían en crisis al haber perdido militantes, concitar menos lealtades y diferenciarse poco respecto, otros, sino que se habrían fortalecido al utilizar más recursos que el Estado les provee. Pero estos cambios en los partidos también tienen otras implicaciones para las democracias europeas en las que estos partidos se han desarrollado. Porque niegan a los votantes la posibilidad de elegir entre opciones reales, lo que aumenta la distancia entre votantes y políticos y se atenúa la legitimidad de las decisiones políticas. Al tiempo que los citados autores definieron el partido cártel hicieron una aportación complementaria sobre la organización de los partidos en Europa, ya que realizaban una importante investigación comparada. Definieron tres caras de los partidos: en la base (militantes), en la oficina central y el partido en los cargos o puestos públicos. Esta última cara, ganada la elección, contaría con autoridad y legitimidad para la toma de decisiones en la esfera pública, capacidad de patronazgo, habilidades e información y alcanzaría la centralidad de los partidos. En el ámbito local el partido en la base gozaría de mayor autonomía y contaría con la legitimidad del «demos» de la organización democrática. Obviamente la tipología del partido cártel planteó enmiendas y críticas de otros politólogos que citamos brevemente. Por ejemplo, R. Koole, básicamente 144
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
defendió la coexistencia de rasgos de los cuatro grandes modelos de partidos en los actuales, cuestión contemplada de alguna forma por Katz y Mair, que consideran que pueden englobar elementos evolucionados de los tres modelos anteriores. A. Ware, por su parte, sostiene que aún no está demostrado que los recursos que precisan los partidos para una campaña puedan ser sustituidos por los recursos públicos y que ello haría disminuir el grado de competitividad entre partidos. Por su parte, la crítica de H. Kitschelt cuestionaba la tesis basándose en la teoría según la cual los partidos serían agentes del público para gobernar y rechaza tres proposiciones de la teoría del partido cártel: los líderes no están divorciados de sus miembros y de los distritos electorales. La convergencia ideológica de partidos rivales tiene causas ajenas a la arena de competición, no tiene origen interno. El tercer lugar, los partidos convencionales no pueden marginar o cooptar a los nuevos retadores, lo que hacen es ajustar sus demandas y promesas electorales. Como respuesta, R. Katz, desde la teoría del partido cártel, considera que la democracia es sinónimo de capacidad de los votantes de escoger entre una serie de partidos que en función de los votos ocuparán cargos públicos. Los partidos son una asociación de profesionales, no de ciudadanos, y éstos eligen más sobre la base de resultados, económicos sobre todo, que de propuestas políticas. Un elemento clave de la cartelización es reducir el coste de la eficacia del incentivo electoral y en consecuencia la democracia se transforma en un servicio esencial del Estado para cambiar de forma pacífica el liderazgo de gobierno. De ahí que el Estado deja de ser controlado por la sociedad civil, para suministrar y garantizar las elecciones y los partidos. A ello se suma la tesis sobre predominio gerencial más que programático en la toma de decisiones públicas, junto al apego y defensa de un centro vacío de contenido ideológico. Llegados a esta situación, cabe analizar hasta dónde este modelo ideal de partido tendría existencia real y además si habría evolucionado hacia un tipo que combinara el partido cártel liderado por la cara en los cargos públicos. En bastantes países el partido en la oficina central habría perdido presencia en parlamentos y ejecutivos nacionales en beneficio de la cara predominante sobre las otras dos. En principio, este modelo tendría más facilidad para arraigar en países en los que la ayuda y el apoyo a los partidos por el Estado son mayores y donde las oportunidades para el patronazgo de los partidos y el reparto de ventajas entre ellos es más fácil. También donde existiera tradición de cooperación entre partidos, lo que motivaría que se manifestara más en países como Austria, Alemania o Dinamarca, sociedades y culturas más penetradas por el Estado. Ello explicaría que en algunos casos la cartelización afectara también a los grupos de interés (neo-corporativismo) y al propio Estado (Estado cártel). La provocativa tesis de Katz y Mair ha generado, además de críticas, análisis concretos con el objetivo de verificar en qué medida la citada tesis, desarrollada a partir de investigaciones profundas sobre partidos, era aplicable en otros países y para otros partidos. Eso ocurre con el estudio de Detterbeck centrado en analizar una serie de casos a partir de un esquema que ordena los rasgos básicos de los partidos cártel en tres dimensiones analíticas: estructuras organizativas, funciones políticas y competi145
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ción partidista, cuyas respectivas características son: supremacía del partido en las oficinas públicas, relaciones simbióticas con el estado y cartelización de los privilegios. Entre los indicadores empíricos que utiliza para cada dimensión destacamos tres. En primer lugar, la autonomía para selección de candidatos locales por los líderes locales es consecuencia de la pretensión de la élite nacional de liberarse de las demandas de autonomía de los líderes subnacionales y así superar las tensiones cuando chocan los intereses de unos y otros, tanto en la selección de candidatos como en determinadas políticas. En cuanto a las funciones de los partidos, habrían ido perdiendo capacidad y ansias de desempeñar las funciones representativas de la sociedad. Estarían más ocupados en la toma de decisiones que en interpretar programas así como en conseguir financiación para la organización y para los equipos, al margen de los recursos provenientes de militantes y de los grupos de interés vinculados a ellos históricamente. En cuanto a la competición partidista, los actores políticos habrían aprendido que los intereses comunes de la clase política exigirían reducir las consecuencias de la competición electoral, facilitando a los partidos de la oposición compartir una parte de las subvenciones y de los puestos de patronazgo. Detterbeck considera que aunque no se han determinado con claridad las relaciones causales entre las tres dimensiones, la lógica del argumento es que al aumentar la vulnerabilidad de los partidos porque tienen menos militantes y los votantes son más volátiles, se producen cambios en los partidos. La vulnerabilidad reduciría la capacidad de cumplir las funciones representativas, lo que les llevaría a concentrarse en las funciones de gobierno y apoyarse para obtener recursos públicos. Las conclusiones de este trabajo cuestionarían tres aspectos de la tesis del partido cártel: la existencia de diversas vías de desarrollo de este modelo de partido. En segundo lugar, que alguna de sus características no son fruto de la cartelización, sino de la evolución y peso del ámbito público. Finalmente, que el desarrollo del partido cártel esta sujeto a la influencia de diversos factores que pueden favorecerlo o condicionarlo. PRINCIPALES RASGOS DEL QUEHACER DE LOS PARTIDOS EN ESPAÑA a) Introducción y evolución El objeto de estos epígrafes es aportar datos empíricos sobre alguna de las características que sustentan la tesis del partido cártel para avanzar en la posible verificación de las mismas. Sin embargo, se comparte la tesis de Detterbeck de que existen vías alternativas para el desarrollo de los partidos cártel y también que los análisis empíricos sugieren, como señala Koole, que algunas de las características del modelo las comparten otros partidos. Por ejemplo, el creciente peso del partido en los cargos públicos en las democracias. En este sentido, es menester recordar que hay un sólido acuerdo entre los constitucionalistas y politólogos al señalar en numerosas publicaciones, sobradamente conocidas, el importante peso 146
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
del modelo de la República Federal de Alemania en el diseño del sistema constitucional y político español. También se comparte la tesis de la influencia del citado modelo sobre la traslación del llamado estado de partidos. En efecto, es un hecho, vinculado al tema objeto de estudio, la constitucionalización de los partidos y las diversas formas de protección que recibieron desde el comienzo de esta etapa para encumbrarlos como los actores más relevantes del sistema político. Además, en los albores de la Transición se institucionaliza un sistema electoral que pretendía limitar la numerosa pero débil oferta electoral a la que se había denominado sopa de letras. Con ello se trató de mitigar las disfunciones del sistema de partidos de la II República. Cabe pensar que la citada opción del sistema electoral que influyó en la formación del sistema de partidos originario, pero vigente hasta hoy, se reforzó por el tipo de voto sin que estuviera previsto, sobre la cartelización del sistema de partidos. Se trata de un modelo bipartidista crecientemente hegemónico de ámbito nacional, con otros dos partidos nacionales, cuya representación parlamentaria es inferior a la electoral. Este formato se completa con la presencia de dos formaciones nacionalistas, no penalizadas electoralmente, que junto con los citados partidos han conformado un cártel ocupando los parlamentos y gobiernos de los tres ámbitos territoriales. Obviamente, durante estas tres décadas; aunque han surgido nuevas formaciones, el formato de este sistema de partidos no se ha alterado, aunque algunos se recolocaron, como resultado de la intrahistoria propia o ajena: por ejemplo, AP quedó como segundo partido cuando UCD se fracturó y después el CDS ocupó el puesto de AP. Los reacomodos organizativos entre formaciones nacionalistas y regionalistas, ha permitido la entrada temporal en el cártel de otras formaciones. Desde el punto de vista político y también desde la consiguiente plasmación jurídica, ha habido una clara protección a los partidos en muchos aspectos, especialmente como vehículos de la representación. Aunque la Constitución adopta un tradicional criterio de prohibición del mandato imperativo, hoy convertido en ficción jurídico-ideológica, los candidatos a cualquier cargo electivo aceptan previamente el programa de su partido, lo que justifica la posterior disciplina de voto. Por lo tanto, en diversos aspectos la Constitución establece un criterio mixto: de hecho otorga a los partidos la exclusividad del reclutamiento político, combinado con el mantenimiento de la prohibición del mandato imperativo. Otro instrumento imprescindible para garantizar la función representativa de los partidos han sido los diversos mecanismos de financiación, a los que no se refiere expresamente la Constitución. Pero se fundamenta en las exclusivas y excluyentes funciones que de hecho el texto le atribuye como instrumento fundamental para la participación política, que convierte a los partidos españoles en agentes del Estado, otro de los rasgos del partido cártel, que por ello comparte con el modelo alemán de referencia. b) Subvenciones estatales Otro de los rasgos característicos del modelo cártel es que los recursos financieros de los partidos proceden del Estado, asunto que también se importa 147
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
desde el comienzo del modelo alemán, habida cuenta la vulnerabilidad de los partidos al inicio de la Transición. Recordemos que, en 1976, el PSOE tenía 8.000 afiliados, mientras que UCD y Alianza Popular estaban naciendo y contaban con cifras mínimas de militantes. Se debía en gran medida a que la sociedad carecía de cultura democrática de participación política, de financiación a partidos, como en países donde hubo partidos de masas. Pero cuando se ponen en marcha los partidos en España, el bienestar de las sociedades, la accesibilidad a los medios de comunicación son factores que contribuyen a la disminución del número de militantes en Europa. Esta vulnerabilidad justifica que en esas fechas se extiendan mecanismos de financiación pública en Alemania y se introduzcan en Austria, Holanda, Italia, Países Nórdicos y Estados Unidos, primero hacia las organizaciones centrales de los partidos, distribuidas en función del número de parlamentarios electos y/o de los votos recibidos y después hacia las subnacionales. Después se amplían estableciendo aportaciones anuales para el funcionamiento de la organización partidista así como para sus fundaciones. Obviamente, las normas electorales establecen otros tipos de mecanismos de financiación pública indirecta. Sin pretender abordar esta cuestión de forma exhaustiva, baste a nuestros efectos recordar que, tras las elecciones constituyentes, los partidos con representación parlamentaria, como señaló Del Castillo, reciben las primeras subvenciones públicas directas al amparo del Decretoley de 18-3-1977 que regula los citados comicios. Después una ley habilita el crédito extraordinario por un importe de 2.357.000.000 pesetas. Esta cifra se incrementó como subvención a las dos elecciones de 1979, aunque fue inferior a la inicial de 1982, cuando se consolidaban nuevas formas de financiación pública. Por ejemplo, en 1979 los partidos recibieron subvenciones: a) para el funcionamiento anual de los partidos 1.651.520.000, que después se amplían a los dos ámbitos subnacionales: 3.458.000.000 por los gastos de las dos elecciones celebradas ese año y c) para los grupos parlamentarios: un millón al mes a los del Congreso y dos millones al año a los del Senado, más 60.000 pesetas x diputado y senador. Estas subvenciones han aumentado, especialmente a partir de 1987, que se duplican al extenderse la financiación a las instituciones subnacionales. La cifra que alcanzan los dos partidos mayoritarios suma unos 11.300 millones de pesetas (68 millones de euros), en torno al 80% de la financiación pública. En 2004 las subvenciones para el funcionamiento anual habían alcanzado más de 29.000 millones de pesetas, las parlamentarias dos mil millones de pesetas y los gastos de las elecciones de ese año 15.000 millones.
La distribución inicial de los fondos de los partidos fue de esta forma: PSOE recibió entre 1982 y 1984, 4.417.211.767 pesetas, de las cuales el 93% de subvenciones públicas, el 5,6% de cuotas de militantes y 1,2% de aportaciones que suben a 14% en 1992. Por su parte, AP en 1983 ingresó 950 millones pesetas, el 69% procedente de subvenciones públicas, el 20% de cuotas de afiliados y el 11% de donativos. Estas cifras contrastan mucho con las de las tradicionales democrácias europeas. Paralelamente, las donaciones privadas que superen los 3.005 euros se han de declarar y al tiempo ambos partidos mantienen deudas 148
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
bancarias significativas: PSOE, 10.000 millones de pesetas (1990), 10.404 millones de pesetas (2005) y el PP debía 3.000 millones en 1990 y, en 2005, 2.722, situación por la que ambos partidos mantienen una dependencia importante de los bancos. En suma, los partidos políticos españoles viven de las subvenciones públicas y orientan decisivamente su actividad a conseguir el mayor número posible de oficinas públicas en los tres niveles territoriales. Esta enorme dependencia del Estado permite caracterizarlos como partidos cártel, porque no sólo no la han limitado, sino que la han aumentado. De esta forma, han reforzado la cartelización del sistema de partidos, han limitado la posible presión de cualquier sector social o grupo de interés que tiene muchas dificultades para ejercer su legítima presión, salvo las entidades bancarias a las que adeudan. Otra consecuencia, es que los dirigentes nacionales al impulsar y aprobar las subvenciones a las instituciones subnacionales dan autonomía a sus propias organizaciones locales, lo que constituye otro rasgo del partido cártel que además contribuye a explicar las ocasionales contradicciones entre las políticas impulsadas por el mismo partido en gobiernos territoriales distintos, en un sistema político muy descentralizado. Aunque, sin duda, esta enorme dependencia funcional de los partidos tiene otras dos manifestaciones e implicaciones propias de este tipo de partido y que van en sentido contrario: por una parte, los partidos se alejan de la sociedad o se encapsulan en el Estado. Por otra, incentivan que la política se convierta en una profesión en la que poder hacer carrera con garantías, al haber muchos puestos para ocupar. c) La política como profesión Las bases sobre las que se sustenta la representación en el modelo cártel son que el partido forma parte del Estado y su estilo de representación es el de agente estatal. Uno de los principales objetivos de la política es la política como profesión especializada en una dirección eficiente y eficaz. La competición partidista se sustenta en la eficiencia y habilidades directivas que se trasladan al reclutamiento para la acción de gobierno y para las administraciones. Así pues, la política como profesión es uno de los rasgos que definen los partidos cártel, en contraste con los rasgos que caracterizaban a los partidos en los modelos anteriores. Pero se trata de un modelo ideal, en el que se conjugan tanto incentivos materiales, como acabamos de señalar, con otros como puede ser características personales, en especial cuanto se refiere a un importante número de personas. Además, sabemos que de hecho suelen superponerse perfiles de diversos tipos. Por otra parte, aunque las relaciones internas en el partido cártel son verticales, las relaciones entre las élites y militantes son de autonomía mutua, rasgos que sumados a los incentivos producidos por el rápido e importante proceso descentralizador habrían favorecido la autonomía en su quehacer político de los dirigentes regionales (barones) y de alcaldes de ciudades importantes. De esta forma se manifiesta otro de los rasgos de este partido como es que la distribución de los recursos políticamente relevantes está rela149
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tivamente difusa. En efecto, aunque algunos dirigentes subnacionales han sido incorporados a las ejecutivas nacionales de los partidos, porque al comienzo se importó el diseño institucional de los órganos nacionales y de la Administración General del Estado a las Comunidades Autónomas, después también han copiado otras innovaciones de carácter institucional y competencial de otros gobiernos regionales. Con el paso del tiempo y con la ausencia de liderazgos nacionales fuertes, se han generado indudables contradicciones entre propuestas o políticas de un partido en los diversos ámbitos territoriales de gobierno, debido a la mutua autonomía de sus partes. Disponen de subvenciones públicas que administran sin tutela nacional. Este escenario también se ha producido porque la llegada en aluvión de militantes al partido y pronto a los cargos, o incluso la incorporación de concejales y alcaldes independientes como militantes, imposibilitó, no dio tiempo o no se quiso forjar culturas de partido específicas para los dirigentes. Por el contrario, la ocupación del poder, como gobierno o como parte de la oposición en el cártel, se habría convertido en el objetivo prioritario de muchos dirigentes. Además, no se debe obviar el peso de la tradicional autonomía con que gozaron los responsables locales en el régimen anterior, que por inercia habrían mantenido prácticas en el reclutamiento de los cargos electivos de los empleados locales en un régimen descentralizado. Los gobiernos locales han estado desprovistos de competencias y recursos y olvidados de hecho por los gobiernos autonómicos al no transferirles competencias y no realizar una verdadera descentralización.
¿Cómo se produjo el reclutamiento inicial? ¿Influyó posteriormente? ¿Cuáles son las características básicas de los políticos españoles? Es posible afirmar que el reclutamiento inicial fue complicado por la vulnerabilidad de los partidos que en poco tiempo reciben militantes en forma de aluvión y que tuvieron que afrontar pronto unas elecciones municipales, en las que obviamente sólo pudieron presentar candidatos en unos pocos municipios. De hecho, en las primeras elecciones locales el porcentaje de concejales electos independientes fue del 42% y el 51% de los alcaldes y no fue hasta las sextas y séptimas elecciones cuando los dos grandes partidos consiguen presentar candidaturas en la práctica totalidad de los municipios. Conviene recordar también que el PSOE pasa de 8.000 afiliados en 1976 a 50.000 un año después y a 150.000 en mayo de 1979. Alianza Popular tenía unos 5.000 afiliados en 1979 y 85.000 tres años después, cifras que fueron aumentando en ambos partidos en unos 50.000 militantes por año, hasta alcanzar aproximadamente los 600.000, cifra que se estabilizó a mitad de los años noventa. Sin embargo, el reclutamiento de los parlamentarios de las primeras legislaturas y de los primeros gobiernos contrasta con lo expuesto para las elecciones municipales. Entre los miembros de las Cortes en las dos primeras legislaturas predominan los profesionales liberales (54% entre los diputados y 52% entre los senadores), seguidos por los funcionarios de los cuerpos superiores de la administración tienen una notable presencia. Los dos tipos de profesiones citadas son también las mayoritarias entre los ministros de UCD, del primer gabinete de González y del primero de Aznar. Si comparamos la 150
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
evolución de la trayectoria profesional desde la Constituyente hasta la VI Legislatura en el Congreso de los Diputados, podemos observar las siguientes pautas. En el caso de titulados superiores, se produce una reducción de alrededor de 10 puntos porcentuales de la Constituyente a la VI Legislatura (de 52,1 a 43,3%), disminuyendo sustancialmente el número de abogados y técnicos y aumentando el número de profesores universitarios. En el caso de funcionarios de altos cuerpos casi se triplica la proporción hasta el 16% en la VI Legislatura. Los técnicos de nivel medio y empleados aumentan casi trece puntos hasta el 27% sobre todo en el caso de otros funcionarios y profesores. Los industriales y comerciantes apenas tienen variación manteniéndose alrededor del 5% y los trabajadores quedan en la mitad. Faltan de clasificar un 10% en la Constituyente y un 3% en la VI. En la VII un 6% se define sólo como profesional de la política, cifra que se duplica en la siguiente Legislatura. En resumen, y en términos globales, podríamos decir que la profesión que ha caracterizado a nuestros diputados ha ido variando a lo largo de las Legislaturas, caracterizándose por la disminución de titulados superiores y de los trabajadores y aumentando los funcionarios, especialmente los docentes, los técnicos medios y los empleados. Coller indica que el sesgo de los diputados autonómicos sería parecido: universitarios, juristas y educadores, aunque entre ellos, como señala Morata, en las segundas Legislaturas autonómicas de cuatro Comunidades ya encontramos un 48% que se les define como político-profesional por carecer de otra experiencia laboral. El perfil de los concejales muestra que en 1979 sólo el 7% son titulados superiores (en las últimas 5% más), si bien eso se debe a que desde las primeras elecciones hay pocos licenciados en los municipios menores de 20.000, que son la mayoría, situación que no varía años después en ese tramo de municipios, en claro contraste con lo que sucede en los medianos y grandes. ¿Se les puede considerar políticos profesionales? ¿Qué indicadores y qué datos podemos aportar para valorar la posible profesionalización de los políticos españoles? Recordemos que los puestos de elección en el sistema político español son unos 1.500 parlamentarios de Cortes, europeos y autonómicos y unos 65.000 concejales. A estos puestos habría que sumar los ministros y consejeros (unos 300). Se trata de muchos puestos de trabajo habida cuenta que se han celebrado ocho o nueve elecciones para cada institución. El número de posibles electos sería muy alto si nadie hubiese repetido en el cargo. Como todavía no se ha realizado una investigación completa que permita dar respuesta a la presunta profesionalización de los políticos españoles, en este epígrafe sólo es posible apuntar algunos datos sobre las trayectorias de los electos. Estos cargos se han ido profesionalizando ya que la mayoría de los primeros estatutos de autonomía sólo preveía que los diputados cobrasen dietas, situación que se modifica con las reformas estatutarias de los noventa, que establecen la dedicación a la carta (exclusiva o tiempo parcial con dietas). En el ámbito local también se produce esta transformación normativa que permite elegir el tipo de dedicación. Además, los salarios, pensiones y demás ventajas alcanzadas por y para los numerosos cargos públicos serían incentivos complementarios para la 151
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
profesionalización política, sumados a la financiación pública directa con la que cuentan las instituciones en las que desempeñan su actividad. El reacomodo de políticos en otros partidos cuando éstos han perdido peso, o han desaparecido, son otra prueba de que existen incentivos para la profesionalización (por ejemplo, muchos militantes del PCE pasaron al PSOE y muchos de UCD terminaron en el PP). ¿Cuántos se han dedicado a tiempo completo y en exclusiva a la política? Desconocemos cuántos diputados autonómicos han optado por la dedicación exclusiva. En el ámbito local sabemos que la mayoría de concejales y alcaldes de municipios pequeños afirman mantener dedicación a tiempo parcial a la política, no así en los pocos municipios grandes y medianos. Además, sabemos por el profesor Baena que los políticos del régimen anterior circularon en todas direcciones y que un grupo se mantuvo en la democracia, situación que se ha mantenido después. Aunque no se ha investigado para todos los políticos, sabemos que hay rasgos útiles para poder analizar la supuesta profesionalización como la continuidad en los puestos y la trayectoria de la carrera política. El Parlamento ha sido tradicionalmente una institución a la que llegaban los políticos más relevantes para desempeñar la representación política en su más alta instancia. Además, en los sistemas parlamentarios, de hecho, la mayoría de los ministros serían diputados. A lo largo de las ocho legislaturas, como muestra Rodríguez, casi todos los ministros eran diputados, mientras que en los minoritarios sólo simultanearon ambos cargos un tercio. Otro indicador importante para conocer la carrera de los políticos es la continuidad de los diputados. Los datos al inicio de cada una de las ocho legislaturas muestran que la mitad de los diputados sólo han estado una vez. Si todos los diputados hubiesen estado sólo una legislatura habríamos contabilizado un total de 2.800 (350x8). Como los diputados que han recogido su acta al principio de la legislatura han sido 1.749, quiere decir que es el 53%. La discontinuidad de los diputados la comparten los demás cargos públicos ya que los diputados autonómicos que han permanecido sólo una legislatura (de siete) fueron el 63%. Cabe pensar que la elevada tasa de renovación se puede deber al escaso incentivo del trabajo parlamentario, a la limitada relación del Parlamento con los grupos de interés y por ende con los procesos de decisión o al fuerte control partidista y la consiguiente jerarquía en la actividad parlamentaria. Sin embargo, no debemos olvidar que no siempre los parlamentarios deciden sobre su continuidad. Una parte importante de las renovaciones obedece a la decisión de los partidos. Las tasas de renovación también son altas entre los concejales, ya que más de la mitad de ellos en todo tipo de municipios no ha estado más que una legislatura. A ello hay que añadir que también se ha producido una importante renovación entre los ministros, consejeros autonómicos y alcaldes, aunque con tasas inferiores a las de los electos. Estos datos a priori indicarían poca profesionalización y abandono de las carreras políticas, porque tenemos indicios de que hay políticos que abandonan los escaños para dejar la política. Pero cabe pensar que los numerosos abandonos de parlamentarios durante su mandato se producen porque van a otros cargos públicos de designación o porque concurren como candidatos en otro tipo de elecciones. 152
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
Pese a que la investigación completa de los conjuntos de poder constituye una parte de la investigación en curso, la práctica política española revela que las carreras políticas siguen trayectorias en múltiples direcciones y cuestionarían la tradicional ruta de las carreras políticas de abajo hacia el Congreso de los Diputados, que representaría la tradicional «madurez» política. Las trayectorias que han seguido muchos electos han sido de arriba hacia abajo y al contrario del ámbito local y autonómico al nacional. Ha habido casos de políticos que vuelven a los órganos de procedencia, tras ocupar otros cargos públicos o concurriendo por otro partido, porque habían desaparecido o se habían fracturado. A veces también concurren en otra lista por discrepancias con los pactos postelectorales. Aunque no conocemos las trayectorias políticas para todos ellos, sabemos que junto a las carreras políticas tradicionales (de abajo arriba, Serra, Anguita), es frecuente encontrar trayectorias tipo montaña rusa y no sólo en cargos electivos sino ministeriales del ámbito nacional al autonómico y vuelta al nacional (Aznar, Fraga, Chaves) o hacia los ayuntamientos (Romero, Tierno). Las Cortes y el Parlamento Europeo también sirven para premiar a los exministros, expresidentes de gobiernos autonómicos y alcaldes (Mariscal de Gante, Leguina). Cabe pensar que el creciente interés ciudadano primero por los gobiernos locales y años después por los autonómicos explique este nuevo modelo de carrera política. Por otra parte, sabemos que a pesar de que se han establecido diversas incompatibilidades e inelegibilidades en el seno de los partidos y entre cargos públicos, muchos políticos han ocupado otros cargos. Por ejemplo, entre los diputados de las cuatro primeras legislaturas de la Asamblea de Madrid, un 18% simultaneaba este cargo con concejalías y casi el 50% ostentaba o había ocupado otros cargos en las administraciones autonómicas locales y nacionales. Obviamente, otro rasgo que se deriva de la profesionalización es que facilita la formación del cártel cuando previendo la previsible alternancia política, los políticos profesionales comparten intereses comunes cooperan para institucionalizar incentivos, como patronazgo o financiación, para los miembros de los diversos partidos que conforman el cártel. d) El nivel distribución de recursos políticos relevantes es de carácter difuso Las limitaciones propias de este capítulo impiden desarrollar los siguientes epígrafes de forma extensa, por lo que sólo plantearé alguna hipótesis basada en datos y argumentos, que permitan establecer los indicios que fundamenten en mayor medida el desarrollo de los partidos cártel y del partido en los cargos públicos en España. Otra de las manifestaciones de la imbricación de los partidos en el Estado es que el nivel de distribución de recursos políticos relevantes en el modelo cártel tiene un carácter relativamente difuso. Cuando los partidos del cártel intervienen en el nombramiento de parte o de todos los miembros de los órganos constitucionales y también cuando crean nuevos órganos consultivos es posible que 153
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
elijan a algunas personas más por afinidad con los partidos que los eligen, que por los principios constitucionales de igualdad y mérito. Son órganos cuyos fines formalmente son entre otros la consulta, asesoramiento, análisis, evaluación. ¿Cuántos son? Incontables y de naturaleza diferente, ya que algunos muy razonables estaban amparados por la Constitución (Consejo de Estado, de Universidades, del Poder Judicial o Tribunales como el Constitucional, de Cuentas …). Después se modificó el sistema de reclutamiento de algunos de estos órganos, incrementando el peso de los partidos en dicho proceso, lo que habría reforzado la penetración de éstos en órganos muy importantes incluso de otros poderes del Estado. Al comienzo de la democracia el gobierno nacional impulsó la creación de otros órganos consultivos como el Instituto de la Juventud en 1983, práctica imitada por los ejecutivos autonómicos más tarde. Treinta años después, estos órganos se han multiplicado y además al amparo de la tercera oleada de reformas estatutarias se han institucionalizado muchos. La mayoría incluye el reclutamiento de buena parte de sus miembros por los gobiernos y/o parlamentos, aunque siempre dejan una pequeña representación para los grupos de interés. Como ejemplo de un universo más amplio, en el ámbito nacional existen más de diez consejos sectoriales, otros tantos para materias económicas y un número superior para asuntos sociales. Uno de los primeros y que está vinculado a cierto patronazgo fue el Consejo Superior de la Función Pública y la Comisión de Coordinación de la Función Pública (creados por Ley 30/1984). Pero estos órganos siguen aumentando por vías jurídicas diversas: en 2009, por ejemplo, el gobierno presentó un proyecto de Ley (121/09) para crear órganos consultivos del Estado en materia agroalimentaria. Después, mediante uno de los numerosísimos Reales Decretos (concretamente el 1721/09), aprobó el Consejo de Participación de la Mujer. Además y quizá para justificar la existencia del recién creado Ministerio de Igualdad, han creado observatorios en el citado ministerio y otros siete en otras dependencias públicas. Estos Observatorios son el Estatal de Violencia de Género; de la Igualdad; de la Imagen de las Mujeres; de la Mujer del Ministerio de Defensa; de Salud de las Mujeres; contra la violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial; de la Mujer en las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado; de Género, Constitución y reformas estatutarias INAP. En 2005 se creó el Observatorio de la Sostenibilidad, uno de los muchos órganos similares del Ministerio de Fomento y ahora la ministra de Defensa incluye en un borrador de un proyecto de Ley el Observatorio de vida militar. La citada proliferación de órganos ha sido reproducida por las 17 Comunidades Autónomas, incluso por algunos gobiernos locales, de acuerdo con la práctica política que se ha institucionalizado en este modelo de descentralización. Éste consiste en copiar lo que haga el Gobierno de la Nación en la Administración General del Estado (AGE) en los ámbitos territoriales subnacionales, independientemente de su color político, lo que constituye una nueva manifestación de la cartelización del sistema de partidos. ¿A quién sirven? Casi todos a los gobiernos que de esta forma refuerzan su legitimidad ante las decisiones que adoptan sobre cualquier materia o política pública en todo el proceso. ¿Cómo lo consiguen? Sencillamente porque de he154
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
cho controlan la composición de estos órganos, ya que aunque algunos tengan una composición paritaria (administración y sectores sociales implicados incluida la oposición) los ejecutivos siempre tienen mayoría al influir de alguna manera en el reclutamiento de parte de los miembros. Aparentemente se trata de unos órganos para la participación ciudadana, pero ésta es sólo de carácter colectivo y corporativo. Se crean en teoría con el objetivo de debatir, estudiar, asesorar acerca de materias sobre las que los gobiernos van a legislar, han legislado y administran. Su carácter permanente sustrae de hecho, no sólo la iniciativa legislativa a los parlamentos como viene ocurriendo desde las últimas décadas del siglo xx, sino también, de hecho, el control sobre el quehacer de los gobiernos. Además, los sectores afectados tienden a presentar sus propuestas en dichos órganos antes que acudir a los diputados, alejando aún más representantes y representados. Se institucionaliza una representación colectiva y corporativa para los grupos de interés que son aceptados y a su vez aceptan entrar en el seno del cártel. Los sindicatos y algunas organizaciones de empresarios son los grupos más cartelizados. En suma, el reclutamiento para dichos órganos está sometido a diversos filtros que ha decidido el cártel de los partidos, como también lo está el quehacer de los mismos, dado que muchos grupos sociales que participan en estos órganos están financiados en mayor o menor medida por recursos públicos. Aunque la infraestructura administrativa suele ser pequeña, la multiplicación orgánica y territorial incrementa el gasto público y refuerza la legitimidad de las decisiones de los ejecutivos. La influencia y control sobre estos recursos políticos difusos, refuerza el cártel de los partidos quienes además organizan, tutelan y a veces controlan la participación desde el Estado de numerosos sectores sociales. e) El partido tiene acceso privilegiado a los canales institucionales de comunicación estatales Este rasgo de los partidos cártel surge y se institucionaliza, como la financiación pública cuando los partidos son legalizados. De hecho el uso de los medios de comunicación públicos, especialmente de la televisión, constituye una de las modalidades de la financiación pública indirecta que los partidos utilizan desde las elecciones constituyentes. Esta práctica, justificada entonces para facilitar y en buena medida garantizar el desarrollo democrático de la primera campaña electoral, continúa hasta hoy. Las normas que se dictan entonces además de recogerse en diversas leyes por decisión de los partidos del cártel constituyente, se convierten en prácticas esenciales de las campañas, ya que los mítines se organizan para su difusión televisiva. Los mencionados partidos también deciden constitucionalizar que el Estado tuviese la competencia exclusiva sobre las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión, mientras que su desarrollo y ejecución correspondería a las Comunidades Autónomas. En 1980 se aprueba por ley el Estatuto básico de Radio y Televisión, cuyo Consejo de Administración está nombrado por los partidos parlamentarios que de esta forma indirecta155
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mente influyen en el quehacer de estos medios, además del control que ejerce la comisión mixta de las Cortes ad hoc. Tres años después, el gobierno aprueba un tercer canal de televisión estatal y 11 años después de las primeras elecciones democráticas se aprueba la televisión privada y se regula su papel en las campañas electorales aunque no se ponen en funcionamiento hasta 1989. Otro indicador de la cartelización es el importante papel que ambas leyes atribuyen a los partidos de gobierno y a los del cártel en el citado proceso de liberalización de los medios de comunicación, ya que intervienen directa e indirectamente en la concesión de nuevos canales y emisoras privadas. Por lo tanto, la televisión pública, que ha sido el medio de comunicación de mayor audiencia (en torno a un 60% y el 30% la radio) continuó muchos años ejerciendo el monopolio. Ha habido pluralismo informativo, pero la televisión y radio públicas han jugado un papel hegemónico en los primeros años de la democracia.
El citado protagonismo debió ser considerado de alto interés para los partidos de gobierno, que pronto impulsaron el nacimiento y desarrollo de las televisiones y radios autonómicas. La mitad de las Comunidades cuentan con entes de radio y televisión con varios canales y emisoras y subsidiados casi en su totalidad con fondos públicos. Además, han reforzado el control e institucionalización de estos medios públicos al incluir en los estatutos de autonomía reformados desde 2005, un título específico, que en algunos casos incluye la creación de otros recursos políticos relevantes, como el Consejo de la Corporación Catalana de medios o el Consejo Audiovisual de Cataluña. Este último órgano tiene la peculiaridad de que ha sido importado recientemente para ser institucionalizado en el ámbito nacional, en contraste con el proceso anterior, es decir, la reproducción en regiones y municipios de todo lo que se hubiese institucionalizado en el ámbito nacional. En este sentido es menester recordar que existen muchas radios locales que también reciben financiación pública, aunque para conocer los datos concretos es necesario realizar una investigación específica. En suma, los partidos que conforman el cártel, es decir los parlamentarios y especialmente los partidos de gobierno, han tenido y mantienen todavía un acceso hegemónico a los medios de comunicación públicos. Este acceso privilegiado les habría permitido influir durante años sobre la opinión pública, aunque su audiencia hoy es menor ya que compiten con las privadas y con internet, medio que no parece fácil pueda ser controlado por los partidos. f) Capacidad de patronazgo del partido en los cargos públicos
La capacidad de patronazgo es una característica que se asocia al partido en los cargos públicos y que es hegemónico en el modelo cártel. Por ello se incluye en último lugar los indicios sobre esta característica y que sin duda está asociada a la política como profesión, a la ilimitada financiación pública y al peculiar modelo de descentralización desarrollado en España. Baena, en 156
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
su obra sobre los conjuntos de poder, señalaba que el diseño orgánico que impone el sistema y la cultura política da lugar a que exista un número desaforado de puestos de nombramiento por decreto, que permite administrarlos entre facciones de los partidos y desarrollar carreras políticas en diversas direcciones. Esta afirmación fundamentada en una sólida investigación se complementa con otros trabajos académicos y datos que se publican a diario como muestra de las disfunciones del Estado Autonómico. Entre los primeros la afirmación de Morán y Benedicto de que durante la Transición se desarrollaron y reforzaron las relaciones de clientelas como una mezcla de política de partido y de administración ante una parte de la sociedad educada en la inhibición y desconcierto ante la política. También es preciso retroceder a la Transición y recordar con Magone que entre 1975 y 1982 se realizaron mil nombramientos entre miembros de los altos cuerpos de la AGE, de acuerdo con un sistema de reclutamiento y de actuación corporativa nacida a comienzos del siglo. Algunos de los mencionados nombramientos habían formado parte de la administración en el régimen anterior, lo que habría justificado que poco después de la llegada del PSOE al gobierno nacional decidiera modificar el citado modelo de administración. Para lograr este objetivo, el gobierno socialista reforma parcialmente la ley de la función pública del franquismo, aunque de manera profunda ya que consideró necesario intervenir tanto en un nuevo sistema de acceso a la función pública, como modificar el que denominaron viejo sistema. Esto se hizo sin negociar con la oposición ya que aún no estaba conformado el cártel de partidos porque en ese momento el PSOE tenía mayoría absoluta en el gobierno nacional, en la mayoría de los primeros gobiernos autonómicos y en la mayoría de los grandes ayuntamientos. Decidió, pues, tutelar la AGE y las nacientes administraciones autonómicas. ¿Se instaura un sistema de patronazgo cuando se institucionaliza un sistema abierto de puestos de trabajo, con un otro cerrado controlado por los cuerpos a los que también terminan por controlar de facto autorizando el patronazgo entre funcionarios? El preámbulo de la Ley 30/1984 indica que el objetivo principal de la norma es suprimir los obstáculos que una legislación vieja, preconstitucional, se opongan al desarrollo del Estado autonómico. Se trata de una reforma en profundidad de las competencias en materia de personal, estableciendo claramente que el Gobierno será el que, de manera efectiva, decidirá todos los aspectos de la política de personal, desde la oferta de empleo público y, muy particularmente, en un aspecto específicamente novedoso, cual es el de la negociación de las condiciones de empleo de los funcionarios públicos. Congruente con este propósito crea por primera vez en la historia de España un Ministerio al que se adscribirá todo el personal al servicio de la administración. Además, autoriza al Gobierno para reformar profundamente lo que se consideraba el problema de la carrera administrativa y de la función pública. Ello le permite unificar sus cuerpos y escalas, crear puestos de trabajo, vincular las retribuciones a éstos y decidir la oferta pública. Dicho de otra forma, el partido de gobierno se dota de una norma que le permite decidir sobre todo lo concerniente a las administraciones. No sustitu157
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ye los grandes cuerpos, aunque eliminan la especialización de los mismos y modifican aspectos del reclutamiento. El partido de gobierno autorizado por la citada ley y las normas que la desarrollaron, influye en el reclutamiento de los tribunales cuya composición decide modificar para romper el corporativismo de los cuerpos. Por ejemplo, los profesores de universidad formarán parte de diversos tribunales, alguno de los cuales había accedido al amparo de fórmulas como las pruebas de idoneidad. Además introducen nuevas vías de acceso al empleo público: laborales, expertos, gabinetes, asistencias técnicas, parte de los cuales luego se funcionarizan e influyen en la carrera administrativa creando una vía paralela a través de comisiones servicios, ascensos por niveles.
En cuanto a los datos concretos, recordar que el número de empleados públicos se ha ampliado mucho no habiéndose compensado la disminución de los empleados de la Administración General del Estado (AGE) motivado por el proceso descentralizador, con el aumento de los autonómicos que han pasado de cuarenta mil, en 1982 a 1.640.000 y los empleados por los entes locales (EE.LL.) que no llegaban a 200.000 han aumentado en quinientas mil personas en el mismo periodo. Como complemento de estes datos en este avance de la investigación en curso, recordar que en julio de 2009 el porcentaje de empleados públicos no funcionarios suponía el 24% en la AGE, el 35 de las administraciones autonómicas. Este porcentaje alcanza el 66% entre los empleados locales, lo que permite plantear en qué medida la tesis del sistema de reclutamiento en los ayuntamientos franquistas se habría mantenido en este caso en un sistema descentralizado. Hopkin recuerda que entre 1982 y 1994 accedieron medio millón de nuevos empleados públicos y que hasta la reforma de Ley 23/1988, el gobierno designó directamente 25.000 puestos, mientras que las nacientes administraciones autonómicas crearon 200.000 nuevos puestos en el mismo periodo en lo que se puede llamar un clientelismo burocrático, ya que en el congreso del PSOE en 1990, el 70% de los delegados eran empleados públicos. Conviene recordar que la citada ley reformaba algunos aspectos de la Ley 30/1984 en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre un recurso de Alianza Popular. Entre otros aspectos, anuló el sistema paralelo de carrera administrativa basada en los puestos de trabajo, aunque mantuvo la posibilidad de que determinados puestos pudieran ser desempeñados por personal laboral. La alternancia política producida con la llegada del PP a los gobiernos autonómicos y municipales en 1995 y al nacional un año después, implicó la alternancia de unos cinco mil puestos de designación ocupados antes por miembros de las clientelas partidistas burocráticas. Sin embargo, el blindaje de los cargos de designación y de otros empleados no funcionarios, como los laborales, explica que una década después hubiera seguido creciendo la cifra de empleados. Todavía no ha sido posible conocer los datos de delegados a los congresos del PP que fueran empleados públicos, porque no aparece esta categoría en las informaciones que presentaban. En cualquier caso, el líder y buena parte de la cúpula diri158
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
gente estaba integrada por personas que pertenecían a los altos cuerpos, que de esta forma ocuparon los puestos de mayor responsabilidad sumados a los que reclutaron de entre dichos cuerpos sobre todo en la AGE. La posterior alternancia política ha vuelto a incrementar el número de empleados públicos, aunque ni el presidente, ni los ministros ni los altos cargos pertenecen a los altos cuerpos. Se han introducido nuevas fórmulas administrativas, como la transformación de ciertos organismos en agencias estatales en 2006 y que tres años después cuentan con el mismo número de funcionarios que de personal laboral. Esta fórmula parece que tiende a expandirse, entre otras vías, al amparo de la figura del directivo público, creada en 2007 con la que se pretende solucionar el problema de falta de funcionarios especialistas. Recordemos que uno de los objetivos de la reforma de 1984 fue acabar con los cuerpos de funcionarios especializados, a los que parece se pretende recurrir ahora, pero a base de designación por los políticos.
El desarrollo de las administraciones autonómicas ha seguido en este aspecto como en otros de su desarrollo político e institucional, dos vías paralelas: imitar el modelo y lo que hacía la AGE, pero también innovar para competir con las demás Comunidades Autónomas. Como ejemplo de la segunda vía, en 1998 el Tribunal de Cuentas contabilizó 1.046 entes dependientes de Comunidades Autónomas. En 2008, la cifra se había elevado a 1.811, cómputo que no incluye las 64 universidades públicas ni datos sobre el País Vasco, donde en 1998 se registraban 60 entes. Las Comunidades Autónomas han tejido un potente entramado de sociedades mercantiles, agencias, consorcios, fundaciones y otros entes de naturaleza pública que esquivan los férreos controles habituales en la administración general. No se sabe a cuánto personal dan trabajo y cómo se seleccionó su entrada; ni aplican a sus adjudicaciones los filtros administrativos ni están sujetos a fiscalización previa. Los férreos controles sobre endeudamiento y déficit no alcanzan a esos entes, que están a caballo de las prácticas de patronazgo y de los mecanismos ideados por los cargos públicos para la distribución de recursos políticos relevantes de carácter difuso. No están incluidas las cajas de ahorro cuyo número pasó de 64 en 1990 (es decir a más de 3 por Comunidad Autónoma) a las 45 actuales, aunque el número de oficinas aumentó inversamente y sobre todo los puestos de patronazgo de los partidos del cártel, es decir, de los partidos parlamentarios y partidos de gobierno que son los mismos. Además se han multiplicado servicios y órganos cuya función es cuestionable, como por ejemplo el servicio meteorológico catalán en 2001, ya que, puesto que la atmósfera carece de fronteras, no parece justificable ponerlas en la Tierra y crear servicios que hacen lo mismo que los que ya funcionan. La posibilidad de que los gobiernos locales y autonómicos actúen con autonomía es una de las características del partido cártel. En este caso, es posible que con el paso del tiempo y coincidiendo con secretarios generales débiles, de hecho los partidos habrían dejado autonomía tanto en el reclutamiento como en las políticas, lo que podría explicar el desarrollo de instancias como las citadas. 159
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
REFLEXIONES FINALES Las reflexiones que anteceden tienen por objeto plantear un debate, creo que necesario, habida cuenta la evolución y evaluación de algunas fichas del complejo y poliédrico puzzle que representa el análisis del singular sistema autonómico español, en el que se han desarrollado los partidos. Es posible que los indicios de algunas de las características expuestas sean contestados por la investigación en curso y por otros planteamientos que analicen otros factores importantes. Entre otros, los demás rasgos de los partidos cártel no incluidos en esta reflexión y también el impacto del desarrollo de los partidos simultáneamente al proceso descentralizador. Además, para evaluar correctamente el papel de los partidos, sería necesario aportar unas fichas sobre la sociedad, sobre sus opiniones y comportamiento en este modelo de democracia. El estilo representativo de este tipo de partido sería el de agente del Estado del que forman parte y en el que desempeñan un enorme protagonismo. Pero, ¿por qué la gran mayoría de los representados se habría limitado a ejercer su derecho a voto periódicamente? ¿Quedaba o queda margen a otro tipo de comportamiento político? Conviene recordar que Katz y Mair consideran que el partido cártel es fruto de la evolución de los modelos anteriores, cuestión que permite pensar que los precedentes históricos siguen siendo factores que se han de tener en cuenta para realizar un análisis adecuado. En este caso, es posible que los posos de cultura autoritaria poco activista y muy crítica con los partidos, se sumen a un tipo de comportamiento político basado en una participación política limitada y pasiva, ante el gran desarrollo de los espacios públicos, ocurrido al mismo tiempo en los países de nuestro entorno y del que la Unión Europea es un claro exponente. En consecuencia, cabe plantear si esta tendencia continuará o si estamos ante una nueva etapa en la que pudiera surgir un nuevo tipo de partido que modificara en parte el modelo cártel dominado por el partido en los cargos públicos como ocurriera con los modelos del siglo xx. Uno de los retos que identificaron Katz y Mair para las democracias en Europa Occidental con partidos cártel, era que al negar a los votantes la posibilidad de escoger una alternativa política real, alimentaran el desarrollo de formaciones radicales. Éste no parece ser un problema de momento en España, pero sí la creciente desafección hacia políticos y partidos que ha aumentado en un contexto de grave crisis económica. ¿Se quiere enmendar o se puede enmendar el actual modelo de partido y de sistema de partidos? ¿Qué papel puede jugar la parte de sociedad que desearía tener más protagonismo, un gobierno más pequeño y los mejores políticos vocacionales? Y en ese caso, ¿permitirían los partidos que una parte de su financiación pública estuviera condicionada a la opción que los ciudadanos hicieran en su declaración de la renta? ¿Cambiarían los criterios de reclutamiento de políticos y empleados públicos? ¿Reducirán el tamaño del Estado? ¿Será posible modificar este contexto institucional creando instrumentos y mecanismos independientes para asegurar la transparencia y el control de la gestión pública? Estas preguntas responden a la creciente visión 160
NOTAS SOBRE LA HIPOTÉTICA CARTELIZACIÓN DE LOS PARTIDOS EN EL ESTADO AUTONÓMICO
crítica acerca de la evolución del sistema político, que exigiría un cambio de actitud de la sociedad y de los políticos. Los primeros asumiendo sus responsabilidades cívicas y democráticas, al exigir transparencia y rendición de cuentas y los políticos aceptando el control e imponiendo la transparencia de la gestión que realizan para satisfacer las demandas ciudadanas. Si en noviembre de 1976 muchos políticos del régimen anterior se hicieron el harakiri, cabe pensar que éstos lo podrían hacer con mayor motivo. Pero es posible que la cartelización del sistema político desarrollada al amparo de un proceso descentralizador, hoy casi confederal, sea considerada muy adecuada por otra parte de la sociedad española, que al igual que en el resto de Europa, tiene una creciente dependencia respecto del poder público. Ello explica tanto el gran tamaño de los sectores públicos nacionales y de la Unión Europea, como del desarrollo de los sistemas de partidos cártel agentes claves del Estado. BIBLIOGRAFÍA ariño, G. (2009): La financiación de los partidos políticos, Madrid, ediciones CIinea, foro sociedad civil.
baena, M. (1999): Élites y conjuntos de poder en España: 1939-1992, Madrid, Tecnos.
beyme, K. V. (1996): «Party leadership and change in party systems: towards a psotmodern party state?» en Government and Opposition, Wiley, 31.
blanco valDés, R. (2010): «El largo viaje de España: de la invención del Estado autonómico al impulso a la confederación» en Revista de Occidente, marzo 2010, n.º 346. Boletín estadístico del personal al servicio de las Administraciones públicas. Madrid, Ministerio de Administraciones públicas, varios años.
castillo, p. Del (1985): La financiación de partidos y candidatos en las democracias occidentales, Madrid, CIS. coller, x. (2008): «El sesgo social de las élites políticas: el caso de la España de las Autonomías, 1980-2005), Revista de Estudios Políticos, Madrid, n.º 141
DetterbecK, K. (2005): «Cartel parties in Western Europe?» en Party Politics, Sage, London, vol. 11, n.º 2.
DelgaDo, I. y lópez nieto, L. (1994): « Innovación urbana española: ¿una nueva clase política?» en Revista de Estudios Políticos, Madrid, n.º 86.
hopKin, J. (2001): «Clientelism and electoral politics in Spain», West European Politics, vol. 24, n.º 1.
Kitschelt, H. (2000): «Citizens, politicians and party cartellization» en European Journal of Political Research, Netherlands, Kluwer, vol. 37. 161
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Katz, R. (2003): «Agenti di chi? Principi, committenti e politica di partiti» en Partiti i partiti, Bardi, L (ed), Il Mulino, Bolonia. Katz, R. y mair, P. (1993): «The evolution of party organizations in Europe: The three faces of party organizations» en American Review of Politics, Lawrence, Kansas vol. 14, winter.
— (1995): «Changing models of part organizations and party democracy», Party Politics, Sage, London, vol. 1, n.º 1. Katz, r. y KoloDny, R. (1995): «The legislative party in a cartel party system», (mimeo) ponencia presentada en las Joint Sessions of Workshops, del ECPR, Burdeos, 27/4 a 2/5.
Koole, R. (1996): « Cadre, catch-all or cartel? en Party Politics, Sage, London, vol. 2, n.º 4. lópez nieto, L. (1998): «El sistema electoral de la C. de Madrid» en Montabes, J. El sistema electoral a debate, CIS, Madrid.
— (1999): «Representación política: diputados y asamblea» en López Nieto, L. (ed.) La Comunidad de Madrid: balance de quince años de experiencia autonómica, Madrid, Itsmo. — (2001): «Las Cortes Generales» en Alcántara, M. y Martínez, A. Política y gobierno en España, Valencia, Tirant lo Blanch.
lópez nieto, L. (coordinadora) (2004): «Fuentes y metodología» en Entre el deseo y la realidad: ¿políticos profesionales o vocacionales?, Madrid, UNED.
— (2004): Relaciones entre gobiernos y parlamentos autonómicos, Madrid, Senado.
magone, J.M. (2009): Contemporary Spanish Politics, Oxon, Routledge.
morán, M.L. y beneDicto, J. (1995): La cultura política de los españoles, Madrid, CIS. morata, F. (1992): «Institucionalización y rendimiento político del Estado Autonómico» en Revista de Estudios Políticos, Madrid, n.º 76.
nieto, A. (1976 y 1977): «De la República a la Democracia: la Administración española del franquismo» I y II en Civitas, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 11 y 15. olmeDa, J.A. y parraDo, S. (2000): Ciencia de la Administración: los sistemas administrativos, Madrid, UNED, volumen II.
roDríguez teruel, J (2009): «Reclutamiento y carrera ministerial de los ministros en España: 1976-2005», Working paper n.º 273, Barcelona, ICPS.
Ware, A. (1996): Partidos y sistemas de partidos, Madrid, Itsmo. 162
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS JOSÉ RAMÓN MONTERO Universidad Autónoma de Madrid PEDRO RIERA Instituto Universitario Europeo
Las modificaciones del marco institucional de las elecciones son una rara avis en la realidad política comparada (Taagepera y Shugart, 1989; Lijphart, 1995; Katz, 2008). La estabilidad de los sistemas electorales suele explicarse mediante la aporía de que, por regla general, los únicos actores con capacidad para aprobar cambios institucionales son los máximos interesados en evitar que los intentos de reforma lleguen a buen puerto. Y es conocida también la idea de que el sistema electoral, si bien en muchas ocasiones no se encuentra formalmente constitucionalizado, está integrado en lo que ha venido a llamarse la Constitución material, por lo que resulta imposible proceder en la práctica a su reforma sin contar con un elevado nivel de consenso. Pese a ello, tras las elecciones generales de 2008, la reforma del sistema electoral parece haberse instalado en la agenda política española. La considerable desproporcionalidad que produce, que es sin duda una de sus principales características, justificó la creación, en septiembre de aquel mismo año, de una Subcomisión parlamentaria para estudiar las posibles modificaciones a realizar en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG), de junio de 1985. Este capítulo trata de este proceso de reforma de la ley electoral en España, de sus protagonistas y de sus posibles consecuencias1. Así, en la primera sección repasaremos los elementos del sistema electoral español y sus principales efectos. Expondremos a continuación las propuestas de los partidos para reducir sus altos niveles de desproporcionalidad. En la tercera sección discutiremos esas propuestas, y en la cuarta los trabajos de la Subcomisión creada en junio de 2008 para abordar la posible reforma del sistema electoral y el informe sobre esta materia emitido por el Consejo de Estado en febrero de 2009. Por último, en la sección de conclusiones recapitularemos desde una perspectiva comparada las posibilidades de que se produzca un cambio relevante del sistema electoral español. 1 Hemos dejado fuera de este capítulo las propuestas de reformas relativas a las listas electorales; cf. al respecto Montero y Gunther (1994).
163
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
EL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: EFECTOS MAYORITARIOS Y TAMBIÉN CONSERVADORES Los elementos básicos del sistema electoral se han mantenido constantes desde la transición, hace ya más de treinta años2. Algunos de ellos aparecieron en la Ley para la Reforma Política de enero de 1977 y fueron luego recogidos de forma sistemática en el Decreto-ley de Normas Electorales de marzo de 1977; una parte fue consagrada después en el artículo 68 de la Constitución, y finalmente todos ellos fueron ratificados en la LOREG. Aunque resultan ya familiares, conviene sistematizarlos recordando que consisten en (i) el principio de representación proporcional y la fórmula electoral D’Hondt; (ii) un reducido Congreso, compuesto por 350 miembros; (iii) la fijación de las 52 provincias como circunscripciones o distritos electorales; (iv) un prorrateo desviado por medio del cual se asigna un mínimo inicial de dos escaños por distrito (con la excepción de Ceuta y Melilla, a las que corresponde sólo uno) y se distribuyen los 248 restantes por tramos prefijados de población; (v) una barrera legal del 3 por ciento de los votos válidos emitidos en la circunscripción, que no suelen tener efecto alguno, y (vi) la presentación de listas de candidatos por los partidos para ser votadas de forma cerrada y bloqueada. El sistema electoral español pertenece a la categoría de los fuertes dada su capacidad para constreñir el comportamiento de los votantes y para ejercer un impacto reductor en la vida partidista (Sartori, 1994: 37). Sus efectos se han proyectado sobre la fragmentación partidista, la desproporcionalidad y el formato del sistema de partidos; en este capítulo nos centraremos fundamentalmente en los dos últimos. Los elevados niveles que registran los índices de desproporcionalidad expresan la notable desviación existente entre el porcentaje de votos y de escaños de cada partido. El análisis de los efectos desproporcionales en cada uno de los distritos españoles revela la importancia de la variable relativa a su magnitud. Para comprobarlo, hemos recogido en la tabla 1 los índices de desproporcionalidad de cada uno de los subsistemas que componen el sistema electoral español (Penadés, 1999: 293): uno mayoritario (que incluye los distritos de 1 a 5 escaños), otro proporcional (con 10 o más escaños) y otro intermedio, formado por los distritos medianos (de 6 a 9 escaños)3. En todos los casos, los índices de desproporcionalidad aumentan sistemáticamente a medida que se reduce el tamaño del distrito; y aunque han ido descendiendo de la mano de la creciente concentración del voto en el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) y en el Partido Popular (PP), sus niveles se encuentran todavía entre los más elevados de los países con sistemas de representación proporcional. 2 Tanto las características de los elementos del sistema electoral como sus efectos se han examinado con mayor amplitud en Lago y Montero (2005) y en Montero y Riera (2009: 396 ss.). 3 El índice de desproporcionalidad se calcula mediante la siguiente fórmula: ID = [½ Σ (si - vi) 2]1/2, donde vi es el porcentaje de votos que consigue cada partido, y si es el porcentaje de escaños; cf. Gallagher (1991).
164
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
Tabla 1. Índices de desproporcionalidad en las elecciones generales en España según subsistema electoral, 1977-2008ª Elecciones
1977 1979 1982 1986 1989 1993 1996 2000 2004 2008
Media a
b c
Mayoritario
19,4 17,5 17,3 16,5 18,4 16,4 14,7 7,7 5,0 4,8
13,8
Subsistemas electoralesb Intermedio
Proporcional
11,5
7,3
13,7 11,4 10,2 11,7 9,5 8,2 5,1 5,4 5,8
10,25
Mediac
7,8
10,6
7,2
8,2
6,4 7,3 5,4 3,3 3,4 3,4 3,6 5,5
10,5 7,3 8,9 6,8 5,3 5,6 4,6 4,4
7,24
Se trata del índice de mínimos cuadrados de Gallagher (1991), calculado mediante la siguiente fórmula: ID = [½ Σ (si - vi) 2]1/2, donde vi es el porcentaje de votos que consigue cada partido, y si es el porcentaje de escaños. El subsistema mayoritario incluye a las circunscripciones que tienen de 1 a 5 escaños; el intermedio, las que tienen de 6 a 9; y el proporcional, aquellas en las que se reparten más de 10. La media de cada una de las elecciones generales está obtenida sobre la base de los resultados agregados en el nivel nacional.
Es cierto que el funcionamiento de la fórmula D’Hondt contribuye por sí mismo a generar una cierta desproporcionalidad. Pero la incidencia específica de la fórmula electoral es relativamente secundaria ante el efecto de la magnitud de las circunscripciones4. Ocurre además que, como consecuencia de las exigencias de un prorrateo que combina un elevado mínimo inicial de diputados por distrito con un Congreso de pequeñas dimensiones, se produce una notable sobrerrepresentación de las circunscripciones menos pobladas. La desproporcionalidad es especialmente elevada en estas pequeñas circunscripciones, donde los escaños se reparten sólo entre los dos primeros, dejando a los partidos menores sin representación parlamentaria. El índice de desproporcionalidad para estos distritos es, consecuentemente, mucho más alto que el registrado en las circunscripciones de mayor magnitud. Y este resultado cobra aún mayor importancia si tenemos en cuenta que en estos distritos se eligen 99 diputados, lo que supone cerca de una tercera parte de los del Congreso5. Pese a ello, más adelante comprobaremos cómo la sustitución de la fórmula D’Hondt por otra más proporcional, como la Hare, propuesta por algunos partidos, podría paliar esos elevados índices de desproporcionalidad. 5 Incidentalmente, es en estos distritos donde puede determinarse que un partido que no llegue a la mayoría absoluta de votos alcance, sin embargo, la mayoría absoluta de escaños, esto es, una mayoría manufacturada o prefabricada, como las obtenidas por el PSOE en las elecciones de 1982, 1986 y 1989, con proporciones de voto que oscilaban entre el 48,4 y el 39,9 por ciento, y por el PP en 2000, con el 44,5 por ciento. 4
165
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Los sesgos conservadores y mayoritarios del sistema electoral han tenido también un impacto notable sobre el sistema de partidos. Mediante los primeros, la Unión de Centro Democrático (UCD) y el PP, los dos principales partidos conservadores, han recibido una sobrerrepresentación en escaños sistemáticamente superior a la de cualquier otro partido, incrementando sus victorias y amortiguando sus derrotas. Mediante los segundos, los resultados electorales han podido girar alrededor de dos partidos principales desde los comicios fundacionales de1977. Los dos mayores partidos no han tenido nunca menos del 80 por ciento de los escaños del Congreso de los Diputados. Por el contrario, los partidos menores de ámbito nacional y con apoyos electorales territorialmente dispersos han sido progresivamente desplazados de la Cámara: contaban con 41 escaños distribuidos en tres partidos (Partido Comunista de España [PCE], Alianza Popular [AP] y Partido Socialista Popular [PSP]) en 1977, y con 31 para dos fuerzas políticas (Izquierda Unida [IU] y Centro Democrático y Social [CDS]) en 1989; pero sólo con 3 escaños en 2008, dos de ellos de IU y uno de Unión, Progreso y Democracia (UPyD). En el nivel nacional, el sistema de partidos ha conocido simplificaciones adicionales por las llamadas al voto útil efectuadas por los partidos mayoritarios en todas las elecciones, y por la marcada tendencia de los electores a recurrir al voto estratégico respecto a los pequeños partidos con escasas o nulas posibilidades de obtener un escaño (Lago, 2005 y 2008). Los efectos directos del sistema electoral han llevado así a muchos pequeños partidos a fusionarse o a coaligarse con otros mayores, y a muchos líderes minoritarios a evitar escisiones de partidos ya establecidos, como única alternativa para evitar su segura condición de extraparlamentarios.
Los datos contenidos en la tabla 2, que recoge las diferencias entre las proporciones de votos y escaños de los partidos en las diez elecciones generales, son sumamente expresivos. Los dos principales partidos (UCD y PSOE hasta los años ochenta, y PSOE y AP/PP desde entonces) han obtenido siempre sustanciosas ventajas en sus proporciones de escaños con respecto a las de votos; esas ventajas son más elevadas para el primer partido (UCD en 1977 y 1979; PP en 1996 y 2000; y PSOE en las restantes consultas), y más aún si ese primer partido es conservador (como UCD y PP). Los sesgos mayoritarios del sistema electoral español se refuerzan así con sus sesgos conservadores. La prima de sobrerrepresentación de los dos grandes partidos, muy elevada en las primeras legislaturas por virtud de la acusada fragmentación parlamentaria, ha ido reduciéndose paulatinamente a medida que el voto del electorado se concentraba en torno a ellos. Los partidos minoritarios con apoyos electorales dispersos en todo el territorio nacional han sido sistemáticamente perjudicados en su relación de votos y escaños: así ha ocurrido con AP en los años setenta, con el CDS en los ochenta y con el PCE/IU en todas las consultas. En cambio, los partidos con electorados concentrados en uno o en unos pocos distritos, normalmente de naturaleza nacionalista o regionalista, han logrado una representación equilibrada; en la tabla 2 sólo están recogidos los casos de Convergència i Unió (CiU) en Cataluña y del Partido Nacionalista Vasco (PNV) en el País Vasco por su mayor relevancia, pero esa 166
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
pauta puede aplicarse a muchos otros. En definitiva, y siendo todo lo demás igual, los partidos mayoritarios de centro-derecha resultan más sobrerrepresentados que los de centro-izquierda, mientras que los minoritarios de centro-derecha resultan menos infrarrepresentados que los de centro-izquierda. Y si el sesgo mayoritario se explica fundamentalmente por las magnitudes de los distritos, el sesgo conservador opera gracias a la desviación del prorrateo y al efecto de varianza de la magnitud de las circunscripciones (Lago y Montero, 2005: 313 ss.). Tabla 2. Diferencias entre las proporciones de votos y de escaños en las elecciones españolas, 1977-2008a Elecciones
1977 1979 1982 1986 1989 1993 1996 2000 2004 2008 Media a b
PCE/IUb
-3,6 -4,2 -2,4 -2,7 -4,3 -4,5 -4,6 -3,2 -3,5 -3,2 -3,62
PSOE
4,4 4,1 10,4 8,5 10,4 6 2,8 1,6 4,2 4,6 +5,7
CDS
– – -2,2 -3,8 -3,9 – – – – – -3,3
Partidos UPyD UCD
– – – – – – – – – -0,9 -0,9
12,9 12,9 -3,1 – – – – – – – +7,6
AP/PP
-3,8 -3,5 4,7 3,9 4,8 5,5 5,7 7,8 4,6 3,6 +3,33
CiU
-0,6 -0,5 -0,2 0,1 0,1 0 0 0,1 -0,4 -0,1 -0,15
PNV
0,6 0,4 0,5 0,2 0,2 0,2 0,1 0,5 0,4 0,5 +0,36
Los signos positivos indican situaciones de sobrerrepresentación, ya que los partidos obtienen porcentajes de escaños superiores a los de voto; los negativos, de infrarrepresentación. En el cálculo de esta columna, se han tenido en cuenta también los resultados del Partit Socialista Unificat de Catalunya [PSUC], así como los de Iniciativa per Catalunya-Verds [ICV].
LAS PROPUESTAS DE LOS PARTIDOS SOBRE EL SISTEMA ELECTORAL En esta sección, recogeremos las principales propuestas formuladas por los partidos políticos sobre la reforma del sistema electoral para el Congreso de los Diputados6. Nos limitaremos para ello a los contenidos en los programas de los cuatro principales partidos de ámbito nacional. Partido Socialista Obrero Español La actitud del PSOE respecto del sistema electoral ha sido considerablemente distinta a la adoptada por AP, aunque parecida a la que su sucesor, el PP, 6 Para una información mucho más completa de las reformas propuestas por los Grupos parlamentarios y los partidos desde 2004, véase el Anexo I del informe del Consejo de Estado (2009: 283 ss.).
167
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ha acabado asumiendo. Cuando el Gobierno de Adolfo Suárez estaba elaborando la Ley para la Reforma Política, en el verano de 1976, el PSOE parecía decantarse por un sistema proporcional no muy diferente del que defendía el Gobierno de UCD (González y Guerra, 1977: 73). Además, el PSOE disfrutó desde las elecciones fundacionales de 1977 de la sobrerrepresentación conferida por el sistema a las grandes formaciones políticas: el hecho de aparecer como el primer partido de la oposición, el primer partido de la izquierda y la alternativa real de gobierno a corto plazo le llevó a posponer pragmáticamente las reivindicaciones proporcionalistas de las que había hecho ocasionalmente gala durante la transición democrática. Esta tendencia se hizo aún más acusada a partir de 1982, al conseguir el PSOE una extraordinaria victoria electoral que le colocaba no sólo ya como el primer partido, sino que lo hacía a una distancia muy considerable de su inmediato competidor. Durante muchas consultas, sus documentos programáticos carecieron de propuesta alguna sobre el sistema electoral. En el programa de 1996 se recogía la necesidad de profundizar en la democracia mejorando, entre otras cosas, «el nexo de unión entre representantes y representados», un objetivo que se repetía en el de 2004 («acercar los presentantes a los representados»), proponiendo para ello «un debate con la sociedad y con los demás grupos parlamentarios sobre la mejora del actual sistema electoral» que incluya, entre otras posibilidades, «el desbloqueo de las listas electorales». Y en el programa de las elecciones de 2008, finalmente, estas propuestas tímidas y parciales dieron paso a otras sobre el régimen electoral en sentido estricto, como el voto de los españoles residentes en el exterior, el voto de las personas con discapacidad, el voto electrónico o los debates electorales. Pero venían todas ellas precedidas por una declaración general inequívoca en la que se decía que dichas propuestas van dirigidas «a mejorar la participación de la ciudadanía, no a cambiar el modelo [de sistema electoral]» y que «las reformas relacionadas con el sistema electoral siempre han de venir avaladas por el consenso»7. Alianza Popular/Partido Popular Durante los primeros años de la transición, AP defendió el establecimiento de un sistema mayoritario (AP 1976; 1978), una preferencia que se fue modificando paulatinamente tras las elecciones de 1982, que le convirtieron en el principal partido de la oposición. Sólo a finales de los años ochenta dejó de criticar al sistema electoral vigente, aceptando su configuración y considerándolo como un elemento más a tener en cuenta a la hora de diseñar la estrategia del partido (AP 1989). Las propuestas de reforma que el PP (tras su refundación en 1989) elaboró a partir de entonces han estado dictadas por problemas coyunturales, sobre todo tras beneficiarse de los efectos mayoritarios del sistema 7
Estos programas están recogidos en la web del PSOE ().
168
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
electoral. En 1995, por ejemplo, las únicas referencias al sistema electoral se cifraban en el desbloqueo de las listas electorales8. Más recientemente, los programas electorales del PP se han limitado a recoger propuestas generalistas y meramente declarativas. Tanto en el programa de 1996 como en el de 2000 se solicitaba el desbloqueo de las listas electorales para «recoger las preferencias de los votantes». En el de 2004, el PP decía comprometerse a «la búsqueda de fórmulas para lograr una mayor cercanía entre representante y representado». Y en el programa de 2008 prometía la creación de una «Comisión de Expertos para el análisis y evaluación de nuestro sistema electoral, que elaborará las propuestas de reforma oportunas a partir de nuestra experiencia a lo largo de los últimos treinta años».9 Partido Comunista de España/Izquierda Unida Las formaciones políticas más críticas con el sistema electoral han sido el PCE y después su coalición IU. De hecho, ambas han sufrido sus consecuencias negativas en todas y cada una de las elecciones generales celebradas hasta la fecha, al haber resultado sistemáticamente castigadas a la hora de traducir sus apoyos electorales en escaños. También el PCE propugnó la adopción de un sistema proporcional desde el momento de la redacción de la Ley para la Reforma Política. Antes que hacia la estabilidad gubernamental, sus preferencias se dirigían a primar la mayor representación posible de las distintas fuerzas presentes en la sociedad (Carrillo y Sánchez Montero, 1977: 72). Durante la elaboración de la Constitución, el PCE defendió igualmente la adopción de un sistema electoral proporcional, pese a que aceptara finalmente el sistema vigente. Aunque no le satisfacía, el resultado se aceptaba con cierta resignación, como una especie de mal menor: «aunque somos conscientes de la existencia de fallos y lagunas considerables [en la regulación del sistema electoral], renunciamos a batallas que, por otra parte, tendríamos perdidas» (PCE, 1978: 37).
Desde los años ochenta, la reforma del sistema electoral se convirtió en uno de sus temas programáticos recurrentes. El PCE acogió con similar resignación la continuidad del sistema electoral que supuso la LOREG, a la que no manifestó una oposición cerrada. Pero en prácticamente todos los programas electorales incluyó duras críticas al sistema electoral y adelantó algunas propuestas que al menos redujeran sus peores efectos. En el de 1986, por ejemplo, solicitaba tanto la eliminación de las listas bloqueadas y cerradas como el aumento de 350 a 400 diputados para «evitar la grave penalización actual de las grandes circunscripciones electorales». En los programas de 1993, 1996 y 2004 se añadía 8 Declaraciones de José María Aznar en El Mundo, 26 de marzo de 1995, publicadas un año antes de ganar las elecciones de 1996. 9 Estos programas están recogidos en la web del PP ().
169
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
la disminución de la desproporcionalidad mediante la ampliación de la circunscripción electoral de la provincia a la comunidad autónoma y la adopción de una nueva fórmula electoral que contemple la utilización de los restos en el nivel nacional. Y en el de 2008 se proponía de nuevo una «reforma del sistema electoral, encaminada a garantizar la proporcionalidad electoral en el reparto de escaños como manda la Constitución. En primer lugar, modificar aquellos aspectos de la Ley que no precisan reforma constitucional: ampliación a 400 del número de diputados; reducción a uno del número mínimo de diputados por provincia y reparto de los nuevos diputados y los sobrantes de modo que se mejore la ratio población-diputados. En segundo lugar, impulsar la modificación constitucional en la dirección de convertir la comunidad autónoma en la circunscripción electoral»10. Unión, Progreso y Democracia De acuerdo con sus propias declaraciones, UPyD surgió como partido, poco antes de las elecciones de marzo de 2008, con dos objetivos fundamentales. El primero pretendía la «regeneración de la democracia», y el segundo aspiraba a la modificación del sistema electoral, al que tildaba como «perverso» por el supuesto trato de favor otorgado a los partidos nacionalistas. Consecuentemente, el primer punto del programa electoral planteaba la reforma de la Constitución y de la ley electoral en una línea parecida a la de IU11. LA REFORMA ELECTORAL EN ESPAÑA: ¿CÓMO Y PARA QUÉ? Si se adoptaran algunas de las anteriores propuestas, ¿qué resultados habrían obtenido los partidos? Ofreceremos a continuación una serie de simulaciones realizadas a partir de los resultados de las elecciones generales de 200812. Pero conviene explicitar las consabidas cautelas. Debe recordarse que estamos trabajando con datos esencialmente impuros, sobre los que ya ha operado el denominado voto útil. Es probable, en consecuencia, que, en presencia de unos sistemas electorales más permisivos como los que aquí discutiremos, las llamadas al voto útil de los partidos mayoritarios hubieran tenido menos éxito, y que la oferta electoral se hubiera ampliado, produciendo cambios en los porcentajes de voto de las diferentes opciones partidistas. En definitiva, la cláusula ceteris 10 Como en los otros casos, los programas electorales de IU recientes pueden encontrarse en su web (). 11 Este documento se encuentra en la web del partido (). 12 Otros trabajos que recogen las distribuciones hipotéticas en escaños para los partidos utilizando diferentes combinaciones de las principales dimensiones del sistema electoral español son los de Ruiz-Rufino (2006), Bosch (2008), Ramírez, Martínez y Márquez (2008) y Bastida (2009).
170
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
paribus, clave en cualquier ejercicio de estática comparativa, no se da en esta ocasión, lo que obliga a redoblar la prudencia a la hora de extraer conclusiones. Una segunda advertencia gira en torno a algunas de las particularidades que presentan los resultados de las elecciones al Congreso de los Diputados de marzo de 200813. Si bien es cierto que a grandes rasgos se repitió el escenario de las legislaturas que van desde 1993 a 2000, esto es, una gran competitividad entre los dos principales partidos y las ausencias de mayoría absoluta, existieron otras notas peculiares. Por ejemplo, la gran concentración de voto producida en los dos principales partidos (que fue del 83,76 por ciento). Ello se tradujo en el hecho de que PSOE y PP obtuvieran nada menos que 322 de los 350 diputados del Congreso, esto es, un 92 por ciento. Por lo tanto, no está de más adoptar alguna prevención sobre la validez externa de nuestras simulaciones y las posibilidades de extrapolar sus resultados hacia el futuro, puesto que estamos trabajando con unos datos electorales que, aunque cabe la posibilidad de que se conviertan en regla a partir de ahora, constituyeron una cierta anomalía histórica. El principal criterio que hemos seguido a la hora de realizar las simulaciones ha sido el de respetar los límites marcados en el artículo 68 de la Constitución14. Así pues, los ejercicios que aquí proponemos no configuran un Congreso de más de 400 diputados, consideran la provincia como única circunscripción electoral posible en cualquier fase de distribución de escaños y respetan la asignación de un mínimo inicial de escaños a cada circunscripción, distribuyendo los demás en proporción a la población. El segundo criterio que nos ha inspirado es el de tratar de reducir la desproporcionalidad del sistema electoral. En consecuencia, los hipotéticos sistemas electorales aquí recogidos introducen alguna de las modificaciones siguientes, o todas ellas a la vez: emplean una fórmula electoral más favorable a los intereses de los partidos pequeños; aumentan el tamaño del Congreso de los Diputados hasta el máximo permitido por la Constitución o disminuyen la desviación en el prorrateo al pasar de dos a uno el mínimo de escaños asignado inicialmente a cada circunscripción15. Las tablas 3, 4, 5 y 6 recogen los resultados de las simulaciones realizadas. Parece claro que, de acometer las reformas aquí expuestas, descendería el porcentaje de escaños obtenido por los dos grandes partidos. Este efecto sería especialmente pronunciado en el caso del PSOE, que podría ver menguada su representación parlamentaria hasta en 4 puntos porcentuales. En cambio, los Para un amplio estudio de las elecciones parlamentarias de 2008, cf. Montero y Lago (2010). Este criterio era también el impuesto por el Gobierno tanto al Consejo de Estado cuando le solicitó el dictamen como a la Subcomisión parlamentaria del Congreso de los Diputados cuando el Pleno aprobó su formación. 15 No se han analizado ni la modificación de la barrera legal, ni los cambios en el método de cálculo del prorrateo respecto a los escaños que corresponden a cada circunscripción por su menor incidencia a la hora de incrementar los niveles de proporcionalidad. 13 14
171
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
partidos minoritarios de ámbito nacional mejorarían sensiblemente su representación parlamentaria: IU podría llegar incluso a cuadriplicar el número de escaños conseguidos. Y hasta cuatro nuevas formaciones, que actualmente carecen de representación parlamentaria, podrían entrar en el Congreso de los Diputados. Son en todos los casos partidos nacionalistas o regionalistas que aparecerían por primera vez en el hemiciclo (como Unitat per les Illes [Baleares] y Nueva Canarias-Centro Canario Nacionalista [NC-CCN]), o que recuperarían el escaño del que disfrutaban en legislaturas anteriores (como los casos de Eusko Alkartasuna [EA] y Chunta Aragonesista [ChA]). Finalmente, y como consecuencia de los cambios anteriores, se acentuaría el carácter minoritario del Gobierno socialista presidido por José Luis Rodríguez Zapatero, incrementando así sus dificultades legislativas. Todos estos cambios están resumidos en la tabla 7. La introducción de la fórmula de restos mayores con cuota Hare sería la reforma con un mayor impacto en la distribución de los escaños entre los partidos. Y es precisamente ese gran potencial proporcionalizador lo que nos lleva a concebir serias dudas sobre la posible modificación en un futuro cercano de la fórmula electoral en ese sentido. Tabla 3. Resultados electorales en escaños en las elecciones de 2008 y simulaciones con cambios en el número mínimo de escaños por circunscripción y en la fórmula electorala Partidos
PSOE PP IU-ICV UPyD CiU PNV ERC BNG CC-PNC Na-Bai EA ChA NC-CCN Unitat per les Illes Total a
Elecciones 2008 350/2 D’Hondt
169 (48,3) 154 (44,0) 2 (0,6) 1 (0,3) 10 (2,9) 6 (1,7) 3 (0,8) 2 (0,6) 2 (0,6) 1 (0,3) – – – – 350
350/2 Sainte-Laguë
160 (-2,6) 153 (-0,3) 8 (+1,7) 1 (0,0) 10 (0,0) 6 (0,0) 5 (+0,6) 2 (0,0) 2 (0,0) 1 (0,0) 1 (+0,3) – 1 (+0,3) – 350
Simulaciones 350/1 D’Hondt
168 (-0,3) 153 (-0,3) 4 (+0,6) 1 (0,0) 11 (+0,3) 5 (-0,3) 3 (0,0) 2 (0,0) 2 (0,0) 1 (0,0) – – – – 350
350/1 Sainte-Laguë
159 (-2,9) 151 (-0,8) 8 (+1,7) 2 (+0,3) 11 (+0,3) 6 (0,0) 6 (+0,8) 2 (0,0) 2 (0,0) 1 (0,0) 1 (+0,3) – 1 (+0,3) – 350
Los resultados de 2008 están recogidos en negrita. En la primera columna, entre paréntesis, figura el porcentaje de escaños obtenido por cada partido en las elecciones de 2008. En el resto, hemos incluido el número de escaños que obtendría cada partido de implementarse las reformas correspondientes, así como, entre paréntesis, las diferencias en puntos porcentuales que se derivarían.
172
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
Tabla 4. Resultados electorales en escaños en las elecciones de 2008 y simulaciones con cambios en el número mínimo de escaños por circunscripción y en la fórmula electorala Partidos
PSOE PP IU-ICV UPyD CiU PNV ERC BNG CC-PNC Na-Bai EA ChA NC-CCN Unitat per les Illes Total a
Elecciones 2008 350/2 D’Hondt
169 (48,3) 154 (44,0) 2 (0,6) 1 (0,3) 10 (2,9) 6 (1,7) 3 (0,8) 2 (0,6) 2 (0,6) 1 (0,3) – – – – 350
350/2 Droop
162 (-2,0) 156 (+0,6) 5 (+0,8) 1 (0,0) 10 (0,0) 6 (0,0) 4 (+0,3) 2 (0,0) 2 (0,0) 1 (0,0) – – 1 (+0,3) – 350
Simulaciones 350/2 350/1 Hare Droop
159 (-2,9) 151 (-0,8) 9 (+2,0) 1 (0,0) 10 (0,0) 6 (0,0) 5 (+0,6) 2 (0,0) 3 (+0,3) 1 (0,0) 1 (+0,3) 1 (+0,3) 1 (+0,3) – 350
162 (-2,0) 153 (-0,3) 6 (+1,1) 1 (0,0) 11 (+0,3) 6 (0,0) 5 (+0,6) 2 (0,0) 2 (0,0) 1 (0,0) – – 1 (+0,3) – 350
350/1 Hare
155 (-4,0) 150 (-1,1) 10 (+2,3) 2 (+0,3) 12 (+0,6) 6 (0,0) 6 (+0,8) 2 (0,0) 3 (+0,3) 1 (0,0) 1 (+0,3) 1 (+0,3) 1 (+0,3) – 350
Los resultados de 2008 están recogidos en negrita. En la primera columna, entre paréntesis, figura el porcentaje de escaños obtenido por cada partido en las elecciones de 2008. En el resto, hemos incluido el número de escaños que obtendría cada partido de implementarse las reformas correspondientes, así como, entre paréntesis, las diferencias en puntos porcentuales que se derivarían.
Tabla 5. Resultados electorales en escaños en las elecciones de 2008 y simulaciones con cambios en el tamaño del Congreso de los Diputados, en el número mínimo de escaños por circunscripción y en la fórmula electorala Partidos
PSOE PP IU-ICV UPyD CiU PNV ERC BNG CC-PNC Na-Bai EA ChA NC-CCN Unitat per les Illes Total a
Elecciones 2008 350/2 D’Hondt
169 (48,3) 154 (44,0) 2 (0,6) 1 (0,3) 10 (2,9) 6 (1,7) 3 (0,8) 2 (0,6) 2 (0,6) 1 (0,3) – – – – 350
400/2 D’Hondt
191 (-0,6) 174 (-0,5) 4 (+0,4) 1 (-0,1) 14 (+0,6) 7 (0,0) 3 (-0,1) 2 (-0,1) 3 (+0,1) 1 (-0,1) – – – – 400
Simulaciones 400/2 400/1 Sainte-Laguë D’Hondt
181 (-3,1) 171 (-1,3) 9 (+1,6) 2 (+0,2) 13 (+0,3) 7 (0,0) 6 (+0,7) 2 (-0,1) 4 (+0,4) 1 (-0,1) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 400
191 (-0,6) 173 (-0,8) 4 (+0,4) 1 (-0,1) 14 (+0,6) 6 (-0,2) 5 (+0,4) 2 (-0,1) 3 (+0,1) 1 (-0,1) – – – – 400
400/1 Sainte-Laguë
181 (-3,1) 171 (-1,3) 9 (+1,6) 2 (+0,2) 14 (+0,6) 7 (0,0) 6 (+0,7) 2 (-0,1) 4 (+0,4) 1 (-0,1) – 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 400
Los resultados de 2008 están recogidos en negrita. En la primera columna, entre paréntesis, figura el porcentaje de escaños obtenido por cada partido en las elecciones de 2008. En el resto, hemos incluido el número de escaños que obtendría cada partido de implementarse las reformas correspondientes, así como, entre paréntesis, las diferencias en puntos porcentuales que se derivarían.
173
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Tabla 6. Resultados electorales en escaños en las elecciones de 2008 y simulaciones con cambios en el tamaño del Congreso de los Diputados, en el número mínimo de escaños por circunscripción y en la fórmula electorala Partidos
PSOE PP IU-ICV UPyD CiU PNV ERC BNG CC-PNC Na-Bai EA ChA NC-CCN Unitat per les Illes Total a
Elecciones 2008 350/2 D’Hondt
169 (48,3) 154 (44,0) 2 (0,6) 1 (0,3) 10 (2,9) 6 (1,7) 3 (0,8) 2 (0,6) 2 (0,6) 1 (0,3) – – – – 350
400/2 Droop
186 (-1,8) 170 (-1,5) 7 (+1,1) 2 (+0,2) 13 (+0,3) 6 (-0,2) 6 (+0,7) 2 (-0,1) 3 (+0,1) 1 (-0,1) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 400
Simulaciones 400/2 400/1 Hare Droop
182 (-2,8) 170 (-1,5) 11 (+2,1) 2 (+0,2) 13 (+0,3) 6 (-0,2) 6 (+0,7) 2 (-0,1) 3 (+0,1) 1 (-0,1) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 400
182 (-2,8) 173 (-0,8) 9 (+1,6) 2 (+0,2) 14 (+0,6) 6 (-0,2) 5 (+0,4) 2 (-0,1) 3 (+0,1) 1 (-0,1) – 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 400
400/1 Hare
178 (-3,8) 171 (-1,3) 13 (+2,6) 2 (+0,2) 14 (+0,6) 6 (-0,2) 6 (+0,7) 2 (-0,1) 3 (+0,1) 1 (-0,1) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 1 (+0,2) 400
Los resultados de 2008 están recogidos en negrita. En la primera columna, entre paréntesis, figura el porcentaje de escaños obtenido por cada partido en las elecciones de 2008. En el resto, hemos incluido el número de escaños que obtendría cada partido de implementarse las reformas correspondientes, así como, entre paréntesis, las diferencias en puntos porcentuales que se derivarían.
Tabla 7. Tasa de cambio agregado en porcentajes de escaños en las elecciones de 2008 y simulaciones con modificaciones en el tamaño del Congreso de los Diputados, en el número mínimo de escaños por circunscripción y en la fórmula electorala Fórmulas
a
350/2
Combinaciones 350/1 400/2
400/1
Media
De divisor D’Hondt Sainte-Laguë
0 2,9
0,9 3,7
1,5 4,6
1,9 4,6
1,4 3,9
De cuota Droop Hare
2 3,7
2,3 5,1
3,7 4,7
4 5,5
3 4,7
Media
2,9
3
3,6
4
3,3
La tasa de cambio se expresa mediante el índice de Pedersen (1979), calculado mediante la siguiente fórmula: VT = (Σ | Δ pi |)/2, donde la variación en el porcentaje de escaños de cada partido (pi Δ) es igual a pi(t + 1) – pi(t), i = 1, ..., n. El índice tiene un rango de variación que va de 0 a 100.
174
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
APUNTES SOBRE LA REFORMA ELECTORAL: LA SUBCOMISIÓN PARLAMENTARIA Y EL INFORME DEL CONSEJO DEL ESTADO La creación de la Subcomisión parlamentaria Al comienzo de la novena legislatura, algunas de las propuestas para reformar el sistema electoral del Congreso de los Diputados llegaron finalmente a sede parlamentaria. Entre abril y octubre de 2008, varios Grupos parlamentarios presentaron hasta siete proposiciones de ley para modificar distintos aspectos de la LOREG16; una de ellas proponía, incluso, un cambio sustancial de los elementos del sistema electoral vigente17. El día 6 de junio de 2008, la Mesa del Congreso acordó la creación de una Subcomisión parlamentaria, que fue apoyada por unanimidad de todos los Grupos en la sesión de la Comisión Constitucional celebrada el 5 de septiembre y aprobada finalmente por el Pleno el 15 de septiembre18. Su objetivo radicaba en el examen y discusión de las posibles modificaciones del régimen electoral general, en el entendimiento tácito de que no implicasen a su vez cambios en la Constitución. Los trabajos de esa Subcomisión debían prolongarse por espacio de un año. Sin embargo, el pasado 1 de octubre el Pleno del Congreso acordaba ampliar en seis meses el periodo previsto para la finalización de los mismos19.
Aunque hasta el momento las actividades de dicha Subcomisión han carecido de visibilidad alguna y no han sido al parecer excesivas, las posiciones de los partidos en su seno se están ajustando a las propuestas recogidas en sus respectivos programas electorales que hemos repasado anteriormente. De esta forma, PSOE y PP son los menos interesados en modificar las reglas del sistema electoral, que les han reportado ventajas considerables en términos de representación parlamentaria. Esta falta de interés quedó bien patente durante las intervenciones de sus respectivos portavoces en el debate en el seno de la Comisión Constitucional para la creación de la mencionada Subcomisión. Mientras que el portavoz del Grupo Socialista, Jesús Quijano, aseguraba que «esta Ley Electoral ha cumplido sobradamente los objetivos de cualquier ley electoral buena»20, el del Grupo Popular, Juan Carlos Vera, sostenía que la regulación electoral actual «es un sistema aceptable, porque cumple con los requisitos fundamentales que debe tener todo sistema electoral: ser representativo de la voluntad de 16 Cf. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie B. Proposiciones de ley, 25-1, 62-1, 95-1, 96-1, 103-1 y 124-1. 17 Fue presentada por Rosa Díez, de UPyD, integrada en el Grupo Mixto; cf. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie B. Proposiciones de ley, 99-1. 18 Cf. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. IX Legislatura, 68, 5 de septiembre de 2008; Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie D. General, 64, 15 de septiembre de 2008. 19 Cf. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie D. General, 268, 8 de octubre de 2009. 20 En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. IX Legislatura, 68, 5 de septiembre de 2008, p. 5.
175
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
los ciudadanos y además ser imparcial»21. Y, a continuación, ambos portavoces coincidían en señalar que el consenso debía presidir cualquier intento de modificación del sistema electoral vigente. En parecidos términos se expresaba asimismo la vicepresidenta primera del Gobierno, María Teresa Fernández de la Vega. Para ella, el sistema electoral vigente es adecuado y permite además la formación de mayorías parlamentarias y de gobiernos estables. En todo caso, la vicepresidenta defendía la conveniencia de mejorar el modelo siempre y cuando su reforma se abordase desde el consenso entre las fuerzas políticas22.
Los dos partidos que más denodadamente han defendido la necesidad de reformar el sistema electoral han sido IU y UPyD. Tras las elecciones, el primero de ellos lanzó una «Campaña por una ley electoral justa y democrática» que coincidió con la puesta en marcha de la Subcomisión parlamentaria en el Congreso. Su líder, Gaspar Llamazares, formalizó en mayo de 2008 una propuesta a estudiar en la Subcomisión, consistente en aumentar a 400 el número de diputados del Congreso, reducir a uno el mínimo de escaños por circunscripción, sustituir la fórmula DʼHondt por la Sainte-Laguë y crear mediante los restos una bolsa nacional de votos para repartir los 50 nuevos escaños del Congreso. Llamazares entendía que esta reforma resultaba «imprescindible» para mejorar la representatividad de la Cámara y garantizar su pluralidad tanto política como territorial23. Para IU, una ventaja adicional de esta propuesta radicaba en que no era necesario modificar la Constitución, por lo que no debería pasar más de un año para la reforma. Y añadía que «ninguna formación política, ni estatal ni de ámbito nacionalista, resulta particularmente perjudicada por los cambios planteados, que sólo tienen por objeto adecuar los votos logrados por cada uno a la representación final que obtenga»24. Por su parte, la principal dirigente y única diputada de UPyD, Rosa Díez, registró en abril de 2008 en el Congreso de los Diputados una proposición de Ley Orgánica de reforma de la LOREG25. De modo similar a la propuesta de IU, UPyD planteaba la ampliación del Congreso a los 400 diputados y la reducción a un diputado del número mínimo por circunscripción. Pero se separaba de IU al exigir también que se suprimiera el umbral legal del 3 por ciento en cada distrito. De forma un tanto sorprendente, en la proposición de ley no había previsión alguna sobre la fórmula electoral, por lo que en su caso seguiría siendo la D’Hondt26. A pesar de que UPyD se ha quedado fuera de la Subcomisión
21 En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. IX Legislatura, 68, 5 de septiembre de 2008, p. 4. 22 En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. IX Legislatura, 63, 30 de julio de 2008, p. 3. 23 En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. IX Legislatura, 68, 5 de septiembre de 2008, p. 3. 24 Cf. en , 8 de mayo de 2008. 25 En Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie B. Proposiciones de ley, 99-1, 25 de abril de 2008. 26 Además, en la misma proposición de ley se instaba al Gobierno a iniciar la tramitación de un proyecto de ley de reforma de la Constitución que modificara su artículo 68.2 y estableciera que la circunscripción electoral fuera la comunidad autónoma para 198 diputados, que las poblaciones de Ceuta y Melilla estuvieran
176
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
parlamentaria (dado que la representación del Grupo Mixto le ha correspondido al Bloque Nacionalista Galego [BNG]), la cuestión de la reforma electoral fue objeto de una pregunta oral al presidente del Gobierno en septiembre por parte de Rosa Díez. En ella, la portavoz de UPyD interpelaba al jefe del ejecutivo acerca de las acciones que pensaba emprender el Gobierno para promover una nueva ley electoral «más representativa, justa e igualitaria»27. En fin, los argumentos defendidos por los partidos nacionalistas catalanes, vascos y gallegos estaban centrados en cuestiones diferentes a la reforma del sistema electoral del Congreso. Así, mientras que CiU y el PNV perseguían sustituir el actual distrito único en las elecciones al Parlamento Europeo por otro de circunscripciones autonómicas, el BNG se mostraba especialmente interesado en reformar el procedimiento de voto de los llamados residentes ausentes. Además, tanto la portavoz de CiU, Montserrat Surroca, como el del PNV, Aitor Esteban, reclamaban en el trámite de aprobación de la citada Subcomisión que cualquier reforma de la ley electoral contara con un amplio «consenso»28. El informe del Consejo de Estado Tras siete meses de trabajo, el texto final del informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral fue aprobado por su Comisión de Estudios el 24 de febrero de 2009 y puesto a disposición del Gobierno pocos días después, dentro del plazo que éste había señalado. A pesar de que el informe abordaba otras muchas cuestiones electorales, aquí sólo examinaremos las relativas al incremento de la proporcionalidad del sistema electoral. Son, en síntesis, de tres grandes tipos. En primer lugar, el Consejo de Estado aconsejaba reducir la representación mínima provincial de dos escaños a uno y elevar el número de diputados del Congreso a 400. Sin duda, se trata de dos modificaciones de perfil relativamente bajo, ya que no requieren reforma constitucional, y podrían gozar del consenso necesario para verse aprobadas. Aunque la reducción del mínimo provincial tendría la oposición de los representantes de las circunscripciones menos pobladas, que verían reducida su presencia en la Cámara, la ampliación en 50 escaños del tamaño del Congreso podría ayudar a vencer esta representadas por un diputado cada una de ellas y que los 200 diputados restantes se eligieran en una única circunscripción de carácter nacional entre aquellas candidaturas que hubieran obtenido votos en un conjunto de Comunidades Autónomas que contengan al menos el 65 por ciento de la población española. 27 En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente. IX Legislatura, 109. En febrero de 2010, Rosa Díez defendió en el pleno del Congreso una proposición no de ley en la que urgía al Gobierno a realizar la reforma del sistema electoral; la proposición fue rechazada por 335 votos en contra frente a sólo 4 a favor, y con la crítica unánime de todos los Grupos por la frivolidad de obligar a la discusión de cuestiones que estaban siendo tratadas en la Subcomisión parlamentaria creada al efecto; cf. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Pleno y Diputación Permanente, 142, 23 de febrero de 2010, pp. 24 ss. 28 En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. IX Legislatura, 68, 5 de septiembre de 2008, pp. 3-4.
177
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
resistencia. Recordemos que esta cifra ya quedó fijada en 350 por la Ley para la Reforma Política de 1977, y que desde entonces no ha sufrido ningún cambio a pesar del considerable aumento de la población experimentado en nuestro país. En parte como consecuencia de este incremento, se ha convertido en la segunda ratio entre diputados y electores más baja de Europa29, y se ha configurado un Congreso con diez escaños menos de los que debería tener de acuerdo con la «ley de la raíz cúbica» (Taagepera y Shugart, 1989). El segundo tipo de recomendaciones realizada por el Consejo de Estado en materia de la proporcionalidad trataba de mejorar la correspondencia entre el número de escaños y el porcentaje de votos mediante la sustitución de la fórmula D’Hondt por otra de efectos más proporcionales. En principio, la cuota Hare con la asignación de restos mayores parecería la candidata ideal, dados los considerables niveles de ajuste que produce entre el número de escaños y el porcentaje de votos30. Pero es precisamente su marcado carácter proporcional lo que hace concebir serias dudas sobre las posibilidades de introducción de este tipo de fórmula. Por último, y en aras también a reducir las desviaciones de la proporcionalidad, el Consejo de Estado proponía implantar una distribución de restos a nivel nacional. Esta propuesta genera dudas constitucionales y presenta ventajas e inconvenientes31. La existencia de este tipo de niveles compensatorios es relativamente frecuente entre los países europeos, si bien la formulación exacta del Consejo de Estado no coincide con ninguna de las actualmente en vigor32. Su potencial para reducir la desproporcionalidad del sistema actual es considerable. De hecho, la creación de una «bolsa» nacional de restos coincide con los designios de IU, una de las formaciones políticas habitualmente más perjudicadas por la falta de proporcionalidad de las reglas electorales. Sin embargo, y éstas son las malas noticias para ese tipo de formaciones minoritarias, esta reforma no tiene muchos visos de prosperar. Cabría apuntar al menos dos razones. Por la primera, el modo de cómputo de los restos que propone el Consejo de Estado dañaría seriamente los intereses de los partidos que copan la distribución de escaños en la primera fase de asignación; es decir, del PSOE y del PP, que son también quienes únicamente tienen capacidad para modificar las reglas electorales. Por la segunda, se facilitaría la llegada al Congreso de un numeroso grupo de partidos minoritarios con escaso respaldo popular y que aumentaría considerablemente la fragmentación del sistema de partidos. Es probable que 29 La más baja es la de Alemania, cuyo Bundestag aumentó considerablemente en 1990 tras el incremento de los electores que supuso la reunificación, pero no lo suficiente. 30 Cabe recordar que dicha fórmula es aplicada en Alemania, Austria, Eslovenia o Rumanía. 31 Las dudas están basadas en el artículo 68.2 de la Constitución, que establece la provincia como circunscripción electoral, por lo que la introducción de un nivel territorial superior podría estar desconociendo dicho mandato. 32 De acuerdo con la base de datos de Golder (2005), los once países europeos que tienen en vigor un sistema electoral de dos o más niveles conectados son Austria, Bélgica, Chequia, Dinamarca, Estonia, Grecia, Islandia, Malta, Noruega, Rumanía y Suecia.
178
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
en ese caso resultara necesario establecer algún tipo de barrera electoral que limitara el número de partidos concurrentes a la asignación de escaños por vía de los restos33. Como es sabido, la creación de estos niveles superiores de asignación de escaños suele venir acompañada en el ámbito comparado de algún tipo de cláusula que limita la relación de partidos que puedan beneficiarse de la existencia de este mecanismo compensatorio. CONCLUSIONES: REFORMAR O NO REFORMAR EN PERSPECTIVA COMPARADA ¿Por qué se reforman los sistemas electorales? Más concretamente, ¿cómo se resuelve la aporía por medio de la cual los gobernantes se deciden a cambiar las reglas que les han permitido ganar las elecciones? Richard Katz (2008) ha sistematizado las seis razones más comunes por las que los gobernantes deciden modificar las reglas electorales que les han posibilitado llegar al poder. Van desde el intento de evitar una segura derrota electoral, la relevancia adquirida por actores no partidistas o las concesiones de partidos mayoritarios a otros menores para asegurarse su continuidad en el poder, hasta la miopía de los partidos gobernantes sobre las consecuencias de las reformas electorales, la consecución de objetivos a medio plazo como la modificación del sistema de partidos o el aseguramiento del apoyo parlamentario de otras fuerzas políticas para conseguir así la aprobación de algunas medidas legislativas. Existe, pues, un nutrido catálogo de situaciones en las que se produce una reforma de los sistemas electorales. Pero no parece que el sistema político español esté incurso en ninguna de ellas. Una eventual reforma del sistema electoral actual necesitaría contar en España con el apoyo de al menos uno de los dos principales partidos; y esto es extremadamente difícil que ocurra dadas las primas en términos de escaños que el sistema electoral les ha venido otorgando desde 1977. Los terceros partidos de ámbito nacional carecen actualmente de la fuerza parlamentaria necesaria para forzar algún tipo de modificación institucional en este sentido, y las iniciativas ciudadanas al respecto son tan débiles como variadas. A pesar de los sesgos conservadores del sistema electoral, un PSOE hipotéticamente en la oposición a partir de 2012 sabe que sería difícil encontrar un sistema electoral que resultara más favorable a sus intereses. Y sabe también que la regulación actual no le impediría volver al Gobierno a medio plazo. Además, este tipo de sesgos parecen haberse reducido en estos momentos, por lo que el PSOE se encuentra más cómodo aún si cabe con el sistema actual. Por último, y como ya hemos señalado, las reglas electorales actualmente vigentes han funcionado razonablemente bien al propiciar una moderada fragmentación partidista y al favorecer la formación de Gobiernos estables y duraderos. 33 En este sentido, podría optarse por computar sólo los restos de aquellos partidos que han obtenido representación parlamentaria en la primera fase de la asignación de escaños, o que han conseguido un cierto porcentaje de votos, ya sea a nivel provincial o nacional.
179
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Las luces del sistema electoral español no ocultan algunas de sus sombras. Entre estas últimas merecen una especial atención sus considerables niveles de desproporcionalidad y de votos malgastados. Según ya hemos comprobado con anterioridad, el sistema electoral español sólo tiene de proporcional el nombre: podría ser caracterizado indistintamente como un sistema proporcional atenuado o como un sistema mayoritario corregido. Y es este desajuste entre el porcentaje de votos y de escaños conseguidos por cada candidatura el que late en muchas de las propuestas de reforma que tratan de acercar el sistema español al polo de la proporcionalidad. En otros países, ¿ha sido la desproporcionalidad un factor decisivo para que las propuestas de reforma del sistema electoral llegaran a buen puerto? La respuesta a esta pregunta es fundamentalmente negativa. Es cierto que las reformas en Islandia, en vísperas de las elecciones de 1959 y de 1987, y en Nueva Zelanda, en 1993, no pueden entenderse sin el importante componente desproporcional que presentaban los sistemas electorales anteriores. Pero también es cierto que para que finalmente se aprobaran fue necesaria la presencia de una coalición de partidos con el peso parlamentario suficiente. De ahí que se haya sostenido que el funcionamiento deficiente de un sistema electoral no es razón bastante para que se emprenda su reforma (Shugart, 2008a). Y de ahí también que Kenneth Benoit (2007: 387) haya podido escribir que los sistemas electorales permanecerán estables cuando ningún partido o coalición de partidos con la capacidad para adoptar un sistema electoral alternativo logre mejorar sus objetivos (ya sea en escaños o en políticas) mediante un cambio de reglas. (…) Los sistemas electorales permanecerán intocables cuando las reglas restrictivas que gobiernan su modificación hagan difícil, demasiado costoso o prácticamente imposible, el cambio de esas reglas [electorales] por los partidos interesados. (…) [Sólo] en casos excepcionales, el cambio del sistema electoral puede provenir de acontecimientos políticos inesperados como cambios de régimen, movimientos populares, realineamientos electorales o acontecimientos externos.
Existen dos motivaciones para incentivar la aprobación de un sistema electoral alternativo: las directas, que beben de las consecuencias mecánicas que se derivan del funcionamiento del nuevo sistema; y las indirectas, que consisten en el premio que los votantes otorgan a la fuerza o fuerzas políticas que abanderan el cambio de sistema. Dado que el sistema electoral actual en España es muy favorable para los intereses de PSOE y PP, que la opinión pública no valora negativamente su funcionamiento y que, además, no se entrevén a corto plazo acontecimientos políticos excepcionales, no parece que su reforma tenga demasiadas posibilidades de producirse. Este equilibrio relativo podría romperse en un hipotético futuro si se produjeran situaciones de las que los partidos y/o amplios sectores del electorado culpen al sistema electoral. La primera de ellas radica en la existencia de Gobiernos minoritarios dependientes de partidos nacionalistas o regionalistas 180
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
para la obtención de una mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados. Se trata de la forma de Gobierno dominante desde los años noventa, puesto que ha sido la adoptada tanto por el PSOE entre 1993 y 1996 como por el PP entre 1996 y 2000, y de nuevo por el PSOE desde 2004. Hasta el momento, parece existir un acuerdo implícito por medio del cual se aceptaba la desproporcionalidad del sistema electoral a cambio de que produjera mayorías parlamentarias suficientes, casi siempre relativas (con proporciones que han oscilado entre el 45 y el 50 por ciento del Congreso) y excepcionalmente absolutas (y siempre manufacturadas). Pero ese acuerdo podría romperse si fallara uno de los términos de la ecuación. Es decir, si se agravasen las condiciones de Gobiernos minoritarios que no pueden coaligarse con partidos nacionales menores y que deben basar sus apoyos parlamentarios en partidos nacionalistas o regionalistas. Un agravamiento de esta dinámica, que afectaría a uno de los supuestos básicos de la denominada gobernabilidad, podría contribuir a una reconsideración del sistema electoral (Santamaría, 1996). Pero entonces la discusión sobre su desproporcionalidad quedaría postergada ante la búsqueda de mecanismos que arrojen mayorías estables y en la medida de lo posible absolutas. La segunda situación que queremos señalar tampoco ha ocurrido todavía. Se trata de la posibilidad de que se produzca en España un resultado no monótono en próximas contiendas electorales por medio del cual el primer partido en número de votos no sea el que obtenga una mayor representación parlamentaria. En verdad, no cabe descartar que se den este tipo de resultados en un futuro cercano a la vista del creciente nivel de competitividad entre los dos grandes partidos. La existencia de resultados no monótonos se aparta, asimismo, de lo que cabría esperar de un sistema proporcional que con mayor o menor fidelidad refleje en el Parlamento los porcentajes de votos obtenidos por cada partido. Además, y como demuestra el caso de Nueva Zelanda, entre otros, estos episodios anómalos tienen como víctima a uno de los dos partidos con capacidad para cambiar las normas, lo que naturalmente puede reforzar su estrategia para hacerlo (Shugart, 2008b). En el ámbito español se han producido ya resultados no monótonos en dos ocasiones con motivo de las elecciones al Parlamento de Cataluña. Si ocurriera algo similar en el Congreso de los Diputados, es probable que pudiera salir adelante alguna propuesta de reforma electoral que favorezca mediante primas adicionales al partido que gana en porcentaje de votos, pero queda segundo en términos de escaños34. Además, es también posible que un episodio de estas características contribuya a reforzar las habitualmente desinformadas preferencias de los ciudadanos, cuando existen, para cambiar las reglas electorales. Los resultados no monótonos tienden a ser considerados injustos por los ciudadanos, y una reforma electoral que intentara acabar con ellos sería bien valorada por los votantes. 34 Afectaría seguramente al PSOE, dada la combinación de los sesgos mayoritarios y conservadores del sistema electoral.
181
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Ya hemos señalado que España presenta unos niveles de desproporcionalidad sumamente elevados para un país que utiliza una fórmula de representación proporcional. Y también hemos apuntado que la escasa correspondencia entre los porcentajes de escaños y de votos obtenidos por los partidos no suele conllevar per se la modificación de las reglas electorales. Aun así, las simulaciones que hemos realizado introducen cambios en sentido proporcional en la actual regulación electoral, siempre moviéndose en los estrechos márgenes previstos por el artículo 68 de la Constitución. En todas ellas, la reducción en alguna medida del nivel de desproporcionalidad del sistema electoral se hace a costa de incrementar el índice de fragmentación partidista en el Congreso de los Diputados. La sustitución de la fórmula D’Hondt por la cuota Hare es el cambio con un mayor impacto. Por fuerzas políticas, IU sería la gran beneficiada de este tipo de reformas, y aumentaría su presencia en el Congreso a costa de PSOE y PP. La distancia en número de escaños entre los partidos mayoritarios menguaría en casi todos los escenarios institucionales diseñados. A ello hay que añadir que el PSOE se quedaría más lejos de la mayoría absoluta en todas las simulaciones realizadas; o, dicho en otros términos, que sus Gobiernos minoritarios lo serían todavía en mayor medida. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AP [Alianza Popular] (1976): Manifiesto de Alianza Popular. Madrid. — (1978): II Congreso Nacional de Alianza Popular. Madrid. — (1989): IX Congreso Nacional de Alianza Popular. Madrid. bastiDa, Francisco J.: «Proporcionalidad inversa en la representación e inconstitucionalidad de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Propuesta para una reforma», en Francisco rubio llorente y paloma biglino, eds., El informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del informe y debates académicos. Madrid: Consejo de Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. benoit, Kenneth (2007): «Electoral Laws as Political Consequences: Explaining the Origins and Change of Electoral Institutions». Annual Review of Political Science 10: 363-390. bosch, agustí (2008): «La problemática de la ley electoral vigente». Ponencia presentada en las XV Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Mérida. caciagli, mario (1980): «El sistema electoral de las Cortes según los artículos 68 y 69», en alberto preDieri y eDuarDo garcía De enterría, eds., La Constitución española de 1978. Madrid: Civitas. 182
LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL: PREFERENCIAS Y ALTERNATIVAS
caciagli, mario (1986): Elecciones y partidos en la transición española. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas. carrillo, santiago y sánchez montero simón (1977): Partido Comunista de España. Madrid: Albia. conseJo De estaDo (2009): «El informe del Consejo de Estado sobre las propuestas de modificación del Régimen Electoral General», en Francisco rubio llorente y paloma biglino, eds., El informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del informe y debates académicos. Madrid: Consejo de Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. gallagher, michael (1991): «Proportionality, Disproportionality and Electoral Systems». Electoral Studies 10: 33-51. golDer, matt (2005): «Democratic Electoral Systems Around the World, 1946-2000». Electoral Studies 24: 103-121. gonzález, Felipe y alFonso guerra (1977): P.S.O.E. Bilbao: Albia. Katz, richarD (2008): «Why Are There So Many (or So Few) Electoral Reforms?», en Michael Gallagher y Paul Mitchell, eds., The Politics of Electoral Systems. Oxford: Oxford University Press. lago, ignacio (2005): El voto estratégico en las elecciones generales en España (1977-2000). Efectos y mecanismos causales en la explicación del comportamiento electoral. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas. — (2008): «Rational Expectations or Heuristics? Strategic Voting in Proportional Representation Systems». Party Politics 14 (1): 31-49. lago, ignacio y José ramón montero (2005): «‘Todavía no sé quiénes, pero ganaremos’: manipulación política del sistema electoral español’», en Zona Abierta, número monográfico dedicado a los Sistemas electorales, editado por J. R. montero e I. lago. Madrid: Zona Abierta. liJphart, arenD (1995): Sistemas electorales y sistemas de partidos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. montero, José ramón y richarD gunther (1994): «Sistemas ‘cerrados’ y listas ‘abiertas’: sobre algunas propuestas de reforma del sistema electoral español», en J. R. montero, R. gunther y otros, La reforma del régimen electoral. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. montero, José ramón y peDro riera (2009): «Informe sobre la reforma del sistema electoral (Presentado a la Comisión de Estudios del Consejo de Estado en diciembre de 2008)», en Francisco rubio llorente y paloma biglino, eds., El informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del informe y debates académicos. Madrid: Consejo de Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 183
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
montero, José ramón e ignacio lago, eds. (2010): Elecciones generales 2008. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas.
PCE [Partido Comunista de España] (1978): Noveno Congreso del PCE. Crítica: Barcelona.
penaDés, alberto (1999): «El sistema electoral español (1977-1996)», en Juan luis paniagua y Juan carlos moneDero, eds., En torno a la democracia en España. Temas abiertos del sistema político español. Madrid: Editorial Tecnos. ramírez, victoriano; martínez, José y márquez, maría luisa (2008): «Representatividad y gobernabilidad. Propuesta de modificación de la ley electoral». Manuscrito, Universidad de Granada.
ruiz-ruFino, rubén (2006): «La reforma del sistema electoral español en las elecciones al Congreso de los Diputados». Documentos de Trabajo-Estudios de Progreso, 19. Madrid: Fundación Alternativas.
santamaría, Julián (1996): «El debate sobre las listas electorales», en antonio J. porras naDales, ed., El debate sobre la crisis de la representación política. Madrid: Tecnos.
sartori, giovanni (1994): Comparative and Constitutional Engineering. An Inquiry into Structures, Incentives, and Outcomes. Londres: Macmillan.
shugart, mattheW s. (2008a): «Comparative Electoral Systems Research: The Maturation of a Field and New Challenges Ahead», en Michael Gallagher y Paul Mitchell, eds., The Politics of Electoral Systems. Oxford: Oxford University Press. — 2008b: «Inherent and Contingent Factors in Reform Initiation in Plurality Systems», en André Blais, ed., To Keep or To Change First Past the Post? Oxford: Oxford University Press.
taagepera, rein y soberg shugart, mattheW (1989): Seats and Votes: The Effects and Determinants of Electoral Systems. New Haven: Yale University Press.
184
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES FERRÁN REQUEJO Universitat Pompeu Fabra
En el contexto actual de las sociedades occidentales, hablar de globalización, de pluralismo nacional y de multiculturalidad es hablar de democracia. Es decir, es hablar de derechos individuales y colectivos, de división territorial de poderes, de instituciones representativas y participativas, de procedimientos de control, de la regulación del uso de símbolos colectivos, de procesos de decisión en ámbitos estatales e internacionales, así como, en algunos casos, de la acomodación política de las diversas colectividades nacionales que viven en una misma democracia. En la actualidad, la cuestión clave es la de qué significa y cómo debe procederse para lograr una «mejora» moral y funcional de las democracias liberales heredadas a principios del siglo xxi. Ello resulta más necesario en aquellos contextos que han manifestado tener unas características mucho más complejas y diversas que las que presuponen los principios de las teorías democráticas y constitucionales tradicionales. En la época de la globalización, del pluralismo nacional y de la multiculturalidad, la conveniencia de proceder a esta mejora democrática incluye tanto aspectos normativos como institucionales. Este capítulo incluye tres secciones. Tras destacar algunos de los rasgos del debate actual sobre la relación entre las democracias liberales y los nacionalismos mayoritarios y minoritarios en democracias plurinacionales (sección 1), se ofrecen algunas conclusiones de carácter comparado sobre la acomodación política de las naciones minoritarias en dichas democracias a través de técnicas federales (sección 2). Finalmente, se analizan críticamente las nociones de «post-nacionalismo» y de «patriotismo constitucional» en tanto que conceptos vinculados todavía a una interpretación tradicional del liberalismo político y del constitucionalismo que se revelan inapropiados para el caso de democracias dotadas de pluralismo nacional interno (sección 3). 1. LIBERALISMOS DISTINTOS PARA DEMOCRACIAS DIVERSAS El liberalismo político clásico y la ilustración supusieron la revolución política más importante de la época contemporánea. Por primera vez se regulaban unos derechos de ciudadanía, a la vez que se refinaban las técnicas de limita185
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ción del poder colectivo. Como es sabido, el liberalismo político fue, fundamentalmente, una teoría del Estado. Una teoría que establecía la conveniencia de un «Estado limitado» capaz de garantizar la protección de ciertos derechos individuales de ciudadanía. En contraste con la realidad jerárquica, desigualitaria y estamental del Antiguo Régimen, se entendía ahora que los individuos, considerados en abstracto como «libres e iguales», debían moverse en dos ámbitos diferenciados y dotados de sus propias reglas: el ámbito privado y el ámbito público. La legitimación del Estado se basa en ser la garantía de los derechos que pueden ejercer los individuos de una colectividad determinada. Liberalismo político, constitucionalismo y ciudadanía nacen juntos en la época contemporánea. Se proclama que deben regir unas mismas leyes, aplicadas por los mismos tribunales, para todos los ciudadanos. La igualdad, se dice, no es algo natural, sino «civil», es decir, se establece a través de un contrato social que equiparase en dignidad formal a todos los individuos. Una dignidad que, en principio, es proclamada con carácter universal, a pesar de que: 1) dicha proclamación convivía –y en algunos aspectos sigue conviviendo– con notorias desigualdades de carácter social (pobreza), de género (marginación de las mujeres en la esfera pública) y cultural (marginación de las minorías lingüísticas, de las poblaciones indígenas, de las naciones minoritarias, etc…); y a pesar de que 2) el pretendido universalismo era y es aplicado siempre por algún Estado «particular» cuyas características históricas, lingüísticas y culturales no son universales, sino particulares. Al mismo tiempo, buena parte de los autores «racionalistas» ilustrados de la Francia revolucionaria eran reacios a la existencia de la diversidad en la esfera pública. Se muestran contrarios a la diversidad de leyes, de contratos, de lenguas, de identidades nacionales y locales que no fueran congruentes con la identidad política de la «nación de los ciudadanos». Las ideas de nación y de ciudadanía emergen juntas. Bajo esta perspectiva, la diversidad interna –nacional, lingüística, etc.– de la esfera pública de un Estado es algo que se considera que estorba. Esta diversidad suele verse a menudo como un reducto contrario a la modernidad y al signo de los nuevos tiempos. Ésta es una actitud intelectual que ha dejado huella en el liberalismo, el socialismo y el republicanismo europeos. Especialmente en aquellas versiones que insisten en el valor de la dignidad individual en abstracto, mientras marginan la relevancia moral que juegan determinadas identidades (lingüísticas, nacionales, etc.) para los individuos concretos. Pero he aquí que la realidad suele mostrarse de nuevo más compleja que algunas de las ideas que tratan de conducirla. Hoy, las «luces» ilustradas muestran claramente sus límites, sus oscuridades morales. Y a veces, lo que un día fue progresista con el tiempo se revela reaccionario En la mayoría de las corrientes liberales, buena parte de las características diferenciadoras por las que los individuos de las minorías se «reconocen» a sí 186
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES
mismos y reconocen a los demás, se marginan de la esfera pública. Éste es el caso de las diferencias nacionales, lingüísticas y culturales, que no coinciden con las de la «nación» que todo Estado intenta crear desde sus instituciones. Según la aproximación liberal estándar, en la esfera pública lo que debe prevalecer es un reconocimiento igualitario y universal, el reconocimiento de los derechos individuales de ciudadanía. Éste es el único reconocimiento que habitualmente se concibe compatible con una organización liberal-democrática de la esfera pública. Y haremos bien en desconfiar, se nos dice, de los planteamientos sobre unos pretendidos «derechos colectivos»: los derechos son sólo individuales, si bien, el derecho colectivo de autodeterminación política se reserva al Estado (se haya producido como se haya producido su proceso histórico de formación). De esta manera, en la práctica, al lado del reconocimiento de los derechos individuales de ciudadanía, las instituciones liberales introducen en la esfera pública toda una serie de rasgos y valores colectivos particulares (lenguas específicas, símbolos y fiestas nacionales, reconstrucciones parciales del proceso de formación del Estado, etc.) desde los que se trata de construir «desde arriba» una identidad «nacional» que, de hecho, también afecta a los derechos individuales. El resultado es que no todos los ciudadanos son tratados de manera equitativa en términos de identidad individual. A unos individuos les resulta más caro, en términos de identidad, que a otros ser ciudadanos de un mismo Estado. En la práctica, en nombre de la igualdad y de la no discriminación, se han discriminado y marginado diferencias nacionales y culturales de los colectivos minoritarios internos de los Estados. Más recientemente, algunas variantes del mismo liberalismo democrático, tanto en Europa como en Norteamérica, han estado más atentas al papel y a la función moral que desempeñan las identidades culturales para los individuos concretos (tanto los de las mayorías como los de las minorías nacionales y culturales). Se constata que en la época contemporánea ha sido algo habitual que, en nombre de la «igualdad de ciudadanía», se haya tratado de forma muy desigual a las minorías. Así, por ejemplo, se ha tratado de imponer ciertas lenguas, unas reconstrucciones muy parciales del pasado histórico, o ciertos símbolos nacionales. Más allá de su alcance político, el tema clásico de cómo prevenir la «tiranía de la mayoría» tiene también hoy vigencia en el ámbito nacional y cultural de las democracias. Éste es un tema sobre el que las corrientes ilustradas y el constitucionalismo tradicional han reflexionado poco o nada. En claro contraste con las versiones clásicas que han defendido un laissez faire en cuestiones culturales, la experiencia indica que el Estado ni ha sido, ni es, ni puede ser «neutro» en relación a dichas cuestiones. A veces el resultado práctico del desarrollo de buena parte de las democracias liberales ha sido la laminación y marginación de sus minorías culturales internas, en nombre de unas versiones pretendidamente «universalistas» de la igualdad de ciudadanía, de la «soberanía popular» y de la «no discriminación». Pero se trata de versio187
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nes que, en la práctica, han actuado de una forma muy parcial en favor de las características particulares de los grupos culturalmente hegemónicos o mayoritarios del Estado (que no siempre coinciden con los grupos hegemónicos en el ámbito socioeconómico o que incluso no siempre son los grupos mayoritarios en términos demográficos –colectividades indígenas en algunos estado latinoamericanos).
A partir de la última década del siglo xx, el debate normativo sobre el liberalismo político en las democracias occidentales que contienen movimientos de pluralismo cultural (inmigración, naciones minoritarias, colectividades indígenas)1 ha significado tanto una revisión del significado de los valores básicos del primero –libertad, igualdad, justicia, pluralismo– como un cuestionamiento de las bases institucionales de las democracias. La interpretación exclusivamente individual de aquellos valores, así como la pretendida neutralidad cultural de los Estados democráticos se han revelado como dos mitos del liberalismo político tradicional. La cuestión básica es la de cómo establecer una «acomodación» política y constitucional de las minorías permanentes de carácter nacional y cultural en las democracias liberales2. En el plano empírico, sabemos que un mundo globalizado supone un aumento de las demandas de reconocimiento por parte de las minorías nacionales y de otros grupos culturales.
De esta manera, los términos del debate sobre los derechos y las reglas democráticas en contextos plurinacionales ha variado sustancialmente en los últimos años respecto a lo que sostenían el liberalismo y el constitucionalismo tradicionales. Algunos elementos que inciden en el debate normativo actual de las democracias liberales son los siguientes: a) Las democracias plurinacionales son colectividades políticas que contienen dos o más naciones, buena parte de cuyos miembros aspiran a ser reconocidos como colectividades autogobernadas específicas. Las democracias plurinacionales no son, así, realidades uninacionales con subunidades regionales. Es más correcto hablar de una pluralidad de demos (demoi) que de un demos único (aunque éste se califique como «plural»). El constitucionalismo democrático tradicional ha comportado elementos coactivos para las minorías nacionales –para su reconocimiento y su autogobierno.
b) Se constata la presencia de procesos de nation-building o de «construcción nacional» en todas las democracias, tanto por parte del poder central 1 Utilizamos aquí la noción «naciones minoritarias» como equivalente a la de «naciones sin Estado» habitualmente utilizada en la literatura analítica sobre nacionalismo. Sin embargo, en Este capítulo no incluimos el caso de las «minorías nacionales», colectivos que viven en un estado distinto al que reside la mayoría del mismo grupo nacional (p. ej, el caso de la minoría húngara de Rumanía, rusos de Lituania, etc.). Las naciones minoritarias y las minorías nacionales difieren tanto desde una perspectiva analítica como desde una perspectiva normativa. 2 requeJo-caminal, 2010; RequeJo-nagel, 2009; gagnon-guibernau-rocher, 2003; requeJo, 2001; beiner, 1999; canovan, 1996; taylor, 1992.
188
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES
de los Estados, como por parte, cuando existen, de las instituciones de las naciones importantes. Las democracias plurinacionales presentan distintos procesos de nation-building que serán, en parte, inevitablemente competitivos. c) El debate sobre la democracia no se produce ya entre el «nacionalismo» por un lado y el «liberalismo democrático», por otro, sino entre dos formas distintas de entender este último. El contraste se produce entre los denominadas liberalismo 1 (tradicional) y liberalismo 2 (más sensible a las demandas de reconocimiento y de autogobierno de las minorías nacionales). d) Consideración del pluralismo nacional como un tipo específico de pluralismo que los sistemas democráticos deben reconocer y proteger. Se trata de un tipo de pluralismo que tradicionalmente ha sido marginado en las interpretaciones de conceptos políticos como el «pluralismo», la «ciudadanía» y la «soberanía popular» realizadas por las teorías liberal-democráticas tradicionales. e) Los distintos tipos de valores, intereses e identidades legitimadoras presentes en las democracias plurinacionales resultan difícilmente sintetizables. Al debate clásico sobre la inconmensurabilidad entre valores, se le añade el de la compatibilidad, sólo parcial y pragmática, alcanzable entre distintas identidades nacionales. Importancia de alcanzar acuerdos de tipo modus vivendi (acuerdos fácticos que buscan la coexistencia pacífica) entre distintas colectividades. Importancia de que las teorías incluyan una sensibilidad hacia los casos concretos. f) Todas las democracias actuales son pluriculturales, pero no todas son plurinacionales. Los cleavages (diferencias sociales y culturales con repercusiones políticas) pueden reforzar o disminuir, según los casos, las tensiones de carácter nacional. Importancia de atender a los casos empíricos y a los procesos históricos de formación de los Estados –más consensuales o más coactivos. g) Cuestionamiento del monopolio que han mantenido (y siguen manteniendo) los Estados del derecho de autodeterminación colectiva. Dicho derecho no tiene por qué asociarse sólo a los Estados si así lo desea una mayoría de los ciudadanos de las naciones minoritarias. h) El hecho de que dos sociedades compartan los mismos valores no resulta nada informativo sobre su voluntad de querer vivir juntas (ejemplos: secesiones Noruega-Suecia a principios de siglo xx; Eslovaquia-República Checa en los años 90’s). i) Especificidad de la igualdad en sociedades plurinacionales. Yuxtaposición entre los paradigmas de la igualdad versus desigualdad y de la igualdad versus diferencia. La pregunta sobre la igualdad (¿de qué?; 189
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
¿entre quiénes?) admite respuestas plurales que no son fácilmente armonizables (igualdad entre demoi, igualdad de ciudadanía, igualdad de unidades federadas, etc.). Conveniencia de utilizar un concepto de igualdad política compleja. j) Las preguntas sobre cuestiones normativas en contextos plurinacionales requieren soluciones «abiertas» a su evolución en el tiempo. Poca plausibilidad de querer «cerrar» las cuestiones territoriales en las federaciones plurinacionales. Así, en la agenda de las teorías de la democracia se han incluido la discusión sobre el mismo carácter universal o no del liberalismo político, la mayor o menor separación entre los ámbitos de la política y de la cultura, o el cuestionamiento del nacionalismo de Estado como un valor universal –ni que sea de carácter instrumental para la realización de objetivos como la justicia social o la estabilidad política–3. En la actualidad, buena parte de los autores liberales aceptan ya que el individuo no puede entenderse como algo externo a su contexto socio-político y cultural-nacional. A su vez, y en continuidad con el debate normativo sobre las democracias se ha producido en los últimos años una revisión de las virtudes y defectos de algunas instituciones y de ciertos procesos de decisión colectiva, como el federalismo plurinacional4, la inclusión de procedimientos de carácter consociacional, o la legitimidad democrática de la secesión como medios para lograr una mejor acomodación del pluralismo nacional y cultural interno en las reglas políticas y constitucionales de las democracias liberales. En el caso de las democracias plurinacionales (Bélgica, Canadá, España, India, Reino Unido, etc…), el incremento de la complejidad interna –fáctica y normativa– hace que la relación entre los nacionalismos mayoritarios (estatal) y los nacionalismos minoritarios sea intelectualmente tratada de modo deficiente desde las teorías políticas estándar que arrancan de la Ilustración. De hecho, todas las democracias han actuado y siguen actuando como agencias nacionalizadoras. Y sabemos que el desarrollo práctico de buena parte de las democracias liberales ha sido la laminación y marginación de sus minorías nacionales y culturales internas en nombre de unas versiones pretendidamente universalistas de la «igualdad de ciudadanía», de la «soberanía popular» y del principio de «no discriminación». Se trata de versiones que, en la práctica, han actuado de una forma muy parcial en favor de las características particulares de los grupos culturalmente hegemónicos o «mayoritarios» del Estado (que no siempre coinciden con los grupos hegemónicos en el ámbito socioeconómico o que incluso no siempre son los grupos mayoritarios en términos demográficos). Recabar una interpretación más basada en el pluralismo nacional e intercultural internos de la normatividad democrática no significa promover una equi3 4
KymlicKa-norman, 2000; maíz, 1996; tully, 1994; tamir, 1993. Karmis-norman, 2005; requeJo, 2005.
190
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES
distancia multicultural o un relativismo moral. Más bien significa preconizar una optimización más justa entre los distintos «polos» normativos de carácter legitimador que conviven en las democracias empíricas5. Tan necesario es establecer qué particularismos y qué parcialidades aplicativas resultan o no resultan legítimas a partir de unas premisas liberales y democráticas sensibles a un reconocimiento público de la pluralidad cultural, como establecer los particularismos que se encuentran ocultos o asumidos acríticamente tras el velo supuestamente universalista e imparcial que impregna los discursos legitimadores de las instituciones democráticas occidentales.
Hoy sabemos que las cuestiones de «justicia cultural» resultan conceptual y empíricamente irreducibles a los parámetros más clásicos de la «justicia democrática y social». Este tipo de consideraciones preside la escisión entre, por una parte, las versiones del liberalismo político tradicional centrado en los derechos individuales y en la tolerancia pasiva del pluralismo cultural interno del Estado en la esfera privada (caracterizado habitualmente como posición del liberalismo 1) y, por otra parte, un liberalismo político revisado en los términos sugeridos por el pluralismo cultural y nacional, más crítico que el anterior en relación a la regulación constitucional de las asunciones culturales implícitas en los sistemas políticos –que son siempre de carácter particular–, y más favorable a la regulación de unas garantías constitucionales explícitas que propicien la acomodación y protección en la esfera pública del pluralismo cultural interno del Estado (liberalismo 2)6.
En términos generales, puede decirse, así, que el pluralismo nacional y cultural ha puesto sobre la mesa del debate democrático una nueva «agenda» de temas que no pueden ya reducirse al lenguaje de los derechos individuales y de la interpretación de la libertad, la igualdad, la dignidad, la justicia y el pluralismo establecida por el liberalismo democrático tradicional. En este tipo de sociedades es el mismo concepto de pluralismo el que ha devenido más complejo. Este debate entre distintas maneras de entender las democracias liberales actuales en contextos de pluralismo nacional ha incentivado combatir la tendencia a pensar que existe una sola manera de ser racional o de ser moral (I. Berlin). También ha hecho más compleja y matizada la discusión sobre lo que resulta políticamente más conveniente en colectividades políticas que ya no puede ser pensadas en términos uniformes. Tal como he señalado en alguna ocasión, promover un refinamiento normativo e institucional de las democracias liberales en sociedades nacional y culturalmente diversas significa asumir el pluralismo nacional y cultural como un valor a proteger, y no ya como un hecho que deba simplemente conllevarse de la forma menos traumática posible.
5 He sintetizado en nueve polos normativos el pluralismo normativo actual de las democracias liberales. Dicho pluralismo no es sintetizable en unos principios jerarquizados o en teorías normativas armónicas. Muchas veces el pluralismo fáctico conlleva un pluralismo de enfoques normativos según cuál sea el fenómeno y la democracia empírica considerados. Vs. requeJo, 2005, cap 1. 6 Caracterización establecida por ch. taylor y m. Walzer a principios de 1990’s. Vs. taylor, 1992.
191
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Los límites de dicho refinamiento se hallan en la misma normatividad democrática, pero entendida ahora desde premisas más diversas en términos nacionales y culturales (derechos humanos, respeto a los procedimientos democráticos). En relación a determinadas cuestiones relacionadas con el pluralismo de grupos culturales, muchas veces lo que parece crecientemente insostenible no es lo que el liberalismo democrático tradicional dice, sino lo que hace y no dice por darlo por supuesto: una serie de asunciones teóricas y de prácticas que recorren el proceso de nation-building estatal, y que impregnan los símbolos, las instituciones, los procesos políticos de decisión colectiva, la división territorial de poderes, etc., desde las premisas de un demos único caracterizado desde los referentes culturales y lingüísticos de los grupos hegemónicos de ese Estado. Ello supone un giro conceptual importante para dos tipos de análisis. En primer lugar, para aquellos de carácter más descriptivo y explicativo sobre los conflictos territoriales y sus posibles soluciones institucionales (análisis de caso y comparados) y, en segundo lugar, para los análisis de carácter más normativo sobre las relaciones entre los nacionalismos –mayoritarios y minoritarios– y las democracias liberales. 2. LOS CONFLICTOS TERRITORIALES EN EL INICIO DEL SIGLO XXI La territorialidad importa. Los estudios empíricos de carácter comparado sobre las democracias muestran que los conflictos territoriales, lejos de desaparecer –como pretendían algunas teorías de la modernización de raíz liberal o marxista– experimentan el fenómeno contrario. En un estudio exhaustivo se constata que entre 1989 y el año 2000 se produjeron 111 casos de lucha armada en 74 estados distintos. De estos conflictos, sólo 7 se produjo entre Estados. El resto, 104 casos, fueron conflictos internos. De estos últimos, más de la mitad (53,4%) fueron conflictos de carácter territorial, es decir, estuvieron relacionados por el control de una parte del territorio7. En relación al pluralismo nacional (democracias plurinacionales) las soluciones «clásicas» para conseguir una acomodación política del mismo han sido los sistemas federales –en sentido amplio, incluidos los Estados regionales o formados por procesos de «devolución» política, las federacies, los Estados asociados y el federalismo no territorial–, las instituciones y procedimientos consociacionales, y la secesión política. En contra de planteamientos de carácter economicista, hoy sabemos que, a partir de determinado nivel, el desarrollo socio-económico de una democracia no resulta ser un factor de predicción de su mayor o menor grado de éxito en la acomodación política de sus realidades internas. De hecho, en los últimos años han emergido nuevas democracias (o semi-democracias) en Estados con bajos niveles de desarrollo. Por el contrario, 7
Wallersteen, p.-sollenberg, m., 2001.
192
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES
dichos estudios muestran que existen factores que resultan más decisivos en esta predicción8. Entre estos factores cabe destacar los siguientes: a) La historia concreta de la interacción de los grupos afectados. b) La existencia o no de determinadas instituciones, tales como el federalismo y las cláusulas consociacionales: instituciones compartidas entre los distintos grupos territoriales en la composición de los Gobiernos, de los tribunales, etc.; sistemas electorales proporcionales, derechos de veto o procedimientos de «timbres d’alarma» entre los principales grupos de la federación (Suiza y Bélgica incluyen ejemplos de regulaciones consociacionales). c) El grado de consenso o de coacción de las federaciones. d) El establecimiento o no de una esfera amplia y protegida de autogobierno político por parte de las minorías. e) La posibilidad o no de establecer instituciones que coordinen las políticas y estrategias de las unidades federadas ante el poder central (federal) (Canadá instituyó a finales de 2003 el «Consejo de la Federación», institución que agrupa a los ejecutivos de las entidades federadas sin participación de la federación). f) La existencia o no de una «cultura federal» en las interacciones entre los principales actores políticos. g) La heterogeneidad o no de los sistemas de partidos de las unidades federadas y de la federación. h) La congruencia o no entre los ejecutivos de los dos niveles de Gobierno (a más congruencia menor desarrollo federal). i) En los sistemas parlamentarios, la dificultad mayor o menor de que se establezcan mayorías absolutas en el parlamento central. j) El grado de independencia política de los tribunales supremos o constitucionales. k) La existencia o no de un sistema efectivo de federalismo fiscal. Por otro lado, se constata que tanto el lenguaje como el mismo concepto de pluralismo planteado por el federalismo liberal tradicional han estado poco conectados con el pluralismo de carácter cultural y nacional. Ambos elementos inducen a una reconsideración de qué significan o pueden significar los acuerdos federales en sociedades nacionalmente diversas como Bélgica, Canadá, España, India o el Reino Unido. La potencial acomodación «federal» de varios demoi 8 Vs. requeJo, 2010b; amoretti-bermeo, 2004; DiamonD, 2003; gagnon-tully, 2001; przeWorsKi, 2000; Watts, 1999.
193
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nacionales que conviven en una misma democracia es, de hecho, uno de los retos más importantes que tiene planteado el federalismo en los inicios del siglo xxi9.
Finalmente, sabemos que la aparición de un gran número de nuevos Estados en Europa durante el siglo xx se ha producido a partir del hundimiento de dos imperios, el austríaco, tras la primera guerra mundial, y el soviético, en la última década de siglo. Por el contrario, el número de Estados que se ha independizado dentro del grupo de las democracias liberales es muy bajo. Son los casos de Noruega (1904), Irlanda (1921) y de algunas islas (Malta, Chipre, etc.)10. En las democracias plurinacionales, la mayoría de contenciosos territoriales a favor de cotas más altas de reconocimiento y de autogobierno por parte de ciudadanos de naciones minoritarias son de carácter pacífico. Es el caso, por ejemplo, de Escocia, Québec, Cataluña o Flandes11. En todos estos territorios existen partidarios de llegar a la independencia a través de procedimientos democráticos (a pesar del mencionado escaso número de este tipo de casos producidos en el último siglo, así como del papel favorable al mantenimiento del statu quo que juegan organizaciones transnacionales como la Unión Europea). En el plano normativo no hay impedimentos decisivos que se opongan a que la discusión y decisión sobre dónde deban establecerse las fronteras forme parte de la agenda política democrática. Pero en el plano empírico se constata cómo los Estados, también los democráticos, se muestran muy celosos de sus territorios. De esta manera, la posible introducción de un derecho de secesión –como expresión del derecho de autodeterminación– para las naciones minoritarias en las federaciones o en los Estados regionales plurinacionales representa una ruptura obvia con la lógica dominante del federalismo en el mundo contemporáneo, aunque no con la tradición general del federalismo12. Dicha lógica sólo acepta el derecho de autodeterminación para la federación. Pero se trata de una interpretación que algunas federaciones han cuestionado recientemente. Es el caso de Canadá –que ha resuelto el derecho de autodeterminación de Québec en términos federales13–, Etiopía o el caso más específico de Serbia-Montenegro y de St. Kitts and Nevis.
En el debate de los últimos años sobre esta cuestión se han mostrado argumentos de carácter funcional y estratégico para oponerse a una regulación constitucional o práctica de la secesión, si bien, no parece haber ningún argumento normativo definitivo –de carácter moral o funcional14– en contra de la introduc-
9 Los dos casos más relevantes de federaciones plurinacionales son Canadá y Bélgica. Una visión general, junto al caso español, relacionada con el federalismo asimétrico, en Fossas-requeJo, 1999. 10 Fearon-laitin, 1999; saiDemann, s-ayres, r.W., 2000. 11 Irlanda del Norte y el País Vasco son las excepciones. Sin embargo, en los dos casos las organizaciones armadas respectivas (IRA; ETA) parecen evolucionar a principios del presente siglo hacia un final pactado de la violencia a través de acuerdos con los Gobiernos centrales (más claramente en el caso del IRA). 12 norman-Karmis, 2005; requeJo, 2010a. 13 Secession Reference del Tribunal Supremo canadiense (agosto 1998). 14 Desde un punto de vista moral, los partidarios de mantener los Estados y sus fronteras basan su argumentación en el pretendido mayor respeto a los derechos de los ciudadanos y de las minorías en los Estados de partida. Desde un punto de vista funcional, la argumentación arguye cuestiones de estabilidad política y económica. Ninguno de los dos argumentos resulta decisivo. A veces la secesión puede asegurar mejor las
194
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES
ción de dicho derecho cuando se establecen reglas claras sobre su procedimiento que eviten usos estratégicos de dicho derecho por parte de las élites de las naciones minoritarias15. Es probable que el siglo xxi sea testigo de movimientos políticos en favor del «derecho a decidir» por parte de ciudadanos de las naciones minoritarias16. Es decir, de movimientos a favor de la consideración de los demoi minoritarios como polities que desean preservar un máximo de libertad negativa colectiva en un mundo crecientemente globalizado. Se trata de movimientos a los que la teoría y la práctica federal deberá prestar una mayor atención a la conferida durante la época contemporánea. 3. DEMOCRACIA Y PLURALISMO NACIONAL: EL CASO DE LOS CONCEPTOS DE «POST-NACIONALISMO» Y DE «PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL» Recientemente han aparecido dos conceptos en el debate político y académico que pretenden responder a las críticas que los partidarios del liberalismo 2 (entre los que me incluyo) han dirigido al liberalismo tradicional: el «postnacionalismo» o la post-nacionalidad («democracias post-nacionales») y el «patriotismo constitucional». Podemos preguntarnos si estos conceptos –o alguno de ellos– proporcionan una conceptualización analítica y normativa solventes en el caso de democracias plurinacionales. Parece claro que ambos términos –en el presente asociados con la obra de Habermas– apuntan hacia elementos importantes en la renovación de la legitimidad liberal-democrática en este tipo de contextos. Sin embargo, creo que ni el post-nacionalismo ni el patriotismo constitucional suponen respuestas acertadas respecto a lo que está en juego en los procesos de legitimación mencionados. 3.1. Post-nacionalismo Se trata de un término que se refiere a una serie de distintos fenómenos relacionados con la evolución de las sociedades contemporáneas: migraciones internacionales, presencia de asociaciones económicas y sociales transnacionales, grupos de comunicación, minorías nacionales y culturales, etc. Todos estos fenómenos supuestamente erosionarían la capacidad de los Estados en el momento de intervenir en la escena política, con la consiguiente erosión razones de ambos tipos de argumento. En cualquier caso, el análisis remite a consideraciones empíricas de los casos en discusión. 15 Norman 2001. En contra de lo que sugiere el argumento «anti-asimétrico» del stepping-stone hacia la secesión, los Estados que experimentaron procesos de secesión en el siglo xx no fueron federaciones asimétricas sino Estados unitarios (Reino Unido, Etiopía, Indonesia) o pseudo-federaciones de carácter socialista (URSS, Yugoslavia, Checoslovaquia). Vs. mcgarry, 2005. 16 En los últimos años se han dado muestras de tales movimientos en los casos de Quebec, Flandes y, más recientemente (2006), en el País Vasco y Cataluña.
195
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de la misma noción de democracia. Habermas afirma correctamente: «El desarrollo teórico no debe caer en la “trampa territorial”». Sin embargo, sin minusvalorar las posibles repercusiones que dichos fenómenos suponen para las instituciones y procesos democráticos, la conclusión de que hemos entrado en una «nueva era» parece, como mínimo, muy precipitada (por no decir desacertada). La validez de esta conclusión debería medirse con variable e indicadores precisos, pero la «post-nacionalidad» no es un término analíticamente preciso. Sus consecuencias empíricas pueden ser mucho más ambivalentes que lo que parece sugerir el uso indiscriminado del término. Además, en contextos plurinacionales dicho término conlleva ciertas dificultades de carácter normativo. El contenido semántico de esta noción tiende a ocultar la cuestión fundamental que necesita regularse en este tipo específico de democracias: la acomodación liberal-democrática del pluralismo nacional existente en el Estado. Dado el carácter monista de la consideración del demos estatal, el concepto «post-nacional» tiende a marginar la cuestión de cómo reconocer política y constitucionalmente el pluralismo nacional, así la cuestión de cómo articular varios autogobiernos nacionales en el interior de un mismo sistema democrático. Cuando menos inicialmente, el término no parece ofrecer ventajas normativas en el momento de mejorar la práctica institucional respecto a lo ofrecido por las concepciones liberales teóricas y el constitucionalismo práctico tradicionales. Por ejemplo, cuando se trata de alcanzar aquellos dos objetivos (reconocimiento y autogobiernos nacionales) en las esferas simbólicas, de los derechos, de la división de poderes, de los procesos intergubernamentales, etc. En términos generales, la «post-nacionalidad» actúa más bien como una noción conservadora en relación al status quo de los Estados. Más que adoptar la perspectiva de la «justicia intragrupal», aquí resulta necesario introducir la perspectiva de la «justicia intergrupal». Basándose en el caso alemán, las reflexiones de Habermas parecen presuponer un carácter uninacional en todas las democracias, en contraste con lo que sugieren el análisis empírico y comparado de las democracias contemporáneas. Puede decirse que ni las perspectivas teóricas tradicionales sobre la democracia, ni las perspectivas del constitucionalismo han solido tratar el caso del pluralismo nacional ni en términos liberales ni en términos democráticos. En relación a dicho pluralismo, los Estados liberal-democráticos han actuado más como Estados que como liberal-democráticos. El uso del término «post-nacional» en la práctica tiende a actuar en beneficio de los nacionalismos estatales, es decir, tiende a favorecer discriminadamente los derechos colectivos del grupos nacionales hegemónicos. Pretender que la globalización o que la creación de entidades como la Unión Europea representan una superación del estadio «nacional» supone, como mínimo, equivocar el objetivo, además de tratarse de una suposición empíricamente no fundada. De esta manera, para los nacionalismos de las naciones minoritarias el término «post-nacional» no representa ninguna panacea; más bien se trata de un mal negocio. 196
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES
3.2. Patriotismo constitucional Se trata de un concepto que pretende defender una noción de «patriotismo» –entendido como acuerdo de los ciudadanos de una colectividad política– articulado alrededor de algunos valores morales y políticos de las constituciones democráticas, los derechos, las reglas procedimentales de las democracias, más allá de las referencias, también de carácter legitimador, a aspectos de carácter étnico, lingüístico, etc., subyacentes a esa colectividad política. De esta manera, se trataría de un acuerdo «cívico» realizado entre «individuos-ciudadanos» que pretende situarse más allá de cualquier ethnos en términos normativos que empíricamente exista en esa colectividad política. La cultura política general de esa sociedad no debería confundirse entonces con la cultura nacional mayoritaria de la misma. Resulta importante considerar un elemento que Habermas añade al concepto y que a veces es marginado por otros defensores del mismo: una perspectiva crítica en relación al pasado del Estado. Se trata de inherentemente relacionado con las pretensiones universalistas normalmente asociados a este tipo de patriotismo. Así, un tanto paradójicamente, se trata de un concepto vinculado a un Estado uninacional, Alemania, establecido parcialmente desde una perspectiva comunitaria. Una de las dificultades que muestra el «patriotismo constitucional» estriba en que sus partidarios nunca explican por qué debe aplicarse entre individuos de grupos específicos, como los alemanes del este y del oeste, y no, en cambio, entre, por ejemplo, alemanes y checos, o entre suecos y noruegos tras la secesión de los primeros de los segundos a inicios del siglo xx. La respuesta parte de una realidad previamente definida, la nación alemana, checa, etc., que marca los lindes de la colectividad política que quiere autogobernarse. Es decir, paradójicamente, la base del patriotismo constitucional estaría en un patriotismo previo de carácter «étnico» (o cultural). Sabemos que el hecho de que dos colectividades compartan la mayoría de valores liberales y democráticos no indica por sí misma nada sobre su voluntad de querer vivir juntas. El caso de Suecia y Noruega, es paradigmático en este sentido. Tal como ocurre en las llamadas «teorías de la justicia» (Rawls), el demos al que aplicar los principios normativos viene definido de antemano: el definido por el Estado. Se hace abstracción, por tanto, de los procesos históricos que han llevado a establecer las fronteras estatales donde se encuentran en un preciso momento. El concepto de patriotismo constitucional puede tener algún juego en realidades uninacionales (Alemania, Austria, EE.UU.), especialmente cuando muestran, además, déficits de legitimación democrática en su pasado reciente, así como en organizaciones políticas supraestatales aún débiles como la Unión Europea. Pero es un concepto que enfrenta dificultades insuperables en el caso de democracias plurinacionales. La razón estriba en que en estas últimas son precisamente las «constituciones» concretas las que presentan problemas en el mo197
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mento de acomodar el pluralismo nacional interno de esas democracias. Probablemente llegaremos a conclusiones distintas en relación a los derechos colectivos, a las instituciones y procesos de decisión colectiva, etc., si consideramos que una democracia está constituida por un solo demos nacional –aunque se considere que existan pluralismos culturales y lingüísticos internos–, a si consideramos que está constituida por diversos demoi nacionales (que es como buena parte de los ciudadanos de las naciones minoritarias como Escocia, Flandes, Québec, Cataluña o el País Vasco entienden el Estado al que están vinculados, en algunos casos tras guerras históricas que les hicieron perder instituciones propias e independientes de autogobierno). En estos contextos existe un pluralismo de valores e identidades ante el que el concepto de patriotismo constitucional no tiene prácticamente casi nada que ofrecer. Existen demasiados contrastes normativos como para pretender «tirar por elevación». En términos nacionales, la síntesis está fuera de lugar. La realidad se muestra aquí antinómica. La utilidad del concepto depende del contexto de aplicación. Cuanto menos tensiones nacionales más útil puede resultar su uso.
De modo similar a lo que ocurre con el concepto de post-nacionalidad, en democracias plurinacionales, pretender hablar de un «patriotismo constitucional» no puede entenderse sino como una vía legitimadora de los nacionalismos estatales mayoritarios (español, canadiense, etc…) que pretende dejar las cosas como están. Son los partidarios de estos últimos nacionalismos, o quienes hacen abstracción del pluralismo nacional interno de algunas democracias, quienes tienden a creer en su idoneidad. En estos contextos se trata, pues, de un concepto desacertado en la teoría y malintencionado en la práctica (sea ello realizado ingenuamente o a partir de algún cálculo estratégico). Tal como dirían Wittgenstein y Berlin, el uso de conceptos suele arrastrar su propio horizonte hermenéutico. Las democracias liberales ni tienen una sola fuente de legitimidad, ni las distintas fuentes tienen la misma forma lógica (tipos de valores y relación mutua).
En definitiva, en democracias plurinacionales, la articulación entre los valores de libertad, igualdad, pluralismo y dignidad individual requieren derechos, instituciones y procesos de acomodación y de decisión colectiva más complejos que en el caso de democracias uninacionales. Es decir, los derechos, instituciones y procedimientos implicados en la «justicia básica»17 (Rawls) de ambos ti-
17 La «estructura básica» de una sociedad no incluye sólo cuestiones políticas y económicas sino también nacionales y culturales. Establecer «principios» de justicia –suponiendo incluso que ello sea posible más allá de un esquema acumulativo y parcialmente agonístico de distintos valores– debe incluir, más allá de Rawls, políticas del reconocimiento y políticas de acomodación política de las minorías. Dejar estos componentes fuera de la esfera de la justicia es convertir a las mayorías nacionales y culturales fácticas en árbitros parciales de las reglas de la colectividad política. Y los árbitros parciales nunca pueden ser «justos». Especialmente cuando sabemos que la «justicia» ni es normativamente unidimensional, ni es unívoca en cada uno de sus componentes (valores, identidades e intereses). Las vías de conseguir tales políticas de reconocimiento y de acomodación en las democracias liberales dependen de cada contexto, pero difícilmente podrán ser establecidas a partir de meros «consensos dialógicos» entre las élites, tras las inercias presentes en la evolución del liberalismo y del federalismo de los dos últimos siglos. Será previsiblemente necesaria la movilización política de las minorías. Vs. requeJo, 2001b.
198
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES
pos de democracias no es coincidente18. Incluso no parece claro que pueda establecerse algún tipo de concepción teórica liberal-democrática capaz de articular la complejidad normativa –conceptos, valores, reconstrucciones lingüística y diversos tipos de racionalidad– inherente a las polities plurinacionales. Siempre habrá lecturas distintas de como concretar, en términos nacionales, los derechos, instituciones y reglas del rule of law, la democracia, el federalismo y las relaciones entre las mayorías y las minorías nacionales permanentes de las polities plurinacionales. La normatividad liberal-democrática y federal requiere prestar gran atención a los contextos específicos y a las reglas equitativas entre grupos nacionales que faciliten acuerdos pragmáticos tipo modus vivendi que puedan calificarse a la vez como «justos y estables». Cuando existen límites epistemológicos y normativos en la argumentaciones morales y expresivas (lingüísticas) de los grupos que comparten posiciones liberales y democráticas, la justicia requiere de una negociación equitativa entre las partes. Las tradiciones hegemónicas del pensamiento político liberal-democrático y federal han sido más monistas que pluralistas. Y ello ha creado una serie de barreras mentales (conceptuales y en la interpretación de valores) tanto en las concreciones constitucionales de las democracias federales como en la regulación de sus procesos prácticos. Además, no está garantizado, como sabía Kant, que la «humanidad progrese constantemente hacia algo mejor». El progreso moral y político puede medirse en parte por el grado de sustitución de la violencia y las guerras por las normas y los tribunales democráticos. En este sentido, creo que un «progreso» para el siglo XXI debería incluir dos componentes: 1) el establecimiento a nivel global de los logros históricos del liberalismo democrático, pero aplicados ahora a escala global, que garantizasen la seguridad, los derechos individuales y colectivos, y el establecimiento de un rule of law internacional (cartas de derechos recurribles ante unos tribunales internacionales, con capacidad operativa de establecer sanciones a los infractores); y 2) la construcción de unas 18 En términos rawlsianos: la justicia básica parece requerir distintos tipos de motivaciones en los humanos: 1) la producción en una sociedad de mercado remite a incentivos para la producción que a su vez remiten a la desigualdad y al principio de la diferencia (sin principio Maximin no hay principio de la diferencia, pero el primero se justifica en la Posición Original a través de la información que los individuos tienen en ella sobre el funcionamiento del mundo); y 2) la estabilidad de una sociedad democrática bien ordenada remite a la reciprocidad de grupo (comportamiento con bases genéticas), y a que los «ciudadanos» detenten un sentido de la justicia. Pero ¿cuál debe ser la colectividad de la reciprocidad y de la justicia relacionada con los requisitos del principio de la diferencia y de la estabilidad? Queda por responder cuál es la colectividad de referencia moral para esos «ciudadanos». En Rawls es el Estado, pero es cuestionable que ésa haya de ser la colectividad política básica de la reciprocidad y de la justicia –por ejemplo en Estados plurinacionales– a partir de las propias premisas de la teoría rawlsiana. La respuesta dada por Rawls en Liberalismo Político a la cuestión de la estabilidad no responde adecuadamente a la crítica comunitarista sobre la importancia de los atributos –entre ellos los de carácter nacional– en la auto-percepción de los individuos. Los individuos empíricos no elegimos buena parte de nuestros atributos. Más bien elegimos a partir de ellos. Esto es algo que remite a una antropología en parte agonística y grupal que cualquier teoría liberal-democrática y federal deben tener mucho más presente que lo realizado por los desarrollos dominantes en ambas tradiciones durante los dos siglos pasados.
199
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
democracias más refinadas moral e institucionalmente, que acomoden mejor a sus minorías nacionales y culturales internas, y que promuevan más eficazmente la equidad. Las tradiciones liberal-democrática y federal han tenido éxito en implementar unos sistemas políticos capaces de introducir la experimentación y las reformas como parte de sus reglas básicas. Las respuestas nunca serán definitivas. Tras la extensión del federalismo y de la democracia en el siglo xx, el siglo actual puede –y creo que debe– propiciar un refinamiento moral e institucional de las democracias federales. Y dentro de ellas, las democracias federales plurinacionales representan uno de los principales retos a ser adecuadamente respondido en ese doble proceso de refinamiento moral e institucional del federalismo democrático en el siglo actual. REFERENCIAS amoretti, u. y bermeo, n. (eds.) (2004): Federalism and Territorial Cleavages, Baltimore, Johns Hopkins University Press. beiner, r. (1999): Theorizing Nationalism, Albany, State University of New York Press. canovan, m. (1996): Nationhood and Political Theory, Edward Elgar, Cheltenham/Brookfield. DiamonD L. (2003): «¿Puede el mundo entero ser democrático?. Democracia, desarrollo y factores internacionales», Revista Española de Ciencia Política, n. 9, 2003: 9-38. Fearon, J. y laitin, D. (1999): «Weak states, Rough Terrain and Large-Scale Ethnic Violence since 1945» WP . Fossas, E. y requeJo, F. (eds.) (1999): Asimetría Federal y Estado Plurinacional. El debate sobre la acomodación de la diversidad en Canadá, Bélgica y España, Trotta, Madrid. gagnon A., et al. (eds.) (2003): The conditions of diversity in multinational democracies, IRPP, Montreal. gagnon, A. y tully, J. (eds.) (2001): Multinational Democracies, Cambridge University Press, Cambridge. gellner, e. (ed.) (1996): Liberalism in Modern Times, CEU, London. Karmis, D. y norman, W. (eds.) (2005): Theories of Federalism. A Reader, Palgrave Macmillan, New York – Houndsmills. KymlicKa, W. y norman, N. (2000): Citizenship in Diverse Societies, Oxford University Press, Oxford. 200
DEMOCRACIAS, NACIONALISMOS Y CONFLICTOS TERRITORIALES
maíz, R. (1996): «On Deliberation: Rethinking Democracy as Politics Itself», Gellner 1996. — (2001): Teorías Políticas Contemporáneas, Tirant lo Blanch, Valencia. mcgarry, J. (2005): «Asymmetrical Federalism and the Plurinational State», Draft Position Paper for the 3rd International Conference on Federalism, Brussels. przeWorsKi A., et al. (2000): Democracy and development: political institutions and well being in the world, 1950-1990, Cambridge University Press, Cambridge and New York. requeJo, F. (ed.) (2001): Democracy and National Pluralism, Routledge, London-New York (trad. castellana, Democracia y Pluralismo Nacional, Ariel, Barcelona 2002). requeJo, F. (2001b): «John Rawls: logros y límites del último liberalismo político tradicional» (con E. Gonzalo), R. Maiz (comp) 2001: 91-135. — (2005): Multinational Federalism and Value Pluralism, Routledge, LondonNew York. — (2010a): «Revealing the Dark Side of Traditional Democracies in Plurinational Societies», Nations and Nationalism, London School of Economics, vol 16, n.1, 2010: 148-168. — (2010b): «Federalism and Democracy. The Case of Minority Nations: a Federalist Deficit», M. Burgess-A. Gagnon (eds), Federal Democracies, Routledge, London. requeJo, F. y caminal, M. (eds.) (2010): Political Liberalism and Multinational Democracies Routledge, London-New York. requeJo, F. y nagel, K.J. (eds.) (2009): Descentralització, asimetries i processos de resimetrització a Europa. Bèlgica, Regne Unit, Itàlia i Espanya, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona. saiDemann, S. y ayres, R.W. (2000): «Determining the Causes of Irredentism: Logit Analyses of Minorites at Risk Data from the 1980s and 1990s», Journal of Politics, nov: 1126-1144. taylor, ch. (1992): «The Politics of Recognition», in A. Gutmann, Multiculturalism and the «Politics of Recognition», Princeton University Press, Princeton. tamir, Y. (1993): Liberal Nationalism, Princeton University Press, Princeton. tierney, S. (2004): Constitutional Law and National Pluralism, Oxford University Press, Oxford. 201
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tully, J. (1994): Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Pluralism, Cambridge University Press, Cambridge.
Wallersteen, P. y Sollenberg, M. (2001): «Armed conflict 1989-2000», Journal of Peace Research, 38, n.5: 629-644.
Watts, R. (1999): Comparing Federal Systems, Montreal and Kingston, McGill-Queen’s University Press.
202
3. GOBERNANZA
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN JUAN-CRUZ ALLI ARANGUREN Universidad Pública de Navarra
La organización no gubernamental Transparency International ha presentado el Índice de Percepción de la Corrupción del sector público (IPC) 2009, confirmando que la corrupción se ha incrementado en los últimos tiempos tanto donde existe recesión como en los países en recuperación. Es un índice compuesto fundado en 13 encuestas a expertos y empresas, que mide los niveles de corrupción. Las medidas de estímulo económico para superar la recesión económica pueden resultar ineficaces si la corrupción impide que cumplan sus fines. En una escala de entre 0, que representa alta corrupción, y 10, que lo es de niveles bajos de corrupción, la mayoría de los 180 países estudiados tienen una puntuación inferior a 5. Los datos confirman que los países más pobres y con conflictos, sin estructura gubernamental, son los que ocupan los lugares de mayor corrupción. En los días del terremoto de Haití tenemos una confirmación de cómo un país dominado por la corrupción y controlado por grupos que se aprovechan de los recursos y ayudas le impiden progresar y lo reducen a la miseria, agravada por las catástrofes naturales.
En el ranking de países, España ocupa el lugar 32 sobre 180, con una puntuación del IPC de 6,1 y una desviación del estándar de 0,81. Corresponden los primeros lugares a Nueva Zelanda (9,4), Dinamarca (9,3), Singapur (9,2), Suecia (9,2), Suiza (9,0) y otros países de la UE. Respecto al Índice de Fuentes de Soborno 2008 España ocupa el lugar 12 sobre 22, con 7,9 puntos, siendo el menor el de Bélgica (8,0) y el mayor el de Rusia (5,9). En la presentación de estos datos se hizo constar que la corrupción en España, «que era un enfermedad de la que creíamos haber salido, se ha ido extendiendo de nuevo. Poco a poco, redes corruptas han ido generando una tupida serie de intercambios deshonestos que, al final, han puesto en peligro la legitimidad de nuestra clase política y de nuestras instituciones». En 2009 el lugar en el ranking es 1 Según la metodología utilizada, «la puntuación de un país/territorio indica el nivel de corrupción percibido en ese país, en tanto la clasificación de un país indica su posición respecto de otros países/territorios incluidos en el índice. La puntuación es un indicador mucho más importante del nivel de corrupción percibido en un país». Existe un Índice de Transparencia de los Ayuntamientos (ITA) 2009. Todos los datos de los sucesivos informes están recogidos en la página web: transparency.org/policy, con versión en español.
205
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
más bajo porque el índice es menor que en 2008, que era el 6,5, ocupando el número 282. La corrupción se apoya en la falta de control y transparencia y en la impunidad, que deslegitima a las instituciones y hace a los ciudadanos perder la confianza en ellas. De ahí la importancia de un espacio institucional, que sea capaz de dictar normas y de hacerlas efectivas, de establecer instituciones y de aplicar técnicas de control y transparencia a la gestión pública. En opinión de Huguette Labelle, Presidenta de Transparency International: «Contener la corrupción requiere un activo control por parte del poder legislativo, un poder judicial eficiente, organismos de auditoría y lucha contra la corrupción independientes y con recursos adecuados, una aplicación enérgica de la ley, transparencia en los presupuestos públicos, los ingresos y los flujos de asistencia, así como espacio para medios de comunicación independientes y una sociedad civil dinámica»3. En la Unión Europea, España es uno de los países con menor transparencia y, junto con Grecia, Chipre, Malta y Luxemburgo, no dispone de una ley que abra a los ciudadanos el conocimiento de los documentos oficiales4. La cultura de los poderes públicos es la del secretismo, no la de la transparencia. Llega al punto de que, cuando se convocan ruedas de prensa, no cabe formular preguntas; la única posibilidad es la de escuchar e informar de lo que el convocante ha querido transmitir. El instrumento del poder para transmitir la información es la filtración interesada, la venta del favor y la complicidad entre aquélla y el tratamiento. El reconocimiento y práctica del derecho a conocer de los ciudadanos se regula en algunos países por leyes que, a su vez, establecen los límites. En el Reino Unido, uno de los más transparentes del mundo, se establecen veintitrés supuestos en los que se limita el conocimiento de cuanto afecte a la protección de datos personales, secretos comerciales, actas de juicios, seguridad nacional, prevención de actividades criminales, etcétera. En los EE.UU. se publican hasta las actas de la Reserva Federal. Una ley de acceso a la información es un medio de regular el «derecho ciudadano a saber» en su contenido, plazos, etcétera. Constituye un instrumento garantista y de desarrollo democrático, imprescindible para la participación y la lucha contra la corrupción. En 2002 el Consejo de Europa recomendó a los Estados miembros dictar leyes en ese sentido para asegurar la transparencia de las Administraciones públicas, que es uno de los retos de la ética democrática. El 27 de noviembre del 2008 acordó la Convención del Consejo de Europa para el Acceso a Documentos Oficiales, que ha sido el primer tratado mundial sobre el derecho 2 El Reino de España no ha ratificado los Convenios Civil y Penal sobre Corrupción del Consejo de Europa de mayo de 2005. Tiene ratificadas las Convenciones de la OCDE contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros de 1997, de las Naciones Unidas contra la Corrupción de septiembre de 2005 y contra la delincuencia organizada transnacional de diciembre de 2000. 3 Texto pronunciado con motivo de la presentación del Informe 2009 en Berlín el 17 de noviembre, recogido en la página web de Transparencia Internacional. . 4 En el Programa del PSOE para las elecciones generales de 2004 se previó la promulgación de una ley para el acceso a la información, sin que hasta ahora se haya cumplido el compromiso electoral.
206
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
a la información. Por Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2009, se planteó la necesidad de introducir las mejoras necesarias en relación con el marco jurídico de acceso a los documentos a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que afectará al Reglamento (CE) 1049/2001, sobre acceso a la información. En este sentido expondremos cómo la «nueva gobernanza» precisa de la información para la participación y la transparencia en la lucha contra la corrupción en la gestión pública5. 1. CONCEPTO Y TIPOS El riesgo derivado de la corrupción fue expuesto desde la Unión Europea por la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, Una política global de la UE contra la corrupción6. Partió del concepto de corrupción utilizado por el Banco Mundial, como «el abuso de un funcionario público en beneficio privado» (The World Bank: 1997). Invocó la más amplia del Programa Global contra la Corrupción de las Naciones Unidas: «abuso del poder para obtener ganancias privadas, que afecta a los sectores público y privado»7. Para Transparency International consiste en «el uso de la posición pública para obtener ingresos privados ilícitos»8. El Convenio Civil sobre la Corrupción del Consejo de Europa, de 4 de noviembre de 1999, definió la corrupción como «el hecho de solicitar, ofrecer, otorgar o aceptar, directa o indirectamente, un soborno o cualquier otra ventaja indebida o la promesa de una ventaja indebida, que afecte al ejercicio normal de una función o al comportamiento exigido al beneficiario del soborno, de la ventaja indebida o de la promesa de la ventaja indebida»9. 5 Existe una organización civil denominada «Coalición por Acceso» que lo demanda con base en los nueve principios siguientes: «1. El derecho a la información es un derechos de todos y todas. 2. El derecho se aplica a todas las entidades públicas. 3. Realizar solicitudes debe ser sencillo, rápido y gratuito. 4. Los funcionarios tienen la obligación de ayudar a los solicitantes. 5. Principio de publicidad de la información: el secreto y la denegación de la información son la excepción. 6. Las denegaciones de acceso a la información deben ser limitadas y estar debidamente motivadas. 7. Toda persona tiene el derecho de recurrir las denegaciones de acceso o la no contestación a las solicitudes realizadas. 8. Las entidades públicas, a iniciativa propia, deben poner a disposición del público información básica y esencial sin que sea necesario realizar una solicitud. 9. El derecho debe ser garantizado por un órgano independiente». . 6 COM (2003) 317 final. 7 El 17 de diciembre de 1997 se firmó la Convención Mundial contra el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, que entró en vigor el 15 de febrero de 1999. 8 La consideración de la corrupción como la utilización del espacio público para el beneficio privado está en la definición de muchos autores (treisman: 2000, 76). huntington (1972, 63), define la corrupción como «una desviación de la conducta de un funcionario público, que se aparta de las normas establecidas para ponerse al servicio de intereses privados». bobbio y mateucci (1981, 438) definen la corrupción como el «fenómeno por medio del cual un funcionario público es impulsado a actuar en modo distinto de los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa». 9 garzón valDés (2004, 212): «la corrupción consiste en la violación limitada de una obligación por parte de uno o más decidores con el objeto de obtener un beneficio personal extraposicional del agente que
207
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Klitgaard afirmó que «existe corrupción cuando una persona, ilícitamente, antepone sus intereses personales sobre los de las personas y los ideales de las personas a quienes está comprometido a servir» (Klitgaard, 1994: 11). Para este autor la corrupción tiene efectos negativos en el mercado, reduce la confianza de los ciudadanos y hace perder legitimidad a las instituciones: «la corrupción sistemática genera costos económicos debido a la distorsión de los incentivos, costos políticos debidos al debilitamiento de las instituciones y costos sociales debidos a la redistribución de la riqueza y poder hacia los más ricos y privilegiados [...] cuando la corrupción contradice el derecho de propiedad, la vigencia de la ley y los incentivos para la inversión, el desarrollo económico y político queda mutilado» (Klitgaard, 1995: 247)10.
Como ha destacado Laporta, en la corrupción hay una conducta deshonesta de un agente, público o privado/público y privado conjuntamente: «un individuo, sea cual sea su entorno, toma la decisión de realizar una acción determinada, la acción corrupta. Y ésta es la razón por la que siempre existirá la corrupción: no hay ningún sistema de control posible ni ningún antídoto tan eficaz como para impedir una opción individual de este tipo. En todo caso, ese sistema o ese antídoto tendrán muchas más fuerzas si son internos al individuo (educación, convicciones, etc.) que si son meramente externos» (Laporta, 1996: 28).
El término corrupción es polisémico y, en su sentido más amplio, equivale al uso indebido de un cargo con fines ajenos a los oficiales propios del mismo. Pero no es exclusiva del sector público, también existe en el privado, y en la que se produce en aquél está generalmente implicado este último. El catálogo de actos corruptos es muy variado, incluyendo el soborno, la extorsión, el tráfico de influencias, el nepotismo, el fraude, el desfalco, el cobro y pago de comisiones, la entrega de obsequios, etcétera, sin que, necesariamente, supongan la existencia de un ilícito penal.
Cuando un sistema político se desequilibra, por falta de valores éticos, porque se pierden los frenos y limitaciones, por fallar los sistemas de control, por prepotencia o sensación de impunidad de los dirigentes, al sentirse «dueños» del poder por efecto de la imposición o de la propia legitimidad democrática, existe un riesgo grave de que se produzca la corrupción, pasando de personal a estructural. En este caso sólo el miedo a ser descubiertos y perder el poder puede imponer medidas de control. Sin embargo, el que sea posible supone un evidente riesgo porque quiebra la confianza ciudadana, base del orden político democrático. Por tanto, en toda crisis de corrupción en una sociedad existe una quiebra de los valores de la democracia y de los medios del Estado de Derecho para garantizar los derechos y el buen funcionamiento del sistema (Ferrajoli, 1996: 16-29). soborna o a quien extorsionan a cambio del otorgamiento de beneficios para el sobornador o el extorsionado que superan los costos del soborno o del pago o servicio extorsionado». 10 Dentro de la literatura económica algunos autores han sostenido que la corrupción actúa como speed money favoreciendo a los emprendedores para superar los retrasos en las inversiones (acemouglou y verDier: 1998, 108).
208
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
Además de la concepción subjetiva o personal de la corrupción, que la vincula a la conducta individual, existe la concepción funcionalista, que la considera como un fenómeno estructural e inevitable de toda sociedad, que «acompaña al poder como la sombra al cuerpo». Reconoce que «la corrupción aparece, con mayor o menor gravedad, en todos y cada uno de los ámbitos de la vida social [...]. No caben, contra lo que suele creerse, vicios públicos en un contexto social virtuoso» (Nieto, 1997: 7 y 63). Se vincula a la estructura social o institucional, que puede hacerla más fácil por incentivarla o más difícil por desincentivarla (Garzón, 2004: 11). Desde esta perspectiva, la corrupción ha sido considerada como «una categoría cultural, [que] incluye a todas aquellas prácticas que aprovechan las contradicciones o ambigüedades del sistema normativo para el lucro personal. [...] implica una apropiación privada e ilegítima del valor, resulta ideológicamente incómoda, ya que sustituye la producción de valor por trabajo por la producción de valor por subversión del sistema normativo» (Lomnitz, 2000: 15). Nieto expone la existencia de diversos tipos de corrupción, como la religiosa, la social y la política. Dentro de la corrupción pública distingue la legislativa, la judicial y la administrativa, sin que se identifique necesariamente con los ilícitos penales, como ocurre cuando la valoración social o política de una conducta no coincide con las tipificadas como ilícitas en los códigos penales. Por tanto, fuera del Código Penal y del pronunciamiento judicial pueden existir conductas y personas corruptas por actuar al margen de las normas y comportamientos de la ética y los valores sociales, o en perjuicio de los intereses general y en beneficio de los particulares (Nieto, 1997: 76). Pero, en todo caso, reconoce que tiene un componente estructural por su relación directa con el poder, entendiendo que cualquier corrupción, aunque se realice en el ámbito de las organizaciones y relaciones privadas, constituye un vicio público que afecta a toda la sociedad (Nieto, 1997: 63). Meny destacó la corrupción in the sunshine de Francia, Italia y España por medio del tráfico de influencias de las empresas y de los órganos de intermediación, que pone en crisis al Estado de Derecho: «El respeto a las normas de buena conducta en la gestión pública exige algo más que la renuncia a cometer crímenes o delitos. En un Estado de Derecho democrático se imponen unas normas prudentes, independientemente de toda sanción penal, que se puede resumir en una sencilla regla: evitar el conflicto de intereses cualquiera que sea su manifestación, pues la represión de la corrupción no es más que la expresión más manifiesta y extrema de esta regla básica de los sistemas democráticos: separación de los poderes y de los dispositivos de los checks and balances» (Meny, 1996: 3-4). 2. LA ECUACIÓN DE LA CORRUPCIÓN En todo sistema de corrupción existe una causalidad entre una actitud o ética permisiva, puramente utilitaria, que valora el éxito a cualquier precio, el abuso del poder en sus diversas manifestaciones y la falta o debilidad de los 209
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
controles sociales e institucionales11. Klitgaard elaboró la «ecuación básica de la corrupción»: C=M+D–A [Corrupción=Monopolio+Discrecionalidad–Rendición de cuentas]. En ella la corrupción equivale a monopolio, más poder discrecional, menos rendición de cuentas (accountability). En relación con esta última se ha de considerar el importante factor de la falta de transparencia en la gestión pública. La ecuación y sus incógnitas son radicalmente contrarias a los principios propios del Estado democrático de derecho, que, teóricamente, «es el sistema político o sistema de gobierno que más se aleja de las condiciones formales que facilitan la corrupción» (Laporta, 1996: 29-30). La ecuación es válida para las actividades pública, privada y sin ánimo de lucro, de modo que «se tenderá a encontrar corrupción cuando alguien tiene un poder monopolístico sobre un bien o servicio, tiene el poder discrecional de decidir si alguien lo recibirá o no y en qué cantidad, y no está obligado a rendir cuentas». Para poder superarlo se precisa reducir o regular el monopolio y la discrecionalidad, establecer la claridad y la transparencia en el poder discrecional, el control del mismo y del conjunto de la actividad pública. En una estrategia contra la corrupción se utilizarían como instrumentos: una clara y decidida voluntad política para crear conciencia colectiva y poner los medios para superarla; sanciones a los autores; involucrar a la ciudadanía en el diagnóstico de los sistemas corruptos; prevención por la «evaluación de la vulnerabilidad» de las instituciones públicas y privadas, e incentivos de reforma (Klitgaard, 1994: 10; 1996: 56-65). La falta de transparencia en los procesos de toma de decisiones, que es una de las características de la corrupción, favorece la actuación opaca, sotto sistema, en la que se produce el intercambio de favores y la compraventa de las decisiones. Se establecen «transacciones en un mercado oculto, en el que se intercambian dinero e influencia sobre los comportamientos de la Administración pública», dando lugar a un «proceso de decisiones que modifica la estructura de las oportunidades políticas» (Della Porta, 1992: 83). En los supuestos de corrupción que se conocen se produce no sólo beneficio personal, sino también «institucional». Este último se trata de amparar y justificar por la inexistencia de enriquecimiento personal y su «buen fin», porque se ayuda a la implantación de una determinada opción política partidista, estableciendo e institucionalizando una práctica de corrupción política. Esta práctica ha configurado estructuras de recaudación y gestión por medio de los «políticos de negocios», cuya función es la de «mediar entre los distintos actores de inter11 Los escándalos de la corrupción se benefician de la inflación informativa sobre nuevos supuestos de corrupción u otros hechos, así como de la complejidad y demora de los procesos judiciales, porque las reglas de oro son: no cometer errores ni realizar movimientos en falso, evitar reconocerlos, taparlos con otras informaciones, ganar tiempo y postergarlos hasta que la opinión pública se olvide o aburra al cabo de mucho tiempo, cuando no tenga importancia y no afecta a la situación de los protagonistas. openheimer (2001) expone las prácticas de los casos Clinton, Salinas de Gortari y Citybank.
210
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
cambios ocultos, establecer contactos y favorecer las negociaciones entre las partes interesadas en el intercambio corrupto», lo que da lugar a que el sistema de partidos se transforme en un sistema de socialización para lo ilícito (Della Porta, 1996: 5). Como ha expuesto Nieto: «La presencia de partidos políticos y de sindicatos, la celebración de elecciones, la necesidad de que los ciudadanos abandonen intermitentemente sus ocupaciones privadas para dedicarse a la gestión de la cosa pública, la profesionalización de la carrera política y sindical, son factores que inciden muy pesadamente en las prácticas corruptas tradicionales, prestándoles un color democrático característico» (Nieto, 1997: 4). Se ha comprobado la tendencia a formar «redes» o «tramas» de corrupción, superadoras de las formas más elementales de la corrupción individual, para integrar la institucional o estructural por conjuntos coordinados y dirigidos, con diversidad de agentes y reparto de funciones. En la red todos participan de uno y otro modo, pero puede quebrar cuando alguno de sus miembros se considera marginado, preterido o engañado por el resto. Se ha de destacar cómo muchos de los términos señalados y utilizados en el lenguaje habitual y «políticamente correcto» son eufemismos, lo que es propio de la corrupción como fenómeno social de amplio espectro. De este modo se pretende ocultar o disfrazar, para evitar el rechazo social y poder mantenerla como actividad beneficiosa para los implicados. A veces, la prepotencia, la sensación y cuasi-certeza de impunidad y la ostentación terminan perdiendo a sus protagonistas. Por otra parte, la mayor sensibilidad social hacia el problema determina la repulsa colectiva de prácticas anteriormente asumidas y la posibilidad de que se establezcan más medios para perseguirlas. 3. CAUSAS DE LA CORRUPCIÓN Deysine consideró causas específicas del mismo régimen de la gestión pública, que favorecen la corrupción (Deysine, 1980: 447-462):
– Salarios y remuneraciones públicas de muy bajo nivel o carencias importantes en materias relacionadas directamente con el bienestar personal o familiar. Ambas cosas funcionan como ausencia de incentivos anticorrupción.
– Interinidad constante de la función pública o de la cuantía de las remuneraciones.
– Ausencia, debilidad o escasa probabilidad de sanciones, bien por falta de reproche social en sociedades con culturas condescendientes hacia ciertas formas de corrupción (recomendaciones, regalos, favores), sea por falta de penas legales o un deficiente y lento procedimiento de aplicación de las mismas.
– Sobre regulación administrativa o ineficiencia de gestión, que determinan que los ciudadanos se vean compelidos a ofrecer recompensas ilícitas 211
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
(por pequeñas que sean: astillas, «dinero-velocidad», propinas) para acelerar o simplificar trámites o tener éxito en su relación con la Administración, lo que hace que la corrupción se vea funcionalmente incentivada. – Magnitud económica de las consecuencias de la decisión pública a tomar, o tamaño del efecto creador de riqueza sobre el mercado, que se constituyen en sí mismos como estímulos poderosos a la corrupción entre agente público y cliente privado en defecto de controles de la decisión y sanciones. Aparecen a veces como secuelas del crecimiento de la actividad económica del Estado. – Pertenencia o colaboración del agente público con una organización que transmita de algún modo el mensaje de la doble lealtad, lo que sitúa al agente en un conflicto de motivaciones (lealtad al público versus lealtad a la organización). Si el agente público debe su cargo o su función a la organización más que a méritos objetivos propios la división de lealtades se hace muy acusada. – Falta de competitividad o inexistencia de mercado abierto en la pugna por obtener el beneficio o los recursos producto de la decisión. – Falta o defectos de articulación de la organización burocrática a la que pertenece el agente decisor, lo que deriva en problemas de falta de control interno, jerárquico o funcional de su actividad. Frente a los planteamientos orgánico-administrativos anteriores, Caciagli consideró la corrupción desde la perspectiva de la moralidad pública, siendo su causa la falta de normas éticas: «la integración del criterio de legalidad con el criterio de ‘moralidad’ por el cual la trasgresión afecta ‘no solamente’ a las normas jurídicas y, tal vez, ‘no tanto’ a las normas jurídicas, sino a las normas éticas que regulan el ejercicio de la profesión político-burocrática, desviándose así de lo que la opinión pública o el grupo de pertenencia reputa como justo y lícito en política» (Caciagli, 1996: 56). Enumera como causas que facilitan la corrupción en Italia, perfectamente aplicables a España: – la intervención estatal en la economía; – la libre designación de funcionarios por los políticos; – los procedimientos burocráticos que demoran las decisiones; – la mala gestión administrativa; – la descentralización política y administrativa con aumento del poder local y mayor discrecionalidad; – la falta de alternancia y la partitocracia; – las nuevas formas de profesionalización política; – el crecimiento de los costes políticos; 212
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
– la necesidad de los partidos de buscar nuevas formas de financiación (Caciagli, 1996: 67). Cuando existe, además, un régimen normativo complejo, con gran discrecionalidad, que pone las más importantes decisiones en una única instancia administrativa e impide los controles posteriores, se produce un campo abonado a la práctica de la corrupción. Ésta se aprovecha de las contradicciones y posibilidades del sistema normativo para el lucro personal, de lo que son claro exponente en España las corrupciones vinculadas a los convenios urbanísticos. Las actuaciones vinculadas a la corrupción tienen algunas características comunes, aunque no siempre coincidentes. Se ha de destacar que, en la mayor parte de los casos, no se plantea un debate entre legalidad y legitimidad, en el sentido de actuaciones ilegales e ilegítimas. En tal caso quizá los mecanismos de eliminación de la realidad de las ilegalidades, si funcionasen adecuadamente, podrían desbaratar los casos de corrupción. La corrupción utiliza la legalidad para, con su cobertura, producir hechos ilegítimos en sus fines y medios, con abuso de poder, para fines distintos de los que la legitiman y establece el ordenamiento. 4. MEDIDAS DE CONTROL A la hora de valorar el significado y alcance de la corrupción se ha de diferenciar entre su consideración política, penal o administrativa que conducen a métodos distintos de control. Este no se concreta en una técnica en particular, sino en un conjunto que actúa, o debería actuar, en forma concurrente, porque «en el mundo contemporáneo los gobiernos democráticamente electos pueden llevar adelante con cierto grado de impunidad las violaciones a la accountability horizontal (especialmente si ellas no incluyen mucha corrupción), pero no les es posible –por costoso– violar seria y sistemáticamente derechos como los de expresión, reunión, movimiento y asociación. Las tres dimensiones de la accountability (electoral, social y horizontal) están íntimamente relacionadas» (O’Donnell, 2002: 87). El control sobre los gobernantes y funcionarios públicos pretende que en su actuación sirvan al interés general, actúen conforme a la legalidad y respondan de sus actos. El control de sus decisiones discrecionales es posible a través de los fines, los principios y los procedimientos. Para Lamo de Espinosa, la corrupción se ha beneficiado de la «desactivación y bloqueo de los controles políticos y jurídicos contra la corrupción», que resume en que «el poder debe dividirse y allí donde no hay una adecuada división de poderes emerge el abuso del poder». Invoca a Moscovici, para quien «el verdadero problema es un sistema insuficientemente provisto de controles y de contrapoderes». Señala como causas de esa desactivación y bloqueo del control 213
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
institucional de la corrupción política: el cesarismo o «presidencialización» de los partidos políticos; la falta de alternancia debido a las mayorías absolutas, y el reparto o lotización del poder (Lamo de Espinosa, 1996: 284-286). El control político lleva a exigir la responsabilidad política, que no tiene que coincidir ni con los ilícitos ni con la responsabilidad penal. Se practica por los medios de participación social, la crítica política y los institucionales de esta naturaleza como los parlamentos. Éstos disponen de medios para acceder a la información, la investigación, las peticiones de informes de fiscalización, las comparecencias y los debates, porque «la corrupción no está basada sólo en la deshonestidad, sino también en la inercia, la ineptitud, la opacidad y la complicidad. Por ello, la publicidad, la transparencia, la actividad permanente de comprobación en todos los asuntos públicos son los mejores remedios frente a la corrupción. El lugar por excelencia en el que tales remedios pueden practicarse no es otro que el Parlamento» (Aragón, 1994: 5). En la ecuación de la corrupción de Klitgaard, el monopolio en las decisiones y la discrecionalidad de las mismas son los elementos fundamentales para que se produzca. Por ello se ha planteado actuar sobre ellos con medios del orden jurídico. No es este el momento de exponer el concepto de autonomía, que se identifica con la capacidad de decidir por sí y ante sí sobre un ámbito competencial propio para la gestión de sus intereses. Cuando esta capacidad de decisión se realiza en régimen de monopolio se excluye cualquier tipo de intervención y control sobre las decisiones. Si, además, se adoptan con un margen de discrecionalidad, sin control o exigencia de cuentas y sin transparencia, se establece el espacio adecuado para que se puedan producir con corrupción, esto es, al servicio de intereses privados, en vez de servir al interés general. Cuando la gestión pública contiene grandes espacios de discrecionalidad en la adopción de decisiones con contenido económico12, se propicia la aparición de conductas deshonestas e interesadas utilizando el poder otorgado para servir al interés general, en beneficio particular13. Las medidas contra la corrupción pueden actuar en tres ámbitos: 12 garzón valDés (2004: 213): «Es obvio que la posibilidad de llevar a cabo la violación de una obligación será tanto mayor cuanto mayor sea el poder de discrecionalidad del decisor, puesto que ello aumenta las posibilidades de ganancias extraposicionales». 13 mény, 1996: 3-4: «La corrupción [...] se da en el punto de unión de lo público y de lo privado y especialmente en los sectores en los que el gestor público no está sometido a unas reglas totalmente obligatorias. La corrupción en un Estado de Derecho democrático tiene pocas posibilidades de producirse donde el funcionario u hombre público lo único que puede hacer es responder positivamente al ciudadano si reúne los requisitos necesarios: [...] Por el contrario, la pequeña y gran corrupción puede abrirse camino allí donde el decisor dispone de un cierto poder discrecional [...], decisiones que no pueden estar encerradas en procedimientos casi automáticos y dejan una capacidad de maniobra apreciable a los funcionarios o a los políticos, sobre todo si las reglas de procedimiento que se supone que garantizan el due process of law no se aplican de acuerdo con la letra o con el espíritu de las mismas»
214
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
– Toma de decisiones: implicar a la sociedad, reduciendo las unipersonales y fomentando las colegiadas, revisión jerárquica de las mismas, participación ciudadana, desconcentración administrativa, pluralismo y legalidad. – Reducción y control de la discrecionalidad14. – Información y transparencia de la gestión pública por medio de auditorías, publicidad de las irregularidades, sociedad abierta, pluralismo de las fuentes de información, instituciones de defensa y garantía de derechos (ombudsman, defensor del pueblo, etc.). Para frenar la corrupción se pueden adoptar medidas utilizando instrumentos jurídicos como la sustitución de las decisiones discrecionales por las regladas, tipificar infracciones y sanciones por la violación de las normas, garantía de conocimiento, publicidad y participación en la toma de decisiones, mejora de las retribuciones de los servidores públicos y otras en relación con la cooperación, la contratación y la reducción del ámbito de decisión. A tal fin se debiera proceder a: – Sustituir las decisiones discrecionales por las regladas o automáticas, proponiendo el «método de la cola» en los procedimientos. – Sanciones para la violación de las obligaciones y las infracciones. – Asegurar a los responsables de las decisiones unas condiciones retributivas que impidan la búsqueda de beneficios extraposicionales, así como de la necesidad de la honesta gestión como actitud racional-prudencial. – Asunción de las reglas del sistema normativo y cooperación con las entidades representativas de los intereses organizados desde la leal cooperación. – Publicidad de los procedimientos y decisiones. – Reducción de la capacidad estatal para los nombramientos y potenciar la elección directa. – Adquisición de bienes para el uso público en el mercado actuando como un comprador, sin excepciones ni privilegios o reglas limitativas (Garzón Valdés, 2004: 216). Según Nieto, no existe interés en las estructuras del poder para luchar contra la corrupción, porque les pone en evidencia e intentan ocultarla para evitar el desprestigio y las posibles sanciones. Sostiene, no obstante, la necesidad de introducir medidas preventivas, de control y represivas, valorando las dos primeras como más efectivas. Las medidas preventivas por medio de Códigos de 14 acKerman (2001: 308-309) considera que la discrecionalidad es un elemento que favorece la corrupción, proponiendo su reducción y control por medio de las reformas legales, de los procedimientos, de los órganos de control, la transparencia, el régimen de la función pública y el funcionamiento de los tribunales y los controles externos, incluso los internacionales.
215
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Conducta y Ética, desregulación, simplificación administrativa, reducción y control de la discrecionalidad, etcétera. Propone cuatro tipos de control: político por comisiones de investigación del legislativo; técnico interno por los controles de intervención e inspección; internacional, y por los medios de comunicación15. La represión ha de partir de una normativa adecuada y una garantía de su aplicación por un poder judicial independiente y dotado de medios de investigación y sanción adecuados (Nieto, 1997: 203). De ahí la necesidad de que los ordenamientos jurídicos adopten medidas que incidan en todas esas causas para eliminar o, al menos, reducir la posibilidad de la decisión arbitraria y corrupta. A tal fin las medidas han de tender a reducir los factores de la ecuación: – Frente al monopolio en la decisión, la participación en la adopción por medio de procedimientos complejos, abiertos y transparentes. – Frente a la discrecionalidad, el condicionamiento de la capacidad de decidir conforme a elementos reglados como los datos objetivos y hechos determinantes, los fines, la motivación, la forma y el control externo de la decisión en su congruencia, oportunidad y legalidad16. Peruzzotti y Smulovitz plantearon la existencia de tres tipos de control (accountability) (2002: 34): a) Legal: Se basa en el orden constitucional e institucional: separación de poderes, derechos ciudadanos y garantías, principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad, control de la misma, incluso de la desviación de poder; distribución de competencias; procedimientos administrativos de producción de actos y normas; régimen de contratación; función pública; responsabilidad, etcétera. El Gobierno y la Administración son los responsables de actuar conforme a la legitimación y habilitación que les otorga el ordenamiento, de sus resultados y efectos, para lo que se establecen mecanismos de control interno y externo, por ámbitos administrativos o judiciales, para exigirlo y reparar los daños. Son los ámbitos del Derecho Administrativo. b) Político: considerado un control vertical electoral, basado en las relaciones entre los ciudadanos y los gobernantes, y entre las diversas instancias 15 Se trata de aplicar técnicas de control más directas sobre la actividad pública que las que suponen las «grandes» categorías políticas de control, como la división de poderes, los pesos y contrapesos y las elecciones. Se trataría de incrementar el «control social» sobre las decisiones. 16 FernánDez roDríguez (1991: 105): «Se ha de partir del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE, de modo que discrecionalidad no es arbitrariedad; son conceptos antagónicos; lo discrecional debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo arbitrario, o no tiene motivación respetable, sino pura y simplemente la conocida sit pro ratione voluntas, o la que ofrece es tal que, escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefendible y su inautenticidad» (STS 13 de julio de 1984).
216
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
institucionales17. Se plantea por medio del aparato de rendición de cuentas que se produce en las elecciones, con efectos limitados por las propias características del sistema electoral, agravado en países con listas cerradas, y por producirse grandes debates que, salvo notorios casos de corrupción o muy deficiente gestión de crisis importantes, no entran en los aspectos puntuales o menores de la gestión. También puede existir un control político desde los mecanismos constitucionales (moción de censura, cuestión de confianza, control ordinario del gobierno por el legislativo, comisiones de investigación; control por instituciones vinculadas al legislativo, como tribunales de cuentas, ombudsman o defensor del pueblo; relaciones jerárquicas dentro de la organización; establecimiento de administraciones independientes para garantizar autonomía e imparcialidad, etcétera). c) Social: entendido como control vertical social por medio de procesos que tienen como origen las demandas de la ciudadanía, sobre la gestión directa y más inmediata de las necesidades sociales por parte de los gobiernos y la organización instrumental que es la Administración, con efectos más limitados que el control político. Está basado en las relaciones entre los gobernantes y los ciudadanos organizados en la sociedad civil (ONG, sindicatos, movimientos asociativos, etc.) y los medios de comunicación. Se atribuye gran relevancia a la prensa y la opinión pública libre, al acceso a la información pública y al «Hábeas Data» o acceso y protección de la información personal18. Se ha definido la accountability social como el conjunto de «las acciones de una numerosa serie de asociaciones y movimientos ciudadanos o de los medios, orientadas a exponer actos gubernamentales incorrectos, a aportar nuevos temas a la agenda pública o a activar a las agencias horizontales» (Avritzer, 2002: 103). El control social de la decisión y actividad política utiliza tanto las vías institucionales de la organización del poder como los mecanismos de participación, control administrativo y jurisdiccional, y otros sociales como la opinión pública, las movilizaciones y la presión desde la sociedad. Para hacerla efectiva es importante la existencia de medios de participación en la toma de decisiones, las acciones públicas, la legitimación difusa, los instrumentos de transparencia, publicidad e información, etcétera. La mayor concienciación y capacidad movilizadora de algunos grupos sociales pueden propiciar el protagonismo y la mayor presencia de grupos minoritarios, extraparlamentarios o antisistema. En todo caso, es un exponente de una sociedad vertebrada, que contribuye a la consolidación de la democracia participativa y de la gobernanza. 17 En el caso de los controles parlamentarios, se le ha considerado un control horizontal: o’Donnell (1994), (1999: 164). 18 La Oficina del Relator para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (OEA) entiende que el «Hábeas Data» garantiza el acceso individual a la información de las bases de datos públicas o privadas, que se refieran a su persona o a su propiedad, la posibilidad de actualizar, corregir, remover o preservarla para proteger los derechos individuales.
217
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
5. TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN Como se ha expuesto, se invoca la transparencia como uno de los medios de lucha contra la corrupción, en la medida en que permite un conocimiento de los procedimientos y decisiones, de su legalidad y congruencia con los fines, de modo que evite los espacios oscuros donde es más fácil que se produzca la desviación de poder. Aun cuando podamos establecer un concepto y unas reglas puramente abstractos de la transparencia y de sus principios, es evidente que su significado varía en función de los contextos político, cultural, ideológico y social en que se realice. Será más relevante en un espacio democrático que en otro autoritario, en una cultura avanzada y abierta que en la contraria, en una ideología de carácter liberal que en otra autoritaria, etcétera. Puede ser, asimismo, objetivo político capaz de movilizar a las sociedades en aras a un mayor control y garantía de la buena gestión pública y de una mayor eficacia y eficiencia de los recursos públicos. Las reglas de la transparencia que se invocan respecto a la gestión pública se centran y aplican en todos los ámbitos políticos y administrativos, aunque su incidencia será mayor en los ámbitos de decisión y gestión que protagonizan las organizaciones administrativas, como medios para hacerlas efectivas. La transparencia facilita la competencia de ideas, fundamentos, justificaciones y criterios para la decisión, incluso de orden económico, que conduce a la eficacia y a la eficiencia. Como efecto negativo se ha invocado la demora en los procesos de decisión que aparejan mayores costes y retrasos en la introducción de innovaciones que pueden tardar en asumirse. Transparencia e información están íntimamente relacionadas, de modo que aquélla no es posible si no hay cauces y flujos de información política, económica, social y administrativa. Ambas exigen no sólo una sociedad civil y política con unos valores de ética pública, sino vertebrada y formada para poder exigirlas, procesarlas, valorarlas, depurarlas y, finalmente, por su independencia del poder, transmitirlas a la opinión pública y a los agentes políticos. La transparencia y la información hacen posible el conocimiento y la presión social sobre los ámbitos de decisión y la creación de elementos de confianza, cooperación, prestigio y autoridad en las instituciones y sus titulares. La gestión transparente es vulnerable a la crítica y al desprestigio de los agentes públicos, por incrementar el conocimiento, pero menos dañosa que su falta, que levanta suspicacias y sospechas adicionales a la ineficacia, favorables a la consideración de un abuso de poder interesada por motivos inconfesables o, sencillamente, porque ocultan prácticas de corrupción o favoritismo. 218
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
El rechazo de la transparencia se puede producir desde las mismas instancias del poder, en cuanto reduce la capacidad de ejercerlo19, de los círculos del poder burocrático y de los grupos sociales próximos y beneficiarios de aquél, a los que pueda convenir, de un modo u otro, el oscurantismo y la opacidad de las decisiones y de sus efectos20. Favorece esta actitud la falta de los valores de la ética democrática y del servicio público, que exigen una formalización por medio de códigos de ética pública que las comprendan. Como medios para la transparencia y el acceso a la información están los marcos legales de procedimiento administrativo y acceso a la información, que la regulen y hagan efectiva en cortos plazos, los procedimientos, los canales de transmisión, las políticas activas de información y los códigos éticos21. A veces se identifica la información con la trasparencia, pero no deben confundirse. La primera se contrapone a «secretismo» y es necesaria para que exista la segunda, pero no la garantiza por sí misma, aunque no existe sin aquélla. Es la información la que abre a la sociedad la posibilidad de conocer la toma de decisiones y contenidos de la gestión pública, y permite que ésta sea abierta a la sociedad y pueda llegar a ser transparente para la misma. Sólo desde la adecuada información se puede realizar la crítica coherente y razonada, plantear debates ciudadanos y lograr la movilización social, que se traducen en participación efectiva. De este modo, la transparencia se convierte en uno de los elementos de la nueva gobernanza, en la que participa la sociedad civil en la toma de decisiones y en la valoración de sus resultados22. Por otra parte, se vincula la transparencia a la participación, a la superación del corporativismo y al control democrático de las instituciones de gobierno y ejecutivas, como medio para hacer real y efectiva la democracia participativa, que complete y perfeccione la meramente representativa. 19 clarK (1996: 23): «Cualquier proyecto para un gobierno más abierto es en su esencia una decisión política, que supone una pérdida de poder, requiriendo una estrategia que obligue a los titulares de la información oficial a reconocer ese poder». 20 Una práctica para hacer imposible la transparencia es la falta de formalización documental de los procedimientos, en cualquier soporte accesible, porque la falta de expediente impide el control; o hacerlo de una forma simple y sin valoraciones ni motivación que permitiesen controlar el ejercicio de la discrecionalidad y la legalidad, respeto al cumplimiento de los fines que justifiquen la competencia y eviten la desviación de poder. 21 El FonDo monetario internacional actualizó en 2007 el Code of Good Practices on Fiscal Transparency, sobre el elaborado en 1998, partiendo de los principios de claridad de funciones y obligaciones, actividad presupuestaria abierta, disponibilidad pública de información y garantías de integridad. La transparencia fiscal persigue informar al público sobre la estructura y las funciones de las políticas y los resultados fiscales, y sobre las actividades pasadas, presentes y futuras del Gobierno. Su fin es favorecer el debate público informado, la rendición de cuentas y la credibilidad gubernamental. Para alcanzarla existe un código de buenas prácticas, un manual de transparencia fiscal y una guía sobre la transparencia del ingreso proveniente de los recursos naturales, actualizados en 2007. Por su parte, la OCDE dispone de un documento-código sobre las Mejores Prácticas para la Transparencia Presupuestaria. 22 Así lo demuestra la vinculación de Transparency International a una red de organizaciones no gubernamentales. Sus informes sobre transparencia y corrupción gozan de reconocida solvencia, habiendo elaborado el «índice transparencia» de los países que refleja su nivel de corrupción y falta de aquélla.
219
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Así se persigue la mayor exigencia de responsabilidad a los gestores públicos por medio de la rendición de cuentas (accountability), que permite conocer la información y dar transparencia a las decisiones, sus fundamentos y medios utilizados. Por tanto, existe una relación directa entre la información, la transparencia y la responsabilidad, cuando mayores son aquéllas más lo es esta última. Alcanza tanto al deber de motivar y justificar como a la posibilidad de controlar por los ciudadanos, limitando su discrecionalidad en la toma de decisiones, lo que conduce a hacerlas más serviciales y motivadas, ejercidas en el marco de la legalidad y la autorregulación. De este modo se perfecciona la democracia representativa, haciéndola más real y participativa, al lograr un nuevo equilibrio entre representación y decisión, adoptada conforme a la legalidad y orientada a servir con objetividad los intereses generales. De tal modo que se evita el secreto que, invocando argumentos de interés superior, «sirve más bien como un manto detrás del cual los grupos particulares pueden imponer mejor sus intereses al margen del escrutinio público», que les produce rentas por el control de los flujos de información distorsionada que manejan23, así como el control del propio poder público al que condicionan, lo mismo que a la opinión pública. Si la información es poder, su control es, también, un medio para ejercerlo desde dentro o desde fuera de la organización pública24. Así se equilibra la influencia de los grupos de presión e intereses que tratan de orientar las decisiones públicas en su beneficio y, a veces, en perjuicio de otros, conforme al efecto nimby (not in my backyard): no en mi patio trasero. En consecuencia, la democracia es mayor y más perfecta en tanto en cuanto lo son la información, la transparencia y la responsabilidad, que permiten la introducción del control social (social accountability). En el Derecho comparado se establecen muchos medios para practicar la transparencia por la información sobre el modo de proceder en la toma de decisiones y de conocimiento de los resultados: a) En cuanto a la toma de decisiones: en los procedimientos por medio del acceso a los mismos, de los trámites de información pública, de comunicación a los interesados, de transmisión de información por las redes y medios sociales para llegar a la opinión pública y de comunicación a las instituciones de participación y defensa de intereses colectivos. b) Respecto a los resultados de la gestión pública por el control institucionalizado interno y externo, por la rendición de cuentas a órganos e instistiglitz (1999: 145-146). En este sentido se pueden producir combinaciones de intereses y favores entre los protagonistas públicos conocedores de la información y los agentes externos que la precisan, que no sólo puede tener valor económico, sino de venta de favores y contraprestaciones de tratamiento, creación de imagen, tutelas mutuas, etc., que conducen a un parasitismo mutuo. Estas prácticas son habituales con los medios de comunicación a los que se transmiten informaciones privilegiadas para condicionarlos y orientar la opinión pública. 23 24
220
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
tuciones y por los sistemas de fiscalización a instancia de parte con mayor o menor exigencia de legitimación para demandarlo. El Instituto del Banco Mundial exige que la información transparente esté dotada de accesibilidad, relevancia, calidad y confiabilidad. Lo contrario sería hacer imposible el conocimiento, examen y estudio de los documentos, que exigen una ordenación sistemática y congruente de los que reflejen los procedimientos administrativos y sus fases de iniciación, instrucción y terminación, con sus antecedentes y fundamentos de las decisiones. Para ello es imprescindible una regulación y normalización de los procedimientos administrativos, sobre base documental o informática. Por otra parte, la accesibilidad debe estar garantizada legalmente como un derecho ciudadano, con o sin exigencias de legitimación, en función de la naturaleza de los procedimientos y destinatarios, generales o individuales, de las decisiones. Si la actuación es de carácter general la legitimación ha de ser abierta o universal, con ejercicio de acción pública. Sólo si afectase a derechos individuales estaría justificada una legitimación limitada a favor de los titulares de derechos o intereses afectados, aunque ha de perseguirse el sentido más amplio y difuso de aquellos conceptos, con el fin de hacer prevalecer la información y transparencia. 6. PARTICIPACIÓN CIUDADANA La participación ciudadana, considerada como un medio anticorrupción, implica la intervención directa de los agentes sociales en actividades públicas, como «inclusión de la ciudadanía en los procesos decisorios, incorporando sus intereses particulares (no individuales) respecto a determinadas temáticas [...]. La idea central es que, incluyendo a la ciudadanía en los procesos de diseño y adopción de políticas sociales y con reglas de actuación de los diferentes actores previamente definidas, se pueden obtener mejores resultados que permitan avanzar en al camino de construir ciudadanía» (Ziccardi, 2004: 10). La participación tiene las ventajas del acercamiento entre el poder público y la sociedad, contribuyendo a la flexibilidad de los aparatos burocráticos y a la transparencia de la acción administrativa. Sin embargo, como todo, tiene desventajas por la generalización de las fórmulas de participación, como son la confusión de los intereses generales y los particulares de los próximos a los espacios de decisión, la demora de las soluciones, los círculos caóticos, los mayores costes económicos, la dilución de las responsabilidades directas de la organización administrativa y la falta de responsabilización económica directa de los participantes cuando se produce a título colectivo. Hay un amplio campo de participación de los individuos, de la sociedad y de la economía con la Administración, ampliada por el Derecho comunitario, que «perfila una línea de relación entre los postulados de la participación 221
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
democrática y los impulsos de desarrollo que implica el Estado de Derecho [...] orientados a la construcción de una estructura ‘intermedia’, que pondere los intereses y trascienda las posiciones jurídicas puramente individuales» (Schmidt-Assmann, 2003: 118). La participación implica la «quiebra de la exclusividad de la detentación del poder real o efectivo por los órganos estatales titulares del poder formal político», por efecto de la importancia de las organizaciones sociopolíticas y del «carácter pluralista del orden sociopolítico, que comporta el papel central de la opinión pública fuertemente condicionada por los medios de comunicación social» (Parejo Alfonso, 1983: 96). 7. GOBERNANZA Los elementos enumerados como objetivos y medios para luchar contra la corrupción forman parte de un nuevo concepto de la Ciencia del gobierno, que es la gobernanza. La gobernanza afecta a todo el conjunto del Estado en cuanto produce la interacción entre sus estructuras de poder, el sector privado productivo y la sociedad civil. El Estado crea el marco político, jurídico y económico en el que el sector privado produce empleos y rentas, mientras que la sociedad civil facilita la interacción política, económica y social con la participación en las diversas actividades. Los elementos esenciales de la concepción que de la gobernanza tienen las distintas organizaciones internacionales son: el Estado de Derecho, la democracia representativa y participativa, la transparencia y la responsabilidad de los poderes públicos, un sistema de toma de decisiones descentralizado que fomente la participación en la gestión pública, una gestión eficaz y eficiente de los recursos públicos, controlados interna y externamente, la lucha contra la corrupción y un marco económico favorable a la libertad de empresa y a la economía de mercado. La gobernanza ha sido definida como «las nuevas formas interactivas de gobierno en las cuales los actores privados, las diferentes organizaciones públicas, los grupos o comunidades de ciudadanos, y otros tipos de actores, participan en la formulación de la acción política» (Marcou, Rangeon, Thiebault, 1997: 140). El concepto de gobernanza en la lengua española y sus definiciones ponen de manifiesto que se trata de un proceso de transformación del modo de gobernar caracterizado por a) Superar la exclusividad de los poderes públicos en la gestión de los asuntos públicos por medio de potestades exorbitantes y de una capacidad coercitiva sobre la sociedad. Esta concepción se apoya en la crisis del Estado social y en su ejercicio exclusivo del poder como nueva aporta222
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
ción a la superación del modelo anterior y de las dificultades que para el mismo se han derivado de una nueva realidad económica (Merrien, 1998: 61-71). b) Reconocer la pluralidad de agentes sociales con posibilidad de intervenir en los asuntos públicos e interdependencia entre los mismos, de modo que su asociación implique su participación y cooperación en la toma de decisiones, la gestión y las responsabilidades. El Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea. Profundizar en la democracia de la Unión Europea, recogió el concepto de gobernanza propio de las instituciones comunitarias: «El término gobernanza designa las normas, procesos y comportamientos que condicionan la calidad del ejercicio de los poderes europeos: responsabilidad, visibilidad y eficacia. Este enfoque es particularmente apropiado para la profundización en el modelo democrático europeo en general y en el papel desempeñado por la Comisión en particular, ya que da cuenta de situaciones caracterizadas por la multiplicidad de los centros de decisión a varios niveles geográficos, públicos y privados en la Unión. Destaca también la importancia de la legitimidad vinculada a la aceptabilidad de las normas, a la participación de los ciudadanos y a la consideración de la diversidad cultural, lingüística y territorial» (UE, 2000: 20). El sintagma «buena gobernanza» destaca que la transparencia, la responsabilidad (obligación de rendir cuentas) y la eficacia son condiciones indispensables para el éxito de las políticas públicas, por medio de «las normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo, especialmente desde el punto de vista de la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia» (UE, 2001: 8, nota 1). Los principios de la buena gobernanza, esenciales para que sea democrática, son los de apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia, que «no sólo son la base de la democracia y el Estado de Derecho en los Estados miembros, sino que pueden aplicarse a todos los niveles de gobierno: mundial, europeo, nacional, regional y local». En el orden jurídico europeo, la gobernanza implica, también, la primacía de la ética de los derechos humanos, que constituye una «clave de interpretación y de legitimación» del orden jurídico. A partir de aquéllos se introduce la democratización de la Administración y la garantía de los derechos en el ámbito administrativo, como los de participación en la decisión y gestión, concertación, transparencia, información, apertura de los procedimientos, mayor legitimación en los mismos, acciones públicas, etcétera. Se invocan y aplican principios generales del Derecho que se constitucionalizan y otros relacionados con la buena conducta administrativa25, buena fe, la confianza legítima y 25 El derecho a la buena administración fue recogido en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de Niza de diciembre de 2000 (DOCE C 364, 18-12-2000). Guía de las
223
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
hasta medidas cautelares consagradas por la jurisprudencia a través de la permeabilidad que, por ejemplo, se está produciendo desde prácticas jurídicas del common law. Se explica el interés por la gobernanza «en la constatación de que ciertos sectores sociales objeto de las políticas públicas (policy fields) pueden resistir al gobierno político, y que la dinámica de las sociedades complejas da autonomía a los sectores y grupos susceptibles de poner su desarrollo y de preservar sus recursos por encima de la producción de servicios para otros, que puede hacer insuperable el problema de las externalidades negativas. La autoorganización y la capacidad de coordinación horizontal de diferentes sectores los convierte en vitales como la imposición imperativa y la administración verticales» (Leca, 1996: 129). Para la efectividad de la coordinación horizontal se precisan, al menos, tres condiciones: a) La atribución de la coordinación y de la acción para que los respectivos responsables puedan dar cuenta, de modo que se permita el control del ejercicio del poder y los recursos públicos, el respeto a la legalidad y la revisión e imputación de las responsabilidades, ya que no se concentran en el vértice de la jerarquía, sino que se distribuyen entre todos los partícipes. b) La clara distribución y comprensión de los papeles y responsabilidades que corresponden al Estado y a la sociedad civil, que permita la interacción y la comunicación que haga real la coordinación. c) La función directiva estatal para apoyar la actividad de los colaboradores en la red, sin burocratizarla, para que no se reproduzcan los fallos del sistema administrativo jerárquico. 8. CONCLUSIÓN Cuanto se ha expuesto demuestra que España se halla entre los países con mayor corrupción de la Unión Europea, sin que, ya que no hay conciencia colectiva ni ética político-social contraria, al menos se pongan los medios legales para luchar contra ella, creando un marco que posibilite el conocimiento, la participación y la transparencia de los poderes públicos. Este comportamiento lleva al deterioro institucional por generar desconfianza de los ciudadanos en sus representantes y en los gestores públicos, deslegitimando al sistema democrático. Por ello es urgente promulgar una ley para reconocer y regular el «derecho a conocer», tomando como modelo la regulación de países europeos que, como Suecia y el Reino Unido, tienen una larga tradición de Estado de Derecho, democrático y transparente. Siendo más complejo lograr que la sociedad obligaciones de los funcionarios del Parlamento Europeo (DOCE C 97, 5-4-2000), Código de conducta administrativa de los funcionarios de la Comisión Europea (DOCE L 308, 8-12-200) (söDerman, 2001: 8-14).
224
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
participe de una ética pública democrática y republicana26, al menos se debe regular el marco para el control de la corrupción por medio de la transparencia de la gestión pública, los derechos al conocimiento y la participación, así como las sanciones para los incumplimientos. BIBLIOGRAFÍA acemouglou, D. y verDier, t.: «Property rights, corruption and the allocation of talent: a general equilibrium approach», Economic Journal, 1998. acKerman, S. R.: La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma. Madrid: Siglo XXI, 2001.
anDrés ibáñez, p. (coord.): Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción. Madrid: Trotta, 1996.
avritzer, l.: «Modelos de formación del Estado y sociedad y su impacto en la accountability: comentarios sobre el caso brasileño», en peruzzotti, E. y smulovitz, C., Controlando..., cit., pp. 103-138.
bobbio, n. y mateucci, F.: Diccionario de Política. México: Siglo xxi.
caciagli, M.: Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996. clarK, D.: «Open Government in Britain: Discourse and Practice», en Public Money and Management, 1, 1996. Della porta, D.: Lo Scambio Occulto, Bologna: Il Mulino, 1992.
— «Partidos políticos y corrupción. Reflexiones sobre el caso italiano», en Nueva Sociedad, 145, 1996.
Della porta, D., y mény, Y.: Démocratie et corruption en Europe, Paris: «La Decouverte», 1995. Deysine, A.: «Political corruption: a review of the literature», en European Journal of Political Research, 8, 4, pp. 447-462.
FernánDez roDríguez, T. R.: Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid: Civitas, 1991.
FerraJoli, L.: «El Estado Constitucional del Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad», en anDrés ibáñez, P. (coord.), Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción. Madrid: Trotta, 1996, pp. 16-29. garment, S.: Scandale. The culture of Mistrusts in American Politics, New York: Anchor Books, 1992.
26 Entendida como «la virtud pública [que] era el sacrificio de los deseos e intereses individuales privados por el interés general público» (Wood, 1992: 104).
225
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
garzón valDés, E.: Calamidades. Barcelona: Gedisa, 2004.
gonzález pérez, J.: Corrupción, ética y moral en las Administraciones públicas. Madrid: Thomson-Civitas, 1991.
huntington, S. P.: El orden político en las sociedades en cambio. Buenos Aires: Paidós, 1972.
KlitgaarD, R.: Controlando la corrupción. Una indagación práctica para el gran problema de fin de siglo. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1994, p. 11; versión española de Controlling Corruption. Berkley-Los Angeles: University of California, 1988.
— «Adjusting to Reality: Beyond State vs. Market», en Economic Development. San Francisco, International Center for Economic Growth and ICS Press, 1991, ch. 7.
— «Estrategias a nivel nacional e internacional para reducir la corrupción», en Pena y Estado. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995.
— «Contra la corrupción». En Finanzas & Desarrollo, junio de 2000, pp. 2-5.
lamo De espinosa, E.: «Corrupción política y ética económica», en laporta, F. J. y álvarez, S., La corrupción política (eds.). Madrid: Alianza Editorial, 1996, pp. 284-286.
laporta, F. J. y álvarez, S. (eds.): La corrupción política, Madrid: Alianza Editorial, 1996. leca, J.: «Ce que l’analyse des politiques publiques pourrait apprendre sur le gouvernement démocratique», en Revue Française de Science Politique, 46, 1996.
lomnitz, C.: Vicios públicos, virtudes privadas: la corrupción en México. México: Porrúa, 2000. marcou, g., rangeon, F., thiebault, J.L.: «Les relations contractuelles entre collectivités publiques», en Le gouvernement des villes. Territoire et pouvoir. Paris: Descartes & Cie, 1997. mény, Y.: La corruption de la République. Paris : Fayard, 1992.
— «Corrupción fin de siglo: cambio, crisis y transformación de valores», en Revista Internacional de Ciencias Sociales, 149, 1996, pp. 3-4, en .
— «La corruption: question morale ou problème d’organisation de l’État», en RFAP, 84, 1997, pp. 585 y ss.
merrien, F. X.: «De la gouvernance des États-providences contemporains», en RISS, 155, 1998, pp. 61-71. nieto, A.: Corrupción en la España democrática. Barcelona: Ariel, 1997.
o’Donnell, G.: «Delegative Democracy», en Journal of Democracy, vol. 5, nº 41, 1994. 226
EL CONTROL Y LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, MEDIOS CONTRA LA CORRUPCIÓN
— Counterpoints. Selected Essays on Authoritarianism and Democratisation. Indiana: University of Notre Dame Press, 1999, pp. 164 y ss. — «Acerca de varias accountabilities y sus interrelaciones», en peruzzotti, E. y smulovitz, C. (Edis.), Controlando la política: ciudadanos y medios en las democracias latinoamericanas. Buenos Aires: Editorial Temas, 2002, pp. 87-102. openheimer, A.: Ojos vendados. Estados Unidos y el negocio de la corrupción en América Latina. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 2001. pareJo alFonso, L.: Estado social y Administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa. Madrid: Civitas, 1983. peruzzotti, e. y smulovitz, C. (edis.): «Accountability social: la otra cara del control», en Controlando la política: ciudadanos y medios en las democracias latinoamericanas. Buenos Aires: Editorial Temas, 2002. pp. 34 y ss. przeWorKsi, a.; stoKes, s.; manin, b. (edis.): Democracy, Accountability and Representation. Cambridge: University Pres, 1999. sabán goDoy, A.: El marco jurídico de la corrupción. Madrid: Civitas, 1991. schmiDt-assmann, E.: La Teoría General del Derecho administrativo como sistema. Madrid: INAP-Marcial Pons, 2003. söDerman, J.: «El derecho fundamental a la buena administración», en GJ, 214, 2001, pp. 8-14. stiglitz, J.: «Economía y gobierno: los usos privados de los intereses públicos, incentivos e instituciones», en Planeación y Desarrollo, 1, 1999, pp. 145146. the WorlD banK: «Helping Countries Combat Corruption. The Role of the World Bank», september 1997. treisman, D.:«The causes of corruption: a cross national study», en Journal of Public Economics, 2000, p. 76. unión europea: Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea. Profundizar en la democracia de la Unión Europea, Programa de trabajo. Documento de trabajo de los servicios de la Comisión, 11-10-2000, SEC (200), 1747/7. — La Gobernanza Europea. Un libro blanco. Bruselas, 25-7-2001, COM (2001) 428. WooD, G. S.: «Democracy and the American Revolution», en Dunn, J. (ed.), Democracy. The Unfinished Journey. Oxford: University Press, 1992, pp. 91-106. ziccarDi, A. (coord.): «Introducción: Claves para el análisis de la participación ciudadana», en Participación ciudadana y políticas sociales en el ámbito local. México: IIS-UNAM/MA-Porrúa, 2004. 227
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID RICARDO GARCÍA VEGAS Universidad Rey Juan Carlos
1. INTRODUCCIÓN En las Administraciones públicas se ha planteado de forma reiterada la necesidad de avanzar hacia la construcción de un modelo de gestión que sitúe al ciudadano como referente verdadero de sus actuaciones y como actor clave en la definición de las políticas públicas. Esto supone atender no sólo las crecientes exigencias ciudadanas sobre temas como el volumen y la calidad de los servicios públicos o el empleo eficiente de los recursos económicos por parte de las Administraciones, sino también la creación de espacios de participación que les permitan a los ciudadanos involucrarse, de forma directa, en la gestión de los asuntos públicos. Los gobiernos locales se han convertido en importantes referentes de estas premisas, al impulsar numerosas experiencias participativas cuyo desarrollo se sustenta en el principio de subsidiariedad o proximidad al ciudadano. A ello ha contribuido, sin ninguna duda, la capacidad que tienen los gobiernos locales de conocer, con mayor precisión, las necesidades y demandas de los ciudadanos, de «adaptar más rápidamente las acciones de gobierno a los cambios de la sociedad y encontrar con mayor facilidad respuesta a estas demandas, aprovechando las potencialidades existentes en la sociedad» (López y Gadea, 2001: 17), para lo cual contribuye la posibilidad de movilizar con mayor rapidez a una multiplicidad de actores privados y sociales hacia la consecución de objetivos de carácter colectivo. Sin embargo, y a pesar de la difusión que han tenido muchas de las prácticas participativas surgidas en la esfera municipal, los mismos actores involucrados reconocen que aún queda un largo camino por recorrer y numerosos retos que deben ser afrontados. Uno de ellos es la brecha que en muchas prácticas participativas separa los compromisos adoptados por los gobiernos locales y los resultados obtenidos tras la puesta en marcha de las actuaciones previamente concertadas; se trata de diferencias entre las expectativas puestas por los actores involucrados en el hecho participativo (tras asumir el costo de la participación) y los resultados que realmente se obtienen. Cuando esta brecha o estas diferencias son muy marcadas, los ciudadanos pueden terminar alimentando sus dudas sobre el buen desempeño de las instituciones y, de una manera más dramática, 229
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
pueden terminar desconfiando de las mismas instituciones, lo que reduce «la eficacia del sistema político mediante el aumento de los costes transaccionales entre ciudadanos y élites, haciendo disminuir la participación política» (Bonet, Martín y Montero, 2007: 109). En este trabajo se plantea la necesidad de avanzar aún más en la participación ciudadana como alternativa para reducir posibles brechas en las prácticas participativas, a través de la implantación de sistemas de evaluación participados que aporten información objetiva y oportuna sobre el desarrollo de las actuaciones públicas y, fundamentalmente, sobre el grado de cumplimiento de las metas y objetivos propuestos. En el documento se pretende aportar algunas notas teóricas y metodológicas que contribuyan al diseño e implantación de estos sistemas en los gobiernos locales, tomando como referencia el caso de los Planes Especiales de Inversión y Actuación Territorial desarrollados por el Ayuntamiento de Madrid. 2. PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y ÁMBITO LOCAL La participación ciudadana es un valor fundamental de las democracias actuales, pues promueve la apertura de las instituciones públicas garantizando la incorporación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos que afectan de forma directa su calidad de vida. De acuerdo con la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública (2009, párrafo 2) se entiende por participación ciudadana un «proceso de construcción social de las políticas públicas que, conforme al interés general de la sociedad democrática, canaliza, da respuesta o amplía los derechos económicos, sociales, culturales, políticos y civiles de las personas y los derechos de las organizaciones o grupos en que se integran». La consecución de mayores niveles de participación y el respeto por los mecanismos ya existentes se ha convertido en una corriente que une a cientos de organizaciones y movimientos cívicos en todo el mundo, desde asociaciones comunitarias hasta organizaciones gremiales de cualquier índole. Todos por igual buscan hacer valer el derecho que tienen los ciudadanos de saber qué hacen sus gobiernos, en qué invierten el dinero público y de exigir el establecimiento de herramientas que permitan mayor transparencia y control sobre la toma de decisiones, lo que supone, inexorablemente, la progresiva institucionalización de estructuras que brinden oportunidades para la participación y garanticen el acceso de los ciudadanos a la información generada por las Administraciones. Un conjunto de factores sociales, políticos, económicos y culturales han influido para que la participación ciudadana haya adquirido esta indiscutible importancia en los últimos años, al punto de impulsar importantes cambios en el tradicional modelo de las democracias representativas. En este sentido, la Organización de las Naciones Unidas en su World Public Sector Report (2008b: 230
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
30-35) identifica un conjunto de factores que han coadyuvado al fomento de la participación ciudadana, destacándose los siguientes: 1. Expansión y consolidación de la democracia. No cabe duda que la expansión de la democracia ha contribuido al reconocimiento de derechos y libertades ciudadanas en países que, hasta hace unos años, se encontraban bajo regímenes autoritarios. Sin embargo, no hay que obviar que también ha impulsado en los países con democracias ya consolidadas el aumento de las organizaciones de la sociedad civil, así como la generación de oportunidades para su involucramiento en la gestión pública, y, adicionalmente, un aumento en el número de los medios de comunicación como actores relevantes para la defensa de las libertades y los derechos ciudadanos. 2. Crecimiento de las organizaciones de la sociedad civil. Las organizaciones de la sociedad civil se han convertido en actores clave que le permiten a los sectores más vulnerables de la población defender y exigir sus derechos, concibiéndose como un medio eficaz para la transformación social. A esto debe añadirse que la progresiva relevancia que han adquirido estas organizaciones en las sociedades actuales ha favorecido la construcción de valores colectivos compartidos generadores de mayor cohesión social y de mayores lazos de confianza entre los ciudadanos. 3. Fortalecimiento de los medios de comunicación. Los medios de comunicación han adquirido un rol fundamental como foros cívicos a través de los cuales se difunden las noticias e informaciones sobre aspectos de la vida diaria y se fomenta la deliberación sobre asuntos de interés colectivo, abarcando a todos los segmentos de la población. En efecto, los medios de comunicación han adquirido relevancia como espacios de denuncia relacionadas con los abusos cometidos en el ejercicio del poder político, siendo una valiosa herramienta que garantiza el acceso de todos los ciudadanos a la información sobre la gestión de los asuntos públicos. 4. Desarrollo de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC). El desarrollo de las TIC ha creado nuevas oportunidades para que los ciudadanos se conecten entre sí y puedan relacionarse con las Administraciones, utilizando para ello los diversos canales electrónicos existentes hasta el momento. Esto ha supuesto la necesaria incorporación de las nuevas tecnologías en el funcionamiento de las instituciones públicas, dando forma al concepto de gobierno electrónico y, con ello, la adopción de mecanismos innovadores que favorecen la prestación de servicios públicos más eficaces y, en clave organizacional, la redefinición y simplificación de los procesos internos de toma de decisiones. En este marco, el ámbito local se ha convertido en la esfera ideal para la puesta en marcha de novedosas iniciativas participativas. Al encontrarse las Administraciones municipales más cerca de los ciudadanos es posible estable231
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
cer mecanismos de participación más directos y flexibles que, reduciendo las barreras y los costos de entrada que sufren los sectores más vulnerables de la población, faciliten (en situación de igualdad) la incorporación de todos los segmentos de la sociedad en el proceso de toma de decisiones. Enlazado con esta premisa, no puede obviarse que las relaciones de cooperación entre el poder local, los ciudadanos (individualmente considerados) y las organizaciones sociales, que hacen vida en el municipio, pueden responder a una dinámica más fluida que genere condiciones positivas para la innovación democrática y para el intercambio eficaz de información, principalmente, en contextos sociopolíticos caracterizados por mayor complejidad, diversidad y dinamismo (Kooiman, 2005: 59). Sin embargo, no es común entre los gobiernos locales, especialmente en España, abordar por medios participativos las políticas públicas de mayor incidencia en la vida de los ciudadanos (Arenilla, 2008: 114), lo cual se convierte en un factor a tomar en cuenta cuando los actores implicados tienden a contrastar el coste que supone intervenir en los asuntos públicos, a través de procesos participativos, y los beneficios reales que pueden obtener para mejorar su calidad de vida. Esto incluye a los actores organizados, quienes buscan ver en la participación y en la cooperación con las Administraciones un medio adecuado para satisfacer las demandas de los miembros de sus organizaciones y de los colectivos que representan. El reto es mantener y reforzar la convicción, entre los actores locales, de que la participación es el medio más eficaz para responder de manera acertada a las demandas sociales y para reforzar la legitimidad de la acción política. Para ello es fundamental considerar tres aspectos que pueden ser clave: Primero, si bien los gobiernos continúan siendo los responsables últimos de la acción pública y siguen ejerciendo de manera monopólica el poder político, ha sido definitivamente superada la etapa en la que el Estado se erigía como el principal actor, como el actor único y racional capaz de identificar por sus propias experiencias las mejores opciones o alternativas de política, para dar paso a otros modelos donde intervienen múltiples actores, vistos como fuentes alternativas de experiencia y conocimiento (Peters y Pierre, 2005: 51 y 53). Segundo, la participación ciudadana no puede entenderse como un fin en sí mismo; debe concebirse como un medio útil para la consecución de otros fines relacionados con el cambio y la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos, por lo que es importante asociar las experiencias participativas a objetivos que le sean tangibles y generen «satisfacciones expresivas o instrumentales de su participación» (Font, 2001: 19). El tercer y último aspecto que las prácticas participativas debe avanzar hacia la consolidación de mecanismos que garanticen una mayor calidad democrática en el ámbito local, mediante la adopción de mecanismos de participación más plurales que hagan posible la inclusión de los ciudadanos y actores sociales que tradicionalmente han sido excluidos del proceso de toma de decisiones (Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública de la participación ciudadana, 2009, párrafo 7). 232
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
3. LA EVALUACIÓN EN LOS PROCESOS PARTICIPATIVOS Se entiende como procesos participativos (Pares y Resende, 2009: 82) el conjunto de acciones que buscan implicar a los ciudadanos en la elaboración de un proyecto, un plan o una política pública durante un tiempo determinado. En este sentido, en el ámbito local están surgiendo iniciativas que, diferenciándose de las formas tradicionales de hacer política y de recrear los valores democráticos, incorporan nuevas ideas y nuevas formas de ejercer los derechos y libertades básicas que hacen del ciudadano el epicentro de la transformación social. Estas ideas han propiciado el desarrollo de numerosas experiencias participativas con mecanismos novedosos que propician la plena incorporación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos. En algunos gobiernos locales, por ejemplo, se están promoviendo prácticas ambiciosas que van más allá de las tradicionales actividades de información y consulta ciudadana, incorporándose mecanismos de participación que suponen un mayor compromiso por parte de las Administraciones para garantizar el involucramiento de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones y, lo más importante, para garantizar la incorporación real de sus opiniones en la formulación de las políticas, planes o programas públicos. Experiencias como los presupuestos participativos, la Agenda 21 y la planificación estratégica participada desarrollada por muchas ciudades españolas confirman esta apreciación. El caso de los presupuestos participativos llama la atención por la expansión global que ha tenido en la última década (sólo en el año 2007 UN-HABITAT había identificado más de 300 experiencias en todo el mundo), convirtiéndose en un referente de la innovación democrática. En líneas generales puede catalogarse como una experiencia de democracia directa, voluntaria y universal donde los ciudadanos discuten y deciden sobre el presupuesto y las políticas públicas de sus respectivos territorios. De esta forma, no se limita su participación al acto de votar para elegir a los gobernantes, sino que también deciden las prioridades de gastos y controlan la gestión del gobierno dejando atrás su rol como coadyuvante de la política tradicional para convertirse en protagonista permanente de la gestión pública (UN-HABITAT, 2007: 35). Las preferencias y opiniones manifestadas por los ciudadanos en este proceso participativo inciden directamente en el principal instrumento de acción pública (los presupuestos), permitiendo su materialización en actuaciones públicas concretas. Este avance ha supuesto para los responsables políticos ver a la participación ciudadana no sólo como una herramienta para el intercambio de información entre ciudadanos, agentes sociales y la propia Administración, sino como una herramienta que brinda la oportunidad de lograr el establecimiento de compromisos y acuerdos en la definición de las actuaciones gubernamentales, apoyados en instancias estables para la negociación y concertación. A pesar de estos avances, los esfuerzos para promover la participación ciudadana se han centrado, fundamentalmente, en garantizar la incorporación de 233
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
los ciudadanos en las etapas de diagnóstico y/o formulación de una política pública, dejando un poco rezagada la incorporación de los ciudadanos en las fases de implementación o de evaluación. Las causas de esta situación pueden estar relacionadas con la trayectoria de la participación ciudadana en el caso español y con la orientación del modelo de gestión en las Administraciones públicas. Sobre el primer asunto cabe destacar que muchas de las experiencias participativas desarrolladas en el ámbito local se centran en aquellas actuaciones y fases de la política en las que las organizaciones observan un menor costo de implementación de acuerdo con la siguiente valoración. Por un lado, avanzar hacia procesos participativos más exigentes supondría reformar la cultura técnico-burocrática, donde la participación apenas tiene cabida salvo en su versión corporativa o menos interactiva. Por otro lado, supondría una prueba de legitimidad y liderazgo para los responsables políticos, en la medida en que promover la participación requiere movilizar activamente a ciudadanos y organizaciones sociales en torno a objetivos de carácter colectivo y someter la gestión gubernamental al escrutinio público. El segundo asunto se refiere al hecho de que la actuación de la Administración pública española se ha orientado preferentemente a los procesos y no a los resultados, dejando de lado la medición de los impactos de sus actuaciones en la realidad social. Al comparar y analizar las experiencias internacionales con el caso español, se constata cómo otros países, especialmente los anglosajones, tras promover el diseño y la aplicación de instrumentos de medición en sus Administraciones, están avanzando hacia la incorporación de los ciudadanos en los modelos de evaluación. Un buen ejemplo de esto es el National Indicator Set - NIS del Reino Unido para la evaluación de los gobiernos locales, donde se reconoce el valor de la participación de los usuarios en el diseño y evaluación de los servicios públicos, por lo que han incorporado un conjunto de indicadores basados en las opiniones emitidas por los propios ciudadanos1. En este sentido, debe fomentarse un salto cualitativo en los modelos de participación ciudadana, con el fin de avanzar hacia la activa incorporación de los ciudadanos en la fase de evaluación de las políticas y programas públicos que surgen de los procesos participativos. No obstante, es necesario acotar que esto no debe entenderse como una sobreestimación del valor de la participación, presentándola como especie de sanadora de los problemas de la democracia, ni tampoco se pretende concebir a los ciudadanos como sujetos que viven para servir a la democracia o que viven solamente para participar (Sartori, 2009: 37; Font, 2001: 19). Se trata simplemente de fortalecer los procesos participativos con elementos conceptuales y metodológicos que garanticen una mayor eficacia y efectividad de las actuaciones públicas que se pongan en marcha. 1 Es posible obtener mayor información revisando el portal de la The Audit Commission:
234
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
3.1. Ventajas de la evaluación participada La evaluación participativa es un proceso plural donde los sujetos de una intervención están implicados en su evaluación. Esta implicación puede variar desde responder a las preguntas que se formulen en el marco de una consulta ciudadana, hasta una participación completa en la definición del proceso, su puesta en marcha y la interpretación de los resultados obtenidos (Forss, 2008: 72). Se trata, en definitiva, de hacer valer el derecho que tienen los ciudadanos de medir y evaluar tanto los resultados como el impacto de las políticas públicas, así como de llevar a la práctica la obligación que tienen las Administraciones públicas de facilitar la intervención independiente de la sociedad en el seguimiento, evaluación y control de las mismas (Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública, 2009, párrafo 16). Desde la perspectiva de los ciudadanos, la evaluación participada profundiza los valores democráticos en la esfera local al crear oportunidades institucionales para la incorporación de los ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos, incluyéndolos en todas las fases de las políticas puestas en marcha, y al propiciar la transparencia en la asignación de los recursos, garantizando mayor eficacia y eficiencia en la intervención pública. Por supuesto, estos efectos positivos dependerán de la inclusión de todos los segmentos de la población en la toma decisiones, de la inexistencia de barreras de entrada que puedan afectar negativamente la pluralidad de los actores involucrados y de la reducción de obstáculos para garantizar la igualdad en el acceso a la información sobre los asuntos públicos. Por otra parte, la evaluación participada permite a los ciudadanos tener información sobre el impacto social de las medidas que fueron adoptadas en los procesos participativos, reduciendo las asimetrías de información entre gobernantes y gobernados, así como favoreciendo el control social de las Administraciones. De esta forma, es posible crear desincentivos que dificulten un tratamiento sesgado de la información o la implementación de actuaciones que difieran de los compromisos previamente adoptados. Con la evaluación participada es posible reducir también el coste de seguimiento de las actuaciones públicas, pues al incrementar la capacidad de control de los ciudadanos mediante la implantación de sistemas de medición se facilita la obtención y el procesamiento de información proveniente de los propios beneficiarios. Por último, con la evaluación participada se refuerza el papel asignado a los movimientos sociales y a las asociaciones civiles como instrumentos informativos al servicio del resto de los ciudadanos y al servicio del control democrático (Lupia y MacCubbins, 1998; Maravall, 2003). Desde la perspectiva de los gobiernos locales, la evaluación en sí cumple la función política de ofrecer un mecanismo de justificación de las actuaciones ante los ciudadanos, incluso cuando estas actuaciones sólo representan una mínima parte de la responsabilidad política (Bañón y Carrillo, 1997: 306). Por su 235
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
parte, la evaluación participada refuerza este mecanismo de justificación brindándoles a los representantes políticos la oportunidad de gestionar eficazmente las expectativas de los ciudadanos, cuando se modifican las metas ya concertadas o cuando no es posible la consecución de todos los objetivos programados. En efecto, es posible reducir los efectos negativos que el incumplimiento de determinados compromisos pueda generar sobre los niveles de confianza en las instituciones y sobre la credibilidad de los propios procesos participativos. Ya en clave organizacional, la información que se obtenga con la incorporación de los ciudadanos en las fases de evaluación puede ser útil en la identificación y eliminación de factores que obstaculicen la consecución de objetivos prioritarios, permitiendo ajustar los procesos internos y revisar la orientación de las acciones desarrolladas. En consecuencia, es posible sentar las bases para que exista un mayor compromiso de los responsables políticos, directivos y niveles medios de la organización con los resultados de las actuaciones emprendidas y con la progresiva introducción de mecanismos internos para la evaluación del desempeño (Bonnefoy y Armijo, 2005: 16). 3.2. Desventajas de la evaluación participada La adecuada adopción de sistemas de evaluación participados puede tropezar con algunos inconvenientes, por ejemplo, en los casos donde intervienen múltiples actores o cuando el número de actuaciones contempladas es muy alto, pueden surgir problemas de asignación de responsabilidades, siendo éstos más evidentes cuando deben afrontarse las consecuencias no previstas de alguna de las decisiones adoptadas. Adicionalmente, se corre el riesgo de que la búsqueda de consenso por parte de los actores involucrados en el proceso participativo active un ciclo de largas negociaciones que ralenticen la toma de decisiones e impidan abordar (de forma oportuna) cuestiones que requieren una acción inmediata de mejora o ajuste. Por otro lado, cualquier evaluación requiere la definición de un marco donde se establezcan criterios claros que permita interpretar la realidad y valorar los cambios observados tras la intervención pública, si bien este proceso tiene sus raíces en las etapas de diagnóstico y formulación cuando se realiza la definición del problema, no deja de ser un tema poco resuelto en otras etapas como la evaluación. De no mantenerse una línea lógica y compartida por todos los actores, la diversidad de intereses que éstos defienden puede terminar sesgando el tratamiento y análisis de la información, pues es probable que cada actor trate de imponer sus criterios de acuerdo con su propia interpretación de la realidad (basados en sus creencias y valores), a pesar de que participar no supone, en ningún caso, someter a prueba la capacidad de los actores para vender o imponer soluciones; se trata, en cambio, de poner a prueba su capacidad para compartir definiciones de problemas que aumenten la legitimidad de sus soluciones (Subirats, 2001: 40). Un ejemplo de esta limitación son los conflictos 236
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
que pueden surgir entre la visión meramente técnica de los funcionarios de la Administración y la visión que el resto de los actores pueda tener de la realidad social, generándose una parálisis en el proceso de concertación salvo que se llegue a un espacio de común acuerdo, donde prevalezca cierto grado de racionalidad en los criterios previamente adoptados. Adicionalmente, los propios actores (institucionales o sociales) corren el riesgo de centrarse más en los procesos que en la propia evaluación de los resultados y aplicabilidad de la información obtenida. En un contexto donde el marketing de la participación ha cobrado una inusitada fuerza internacional. Existe la tentación de centrar gran parte de los esfuerzos y recursos disponibles en el perfeccionamiento de mecanismos de participación cada vez más complejos y sofisticados, al margen de las valoraciones que puedan hacerse sobre su viabilidad y utilidad real en las tareas de evaluación. Frente a estos obstáculos, los gobiernos locales deben hacer esfuerzos especiales para impulsar acciones concretas que lleven a la implantación de sistemas de evaluación donde se definan con claridad los objetivos de la evaluación, donde se establezca de manera previa y consensuada el rol de cada uno de los actores involucrados y donde se precisen tanto los espacios como los mecanismos de participación que garantizarán las deliberaciones entre los participantes. 4. SISTEMAS DE EVALUACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA En los últimos años, hablar de sistemas de evaluación y uso de indicadores en la Administración pública se relaciona con los procesos de modernización impulsados en el sector público y con la difusión de corrientes de pensamiento que han abogado por un mejor desempeño de las instituciones públicas, por la aplicación en el ámbito público de herramientas de trabajo provenientes del sector privado y por la revisión de los roles asignados tanto a los gobernantes como a los gestores públicos en la producción de bienes y servicios públicos (Prado y García, 2006: 646). Los sistemas de evaluación surgieron hace años en el ámbito empresarial, dando lugar a lo que hoy se denomina gestión evaluativa (Ogando, 2001: 14). Sin embargo, y a pesar de su reciente popularización en el ámbito público, la plena consolidación de esta herramienta de gestión en el sector empresarial contrasta con su escasa utilización en las Administraciones públicas. La excepción la constituyen aquellas instancias que, por sus competencias y las características de los bienes y servicios producidos, presentan un alto grado de especialización como son las áreas económica, energética o de medio ambiente. Las causas de esta marcada diferencia entre el sector público y el privado van más allá de los planteamientos que tradicionalmente se esgrimen como, por ejemplo, la excesiva burocratización de las instituciones públicas (Kelly, 2004: 51), la rigidez de sus procedimientos administrativos o la poca formación de sus 237
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
funcionarios en esta materia (López, 2006: 13). El escaso auge de la cultura de la medición y, por ende, la escasa utilización de los sistemas de evaluación se derivan de la poca atención que sus promotores le han brindado a los objetivos y a las características de las Administraciones públicas, a esos aspectos que la hacen distinta a la naturaleza y a los objetivos de las empresas privadas. Por ello, cuando se promueve la implantación homogénea de herramientas de gestión con un reconocido éxito en el ámbito privado y se excluye de este proceso el análisis estratégico de las Administraciones públicas, existe el riesgo de caer en errores que lleven a un diseño inapropiado de la herramienta, a la reducción de su utilidad en la esfera institucional o a limitar su sostenibilidad en el tiempo. A diferencia de las instituciones públicas, las empresas privadas nacen de la iniciativa de los particulares y persiguen los objetivos que son trazados por sus propietarios o accionistas, relacionados con la rentabilización de la inversión, con la búsqueda de prestigio en su ámbito de acción, con la obtención de mayores márgenes de ganancia, con la consecución de mejores cuotas de mercado y de posiciones dominantes en éste. Sus objetivos están por tanto orientados a la producción de bienes y servicios que, sometidos a las leyes de la oferta y demanda, pretenden incrementar el valor de la empresa y generar los máximos beneficios posibles a los particulares que fungen como inversores (Guinart i Solá, 2003: 4). Durante este proceso, los representantes, directivos o delegados de las empresas actúan y toman decisiones en nombre de sus accionistas, primando (en un modelo ideal de agente-principal) las preferencias e intereses de estos últimos. No obstante, existe la posibilidad de que los directivos lleguen a comportarse de acuerdo con su propio beneficio e interés, dejando de lado las preferencias de los accionistas y alejándose de los objetivos que inicialmente fueron trazados. En consecuencia, surge la necesidad de diseñar un marco de incentivos y desincentivos que promueva la consecución de los objetivos asignados o que, simplemente, penalicen cualquier actuación que no vaya, exclusivamente, en sintonía con los intereses de los propietarios. En este contexto, un sistema de evaluación es visto como una herramienta de control de los accionistas sobre el desempeño alcanzado por la empresa bajo la dirección de determinados agentes. Un segundo componente es el seguimiento de la gestión de los recursos financieros y no financieros de la organización. En este caso, promover la implantación de mecanismos que faciliten el flujo de información dentro de la organización se convierte en un elemento clave para promover el intercambio de conocimiento y facilitar la toma de decisión entre sus miembros; en definitiva, se trata de adoptar herramientas que garanticen mayor eficacia, eficiencia y economía en el desempeño de la organización. De ahí que un sistema de evaluación, además de ser visto como un mecanismo de control, se concibe como una herramienta de gestión de acuerdo con los objetivos de la empresa. Por su parte, las instituciones públicas son el resultado de un acuerdo político y social donde se establecen los fines que deben guiar sus actuaciones y los 238
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
medios necesarios para su consecución. Sus objetivos se rigen por la búsqueda de una mejor calidad de vida de los ciudadanos en modos que no pueden ser fácilmente valorados en miles de euros o expresados exclusivamente en términos cuantitativo (López y Ortiz, 2004: 195; Guinart i Solà, 2003: 4; Torres, 1991: 536), aspecto que reviste de legitimidad sus decisiones y extiende la influencia de sus actuaciones a todos los miembros de la sociedad, al punto de que las consecuencias de muchas actuaciones se extienden en el tiempo, influyendo a las siguientes generaciones. Las diferencias entre lo público y privado se acrecientan cuando se analizan los problemas abordados por las Administraciones, los cuales se caracterizan por un alto grado de complejidad e interrelación que dificultan la identificación de una solución única. A esto deben añadirse las dificultades que deben enfrentarse para evaluar el impacto de las soluciones puestas en marcha, pues en un mismo territorio son ejecutados diferentes políticas o programas públicos que tienden a solaparse entre sí, obstaculizando cualquier intento por determinar a qué tipo de intervención corresponden los efectos observados (Ogando, 2001: 18). Un sistema de evaluación debe ser visto, por tanto, como una herramienta de control y gestión que tiene por objetivo producir información de relevancia para la toma de decisiones político-administrativas. Debe favorecer la adecuada solución de los problemas sociales y promover la consolidación de valores democráticos como la transparencia, acceso a la información, rendición de cuenta y responsabilidad política de las instituciones públicas. En efecto, no se entiende en la actualidad una democracia sin el manejo transparente de los asuntos públicos y, por supuesto, sin la existencia de mecanismos que permitan la apertura de las instituciones al escrutinio ciudadano. 5. NOTAS PARA EL DISEÑO DE SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES Es necesario hacer una clara distinción entre dos temas que suelen generar cierta confusión, el seguimiento y la evaluación. El seguimiento consiste «en obtener información y eventualmente realizar un control sobre el cumplimiento de las medidas necesarias para la ejecución de las políticas públicas»; por su parte, la evaluación «suele consistir en realizar estudios sobre los resultados que arrojan las políticas públicas» (Baena, 2000: 350), por lo que se plantean notas centradas en el tema de la evaluación, sin que ello suponga la imposibilidad de resaltar el valor de la participación en las tareas de seguimiento. En líneas generales puede afirmarse que para la construcción de un sistema de evaluación participado no existe un procedimiento tipo o una metodología estándar, pero la implantación de una herramienta de estas características requiere, como ya se ha precisado, claridad en cuanto a los objetivos que se pretenden alcanzar, definición de los roles que jugarán los actores involucrados y 239
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
la elaboración de un mapa de ruta que guíe tanto su diseño como puesta en marcha. En este sentido, se proponen a continuación una serie de notas que pueden ser útiles para estos fines. 5.1. Dimensiones de análisis Los sistemas de evaluación están integrados por un conjunto de elementos que, interrelacionados entre sí, garantizan la generación de información útil y oportuna para la toma de decisiones, siendo en este caso la respuesta o el producto esperado (Bonnefoy y Armijo, 2005: 14). La información obtenida debe ser la consecuencia de una valoración rigurosa y ordenada de los datos que arrojen los resultados de la política, plan o proyecto público que se somete a revisión, por lo que el uso de indicadores se convierte en un elemento clave para la consecución de estos fines (Prado y García, 2006: 647). En este sentido, cualquier propuesta que pretenda establecer un mapa de ruta para el diseño de un sistema de evaluación participado debe considerar una dimensión metodológica donde se establezcan los pasos que deben seguirse en la selección y articulación de los indicadores; ello implica considerar aspectos como: qué se quiere medir; las características generales del sistema de medición (los elementos de entrada del sistema y las respuestas o productos de salida); las fuentes de información y el engranaje interno que permite el procesamiento de la información. Muchos estudios para la incorporación de indicadores en el sector público se centran en el desarrollo de esta dimensión, haciendo un exhaustivo análisis de las características que deben tener los indicadores, dependiendo del tipo de medición que abordan (Torres, 1991; Pina y Torres, 1995; Bonnefoy y Armijo, 2005; Echeverría, 2004; Guinart i Solà, 2003).
Centrarse únicamente en el elemento metodológico significaría cometer el error de no considerar el entorno político y las instituciones que ponen en marcha el sistema de medición, obviando aspectos que determinan su viabilidad y su aprovechamiento en el tiempo (Kelly, 2004: 55 y 56). De nada vale adoptar sofisticados sistemas de medición cuando éstos no se encuentran ajustados a los recursos disponibles o cuando su utilización no está garantizada, por su elevada complejidad, lo cual adquiere un sentido especial si el objetivo es incorporar a los ciudadanos y a los actores sociales en la etapa de evaluación. Con la incorporación de una dimensión de análisis que agrupe todos estos elementos es posible hacer una valoración profunda de las condiciones y de los recursos político-institucionales disponibles, revisando los elementos que inciden (positiva o negativamente) sobre la implantación y funcionamiento de un sistema de evaluación participado. A este mapa de ruta podría incorporarse una tercera dimensión, donde se establezca con claridad el rol que van a tener los actores en las tareas de evaluación. Se trata de una dimensión de carácter participativa, a través de la cual se promueva la selección y articulación de los nuevos mecanismos participativos 240
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
o la adecuación de los mecanismos ya existentes, con las características generales del sistema de medición. 5.2. Importancia de la dimensión político-institucional Con frecuencia el factor político- institucional ve reducido su peso cuando se implantan sistemas de evaluación y seguimiento, lo que sin duda termina afectando, en el mediano y largo plazo, su utilidad para la toma de decisiones y para el diseño de las políticas públicas. Una posible causa es que durante las últimas décadas se ha defendido, en el marco de la nueva gestión pública, la separación entre el estadio político y el técnico-gerencial, por lo que siguiendo esta lógica los sistemas de medición serían una herramienta meramente técnica sobre la que no cabría ninguna valoración de índole político (Un, 2008b: 44). Este planteamiento obvia el hecho de que el desempeño de las instituciones públicas está sujeto a estrategias y objetivos políticos cuyo éxito puede determinar la reelección de los dirigentes políticos por los ciudadanos y la continuidad de las políticas o programas públicos. Desde el punto de vista organizacional, no considerar la capacidad institucional para implantar sistemas de medición decreta su pronto fracaso, pues las tareas de identificación de las fuentes de información, la obtención de los datos y su procesamiento, así como la incorporación de información a la toma de decisiones requieren el compromiso de los miembros de la organización y la dotación de los medios administrativos necesarios para llevarlos a cabo. Esta idea se ve reforzada por las diferencias existentes entre las mismas instituciones públicas, las cuales limitan su capacidad para afrontar estas tareas, especialmente, en lo referente a los recursos humanos, presupuestario y financiero, procedimiento de gestión, información y diseño orgánico. A esto hay que añadir las relaciones con otras instancias gubernamentales y grupos organizados, las características de la cultura organizativa y el modo como se vincula el nivel político y el administrativo, la transparencia y la rendición de cuentas. En definitiva, el factor político-institucional es un factor clave que debe ser valorado con especial atención para garantizar la viabilidad en la implantación de sistemas de evaluación en el sector público, visto los factores que marcan diferencias entre las instituciones públicas, afectando su capacidad para poner en marcha y gestionar nuevas iniciativas como la ya descrita. 6. DISEÑO DE UN SISTEMA DE EVALUACIÓN Y SEGUIMIENTO PARTICIPADO PARA LOS PLANES ESPECIALES DE INVERSIÓN Y ACTUACIÓN TERRITORIAL (PEI) La ciudad de Madrid presenta notables diferencias entre los veintiún distritos que la conforman, no sólo en cuanto a su distribución espacial o demográfi241
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ca, sino también en lo que atañe a sus características sociales y económicas. Esta situación ha influido durante varios años en la cantidad y calidad de los bienes y servicios públicos ofertados a los ciudadanos, tales como infraestructuras, vivienda, movilidad, educación, salud, servicios sociales y culturales. Muestra de ello es la alta concentración de actividad económica y de empleo en los distritos centrales de la ciudad, la denominada «almendra central» que, a pesar de representar un tercio de la población y sólo el 6,9% de la superficie, concentraba en 2005 el 51% del empleo (Ayuntamiento de Madrid, 2008: 74). Desde el año 2003 se ha desarrollado una serie de actuaciones destinadas a favorecer el reequilibrio social y territorial de la ciudad mediante la puesta en marcha de los Planes Especiales de Inversión y Actuación Territorial (PEI). Esta iniciativa forma parte de la política de cohesión territorial impulsada por el Ayuntamiento de Madrid con la que se pretende, a través de la planificación participada de un conjunto de actuaciones de competencia municipal, articular una serie de actuaciones que corrijan o, cuanto menos, reduzcan las situaciones de desequilibrio social y territorial existentes en la ciudad. Los PEI son el resultado de un acuerdo suscrito en el año 2003 entre el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Área Delegada de Participación Ciudadana, y la Federación Regional de Asociaciones de Vecinos de Madrid (FRAVM). Corresponde al Área Delegada actuar en representación del Ayuntamiento de Madrid durante las etapas de elaboración y ejecución, siendo el único interlocutor institucional válido frente a los actores sociales. Por su parte, la FRAVM es el principal actor social participante. Esta organización agrupa en el ámbito regional a todas las asociaciones de vecinos que, como entidades jurídicas independientes, deciden integrarse en un modelo de trabajo vertical, de carácter especializado y guiado por motivos de eficiencia en la agregación y articulación de las demandas (Montero, Font y Torcal, 2007: 209). Cada plan se circunscriben a un marco temporal específico, generalmente de cuatro años, con la posibilidad de una extensión conforme al grado de ejecución de las actuaciones o atendiendo a la solicitud que, a tal efecto, realicen las organizaciones vecinales y los ciudadanos del distrito, de ahí que para diciembre de 2009 hayan finalizado los planes puestos en marcha en los distritos de Carabanchel, Latina, Tetuán, Vicálvaro y San Blas. En líneas generales, cada plan contiene un número determinado de actuaciones asumidas por el gobierno local, así como la cesión de suelo para la ejecución de actuaciones que, a pesar de no ser de competencia municipal, los actores participantes las consideran prioritarias para los vecinos y se incluye el compromiso del gobierno municipal de instar a otras Administraciones para que impulsen de manera concertada determinadas actuaciones en los distritos. Hasta la fecha se han elaborado de manera participada diez Planes Especiales de Inversión en nueve distritos de Madrid, lo que ha significado la puesta en marcha de 218 actuaciones de competencia municipal en áreas tan diversas como educación, cultura, equipamiento social, salud, transporte y movilidad y 242
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
la inversión de un alto volumen presupuestario que alcanzaba los 847.006.633 euros para el mes de mayo de 2009. La magnitud del impacto social y territorial de estas actuaciones (benefician al 46,31% de la población) y la finalización de cinco planes y su posible reedición hace necesario que sus promotores emprendan nuevas acciones que extiendan el proceso participativo mediante la incorporación de mecanismos de evaluación de los planes. El reto actual para los actores involucrados es incrementar los niveles de participación hasta ahora alcanzados. Se ha constatado la necesidad de incorporar a los ciudadanos en las tareas de evaluación de las actuaciones comprometidas en cada plan y poner en marcha un sistema de medición que permita conocer la eficacia de los planes y el verdadero impacto que, como parte de la política de cohesión territorial del gobierno local, tienen sobre la calidad de vida de los ciudadanos. En este sentido, se presenta a continuación el análisis de los Planes Especiales de Inversión, con la finalidad de desarrollar un mapa de ruta que lleve a la implantación de sistemas de evaluación participados y permita obtener conclusiones que puedan ser extrapoladas a otros casos similares. Para abordar este caso de estudio se utilizaron los documentos elaborados por el Ayuntamiento de Madrid, se realizaron entrevistas personales a los actores involucrados en las distintas etapas de los PEI y se participó (sólo como meros observadores de la dinámica deliberativa) en las Comisiones de Concertación del Plan de Puente de Vallecas, Villa de Vallecas y Usera así como en las Comisiones Ciudadanas de Seguimiento creadas en todos los distritos. 6.1. Dimensión político-institucional La dimensión político-institucional es posible abordarla mediante el análisis de la capacidad institucional que tienen los gobiernos locales para emprender nuevas iniciativas participativas o para extender el alcance de las ya existentes. La capacidad institucional «tiene que ver con la racionalidad de la organización, su eficiencia, la transparencia de sus actos, los sistemas de seguimiento y control, la calidad del talento humano con el que cuenta, su situación fiscal y su sostenibilidad financiera» (PNUD, 2004: 31). En definitiva, la capacidad institucional tiene que ver con el conjunto de recursos y habilidades que son necesarias para gestionar con éxito iniciativas participativas que supongan un cambio en la cultura de la Administración, así como la reestructuración y reorientación de las instituciones públicas (UN, 2008b: 123). En este caso de estudio, el análisis de la capacidad institucional se realizó mediante la contrastación de seis variables con las características del proceso participativo desarrollado hasta ahora por el Ayuntamiento de Madrid (transparencia y acceso a la información, equipo técnico, nuevas tecnologías, sostenibilidad financiera, marco normativo y cultura participativa). Cada variable se relacionó con una serie de indicadores que permiten valorar si existen condiciones favorables para la extensión y sostenibilidad del proceso participativo, su cuan243
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tificación ha permitido a su vez precisar el grado de desarrollo (alto, medio o bajo) de cada variable en el caso de los PEI2. Tabla 1. Operacionalización del concepto capacidad institucional Capacidad institucional
Transparencia y acceso a la información – Existen mecanismos para la rendición de cuenta y el control social. – Existen mecanismos de publicidad de la gestión pública. – Existen normas para la permanencia en el tiempo de los mecanismos de rendición de cuenta. – Los ciudadanos tienen acceso a la información generadas en todas las etapas de la iniciativa. Equipo técnico – La Administración cuenta con información adecuada y oportuna. – La Administración local cuenta con recursos tecnológicos actualizados y suficientes. – Existe una relación positiva entre la magnitud de la política y el recurso humano disponible. – Se cuenta con el apoyo de equipos multidisciplinares durante todas las etapas de la política. Nuevas tecnologías – El gobierno ofrece de manera clara y explícita sus políticas de e-participación o misión. – Existen mecanismos de e-mail alertas de e-participación. – Es posible revisar y descargar documentos oficiales. – Se publica una lista o calendario con las actividades de participación en línea. – Tienen posibilidades de hacer encuesta on-line. – Han realizado encuestas on-line el último año. – Foros Mecanismos de participación ciu- – Lista de correos – Blogs y redes sociales dadana habilitados – Mensajería a móviles – Se publican los resultados de las encuestas. – Existe algún procedimiento para tener en cuenta las opiniones planteadas. – Los funcionarios moderan los e-debates. Sostenibilidad financiera – El gobierno local tiene capacidad para recaudar y obtener ingresos. – Se han emprendido cambios normativos para incluir la iniciativa en los presupuestos locales. – Las iniciativas no se ven obstaculizadas por la escasez de dinero. Marco normativo – Existe un marco normativo sobre participación ciudadana en la localidad. – Existen normas específicas que regulen la iniciativa. – El marco normativo es producto del consenso entre los actores involucrados. – Existen mecanismos participativos que permitan adecuar el marco normativo en el tiempo. Cultura participativa – Existe un órgano encargado de promover la participación ciudadana. – Existen mecanismos que faciliten la obtención de información sobre la gestión pública. – Existen mecanismos de consulta ciudadana. – Existen instancias estables de participación donde se posibilite el acuerdo entre los actores. – Existen diagnósticos participativos para identificar los problemas y prioridades sociales. – Los ciudadanos participan de forma directa en las etapas de la política o programa público. – Las asociaciones pueden intervenir en todas las etapas de la política o programa público. – Las conclusiones del proceso de consulta y concertación son tomados en cuenta. – Se cuenta con recursos materiales para el apoyo de las asociaciones.
Fuente: Elaboración propia a partir de la revisión documentada realizada.
2 La definición de estas variables y la selección de los indicadores se realizó a partir de la revisión y sistematización de la información obtenida tras la revisión de distintas fuentes documentales de experiencias internacionales recogidas en estos documentos (OCDE, 2009; UN, 2008a y 2008b; USAID, 2006; PNUD, 2005).
244
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
6.1.1. Transparencia y rendición de cuentas A la hora de analizar esta variable, los indicadores adoptados pretenden describir tanto la existencia de mecanismos para la rendición de cuentas y el control social que estén relacionados con el proceso participativo, como la existencia de mecanismos de acceso a la información. En el caso de los PEI el grado de transparencia es alto, pues se han valorado positivamente los cuatro indicadores propuestos. En esta iniciativa promovida por el Ayuntamiento de Madrid existen una serie de acciones asociadas a los PEI que tienen por objetivo optimizar la gestión de la información y favorecer la transparencia y el acceso de los ciudadanos a toda la información generada en el proceso participativo. Las normas metodológicas acordadas entre la Dirección General de Participación y la FRAVM recogen lo siguiente: «para conocimiento de la ciudadanía se desarrollarán procesos de promoción y difusión de los PEI de los distritos a lo largo de su período de vigencia y a la finalización de los mismos». En cada etapa del proceso de elaboración de los planes se desarrollan acciones destinadas a la comunicación y fortalecimiento de la relación del gobierno local de Madrid con los ciudadanos. Todos los planes contemplan, durante las fases de organización y lanzamiento, que deben hacerse públicas las pautas que marcarán el proceso asimismo se contempla la difusión de impresos informativos en los distritos con indicadores sobre el diagnóstico realizado y una explicación de los mecanismos de participación activados. Para la difusión de las actividades programadas se emplean también a los medios de comunicación de cobertura nacional, regional y distritales (de tipo audiovisual, impreso y digital). Ya en las siguientes etapas del proceso participativo (presentación y priorización de propuestas; estudio de viabilidad técnico-financiero; programación y aprobación; ejecución y seguimiento) se realizan una serie actividades relacionadas con la consecución de un mayor grado de transparencia y acceso de los ciudadanos a la información, como son: actos oficiales para la presentación de los resultados; asambleas promovidas por las asociaciones de vecinos en los barrios de cada distrito donde se les informa a sus habitantes acerca de los problemas identificados y se recogen las alternativas para su solución; la realización de reuniones para la presentación pública de los proyectos de mayor impacto (con la participación de técnicos de las áreas de gobierno comprometidas). 6.1.2. Equipo técnico Valorar el equipo técnico supone verificar la existencia de una relación positiva entre la magnitud del proceso participativo y los recursos humanos disponibles para su gestión. Al valorar el equipo humano involucrado en los PEI es posible afirmar que su grado es alto, pudiendo valorarse positivamente tres de los cuatro indicadores utilizados. 245
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Para el desarrollo de los PEI se cuenta no sólo con el personal de la Dirección General de Participación Ciudadana, sino también con el apoyo de los técnicos y funcionarios de todas las áreas de gobierno del Ayuntamiento de Madrid que se ven implicadas en las actuaciones acordadas, así como el equipo técnico de las Juntas Municipales de Distrito, bajo la supervisión de sus gerentes y concejales-presidentes. No obstante, la magnitud de los planes ha hecho que la Dirección General de Participación Ciudadana establezca alianzas estratégicas con otras instituciones para reforzar el trabajo realizado. Esto ha supuesto el apoyo técnico de una empresa externa, centrada en las tareas de soporte documental, y el apoyo de la Universidad Rey Juan Carlos, en lo referente al asesoramiento científico-técnico del proceso participativo. 6.1.3. Nuevas tecnologías La incorporación de las nuevas tecnologías en los procesos participativos es una herramienta que contribuye con la extensión y consolidación de valores democráticos, como la transparencia, vinculada con las decisiones y actuaciones del gobierno local y de los actores sociales involucrados; el acceso y difusión de la información, mediante la creación de condiciones que garanticen el derecho de los ciudadanos a estar informados y a opinar sobre el manejo de los asuntos públicos, y el fomento de la misma participación, con la incorporación de sectores excluidos de la población, gracias al diseño y habilitación de canales innovadores para la trasmisión de ideas. El grado de incorporación de las nuevas tecnologías en el caso de los PEI es medio, pues sólo ocho de los trece indicadores propuestos se valoraron de manera positiva.
Durante la elaboración y ejecución de los PEI se han puesto en marcha tres líneas de acción: la primera, orientada al diseño e implantación de mecanismos para la difusión de informaciones o noticias sobre las decisiones adoptadas; la segunda se ha orientado a la puesta en marcha de iniciativas relacionadas con la creación de nuevos espacios electrónicos de participación; la tercera línea de acción se ha enfocado al desarrollo de medidas que promuevan la plena incorporación de las ideas u opiniones trasmitidas por los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones. No obstante, al evaluar el desarrollo de las tres líneas de acción (e-información, e-consulta y e-toma de decisiones), la mayor fortaleza se encuentra en el compromiso del gobierno local de atender e incorporar las opiniones expresadas por los ciudadanos en la toma de decisiones (e-toma de decisiones). Por el contrario, la mayor debilidad son los escasos mecanismos de consulta que han sido habilitados (e-consulta), siendo necesaria la creación de nuevos canales que favorezcan la interacción permanente entre los actores institucionales y los ciudadanos. 6.1.4. Sostenibilidad financiera Esta es una variable que aborda la suficiencia de la asignación presupuestaria, siendo una variable de vital importancia por su incidencia sobre la consecución de los objetivos de la política o del programa público y, por ende, por relación con 246
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
la continuidad del proceso participativo. Los indicadores seleccionados incluyen aspectos sobre existencia de fuentes recurrentes de ingresos y el compromiso por parte de los responsables políticos de mantener la financiación de la iniciativa de acuerdo con las pautas acordadas. En el caso de Madrid, el grado de sostenibilidad financiero es alto, cumpliéndose la totalidad de las condiciones evaluadas. Durante la elaboración de los PEI las deliberaciones se centran en los problemas y necesidades identificadas en cada distrito, sin entrar a valorar el aspecto presupuestario de las propuestas que se encuentren sobre la mesa. Es decir, no existe una asignación previa de recursos ni porcentajes específicos de recursos que limite el proceso participativo. El Ayuntamiento de Madrid adquiere el compromiso de incorporar en los presupuestos anuales la parte correspondiente y ejecutable de todas las inversiones y actuaciones recogidas en los PEI, garantizando su completa financiación y ejecución en el marco temporal de cada plan (Ayuntamiento de Madrid, 2004:50). 6.1.5. Marco normativo El marco normativo permite valorar el grado de formalización del modelo de participación, siendo posible verificar la existencia de niveles de institucionalización que van desde la informalidad del proceso, al no existir normas claras que lo regulen, hasta su sólida institucionalización gracias a su reglamentación. Ahora bien, es clave en cualquier proceso participativo que existan normas específicas que regulen la iniciativa y que éstas sean producto del consenso entre los actores involucrados. Siguiendo estas premisas es posible afirmar que en los PEI predomina un grado alto de desarrollo del marco legal, valorándose positivamente tres de los cuatro indicadores contrastados. En el año 2003 se aprobó en la Ciudad de Madrid el Reglamento de Participación Ciudadana que ha servido de marco de los PEI y de otras iniciativas de carácter participativo desarrolladas en la ciudad. El Ayuntamiento de Madrid y la FRAVM aprobaron posteriormente una normativa interna, no formalizada legalmente, reguladora de los proceso de concertación y seguimiento de los PEI, con la participación de las asociaciones de vecinos y de grupos de expertos consultados para este fin. Esta normativa mantiene los principios y líneas generales y recoge un conjunto de recomendaciones metodológicas elaboradas por la Universidad Rey Juan Carlos. Sin embargo, no existen mecanismos que permitan, a través de la participación ciudadana, la revisión y adecuación de las normas aprobadas en el mediano o largo plazo. 6.1.6. Cultura participativa Esta variable hace referencia a la existencia y promoción de mecanismos de participación durante la elaboración, ejecución y evaluación de la política. Es 247
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
importante subrayar que los ciudadanos deben tener cabida en la formulación de las políticas que afectan su calidad de vida, por lo que los indicadores seleccionados recogen información sobre la existencia de mecanismos que favorezcan la inclusión de los ciudadanos (individualmente considerados) y de las asociaciones civiles en todas las etapas del proceso participativo. De igual forma, los indicadores asociados a esta variable valoran si las opiniones emitidas por los ciudadanos y por las asociaciones civiles son realmente consideradas en el proceso de toma de decisiones. En el caso de los PEI sólo se valoraron positivamente siete de los nueve indicadores analizados. Los PEI se elaboran y se ejecutan siguiendo seis etapas consensuadas previamente entre los actores públicos y sociales en las que se integran diferentes mecanismos de participación. Estos mecanismos contemplan la puesta en marcha de tres instancias de participación en cada distrito, como son la Comisión Ciudadana de Concertación, donde participa la Dirección General de Participación Ciudadana, los responsables de las Juntas de Distrito, la FRAVM y las asociaciones de vecinos de cada uno de los distritos objeto del plan; el Foro de Asociaciones, que reúne a todas las asociaciones y colectivos que hacen vida en el distrito; la Comisión Agenda 21, integrada por diversos actores sociales y económicos de los distritos. Para garantizar la participación directa de los ciudadanos se realizan procesos de consultas presenciales y on-line (Arenilla, 2008: 121 y 122). En la etapa de ejecución y seguimiento se crea en cada distrito la Comisión de Coordinación Administrativa, integrada por las diferentes áreas de gobierno afectadas, con la finalidad de garantizar el adecuado cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Ayuntamiento de Madrid. De igual forma, se crea la Comisión Ciudadana de Seguimiento donde participan la Dirección General de Participación Ciudadana, los responsables de las Juntas de Distrito, la FRAVM y las asociaciones de vecinos. Esta comisión tiene por finalidad controlar y evaluar la ejecución de las actuaciones contempladas en los planes y canalizar la información y sugerencias aportadas por los ciudadanos y asociaciones del distrito (Ayuntamiento de Madrid, 2004: 51). 6.1.7. Resultados del análisis político-institucional La incorporación de la dimensión política institucional permite evaluar el marco institucional en el que se produce la toma de decisiones sobre aspectos que afectan a todos los ciudadanos por igual, siendo una valiosa oportunidad para mejorar el desarrollo de los procesos participativos. El caso de los PEI es un ejemplo de la importancia de esta dimensión, pues, desde la elaboración de los primero planes en el año 2003 hasta los últimos planes acordados en 2008, los elementos políticos-institucionales han sido determinantes para que hayan nueve distritos beneficiados, diez planes concertados, un 46 por ciento de los 248
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
madrileños beneficiados y una magnitud presupuestaria sin precedente en iniciativas de esta naturaleza. Una de las fortalezas identificadas de esta iniciativa ha sido el compromiso que ha tenido el Ayuntamiento de Madrid en el desarrollo de todo el proceso. El gobierno de la ciudad ha aportado su estructura institucional para obtener y procesar información en las etapas de diagnóstico y estudios de viabilidad y, fundamentalmente, para garantizar los recursos necesarios para la consecución de los objetivos trazados en cada plan. Sin embargo, la capacidad institucional del Ayuntamiento se ha visto afectada en la medida en que se ha pasado de dos planes iniciales a los diez planes que deben ser gestionados en la actualidad, sumados a los 16 planes de barrio que se han puesto en marcha recientemente. Este volumen de actividad hace posible identificar en el caso de los PEI dos puntos críticos relacionados con la variable equipo técnico; se trata de la unidad coordinadora de todo el proceso (Dirección General de Participación Ciudadana) y de las Juntas Municipales de Distrito. Recae en estas dos instancias la mayor parte de las tareas y responsabilidades de los PEI, es preciso fortalecer el factor humano que participa en la gestión de los planes y potenciar el uso de las nuevas tecnologías para avanzar hacia un modelo de Administración plenamente integrada y conectada con los agentes públicos, privados y sociales. Esto último implica, en el caso de Madrid, diversificar los canales electrónicos disponibles para garantizar el derecho de los ciudadanos a interrelacionarse por distintas vías con la Administración. Especial atención merece la variable referida a la participación ciudadana. Sin duda, la incorporación de los ciudadanos en la formulación de los planes ha traído consigo una serie de ventajas. En primer lugar, se han creado espacios estables de participación que favorecen la deliberación y concertación entre los actores públicos y sociales sobre temas de trascendencia para la ciudad, lo que permite a los ciudadanos asociar la participación con la mejora de su calidad de vida. Segundo, se han consolidado los lazos de colaboración entre los ciudadanos, los actores sociales y el gobierno local. Tercero, se ha hecho de la participación una estrategia transversal que permea a todas las áreas de gobierno. Y finalmente, está propiciándose la consolidación de un modelo de gestión relacional en la ciudad de Madrid. A pesar de ello, el proceso participativo cuenta con una valiosa oportunidad de mejora en los siguientes aspectos: primero, se debe seguir avanzando hacia la igualdad de los actores en la toma de decisiones, ampliando iniciativas como las emprendidas en los Distritos de Puente y Villa de Vallecas, donde se fomentó la incorporación de todos los actores interesados en el desarrollo de los planes; segundo, es recomendable poner en marcha mecanismos que incrementen la participación individual de los ciudadanos junto a los mecanismos representativos ya existentes. Tercero, es recomendable afianzar un marco normativo específico para los PEI que formalice la metodología adoptada en el proceso participativo y el rol de cada uno de los actores involucrados. 249
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
6.2. Dimensión metodológica Al contar con un entorno positivo para el proyecto debe avanzarse hacia la construcción del sistema de evaluación con la puesta en marcha de una serie de pasos donde tomen en cuenta las características generales del sistema, los elementos de salida, los elementos de entrada y las propias características de los indicadores3. Primero se trata de saber qué se quiere medir, lo cual implica, tras la realización de varios grupos de reflexión y vista la características de la organización y los recursos disponibles, la definición del objetivo central del sistema de evaluación, lo que implica seleccionar la dimensión de la medición (eficacia, eficiencia, economía y calidad)4. Posteriormente, se debe determinar el tipo de información que quiere obtenerse o cuáles son los parámetros que deben producirse tras el procesamiento de la información, lo que se denomina outputs del sistema de medición. Para lograrlo es necesario definir el contenido de la información de acuerdo con el tipo de usuarios del sistema, fijar la periodicidad en la generación de la información y establecer los criterios para la presentación de los resultados. Realizada esta tarea se determinan las entradas de información o inputs del sistema. La finalidad de esta última etapa es garantizar el aprovechamiento de toda la información disponible y ajustarla a los requerimientos del sistema. En este caso, deben identificarse las fuentes de información, nombrar las instancias responsables para su gestión, determinar el contenido de la información y conocer su periodicidad. Finalizada esta etapa se diseñan o seleccionan los indicadores a partir de los criterios previamente establecidos. En el caso de los PEI es posible desarrollar evaluaciones tanto de eficacia como de calidad e impacto5. En el primer caso se emplearían indicadores que midieran el grado de satisfacción de los objetivos de los planes, mediante la comparación de los resultados reales con los previstos, independientemente de los medios utilizados. Con este tipo de evaluación se emplearían indicadores como la eficacia, realizándose un análisis tradicional donde se comparen los resultados obtenidos y los esperados o, de una forma más novedosa, comparando los resultados obtenidos y un óptimo factible fijado previamente (Guinart i Solá, 2005: 5). Por su parte, la evaluación de calidad incluiría indicadores sobre los aspectos que rodean la prestación de los servicios de acuerdo con el grado 3 Para la definición de estos pasos se tomó como referencia la propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda (2007) sobre la construcción de sistemas de indicadores en el ámbito público. 4 Una tendencia en las Administraciones públicas es desarrollar de forma integral las cuatro dimensiones más allá de los parámetros que tradicionalmente se abordan, los insumos (inputs) y los productos (outputs). Sin embargo, en el sector público prevalece el uso de los indicadores de eficacia que relacionan los productos obtenidos con los productos programados y, en menor medida, se emplean los indicadores de eficiencia (inputs/ outputs) o los indicadores de impacto, siendo estos últimos de uso excepcional (Bonnefoy y Armijo, 2005). 5 Un grupo de investigación de la Universidad Rey Juan Carlos viene trabajando desde el año 2009 para diseñar un sistema de medición que permita evaluar el impacto de los Planes Especiales de Inversión desde una perspectiva de la ciudad como un todo y desde una perspectiva de distrito.
250
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
de satisfacción de los usuario, la calidad de los inputs, así como la calidad de la organización en su conjunto (Noverto y otros, 2000: 22). En este sentido, los indicadores de calidad son definidos desde el punto de vista de los usuarios del servicio o consumidores de los productos y desde el punto de vista de los estamentos gerenciales de la organización (Ministerio de Economía y Hacienda, 2007: 40). Finalmente, la evaluación de impacto abordaría los cambios ocurridos en los distritos objeto de los planes y valoraría su impacto en la calidad de vida de los ciudadanos, por lo que sería necesario incluir indicadores de índole socioeconómicos con un mayor grado de complejidad. La información que arroje el sistema de evaluación (outputs del sistema) dependerá del tipo de evaluación que se adopte, ya sean algunos valores que determinen el grado de cumplimiento de las metas y un índice de ejecución de cada plan, en el caso de la evaluación de eficacia; valores referidos al grado de satisfacción de los ciudadanos con respecto a las actuaciones llevadas a cabo en el marco de los planes, en el caso de una evaluación de calidad, o un índice de cohesión territorial de la ciudad y referido a cada uno de los distritos donde se desarrollan los planes, como ya viene haciéndolo un grupo de investigación de la Universidad Rey Juan Carlos. Sobre la periodicidad para la realización de las mediciones puede contemplarse para los tres tipos de evaluación revisiones anuales o semestrales de los resultados, incluyendo una presentación formal de los estudios realizados. De forma genérica, los grupos potenciales de usuarios del sistema de medición pueden clasificarse en tres grupos. El primer grupo incluye usuarios internos o externos con responsabilidades políticas o poder de decisión; el segundo grupo incorpora a los usuarios internos que cumplen tareas operativas en la organización y que emplean la información arrojada por el sistema para mejorar la gestión de los planes, y el tercer grupo hace referencia a los usuarios externos que actúan de manera individual u organizada y que pretenden conocer la información en su rol de beneficiarios directos de los servicios y actuaciones públicos o en calidad de grupos de interés. Ahora bien, cuando se habla reiteradamente de la información hay que tener en cuenta que el factor esencial es la obtención de la misma, lo que en modo alguno resulta fácil (Baena, 1995: 58), de ahí que al valorar los inputs del sistema debe considerarse la capacidad real de la organización para su obtención. En el caso de un sistema de evaluación para los PEI las principales fuentes de información deben ser, en el caso de la evaluación de eficacia, las propias áreas de gobierno del Ayuntamiento de Madrid quienes suministren información actualizada sobre la ejecución de las actuaciones contempladas en los planes. En el caso de la evaluación de calidad, la información puede obtenerse de forma directa tras la aplicación de cuestionarios a los beneficiarios de los planes o tras la aplicación de técnicas de análisis grupal. Por otra parte, el Área de Estadística del Ayuntamiento de Madrid, el Observatorio de la Ciudad y el Observatorio Económico deben ser actores clave en el caso de la evaluación de impacto. 251
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Como se expuso anteriormente, el tipo de indicadores que deben utilizarse dependerán de las características de la evaluación que se lleve a cabo sin embargo, sea una evaluación de eficacia, calidad o impacto debe realizarse un proceso de selección de indicadores que incluya su validación, mediante la consulta a grupos de expertos y creación de grupos de reflexión con la participación de funcionarios y técnicos que, no estando involucrados directamente en el diseño del sistema, puedan aportar una perspectiva nueva sobre los indicadores que deben ser utilizados. La incorporación de los miembros de la organización en el proceso de selección y validación favorece la institucionalización de los indicadores y eleva el grado de aceptación y arraigo de esta herramienta en el seno de las organizaciones. No es recomendable evaluar una actuación pública o el desempeño de una entidad sin que sus miembros conozcan y estén familiarizados con los instrumentos que deben utilizar. 6.3. Dimensión participativa Garantizar la participación ciudadana es posible con poco esfuerzo y utilizando los recursos existentes en la organización. Sin embargo, debe resaltarse que, por más participada que sea una evaluación, no es necesario que todas las partes intervengan en todas las fases; es probable que el interés por participar en una evaluación sea menor al hacerlo en los aspectos sustantivos de la política local y que el grado de implicación en el proceso evaluativo debería ser consistente con la participación en el proyecto en su conjunto (Jorba y Anduiza, 2009: 153). Esta dimensión pretende facilitar la adaptación de los mecanismos de participación existentes para el buen funcionamiento del sistema de evolución, así como promover la implantación de nuevos mecanismos que combinen las formas tradicionales de participación con el desarrollo de iniciativas relacionadas con la e-participación. Para el diseño de un sistema de evaluación participado pueden seguirse las siguientes estrategias: primero, consolidar las instancias de participación ya existentes para fortalecer el intercambio de ideas entre los ciudadanos, así como aprovechar la experiencia acumulada por los miembros de la Administración local y los actores participantes; segundo, habilitar nuevos canales que refuercen la incorporación de los ciudadanos en las tareas de evaluación y en el intercambio de información sobre los temas económicos, sociales y políticos que afecten a los distritos y barrios de la ciudad, y tercero, fomentar procesos más plurales de discusión y participación haciendo énfasis en la participación directa de los ciudadanos. Deben crearse mecanismos que faciliten el acceso de los ciudadanos a las fuentes de información utilizadas en la evaluación y, fundamentalmente, a los resultados que arroje el sistema de medición de acuerdo con las pautas de presentación previamente definidas. Ello puede hacerse promoviendo la incorporación de las nuevas tecnologías mediante la implantación de aplicaciones que 252
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
garanticen el acceso de los ciudadanos a los portales oficiales y permitan la descarga de documentos, informes o cualquier tipo de presentación que se haga sobre el impacto de los planes. En este punto cobra importancia la articulación de estas iniciativas con las características del sistema de evaluación, en la medida que, para usar adecuadamente los medios informáticos de los que se disponen, hay que comenzar por obtener una información correcta (Baena, 1995: 58), que este orientada a las verdaderas necesidades de los ciudadanos. También es posible considerar la creación de mecanismos de consulta desarrollando canales formales e informales para que los ciudadanos expresen sus opiniones, promuevan el debate sobre los problemas de los distritos y planteen soluciones como parte del dialogo democrático. En este caso, es importante promover la incorporación de indicadores que midan las opiniones de los ciudadanos sobre la prestación de los servicios y su grado de satisfacción con las actuaciones desarrolladas por el gobierno local. Otro aspecto interesante es fomentar la colaboración entre los actores involucrados, mediante la creación de redes temáticas que, explotando la conectividad de Internet, faciliten el intercambio de información y el debate sobre temas relacionados con la realidad de cada distrito y cada plan. El uso de los blog y la creación de foros abiertos de debate son herramientas de mucho valor para discutir los resultados de las evaluaciones e identificar oportunidades de mejora. También las encuestas y los estudios de opinión tienen un rol fundamental, no sólo como mecanismo de consulta ciudadana, sino también como fuente para la obtención de información, siempre y cuando las encuesta mantengan un espíritu deliberativo al tratar los asuntos de la comunidad. La incorporación de las opiniones e ideas planteadas por los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones no debe quedar a un lado. Es necesario, por tanto, formalizar el compromiso de los directivos y responsables políticos para el cumplimiento de este objetivo, mediante la consolidación de instancias de participación que analicen el resultado de la evaluación, como las Comisiones Ciudadanas de Seguimiento que funcionan en los distritos beneficiados por los PEI. Además, se deben fijar normas o criterios de trabajo que garanticen la incorporación de las opiniones trasmitidas por los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones. 7. CONCLUSIONES Desde la elaboración de los primero Planes Especiales de Inversión y Actuación Territorial (PEI) en el año 2003 hasta los últimos planes acordados en 2008, la valoración de los elementos políticos-institucionales han sido determinantes para que en la actualidad se hable de nueve distritos, diez planes, el 46 por ciento de los madrileños beneficiados y de una magnitud presupuestaria sin precedente en iniciativas de esta naturaleza. El éxito es debido en gran parte a 253
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
la legitimidad y liderazgo de los actores involucrados y, fundamentalmente, al rol preeminente que ha tenido el Ayuntamiento de Madrid, bajo el liderazgo de su Alcalde, en la conducción de todo el proceso. El gobierno de la ciudad ha aportado su capacidad institucional para obtener y procesar información y, fundamentalmente, la voluntad de reordenar los recursos públicos y su priorización para lograr los objetivos propuestos. Sin lugar a dudas, la incorporación de los ciudadanos, de los actores públicos, privados y sociales en el diseño e implantación de un sistema de medición propicia la creación de canales que pueden mejorar el flujo de información, facilitando la toma de decisiones tanto de los responsables políticos como de los funcionarios y técnicos en general. El uso de las nuevas tecnologías facilitaría estas tareas y permitiría a todos los ciudadanos o actores interesados consultar regularmente todos los asuntos vinculados con la iniciativa puesta en marcha, así como trasmitir de manera rápida y oportuna sus ideas y opiniones, lo que ayudaría a reducir los costes que supone involucrarse en procesos de esta magnitud y alcance. BIBLIOGRAFÍA arenilla, M. (2008): «Planificación y presupuestos participativos en la Ciudad de Madrid», en Quorum, nº 20. — (2009): «Concepts in Democratic Theory», en French, S. y ríos, D., E-Democracy: a Group Decision and Negotiation Oriented Approach. Springer, Forthcoming. ayuntamiento De maDriD (2004): «Planes Especiales de Inversión y de Actuación Territorial 2004-2008». Madrid: Ayuntamiento de Madrid. — (2008): «Barómetro de economía de la ciudad de Madrid». Madrid. baena, M. (1995): «Reformando a Leviathan: la Administración pública», Revista Política y Sociedad, nº 20. — (2000): Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I. Madrid, Tecnos, cuarta edición reformada. bañón, R. y carrillo, E. (1997): La nueva Administración pública. Madrid: Alianza Editorial. bonet, M. y montero J. R. (2007): «Las actitudes políticas de los españoles», en montero, J. R., et al., Ciudadanos, asociaciones y participación en España. Madrid: CIS. bonneFoy, J. C. y armiJo, M. (2005): «Indicadores de desempeño en el sector público», Serie Manuales de la CEPAL nº 45. 254
SISTEMAS DE EVALUACIÓN PARTICIPADOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES: EL CASO DE LA CIUDAD DE MADRID
CLAD (2009): «Carta iberoamericana de participación ciudadana en la gestión pública». Lisboa: Centro latinoamericano para el Desarrollo. echevarría, K. (2009): «Objetivar la gobernanza: funciones y metodología. Una aproximación a la objetivación del análisis institucional a través de indicadores de gobernabilidad», Ponencia presentada en el IX Congreso Internacional del CLAD del 2 al 5 de noviembre. Forss, K. (2008): «Un Marco de evaluación para la información, la consulta y la participación pública», en OCDE, Evaluación de la participación pública en la elaboración de políticas públicas. Madrid: INAP. FunDación carles pi i sunyer (1998): «Indicadores de gestión para las entidades públicas», documento de trabajo nº 4. guinart i solá, J. M. (2003): «Indicadores de gestión para las entidades públicas», VIII Congreso Internacional del CLAD del 28 al 31 de octubre, en Ciudad de Panamá. Jorba, l., y anDiza, E. (2009): «Por qué y cómo evaluar la participación», en paré, M. (coord.), Participación y calidad democrática: evaluando las nuevas formas de democracia participativa. Barcelona: Editorial Ariel. Kelly, J. (2004): Políticas Públicas en América Latina: Teoría y práctica. Caracas: Ediciones IESA. maravall, J. M. (2003): El Control de los Políticos. Madrid. Editorial Taurus. mero, G. (2008): «La evaluación de los ciudadanos de la participación ciudadana», en OCDE, Evaluación de la participación pública en la elaboración de políticas públicas. Madrid: INAP. ministerio De economía y hacienDa (2007): Indicadores de gestión en el ámbito del sector público. Madrid: Ministerio de Economía y Hacienda. montero, J. R., et al. (2007): Ciudadanos, asociaciones y participación en España. Madrid: CIS. navarro, A., et al. (1997): «Los indicadores de gestión en las Administraciones públicas: técnica de cuantificación en el análisis regional», ponencia presentada en el I Congreso de Ciencia Regional de Andalucía. noverto, M. C., et al. (2000): Los indicadores para la gestión pública. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales. lópez, A. M., y ortiz, D. (2004): «Los indicadores de gestión y el control de eficiencia en el sector público», Revista Española de Control Externo, nº 18. lópez, A. M., et al. (2006): «La aplicación de indicadores en la Administración local; una propuesta para facilitar su viabilidad», ponencia presentada en la IX Jornada de Contabilidad Pública, ASEPUC 23 y 24 de febrero. 255
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
lópez, J. y gaDea, A. (2001): Una nueva Administración pública: estrategias y métodos para mejorar la calidad y la eficiencia del e-gobierno. Oñati: Instituto Vasco de Administración pública.
lupia, A. y maccubbins, M. D. (1998): The democratic dilemma. Can citizen learn what they need to know? Reino Unido: Cambridge University Press.
oganDo, O. (2002): «La evaluación de las políticas públicas: aspectos metodológicos y estudios de casos», en Ayuntamiento de Gijón (eds.), Evaluación y control de políticas públicas. Indicadores de gestión. Asturias: Ayuntamiento de Gijón.
pares, M. y resenDe, P. (2009): «Tipos de prácticas y experiencias de participación promovidas por la Administración pública: sus límites y radicalidades», en paré, M., Participación y calidad democrática: evaluando las nuevas formas de democracia participativa. Barcelona: Editorial Ariel.
peters y pierre (2005): «¿Por qué ahora el interés por la gobernanza?», en cerrillo i martínez, A., La gobernanza hoy, 10 textos de referencia. Madrid: INAP. PNUD (2004): «Términos de referencia en gobernabilidad local», PNUD.
praDo, M. y garcía, M. I. (2006): «La utilización de la planificación estratégica y de los indicadores de gestión en el ámbito municipal: análisis empírico de los factores que afectan a su implantación», Revista Española de Financiación y Contabilidad, nº 130.
UN-HABITAT (2007): «27 respuestas a preguntas frecuentes sobre presupuestos participativos». Quito: UN-HABITAT.
uniteD nations (2008a): E-government survey 2008 from e-government to connected governance. — (2008b): «People Matter civic engagement in public governance, World public report 2008». New York: United Nations.
USAID (2006): 2006): «Estudio comparativo sobre sistemas de medición de desempeño municipal en América Latina». USAID. sartori, g. (2009): La democracia en 30 lecciones. Madrid: Ediciones Santillana.
torres, l. (1991): «Indicadores de gestión para las entidades públicas», Revista Española de Financiación y Contabilidad, nº 61.
256
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS MARÍA DEL CARMEN LUMBIERRES Universidad Nacional de Educación a Distancia
El descontento con determinadas políticas y con el estado de la economía y la sociedad en sentido amplio es un factor crucial en la explicación de la desafección de la ciudadanía. Existe consenso generalizado en que la confianza de la sociedad y sobre todo la concerniente al funcionamiento de nuestras instituciones democráticas ha disminuido considerablemente en la última década. Según el último Eurobarómetro (otoño 2009), casi el 80% de los ciudadanos no confía en los partidos políticos y más de dos tercios no confía en su gobierno nacional.
Esta desafección no es tanto la puesta en duda del sistema democrático representativo como mejor de las formas de gobierno posible, como una creciente insatisfacción con la calidad de esta democracia. Su configuración sustancial goza de una amplísima aceptación, la detentación del poder con carácter representativo a través de unas elecciones competitivas entre partidos, participación y mecanismos de control del poder legítimamente constituido (Subirats, 2002), pero se denuncia un déficit de eficacia de lo público en sus mecanismos decisorios y de intervención ante problemas globales cada vez más complejos y más recurrentes.
Nos encontramos ante lo que Offe (1998) denomina la privatización de la utopía; se tiene una idea privada de nuestros objetivos a conseguir que no está asociada a proyectos colectivos, ni se entiende como algo que nos será garantizado o posibilitado por un contexto social. El espacio público aparece irrelevante en la consecución de nuestro bienestar personal, a no ser como garante de lo privado. Pero este fenómeno de desafección refleja no tanto una decadencia de las obligaciones cívicas, que se siguen ejercitando en una política de mínimos, como un comportamiento cada vez más racional de los electores que expresan así lo que consideran la pérdida real del peso de la política en una realidad en que lo económico y mediático consolidan sus propias reglas de funcionamiento y de control muy alejadas de lo que se considera la política tradicional. El gran reto de la sincronización de la política con los mercados y el mundo de la comunicación sigue pendiente como la prioridad inmediata para conseguir una gobernanza global de carácter multilateral, donde la complejidad social encuentre un claro reflejo en la realidad política. 257
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Esta desafección critica comportamientos que cada vez se traducen más gastados como una concepción de la política de manera cortoplacista (recluida en los ciclos electorales), la ausencia de proyectos a excepción de la continua adaptación al cambio global que se produce, la insatisfacción con los sistemas de selección de las élites representativas, la posición de monopolio de los partidos políticos como cauce de articulación de demandas, o la dificultad para ver reflejadas en las plataformas electorales los intereses reales de la ciudadanía y su intervención en las agendas políticas de los gobiernos, ha llevado a una reducción en la importancia de los mecanismos de participación convencional. Esta crisis de gobernabilidad se puede entender como una oportunidad de transformar la res pública en una respuesta más dialogada y de equilibrio con el protagonismo de la sociedad civil. La resistencia descrita de las sociedades a ser gobernadas con el sistema tradicional de representación y participación constituye una oportunidad para preparar a la Administración en la resolución de problemas complejos y para equilibrar las distintas perspectivas que conforman la sociedad actual. En muchos casos la crisis de legitimidad conduce a un incremento de la movilización política en lugar de a la inacción. Mientras que los líderes políticos, enfrentados a la desafección de los ciudadanos, buscan nuevas formas de llegar al electorado y movilizarlo, éste, distanciado de las instituciones políticas pero cada vez más reforzado en la defensa de sus derechos, busca la forma de movilizarse dentro y fuera del sistema político. Esta creciente distancia entre la confianza en las instituciones políticas y el deseo de acción política es lo que constituye la crisis de la democracia (Castell, 2009). Pero esta crisis generalizada de la legitimidad política, motivada por el declive de la participación política, no conlleva un declive de la participación política. Más bien al contrario, las experiencias participativas se han multiplicado en los últimos años y se han desarrollado tanto en espacios globales e internacionales como en las dinámicas locales. Ambos espacios (global y local) no pueden funcionar de manera autónoma, ni ignorarse en su funcionamiento, pero sus mecanismos participativos presentan claras diferencias. Cuanto más globales son los espacios de participación, más claramente se trata de una iniciativa de la sociedad civil organizada, con altas dosis de movimiento social y político, con pretensiones de formar una alternativa de poder y una opción estratégica de confrontación con los poderes establecidos, como el movimiento ecologista o los movimientos globales contra la globalización capitalista. Cuanto más local es el espacio de participación, más difusas quedan las fronteras de a quién le corresponde la iniciativa participativa, más apoyo reciben desde la Administración pública y más se engloba en el mismo diseño de las políticas públicas desde la coordinación entre ciudadanos, organizaciones, técnicos y dirigentes de las Administraciones públicas (Aranguren, 2004). De 258
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS
esta modalidad de participación ciudadana, de su situación efectiva con las críticas a sus resultados y las perspectivas de futuro con la incorporación de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) nos ocuparemos en las siguientes páginas. 1. UNA NECESARIA TRANSFORMACIÓN ORGANIZATIVA, HACIA LA ADMINISTRACIÓN DELIBERATIVA Si la participación ciudadana implica desde la posición de la Administración pública una mirada hacia el exterior para reconocer los cambios y las nuevas complejidades para incorporarla a la decisión política y a las políticas públicas, implica asimismo un examen interno que replantee las modificaciones imprescindibles dentro del propio modelo organizativo de la Administración, que impulsa el proceso participativo, para adaptarse a esta nueva coyuntura. La participación se convierte en una fuerte presión para la transformación de las organizaciones públicas, ya que se encuentran ante la necesidad de articular repuestas a la altura de las demandas y no convertir sus dificultades burocráticas de funcionamiento en insatisfacción y recelos de la ciudadanía. El modelo burocrático tradicional produce, como lo llama Brugué (2009), una fuerte asimetría entre la capacidad de éstas para incorporar demandas complejas y la incapacidad de la Administración para ofrecer respuestas que no sean simples. Existe un debate permanente, como veremos en el siguiente apartado, sobre la comprensión de participación y eficacia (valor supremo de la burocracia weberiana) como conceptos contradictorios, aunque coexiste con un nuevo discurso que se ha dado en llamar Administración deliberativa, que los presenta más bien como conceptos complementarios. La esencia constitutiva de nuestra Administración está basada en dos principios, maximizar la eficacia y, para alcanzar este objetivo se recurre a la racionalidad del procedimiento administrativo, y, en segundo lugar, garantizar la equidad en el trato a los administrados que se consigue con la despersonalización. La racionalidad y la impersonalidad burocrática son imprescindibles para la prestación de manera habitual y continuada de unos servicios públicos previsibles y estables, que por otro lado son el pilar de nuestro Estado proveedor (educación, sanidad, prestaciones asistenciales ), pero se enfrenta a grandes dificultades cuando en contextos de incertidumbre como el actual se le exige flexibilidad. La seguridad, la previsibilidad y la seguridad son sus principales valores, pero la otra cara de la moneda sería la homogeneidad y la rigidez. Con la crisis del Estado de Bienestar, cuando el peso de una Administración cada vez más compleja es difícilmente soportable debido al aumento del gasto público y la crisis financiera de los Estados, crisis que, como señala Baena (2005), vino a coincidir en el tiempo con una crisis de legitimidad del Estado y de su Administración y con la convicción de que ésta debe actuar como el sector 259
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
privado, aparecen nuevas ideas sobre su actuación y características mantenidas por el movimiento de la nueva gestión pública. Se trata de reducir el peso del Estado y modernizar la maquinaria administrativa para resolver los problemas socioeconómicos de fondo. Los principales contenidos del tan proclamado proceso de modernización vienen por terminar de una parte con la llamada irresponsabilidad burocrática y sustituirla por la obligación de rendir cuentas que impone el mercado y la competencia (externalización de servicios, gerencialización, dirección por objetivos, contratos-programa) y, por otra, con la segmentación, poniendo en marcha programas de calidad, reformas en la gestión de los recursos humanos, modelos participativos de dirección, etc. (Brugué, 2009). A partir de los años ochenta y sobre todo durante los noventa, el modo de afrontar la crisis del Estado se hizo poniendo el énfasis en la Administración y se promovieron, como hemos visto, innumerables procesos destinados a mejorar su funcionamiento. No se pensaba en reforzar la política democrática, sino que el objetivo era despolitizar las actuaciones públicas, así que cualquier actuación que tuviera la intención de profundizar en el proceso democrático y participativo quedaba fuera de las prioridades propuestas. La nueva gestión pública mantiene la rigidez y la falta de diálogo como rasgos distintivos de su funcionamiento, mejora las capacidades de gestión y la eficiencia de las Administraciones, pero no alcanza la percepción de la sociedad como una pluralidad de subsistemas sociales que se encuentran siempre interconectados y con los que la Administración debe cambiar su forma de relacionarse. Según la nueva concepción, la de la Administración relacional, las autoridades públicas deben valorar en la ejecución de las políticas públicas que éstas afectan a varios subsistemas, dándose entre ellos relaciones cruzadas. Como subraya Baena (2005), las decisiones públicas se adoptan en un entorno con diferentes niveles de gobierno, con diversas organizaciones afectadas por estas decisiones y en una situación de globalización y de desarrollo de las nuevas tecnologías. A finales de los noventa es cuando aparece esta corriente crítica, en la que, si bien se aceptan las bondades del proceso modernizador que supone la nueva gestión pública, se duda tanto de los resultados obtenidos como de los mecanismos utilizados (modelo de gestión empresarial y el mercado como generador de la competencia). La modernización que aplica en exceso las recetas del sector público al sector privado genera perversiones y resultados no deseados. Por otro lado, ver en la gestión la respuesta a todos los problemas, olvidándose del papel de la política ha resultado ser una restricción excesiva, porque es en ella donde se encuentra el núcleo de nuestra capacidad para afrontar los retos que colectivamente enfrentamos. La clave de la nueva Administración relacional es el diálogo, las respuestas de la Administración no tienen por qué ser técnicamente las mejores, pero sí que representan un punto de equilibrio entre las perspectivas y recursos entre las diferentes administraciones y entre la Administración y su entorno. Como 260
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS
los problemas públicos son cada vez más diversos es necesaria una respuesta dialogada y de equilibrio. Pasamos de una Administración basada en la autoridad a la confianza. Si la autoridad es la condición que instaura las relaciones entre las diferentes partes de una organización, tanto para mantener la fragmentación (cada uno en su departamento) como para fomentar la integración (pertenencia a una organización), nos trasladamos ahora a parámetros como la autonomía y la descentralización (las partes tienen cierto margen de maniobra) y la confianza en las relaciones organizativas. De la dirección a la mediación. Se trata de fomentar un liderazgo más bidireccional que unilateral, en el que pasemos de una situación de dirección, desde arriba, hacia la intervención mediadora (desde el medio). El liderazgo mediador que no se ejerce desde la cúpula de la pirámide sino desde el centro de la red. El mediador ha de ser el responsable de generar confianza, de conducir las deliberaciones y de garantizar que se produzcan resultados. Su perfil, por lo tanto, no ha de definirse siguiendo los tradicionales criterios tecnocráticos sino incorporando habilidades relacionales. La red de relaciones necesita de un mediador que la mantenga activada (seleccionando y haciendo circular la información, comprometiendo a las partes, etc.), que promueva la intensidad de las relaciones (regulando posibles conflictos), que realice tareas de intermediación y que genere valores y percepciones compartidas (campañas informativas, estrategias publicitarias, elaboración de discursos). El liderazgo del mediador debe estar fundamentado en dos características distintivas, la capacidad de persuasión (proponer un proyecto colectivo que implique a las partes, y esto en un clima de confianza y de colaboración), y la de agitación (estimular la participación, escuchando y utilizando las propuestas). De los procedimientos a los contenidos. Se debe transitar desde una concepción de la gestión pública cuya comunicación está basada en palabras instrumentales (procedimientos, protocolos, comisiones) a estructurarla con cuestiones de contenido (el debate de fondo sobre la orientación con la que se quiere afrontar la resolución de los conflictos planteados). Es necesaria una Administración dotada de contenidos conversacionales (Kooiman, 2003). Del buen gobierno y la transparencia. En una Administración deliberativa no se dejan de lado los procesos emprendidos sobre la mejora y el control de la gestión, y se proponen un conjunto de reformas destinadas a garantizar el acceso a la información, a ofrecer la máxima transparencia, a evaluar los resultados y rendir cuentas, no sólo de éstos sino de todo el proceso, y a hacer explícitos compromisos éticos de comportamiento. En España y en referencia a las buenas prácticas se aprobó, en Consejo de Ministros en 2005, el Código del Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, planteando así un programa con el que se quería garantizar que los altos cargos desarrollen su trabajo de acuerdo a lo que la sociedad espe261
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ra de ellos, que los ciudadanos puedan depositar su confianza en los responsables de la Administración y que haya mecanismos adecuados para corregir los comportamientos que no estén a la altura de la democracia. Está dirigido a los miembros del Gobierno y a los altos cargos de la Administración General del Estado. Además de un código con principios éticos y de conducta, incluye una Ley de regulación de conflictos de intereses. Nos encontramos así ante una nueva democracia deliberativa, también llamada a veces democracia discursiva, como un sistema que pretende equilibrar la democracia representativa con la toma de decisiones consensuadas. Es decir, no solamente con el acuerdo de la mayoría de los participantes, sino también persiguiendo el objetivo de resolver o atenuar las objeciones de la minoría para alcanzar la decisión más satisfactoria. 2. OPORTUNIDADES Y LÍMITES DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Los procesos de participación y su desarrollo dependen tanto de quiénes sean los impulsores del proceso (invitación de las instituciones públicas o por propia exigencia de las organizaciones sociales), los protagonistas (individual o de base asociativa), el contenido de las mismas (sectorial o global), pero, sobre todo y lo que aquí más nos interesa, cuál es su dimensión operativa: hasta dónde llega el proceso, y en qué medida puede cambiar la cultura social y política de una comunidad. La participación es una cuestión de graduación por ello es conveniente describirla como un continuum, en el que la representativa estaría en un extremo y en el otro estaría la directa. Según nos dirijamos hacia un lado u otro del continuum, el sistema será más o menos participativo. En la posible escala de las políticas participativas no es igual la utilización de instrumentos que se limitan a proveer información al ciudadano sobre la actividad de la Administración que la asunción de responsabilidades en la gestión pública. Las críticas y reticencias al incremento de la participación popular van claramente en aumento en este último tipo de mecanismo considerado: nadie pone ya en duda los beneficios de la aplicación imparable de las nuevas tecnologías en la difusión de la actividad de las instituciones públicas (páginas web, boletines informativos, etc.), pero esta actuación no es claramente participativa; se le podría considerar un requisito previo. Cuando hablamos en puridad de participación ciudadana se necesita una interacción entre ciudadanos y Administración que permita escuchar la opinión de éstos vinculada al proceso de la toma de decisiones. Siguiendo la clasificación de Blas (2006), se pueden establecer cinco tipos de participación según su función: la informativa, que circula en las dos direcciones, ascendente desde los ciudadanos hasta la autoridad y descendente desde los responsables públicos hacia los ciudadanos; la consultiva, en la que los par262
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS
ticipantes expresan su opinión (con sus variantes de forma voluntaria o preceptiva); la codecisiva, en la que los participantes toman parte en el proceso de la toma de decisiones; la decisiva, los ciudadanos deciden, por ejemplo, a través de la convocatoria de un referéndum y la cogestión, en la que los participantes asumen responsabilidades de la gestión e implementación. Los que consideran una amenaza la expansión de los procesos participativos, aunque son evidentemente más críticos con estas últimas posibilidades más intervencionistas, lo hacen en cualquier modo de su tipología, y siempre se refieren a los mismos argumentos. Una de las primeras críticas que soportan los procesos participativos es el encarecimiento en la gestión pública, porque aumentan los costes de tiempo y recursos. La toma de decisiones se produce de una manera menos ejecutiva al tener que abrir el abanico de consultas y en muchos casos aceptar desviaciones sobre el proyecto original, lo que implica asumir modificaciones y aumentos de costes. Unida a esta premisa nos encontraríamos la de la imprevisibilidad de las decisiones finales: a cuantos más agentes se abre el espacio de debate público, más dificultades existen para la planificación de una política pública, porque los presupuestos técnicos iniciales pueden ser rectificados de manera continuada hasta obtener el consenso deseado entre los participantes. Esta situación se ve todavía más reforzada cuando nos encontramos ante un proceso consultivo abierto a la población en general y, en extremo, cuando éste es de carácter vinculante. Los escépticos, frente a esta corriente de adhesión sobre las bondades de los procesos participativos, defienden que la participación ciudadana en contra de la teoría inicial no consigue la consecución del interés general (como agregación de los intereses convocados), sino que se termina en una particularización del problema que se debate, ya que cada uno de los participantes (asociados o de base individual) defiende sus intereses particulares. Esta defensa de los intereses inmediatos trae también como consecuencia que el debate se sitúe en el corto plazo, ya que algunas medidas a medio o largo plazo pueden resultar más impopulares o más difíciles de asumir en la defensa de los derechos de los asociados (recortes en las prestaciones sociales, austeridad en el gasto), descartando así medidas que en una perspectiva más larga pueden resultar beneficiosas para todos. Parte de las resistencias provienen de la argumentación del peligro de debilitamiento institucional que la implicación de la ciudadanía en la toma de decisiones supone. Los mecanismos representativos al margen de los canales democráticos tradicionales provocan una deslegitimación en la autoridad de las instituciones existentes y de los partidos políticos, ya que ponen en duda su capacidad de representación y de defensa del interés general. Por eso, la clase política en sus actuaciones externas hace reiterados llamamientos a la ciudadanía en busca de su participación activa, pero en el funcionamiento interior defienden una concepción de la política como ámbito para los profesionales. 263
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Pero si hay una cuestión ampliamente debatida desde los ámbitos académicos como desde los políticos es la determinación de quiénes son los que participan. Ante una transformación en la relación entre ciudadanos y conocimientos y comportamientos, aparece, en palabras de Font (2001), lo que se han dado en llamar «públicos temáticos», personas que, en una realidad donde cada vez se maneja más información y una política más amplia y compleja, actúan como el perfecto ciudadano informado y activo en algunos temas o ámbitos políticos a la vez que se comportan como espectadores pasivos en muchas otras áreas. Y esto, en el mejor de los casos, porque los ciudadanos en un alto porcentaje no quieren participar. Las motivaciones para la renuncia a la participación son variadas: está muy desigualmente distribuido el tiempo disponible y peor distribuido el acceso a la formación, los recursos educativos y la capacidad para comprender las informaciones políticas y menos cuantificable pero más extendida la falta de inclinación emocional o querencia por implicarse en los asuntos colectivos. Este conjunto de recursos que favorece o desalienta la participación están estrechamente ligados y dan como resultado una muy desigual distribución social. Así que nos encontramos con que los ciudadanos dispuestos a participar son siempre los mismos, por las razones que acabamos de enumerar de asimetría de conocimientos o de implicación y experiencia política; los ciudadanos potenciales acaban constituyendo una pequeña minoría que siempre está presente, pero que en absoluto es representativa del conjunto de la sociedad. Unida a la falta de representatividad, se constata que los ciudadanos acostumbran a movilizarse por la defensa de sus intereses personales y puntuales (afectados por dolencias o situaciones incapacitantes, por franja de edad o género, por pertenencia a un enclave territorial). Esta participación concentrada en sectores muy reducidos, además, la ejercitan de una forma inconstante, a menudo, como reacción de la aparición de un conflicto determinado, y no se puede garantizar así un funcionamiento regular de las instancias participativas cuando las alteraciones de permanencia son tan irregulares. Y por último, un argumento más elitista, la ausencia del valor añadido de la participación al proceso de gestión, ya que nos encontramos ante el activismo de ciudadanos profanos en las materias objeto de controversia y en el funcionamiento de las administraciones que poco pueden aportar en el proceso cada vez más complejo de las decisiones públicas. Pero si bien parecen razonables todas estas dudas sobre la falta de información y de capacidad de comprensión de los ciudadanos que impiden crecer significativamente su participación en la toma de decisiones colectiva y ver su utilidad efectiva, también lo es que nos encontramos ante una realidad imparable que demuestra a cada momento la incapacidad de abordar en solitario asuntos que desbordan las posibilidades unilaterales de los responsables públicos. Es necesario que se produzca un acercamiento al exterior para captar toda su complejidad y de esta manera incorporarla al proceso decisional y a las actuaciones públicas. 264
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS
3. EL MAPA DE LA PARTICIPACIÓN EN ESPAÑA La propuesta de la profundización democrática en la Administración deliberativa se apoya en la necesidad de perfeccionar las decisiones adoptadas por los representantes políticos contando con la suma de todos en el proceso de deliberación y de fortalecer la legitimación del sistema, al reforzar con la participación de más agentes la adhesión a las normas aprobadas. Pero no en todo el territorio el grado de desarrollo y de aplicación de estos principios participativos ha sucedido a la misma velocidad. Nos encontramos ante un grupo de Estatutos de Autonomía que recoge una proclamación en un grado de mínimos que simplemente reflejan lo contenido en el texto constitucional y un segundo grupo formado por los Estatutos de reciente reforma (Cataluña, Aragón, Valencia, Andalucía, Baleares y Castilla-León) que recogen el derecho de participación con un alto grado de intensidad y con continuos mandatos a los poderes públicos tanto en determinados ámbitos sectoriales como de modo generalista. No existe un único modelo organizativo en las administraciones territoriales para poner en marcha una política específica y propia en materia de participación ciudadana. Si bien el ejercicio de estas políticas se encomienda casi de manera uniforme a una Dirección general, ésta se adscribe a distintas consejerías en cada Comunidad Autónoma. La coordinación de las políticas participativas tiene un difícil encaje porque junto a la creación de estas direcciones generales coexisten multitud de órganos y organismos de distinta entidad en las Administraciones autonómicas (153 órganos y espacios de participación que dependen de las 12 Consejerías del Gobierno de Aragón, 94 espacios estables de participación y procesos participativos) y es necesario un proceso de racionalización y modernización para garantizar una actuación eficaz. Se está tratando de paliar esta situación de confusión administrativa con la creación de órganos interdepartamentales (Baleares, Cataluña, Valencia) integrados por representantes de los diversos departamentos, reforzando así el carácter transversal de la participación ciudadana. Son estas mismas Comunidades Autónomas las que han hecho un nuevo esfuerzo en reforzar el carácter transversal al aplicar técnicas de planificación que favorezcan un ordenamiento de las actividades a realizar y de sus intervenciones subsiguientes. Existe también un debate abierto entre las dos grandes tendencias, una, defensora de elevar a rango de ley la creación de espacios públicos que den cabida a los instrumentos de participación y, una segunda, que no busca tanto la normativización sino la experimentación en procesos y ámbitos de participación que se apoyan en la legislación general y sectorial existente (Castell Galván, 2009). En todo el territorio nacional existen también tres velocidades distintas en lo que afecta a la participación sectorial. Un primer grupo compuesto por aquellos sectores en los que su normativa no recoge ninguna referencia a los procesos participativos, que lo podríamos enmarcar en los ámbitos clásicos de la buro265
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
cracia weberiana (defensa, política exterior, seguridad, recaudación). Un segundo, cuya normativa sectorial contempla exclusivamente mecanismos de participación sólo de manera procedimental (trámite de audiencia, de información pública y la creación de órganos consultivos de la que forman parte organizaciones sociales). Y un tercer grupo, con instrumentos innovadores para aquellos sectores en cuyos procesos decisionales se han incorporado las demandas cada más complejas y las diferentes sensibilidades de la sociedad: los servicios públicos esenciales (educación, sanidad, servicios sociales), derechos de tercera generación (medio ambiente, agua) o políticas sectoriales que generan conflictos sociales específicos como ordenación del territorio y urbanismo. Más allá de las diferencias sobre normativa y estructura organizativa hay que destacar también las diferentes velocidades en las políticas reales de promoción y fomento que se llevan a cabo en el territorio español. Las políticas de fomento son la piedra angular de las políticas públicas participativas, porque nos encontramos con una intervención de la Administración no tanto de ordenación y control, sino de estímulo y de diálogo, principios nucleares de lo que hemos venido en llamar Administración pública Deliberativa. El establecimiento de un régimen económico de ayudas y subvenciones es la principal herramienta en los mecanismos de fomento público, y el ámbito local, el espacio más idóneo para incorporar instrumentos de democracia participativa. Los tipos de acciones hacia las instituciones locales son diversas y van desde los proyectos subvencionados destinados a generar debates sociales y que recogen aportaciones ciudadanas como las Agendas 21, los planes sectoriales, hasta aquellos espacios estables y procedimentales que de manera continuada articulan la participación de ciudadanía como los consejos de salud, los reglamentos de participación, los foros sobre la inmigración locales, teniendo también en cuenta aquellos proyectos puntuales de participación para la mejora de la calidad (cartas de servicio, ventanillas específicas). Las políticas económicas de apoyo están también dedicadas a reforzar el sistema asociativo, si bien las relaciones privilegiadas entre la Administración y estas minorías permanentemente asociadas y activas han generado multitud de críticas (Font, 2001; Subirats, 2001) por la escasa representatividad social de éstas; su intervención es imprescindible. El objeto común de estas acciones va encaminado a la renovación de su gestión profundizando en los mecanismos de democracia interna, a lograr cambios en su cultura organizativa y al fomento de acciones para conseguir un alcance al máximo número posible de ciudadanos. No sólo bajo la política de retribuciones monetarias se fomenta el ejercicio participativo de la ciudadanía, en pie de igualdad; nos encontramos con aquellas acciones que ponen en marcha mecanismos concretos e individualizados con el fin de promover la participación de base asociativa en asuntos públicos. Habitualmente, a través de las Direcciones generales de participación de cada Comunidad Autónoma se promueven y coordinan procesos de participación que permitan la implicación ciudadana mediada a través de plataformas de 266
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS
afectados, movimientos y asociaciones sociales directa o indirectamente interesados en la definición de políticas especialmente en aquellos ámbitos sectoriales que ya hemos señalado. Fue en la década de los noventa cuando se generalizaron por todo el país. Las entidades públicas son las que organizan y por las que invitan a los participantes. La amplitud de este ofrecimiento es una de las preocupaciones sobre el alcance participativo, ya que las asociaciones invitadas las más de las veces pueden ser discutidas por su capacidad de representar todas las opiniones y sensibilidades y siempre se bordea el riesgo de hacerlo de manera mayoritaria a los que corresponden a su sensibilidad política. Tanto Cataluña como el País Vasco y Aragón han puesto en marcha innumerables procesos participativos de este tipo en la redacción y aprobación de las recientes leyes vasca y catalana de juventud, leyes vasca y aragonesa sobre vivienda y renovación urbana, leyes aragonesa y catalana de servicios sociales, etc. Pero existe también una amplia experiencia a nivel municipal de participación ciudadana más directa, que busca la implicación del ciudadano no organizado (aunque en gran medida acaba siendo utilizado por los ya asociados, porque siempre son las personas más concienciadas en la implicación en los asuntos colectivos), como son las consultas populares, que se han extendido en los últimos años a lo largo de las principales ciudades del país. Los asuntos relacionados con el urbanismo, la prestación de servicios, la aprobación de nuevas infraestructuras o la regulación y control de algunos comportamientos cívicos han sido los principales asuntos sobre los que se realizan estos mecanismos de democracia directa. Estos mecanismos de base individual pueden implicar a un pequeño y cerrado grupo de ciudadanos, adoptando un formato deliberativo que integra elementos informativos y de debate, o bien pueden presentar un estilo extensivo, que apuesta por incorporar al mayor número de los mismos (Blas Ibarra, 2006). Algunos ejemplos recientes son la puesta en marcha de la consulta ciudadana «Tetuán Participa, 2010» (el último de los 10 barrios sobre el que desde 2004 el Ayuntamiento de Madrid desarrolla experiencias participativas directas), sobre la reforma de la Avenida Diagonal en Barcelona o sobre las mejoras de la candidatura de «Málaga Ciudad Cultural 2016». Por último, y como instrumento básico cuya incorporación ha introducido cambios fundamentales en las relaciones entre administrados y Administración, nos encontramos con el uso de las TIC. Una democracia representativa con una fuerte participación ciudadana necesita de una comunicación bidireccional que permita transmitir a la Administración sus intereses, propuestas, decisiones públicas y que atienda, por otra parte, las demandas y expectativas de los ciudadanos. La incorporación de las TIC permite una distribución más eficiente de la información y documentación relevante permitiendo una participación más informada, una comunicación multinivel en un mismo espacio y sin condicionantes de tiempo y una mayor transparencia al recoger y hacer públicas tanto las 267
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
intervenciones de los ciudadanos como la respuesta por parte de los administradores públicos (Colombo, 2006). Esta consolidación de los canales de información a través de las nuevas tecnologías no tiene mayor futuro si no viene acompañado de una formación y cualificación del personal técnico de la Administración, de los representantes políticos y de la propia ciudadanía. Para el desarrollo de la e-Administración es fundamental formar un equipo multidisciplinar que vele por la incorporación correcta de las nuevas tecnologías a la gestión pública y a su relación con los ciudadanos. Y, en este equipo, el profesional de la comunicación debe jugar también un papel esencial. La gestión de estos nuevos contenidos y la relación con el ciudadano ha de ser entendida como una faceta más del área de comunicación que existe o debe existir en buena parte de las Administraciones (Sabes, 2009). 4. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS COMO PARTE DE LA SOLUCIÓN Y DEL PROBLEMA No toda la doctrina sostiene una posición unánime sobre los beneficios de la introducción de las nuevas tecnologías de la información y comunicación en relación a la democracia política. Si bien algunos autores, como Holmes (1997) y Poster (1995), opinan que, si la primera revolución tecnológica de los medios de comunicación (radio, televisión) ha hecho de la política algo casi virtual, la situación se verá agravada con la segunda generación de los medias (redes interactivas, plataformas 2.0). Configuraremos una política de excesivo carácter dirigista: con un exhaustivo control de datos, una prevalencia del marketing político, altas opciones de manipulación informativa con escasas opciones de promocionar un cambio. Otros autores, como Dutton (1999), defienden su inclusión por las razones contrarias, por favorecer el acceso a los ciudadanos a las actividades del Gobierno, aumentando sus posibilidades de control y sus efectos como contrapeso de poder en relaciones a las instituciones y élites que se manifiesta en la actualidad, como hemos avanzado en las primeras páginas, claramente diluido. Pero esta discusión académica a fecha de hoy parece manifiestamente estéril, porque, como señala Subirats (2002), «el uso de las TIC en los sistemas de gobierno democrático ya es inevitable». Pero no es lo mismo trabajar en ellas desde la lógica interna de la democracia representativa que tratando de imaginar nuevas formas de articulación y gobernación colectiva. Entre estas dos posiciones avanza el debate sobre las posibilidades de aplicación de las nuevas tecnologías en los sistemas políticos de las democracias avanzadas (Harto, 2006). En la primera de ellas, nos encontramos con aquellos que defienden su utilización para mejorar las capacidades y el rendimiento de la democracia representativa. Desde esta perspectiva se busca mejorar la comunicación entre instituciones y ciudadanos para fidelizar su posición como con268
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS
sumidores de servicios públicos o para reforzar la legitimación del sistema representativo en su conjunto, sin replantarse las relaciones de jerarquía o impulsar nuevos mecanismos de participación. Los defensores de la segunda posición plantean la superación de la democracia representativa sustituyéndola por mecanismos de democracia directa. En ella, los elementos relacionales priman por encima de los comunicativos, con otra forma de entender la responsabilidad colectiva y el concepto ciudadanía, generando una situación en la que funcionarían los mecanismos de democracia directa. Entre ambas posiciones, nos podemos encontrar con partidarios de situaciones intermedias que defienden la combinación de democracia representativa y directa como una democracia de nuevo tipo. Es evidente que las nuevas tecnologías suponen una oportunidad para facilitar la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones públicas y ampliar lo que hemos denominado a lo largo del artículo democracia participativa. Pero no podemos dejar de lado que la voluntad política ejerce una responsabilidad determinista frente a estas nuevas herramientas y que sus potencialidades dependen en buena medida de la apuesta decidida de los gestores. Son, por un lado, las Administraciones públicas las que tienen que iniciar la estrategia, articular los medios y transmitir la información y, en el otro extremo, la sociedad debe reclamar y hacer uso de los instrumentos que se ponen a su disposición. Aunque existen voces discrepantes sobre la contribución de las nuevas tecnologías de la información a la amplificación de los procesos de participación ciudadana (Cornago, 2003), algunas de las ventajas y oportunidades de esta inclusión son difícilmente rebatibles. Las TIC facilitan un acceso más directo a la información política, proponiendo una distribución más eficiente de esta información y documentación, con lo que podríamos llamar una participación más informada. Superan, asimismo, las distancias entre ciudadanos y políticos propias de las democracias representativas, posibilitando una comunicación bidireccional e interactiva. Si se consiguen romper las barreras espaciales ocurre lo mismo con los condicionantes de tiempo, configurando esta comunicación interactiva sin los límites espacio-temporales que constreñían a la democracia representativa. Otra de las oportunidades constatable es la de la influencia de las nuevas tecnologías en elevar los índices de participación política (tanto cuantitativa como cualitativamente) en aquellos sectores de la población que normalmente no participan o que participan menos (jóvenes, ciudadanos no asociados). Aunque las cifras de participación total siguen siendo reducidas en el conjunto de la población, encontramos datos bajos de participación en la gran parte de las experiencias participativas que actualmente utilizan las TIC, las más reseñables del territorio español, Democracia.web, Consensus y Participa en Andalucía1. 1 Democracia.web () se trata de una experiencia de democracia electrónica en Cataluña (desde 1998), que busca acercar la ciudadanía al Parlamento. Experimenta con las nuevas tecno-
269
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Más allá de todo lo que tiene que ver con el aumento de la información, la democracia electrónica facilita la transparencia en la gestión administrativa y la provisión eficiente de servicios a la ciudadanía. Este tipo de iniciativas se han venido generalizado a lo largo de la última década por todos los países de la Europa Occidental y han obtenido resultados satisfactorios, aunque no son la panacea para resolver los problemas permanentes en la mejora de las Administraciones públicas. Pero estas prácticas están transformando las rutinas de trabajo, las formas de provisión de información y servicios, así como algunos aspectos importantes de la cultura administrativa como las referidas a la transparencia o a los tiempos de respuesta en la gestión pública. Esta transparencia confiere a los procesos participativos mayor legitimidad muy beneficiosa para la Administración, permitiendo que los ciudadanos conozcan mejor la gestión pública. Y por último, dadas las características de flexibilidad e inmediatez, el desarrollo de las nuevas tecnologías permiten una reducción de los costes de participación ciudadana, tanto a nivel económico, como organizativo y de tiempo. Pero al mismo tiempo que analizamos las indudables ventajas de la incorporación de las TIC a los procesos participativos, este análisis no sería completo si no hiciéramos unas consideraciones críticas sobre las dificultades que la aplicación estas tecnologías están suponiendo en la innovación democrática. La primera y más importante de ellas es la necesidad de contar con unas condiciones técnicas y sociales, de infraestructuras adecuadas a las necesidades que suponen el uso de internet de manera generalizada por la población. Hay que superar la brecha digital que supone un acceso desigual a las TIC y la exclusión de buena parte de la sociedad. La brecha digital divide a la sociedad y establece logías como instrumentos de perfeccionamiento de la democracia y en este sentido pretende divulgar la actividad parlamentaria y acercarla a la ciudadanía con carácter informativo y participativo en el debate legislativo. La web permite dos vías de comunicación de los ciudadanos con el Parlamento de Cataluña: el envío de cartas al Parlamento y el espacio Parlamento on Line, que permite el envío de propuestas de enmienda a los distintos textos parlamentarios en tramitación. Consensus, ciudadanos en red () fue impulsado por la Fundación Jaume Bofill, el Consorcio Localret y el Instituto Catalán de Tecnología. El proyecto nace el año 2000 como una herramienta interactiva que a través de Internet busca la información, consulta y participación de la ciudadanía en relación a procesos participativos en el ámbito local. Sus funcionalidades se ordenan en funcionalidades generales de configuración del ayuntamiento y funcionalidades de proceso, relativas a los distintos procesos participativos que puedan abrirse en un municipio. En este sentido, la configuración general permite al ayuntamiento gestionar las altas y las bajas de los concejales, usuarios y miembros vinculados; habilitar procesos de consulta; poner en marcha forums y encuestas; habilitar el envío de cartas a los concejales del ayuntamiento; permitir la recogida de firmas; establecer links de interés; ofrecer información documental; informar sobre los Plenos del ayuntamiento (fechas, orden del día, proponer orden del día, leer actas), y publicar avisos y destacados. Participa en Andalucía () se crea en 2007 como una plataforma de participación ciudadana que pretende crear una vía de participación directa entre los ciudadanos de municipios andaluces y los máximos representantes de la vida local y actuar en e-Democracia. Con la construcción de un ágora virtual para cada uno de los municipios participantes en el proyecto, al que los ciudadanos pueden acceder y participar en la política municipal mediante la elevación de propuestas y el debate. El uso de instrumentos relacionados con el fomento de la innovación, como son el envío de SMS o la elaboración de blogs y la creación de una herramienta de difusión informativa sobre la actividad política en el municipio.
270
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS
desigualdades entre ciudadanos, instituciones u organizaciones que disponen de las condiciones materiales y culturales para adaptarse a los cambios y los que no las tienen. En España, si bien la brecha digital sigue siendo destacable, el 51% de los hogares tiene acceso a internet frente al 60% de la media de la UE (Fuente: INE, septiembre 2009). La revolución digital que se ha producido en menos de diez años es significativa, en el año 2001 sólo el 20% de los hogares tenían acceso a internet (Fuente: First Quarter, 2001). El acceso a las nuevas tecnologías depende del entorno geográfico en el que se vive, del nivel socioeconómico, del nivel educativo, de la edad y del género. Así se encuentra un mayor y mejor acceso entre las personas del medio urbano, con niveles de ingresos y educativos más bajos, más entre los jóvenes y más entre los hombres que entre las mujeres. Cuando hablamos de mejor acceso, es porque entre la población que sí tiene las posibilidades técnicas de conexión, las diferencias del mismo suponen también en la práctica una fuerte desigualdad en las potencialidades del uso de la red. Todos estos datos dejan claramente ver que es demasiado pronto para hablar de las TIC como elemento fundamental para una democracia más participativa, ya que buena parte de la población queda excluida o tiene un acceso de baja calidad, lo que resulta incompatible no sólo con los principios de la edemocracia, sino del concepto de democracia en general. Hay otro riesgo que conviene tener en cuenta y es, por un lado, los problemas derivados del exceso y la poca calidad de la información que circula a menudo por la red y, por otro, la pérdida de la calidad en la participación y la deliberación políticas. El sistema político y las TIC tienen protocolos bien diferentes, puesto que la democracia requiere de una inversión de tiempo para la deliberación y supone un razonamiento complejo y elaborado desde varias perspectivas, mientras que las TIC imponen un ritmo más acelerado y una simplificación de los razonamientos. Por lo que las experiencias participativas deben adaptarse más a los ritmos deliberativos de la política, evitando centrarse únicamente en referendums o consultas cerradas eligiendo entre dos alternativas, o en consultas cuya participación se realiza de manera poco informada y reflexiva. Si éstos fueran los problemas más relevantes a la hora de la puesta en práctica del uso de estas tecnologías, hay otros más generales de colisión de conceptos. Hay que considerar la privatización de lo político que supone el desplazamiento del ejercicio de la democracia desde un espacio público hacia una infraestructura tecnológica de naturaleza fundamentalmente privada que se guía por criterios de mercado, autorregulada, que queda en gran parte fuera del control de los propios gobiernos. Este desplazamiento contribuye además al cuestionamiento de principios básicos de la democracia, como el acceso universal a las infraestructuras básicas, la garantía de mantenimiento de determinados servicios públicos o la protección de los derechos básicos de libertad y privacidad de los ciudadanos. El impacto de las nuevas tecnologías está teniendo consecuencias en el desarrollo de nuevas formas de control social, no solamente por la pretensión de 271
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
las Administraciones públicas de aumentar el control sobre sus gobernados, sino también por la actividad de las empresas públicas que lleva a desarrollar mecanismos cada vez más sofisticados de conocimiento de los consumidores.
Hay que tener también en cuenta un último límite que afecta no sólo a los sistemas de participación electrónica, sino que afecta también a los procesos participativos presenciales, y es la falta de cultura política tanto de los ciudadanos como de las instituciones, que ha supuesto que el impacto de las nuevas tecnologías haya sido muy inferior a la que ha tenido en las funciones propias del gobierno y de la Administración política, lo que nos hace volver a la primera premisa de este apartado sobre la necesidad de impulso y de voluntad política para iniciar y coordinar los procesos participativos, desarrollando su papel del líder de esta nueva Administración relacional, para que todas estas experiencias participativas dejen de ser algo residual y tengan un carácter habitual y extendido en lo que conocemos como democracias participativas. BIBLIOGRAFÍA aranguren, L. (2005): «La participación ciudadana: posibilidades y retos», en Revista de Ciencias Sociales, nº 22, Madrid.
baena Del alcázar, M. (2005): Manual de Ciencia de la Administración, Madrid, Síntesis.
blas, A. e ibarra, P. (2006): «La participación: el estado de la cuestión», en Cuadernos de Hegoa, nº 39: 3-37.
brugué, Q. (2009): «Una administración que habla es una administración que piensa», en Participación ciudadana para una Administración deliberativa, Ignacio Celaya (ed.), Zaragoza, Departamento de Presidencia, Gobierno de Aragón.
castel gayán, S. (2009): «La ordenación jurídico-administrativa de la participación ciudadana: una mirada desde el Estado Autonómico», en Revista Aragonesa de Administración pública, nº 34: 399-446. castells, M. (2009): Comunicación y poder, Madrid, Alianza Editorial.
colombo vilarrasa, C. (2006): «Innovación democrática y TIC, ¿hacia una democracia participativa?», en IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, UOC, nº 3: 28-40.
cornago, N. (2003): «El debate sobre la democracia electrónica y la crisis de la democracia representativa: crítica y replanteamiento del problema», en Las tecnologías de la información y la e-democracia, VV.AA, Vitoria-Gasteiz, Parlamento Vasco. Dutton, W. (1999): Society on the Line. Information Politics in the Digital Age, Oxford University Press, Oxford. 272
LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: PERSPECTIVA GENERAL Y NUEVOS RETOS
Font, J. (2001): «Participación ciudadana: Una panorámica de nuevos mecanismos participativos» en Papers de la Fundació (Fundació Rafael Campalans), nº 128: 33-42.
harto De vera, F. (2006): «Tipologías y modelos de democracia electrónica», en IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, UOC, nº 2: 32-44.
Holmes, D. (1997): Virtual Politics. Identity and Community in Ciberspace, Sage, Londres. Kooiman, Jan (2003): Governing as Governanace, Londres, Sage.
oFFe, c. (1998): Partidos políticos y nuevos movimientos sociales, Madrid, Sistema. poster, m. (1995): The Second Media Age, Polity Press, Cambridge.
sabes turmo, F. (2009): «La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, un importante paso para la e-Administración en España» en Signo y Pensamiento, nº 54. Bogotá.
subirats, J. (2001): «Nuevos mecanismos participativos y democracia: promesas y amenazas», en Ciudadanos y decisiones públicas, Joan Font (ed), Barcelona, Ariel.
— (2002): «Los dilemas de una relación inevitable. Innovación democrática y tecnologías de la información y comunicación», en Democracia digital. Límites y oportunidades, Heriberto Cairo Carou (coord.), Madrid, Trotta.
273
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS* ADELA MESA DEL OLMO Universidad del País Vasco
1. INTRODUCCIÓN Cuando en los años ochenta el profesor Mariano Baena del Alcázar –primer Catedrático en Ciencia de la Administración en España– publicó en 1985 la primera edición de su Curso de Ciencia de la Administración (vol. 1)1, la realidad administrativa en España era muy diferente a la actual. A veces, desde posturas pesimistas nos empeñamos en afirmar lo contrario; quizás porque también hemos elevado nuestro nivel de exigencia –con suficiente motivo, por otro lado–. Esta afirmación no es gratuita. Recuérdese que en aquella época –saliendo de la Transición política en España con el primer gobierno socialista presidido por Felipe González– había muchos asuntos políticos que abordar (diseño y asentamiento de las instituciones constitucionales, los partidos políticos, la política de consenso, etc.); temas que eran prioritarios frente a la imperiosa –y tradicionalmente aplazada– reforma de la Administración española. De modo que la reforma/modernización de la Administración se constituyó en una asignatura pendiente que se ha prolongado durante décadas en España.
Los procesos modernizadores que se iniciaron en la mayor parte de los países occidentales avanzados a mediados y finales de los años 80 (destacando Australia, Estados Unidos, Gran Bretaña, etc.) llegaron a España a principios de los años noventa. Los primeros pasos consistieron en exhaustivas labores de diagnóstico –extendido también al ámbito autonómico– que buscaron conducir a planes –más o menos concretos– para implementar algunas de las acciones de mejora propuestas (MAP, 1989, 1992, 2000, 2001; RVAP, 1996; CORAME, 1994; Autonomíes, 1994; EGAP, 1997, entre otras referencias). Sin embargo, y sin ánimo ni posibilidades de extendernos a este respecto, los resultados fueron
* Este texto presenta algunos de los resultados alcanzados mediante la investigación en curso: «Brecha digital y desarrollo. Factores de exclusión digital y políticas de e-inclusión» (EHU 09/56) financiado por la UPV/EHU hasta diciembre de 2011. 1 Esta monografía ha marcado a varias generaciones de politólogos y administrativistas en España en sus estudios de la Administración Española y de las Administraciones públicas en general. Citar como anécdota que, si bien estuvimos durante años esperando la publicación del segundo volumen de Curso de Ciencia de la Administración, el profesor Baena nos sorprendió en 2000 con una edición reformada del primer volumen (y único).
275
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
muy desiguales y, grosso modo, con pocas variaciones respecto al panorama anterior (Beltrán, 1990, 1994; Nieto, 1996). En los últimos años, en cambio, las Administraciones públicas están adquiriendo una nueva fisonomía y una nueva dinámica de funcionamiento. Todo ello como efecto, en gran parte, de la introducción de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación (TIC, en adelante) en dicho ámbito. Las dimensiones de este fenómeno se extienden más allá de la introducción de la informática en este terreno. En la Administración pública española existen ordenadores desde los años 60. Desde esa fecha, se fueron automatizando progresivamente gran cantidad de actividades y de procedimientos de gestión. Como bien recoge J. Ignacio Criado en su reciente tesis doctoral, las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación han ido adquiriendo a finales de los años 90 y principios de los 2000 una nueva centralidad en los procesos de modernización administrativa (Criado, 2009). Esta circunstancia está relacionada obviamente con el proceso de mundialización de las TIC (Vallespín, 2003: 33), y en referencia a ello, a la utilización de expresiones como: La era informacional (Castells, 1996), Mundo Digital (Negroponte, 1995), Sociedad Red (Castells, 1996), Tercer Entorno (Echeverría, 1999), hoy en día muy extendidas. Tomando como tema central el debate actual de la modernización administrativa y la introducción de las TIC, este capítulo se va a estructurar siguiendo las siguientes líneas generales. Tras la breve introducción general trataremos de mostrar algunas cuestiones relevantes en relación con la sociedad de la Información y Administración electrónica, principalmente en lo que tiene que ver con su debate actual. En segundo lugar, expondremos la postura más destacada de la Nueva Gestión Pública y de la nueva gobernanza, donde se presentarán las aportaciones básicas de estas teorías a la modernización de la Administración mediante las TIC. En cuarto lugar, es necesario delimitar conceptualmente –aunque sea de forma breve– la administración electrónica. En quinto lugar, se presenta la ley de acceso electrónico como una extensión del derecho de ciudadanía (ampliado) y algunas de sus implicaciones. En sexto lugar, y considerando los efectos que está teniendo ya el gobierno electrónico, los responsables políticos deberían abordar el reto de la e-inclusión. Aquí se abordan algunos de los aspectos que tienen que ver con ello. Para finalizar, se incluyen algunas reflexiones finales y la bibliografía utilizada y de referencia. 2. SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA. DEBATE ACTUAL La expresión Sociedad de la Información –que nació de la creciente importancia que ha ido adquiriendo la información y la comunicación desde la década de los años 70 en el siglo XX– es hoy en día consustancial a la vida moderna y no podríamos entender ya nuestra cotidianeidad sin teléfonos móviles, tarjetas inteligentes y ordenadores. Esta expansión de la Sociedad de la Información 276
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
ha llevado a la necesidad de plantear políticas públicas de desarrollo, promoción y universalización de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) (Castells, 2001). Desde una aproximación más operativa, podemos entender por Sociedad de la Información (SI): «... un estadio de desarrollo social caracterizado por la capacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y Administración pública) para obtener y compartir cualquier información, instantáneamente, desde cualquier lugar y en la forma que se prefiera» (Telefónica, 2001: 176). De esta definición se desprende una concepción dinámica, cooperativa y ágil de la sociedad actual y subraya la cuestión de la inmediatez de la comunicación y de la información como nuevo valor social. Entre los aspectos negativos, nos encontramos con el riesgo –más bien amenaza real– de las situaciones de brecha digital (digital divide) que se presentan (Bouza, 2003; Castaño, 2008). Esto, no obstante, no debería impedir el avance de las TIC y de la propia sociedad de la información, siempre y cuando exista un compromiso efectivo –asumido por los diferentes gobiernos– de reducir lo máximo posible todos los diferentes tipos de brecha digital (generacional, económica, de género, geográfica, de raza, etc.), cuando no de eliminarlos. Las nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación, en concreto, pueden definirse como: «... un conjunto de herramientas e infraestructuras utilizadas para la recogida, almacenamiento, tratamiento, difusión y transmisión de la información. Pueden distinguirse tres tipos: terminales, redes y servidores» (Criado, Ramilo y Salvador, 2002: 9). Internet es una de las tecnologías que más se ha extendido en los últimos años. Internet es una red de redes de ordenadores capaces de comunicarse entre ellos. En palabras de Castells: «Los orígenes de Internet hay que situarlos en ARPANET, una red de ordenadores establecida por ARPA en septiembre de 1969. El Departamento de Defensa de Estados Unidos fundó esta Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada (Advanced Research Agency) en 1958 para movilizar recursos procedentes del mundo universitario principalmente, a fin de alcanzar la superioridad tecnológica militar sobre la Unión Soviética, que acababa de lanzar su primer Sputnik en 1957» (2001: 23-24). Desde un plano técnico, Internet opera dividiendo la información en pequeñas partes autónomas e independientes, llamadas paquetes, y transmitiendo esos paquetes desde el origen al destino a través de diferentes caminos disponibles (ABBATE, 2000). Luego, como vemos, en sus orígenes Internet estaba pensado para fines militares y de investigación. Para el desarrollo posterior de Internet es muy importante la aparición de la World Wide Web (WWW) como uno más de los servicios ofrecidos a través de Internet. Nació en 1991 a través del físico Tim Berners-Lee. Respecto a su contenido y utilidad: «La WWW permite al usuario intercambiar e interconectar documentos usando hipertexto. Este proceso permite al usuario crear un sistema interconectado, a veces interactivo, donde un documento recuperado de In277
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ternet puede ser usado para establecer un enlace con otro documento. Este enlace es activado cuando el usuario hace clic en un hotlink o hiperlink (una palabra, dibujo o carácter destacado o subrayado dentro de un documento), que desencadena el enlace a otro documento situado en otro ordenador en otro lugar del planeta. El protocolo que permite estos enlaces es el llamado hypertext transfer protocol (http)» (Lawrence et al, 2000: 54-55). La WWW ha contribuido, en definitiva, a la socialización de Internet. 3. DE LA MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA A LA NUEVA GOBERNANZA PÚBLICA PASANDO POR LA NUEVA GESTIÓN PÚBLICA 3.1. Modernización, Nueva Gestión Pública y aplicación de las TIC Si echamos una mirada retrospectiva a la década de los 90 vemos que en el ámbito administrativo español la expresión más frecuente (¿de moda?) era la de modernización administrativa. En algunos casos, además, renegando de expresiones anteriormente empleadas como la de reforma administrativa y a la cual se trataba de superar. En efecto, a esta última se atribuía un enfoque más técnico (de actualización de herramientas, de incidencia en pequeños aspectos del funcionamiento administrativo, pero mínimamente en lo sustancial).
Con la modernización administrativa y los planes que al efecto se diseñaron (y fragmentaria y escasamente se implementaron), se pretendió un acercamiento (adaptación) a los parámetros de la Nueva Gestión Pública en las Administraciones estatal y autonómicas. Este nuevo paradigma tiene dimensiones mundiales y en esencia trata de trasladar a la Administración pública las formas, procedimientos y funcionamiento propios de la empresa privada, maximizando la eficacia y la eficiencia, y principalmente –como el propio Baena indica– apuesta por la limitación del gasto público y por la privatización (2005: 43). Esta tendencia responde a una serie de factores desencadenantes de alcance global (mundial). El contexto político mundial denota un declive importante en la legitimidad de las instituciones políticas (y político-administrativas). Las encuestas de opinión, el absentismo en los procesos electorales (las convocatorias europeas son muestra de ello) –entre otros– van dibujando un panorama preocupante para la clase política (en su sentido más extenso). En este contexto, y en el ámbito europeo, se toman iniciativas como la elaboración del «Libro Blanco de la Gobernanza Europea» (2001). En Estado Unidos, por su parte, ya habían conseguido para entonces gran difusión los escritos de Osborne y Gaebler (1998)2, y trataron de ponerlo en práctica con el programa de Al Gore: Crear una Administración pública que funcione mejor y que cueste menos (1994). Con dicho programa se pretendía principalmente una simplificación 2
Téngase en cuenta que el original en inglés es de 1992.
278
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
normativa y de procedimientos buscando la eficiencia (que cueste menos) y a través de una política neoliberal orientada a la reducción del Estado. La propia evolución de las Administraciones públicas modernas ha llevado a nuevos planteamientos teóricos que tratan de explicar la nueva realidad en la que nos encontramos. Se encuadra aquí todo el cuerpo teórico de la Nueva Gestión Pública (Niskanen, Hood, Kooiman, Peters, Pollit, Rhodes) y de la Teoría de la Gobernanza (Rhodes, Kooiman, Peters, Prats, Mayntz, etc.) que sitúan el estudio de las Administraciones ante un nuevo paradigma. Según Aberbach y Rockman, «las necesidades de las sociedades de la era de la información estaban colisionando con los límites de los gobiernos de la era industrial» (1999: 4). Esto nos sitúa ante los detonantes del cambio. Tanto la New Public Management como la Public Gobernance –la expresión anglosajona de las anteriormente citadas– proporcionan marcos teóricos explicativos de nuevos escenarios en los que concurren una gran pluralidad y diversidad de actores en la toma de decisiones públicas y en la ejecución de las mismas, de modo que se configura un panorama reticular en el que confluyen actores diversos actuando simultáneamente desde diferentes ámbitos. Dentro de este contexto de transformación de lo público aparecen nuevos elementos. La Ciencia Política y de la Administración se interesa por los cambios que se están produciendo en nuestras Administraciones públicas y en la sociedad en general como efecto de la introducción de las nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación –Internet, móvil, Televisión Digital Terrestre– en la vida diaria de los ciudadanos. El gobierno y la administración electrónica forman parte de un proceso iniciado en los años 80 y 90 con el impulso transformador de los programas de reforma administrativa (algunos con más fortuna que otros). De hecho, la nueva concepción de la gobernanza y la paulatina introducción de las nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC), y sus potencialidades, van marcar el proceso de modernización de la Administración española en los inicios del nuevo milenio. La Nueva Gestión Pública (NGP) y la Teoría de la Gobernanza resultan útiles para explicar los cambios que se están operando en el ámbito de lo público, que no son sino el reflejo –frecuentemente tardío– de las propias transformaciones de la sociedad. Así, temas de tanto calado universal como la globalización (BECK, 1998), el cambio climático, la energía, la inmigración, el terrorismo, las hambrunas, etc., dibujan un escenario mundial que en poco se parece al resultante de la II Guerra Mundial y que marcó la segunda mitad del siglo pasado. En este escenario, además, la desafección por las instituciones se torna preocupante para los dirigentes políticos, enfocados ahora a la búsqueda de resultados (NGP). Pero estas transformaciones no ocurren de forma casual. La globalización es uno de los factores que explican el cambio, de modo que a través de ésta se dibuja un entorno más fluido y también más inestable. Otro factor se encuentra en la creencia de que con las técnicas apropiadas se pueden obtener 279
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
resultados eficientes (expansión de la revolución gerencial). Y a ello se une el descontento de la ciudadanía que demanda más y mejores servicios públicos (Olías de Lima, 2001: 7). Los argumentos de la NGP provienen del neo-institucionalismo económico y del gerencialismo (Aguilar Villanueva, 2006: 139). La NGP propone reducir el tamaño del sector público (con prácticas como las privatizaciones y la contratación externa), descentralizar las organizaciones (reducción de las dimensiones de las organizaciones que funcionan secularmente de forma monolítica, agencialización y descentralización administrativa), jerarquías aplanadas (sustituidas por comunicaciones en red), desburocratización (en el sentido weberiano), la introducción de parámetros de competencia entre las propias organizaciones públicas que dejan de tener asegurada su existencia, desmantelar la estructura estatutaria (introduciendo parámetros de flexibilidad en todos los órdenes), clientelización (importando dicho concepto del mundo de la empresa), evaluación (en todos los órdenes: empleados, como control y mejora de los procesos)3 y cambio de la cultura administrativa (uno de los elementos de más lenta y difícil implantación) (Olías de Lima, 2001: 1-40; Barzelay, 2003). Los contenidos de estas propuestas reflejan –como ya sabemos– una apuesta por una administración que funciona más como una empresa que como un ente público al servicio del bienestar colectivo. Hay que poner de manifiesto, asimismo, las voces críticas con estas orientaciones hacia la «privatización de la Administración». En este sentido, Alejandro Nieto considera estas tendencias no como síntoma de modernidad sino de regresión y observa en ello más un intento de mercantilización de lo público y de lo que en determinada época se conoció como la «huida del Derecho Administrativo» (sic) (1996: 72-73). En este contexto, el papel de los ciudadanos en el ámbito público cobra un nuevo protagonismo como centro de interés de la acción pública y como parte activa en las actuaciones de las Administraciones. Este planteamiento es el que ha guiado a la OCDE en sus periódicas recomendaciones en el sentido de que los organismos públicos deben orientarse a los ciudadanos no como meros receptores pasivos, sino ofreciendo una faceta real de «Administración receptiva» en la medida en que sea comprensible, responda a las necesidades de los ciudadanos, sea accesible y fomente la participación activa (OCDE, 2001). En este contexto, las TIC pueden servir como instrumento para desarrollar estas propuestas de cambio. Bien es cierto que la tecnología, por sí sola, no sirve para modernizar una Administración pública, pero presenta enormes potencialidades para coadyuvar en dicha dirección, lo que admite también diversas orientaciones. 3
La evaluación de programas ya venía realizándose con anterioridad a este enfoque de la NGP.
280
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
3.2. La Nueva Gobernanza o Public Governance La Nueva Gobernanza es otra de las aproximaciones teóricas que proporciona un marco analítico para entender el gobierno electrónico. El concepto de Gobernanza (cómo los gobiernos actúan) está orientado hacia una determinada visión del Estado y de la sociedad moderna actual. Es ampliamente aceptado que las viejas estructuras del Estado no pueden responder a las demandas actuales de los ciudadanos. Nuevas necesidades han de ser atendidas desde una renovada concepción de lo público. El Estado ha perdido gran parte de su tradicional protagonismo, aunque en ningún caso ha desaparecido (al menos formal y explícitamente). La expresión gobernanza alude a la acción del gobierno. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, Gobernanza indica «acción y efecto de gobernar o gobernarse». Se trata de un concepto muy próximo al concepto de gobernabilidad. Relacionando los conceptos de gobernabilidad y gobernanza, Aguilar Villanueva indica que: «La cuestión de la gobernabilidad es subsumida por la de gobernanza, que la compendia, y va de suyo que la gobernabilidad no es conceptualmente sinónimo de gobernanza, pues las dos hacen referencia a distintas interrogantes y realidades, aunque graviten alrededor de la problemática del gobierno o dirección de la sociedad» (2006: 38). Y Vallés, por su parte, señala que la gobernabilidad está «...vinculada a la aptitud de dirigir que es propia del sistema político...» (2002: 411). Para el concepto moderno de gobernabilidad, sociedad y gobierno son interdependientes. La realidad no responde ya a la clásica división de modo que la sociedad expresa unas necesidades y el gobierno presenta una serie de capacidades, sino que necesidades y capacidades son interdependientes (Kooiman, 1993). En resumen, el concepto de «gobernanza» está más vinculado a la sociedad y es multidimensional, polifacético y con intereses contrapuestos, y el de «gobernabilidad» está más vinculado al Estado y a las autoridades políticas en general. Peters y Pierre (2005: 37) sostienen que se ha producido un vuelco del Estado hacia el mercado. Véase, en este sentido, cómo desde la crisis de los años 70 las sociedades occidentales avanzadas han ido recortando las prestaciones del Estado del Bienestar y han dado paso a políticas de corte neoliberal, en consonancia con una nueva concepción de la gestión pública (NGP). De hecho, se considera que la nueva gestión pública (NGP) es un estadio previo a la nueva gobernanza. El fenómeno de la globalización constata el fracaso del Estado en el panorama político y económico mundial y es por ello –según su óptica– que se dio paso a la nueva gestión pública (con Hood, Pollit y Peters, entre sus promotores). Las nuevas necesidades de una sociedad compleja, la aparición de nuevas fuentes de gobernanza (en el ámbito regional e internacional) conducen hacia lo que debe ser una nueva redefinición del papel del Estado, que no su desaparición. La cuestión será cómo se articulará dicha transformación. ¿Cómo se acomete la labor de gobernar en el nuevo contexto? ¿Aquél en el que tienen lugar procesos de gobernanza? Se ha extendido la máxima de Kooiman según la cual en las interacciones que se producen en los procesos de gobernanza «ningún actor puede por sí solo tener toda la información y todo 281
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
el conocimiento para solventar los complejos problemas que tienen lugar hoy en día en las sociedades modernas» (Cerrillo, 2005: 61). De esta forma se subraya la importancia que actualmente están adquiriendo las redes de actores. Expresiones como «gobernar sin gobierno» (Rhodes) y «dirigir pero no remar» (Osborne y Gaebler) adquirieron un gran protagonismo en los momentos de esplendor de los gobiernos neoconservadores de Margaret Thatcher en Gran Bretaña y de Ronald Reagan en Estados Unidos en la década de los años 80. Las iniciativas en esta época iban encaminadas a una reducción del Estado en beneficio del mercado en una situación de crisis del Estado de Bienestar. Sin embargo, a comienzos de este siglo se recuperan viejos lemas como «la buena Administración» con nuevas dimensiones y centrado en una mejora del sistema de gestión (recursos humanos, tecnologías...), mejora de la transparencia y la participación y mejora de las capacidades de gobernanza (liderazgo político, etc.) (Prats, 2007). Cerrillo indica que la gobernanza es un estadio en la evolución del gobernar para conseguir una «mejor gobernabilidad», entendida ésta como «medio para conseguir una variedad de objetivos que son escogidos independientemente por los actores implicados y afectados» (Cerrillo, 2005: 14) y como «la capacidad de una determinada sociedad para enfrentar positivamente los retos y oportunidades que se le plantean en un momento determinado» (Prats, citado en Cerrillo, 2005: 14). Y precisando más, Prats indica que una característica importante de la gobernabilidad, que la distingue de otras formas anteriores, es que no existe un modelo único de gobernanza sino que es adaptativa, ha de aplicarse con flexibilidad, a modo de prueba-error (Prats, 2005: 145 y ss.). Podríamos decir que las dos ideas-guía de la gobernanza actual se centran en el concepto de las jerarquías aplanadas (en contra del principio weberiano), principio que comparte con la NGP y, por otro lado, en la articulación de redes de actores que interaccionan (participan, cooperan, rivalizan, etc.) en los procesos de políticas públicas. No pensemos que éste es un escenario de futuro, sino que, de hecho, en la realidad actual, el ámbito público y el privado interactúan en los procesos de las políticas públicas. Incluso podría decirse que las fronteras entre público y privado se difuminan en muchas ocasiones –más de las que podríamos pensar a veces–. En este sentido, no tenemos más que observar el enmarañado ámbito de la administración tradicionalmente llamada instrumental (o institucional) y tratar de definir la titularidad pública o privada de determinados organismos. Otra cuestión es en qué grado se ponen de manifiesto los diferentes elementos de que se compone la gobernanza y que intervienen en la misma. El concepto de gobernanza es multidimensional y muy difícil de concretar. Hay que intentar «desgranar» cada uno de sus elementos para comprender la extensión misma del concepto. 1. El papel del Estado no está claramente definido bajo esta perspectiva, ya que mientras algunos lo relegan a un segundo plano (Rhodes) o a un mero papel 282
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
de actor en igualdad de condiciones que el resto (Kickert), otros consideran que ha de tener un papel preeminente (Peters, Pierre y OʼToole). ¿Cuál ha de ser el nuevo papel de la Administración? Los aspectos relevantes en la gobernanza, como son: las redes, el paso de un Estado controlador a un Estado con capacidad de influir, la utilización combinada de recursos públicos y privados y el empleo de más instrumentos que los que utilizaba el Estado tradicional. Abordan también los autores las conexiones entre la Nueva Gestión Pública y la gobernanza y como novedad destacan el papel secundario que ambas corrientes conceden a los cargos electos. Éste, por otro lado, no es un planteamiento pacífico ya que deja sin resolver la cuestión de la rendición de cuentas (Peters y Pierre, 2005: 123). En este contexto, las TIC proporcionan las herramientas para que el Estado sea más transparente y más receptivo. 2. Otra cuestión importante es la relación de la gobernanza con la democracia. Los actuales procesos de gobernanza están conduciendo poco a poco a una redefinición de la democracia representativa. La propia evolución del principio de participación está exigiendo nuevas posturas al respecto, aunque aún no existen –al menos por el momento– fórmulas que conjuguen ambos principios de forma satisfactoria. En los últimos tiempos se han sucedido numerosas experiencias de e-democracia de diverso carácter. Ello nos conduce a la necesidad de resolver retos pendientes como el conjugar las estructuras de la democracia representativa con la democracia participativa a través de sus diversas vías o canales, entre ellos los proporcionados por las TIC (Internet, Telefonía móvil, Televisión Digital Terrestre, etc.). 3. Los ideales democráticos han de integrarse en la estructura de la Administración de forma sólida. De hecho, a medida que los principios democráticos se han ido adentrando en la Administración sus estructuras han ido cambiando de forma notable (Laurence j. OʼToole, Jr, 2005: 245-246). Esto se visualiza, por ejemplo, a través de la aparición de las agencias. También se observa que los administradores públicos y los programas que éstos desarrollan requieren trabajar a través de redes de actores y organizaciones. Y, asimismo, el paso de la burocracia monocrática a las burocracias en red. Este cambio es significativo puesto que tiene consecuencias en el sentido de ampliar el contexto institucional en el que operan los administradores. Pero en este nuevo panorama (un mundo cada vez más interconectado, en red), donde las burocracias actúan en «nodos de estructuras en red», siguen siendo válidos los conocimientos tradicionales sobre la Administración. Algunos de ellos toman una nueva dimensión como, por ejemplo, el principio señalado por Waldo referido al esfuerzo o trabajo cooperativo que define a la Administración. Por ejemplo, el desarrollo de las intranets corporativas ha dotado de nuevas dimensiones a la gestión de recursos humanos en las Administraciones públicas (Salvador, 2007: 196). 4. Conjugando los principios tradicionales con las nuevas tendencias, OʼToole señala tres valores importantes en el análisis de la gobernanza democrática actual: la responsabilidad frente al interés público, la receptividad respecto a las deman283
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
das públicas y el incremento de la deliberación política, de modo que se concedan espacios más amplios para la participación cívica y se deposite confianza en la misma. Estos valores, en definitiva, reforzarían la esencia democrática de los gobiernos. Claro que la clave está en cómo se materializan y en cómo se corrijan los errores que provoquen su puesta en práctica (2005: 245-ss.). 5. El concepto de buena gobernanza trata de abarcar el principio de transparencia, el de rendición de cuentas (accountability), el principio de eficacia y el principio de coherencia. En realidad, no son principios nuevos para el gobierno y la Administración, sino que éstos adquieren ahora un nuevo protagonismo y una relevancia que antes no tenían (salvo quizás como aspectos meramente formales). Prats (2010) –uno de los mayores promotores de la buena administración– eleva ésta a la consideración de derecho cívico, no algo que las autoridades políticas tienen a bien conceder. La buena administración –en toda su extensión– se encuentra en el horizonte del proceso democratizador en el que se encuentra inmersa la Administración española (la asignatura pendiente de la misma). 6. La expansión de los conceptos de «descentralización» y «cooperación» son posibles gracias a comunicaciones en red con múltiples actores (Mayntz, 2005). En este aspecto, las TIC proporcionan unas posibilidades enormes de comunicación e interacción entre los diversos actores implicados en el proceso. Ahora, hay una multiplicidad de actores susceptibles de formar parte en el proceso colectivo de toma de decisiones. Y estos múltiples actores pueden encontrarse tanto en el ámbito de lo público como de lo privado; es más, parece que lo deseable es que participen actores de ambos ámbitos. Las decisiones en el ámbito gubernamental se van trasladando hacia actores externos como, por ejemplo, organismos privados con una alta cualificación técnica, pero aplicando estándares arbitrarios, incluso cambiantes en el tiempo. ¿No recuerda esto a la tan temida tecnocracia que ya citaba Max Weber hace tiempo? (Shapiro, 2005: 205). Como sabemos, la participación de una pluralidad de actores como una de las bases de la gobernanza tiene sus limitaciones; si no teóricas, sí, desde luego, de tipo práctico. Todos somos conscientes de los sesgos sociales al respecto. En la práctica, la participación de determinados segmentos y grupos sociales en la toma de decisiones colectiva es muy difícil, si no imposible. 7. La gobernanza no se aplica únicamente a los estados unitarios, sino que sirve para explicar el gobierno en los nuevos marcos políticos supraestatales como la Unión Europea (Scharpf, 2005: 173) y subestatales como las Comunidades Autónomas. En este sistema de gobierno multinivel los actores supranacionales tienen competencias limitadas, derivadas de los acuerdos de los Estados miembros. Sobre este fundamento se basan los argumentos a favor de favorecer la interconectividad entre las Administraciones públicas y solventar los problemas de interoperabilidad. Para finalizar este apartado hay que señalar que tanto en los planteamientos de la NGP como en los de la nueva gobernanza las potencialidades de las TIC 284
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
tienen mucho que aportar, actuando –aunque no exclusivamente– como instrumentos modernizadores de las Administraciones públicas (Criado, Ramilo y Salvador, 2002: 77)4. 4. LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA La definición más extendida de la expresión gobierno electrónico es la que realiza el Gartner Group de modo que se denomina e-Gobierno a la utilización de las TIC para mejorar y optimizar la prestación de servicios públicos y la participación ciudadana en procesos de consulta y de elaboración de políticas públicas (Gartner, 2000)5. De aquí se derivan tres dimensiones importantes en el concepto de e-gobierno. Éstas son: a) la e-administración; es decir, los gobiernos locales como prestadores de servicios; b) la e-democracia, en el sentido de que los gobiernos locales actúan como promotores de la democracia en el ámbito local, y c) la e-gobernanza, referido a su papel como elaboradores de políticas en el ámbito local (Pratchet, 1999 y aplicado a la CAPV, Ramilo, 2003). En la e-Administración o Administración electrónica es donde el gobierno refleja plenamente el rol de prestador de servicios; debe adaptar sus estructuras para conseguir dicho cometido adaptándose a los nuevos cambios y necesidades (Pratchett, 1999: 736). En primer lugar, hay que destacar la función de informar, para la cual las TIC proporcionan grandes ventajas, pero hay que tener en cuenta los diferentes roles que adquiere la función de informar: 1) puede servir a la gestión interna en diferentes campos como la gestión de recursos humanos, contabilidad, etc., 2) sirve a los procesos de regulación de las diversas áreas, 3) información específica para diversos sectores o servicios (educación, sanidad, transporte), 4) información referida a estudios, dossier, estadísticas, etc. En la aplicación de las TIC para la mejora de los servicios públicos se emplean: las páginas web6, los portales oficiales, intranets7, extranets8 y quioscos electrónicos (Criado, Ramilo y Salvador, 2002: 79). 4 «La necesidad de Teoría(s) sobre Gobierno Electrónico. Una propuesta Integradora», Congreso del CLAD, 2002. 5 El Gartner Group es la más grande empresa del mundo en Investigación y asesoría sobre Tecnología de la Información. 6 Según la definición recogida en Wikipedia: «Una página web u hoja electrónica es una fuente de información adaptada para la World Wide Web (WWW) y accesible mediante un navegador de Internet que normalmente forma parte de un Sitio web. Esta información se presenta generalmente en formato HTML y puede contener hiperenlaces a otras páginas web, constituyendo la red enlazada de la World Wide Web». 7 Según la definición recogida en Wikipedia: «Una Intranet es un conjunto de contenidos compartidos por un grupo bien definido dentro de una organización [1]. Como señala steven l. telleen, presumiblemente el que acuñó dicho término en 1998. Se trata de un concepto relativo al acceso del contenido; por ello sería lo opuesto al término Web (World Wide Web), formado por contenidos libremente accesibles por cualquier público». 8 Según la definición de Wikipedia: «Una extranet (extended intranet) es una red privada virtual que utiliza protocolos de Internet, protocolos de comunicación y probablemente infraestructura pública de comunicación para compartir de forma segura parte de la información u operación propia de una organización con
285
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Resulta interesante resaltar aquí el papel de los quioscos electrónicos (también, kioskos electrónicos) en su intento de paliar los efectos de la conocida como brecha digital (digital divide), de modo que la ciudadanía pueda acceder a este canal de comunicación e interacción con la Administración con toda la facilidad posible de medios (esto es, a pesar de no contar con ordenador ni conexión a Internet en sus hogares. Las consecuencias de la implantación de estos nuevos canales son tremendamente interesantes en el sentido de propiciar una ciudadanía activa, además de las evidentes mejoras en el propio funcionamiento interno de la Administración. Dentro de esta dimensión de prestación de servicios debemos indicar diversas fases o niveles de sofisticación de los servicios públicos electrónicos (como se recoge en los informes europeos sobre la materia): Cuadro 1. Niveles de sofisticación de los servicios públicos electrónicos Nivel 1
Nivel 2 Nivel 3
Nivel 4
La información
Consistiría en el estadio más básico, unidireccional, a través del cual las entidades públicas colocan información sobre cómo funcionan determinados servicios y el acceso a los mismos a personas y empresas. La Interacción sin au- Posibilita la descarga de documentos, formularios, etc. tentificación: La Interacción con au- Incluye el procesamiento de los formularios, incluyendo tentificación mecanismos de autentificación. Esta fase requiere que los empleados públicos hayan adaptado sus procesos de trabajo a procesos de tramitación en línea. Con ello evita desplazamientos innecesarios a los ciudadanos/as y a las empresas para la tramitación de los asuntos. La transacción o inte- Supondría el paso hacia las oficinas telemáticas unidas o gración de servicios comunicadas de modo que recaiga en ellas –y no en el ciudadano– la responsabilidad de asegurar todos los trámites necesarios en relación a un determinado servicio.
Fuente: Elaboración propia a partir de los referidos informes.
Los aspectos que más han avanzado en términos concretos de Administración electrónica –aún hoy en día– son la información y la comunicación y –solamente en algunos casos– la tramitación. Los servicios de información están orientados a ordenar, sistematizar y actualizar la información orientándola a las necesidades de los ciudadanos. Los servicios de comunicación canalizan las interacciones entre los individuos (privados o corporativos) mediante intercambio de correos electrónicos con la Administración o la participación en foros de discusión9. Finalmente, los servicios de tramitación implican transacción, consultas y visualización de los trámites administrativos que suponen envío de proveedores, compradores, socios, clientes o cualquier otro negocio u organización. Se puede decir en otras palabras que una extranet es parte de la Intranet de una organización que se extiende a usuarios fuera de ella. Usualmente utilizando el Internet». 9 Sociedad de la Información, febrero de 2004.
286
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
datos (censo, declaración de impuestos, votación electrónica, etc.). Todo ello debe realizarse en unas condiciones de transparencia de la información y de simplificación de trámites –no siempre asegurado.
Existen indicadores cuantitativos que sirven para evaluar la extensión y uso de las TIC en la sociedad y en las instituciones. El Informe publicado por la Fundación Telefónica en 2007 recoge los datos presentados por una consultora a nivel europeo en la que se utiliza la expresión: «Modelo de sofisticación de los servicios de la e-administración» distinguiendo entre: 1) información, 2) interacción en un sentido, 3) interacción en dos sentidos, 4) transacción y 5) personalización (orientación al individuo, proactiva) (Fundación Telefónica, 2007: 198). Según el referido Informe (The User Chellenge. Benchmarking the supply of online public servicies) elaborado por la consultora Capgemini10, de 2006 a 2007 España ha experimentado un aumento en cuanto a los servicios públicos electrónicos después de un período de estancamiento; hecho atribuible a la política de mejora e inversión en estos servicios. El 70% de los servicios han alanzado un grado de «disponibilidad completa»; esto es, «... que alcanzan al menos el nivel tres de sofisticación» (Fundación Telefónica, 2007: 198).
A este respecto, los datos que proporciona la Fundación Orange en su estudio e-España 2007 revelan que la disponibilidad y uso de la e-Administración para obtener información y para el envío de formularios ha alcanzado realmente un porcentaje importante en los asuntos dirigidos a las empresas, pero no así en los dirigidos a las personas. En dicho informe, uno de los factores que se mide es el porcentaje de servicios públicos básicos disponibles online en las CC.AA. (Fundación Orange, 2007: 237) y se ofrece como resultado que la media de disponibilidad de servicios de e-Administración en las CC.AA. es del 54% (sobre 26 servicios). De ellas, destaca Asturias (81%) y, a distancia, Cataluña (69%) y Andalucía (66%) en los márgenes superiores. Si distinguimos entre servicios a ciudadanos (16 servicios) y a empresas (10 servicios); en servicios disponibles a ciudadanos destaca nuevamente Asturias (73%) y le sigue Cataluña (72%) y empatan en el tercer puesto Galicia y País Vasco (66%). Sin embargo, teniendo en cuenta las empresas, Asturias mantiene el primer puesto en disponibilidad media de servicios a las empresas (83%) y ahora Andalucía pasa al segundo puesto (70%). Así, Andalucía, Asturias, Madrid y Navarra se han orientado más a empresas que a ciudadanos (Fundación Orange, 2007: 237). Este resultado dibuja un panorama más orientado al ámbito de la economía que al de las necesidades sociales prestacionales, lo que se corrobora también en el informe Capgemini donde se indica que el grado de sofisticación de los servicios básicos de la e-Administración es superior en los servicios a las empresas (84%) que en los servicios a los ciudadanos (70%) (Fundación Telefónica: 2007: 200).
10 Se trata del Informe: The User Challenge. Benchmarking the supply of online public services, elaborado por la consultora Capgemini para la European Commision Directorate General for information Society and Media Online Availability of Public Services. (UE), septiembre de 2007.
287
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En esta misma línea, hay que decir que el porcentaje de individuos que se han relacionado con la Administración a través de Internet en los últimos años –aunque sigue una progresión ascendente– aún afecta a un porcentaje reducido de personas (del 15,3% en 2004 al 18,3% en 2007) (Fundación Telefónica, 2007: 202). Es interesante, asimismo, destacar cuáles son los servicios online más utilizados. Entre estos se encuentran: los impuestos (consultas, el 64,5% y descarga de formularios el 32,5%), becas y ayudas (44,7%) y empleo público (34,8%). La utilización del resto de los servicios es más marginal. En cualquier caso, el canal mayoritario de preferencia sigue siendo el presencial (alrededor del 70% en los diferentes tipos de servicios, salvo para obtener información, que entonces baja al 46% y un 17% prefieren Internet) (Fundación Telefónica, 2007: 204).
En el plano de la inversión económica, actualmente se están destinando importantes recursos económicos para la implantación de las TIC en las Administraciones públicas y proyectos de Administración electrónica, en general. Según datos del Consejo Superior de Administración Electrónica11, desde el año 2000 al 2003 las inversiones reales en TIC (capítulo 6) y los gastos de bienes corrientes y servicios (cap. 2) en la Administración General del Estado crecieron de forma sustancial, de 2003 a 2004 se estancaron (e incluso se redujeron) y a partir de entonces han vuelto a retomar el sentido ascendente (un 9% de 2004 a 2005)12. En cambio, los presupuestos de gasto en personal (Capítulo 1) se han estancado en los últimos años13. Los datos parecen mostrar que tras los primeros años de inversión intensiva en TIC nos encontramos en una «desaceleración inversora» al mismo tiempo que van emergiendo los resultados, fruto de las iniciales y más voluminosas inversiones.
Respecto al gasto en TIC de los diferentes departamentos de la Administración Central del Estado, son los Ministerios de Interior, Defensa, Seguridad Social y Economía y Hacienda, con un 9,16% sobre sus presupuestos totales, los que mayor porcentaje de sus gastos destinan a TIC (año 2005)14. Estos datos, por tanto, confirman el dato de que es en los asuntos tributarios donde la Administración electrónica se encuentra más avanzada. De hecho, la Agencia Estatal de Administración Tributaria es una de las instituciones españolas pioneras en la Administración electrónica (Sancho, 2005: 16). Sin embargo, en datos de 2007 despuntan Industria, Turismo y Comercio (10% de presupuesto TIC sobre el total del Departamento) y Agricultura, Pesca y Alimentación (9,7% sobre el total) como ámbitos con una fuerte inversión en TIC. En el nivel local de gobierno, el tamaño del municipio marca decisivamente el gasto en TICs. Así, en las Diputaciones, Consejos y Cabildos el gasto en TIC , última consulta realizada, 28/11/2007. , última consulta realizada, 27/09/2007 13 , última consulta realizada, 27/09/2007, ver también Informe IRIA, 2006, p. 25. 14 Informe IRIA 2006, pp. 26-27 y e-España 2007, de la Fundación Orange, pp. 231-232. 11 12
288
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
representa el 3,87% sobre el presupuesto total en 2005, el porcentaje más elevado dentro de las entidades locales. En los ayuntamientos de más de 500.000 habitantes representa el 2,14%; en ayuntamientos de 100.000 a 500.000 habitantes, el 1,78%, y va descendiendo sucesivamente. Tomadas en su conjunto, en la totalidad de las entidades locales los gastos TIC representan un 1,72% del total de los presupuestos en 2005, según datos del Informe IRIA (MAP)15.
A la vista de estos datos y de la coyuntura económica actual, todo hace pensar que la asignación de recursos públicos a las TIC en las Administraciones públicas se va a ralentizar, cuando no a frenar. Un dato significativo –y preocupante– lo encontramos en la supresión en mayo de 2010 de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información. Ello choca con el impulso político que recibieron en su momento tanto el Plan Avanza (Ministerio de Industria) como el Plan Moderniza (del extinto Ministerio para las Administraciones Públicas).
El Plan moderniza da cobertura al desarrollo de la Administración electrónica y ciertamente son dos conceptos que en los últimos tiempos suelen ir parejos: modernización administrativa y administración electrónica. Esta asimilación nos debería hacer reflexionar al respecto, ya que la modernización debería concebirse como algo de mayor alcance y no únicamente como Administración electrónica16.
En este sentido, no es extraño encontrarse con epítetos como el siguiente al referirse a la introducción de las TIC en la gestión y Administración pública: «más rápido, mejor, rentable y accesible»17. En una investigación realizada en 2004, referida a los 250 municipios de la Comunidad Autónoma vasca sobre el uso de las TIC, los responsables de dicha área expresaron del siguiente modo su postura ante la implantación de las TIC en sus respectivas entidades: «Entre los aspectos positivos que supone para el ayuntamiento desarrollar servicios en Internet destacan la rapidez de estos para el usuario (69,6%), la eficacia de la organización (60,9%), la calidad del servicio (43%), la eficiencia (34,8%), la orientación de la organización a las necesidades de la ciudadanía (26,1%) y en menor medida la personalización de servicios (11,6%) o la reducción de costes en la organización (10,1%). Entre los aspectos negativos se señalan el aumento de costes (personal, tecnología, diseños, etc.) para llevar a cabo estos proyectos (49,2%), pensar que la tecnología por sí sola soluciona los problemas organizativos (41%), mucho esfuerzo para que la utilización de los servicios sea escasa (34,4%), costes para
15 Informe IRIA (2006): Las tecnologías de la Información y las Comunicaciones en las Administraciones públicas, MAP, Madrid, pp. 109-110. 16 Es cada vez más frecuente encontrarse con que a las TIC se les atribuye el papel de «eje vertebrador» de la modernización administrativa (aibar y urgell, 2007: 34 17 Esta expresión aparece recogida en una publicación electrónica en la que se realiza una entrevista a la Directora de Sector Público y Educación de Microsoft Iberica, Aurora García Bardón: «La administración electrónica en España»: () (última fecha de consulta: 14/09/07), p. 71.
289
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
rediseñar los procedimientos (21,3%) o el lanzamiento de servicios sin reorganizar los procesos de trabajo (23%). Finalmente, se apuntan otros aspectos negativos como el hecho de lanzar servicios sin saber qué quiere la ciudadanía (14,8%) o la creación de una organización virtual paralela a la organización tradicional para la prestación de servicios (4,9%)»18.
La eficacia, eficiencia y calidad de los servicios públicos electrónicos son criterios que aparecen bastante consolidados; sin embargo, vemos que la repercusión en la ciudadanía es aún reducida tanto por lo que atañe a la cobertura de necesidades reales como a su utilización por parte de la propia ciudadanía. En tal sentido, algunos responsables TIC sostienen que su coste es muy elevado para su reducida utilización. Pero esta postura no puede llevar a ralentizar por tal motivo el desarrollo de la Administración electrónica. Recordemos cómo por la propia definición de servicio público muchos de éstos han sido deficitarios en un inicio y otros se mantienen por pura necesidad social sin llegar a ser rentables nunca. 5. LA LEY DE ACCESO ELECTRÓNICO Y ALGUNAS DE SUS IMPLICACIONES El desarrollo institucional del gobierno electrónico en España se plasma en la aprobación de diversa normativa al respecto. La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (BOE, núm. 150, 23 de junio de 2007) culmina una trayectoria por parte de las instancias gubernamentales del Estado por impulsar la Administración electrónica, al menos en los aspectos regulativos19. Otros pasos significativos fueron: la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (y, dentro de ésta, el DNI electrónico).20 En este sentido, la última norma aprobada ha sido la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso a la Sociedad de la Información (LISI)21. 18 ramilo, M. y el equipo de investigación formado por aguilar, casillas y mesa (2005): «El desarrollo del Gobierno electrónico en los ayuntamientos vascos», basado en 112 cuestionarios obtenidos de los 250 municipios vascos (casi el 45%), p. 35. 19 Hay que indicar que no es una norma pionera en el Estado, ya que existen precedentes el en ámbito local como la del Ayuntamiento de Barcelona en marzo de 2006 (Ordenanza reguladora de la Administración electrónica) y la diputación Foral de Gipuzkoa en mayo de 2004 (Decreto Foral 41/2004, de 11 de mayo, por el que se regulan las relaciones entre los ciudadanos, y la Diputación Foral de Gipuzkoa a través de Internet). 20 Y otras regulaciones de menor orden. Véase, al respecto, una importante recopilación realizada por elena casarrubios y J. ignacio criaDo en: «Las relaciones interadministrativas y la interoperabilidad dentro del Estado», ponencia presentada al VII Congreso de la AECPA en Madrid en 2005. Ver referencias bibliográficas. 21 La tramitación de esta norma generó un cierto debate y disconformidad por parte de la asociación de internautas españoles ante los supuestos en los que una página web puede ser o no clausurada y la forma de proceder a dicha clausura; esto es, con o sin orden judicial. Aquí intervienen elementos de derechos fundamentales como es la libertad de expresión, entre otras cuestiones
290
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
De toda la normativa citada nos vamos a centrar en el contenido de la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico (LAECSP), y en sus implicaciones más inmediatas. La Ley de acceso electrónico parte del reconocimiento de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la no discriminación de los individuos que no se relacionen mediante medios electrónicos con la Administración. Es decir, se equiparan lo medios electrónicos a los convencionales y se asegura idéntico trato independientemente del medio que se utilice (convencional o electrónico). La norma se estructura en los siguientes apartados: 1. El Título Primero recoge el derecho de la ciudadanía a relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos. Es decir, se hace hincapié en la ampliación de derechos a la ciudadanía. 2. El Título Segundo se dedica a la «sede electrónica» y se regulan las firmas de identificación y autentificación. Ello implica la extensión del Documento Nacional de Identidad electrónico y del resto de certificados electrónicos recogidos en la Ley de Firma Electrónica. Así, se trata de aportar seguridad respecto al órgano en la gestión de servicios públicos electrónicos. 3. En el Título Tercero se trata la gestión electrónica de los procedimientos administrativos y de la obligación de las Administraciones públicas de poner a disposición de los usuarios información por medios electrónicos acerca del estado de tramitación de sus asuntos o expedientes. Aquí se subraya el aspecto de obligatoriedad de las Administraciones públicas en el cumplimiento de los servicios públicos electrónicos; por tanto, se convierte en un derecho exigible. 4. Otro apartado importante de esta ley es el establecimiento de órganos de cooperación entre administraciones para el impulso de la Administración electrónica. Y ello no solamente para garantizar la interoperabilidad entre Administraciones públicas, sino también para facilitar la transferencia de tecnologías entre Administraciones. En este apartado queda reflejado uno de los obstáculos para el desarrollo de la Administración electrónica como son las fronteras entre Administraciones públicas. A través de avances en la interoperabilidad y en las relaciones en red (gobernanza) se trata de solventar estas barreras y que la Administración electrónica pueda ser una realidad que se extienda al mayor número posible de servicios públicos. No podemos entrar a desarrollar aquí cada una de estas cuestiones; sin embargo, hay que reconocer que el hecho mismo de que se aprobara la Ley 11/2007 ha significado un espaldarazo para todos los gestores TIC –principalmente en el ámbito municipal– que se encontraban trabajando en cuestiones relacionadas (última consulta, 28 de septiembre de 2007).
291
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
con la Administración electrónica. Los políticos, en general, se han mostrado interesado por este tipo de asuntos por la dosis de modernidad que entraña; otra cuestión es, sin embargo, cuando se trata de impulsar programas de e-Administración que, al fin y a la postre, alteran los procedimientos habituales. La diferencia sustancial es que ahora se pasa del voluntarismo a la obligatoriedad y, por tanto, al requerimiento de «rendir cuentas» a ese respecto. 6. EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y EL RETO DE LA INCLUSIÓN22 6.1. Factores de exclusión digital en el contexto español España –como acabamos de señalar– cuenta desde 2007 con una Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos que dota a la ciudadanía del derecho de acceder a la Administración a través del canal que considere conveniente, aunque explícitamente se están tratando de promocionar el uso de los canales electrónicos. Esta norma ha significado un gran adelanto en todo lo que tiene que ver con la Administración electrónica en España. Sin embargo, el planteamiento de esta norma parte de una «igualación social» ficticia. Los y las ciudadanas no pueden acceder de igual modo a las TIC y, en concreto, a Internet. Existen numerosos factores de exclusión digital, entre ellos, podemos señalar: la edad (e-Ageing), el género (gender), los recursos económicos, las discapacidades visuales, las discapacidades mentales (e-Accessibility), los factores geográficos (geographical digital divide), los factores educacionales, etc. Nuestra hipótesis fundamental es que los gobiernos y las Administraciones públicas correspondientes no se implican activamente en la aminoración (y mucho menos la desaparición) de estos factores de exclusión digital. Es un espacio que ha quedado desatendido por las instituciones públicas. Dada esta ausencia, lo que ha ocurrido es que el Tercer Sector ha venido a ocupar parcialmente este espacio. De este modo, se dan respuestas parciales a algunos colectivos afectados por estos factores de brecha digital. El resultado es, pues, una relación de entidades (mayoritariamente sin ánimo de lucro) que voluntariamente tratan de ofrecer algún tipo de ayuda o plataforma online para restar –en la medida de lo posible– los efectos de dichos factores de e-exclusión. Nuestra pregunta es si esta circunstancia no produce una cierta dispersión, descoordinación y duplicación de esfuerzos que, debidamente articulados, podrían alcanzar mayores y mejores resultados. 22 Una referencia más ampliada de este apartado se presentará en junio de 2010 en Limerick (Irlanda) por peDro manuel martínez monJe y aDela mesa Del olmo: «Digital Divide and digital citizenship. Adapting the social policies to promote e-inclusion, the 10th European Conference on e-Government, National Centre for Taxation Studies, University of Limerick, Ireland on 17th-18th June 2010.
292
LA ADMINISTRACIÓN INCLUSIVA. MODERNIDAD Y E-INCLUSIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Algunas cifras nos permiten dibujar –al menos de forma aproximada– el panorama de la penetración de Internet teniendo en cuenta los factores de brecha digital que hemos señalado. Según datos del Instituto Nacional de Estadística (INE)23, en 2008, el 51% de los hogares españoles contaban con acceso a Internet. La cifra de usuarios frecuentes alcanza la cifra de 17 millones (7,7 millones de viviendas familiares que tienen acceso a Internet). De ellas, el 44,6% tienen conexión a banda ancha. Estas cifras denotan una importante penetración de Internet en los hogares españoles; sin embargo, a la inversa, indican que dicho factor –conectarse o no a Internet– polariza a la población –al menos en cuanto a disposición de Internet en el hogar.
La brecha digital de género crece en España en relación al acceso a Internet y al uso frecuente de Internet (comparando las cifras de 2007 a 2008). Luego, el género vemos que es otro factor que genera división en el uso de Internet.
En cuanto a la división territorial del Estado, las CC.AA. donde se encuentran los usuarios más frecuentes de Internet (conexión, al menos una vez a la semana) se sitúan –por este orden– en: Cataluña (59,1%), Madrid (59%), Islas Baleares (52,2%), País Vasco (51,5%) y La Rioja (50%)24. Se trata de las CC.AA., en general, más desarrolladas; luego, también podemos hablar de una brecha digital geográfico-económica. A saber, la probabilidad de que un ciudadano o ciudadana se conecte habitualmente a Internet está directamente relacionada con la comunidad autónoma en la que se encuentre. Un estudio reciente rechaza dicho peso de la pertenencia a una C.A. determinada y la e-exclusión y lo sitúa más en términos de bienestar vital y justicia social (Robles, Torres y Molina, 2010).
En cuanto al acceso a Internet para discapacitados, nos encontramos con que en España el 9% de la población presenta algún tipo de discapacidad25 (3.528.220 personas), mientras que en Europa el peso de estas personas es del 14,5% (38.000.000). Estas son cifras considerablemente importantes y, en cualquier caso, representan a un perfil de la población que hay que atender. En España, esta tarea de la accesibilidad web para la inclusión de discapacitados ha sido asumida, generalmente, por el Tercer Sector, con apoyo financiero desde las Instituciones públicas, en la mayoría de los casos. Sin embargo, bajo este formato se encuentran iniciativas de diferente carácter. Desde las de mayor orientación social a las de corte más empresarial. De momento, el aspecto en el que más se ha avanzado es en que las páginas web oficiales y de interés social sean accesibles (W3C) para todo tipo de personas, incluso para las que presentan discapacidades de todo tipo (e.g., el taller de la Universidad de Alicante)26; entidades que se dirigen a los más desfavorecidos (por ejemplo, la Fundación The Felicity concept)27. 23 24 25 26 27
Notas de Prensa del INE: Notas de Prensa del INE: , p. 6.
293
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Explorando el panorama existente, consideramos que las instituciones públicas no tienen un programa claro de utilización de las TIC para la e-inclusión en todas las facetas mencionadas (edad, género, educación, discapacidad, recursos, etc.), sino que recurre al Tercer Sector e improvisa una política de subvenciones que «pone parches», pero que no consigue un real avance en todas las potencialidades que permite la aplicación de las TIC. Ello conlleva que en muchas ocasiones se den más pasos hacia atrás que avances reales, o que se ralenticen estos últimos. 6.2. La e-inclusión para la inclusión social La inclusión digital se define como inclusión electrónica; hace referencia a las medidas destinadas al logro de una sociedad de la información inclusiva, es decir, una sociedad de la información que sea para todos (CEC, 2007a: 2). La inclusión digital (e-inclusión) se refiere, según la Comisión de las Comunidades Europeas (CEC, 2007: 2), a «la extensión por la cual las TIC ayudan a equilibrar y promocionar la participación en la sociedad en todos los niveles para ampliar las relaciones sociales, facilitando las oportunidades económicas para trabajar y emprender, desarrollando aspectos culturales de la sociedad, incentivando la participación cívica». La Iniciativa Europea para la inclusión digital comprende: a) una campaña de inclusión digital y b) un marco estratégico de acción que permita aplicar la declaración de Riga, combatiendo las desigualdades existentes en materia de banda ancha, accesibilidad y competencia y creando así las condiciones necesarias para que todo el mundo pueda participar en la sociedad de la información. Se trata de impulsar la participación efectiva de los grupos en riesgo de exclusión, mejorar su calidad de vida e integrar las distintas medidas de inclusión digital para maximizar su impacto y la duración de éste. Para la UNESCO,28 existe un matiz importante a la hora de abordar el problema de la fractura digital, en relación con el contenido y uso de la información ya que, «una sociedad del conocimiento no sólo se interesa por la transmisión de la información, sino también por su contenido y su uso». En cualquier caso, referirnos a la exclusión digital o, por contra, a la e-inclusión es referirnos a la problemática de la exclusión social y, en consecuencia, a la privación de una ciudadanía plena en derechos civiles, políticos y sociales. La exclusión digital está entonces estrechamente ligada a nuevos derechos sociales (digitales) que aporten oportunidades de acceso a las TIC, y que confieran un status de ciudadanía digital. ¿En qué medida están adecuándose las políticas sociales de los Estados de Bienestar ante estas nuevas desigualdades sociales? Por el momento, los es28
html>.
1B
2 5 7 18
BQ
5 2 7 18
BA
6 1 8 21
BAQ/M
4 3 6 16
BC
1 0 1 3
Total
20 18 38
%
53 47 (100)
En las tablas 1 a 7 identificamos, al igual que en el proyecto sobre España, a las personas en el puesto según su pertenencia a uno o más grupos de élite: parlamentarios (A), Gobierno, tanto ministros como funcionarios públicos (B) y empresa (C). Todos los examinados en este proyecto ostentaron un puesto en al menos una de las esferas –en el Gabinete del Primer Ministro– y, por tanto, al menos en el «círculo débil» en los márgenes del poder, según lo definió Baena (2002: 331). Algunas personas fueron nombradas para un puesto en el N.º 10 tan sólo una vez (B), algunos más de una vez, o bien en el mismo puesto o en 747
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
otro (>1B) y no progresaron más. Pero algunos fueron nombrados para un puesto potencialmente más poderoso en la Administración, tales como la jefatura de un organismo gubernamental cuasi autónomo o para trabajar para la Reina, lo que representa una entrada en el «círculo fuerte» (BQ). Por ejemplo, el secretario privado de Gladstone, Seymour, fue nombrado Controlador de la Casa Real de la Moneda; y el secretario de Salisbury, Greville, se convirtió en el secretario personal del Príncipe de Gales. De las 38 personas nombradas entre 1868 y 1902, cerca de la mitad sirvieron una vez o más, pero sin avanzar más en los círculos de poder (1B o >1B). Otro 18 por ciento ascendieron a puestos administrativos de mayor prestigio (BQ). Sólo un asesor –el hijo de Gladstone, Henry, socio de una naviera– tuvo un puesto de dirección (BC), vinculando así los puestos en dos esferas, en el «núcleo de la élite», en la terminología de Baena. Los demás asesores en este período eran parlamentarios (BA), de los cuales casi la mitad tuvieron puestos importantes en organismos gubernamentales cuasi autónomos o fueron nombrados ministros (BAQ o BAM, combinado en las Tablas como BAQ/M). George Curzon, fue el secretario personal de Lord Salisbury en 1885, y fue elegido como parlamentario en 1886, llegó a ser ministro y finalmente el líder los conservadores en la segunda cámara, la Cámara de los Lores. Aunque ningún asesor en este período ocupara las tres esferas en el sentido habitual de la palabra «negocios», tanto Lord Salisbury como Gladstone reclutaron a sus secretarios de entre sus amigos terratenientes y sus familiares (véanse las columnas «Amigos» y «Aristos» en la tabla 8). Sólo la mitad de las personas designadas para este puesto en este período eran funcionarios públicos; unos pocos eran políticos de partido y cuatro finalmente entraron en el Parlamento. En esta época, los funcionarios públicos eran relativamente discretos en cuanto a su asociación con la política, pero se movían en los mismos círculos sociales que los dirigentes políticos. La mayoría había asistido a la media docena de colegios frecuentados por los aristócratas ricos (las escuelas «Claredon»), y la mitad fue a la escuela más aristócrata de todas (Eton). Estas cifras no son mucho menores que las de los no funcionarios (véanse las tablas 8 y 9). Menos funcionarios públicos que no funcionarios tenían títulos de las antiguas universidades de Oxford y Cambridge («Oxbridge» en las tablas), pero esto principalmente viene a indicar que los funcionarios públicos tenían menos educación superior, dado que había pocas alternativas a Oxford y Cambridge en esta época. Eton y las otras escuelas Clarendon, y Oxford y Cambridge, siguen entrando en los debates británicos acerca de la élite gobernante en el siglo xxi. La educación en Eton del líder Conservador David Cameron fue un punto de debate frecuente durante las elecciones parlamentarias de 2010. Eton ha formado a más primeros ministros británicos que ninguna otra escuela. Oxford ha formado a todos los primeros ministros británicos que ganaron unas elecciones parlamentarias desde 1935, a excepción de Churchill y Major, dado que ninguno de 748
EL CARÁCTER CAMBIANTE DE LA ÉLITE GOBERNANTE EN EL REINO UNIDO: UN ESTUDIO SOBRE LOS ASESORES DEL PRIMER MINISTRO
los dos fue a la universidad. En 1997, la mitad de los candidatos elegidos para el «fast stream» de la función pública (el sistema de contratación para los cargos más altos) fueron a escuelas privadas, aunque menos del 10 por ciento de los niños asisten a estas escuelas, y la mitad eran titulados recientes de Oxford y Cambridge, aunque hay algunos cientos de universidades británicas (las cifras son de fuentes oficiales en Burnham y Pyper, 2008: 195-96). Todas las opiniones acerca del régimen de contratación concluyen que la selección se basa en los méritos; que las escuelas privadas ofrecen una educación excelente (para los que se las puedan permitir); y que Oxford y Cambridge seleccionan a sus alumnos (principalmente de estas escuelas) bajo los mismos principios de mérito que la Administración pública. Una explicación más sutil es que las reformas que se introdujeron simultáneamente por Gladstone y otros para la contratación pública y las antiguas universidades (cuyos reformadores estimularon el Informe Northcote-Trevelyan) produjeron una élite conjunta o integrada: la clase de educación que aún se imparte tras 150 años coincide con los métodos de trabajo de la Administración pública, los cuales se reflejan en los procesos de los concursos. Sea como fuere, los antecedentes educativos siempre ocupan un lugar prominente en los argumentos británicos acerca de la existencia continuada de una élite aristocrática privilegiada. De Balfour a Asquith (1902-1917) El segundo período comprende las jefaturas de gobierno de Balfour, Campbell-Bannerman y Asquith. Balfour era el sobrino de Salisbury, un conservador «conservador», pero que reformó la educación pública. El liberal CampbellBannerman fue el primer ministro que había dirigido un negocio. Durante su breve gobierno pactó con los laboristas, introduciendo en el Parlamento a los representantes de los trabajadores, y allanó el camino para su sucesor liberal, Asquith, un abogado capaz, que introdujo reformas constitucionales (limitando el poder legislativo de la Cámara de los Lores) y reformas sociales (incluyendo las pensiones de jubilación). Asquith dirigió un Gabinete que delegaba las responsabilidades en sus ministros, pero su liderazgo laxo demostró ser inadecuado para controlar a los militares durante la Primera Guerra Mundial. Tabla 2. Personas en los grupos en el N.º 10 (1902-1916) No funcionarios Funcionarios TOTAL = N % (N = 100)
1B
2 6 8 36
>1B
0 0 0 0
BQ
0 6 6 27
BA
3 1 4 18
BAQ/M
2 2 4 19
BC
0 0 0 0
Total
7 15 22
%
32 68 (100)
Por primera vez, dos asesores permanecieron en el N.º 10 cuando un primer ministro fue reemplazado por otro del mismo partido: Bridgeman (quien se 749
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
convirtió en lord Newport, posteriormente convertido en el conde de Bradford) fue el secretario personal de Salisbury y de Balfour; y Nash, un periodista, fue el secretario personal para Campbell-Bannerman y Asquith. No obstante, la mayoría de los asesores sólo sirvieron durante una legislatura, quedando asociados políticamente a su Primer Ministro. La mitad pasó a ocupar puestos más altos en organismos gubernamentales cuasi autónomos (Bridgeman se convirtió en el secretario del rey Jorge V; Nash fue nombrado Vicepresidente de la Comisión del Desarrollo y se convirtió en el primer secretario del recién creado Ministerio de Reconstrucción). A principios del siglo xx pareció haber una tendencia a tener un Gabinete más profesional. Los funcionarios públicos de carrera (véase la tabla 2) fueron reemplazando a los amigos de la aristocracia (véanse las tablas 8 y 9). Los no funcionarios habitualmente tenían experiencia jurídica o en los medios de comunicación y era menos habitual que procedieran de los centros educativos de la élite. Ninguno de los grupos vinculaba al Gobierno con los negocios. El reemplazo de Asquith y su coalición liberal de guerra por un liberal radical, Lloyd George, y su coalición conservadora de guerra, detuvo estas tendencias. Lloyd George (1916-1922) Lloyd George es conocido como uno de los grandes primeros ministros británicos. El abogado galés era carismático y un gran orador. Como ministro de Economía introdujo reformas sociales y parlamentarias. Como Primer Ministro reafirmó la autoridad del Gobierno sobre el ejército y negoció el establecimiento del Estado Libre de Irlanda. Reorganizó el Gobierno, trayendo directores de empresas desde fuera del entorno de la Administración pública, creó la Oficina del Gabinete y estableció una secretaría política para que le asesorara con independencia de los ministerios. El Parlamento y el Tesoro vieron con malos ojos la creación de la Oficina del Gabinete y de la secretaría política, que vieron cómo una aportación al estilo de gobierno «presidencial» de Lloyd George. Tras haber dividido a los liberales, Lloyd George acabó perdiendo el apoyo de los conservadores. Tabla 3. Personas en los grupos en el N.º 10 (1916-1922) No funcionarios Funcionarios TOTAL = N % (N = 100)
1B
2 2 4 25
BQ
2 0 2 13
BA
2 1 3 19
BAQ/M
3 0 3 19
BC
0 1 1 6
BAC
2 0 2 13
BAMC
1 0 1 6
Total
12 4 16
%
75 25 (100)
Sólo una cuarta parte de los asesores de alto rango de Lloyd George eran funcionarios públicos (véase la tabla 3), y los cuatro fueron atípicos: ninguno 750
EL CARÁCTER CAMBIANTE DE LA ÉLITE GOBERNANTE EN EL REINO UNIDO: UN ESTUDIO SOBRE LOS ASESORES DEL PRIMER MINISTRO
había asistido a las escuelas o universidades de élite; J.T. Davies había sido un maestro de escuela antes de convertirse en un funcionario público, y Sutherland fue elegido para el Parlamento en las elecciones de 1918, dejando la función pública, pero sin abandonar el N.º 10. Sylvester es de interés histórico por haber sido el primero en mecanografiar los memorandos de las decisiones del Gabinete que posteriormente se distribuían a todos los ministros a fin de recordarles lo que habían acordado ejecutar. Poco personal se mantuvo en el «círculo débil» y algunos estaban en el «núcleo». J.T. Davies se trasladó a las esferas de los negocios públicos y privados, convirtiéndose en el director de Suez Canal Company y de Ford. La mitad del personal trajo los intereses comerciales al N.º 10 (el carbón, el acero, el ferrocarril), lo que constituyó un cambio radical. Algunos, tales como David Davies y Joseph Davies (Davies es un apellido común en Gales), fueron simultáneamente grandes empresarios y parlamentarios, uniendo, por tanto, las tres esferas (BAC). Astor era el dueño del rotativo liberal The Observer, era un miembro conservador en el Parlamento y luego fue ministro (BAMC). De Bonar Law a Chamberlain (1922-1939) Aunque los conservadores, bajo Bonar Law, hicieron campaña en contra de la reorganización del N.º 10 de Lloyd George y de la Oficina del Gabinete, mantuvieron el sistema. Los años entre guerras fueron inestables económica y políticamente, con una transición entre una batalla bipartidista entre dos partidos burgueses hacia una batalla bipartidista entre los intereses de la burguesía y de los trabajadores. En los 17 años transcurridos hasta la Segunda Guerra Mundial hubo dos gobiernos conservadores (Bonar Law, Baldwin); un breve gobierno laborista (MacDonald), que contaba con el apoyo liberal; los conservadores de nuevo bajo Baldwin; otro gobierno laborista con MacDonald; una coalición nacional, en la que MacDonald era primer ministro pero Baldwin y los conservadores eran dominantes; y, finalmente, de nuevo, los conservadores, dirigidos primero por Baldwin y posteriormente por Chamberlain, quien intentó mantener a Gran Bretaña alejada de la Segunda Guerra Mundial y fue criticado por no hacer los preparativos necesarios para la guerra. Tabla 4. Personas en los grupos en el N.º 10 (1922-1939) No funcionarios Funcionarios TOTAL = N % (N = 100)
1B
0 1 1 3
>1B
3 10 13 38
BQ
3 10 13 38
BA
3 0 3 9
BAQ/M
5 0 5 15
BC
1 1 1 3
BAC
3 0 3 9
Total
15 19 34
%
44 56 (100)
Este difícil período de transición democrática fue el que llevó al vacilante partido laborista al poder. La organización del N.º 10 también experimentó una 751
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
transición (véanse las tablas 3 y 9). Los cuatro funcionarios públicos (3 funcionarios civiles y 1 oficial del ejército) que ya trabajaban en el Gabinete privado del viceprimer ministro de Lloyd George, Bonar Law, se trasladaron al N.º 10 con él, y fueron mantenidos no sólo por su compañero conservador Baldwin, sino también por MacDonald, laborista. No se sabe exactamente por qué MacDonald accedió a aceptar esta condición (existen una serie de posibles razones), pero desde aquel momento, se convirtió en norma que los funcionarios públicos se quedaran cuando cambiara el liderazgo político. Además, el N.º 10 se vio afectado por los esfuerzos realizados por el jefe de la Administración pública desde 1919 por crear una organización corporativa a través de transferencias sistemáticas de altos funcionarios entre departamentos. El Gabinete del Primer Ministro se convirtió en un lugar al que se destinaba a los funcionarios con talento antes de una posterior promoción. Se podría decir que la Administración pública había «tomado» el Gabinete del Primer Ministro. Como muestra la tabla 4, durante este período casi todos en el N.º 10 sirvieron durante más de un mandato, continuando de un Primer Ministro al siguiente. La mitad de los funcionarios públicos ostentaron luego puestos especiales en el ámbito gubernamental, tales como directores del Banco de Inglaterra o el gobernador de la BBC. Ningún funcionario pasó a ocupar un puesto en el parlamento como ocurrió en los períodos anteriores, y sólo un funcionario público ocupó un cargo importante en los negocios. La distinción entre los funcionarios públicos y los no funcionarios en el N.º 10 se volvió más clara en 1939, especialmente en relación a su afiliación política y a su experiencia externa (véanse las tablas 8 y 9), pero es digno de mención el hecho de que compartieron experiencias educativas más parecidas a las de los que sirvieron antes de la legislatura de Lloyd George, dado que asistieron a las selectas escuelas Clarendon y a las universidades de Oxford o Cambridge. De hecho, era más probable que los funcionarios hubieran asistido a estas universidades que el personal político. Churchill, Attlee y Churchill (1940–1955) Hubo algunas similitudes entre Churchill, el Primer Ministro en la Segunda Guerra Mundial, y Lloyd George, Primer Ministro durante la Primera. Los dos impusieron importantes exigencias a las personas que trabajaban para ellos. A principios del siglo xx, Churchill había sido un ministro liberal junto a Lloyd George y fomentó la reforma social. Fue un conservador que cambió de partido dos veces, estuvo fuera del gobierno durante la década de 1930 pero le volvieron a llamar en época de guerra. Aunque fuera admirado por su conducción de la guerra, sus advertencias agresivas en las elecciones de 1945 acerca del «Estado socialista» no impidieron que los laboristas fueran elegidos con una contundente mayoría. Bajo el primer ministro Attlee, callado pero efectivo en su dirección del Gabinete, se implementaron amplias reformas socialistas. Quizá era inevitable que hubiera una reacción, y Churchill fue reelegido en 1952. 752
EL CARÁCTER CAMBIANTE DE LA ÉLITE GOBERNANTE EN EL REINO UNIDO: UN ESTUDIO SOBRE LOS ASESORES DEL PRIMER MINISTRO
Tabla 5. Personas en los grupos en el N.º 10 (1940-1955) No funcionarios Funcionarios TOTAL = N % (N = 100)
1B
0 8 8 24
>1B
0 4 4 12
BQ
1 7 8 24
BA
1 0 1 3
BAQ/M
2 0 2 6
BC
0 5 5 15
BQC
0 1 1 3
BAQ/MC
3 1 4 12
Total
7 26 33
%
21 78 (100)
Había menos cambio en el patrón de nombramientos durante la Segunda Guerra Mundial que en la Primera. Sin embargo, los procedimientos de transferencia del funcionariado civil se vieron afectados por la preferencia de Churchill de mantener a la gente que conocía. Primero, más gente sirvió sólo en un puesto, dado que, habiendo estado en el N.º 10 durante la guerra, quisieron cambiar a un trabajo ministerial más convencional y no porque fueran rechazados por Attlee. De hecho, los negociadores de Potsdam en 1945 quedaron atónitos cuando vieron que el nuevo Primer Ministro laborista estaba acompañado por los mismos oficiales que acompañaron a Churchill. Segundo, Churchill en 1952 se mostró reacio a aceptar los funcionarios que habían trabajado bajo Attlee, acusándoles (injustamente) de haber adoptado sus ideas socialistas. Hubo una batalla entre los responsables de la Administración pública, entre aquellos que querían que se quedara el secretario personal que habían elegido, y Churchill, que insistía en tener un secretario principal de guerra. Al final los dos sirvieron como secretarios principales conjuntamente. Tanto Churchill como Attlee trajeron a un periodista políticamente favorable para manejar los asuntos públicos. Designaron asesores para las áreas en las que eran débiles personalmente; para Churchill, un asesor científico (el profesor Lindeman, quien fue nombrado lord Cherwell y luego ministro); para Attlee, un periodista de The Economist, que era un funcionario civil en tiempos de guerra, y que luego se convirtió en un miembro del Parlamento, en un ministro y en el director de Courtaulds (BAMC). A partir de 1952, Churchill dependía en gran medida de su yerno, Christopher Soames, como secretario parlamentario personal. Soames se convirtió en ministro y fue nombrado por el Gobierno siguiente embajador en París (BAQMC). Casi un tercio de los funcionarios públicos en el N.º 10 en este período se trasladaron luego a puestos directivos en los negocios. Los funcionarios públicos tenían más posibilidades de proceder de las clases medias tradicionales y de haber sido educados en las instituciones tradicionales de élite que la gente variopinta que trajo Churchill al N.º 10 o los asesores favorables a los laboristas contratados por Attlee. De Eden a Callaghan (1955-1979) El cuarto de siglo transcurrido entre Eden y Callaghan es lo que los politólogos calificaron como uno de los «consensos de la post-guerra», por el que los dos partidos de los dos lados de la división socio-económica se turnaron en el 753
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Gobierno e implementaron políticas similares, cada uno apelando a la opinión popular del «terreno común». No obstante, los conservadores estuvieron en el poder más tiempo (Churchill, seguido por Eden, Macmillan, Home: 1951-64; y posteriormente, Heath, 1970-74), y tuvieron mayorías más estables que los laboristas (Wilson, 1964-69 y 1974-76; Callaghan, 1976-79), por lo que los primeros ministros laboristas estuvieron más a la defensiva en el N.º 10. Aunque cada uno de estos líderes políticos tomó decisiones importantes, ninguno destacó particularmente por sus logros. Tabla 6. Personas en los grupos en el N.º 10 (1955-1979) No funcionarios Funcionarios TOTAL = N % (N = 100)
1B
0 18 18 26
>1B
3 20 23 34
BQ
0 5 5 7
BA
5 0 5 7
BAQ/M
7 0 7 10
BC
0 8 8 12
BAC BAMC Total
1 0 1 2
0 1 1 2
16 52 68
%
24 76 (100)
En este período de consenso bipartidista, el N.º 10 se acercó más a la división clásica entre política y Administración. En primer lugar, el nombramiento de los funcionarios en el Gabinete del Primer Ministro seguía los fines de la Administración. La maquinaria de la Administración pública eligió secretarios por sus capacidades administrativas y como una fase de la promoción individual hacia la cima. Una proporción mayor de funcionarios públicos volvieron a sus ministerios tradicionales en lugar de aceptar papeles en organismos gubernamentales cuasi autónomos. Muchos sirvieron dos veces, dado que trabajaron para dos primeros ministros, continuando cuando cambiaron los gobiernos o volviendo, pero a un puesto de mayor rango. La operativa del N.º 10 se volvió progresivamente más eficiente en términos de coordinación burocrática, pero menos consciente políticamente. Wilson, en 1966, insistió en elegir él mismo a su secretario personal principal pero resultó ser un desastre. Sin embargo, entonces la Administración pública se preocupó de nombrar a los secretarios que consideraba que le gustarían más al primer ministro –un músico funcionario para el melómano Heath; un científico para la química Thatcher (aunque también era una abogada fiscal)–. En segundo lugar, los funcionarios públicos en el N.º 10 se esforzaron por mantener su papel de asesor, en última instancia del Primer Ministro. La secretaria política de Wilson, Marcia Williams, mantuvo una relación particularmente difícil con los funcionarios públicos (Williams, 1972). Le restringieron el acceso a la documentación (incluso, al principio, a las cartas enviadas por los votantes laboristas al Primer Ministro) y al propio Primer Ministro, aunque los asuntos de partido eran importantes si los laboristas querían estar en contacto con las preocupaciones de su electorado. Wilson desconfiaba de los altos funcionarios, especialmente de los funcionarios de la Tesorería (responsabilidad, en esos momentos, de la Administración pública), por sus propios intereses en las decisiones acerca del personal, las opiniones políticas y su conservadurismo general (Burnham y Jones, 2000: 83). 754
EL CARÁCTER CAMBIANTE DE LA ÉLITE GOBERNANTE EN EL REINO UNIDO: UN ESTUDIO SOBRE LOS ASESORES DEL PRIMER MINISTRO
Aunque Williams se enfrentó a la obstrucción en 1964, al conservador Macmillan, en 1957, se le había permitido que contratara a un amigo de la escuela de Eton, John Wyndham (Lord Egremont), para ocupar el despacho de secretario personal. En 1970, Douglas Hurd, un ex diplomático educado en Eton que trabajaba como secretario político para el Conservador Heath, pudo mirar tranquilamente los documentos oficiales que le llegaban a Heath. Aún en la década de 1970 era más probable que los funcionarios en el N.º 10 estuvieran más cómodos con los conservadores, con los que compartían el mundo social (véase la tabla 9), incluso aunque el hecho de que eligieran trabajar en el servicio público les diferenciara de sus amigos que se dedicaron a los negocios o a la política. Como única respuesta, Wilson introdujo en el N.º 10 más «asesores especiales políticos», primero en la Oficina del Gabinete, y en 1974 en la Unidad Política. Se estableció un nueva situación de «funcionario temporal», descrito con anterioridad, definiendo la división entre los funcionarios públicos de carrera y la política. Hurd fue una excepción al vincular un puesto en la Administración pública (pasado) y un puesto en el Parlamento. Casi todos los no funcionarios se asociaron pronto a un puesto en el Parlamento; era más probable que los funcionarios se trasladaran a una carrera en el mundo de los negocios. De Thatcher a Major (1979-1997) Margaret Thatcher (Primera Ministra 1979-1990), no era una conservadora tradicional. A lo largo de su carrera política se hizo muchos enemigos. La mayoría procedía de entornos privilegiados y eran parte del «establishment»; la nobleza tory [conservadores tradicionales], los obispos de la iglesia anglicana, los mandarines de la Administración pública, el Ministerio de Asuntos Exteriores, las universidades antiguas, la BBC, los sindicatos, la burocracia de Bruselas (Treasure, 2005: 272). Su sucesor, el conservador, John Major (1990-1997), ni siquiera tenía la formación de Oxford de Thatcher. Era capaz, bien organizado y buscaba el consenso, pero carecía de la autoridad suficiente para resolver los problemas de una recesión económica y de una mayoría parlamentaria pequeña. Sin embargo, continuó las reformas de la gestión pública iniciadas por Thatcher, dándoles un enfoque más orientado al cliente. Thatcher no creía que los funcionarios públicos pudieran ser reformadores o que comprendieran las necesidades de los negocios. Trajo gente de fuera, de las grandes empresas, como «funcionarios públicos temporales» para gestionar el Gabinete, para ofrecer asesoramiento político independiente de los departamentos y para hacer más eficiente la función pública. No tuvieron éxito en tomar el control del Gabinete (el primer ministro Blair, en 1997, tuvo más éxito en este aspecto). Su unidad de políticas públicas le asesoraba sobre asuntos que los funcionarios públicos seguramente no habrían considerado (la privatización de los servicios, la venta de viviendas sociales) y sobre las propuestas de políticas de los departamentos. Sin embargo, a los asesores especiales en la unidad 755
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
se unieron funcionarios públicos en lo que podría haber sido una infiltración de la función pública, salvo que los funcionarios públicos no volvieron a sus departamentos sino que abandonaron la función pública. Aunque Major amplió la unidad de políticas públicas, su enfoque cambió pronto y pasó a ayudarle con ideas para los programas electorales. Como contraste, los «asesores de la eficiencia y la eficacia en el gobierno», introducidos por Thatcher y continuados por Major, lograron importar los métodos del sector privado a la función pública («nueva gestión pública»), cambiando el perfil sociológico de los funcionarios públicos asignados al N.º 10. Tabla 7. Personas en los grupos en el N.º 10 (1979-1997) No funcionarios Funcionarios TOTAL = N % (N = 100)
1B
2 13 15 14
>1B BQ
4 14 18 17
1 6 7 7
BA
3 0 3 3
BAQ/M
3 1 4 4
BC
20 9 29 28
BQC BAC BAQ/MC Total
7 8 15 14
8 0 8 8
5 0 5 5
%
53 51 51 49 104 (100)
El crecimiento del número de asesores políticos externos llevó a la paridad entre los no funcionarios y los funcionarios, al igual que en el siglo xix. Sin embargo, había diferencias entre el patrón de sus asociaciones con puestos en las otras esferas. La mitad de los funcionarios públicos ostentaron uno o más puestos en el Gabinete y luego volvieron a sus departamentos. La mayoría del resto de los funcionarios fueron nombrados seguidamente directores de organismos gubernamentales cuasi autónomos, como la autoridad de inspección escolar, o abandonaron la función pública para ocupar un puesto en los negocios, o incluso ambas cosas. El secretario personal para asuntos económicos de John Major, un funcionario del Tesoro con experiencia previa en la banca de negocios, se convirtió en el secretario privado de la Reina, y continuó con una carrera en los grandes negocios. Otro funcionario del Tesoro se trasladó de la unidad de políticas a una unidad de investigación de la «Nueva Derecha», fue nombrado para un puesto en la Autoridad Sanitaria y elegido para el Parlamento. Pero la mayoría de los no funcionarios ocuparon puestos en los negocios (60 por ciento del total). El doble de los no funcionarios que de funcionarios ocupó puestos en las tres esferas (el Parlamento, el Gobierno y los negocios). Incluso algunos funcionarios combinaron puestos en las cinco sub-esferas (BAQMC). Sin embargo, el cambio más significativo en este período se encuentra en la experiencia previa de las personas elegidas para trabajar en el N.º 10. No menos del 60 por ciento de los contratados externos ya tenían un puesto en el mundo de los negocios e incluso el 20 por ciento de los funcionarios públicos tenían cierta experiencia en los negocios. Mientras una formación Oxbridge seguía siendo importante tanto entre los no funcionarios como entre los funcionarios, un menor número de los funcionarios de alto rango había asistido a las escuelas de élite: ahora eran los empresarios los que tenían más probabilidades de tener este privilegio. 756
EL CARÁCTER CAMBIANTE DE LA ÉLITE GOBERNANTE EN EL REINO UNIDO: UN ESTUDIO SOBRE LOS ASESORES DEL PRIMER MINISTRO
Tabla 8. La experiencia previa de las personas en el N.º 10 (1979-1997): no funcionarios (%) 1868–1902 1902-1916 1916-1922 1922-1939 1939-1955 1955-1979 1979-1997
Clarendon
90 44 25 67 29 13 32
Eton
60 11 17 33 14 0 8
Oxbridge
85 55 67 47 14 25 66
Política
45 66 50 87 71 94 55
Aristos
50 11 17 7 0 0 0
Amigos
65 0 17 0 14 13 0
Derecho
10 22 8 7 29 0 8
Medios
0 11 33 13 14 0 17
Empresa
0 0 25 7 0 13 60
Tabla 9. La experiencia previa de las personas en el N.º 10 (1979-1997): funcionarios (%) 1868-1902 1902-1916 1916-1922 1922-1939 1939-1955 1955-1979 1979-1997
Clarendon
72 62 0 63 50 33 10
Eton
50 15 0 11 12 10 2
Oxbridge
61 62 0 79 77 63 69
Política
11 0 0 0 0 4 2
Aristos
11 15 0 5 4 2 0
Amigos
5 0 0 0 0 2 0
Derecho
0 8 0 5 0 2 0
Medios
0 0 0 11 8 6 2
Empresa
0 0 0 0 0 6 20
CONCLUSIÓN La base de datos completa de las élites reunida por el profesor Baena y su equipo, que abarca las esferas del Gobierno, el Parlamento y los negocios, le proporcionaron la autoridad para hacer válidos los juicios acerca de la composición del núcleo de la élite en los distintos períodos políticos, y de allí, a realizar inferencias acerca de la circulación de las élites y de las vinculaciones entre los puestos que ocupaban. Nuestro campo de pruebas no sólo es pequeño, sino que no podemos hacer que ninguna afirmación sea siquiera un microcosmos del mundo de las élites británicas. Pero se pueden extraer conclusiones acerca del carácter cambiante de los miembros de la élite presentes en el N.º 10, que es, después de todo, el centro del poder gubernamental británico; acerca de la Administración permanente que sirvió a aquel poder y acerca de los vínculos entre las esferas de poder proporcionados por sus miembros. Siguiendo la metodología de Baena (2002), podemos examinar la evolución de los grupos de personas en el N.º 10 que ocuparon puestos de poder en más de una esfera. En primer lugar, merece la pena examinar la proporción total de personal en los distintos círculos de poder. En la mayoría de los períodos, cerca del 50 por ciento de los miembros se encontraban en el círculo más débil, ostentando sólo puestos administrativos (1B, >1B, BQ), aunque algunos de estos 757
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
deben considerarse influyentes, aunque sólo sea dentro del restringido ámbito político de un organismo gubernamental cuasi autónomo. En un extremo, el alto porcentaje del personal de Lloyd George en el círculo fuerte o en el núcleo (75 por ciento), con su combinación de intereses políticos, industriales y mediáticos, sugiere que el Tesoro tenía razón en preocuparse por las amenazas que suponía para su poder este extraño Gobierno. El gabinete Thatcher-Major se acercó a esta posición en tiempos más recientes. En el extremo opuesto de la escala, el alto porcentaje del personal en el círculo más débil en las décadas de 1960 y 1970 –83 por ciento, y casi todos eran funcionarios públicos– confirma que el largo proceso de producción de una burocracia pura había sido eficiente en sus propios términos, mientras que apoya la tesis de los «thatcheristas» –y del Comité Fulton (1968), creado por Wilson– de que la función pública era demasiado estrecha en su visión, una élite auto-sostenida y que se podía mejorar al abrirse a los negocios y a los intereses científicos. Esta clase de críticas impulsaron los cambios realizados por Wilson y posteriormente por Thatcher en la organización del asesoramiento político en el N.º 10. La vinculación de un puesto en el N.º 10 con un puesto en los negocios fue mucho más frecuente durante el período Thatcher-Major: más de la mitad de su personal de alto rango era del «círculo fuerte», combinando puestos en ambas esferas. Era algo más probable que los asesores de Churchill y Attlee hicieran la conexión entre el Gobierno y los negocios que los de Lloyd George. No obstante, la forma de esta combinación es crucial. Los asesores de Lloyd George trajeron su experiencia en los negocios y sus preocupaciones al Gobierno, mientras que el grupo que sirvió en las décadas de 1940 y de 1950 fueron reclutados por el mundo de los negocios tras pasar por el N.º 10, albergando la esperanza incierta de que pudieran ejercer cierta influencia sobre el Gobierno. El conocimiento de los negocios estuvo notablemente ausente durante las décadas de 1950 a 1970, cuando muchos, y no solo los thatcheristas, consideraron que el Gobierno británico tenía una mayor necesidad de ello. Sin embargo, hay dos tipos de «negocios»: en primer lugar, el «cuarto poder». Los medios de comunicación ahora son un «gran negocio» y, además, son un instrumento de poder. Desde 1905, los primeros ministros contrataron periodistas para el N.º 10 y la experiencia en los medios era un criterio para los nombramientos, especialmente para Lloyd George y Thatcher (véase la tabla 8). En segundo lugar, los negocios tenían una presencia abrumadora en los gobiernos del siglo xix en la forma de intereses por la propiedad de la tierra; el 60 por ciento del personal del N.º 10 en la era Gladstone-Salisbury eran aristócratas terratenientes, y el 26 por ciento en el primer cuarto del siglo xx. Este tipo de poder económico podía ser anti-negocio, ejercido para detener el crecimiento del ferrocarril y otras industrias «sucias», pero podía mirar hacia el futuro, como en el caso de Lord Salisbury. La élite aristocrática era, en gran medida, idéntica a la élite parlamentaria, dado que componía la Cámara alta, la Cámara de los Lores, y sus hijos obtuvieron escaños en la Cámara baja. Primero, los unieron los barones de la industria 758
EL CARÁCTER CAMBIANTE DE LA ÉLITE GOBERNANTE EN EL REINO UNIDO: UN ESTUDIO SOBRE LOS ASESORES DEL PRIMER MINISTRO
y luego los pares vitalicios, quienes eran nombrados por los dirigentes del partido, pero elegidos por el Primer Ministro. Puesto que los ministros también son miembros del Parlamento –otro factor de la «integración de la élite» (Baena 2002: 332)–, es difícil evaluar la contribución por separado de los miembros del Parlamento a la asociación de puestos. Sin embargo, queda claro que (véase la tabla 10), al igual que en España, el Parlamento ya no tiene el papel en la creación de las redes de poder que tuvo a principios del siglo xx, cuando el N.º 10 funcionaba como un campo de entrenamiento para los jóvenes en el camino a su carrera parlamentaria. No obstante, el Parlamento y, particularmente, la Cámara de los Lores, puede contribuir más sutilmente a las asociaciones de los puestos que añaden poder. Las combinaciones más complejas de puestos (ABMQC) no siempre confieren un poder real, al igual que las personas más poderosas no tienen por qué formar parte de estos grupos de puestos. Baena (2002: 332) señala que, mientras uno de los cinco presidentes españoles analizados ocupó puestos en las tres esferas, los otros cuatro no lo hicieron. Sin embargo, la posesión del título de «Lord» por parte de un empresario añade autoridad parlamentaria y prestigio a alguien que ya ha trabajado en un puesto de alto rango en el N.º 10 y ya ha adquirido una buena reputación en los negocios, lo que parece permitirle adquirir aún más poder en la economía y en el campo de la adopción de decisiones de las políticas públicas. No obstante, sería un error pensar que el Gabinete del Primer Ministro fuera un lugar en el que los asesores ejercieran un poder independiente, a pesar de una serie de libros con títulos tales como The Powers behind the Prime Ministers (Petrie, 1958; Seldon y Kavanagh, 1999). Una investigación amplia, incluso entre trabajos originales, ha mostrado sólo tres casos (los secretarios personales de Balfour y Campbell-Bannerman) entre estos 315 asesores en los que podrían haber ejercido un poder independiente, iniciando acciones sobre las que tenían grandes indicios para creer que serían aprobados por el Primer Ministro, pero sin que tuviera conocimiento de ello en aquel momento. Incluso Petrie, a pesar del título de su libro, afirma: «No se sugiere, ni por un momento, que esta influencia [la de los asesores] haya sido ejercida de manera inapropiada, dado que los involucrados siempre han actuado en nombre del Primer Ministro en el cargo» (1958: 7). Como contraste, mientras la investigación empírica que tratamos en este capítulo confirma la visión del profesor Baena de que la élite no representa una amenaza para la democracia, el poder del Primer Ministro para recompensar y promocionar a sus asesores predilectos mediante la designación de parlamentarios no electos es anti-democrático. Esta práctica perdura desde los tiempos pre-democráticos, los gobiernos frecuentemente prometen abolirla pero continúan encontrándole utilidad. Al fin y a la postre, independientemente de las diferencias entre el trabajo principal del profesor Baena y este pequeño trabajo de investigación empírica, el objetivo, como posiblemente lo sea en cualquier ámbito que vincule la ciencia política con la Administración pública, es tal y como lo anunciara el profesor Baena al principio del presente artículo: «El objetivo principal de la investigación de la que emana la 759
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
redacción de este artículo es utilizar la (...) experiencia para obtener una mejor comprensión de la estructura del poder» (Baena, 2002: 323). RECONOCIMIENTOS Le estoy muy agradecida al profesor G.W. Jones, que fue el primero en interesarme en este proyecto que inició en la Bolsa de Londres en la década de 1970 y que, desde entonces, ha seguido con asiduidad, al igual que al profesor Baena por sus enseñanzas, así como por las ideas de su investigación que han inspirado y alentado a muchos estudiantes. BIBLIOGRAFÍA bachrach, p. y baratz, m.s. (1962): «Two faces of power», American Political Science Review, 56: 949-52. baena, m. (1999): Élites y conjuntos de poder en España (1939-1992): Un estudio cuantitativo sobre parlamento, gobierno y administración y gran empresa. Madrid: Tecnos. — (2002): «On the nature of power: an examination of the governing elite and institutional power in Spain, 1939-92», Public Administration, 80: 323–38. burnham, J. y pyper, r. (2008): Britain’s Modernised Civil Service. Basingstoke: Palgrave-Macmillan. burnham, J. y Jones, G. W. (2000): «Innovators at 10 Downing Street», in K. Theakston, ed., Bureaucrats and Leadership. Basingstoke: Macmillan. colomer, J. (2002): «Introduction», en J. Colomer, ed., Political Institutions in Europe, segunda edición. Londres: Routledge. Donaghy, P.J. y neWton, m.T. (1989), Spain: A Guide to Political and Economic Institutions. Cambridge: Cambridge University Press. ellis, r. y treasure, G. (2005): Britain’s Prime Ministers. Londres: Shepheard-Walwyn. Fulton committee (1968): The Civil Service: Report of the Committee of Inquiry into the Civil Service 1966-68, Cmnd 3638. Londres: HMSO. hughes, O.E. (2003): Public Management and Administration, 3rd edn. Basingstoke: Palgrave Macmillan. Jones, G.W. (1976): «The Prime Ministers’ Secretaries: Politicians or Administrators?», en J.A.G. Griffith, ed. From Policy to Administration: Essays in Honour of William A. Robson. Londres: George Allen & Unwin. 760
EL CARÁCTER CAMBIANTE DE LA ÉLITE GOBERNANTE EN EL REINO UNIDO: UN ESTUDIO SOBRE LOS ASESORES DEL PRIMER MINISTRO
lee, J.m.; Jones, g.W. y burnham, J. (1998): At the Centre of Whitehall. Basingstoke: Macmillan.
luKes, s. (1974): Power: A Radical View. Londres: Macmillan.
northcote, s.h. ytrevelyan, c.e. (1854): Report on the Organisation of the Permanent Civil Service. Londres: Eyre & Spottiswoode for HMSO.
petrie, c. (1958): The Powers behind the Prime Ministers. Londres: MacGibbon & Kee.
selDon, a. y Kavanagh, D. (1999): The Powers behind the Prime Minister: The Hidden Influence of Number Ten. Londres: Harpur Collins. Weber, m. (1947 [1922]): The Theory of Social and Economic Organization, ed., T. Parsons trans. A.M. Henderson y T. Parsons. Nueva York: Free Press. Williams, m. (1972): Inside Number 10. Londres: Weidenfeld & Nicolson, and Michael Joseph.
Wilson, W. (1887): «The Study of Administration», Political Science Quarterly, 2 (June): 209-210.
761
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES* M.ª ÁNGELES GONZÁLEZ BUSTOS Universidad de Salamanca
El número de mujeres que participa de manera activa en el ámbito laboral ha ido incrementándose progresivamente. Esto supone la necesidad de eliminar impedimentos o dificultades que se producen por razones de género durante prolongado tiempo en nuestra sociedad. A través de esta eliminación de barreras se pretende lograr una participación equilibrada de ambos sexos, tanto en la vida pública como privada, consiguiendo así la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Para conseguir dichos objetivos se hace necesaria la intervención de los poderes públicos, quienes, a través de la aprobación de políticas públicas, adoptan actuaciones tendentes a eliminar las discriminaciones existentes, a compensar los efectos discriminatorios existentes a lo largo de la historia y a fomentar la igualdad en los sectores económico, político y social. Uno de los ámbitos donde más se han logrado, y más han funcionado las diferentes actuaciones realizadas, es el sector público, pudiendo establecer el mismo como un modelo en el desarrollo de la igualdad de oportunidades. En nuestras Administraciones públicas trabajan un gran número de personas que ejercen sus profesiones como trabajadores por cuenta ajena a cambio de la correspondiente retribución, los cuales pueden ser de diferentes clases: funcionarios públicos (funcionarios de carrera e interinos), contratados laborales, personal eventual y personal laboral1. Todos ellos acceden al empleo público en igualdad de condiciones, teniendo en cuenta los principios de mérito y capacidad, por lo que es el sector público uno de los ámbitos en los que, en principio, existe menos discriminación. Decimos en principio pues lo que es cierto es que en la actualidad nos encontramos con que los puestos de mayor nivel son desempeñados en su mayor parte por hombres y los niveles inferiores por mujeres, siendo una situación que en los últimos años ha comenzado a corregirse, sobre todo a partir de los años 90, que * Este trabajo forma parte del artículo publicado por la autora en el libro Formación y objeto del Derecho antidiscriminatorio de género: perspectiva sistemática de la igualdad desde el Derecho público, dirigido por Mora Ruiz, M., Atelier, 2010. 1 Vid. sobre el concepto de funcionario público y su clasificación los preceptos del 8 al 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
763
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
es cuando se ha consolidado una nueva generación de mujeres orientada principalmente al mundo laboral y a la carrera profesional, sin perjuicio de ser los años 80 el primer período de referencia, ya que es cuando se produce un aumento considerable de incorporación de la mujer al mundo laboral comparable con el de los hombres (Uriarte, 2008: 21-24). Aunque el acceso a la función pública puede estar regido por la igualdad y no discriminación, sin embargo, a la hora de la promoción, es cuando nos encontramos con una desigualdad más evidente. En este sentido, la carrera administrativa de los empleados públicos mujeres se ve ralentizada en muchas ocasiones como consecuencia de la maternidad o del cuidado de personas dependientes, por citar algún ejemplo. El aumento del empleo público femenino hace necesario que desde la Administración se hayan realizado actuaciones concretas para fomentar la igualdad de oportunidades en la función pública, a través de actuaciones legislativas dirigidas a eliminar las discriminaciones, tanto directas como indirectas, de acciones positivas que intenten compensar los efectos discriminatorios todavía existentes de tradiciones históricas, y de la incorporación de la perspectiva de género de manera transversal en todas las políticas públicas. El reflejo de todo este sistema de igualdad llevó a la necesidad de una regulación básica y concreta en el sector público, que ha tratado todas las cuestiones desde un punto de vista global e integrador, dando como resultado el Estatuto Básico de Empleado Público (EBEP), aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril. El Estatuto Básico del Empleado Público ha supuesto, tal y como se señala en la exposición de motivos, «un paso importante y necesario en un proceso de reforma… que debe adaptar la articulación y la gestión del empleo público en España a las necesidades de nuestro tiempo…». Esta adaptación ha llevado a la necesidad de incluir en dicho texto legal un conjunto de medidas para intentar conseguir un equilibrio entre la eficacia de la organización y los derechos y expectativas de sus empleados públicos, y lograr desarrollar el principio de igualdad de oportunidades en la Administración pública. Sin embargo, el Estatuto no es un texto innovador en cuanto a la adopción de medidas para garantizar la igualdad, ya que la mayoría de ellas ya se contenían para la Administración pública en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 marzo, para la Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres, que, a su vez, recoge las establecidas en el conocido Plan Concilia, aplicable a partir del 2006 para la Administración pública (Orden 3902/2005, de 15 de diciembre)2, o en la Orden de Presidencia 525/2005, de 7 de marzo, por el que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres, así como la Orden 526/2005, de 7 de marzo, por la que se aprueba el Plan para la Igualdad de Género en la Administración general del Estado; e incluso en el Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Decreto 2
BOE núm. 300, de 16 de diciembre de 2005.
764
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
315/1964), por medio de las diferentes modificaciones3, o la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública, que incluían medidas de conciliación, teniendo en cuenta que estaban adaptadas a su tiempo, cuando todavía la mujer no se había incorporado masivamente al mundo laboral (González Bustos, 2006: 9-14). En cumplimiento con el derecho a la igualdad y no discriminación, la Administración, en sus relaciones con las personas que prestan sus servicios en ella, ha adoptado una serie de medidas de acción positiva tendentes a conseguir la igualdad formal y legal, consideradas como medidas de apoyo o incentivo, y que están dirigidas a promover esa identidad. Este conjunto de medidas son actuaciones de carácter general que afectan a la mayor parte de los empleados públicos, sin perjuicio de la existencia de regulaciones específicas para colectivos determinados regulados en los artículos 4 y 5 del EBEP, como pueden ser los funcionarios de las Cortes Generales y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, jueces, personal militar de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, etc., en las que se aplicarán directamente o supletoriamente conforme a lo establecido en su legislación. Tenemos que señalar también que la regulación de las diferentes medidas que a continuación expondremos corresponde a la Administración General del Estado, debiendo ser desarrolladas por las diferentes Administraciones públicas dentro de sus ámbitos competenciales, sin rebajar el estándar establecido en la normativa básica, que es de aplicación a todas las Administraciones y no sólo a la AGE4. Estas medidas son igualmente susceptibles de mejora a través de la negociación colectiva al poder negociar las condiciones de trabajo de los empleados de la Administración pública siempre que las mismas sean legales y mejoren lo ya contemplado en la norma. El problema se presenta fundamentalmente en el ámbito de la Administración local, ya que no ha sido derogado expresamente el artículo 142 del TRRL (RD 781/1986, de 18 de abril, que regula el Texto Refundido de Régimen Local), que contempla el derecho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones de sus funcionaros locales; ni los preceptos 93 y 94 de la LBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local), que regulan las retribuciones y la jornada de trabajo de los mismos, remitiéndose a la regulación de la función pública de la Comunidad Autónoma y, supletoriamente, a la de funcionarios de la Administración del Estado. En relación a dicha cuestión, nos encontramos con dos posiciones a seguir: una, relativa a la incompetencia de las Entidades Locales para regular los permisos, licencias, vacaciones, etc., de for3 Se ha de señalar que aunque el EBEP deroga la mayoría de los preceptos todavía quedan algunos vigentes. 4 En este sentido, cabe señalar la Ley 8/2006, de 5 de julio, del Parlamento de Cataluña, de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las Administraciones públicas de Cataluña, o la Ley 4/2007, de 27 de marzo, de Función Pública de la Comunidad Autónoma Illes Balears, que establecen una protección más amplia que el EBEP.
765
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ma distinta a lo contemplado en la legislación de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado; y otra que, en mi opinión, es la más coherente con la regulación actual, por la que se puede considerar la derogación tácita de estos preceptos, por considerar que, en caso contrario, iría en contra de lo establecido en el EBEP y en la Ley de Igualdad, que establecen la necesidad de que toda Administración cuente con su propio Plan de igualdad (DA 8ª EBEP), sin distinción en el tipo de ente público. Por consiguiente, se considera que todas las Administraciones (local, autonómica y estatal) deben contar con su propio Plan, en el cual constarán las medidas necesarias para garantizar la igualdad, debiendo contemplar todas las actuaciones relativas a la conciliación de la vida familiar, laboral y personal (art. 46 LOI), siendo objeto de negociación en sus propios ámbitos. De todo el conjunto de medidas establecidas en los textos legales y que inciden sobre la igualdad, podemos establecer la siguiente clasificación, atendiendo al ámbito de actuación de la igualdad (González Bustos, 2009: 94-104): A) Medidas garantistas de la igualdad y no discriminación. B) Medidas dirigidas a conciliar la vida personal, familiar y laboral: – Excedencia. – Reducciones de jornada. – Permisos. – Vacaciones. C) Medidas prestacionales: de servicios y económicas D) Medidas dirigidas a la protección de empleadas públicas víctimas de violencia de género. A) MEDIDAS GARANTISTAS DE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Nuestra Constitución reconoce en el art. 23.2 el derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad; el cual se relaciona con el art. 103.3, que reconoce el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Dichos preceptos se encuentran a su vez interrelacionados con el art. 14, que recoge el derecho a la igualdad y no discriminación, el cual disfruta de una protección jurisdiccional especial (art. 53.2 CE). El art. 23.2 de la CE no garantiza el derecho a ser candidato a un cargo o función pública ni a ocuparlo y desempeñar sus funciones, sino que se remite a una ley la regulación de los requisitos de acceso y los procedimientos basados 766
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
en los criterios de mérito y capacidad adoptados de manera razonable y proporcional5 (Castillo Blanco, 2009: 253-262). La regulación que se realiza de los mismos ha de estar basada en el principio de igualdad, ya que todos los aspirantes a ingresar en la función pública han de hacerlo en las mismas condiciones y requisitos, sin que se puedan establecer diferencias que no guarden relación con la función que se ha de cumplir, es decir que sean razonables y proporcionables a tal finalidad6. Para garantizar la participación de la mujer en los procesos selectivos de acceso a la función pública se establece como medida concreta la composición de los órganos de selección, que deberá tender a la presencia equilibrada entre mujeres y hombres (arts. 53 de la LO de Igualdad y 60 EBEP), cuya finalidad es garantizar la presencia de la mujer en los órganos de selección, así como una evaluación más equilibrada de los aspirantes, velando así por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos (art. 61 EBEP). Otra medida concreta adoptada en el acceso al empleo público es en relación a las convocatorias de pruebas selectivas, que deberán ir acompañadas de un informe de impacto de género (art. 55 LO de Igualdad). Este informe analizará los distintos elementos de la convocatoria (requisitos, pruebas, órganos de selección…), para establecer si existe discriminación por razón de sexo. Se considera como obligatorio, ya que sólo puede ser excepcionado por razones de urgencia, considerándose vinculante, ya que aunque el art. 55 no establece nada al efecto, sin embargo, en aplicación de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas a elaborar por el Gobierno, consideramos su obligatoriedad y vinculabilidad. Es de destacar como una acción positiva destinada a facilitar la igualdad en la función pública, la posibilidad que se brinda en relación a la formación y promoción de los empleados y empleadas públicos de poder asistir a cursos de formación, teniendo preferencia durante un año en la adjudicación de plazas quienes se hayan incorporado al servicio activo procedentes de un permiso de maternidad o paternidad o hayan reingresado desde la situación de excedencia por el cuidado de los hijos o personas mayores dependientes o con discapacidad (art. 60.1 LOI), así como la reserva de al menos un 40% de las plazas de los cursos de formación a las empleadas públicas que reúnan los requisitos establecidos (art. 60.2 LOI). Vid., en general, sobre la aplicación del principio de igualdad en los procesos de acceso a la función pública, la numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional entre la que destacamos las sentencias: SSTC 138/2000, 99/1999, 10/1998, 353/1993, 115/1996… 6 La STC 27/1991, de 14 de febrero, establece que el principio de igualdad no prohíbe el establecimiento de diferencias, lo que prohíbe es que éstas no tengan un fundamento objetivo y razonable o que no guarden relación con el mérito y la capacidad considerados de una forma adecuada y proporcionada de conformidad con las funciones a desarrollar. 5
767
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En la obligación de las Administraciones públicas de respetar la igualdad y adoptar medidas dirigidas a evitar la discriminación, se establece el deber de elaborar y aplicar los Planes de Igualdad (Disposición adicional 8.ª EBEP). Estos Planes de Igualdad se desarrollarán a través del convenio colectivo o del acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionarial que sea de aplicación. En este sentido, el instrumento en el que se ha de negociar el plan es a través de la negociación colectiva (art. 31 y ss. del EBEP), ya que por medio de ella se establecen las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, constituyéndose a tal efecto las Mesas de Negociación. B) MEDIDAS DIRIGIDAS A CONCILIAR LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL La LOI, junto con el EBEP, establece una serie de derechos aplicables al personal al servicio de las Administraciones públicas que se configuran como medidas de acción positivas dirigidas a la conciliación de la vida familiar, laboral y personal y que hacen referencia a la excedencia, la reducción de la jornada laboral, los permisos y las vacaciones. Situación especial de excedencia Cuando el empleado público cesa voluntariamente, por un período de tiempo, en la relación de servicio se produce lo que se conoce como excedencia. Pueden pedir la excedencia voluntaria los empleados o empleadas públicos que lleven prestando servicios al menos con un año de antigüedad en la empresa, siendo el plazo mínimo para solicitarla de 4 meses. El Estatuto del Empleado Público contempla cuatro tipos de excedencias que son la excedencia voluntaria por interés particular, la excedencia por razón de violencia de género, la excedencia voluntaria por agrupación familiar7 y la excedencia por cuidado de familiares. De estas modalidades, las dos últimas inciden directamente en las medidas de conciliación, de tal forma que la excedencia voluntaria por agrupación familiar se puede conceder aunque no se hayan prestado servicios efectivos en la Administración pública8, y la excedencia para el cuidado de familiares, tanto para el cuidado de un hijo natural, adoptado Este tipo de excedencia no se contempla en el Estatuto de los Trabajadores. Su duración comprende el período establecido para los funcionarios cuyo cónyuge resida en otra localidad, por haber obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo, como funcionario de carrera o como laboral fijo. Las características de esta situación hacen referencia a que la misma no devenga retribuciones, ni se computa el tiempo de excedencia a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que le sea aplicable al empleado público (art. 89.3 EBEP). 7 8
768
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
o en acogimiento permanente o preadoptivo, como para un familiar hasta el segundo grado inclusive, tanto por consanguinidad como por afinidad9.
La excedencia para el cuidado de los hijos, que no podía exceder de tres años desde el nacimiento o desde la fecha de la resolución judicial de adopción, es ampliada a tres años, tanto para el cuidado de los hijos o como para el cuidado de un familiar a su cargo, con la reserva del mismo puesto de trabajo durante los dos primeros años, y a partir del tercero se le garantizará uno en la misma localidad de igual nivel y retribución. La excedencia por cuidado de hijo se extiende a los supuestos de acogimiento provisional.
Se contempla la posibilidad de disfrutar fraccionada la excedencia por cuidado de un hijo y de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. La excedencia por cuidado de un hijo o un familiar hasta un segundo grado de consanguinidad o afinidad que no pueda valerse por sí mismo ni desempeñe actividad retribuida10, se considera período cotizado. El periodo de permanencia en excedencia para el cuidado de familiar se computa a efectos de trienios, consolidación de grado personal y derechos pasivos.
La excedencia por agrupación familiar podrá concederse sin el requisito de haber prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones públicas durante el período mínimo de cinco años, a los funcionarios cuyo cónyuge resida en otra localidad por haber obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo como funcionario de carrera o como laboral fijo en cualquiera de las Administraciones públicas. Las personas que se encuentren en dicha situación no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación11. Durante el tiempo que dure la situación de excedencia, con independencia del tipo que sea, se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración. En relación a la jornada de trabajo Se reconoce el derecho a la reducción de la jornada laboral en el art. 48 EBEP, del tal forma que se establecen los siguientes derechos: a) Por lactancia de un hijo menor de 12 meses se puede solicitar una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Se
9 Se regula en el art. 89.4 EBEP, estableciendo que la duración del período de excedencia no será superior a los 3 años (antes era de un año), lo que diferencia del derecho contemplado en el Estatuto de los Trabajadores, en los que el tiempo de reserva del puesto es de un año. 10 Antes la excedencia para el cuidado de un familiar a su cargo no podía exceder de un año. 11 Artículo 89 Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público.
769
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
puede solicitar sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido, garantizando la totalidad de los derechos económicos de la funcionaria que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente, es decir, puede ampliar la baja por maternidad o paternidad en cuatro semanas. b) Por nacimiento de hijos prematuros o los hijos que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. La reducción de la jornada será de un máximo de dos horas, con la disminución proporcional de sus retribuciones. c) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de 12 años, de persona mayor que requiera especial dedicación o de persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, produciéndose la correspondiente disminución de las retribuciones en proporción al tiempo de jornada de trabajo reducido. d) Por el cuidado directo de un familiar hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. La reducción de la jornada afecta proporcionalmente a la reducción de las retribuciones del funcionario público. e) Por el cuidado de un familiar en primer grado, por razones de enfermedad grave, el funcionario tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el 50% de la jornada laboral, con carácter retribuido y por el plazo máximo de un mes. El denominado Plan Concilia12 aplicable a los funcionarios públicos establece, además, una serie de medidas concretas relacionadas con la reducción de la jornada laboral, como son: – En la Administración pública se intenta lograr una mayor conciliación de la vida familiar y laboral, para lo cual se establece una jornada laboral que no podrá prolongarse más tarde de las 18:00 horas. Los horarios se hacen más flexibles, ya que, aunque se mantiene el número de horas semanales, sin embargo, los empleados públicos tienen un mayor margen para reducir su horario laboral, ya que las horas fijas de obligada presencia pasan de 32 h. a la semana a 27,5 h., y las horas flexibles serán un tercio del total. – Las familias monoparentales, por su situación compleja, podrán, con carácter excepcional y tiempo limitado, reducir el horario en dos horas por motivos relacionados con la atención a la familia. 12 Uno de los grandes logros de la Administración pública para mejorar las condiciones de trabajo de los empleados públicos ha sido el denominado el Plan Concilia, que se publicó en el BOE núm. 300, de 16 de diciembre del 2005, por Orden APU/3902/2005, de 15 de diciembre. Las medidas contempladas en dicho acuerdo resultan efectivas a partir de 1 de enero de 2006. Las diferentes Comunidades Autónomas han adoptado dicho Plan.
770
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
– Los permisos se reconocen en los arts. 48 y 49 del EBEP, estableciendo al efecto los siguientes: a) Permisos durante el embarazo: el permiso para exámenes prenatales, conforme al cual las funcionarias embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, por el tiempo necesario para su práctica y previa justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo13. En el caso de que la mujer tenga embarazo de riesgo, y por prescripción médica deba dejar de trabajar, se le concede la baja por enfermedad, independientemente de la posterior baja por maternidad, es decir, el tiempo no se computa a efectos del permiso de maternidad. Cuando las condiciones del puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer y del bebé, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo. Se garantizará la totalidad de los derechos económicos de la funcionaria durante el tiempo que dure la licencia: esta licencia por riesgo tendrá la misma consideración y efectos que la situación de incapacidad temporal. b) Permisos posteriores al parto: el permiso por maternidad y paternidad será de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el caso de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. Este permiso podrá ser compartido tanto por el padre como por la madre, siempre que esta última disfrute de las seis primeras semanas posteriores al parto, que son de descanso obligatorio. En el caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad o de la parte que reste del permiso. Estas 16 semanas se ampliarán 15 días más si el niño nacido, adoptado o acogido es discapacitado. Si el que fallece es el hijo, la madre podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad hasta concluir las dieciséis semanas. En los supuestos de parto prematuro, y en los que el neonato deba permanecer hospitalizado en el tiempo posterior al parto, el permiso se computará, a instancia de la madre, o en su caso del padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, y se podrá ampliar hasta 13 semanas. En estos casos de partos prematuros, o que la mujer o los hijos tengan que permanecer hospitalizados después del parto, se establece 13 La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que ha modificado el art. 30 de la Ley 30/84 de Medidas para la Reforma de la Administración pública. Dicha disposición no ha sido modificada expresamente por la Ley de Igualdad ni por el Estatuto, por lo que se considera de aplicación.
771
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
el derecho del padre (empleado público) a ausentarse de su puesto de trabajo dos horas diarias, que serán retribuidas.
Se concede un permiso de 15 días (antes eran 10 días) por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, a disfrutar por el padre, computables a partir de la fecha de nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción, ampliable a 2 días más en supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiple. Dicho derecho, y tal como establece la Disposición transitoria 6 de la LOI, se ha ampliado a 4 semanas por Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogimiento. Medida que será aplicable a partir del 1 de enero de 2011, considerándolo como un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento14.
c) Permisos en los casos de adopción o acogimiento en los que se elimina el límite de edad del menor, ya que, en los procesos de adopción o acogimiento de menores de 6 años, se tiene derecho a un permiso de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a elección del funcionario, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, o a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción; y en el caso de menores, mayores de 6 años de edad, la duración del permiso será de dieciséis semanas, al igual que en los casos de menores con discapacidad o que por circunstancias o experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debiendo acreditar dicha condición por los servicios sociales competentes. Este permiso, siempre que el padre y la madre trabajen, se puede distribuir a opción de los interesados, de forma simultánea o sucesiva, pero siempre por períodos ininterrumpidos. En los casos de adopciones internacionales, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el funcionario tendrá derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante este período exclusivamente las retribuciones básicas.
El período de permanencia en la situación de permiso por parto o maternidad se computa como servicio efectivo a todos los efectos. Además, se garantiza la reincorporación al mismo puesto de trabajo tras el 14 Preámbulo de la Ley 9/2009 (BOE 7 de octubre de 2009). Se ha de señalar que dicha medida es de aplicación tanto para los trabajadores que presten sus servicios en la Administración pública como a los que los presten en el sector privado.
772
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
disfrute de este tipo de permisos y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiera podido tener derecho durante su ausencia. – Los empleados públicos tienen derecho a disfrutar cada año natural de unas vacaciones retribuidas de 22 días hábiles, o de los días que les correspondan en proporción al tiempo de servicio, si éste es inferior al año (art. 50 EBEP). Para asegurar este derecho al que todo funcionario aspira, se configura para los casos en los que se esté disfrutando de un permiso por motivo de conciliación de la vida familiar, laboral y personal, el derecho a la acumulación del período de vacaciones al permiso de paternidad, lactancia o maternidad, aun habiendo expirado el año natural. Además, cuando el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el permiso de paternidad, o con su ampliación por lactancia, la empleada pública o el empleado público tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que corresponda. – Los empleados públicos que se sometan a situaciones excepcionales, como es la fecundación asistida y las adopciones internacionales, tendrán, en el primer caso, un derecho a ausentarse del trabajo con el fin de someterse a los tratamientos pertinentes, y, en el supuesto de adopciones internacionales, se otorga un permiso de dos meses, manteniendo las retribuciones básicas, y siempre que sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado15. C) MEDIDAS PRESTACIONALES: DE SERVICIOS Y ECONÓMICAS Los empleados y empleadas públicos tienen derecho a dos tipos de prestaciones: una, que tiene su incidencia en los servicios públicos que las instituciones otorgan a los ciudadanos; y otras, que consistirán en prestaciones pecuniarias. a) Prestaciones de servicios Este tipo de medidas se orientan a la prestación de un servicio público a los ciudadanos, como son las guarderías para los menores de 3 años, y los servicios de asistencia regulados a través de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia. 15
Derecho reconocido en el denominado Plan Concilia.
773
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En relación a la atención a las personas dependientes, que se asume en su mayor parte por la familia, y especialmente en la mujer de entre 45 y 69 años, los poderes públicos han intentado, por medio de la Ley citada, crear un nuevo derecho de los ciudadanos, consistente en el derecho de la persona que no puede valerse por sí misma, como son las personas mayores y las personas con discapacidad, a recibir atención por parte del Estado. De esta forma, el objetivo fundamental de esta Ley es el de atender las necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía16. b) Prestaciones económicas Este tipo de medidas consisten en prestaciones pecuniarias, que otorgan los poderes públicos, tanto a nivel estatal como autonómico o local. La prestación económica por paternidad consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente. Para tener derecho a ella se exige tener acreditado un período de cotización mínimo de 180 días en los siete años anteriores a la fecha de suspensión del contrato de trabajo o 360 días a lo largo de toda su vida laboral con anterioridad a dicha fecha, con independencia de cuál sea su edad. Durante el tiempo que dure el permiso, se seguirá cotizando a la Seguridad Social. Respecto a la prestación económica de maternidad, se han flexibilizado los requisitos de cotización para el reconocimiento de la prestación, de tal forma que no se exige un período mínimo de cotización para las trabajadoras menores de 21 años en la fecha del parto o de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. A las trabajadoras con edades comprendidas entre los 21 y 26 años sólo se les exigirá 90 días de cotización dentro de los 7 últimos años, o 180 días cotizados en toda su vida laboral, y, si se es mayor de 26 años, se exigen 180 días en los 7 años inmediatos anteriores al momento de inicio del descanso, o 360 días en toda su vida laboral. Las trabajadoras por cuenta ajena que no acrediten el período de cotización exigido según su edad tendrán derecho, en el caso de parto, a un subsidio por maternidad de 42 días naturales a contar desde el parto. 16 La Ley 39/2006 define la dependencia, en el art. 2.2, como «el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad y ligadas a la falta o perdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal”. Establece un concepto unitario, de tal forma que todos los sectores de la población, y no sólo las personas mayores de cierta edad, podrán estar afectados por la situación de dependencia. Pudiendo variar las necesidades de atención en función de la edad, grado de dependencia, las condiciones de vida y otros factores asociados.
774
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
En el caso de que el padre o la madre se encuentren en situación de desempleo, el tiempo de permiso por paternidad o maternidad no se descuenta de la prestación por desempleo; en cambio, si se está disfrutando del permiso y se extingue el contrato de trabajo, se continuará percibiendo la prestación hasta su finalización, y posteriormente se podrá percibir la prestación por desempleo siempre que reúna los requisitos exigidos. Además de estas prestaciones económicas, el Gobierno establece unas ayudas por el nacimiento de los hijos consistentes en:
– Deducción por maternidad, regulada en el art. 83 del RD Legislativo 3/200417. Se establece una reducción para las mujeres que trabajen fuera del hogar, con hijos menores de 3 años, de hasta 1.200 euros anuales por cada hijo, y se podrá solicitar a la Agencia Tributaria el abono de esa cantidad a razón de 100€ mensuales por cada menor que genere derecho a esta deducción.
– Pago único de 2.500€ por nacimiento o adopción de hijos o hijas, regulado en la Ley 35/2007, de 15 de noviembre, por el que se establece la deducción por nacimiento o adopción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la prestación económica de pago único de la Seguridad Social por nacimiento o adopción, suprimida a partir del 1 de enero de 2011 por el RD Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE nº 126, de 24 de mayo de 2010).
– Cada Comunidad Autónoma establece sus propias deducciones que inciden en diferentes aspectos relacionados con la conciliación. Así, por ejemplo, por realización de labores del hogar no remuneradas por uno de los cónyuges (Comunidad Valenciana), por custodia de hijos menores (Canarias, Castilla y León, Galicia, Murcia y Valencia), por nacimiento y adopción (Aragón, Galicia, Castilla La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Madrid, Valencia, La Rioja y Canarias), por tener hijos menores de 3 años a su cargo (Andalucía), por adopción internacional o acogimiento familiar de menores (Madrid, Andalucía, Aragón, Castilla y León, Cantabria y Extremadura), por cuidado de familiares (Aragón, Cantabria, Valencia), y por discapacidad de ascendientes o descendientes (Castilla La Mancha, y Extremadura). D) MEDIDAS DIRIGIDAS A LA PROTECCIÓN DE EMPLEADAS PÚBLICAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO La Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género18 establece una serie de medidas de acción positiva dirigidas a las mujeres víctiTexto Refundido de la Ley del IRPF. En la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la «Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer» 17 18
775
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mas de violencia de género que trabajan en la Administración pública, posteriormente desarrolladas de manera más específica en el Estatuto Básico del Empleado Público. Dichas medidas se traducen en una serie de derechos que, para acogerse a ellos, deberán de acreditar la situación por la que atraviesa la mujer a través de la Orden de Protección expedida a favor de la víctima. Excepcionalmente, y hasta que sea dictada la orden de protección, se considerará título de acreditación de esta situación el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. Como derechos laborales que poseen las mujeres que se encuentran en dicha situación y que prestan sus servicios en la Administración tenemos los siguientes: a) El derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo. En el caso de reducción de la jornada de trabajo, existirá una disminución proporcionada del salario, y en el caso de reordenación del tiempo de trabajo, se adaptarán los horarios, se aplicará un horario flexible (art. 49d) EBEP). b) El derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo propio de su cuerpo o escala, y de características parecidas, siempre que se encuentre vacante, cuando la funcionaria víctima de violencia de género se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo, tanto en la localidad donde presta su servicio como en otras ciudades. c) El derecho a la movilidad geográfica del puesto de trabajo, ya sea en la misma localidad donde preste sus servicios o en otra diferente, teniendo la Administración pública la obligación de comunicarle las vacantes de los puestos de trabajo similares. En el caso de que la mujer se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios, tendrá derecho al traslado a otro puesto similar, sin que define en su artículo 1 la violencia contra la mujer como «todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada». En el artículo 2 se señala que se consideran como violencia de género, los siguientes actos: «a) La violencia física, sexual y psicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación. b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada. c) La violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.» La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género (L.O. 1/2004, de 28 de diciembre) define la violencia de género como la «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerza sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges, o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».
776
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
necesidad de que sea vacante de necesaria cobertura, considerándose dicho traslado como forzoso. La Administración deberá proteger la intimidad de las víctimas, en especial todo lo relativo a los datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier persona que esté bajo su guarda o custodia (art. 82 EBEP). d) El derecho a solicitar la situación de excedencia por razón de violencia de género (art. 89.5 EBEP). Las funcionarias que se encuentren en estas situaciones tienen derecho a solicitar la situación de excedencia sin necesidad de haber prestado un tiempo mínimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de permanencia en la misma. Teniendo en cuenta que en los primeros seis meses se reserva su puesto de trabajo, siendo computable dicho tiempo a efectos de ascensos, trienios y derechos pasivos, percibiendo durante los dos primeros meses sus retribuciones íntegras, y en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo. Cuando las actuaciones judiciales lo exijan, se podrá prorrogar este período por otros tres meses, hasta un máximo de dieciocho, para garantizar la efectividad del derecho de protección de la víctima. e) En el caso de ausencias del trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivadas de la violencia de género, se consideran justificadas en los términos que se determine en su legislación específica, es decir, según lo consideren los servicios sociales de atención o servicios de salud (art. 49.d) EBEP). Debemos destacar la importancia de la adopción de medidas en los casos de acoso, tanto moral como sexual, o por razón de sexo. Entendemos por acoso sexual cualquier tipo de comportamiento, sea verbal o físico, de naturaleza sexual, que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (art. 7.1 LOI). Por acoso por razón de sexo se entiende cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (art. 7.2 LOI). Y, finalmente, el acoso moral consiste en una conducta en el ámbito del trabajo que tenga como consecuencia atentar contra la dignidad de las personas y crear un entorno laboral humillante, intimidatorio u ofensivo (Torres Lana, 2006: 111)19. Este tipo de acoso ha estado, durante mucho tiempo, muy diluido y, sin embargo, presenta grandes trastornos en las personas que lo sufren, siendo considerado como una forma de violencia. Estos tipos de acoso se encuentran tipificados en el Estatuto como una falta disciplinaria de las denominadas muy graves (art. 95 EBEP), que desembocará 19 Respecto a este tipo de acoso no se contiene ninguna definición en la Ley Orgánica de Igualdad, a diferencia de los otros dos.
777
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
en el correspondiente expediente disciplinario del acosador, pudiendo dar lugar a la separación del servicio, si es funcionario, o el despido disciplinario, si es personal laboral. Ante estas situaciones de acoso hay que actuar rápidamente por lo que se deberían adoptar una serie de medidas cautelares que no están reguladas como tales en el Estatuto, pero que se deberían de aplicar por analogía a las configuradas para los casos de violencia de género, ya que la víctima sufre la misma situación. El empleado o empleada público que sufre el acoso podrá exigir a la Administración pública la correspondiente responsabilidad patrimonial por los daños morales ocasionados, debiendo regularse la materia debidamente en disposiciones normativas. Además de estos derechos laborales o específicos, como empleadas públicas, las mujeres que sufren estas situaciones tienen los siguientes derechos establecidos con carácter general: – Derecho a la información, que comprende tanto el derecho a recibir información como asesoramiento sobre las medidas que la ley establece, los derechos y ayudas que se reconocen, y del lugar de prestación de servicios de atención, emergencia, apoyo y recuperación integral, así como la forma de acceso a los mismos. – Derecho a la asistencia social integral por parte de los servicios sociales de atención, emergencia, apoyo y acogida, y recuperación integral. A través de los cuales reciben asesoramiento sobre las actuaciones que pueden emprender y sus derechos, conocen los servicios a los cuales se pueden dirigir para recabar asistencia material, médica, psicológica y social; acceden a los diferentes recursos de alojamiento (emergencia, acogida temporal, centros tutelados, etc.); recuperan su salud física y/o psicológica; y logran su formación, inserción o reinserción laboral y reciben apoyo psicosocial. Este derecho a la asistencia social integral se reconoce a los menores que se encuentren bajo la patria potestad o guardia y custodia de la mujer víctima de violencia de género. – Derecho a la asistencia jurídica gratuita que se reconoce en la LOMPIVG a todas las mujeres víctimas de violencia de género que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, el derecho a la defensa y representación jurídica gratuitos en todos los procesos que tengan causa directa o indirecta en la situación que padecen. Este derecho comprende una serie de prestaciones como es el asesoramiento y orientación gratuitos respecto al proceso, la inserción gratuita de anuncios o edictos en periódicos oficiales, la exención del pago de depósitos necesarios para interponer recursos, la asistencia pericial gratuita y la obtención gratuita o reducción del 80% de los derechos arancelarios de los documentos notariales. – Las mujeres víctimas de violencia de género tienen prioridad en el acceso a viviendas protegidas, así como para las ayudas financieras para su ad778
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
quisición20. Igualmente, se considera esa circunstancia para la concesión de una plaza en una residencia pública para mayores. – Y, por último, tienen dos derechos básicos, relativos al derecho a formular denuncia de la situación de la violencia de género sufrida, que se presentará en la Comisaría de Policía (nacional, autonómica, local), Cuartel de la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción o ante la Fiscalía. Esta denuncia da lugar a que se inicie el procedimiento judicial ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Y al derecho a solicitar una orden de protección, que es la resolución judicial en la que el Juzgado reconoce la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima y ordena su protección durante la tramitación del procedimiento penal, y da lugar al reconocimiento de los derechos económicos y sociales que reconoce la Ley de violencia de género. La autoridad judicial competente acordará a favor de la mujer y, en su caso, de sus hijos y personas dependientes a su cargo, las siguientes medidas de protección, tanto penales como civiles: En cuanto a las medidas penales, podemos destacar el desalojo del agresor del domicilio familiar; la prohibición de residir en determinada población; la prohibición de que el agresor se aproxime a la víctima y/o a sus familiares u otras personas a la distancia que el juzgado determine; la prohibición de que el agresor se comunique con la víctima y/o con sus familiares u otras personas por cualquier medio: carta, teléfono, etc; la prohibición al agresor de acercarse a determinados lugares: centro de trabajo de la víctima, centros escolares de los hijos e hijas, etc.; la omisión de datos relativos al domicilio de la víctima; la protección judicial de la víctima en las oficinas judiciales y la incautación de armas y la prohibición de su tenencia por parte del agresor. Por lo que respecta a las medidas civiles, se establece el uso y disfrute de la vivienda, el mobiliario y el ajuar familiar; la atribución de la guarda y custodia de sus hijos e hijas menores, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, la suspensión del régimen de comunicaciones, visitas y estancias del padre con los hijos e hijas o la forma en que éste debe llevarse a cabo (por ejemplo, a través de un punto de encuentro); la fijación de una prestación de alimentos; y cualquier otra medida que sea necesaria para apartar a los y las menores de un peligro o evitarles perjuicios. A MODO DE CONCLUSIÓN Todo este conjunto de actuaciones supone lo que podemos denominar el sistema de medidas o prácticas para fomentar la igualdad de oportunidades en 20
Plan Estatal de la Vivienda 2005-2008.
779
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
la función pública, que están dirigidas a desarrollar un modelo que garantice la igualdad y elimine la posible discriminación por razón de sexo que todavía pudiera existir en el sector público. A pesar de ser el ámbito de la Administración pública donde menos situaciones de desigualdad se producen y pudiendo considerarlo como un modelo a aplicar en el sector privado, hay que señalar que en éste último se está avanzando a pasos agigantados, llegando a situaciones en los que se han aplicado a la Administración actuaciones concretas del mismo, como es el trabajo a tiempo parcial o el teletrabajo. En este sentido, es de destacar la iniciativa realizada en alguna autonomía, como es la aprobada por Orden 2154/2009, de 17 de noviembre, sobre el Programa Experimental de Teletrabajo «Trabaja desde Casa» en la Administración de la Comunidad de Castilla y León, conforme a la cual, a través del uso de las tecnologías de la información, se independiza al trabajador del lugar físico en el que se encuentre, lo que constituye una forma de organización que permite establecer modalidades de prestación de servicios diferentes a la presencial y, con ello, favorecer la conciliación de la vida personal y familiar con la laboral21. BIBLIOGRAFÍA alFonso mellaDo, C.L. (2007): Igualdad entre mujeres y hombres en la función pública: Editorial Bomarzo. belaDiez roJo, M.: «El derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas (art. 23.2 CE)», Revista Justicia Administrativa, núm. 45, pp. 5-22. castillo blanco, F.A. (dir.) (2009): Manual de Empleo Público: Iustel. gonzález bustos, M.ª A. (2006): La mujer ante el siglo XXI. Una perspectiva desde el ordenamiento jurídico-administrativo, Badajoz: ed. @becedario. — (2008): «Los derechos de los empleados públicos a la luz de la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva entre mujeres y hombres», en Figueruelo burrieza, A., ibáñez martínez, M.ª L. y merino hernánDez, R. M.ª (ed.), Igualdad ¿para qué? A propósito de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Granada: Comares, pp. 209-220. — (2009): «El trato de la igualdad en el ordenamiento jurídico español. Especial incidencia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León», en gonzález bustos, M.ª A.: (coord), La mujer ante el ordenamiento jurídico: soluciones a realidades de género, Barcelona: Atelier, pp. 83-116. mora ruiz, M. (2008): «La Administración como sujeto activo de la igualdad de género: la dimensión colectiva y social de la igualdad entre mujeres y 21
BOCyL núm. 223, de 20 de noviembre.
780
FUNCIÓN PÚBLICA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
hombres», en giles carnero, R. y mora ruiz, M.: El derecho antidiscriminatorio de género, Badajoz: editorial @becedario, pp. 115-133.
núñez-cortés contreras, p.; velasco portero, t. y garrigues giménez (2008): Igualdad y conciliación de la vida personal y laboral en la empresa y Administraciones públicas: Dykinson. torres lana, J.J. (2006): «Violencia en el trabajo: el acoso moral en la función pública», Estudios sobre Violencia, Dykinson, pp. 105-145.
sanz mulas, n.; gonzález bustos, m.ª a. y martínez gallego, e. M.ª (coordinadoras) (2005): Comentarios a la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: Iustel.
uriarte, E. (2008): Contra el Femenismo: Espasa.
valDés Dal-re, F. y quintanilla navarro, B. (dirs.) (2008): Igualdad de género y relaciones laborales, Madrid: Ministerio de Trabajo e Inmigración.
781
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE PEDRO LUIS PÉREZ GUERRERO Universidad Rey Juan Carlos
1. LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS La atención al ciudadano por parte de los poderes públicos es un aspecto fundamental de la implementación de las políticas públicas. Se puede definir la implementación de una política pública como la planificación de la acción y el diseño de la asignación de los recursos humanos y materiales (Baena, 2000: 341). Dentro de la ejecución material, la atención al ciudadano sería realmente la forma en que se desarrolla una política (Hupe, P. y Hill, M., 2007: 283). Sin embargo, dentro del análisis de las políticas públicas, la implementación ha sido considerada históricamente como algo menor (Meny, I. y Thoenig, J.C.,1992: 158). Generalmente, la decisión política ha centrado la mayor parte del interés por la decisión política. Dentro de un esquema decisional descendente, la implementación de las políticas no sería más que un mero cumplimiento de lo diseñado previamente. La primacía jerárquica de la autoridad en su sentido weberiano, con sus circuitos de control, bastaría para conseguir los objetivos perseguidos. Por otra parte, los mecanismos de eficiencia científicamente fijados, de incuestionable adhesión por parte de los ejecutores de las políticas, determinarían los métodos de trabajo. Desde este punto de vista clásico y descendente en la ejecución de las políticas, no quedarían ámbitos para la discrecionalidad, ya que el decisor trasladaría al ejecutor las tareas siempre basándose en criterios técnicos. La política se confiaría al ejecutor mediante instrucciones y procedimientos detallados. La aplicación de todas estas instrucciones se llevaría a cabo teniendo en cuenta los objetivos e indicaciones recibidas desde la cúspide. Sin embargo, los estudiosos de las organizaciones han observado una realidad cotidiana algo diferente (Mayntz, R., 1983: 123). Los Estados no dejan de legislar y, sin embargo, en algunos ámbitos de la actividad pública no se observan cambios significativos. En este sentido, muchos estudios empíricos han demostrado una mala estructuración de la implementación, achacándose generalmente a un marco legal irreal y desconocedor de su propia realidad administrativa. Si bien los decisores públicos conservan su capacidad de fijar los marcos de actuación, no pueden desconocer la situación real de los 783
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
empleados públicos y de los grupos objetivo de las actuaciones públicas (Sabatier, 2005: 17). La aparición de enfoques ascendentes en el estudio de las políticas públicas ha relanzado los estudios sobre implementación de las políticas públicas (Saetren, H., 2005: 560). Estos enfoques entienden que la implementación de las políticas recae sobre una red de actores, con unos objetivos, estrategias, actividades y contactos (Hjern, B. y Porter, D., 1981: 211). Para una buena implementación, sería necesario favorecer los mecanismos de comunicación que vayan desde los empleados de la base hacia lo más alto de la toma de decisiones, generándose un feed-back o retroalimentación positiva para la organización (Mischen, P. y Jackson, S., 2008: 320). Los enfoques ascendentes han resaltado tanto la importancia de la periferia de los servicios públicos que han olvidado la importancia que siguen manteniendo los centros decisores. Éstos conservan todavía su poder, con capacidad para marcar, incluso, las reglas de juego en que se moverán los demás actores políticos y administrativos (Sabatier, P., 2005: 19). Los últimos enfoques sobre la materia asumen unos puntos de vista más eclécticos, combinando los elementos descendentes y ascendentes de la implementación. Incluso, gradúan el carácter ascendente o descendente, que se acentuaría en función de las situaciones. En servicios de poca conflictividad, de continua provisión de recursos y de baja ambigüedad técnica, la implementación descendente parece la técnica más adecuada. Sin embargo, en entornos de conflictividad y ambigüedad en cuanto a los objetivos, los empleados públicos que se encuentran sobre el terreno han de ingeniárselas para llegar a acuerdos con los actores locales y hallar soluciones para poder ejecutar las políticas que les han sido encomendadas (Matland, R., 1995: 145). Dentro de los estudios de implementación de políticas públicas, las oficinas de información y atención al público se encuentran dentro del objeto específico de los investigadores de la denominada «burocracia de nivel de calle». Esta burocracia se compone de aquellos empleados públicos que tratan directamente con el público. 2. LOS EMPLEADOS DE LAS OFICINAS DE ATENCIÓN AL CIUDADANO COMO «BURÓCRATAS DE NIVEL DE CALLE» 2.1. La burocracia en la atención al público. Consideraciones generales La burocracia de nivel de calle, es decir, aquella que entra en contacto con el ciudadano, se trata de un asunto añejo que ha llamado la atención a la literatura y la antropología, antes incluso que a la Ciencia Política y de la Administración. En este sentido, baste recordar el retrato magistral que hizo de la bu784
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE
rocracia española (Mariano José de Larra, 1837: 68) en su conocido artículo «Vuelva usted mañana». Los sociólogos y antropólogos afirman que la burocracia ha ido creando sus propias categorías, invadiendo todo el pensamiento de la ciudadanía. Los burócratas de nivel de calle serían la imagen visible de este espacio público, la plasmación más clara de todo un imaginario colectivo. Pensamos acerca del Estado, aunque sea para odiarlo, de acuerdo con las categorías mentales con las que el mismo Estado nos ha educado. Esto sería así, al menos, en los países europeos de tradiciones estatales que arrancan del medievo o del renacimiento (Bourdieu, P., 1993: 49). Algunos elevan una imagen histórica muy denostada, como es la ventanilla, a la categoría de símbolo de toda una competición entre el ciudadano y el empleado público. Se trataría de un terreno de enfrentamiento y tensión en el que el segundo intenta hacer valer su poder frente al primero. Los condicionantes de esta actitud tendrían complejas causas sociales, económicas, culturales e, incluso, psicológicas (Signorelli, 1996: 27). Otros entienden que éste no sólo es un mal del sector público y entienden estas actitudes competitivas no sólo son propias de una mentalidad burocrática pública, sino que también afectarían al sector privado. Desde este punto de vista, muchas de las actuales fórmulas tecnológicas procedentes de la figura del CRM (Customer Relationship Management, o gestión de la relación con el cliente) no son más que un lavado de imagen en algunas grandes empresas, dada su poca orientación real al cliente en la cultura organizativa (Sangil, J., 2007: 209). Existen elementos de la dinámica de la atención al público que generan una actitud «burocrática» en su connotación más peyorativa, en los empleados, con independencia de que se trate de una organización pública o privada. Los empleados que atienden al público suelen enfrentarse a experiencias estresantes, ya sea por sobrecarga de trabajo, por una monotonía alienante o por atender a personas conflictivas. Se produce la desmotivación, la apatía y el síndrome de los profesionales quemados (burnt out). Curiosamente, algunos estudios ponen de manifiesto que estas patologías pueden basarse en factores organizativos, tan reconocibles en el sector público como en el privado. Las organizaciones más proclives a tener actitudes negativas con sus clientes son aquellas en las que se produce una ausencia de valores de servicio explícitos; la gestión y dirección ya incurre en actitudes patológicas y despectivas con el público; insuficiente apoyo organizativo al personal de base; políticas inflexibles en la atención al cliente y, en ocasiones, falta de autoridad para adoptar decisiones (Browning, V., 2008: 451). No obstante, a pesar de la connotación social negativa de las burocracias en su trato con el público, es preciso profundizar en la cuestión desde un punto de vista científico, mostrando las circunstancias del personal que trata con el pú785
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
blico. El análisis de los empleados públicos de nivel de calle puede contribuir a aclarar estas cuestiones. 2.2. La delimitación del colectivo de empleados públicos de nivel de calle El término de «burocracia de nivel de calle» lo introdujo por vez primera Michael Lipsky en su estudio sobre las políticas sociales en la realidad urbana norteamericana de finales de los años setenta y primeros ochenta del siglo xx. Los «burócratas de nivel de calle» (street level bureaucrats) interactúan directamente con los ciudadanos en el desempeño de su puesto y disponen de una discrecionalidad substancial en la ejecución de su trabajo (Lipsky, M., 1977: 172). Dos serían las grandes características, por tanto, de este grupo de empleados públicos: por una parte, siempre mantienen contacto con algún tipo de público y, en segundo lugar, poseen cierta discrecionalidad. Se trata de un grupo muy heterogéneo de empleados públicos, que puede consistir en profesionales especializados: médicos, enfermeras, policías, bomberos, profesores y trabajadores sociales, entre otros. Pero que también pueden ser profesionales más generalistas: personal administrativo de atención al público para todo tipo de informaciones y trámites. Los estudios empíricos norteamericanos se concentran principalmente en los primeros. Sin embargo, son los segundos los que constituyen realmente una burocracia, en el sentido más estricto de su acepción terminológica. Y ésta es, además, la percepción de la ciudadanía, que generalmente no percibe a los primeros como auténticos burócratas. Existe una notable diferencia entre ambos colectivos. Los técnicos especialistas poseen una ética profesional que choca habitualmente con la ética administrativa (Peters, G. y Pierre, J., 2000: 21). Un médico es ante todo un médico, pertenezca a la sanidad pública o privada. Lo mismo puede decirse de un profesor. A la discrecionalidad que supone aplicar una política sobre el terreno hay que sumar la autonomía que supone el desempeño de una profesión especializada, ámbito en el los especialistas son muy celosos frente a posibles intromisiones externas. Ellos por sí solos, por razón de su propia deontología profesional, generan subculturas administrativas dentro de cada organización (Jermier, J., et al., 1991: 170). Esto no sucede propiamente entre el personal generalista que atiende al público, aunque sí se conforma en ellos una identidad colectiva diferenciada de los empleados públicos que no atienden al público. En cierto modo, algunos empleados públicos que atienden al público se sienten más próximos a otros profesionales del sector privado que atienden al público que a sus compañeros de los servicios centrales. De hecho, el ámbito operativo de la Administración es el que está más en contacto con el sector privado y también es más susceptible de imitar las técnicas propias de dicho sector (Baena M., 2000: 342). 786
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE
Sin embargo, los empleados públicos se diferencian de los profesionales del sector privado en que sobre aquéllos recae la impronta de ser agentes del Estado, aunque sea en su escala más baja, una posición frente a los ciudadanos que no poseen los profesionales privados. Este hecho, por una parte les dota de cierta autoridad frente a la ciudadanía y, por otra, les obliga a responder ante esos mismos ciudadanos (Hupe, P. y Hill, M., 2007: 279). Esta realidad ha provocado una percepción fuertemente contradictoria en muchos empleados de lo que son sus propios roles. Por este motivo, algún autor afirma que el Estado moderno es como el dios Jano, mostrando este voluble rostro especialmente en la burocracia de nivel de calle (Maynard-Moody, S. y Musheno, M., 2000: 329). Sin embargo, a pesar de las diferencias, muchas de las conclusiones aportadas por este tipo de análisis pueden considerarse válidas para ambos tipos de colectivos, especialmente en lo relativo a la necesidad que ambos tienen de adaptar el diseño de las políticas a la realidad social. 2.3. La discrecionalidad de la burocracia de nivel de calle Todo el debate acerca de la burocracia del nivel de calle en relación con la implementación de las políticas se basa en la cuestión de su pretendida discrecionalidad. La discrecionalidad es una cuestión clásica en el Derecho y la Administración, que consiste en la adaptación de la norma general y abstracta al caso particular (Loyens, K. y Maeschlack, J., 2010: 67). Es el viejo dilema de la flexibilidad frente a la uniformidad, el impedir que se produzca lo planteado por el antiguo axioma latino maxima lex, maxima iniustitia. Los burócratas de nivel de calle caen en situaciones de discrecionalidad. Los distintos estudios empíricos y experiencias personales así lo corroboran. Lipsky (1976: 172), en los estudios sobre las políticas urbanas de los años setenta, comprobó cómo la discreción profesional había enraizado fuertemente en un contexto de incertidumbre y escasez, hasta tal punto de no considerarlos como encargados de implementar políticas, sino como auténticos elaboradores de éstas. En el nivel de calle, las políticas son interpretadas y priorizadas, dándoles un sentido y haciéndolas funcionar en la práctica. Loyens, K. y Maeschlack, J. (2010: 72) intentan explicar la discrecionalidad a partir de las características del decisor individual, de las características organizativas y de los atributos de los clientes. Tras el decisor individual existe una biografía, una extracción social, unos prejuicios y unas tendencias personales. Sin duda, es muy difícil explicar la orientación de la discrecionalidad basándose tan sólo en las características psicológicas de cada empleado público. La organización, por su parte, establece una carga de trabajo, unas reglas y unas limitaciones. Finalmente, las características de los clientes demandan un tipo de actitud en los empleados públicos, lo cual influye en la cultura o subcultura administrativa correspondiente. 787
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Algunos analistas explican la discrecionalidad por el hecho de que los burócratas trabajan ante un elevado número de casos en situaciones de fuerte incertidumbre, en las que han de tomar decisiones rápidas en unas condiciones de falta de tiempo y de información (Evans, T. y Harris, J., 2004: 877). En estas condiciones, las soluciones a los problemas planteados por la ciudadanía no son fácilmente deducibles de las reglas prescritas. En estos casos los trabajadores tienden a actuar como individuos que tratan con otros individuos. Las normas establecidas, lejos de facilitar el control de esta discrecionalidad, lo dificultan todavía más, ya que imponen objetivos cada vez más complejos y contradictorios. En ocasiones, se produce tal saturación normativa, que llega a ser difícil de absorber por parte de unos empleados que se ven obligados a centrarse en lo urgente del día a día. Dentro de esta saturación y dificultad de absorción, se situarían las iniciativas para promover la calidad y las cartas de servicios (Crespo González, J.D. y Criado Grande, I., 2005: 20), percibidas por sus destinatarios como un componente más de la inflación de reglas dispersas, pero con pocas soluciones realistas para el día a día. Si a este hecho se suma la escasez de recursos humanos o materiales, nos encontraríamos, en el fondo, ante una defectuosa definición de objetivos organizativos, esperando altas expectativas, poco realistas respecto de las oficinas públicas y de sus plantillas. En estos casos, el diseño de la política habría descuidado la implementación. Este fuerte desajuste obliga al empleado público a ingeniárselas en la medida de lo posible, alterando esta política y adaptándola a sus posibilidades reales de gestión. Este hecho no es un juego de suma positiva. Es decir, no se trata de más vale legislar sobre algo, que algo quedará. Una política mal implementada genera un descrédito de la propia medida, una presión sobre los empleados con consecuencias en el clima laboral, el descontento ciudadano y, en términos generales, un aumento en el desprestigio de lo público. Por el contrario, la orientación para conseguir una buena estimación de lo público por parte de la ciudadanía ha de partir desde el conocimiento de las claves de su valoración desde el nivel operativo (Arenilla, M., 2003: 20). Algún autor, desde un punto de vista más bien pesimista, entiende que las burocracias de nivel de calle ni siquiera disponen de tal discrecionalidad, sino que su actuación viene predeterminada por las propias circunstancias. Los empleados públicos de niveles bajos, en contacto con el público, no actúan como quieren o como se les ordena querer, sino sencillamente como pueden (Brodkin, E.Z., 1997: 24). La naturaleza de esta discrecionalidad de los empleados públicos no consiste en una arbitraria sucesión de decisiones anárquicas, sino en el establecimiento de rutinas. Estas rutinas son técnicas de afrontamiento frente a la complejidad del trabajo diario y la falta de recursos disponibles (Loyens, K. y Maeschlack, Jeroen, 2010: 69). Se trata de procedimientos operativos estandarizados que 788
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE
tienen correlación parcial con los procedimientos establecidos normativamente o ninguna, en aquellos supuestos de actuación en los que se produce un vacío de norma o inaplicabilidad de las normas existentes. Esta discrecionalidad es analizada y valorada por diferentes estudiosos, siendo considerada negativa o positiva de un modo bastante polarizado. Aquellos que la consideran negativa entienden que la discrecionalidad es una fuente de graves injusticias y arbitrariedades, en forma de discriminaciones y exenciones intolerables. La discrecionalidad de los burócratas de nivel de calle puede servir para la desviación de poder, es decir, la utilización de las normas para alcanzar sus propios intereses. También puede utilizarse para obstaculizar la aplicación de aquellas medidas con las que no se está de acuerdo políticamente. Las fórmulas propuestas para superar la discrecionalidad negativa de la burocracia del nivel de calle consisten en un mejor planteamiento de las políticas, en una mejor supervisión y, de un modo más original, en reforzar la presencia de los ejecutores de las políticas en la elaboración de éstas (Maynard-Moody, S., et al., 1990: 834). En otros casos, las propuestas pasan por la utilización de las nuevas tecnologías para reducir la discrecionalidad y la autonomía de decisión de los ejecutores de las políticas. Desde esta lógica, se entiende que estos «auto-investidos» decisores públicos actúan con una gran falta de control. La introducción de las tecnologías de la información permitirá convertir a los burócratas de nivel de calle en burócratas de «nivel de pantalla». Será el software el que aportará las soluciones a los problemas de los ciudadanos y no los empleados públicos (Boven, M. y Stavlos, Z., 2002: 174). Es éste un punto de vista pesimista sobre la naturaleza humana, que viene a considerar que el problema de las organizaciones es el ser humano. Si eliminamos su presencia, erradicaremos su imperfección, sus malos modales, su alienación, su autoritarismo y su pasividad con el ciudadano. Pero también eliminaremos su sentido de la autonomía; su posibilidad, cuando quiere, de entender a otros seres humanos y su capacidad de adaptarse a la compleja realidad social. Curiosamente, puede producirse la paradoja de que bajo el argumento de reducir la discrecionalidad se imponga un sistema administrativo robotizado, mucho más impermeable a la ciudadanía; un ejecutor implacable de las decisiones superiores. Se trataría de una especie de pesadilla de ciencia ficción. Por el contrario, los defensores de la discrecionalidad de los burócratas de nivel de calle, discrecionalidad a la que denominan autonomía, entienden que ésta es positiva. Los empleados de nivel de calle, al interpretar las políticas, las hacen funcionar en la práctica, observan sobre el terreno sus efectos sobre las poblaciones objetivo, comprueban los posibles solapamientos con otras medidas públicas y pueden aportar soluciones e ideas. Su sentido de la autonomía refuerza su autoestima y la autoestima es un elemento esencial en las relaciones con el ciudadano (Evans, T. y Harris, J., 2004: 871). 789
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Generalmente, todos estos análisis tienden a caer en un cierto maniqueísmo, provocado por las filias y fobias originarias de los investigadores. Realmente, podría convenirse que los empleados públicos que atienden al público no son ni seres perversos que intentan incrementar su poder personal a toda costa, castigando a los ciudadanos, ni tampoco seres angélicos que salvan las políticas públicas y, finalmente, toda la actuación del Estado. Los burócratas de nivel de calle son trabajadores que realmente intentan hacer su trabajo, que en el fondo agradecerían protocolos de actuación claros y soluciones a su actividad diaria que, lamentablemente, tal como están formuladas las políticas, no siempre consiguen. Esta naturaleza compleja la puso de manifiesto el propio acuñador del término de burócratas de nivel de calle. Según Lipsky (1980: xii), «en el mejor de los casos, los burócratas del nivel de calle inventan modos benignos de procesos masivos, que más o menos les permiten tratar al público con justicia, de modo apropiado y satisfactorio. En el peor de los casos, pueden caer en el favoritismo, el estereotipamiento de los colectivos y la rutinización, ya sea sirviendo sus intereses privados o los de su agencia». La clave consistiría en potenciar lo bueno y reducir lo malo (Maynard-Moody, S., et al., 1990: 833). Por una parte, permitir la comunicación y la participación en la toma de decisiones. Por otra, corregir las desviaciones y, en función de la gravedad de los hechos, sancionar a los responsables. Curiosamente, en este aspecto, la deontología profesional, uno de los pretendidos factores de autonomía, incrementaría positivamente la autoestima del trabajador y su inclinación por el trabajo bien hecho. Esta auto-percepción positiva sólo es posible desde un estilo de liderazgo que la potencie, surgiendo en este punto la figura del líder de la zona operativa, alguien poco tratado por los analistas. No se trataría de un mero supervisor de procesos tal como se le considera, en ocasiones, desde los servicios centrales administrativos. Se trataría más bien de un coordinador en el frente administrativo, con capacidad de dar respuestas rápidas y lo más acertadas posibles; un defensor de los trabajadores a su cargo ante las inclemencias del público y del olvido del resto de la organización; un corrector persistente de las posibles desviaciones y debilidades que conllevan la rutina y el trato diario; un educado comunicador con los ciudadanos; un canalizador de la información con los centros de toma de decisiones; un buen conocedor de las normas, las propias de su campo de actividad y las del procedimiento administrativo común; y, sobre todo, un gestor de su propio estrés y del personal a su cargo. 3. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA ATENCIÓN PRESENCIAL Como se ha señalado anteriormente, algunos especialistas ven en las nuevas tecnologías un mecanismo de liberación de la ciudadanía frente a los privilegios de la burocracia tradicional (Boven, M. y Stavlos, Z., 2002: 174). La sus790
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE
titución de los empleados por máquinas inteligentes y un software apropiado permitirían obviar al obstáculo existente entre las fábricas de decisiones y la ciudadanía. Desde este planteamiento, podría anunciarse el fin de la atención presencial al ciudadano. Sin embargo, las reflexiones más realistas parten del reconocimiento de las posibilidades de las nuevas tecnologías, así como de sus limitaciones. Como posibilidades se puede apuntar que Internet no tiene carácter jerárquico y es bidireccional. Además, permite que el ciudadano pueda utilizar la información a su conveniencia, incluso cuando las oficinas de atención al público no están abiertas (West, D. M., 2004: 64(1). Pero las restricciones políticas son tan intensas que parece que Internet no va a transformar la democracia ni la burocracia, al menos en el corto plazo. Es más, lamentablemente, las nuevas tecnologías podrían estar configurando una nueva burocracia digital que ya se yuxtapone a la burocracia física existente. En general, los centros administrativos tienden a reproducir en las páginas web el reflejo de su departamentalización física. Poner en común información de un modo interdepartamental es compartir poder, incluso en la web. Por este motivo, la información telemática sufre de los mismos «apagones informativos» que la presencial. Los fallos de la información administrativa por Internet consisten en poca orientación al ciudadano, ya que parte generalmente de las propias estructuras administrativas y no desde la perspectiva del usuario, que no tiene por qué conocer la división interna de la organización. Además, los procedimientos informatizados se diseñan pensando más en las necesidades de los órganos de gestión que en los ciudadanos. A las aplicaciones informáticas les cuesta integrar a los departamentos que forman parte de una misma Administración, cuanto más a departamentos de Administraciones distintas, pareciendo el salto multiadministrativo bastante difícil, aunque más por razones políticas que técnicas (Criado Grande, I. y Ramilo Araujo, M.C., 2001: 8) En general, muchos estudios comparativos sobre las páginas web institucionales poseen un cierto aire propagandístico y parcial, fijándose tan sólo en las buenas prácticas y no en el grado de implantación de estas tecnologías entre los ciudadanos. Tampoco consideran apropiadamente el contexto social y cultural al que se dirigen los servicios públicos. Los proyectos en materia de gobierno electrónico se diseñan desde arriba, siendo medidas lanzadas sólo desde el lado de la oferta y no desde la demanda del servicio (Welp, T., et al., 2005: 85). Además de los condicionantes organizativos internos, existen otros dos argumentos de peso para pensar que la Administración presencial y la figura de los empleados públicos del nivel de calle no serán eliminadas a corto plazo por las nuevas tecnologías. Por una parte, todavía nos encontramos ante un volumen elevado de ciudadanos que no tienen capacidad tecnológica alguna. Im791
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
plantar de manera indiscriminada estos sistemas sin tener en cuenta las características de la ciudadanía puede generar fuertes desigualdades de base tecnológica. Sólo la educación y los cambios generacionales hacia grupos de edad más habituados a las nuevas tecnologías permitirán la sustitución de procedimientos presenciales por procedimientos telemáticos en su totalidad. Por otra parte, en el trabajo administrativo se producen consultas muy complejas y propias de una casuística que no siempre encuentra fácil acomodo ni en la normativa vigente, ni en las guías informativas más depuradas. Aunque algunos autores entienden que Internet permite una atención más personalizada (Gómez Camarero, C., 2003: 109), no le debe resultar sencillo a una máquina el comprender las situaciones humanas complejas y, además, mostrar empatía. Las nuevas tecnologías no facilitan necesariamente la personalización, al menos no tanto como la facilitan otros seres humanos. En estos casos, difícilmente las nuevas tecnologías pueden satisfacer las necesidades que aporta una buena atención personalizada. En tercer lugar, algunas encuestas nos muestran que la ciudadanía conoce mayoritariamente la posibilidad de utilizar las nuevas tecnologías para determinados procedimientos, pero no acude a aquéllas, por razones de falta de confianza o sencillamente como un hábito cultural (Junta de Andalucía, 2007). Si observamos el comportamiento del sector privado, se comprueba que aunque el sector bancario y el comercio han implantado sus mecanismos de banca y comercio electrónicos, no han eliminado completamente la atención presencial de sus sucursales ni de sus tiendas. Al cliente español le gusta el cara a cara con su vendedor y comprobar el producto y, probablemente, como ciudadano parece que actúa de forma parecida. Probablemente, durante un tiempo, se combinarán mecanismos de administración electrónica para procedimientos simples y muy estandarizados, con una atención presencial para las cuestiones más complejas y susceptibles de un asesoramiento personalizado e intenso. La atención presencial también atenderá a los colectivos imposibilitados o reacios en la utilización de las nuevas tecnologías para sus relaciones con la Administración pública. 4. LA UBICACIÓN DE LAS OFICINAS DE ATENCIÓN PRESENCIAL Y LA COHESIÓN SOCIAL Si, como observamos, la utilización de las nuevas tecnologías para la información administrativa y la realización de procedimientos no están generalizadas en toda la sociedad, se plantea el problema de su ubicación en el territorio. Si los ciudadanos contribuyen a las cargas del Estado con independencia del lugar en que viven, no parece demasiado justo que se vean totalmente aislados del servicio público en función de la distancia de las oficinas. 792
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE
En las zonas de fuerte presión demográfica, si no se cuenta con oficinas de atención al ciudadano, las pocas existentes pueden verse saturadas, provocando una pérdida de la calidad del servicio y la acentuación de conductas consistentes en rebajar las exigencias de la implementación y utilizar la discrecionalidad para poder llevar a cabo su misión en las condiciones que sean. Si esta falta de centros de atención es muy acusada en una zona urbana o periurbana, automáticamente pueden verse excluidos centenares de miles de potenciales usuarios. En los lugares más apartados, la problemática es distinta. La falta de equidad procede de la falta de accesibilidad. Por lo general, los ciudadanos procuran emplear los servicios más cercanos a su domicilio cuando existen diversos servicios dentro de una variedad de distancias. La accesibilidad consiste en la distribución más acorde posible de los servicios públicos con las necesidades del territorio, facilitando el mejor acceso de sus ciudadanos. Sin embargo, esta equidad territorial se ve limitada por el coste de mantenimiento de los servicios, que se incrementa en las zonas con menos densidad de población. Es decir, aumenta el coste per cápita del servicio (Escalona, 2003, 5). Por lo tanto, en materia de atención presencial, es muy necesaria la planificación espacial y el proyectar una adecuada ubicación de sedes, equilibrando la necesidad de provisión del servicio con una rentabilidad mínima. Es este un terreno en el que la actual crisis puede suponer una oportunidad para no rebajar los recursos, sino optimizarlos. Las fórmulas de colaboración entre Administraciones públicas pueden favorecer la existencia de redes de atención presencial administrativas, aprovechando economías de escala. 5. ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS EMPLEADOS DE NIVEL DE CALLE EN ESPAÑA Sin entrar en consideraciones macro-administrativas, acerca de la distribución de puestos de atención al público entre las diferentes Administraciones públicas, nos centraremos en la dimensión micro de la realidad cotidiana del burócrata de nivel de calle en nuestro país. En primer lugar, habría que sugerir que la actitud burocrática en España no sólo parece propia del sector público. Cualquier entidad, en el momento en que adquiere cierta prestancia social y un volumen de público, tiende a gestionar con un estilo burocrático, ya se trate de una sucursal bancaria o de un concesionario de automóviles. Tal vez la dimensión cultural de la burocracia en España debiera ser estudiada en más profundidad. Hay en nuestro país un gusto marcado por la ritualización de los procesos y, muy especialmente, un gusto casi fetichista por la producción de documentación en soporte papel y su firma manuscrita. Sin embargo, el cliente de este tipo de entidades y sujeto pasivo de este tipo de actitudes, no lo percibe como una actitud burocrática. Es más, todos estos rituales le otorgan una especie de valor añadido y relevancia al lugar. 793
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Paradójicamente, en las oficinas del sector público, el volumen de ciudadanos suele ser bastante mayor, con lo que hay que intentar gestionar las colas del modo menos burocrático posible. Sin embargo, no se puede. Los procedimientos son muy complejos y, en ocasiones, están mal diseñados. En muchas ocasiones, la lucha de la atención al público consiste en reducir al máximo el alambicamiento procesal y, en el peor de los casos, al menos no adjuntar burocracia añadida a lo que ya es insoportablemente burocrático. La implementación de las políticas suele ser, salvo excepciones, algo deficiente, porque no se asignan los recursos humanos, materiales y financieros del modo adecuado ni con la agilidad precisa. En general, predomina dentro de la Administración el enfoque propio del Derecho Administrativo, más orientado al cumplimiento de los plazos que a la disponibilidad de los medios. Distintos gobiernos legislan una y otra vez sobre las mismas materias, sin observarse cambios apreciables. En ocasiones, se trata de marcos normativos muy loables y ambiciosos, pero desconocedores de la realidad administrativa. Contribuye a este fracaso de la implementación la práctica ausencia de un enfoque ascendente. Prima en las comunicaciones dentro de la Administración el principio de jerarquía, que obstaculiza la información ascendente, salvo en la rendición de cuentas. Si se tiene en cuenta que en la periferia de la Administración, en donde se halla la atención al público, los puestos de trabajo tienden a estancarse, ya que son los que no desean los servicios centrales, las diferencias de niveles jerárquicos se vuelven todavía más pronunciadas. También contribuyen al fracaso de la implementación los fallos que se producen en la comunicación descendente, ya sea por ausencia de feed-back, cuando no de una dejación pura y dura de responsabilidades de quien debe transmitir. La comunicación que sostiene la conexión entre los centros decisorios y la ejecución de las políticas suele ser la horizontal y la ligeramente oblicua. Ésta se produce entre los empleados de los servicios centrales y los empleados de los puestos de atención con niveles parejos o no tan distintos como para que el principio de jerarquía levante un muro entre ellos. Por otra parte, en algunas Administraciones públicas se produce el fenómeno distorsionador de tener que servir «a dos señores» a la vez, como es el caso de la Administración periférica de la Administración General del Estado. El diseño de implementación planteado por el coordinador funcional en la norma reguladora, que es el Ministerio del sector correspondiente, puede chocar con otros planteamientos realizados por el coordinador orgánico, que al ser el que paga nóminas, reclasifica puestos y promociona o no al personal, es el que impone finalmente su criterio. En general, la situación profesional del empleado público generalista de a pie de calle, a diferencia del especialista, tiende a ser desagradable. Lo más normal es que no tenga vocación de atender al público y se halle en ese destino porque le ha tocado. Bien es cierto que existe un porcentaje de empleados ge794
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE
neralistas a los que el público les hace sentir realizados, pero la regla general es que en el momento en que un empleado puede cambiar la atención al público por otro tipo de tareas, suele decantarse por estas últimas. Esto es así, porque el público es complejo, somete a presión, crea situaciones prolongadas de estrés y puede llegar a quemar al personal. Además, a esta situación mala de por sí, se suma la infravaloración organizativa de este tipo de personal. No se les considera igual por los servicios centrales a efectos de promoción profesional y cobertura de puestos vacantes. Ya sea porque en los servicios centrales existe una mayor cercanía a las unidades de decisión en materia de recursos humanos o ya sea por el menosprecio existente hacia las labores próximas al público, en un trasunto del hispánico desprecio histórico por las artes mecánicas, los empleados de nivel de calle suelen salir mal parados. Tampoco se les tiene en cuenta para la toma de decisiones. Finalmente, como generalmente están desbordados de trabajo, se argumentan razones de servicio para negárseles la movilidad profesional e, incluso, la formación. Sin embargo, su desempeño profesional no es fácil ni poco cualificado, especialmente si se ha de informar y orientar al ciudadano. La información conlleva una necesidad de conocimientos y actualización constantes. Han de disponer de conocimientos jurídicos y han de estar familiarizados con el manejo de bases de datos informáticas. Y, lo que es más importante, han de tener capacidad para el trato con el ciudadano: empatía, asertividad, paciencia y demás habilidades para las relaciones interpersonales. En su relación con los ciudadanos la actitud de los empleados públicos españoles es ambivalente. Por una parte, el empleado es consciente de su carácter de autoridad y en algunas ocasiones la hace valer. En este tipo de puestos, las personalidades autoritarias pueden encontrar el terreno abonado para los abusos, algo que los jefes de las unidades han de vigilar cuidadosamente. Pero, por otra parte, estos mismos empleados son los primeros conocedores de las situaciones injustas que encierran las normas y sus vacíos legales, mostrando en estos casos una actitud comprensiva y orientada a la búsqueda de soluciones, algo que aquellos no familiarizados con el día a día de la aplicación de las políticas desconocen completamente. Sin embargo, a diferencia de lo manifestado en los estudios citados anteriormente, los empleados públicos españoles no son demasiado proclives a la discrecionalidad. Normalmente, prefieren contar con pautas de actuación claras que reduzcan la incertidumbre en el trabajo. Estén de acuerdo o no con las normas, la existencia de reglas aplicables a los distintos casos les facilita su labor. En situaciones de complejidad y presión, la existencia de elementos de certidumbre a los que sujetarse es valiosísima. La discrecionalidad de los empleados del nivel de calle tiene más que ver con la fijación de rutinas de gestión antes que con reinterpretaciones normativas. En cuanto a la discrecionalidad entendida como desviación de poder, los puestos de contacto con la ciudadanía no son muy proclives a ella, porque ge795
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
neralmente no tienen el poder de resolver los procedimientos. Y si la tienen, suele tratarse de procedimientos sencillos, ya que la presión del público impide centrarse en procedimientos demasiado complejos. En los niveles de contacto inmediato con el público, las posibles desviaciones se refieren generalmente a cuestiones menores o más bien a una cuestión de actitud. En cambio, sí existe más capacidad discrecional entre los encargados de resolver los procedimientos, justo un escalón por encima de las oficinas de atención directa. En lo referente a la introducción de las nuevas tecnologías, es cierto que éstas tienen la capacidad de cerrar algo más el margen de maniobra de decisión, fijando categorías tasadas para cada supuesto. Sin embargo, las aplicaciones informáticas no son demasiado ágiles, son poco intuitivas y además suelen fallar con más regularidad de la deseable. Dificultan la atención directa al exigir una farragosa sistemática de grabación de datos. Duplican los procedimientos, ya que al procedimiento administrativo se le yuxtapone de forma paralela el procedimiento informático, que, sin contradecir al primero, tiende a complicarlo todavía más. Como elemento positivo, permiten el registro de expedientes y de datos personales, facilitan la supervisión, incorporan de manera automatizada los informes de otras Administraciones y, desde luego, posibilitan una reducción de la utilización del papel. A diferencia de lo planteado por Boven, M. y Stavlos, Z. (2002: 174), en el sentido de que las nuevas tecnologías pueden suponer la desaparición de los burócratas, sí podría considerarse que las nuevas tecnologías debieran suponer la desaparición del papel o su reducción a lo estrictamente necesario. Pero, sorprendentemente, en donde las tecnologías de la información no pueden competir por el momento con el ser humano es en la percepción y transmisión cualitativa de la información. Los sistemas de la información pueden acumular esta información, procesarla y ofrecerla en cantidades ingentes. Pero no pueden llegar al nivel de comprensión y empatía que sí puede mostrar un empleado ni a la capacidad de adaptación e intuición que posee el cerebro humano en relación con el medio. La variedad de casos que arrojan las políticas y su complejidad normativa hacen que esta información sea muy difícil de integrar por una máquina. Una computadora no está programada para entender la injusticia, la contradicción, la ambigüedad, el vacío normativo y difícilmente podría conseguir encontrar soluciones apropiadas en semejantes escenarios. La comprensión del ciudadano, el poder tratarle con sus propias palabras, la adaptación del empleado público a las características específicas de cada colectivo, es algo que hoy por hoy los sistemas informáticos, por sí solos, no pueden ofrecer. Sin embargo, duplicando la paradoja, es el ámbito de la información el más directamente amenazado por la falta de recursos materiales y humanos. La presión cotidiana del trabajo en las oficinas de atención al ciudadano tiende a absorber recursos a favor de la tramitación de los procedimientos administrativos, acuciados sus responsables por el cumplimiento de los plazos. La resolución de expedientes posee, además, una buena venta desde el punto de vista estadístico. 796
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE
En cambio, la información es más difícil de evaluar. Su perfil es mucho más cualitativo que cuantitativo. Por este motivo, en las oficinas de atención al público, poco a poco se va reduciendo el número de empleados dedicados a la información. En opinión de algunos decisores, la información es un lujo que no podemos permitirnos. En algunos casos se va más allá, la información personalizada se ve como una amenaza, en el sentido de que la buena información ejerce un efecto llamada sobre más usuarios potenciales. Además, aquellas oficinas que se comprometen con un buen servicio de información administrativa sufren el colapso de público procedente de las oficinas que han decidido recortarla drásticamente. 6. CONCLUSIONES El enfoque de los «burócratas del nivel de calle» pone el énfasis en una realidad bastante desconocida por los estudios sobre implementación de políticas e, incluso, desconocida en el propio seno de las Administraciones públicas, por parte de quienes no atienden al público. Sin embargo, los trabajos teóricos se centran de forma casi obsesiva en la discrecionalidad de los burócratas de nivel de calle. Se considera el elemento esencial que explica el fracaso de la implementación de las políticas y no tanto la poca disponibilidad de recursos o el buen o mal diseño de las políticas, cuestiones que, en el caso de España, tal vez tendrían más importancia. El interés de este tipo de análisis es doble. En primer lugar, tiene el mérito de tratar la relación de la Administración con el ciudadano en el lugar que verdaderamente cuenta, que es en el punto de su interacción directa. Pero también es valioso por su misma dificultad. Cualquier estudio empírico sobre la materia es muy difícil de obtener, ya que generalmente habrá de emplear técnicas muy costosas, como son la entrevista en profundidad o, incluso, la experiencia procedente de la observación participante. Es difícil conocer esta realidad desde fuera. Finalmente, en la crisis actual, habría que prevenir sobre el hecho de que los efectos de los recortes sobre las Administraciones públicas pueden golpear especialmente la relación de la Administración con el ciudadano. El eslabón del trato con el público, que es el más importante en la relación de la Administración con el ciudadano, es, sin embargo, un aspecto muy descuidado de las organizaciones, en contra de lo expresado en los discursos oficiales. Si a esto se añade que en tiempos de crisis se acentúa la demanda de servicio público, vamos hacia una situación en la que se va a producir más demanda de servicio y se va a contar con menos recursos disponibles para atenderlo. Está por ver si en este nuevo escenario los decisores públicos facilitarán la participación de los empleados que verdaderamente aplican las políticas, mejorando la elaboración de sus medidas, o si, por el contrario, los empleados públicos se verán obligados a aumentar su discrecionalidad para conseguir salvar honrosamente su misión. 797
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
BIBLIOGRAFÍA arenilla, m. (2003): La reforma administrativa desde el ciudadano. Madrid: Instituto Nacional de Administración pública. baena Del alcázar, M. (2000): Curso de Ciencia de la Administración. Madrid: Tecnos. Consejería de Justicia y Administración pública de la Junta de Andalucía (2007): Barómetro del Observatorio para la Mejora de los Servicios Públicos de la Junta de Andalucía. Estudio sobre la opinión y satisfacción de la ciudadanía andaluza. Barómetro 2007. bourDieu, p. (1997): «Espíritus de Estado. Génesis y estructura del campo burocrático» en bourDieu, P. Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción, Barcelona: Anagrama. bovens, m. y stavros, z. (2002): «From Street Level to System Level Bureaucracies: How Information and Communication Technology Is Transforming Administrative Discretion and Constitutional Control». Public Administration Review, 62(2): 174-184. broDKin, e. z. (1997): «Inside the Welfare Contract: Discretion and Accountability». Social Service Review, 71(1): 1-33. crespo gonzález, J.D. y criaDo granDe, I. (2005): Evaluando el impacto de la implantación de la calidad en las Administraciones públicas. Las Cartas de Servicios en la Comunidad de Madrid. VII Congreso español de Ciencias Políticas y de la Administración: democracia y buen gobierno, pp. 17-29. criaDo granDe, I. y ramilo arauJo, M.C. (2001): «E-Administración: ¿un reto o una nueva moda? Problemas y perspectivas de futuro en torno a internet y las tecnologías de la información y la comunicación en las Administraciones públicas del Siglo xxi. Revista Vasca de Administración pública, 61 (1): 11-44. escalona orcao, A. I. y Díez cornago, C. (2003): «Accesibilidad geográfica de la población rural a los servicios básicos de salud: estudio de la provincia de Teruel». Revista de Estudios sobre Despoblación y Desarrollo Rural, 3:111-150. hJern, b. y porter, D. (1981): «Implementation Structures: A New Unit of Administrative Analysis», Organization Studies, 3 (2): 211-227. hupe, p. y hill, m. (2007): «Street-Level Bureaucracy and Public Accountability». Public Administration, 85 (2): 279-299. Jermier, J.m.; slocum, J.W; Fry, L.W., y gaines, J. (1991): «Organizational Subcultures in a Soft Bureaucracy: Resistance behind the Myth and Facade of an Official Culture». Organization Science, 2 (2):170-194. 798
LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. EL ENFOQUE DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL DE CALLE
larra, mariano José De (1843): Obras completas de Fígaro. París: Baudry Librería Europea. Segunda edición en español.
lipsKy, m. (1976): «Toward a Theory of Street Level Bureaucracy», en haWley, W.D. y lipsKy, M., Theoretical Perspectives on Urban Politics. Englewood-Cliffs: Prentice Hall, pp. 185-212.
lipsKy, m. (1980): Street-Level Bureaucracy. Dilemmas of the Individual in Public Service. Nueva York: Russell Sage Foundation. matlanD, r. (1995): «Synthesizing the Implementation Literature: The Ambiguity-Conflict Model of Policy Implementation Synthesizing», Journal of Public Administration Research and Theory, 2 (5): 145-174.
maynarD-mooDy, S. y musheno, M. (2000): «State Agent of Citizen Agent: Two Narratives of Discretion». Journal of Public Administration Research and Theory 10 (2): 329-358. maynarD-mooDy, S.; muscheno, M. y palumbo, D. (1990): «Street Wise Social Policy: Resolving the Dilemma of Street Level Influence» and Successful Implementation. Western Political Quarterly. 43(4): 833-848.
mischen, p. y JacKson, S. (2008): «Connecting the Dots: Applying Complexity Theory, Knowledge Management and Social Network Analysis to Policy Implementation», Public Administration Quarterly 32 (3): 314-338. peters, g. y pierre, J. (2000): «Citizens versus the New Public Manager: The Problem of Mutual Empowerment». Administration and Society, 32(1): 9-28.
sabatier, P. (2005): «From Policy Implementation to Policy Change: a Personal Odyssey» en Å. gornitzKa, et al. (eds.), Reform and Change in Higher Education, Dordrecht: Springer.
saetren, h. (2005): «Facts and Myths about Research on Public Policy Implementation: Out-of-Fashion, Allegedly Dead, But Still Very Much Alive and Relevant». The Policy Studies Journal, 33, (4.):559-582. signorelli, a. (1996): «Antropología de la ventanilla. La atención en oficinas y la crisis de la relación público-privada». Alteridades, 6: 27-32.
Wheaterley, R. y lipsKy, M. (1977): «Street- Level Bureaucrats and Institutional Innovation: Implementing Special-Education Reform», Harvard Educational Review 17(2):171-197
Welp, Y., et al. (2005): «La e-gobernanza: propuesta para el análisis». VII Congreso español de Ciencias Políticas y de la Administración: democracia y buen gobierno, pp. 84-97.
799
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ALFREDO RODRÍGUEZ GURTUBAY Diputación Foral de Vizcaya
1. EDUCACIÓN Y FORMACIÓN EN ESPAÑA 1.1. Introducción: La interrelación entre el sistema educativo y el empleo público El acierto en la conformación de los sistemas educativos y su actualización con respecto a las demandas reales del mercado (innovación, internacionalización, informatización, investigación, excelencia, ventajas competitivas, nichos de mercado…), se ha convertido en un pilar estratégico fundamental para la generación de riqueza, valor añadido, bienestar y prosperidad de los ciudadanos de cualquier Nación. Esto es debido a que el grado y la calidad de la formación que se oferta determinan en última instancia qué conocimientos, qué capacidades y qué habilidades pueden o no adquirir sus ciudadanos. La trascendencia de este asunto reside, por tanto, en que en función de unos u otros modelos de enseñanza, se generarán sistemas formativos que, en última instancia, serán más o menos capaces de proporcionar personas cualificadas para según qué tipo de actividades profesionales. Llegados a este punto, cabe señalar que el Sector Público en general, en tanto que parte significativa del mercado laboral, y el EBEP en particular, no son en absoluto ajenos a todas estas circunstancias, sino más bien todo lo contrario. Así, a lo largo y ancho de la Ley 7/2007, se puede comprobar que son reiteradas las menciones a términos como «conocimientos», «aptitudes», «habilidades», «méritos», «capacidades», «competencias», «rendimiento», «productividad», «calificación», «experiencia», «conducta», «funciones», «tareas», «titulación», «requisitos», «perfil profesional» o «responsabilidades». Como decimos, todos ellos son conceptos o expresiones que están diseminados a lo largo y ancho del contenido de esta Norma Básica, y, sin perjuicio de la trascendencia que posee cada uno de ellos por sí mismos, en conjunto vienen a detallar aspectos fundamentales en la relación entre la Administración y el empleado público, como son los procesos de acceso y desarrollo profesional, la 801
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
provisión de los puestos de trabajo, los principios de conducta, la evaluación del desempeño, las retribuciones y hasta la propia ordenación del empleo público (planificación, ordenación y estructuración de los recursos humanos).
En consecuencia, los requisitos que la presente Ley demanda para el correcto ejercicio del empleo público son todos ellos requerimientos cuya fuente sólo cabe encontrarse si existe un sistema educativo, por un lado, adecuado a las necesidades formativas y, por otro lado, que esta formación esté avalada por correctos instrumentos de acreditación o reconocimiento, haciendo transparentes y efectivos aquellos principios constitucionales a los cuales está sometida la propia naturaleza del empleo público, a saber, igualdad, mérito y capacidad.
En resumen, la letra del EBEP se apoya a efectos prácticos en otro marco normativo paralelo, el educativo, que es el encargado de generar y desarrollar capacitaciones, así como el subsiguiente marco de obtención, expedición y homologación de títulos y certificaciones profesionales que sirven para acreditar la cualificación de las personas. 1.2. La formación y el sistema educativo español Así las cosas, vamos a proceder a analizar si las reformas más actuales habidas en el sistema educativo español proporcionan realmente el requerido apoyo que el contenido normativo del EBEP solicita de cara a la planificación y estructuración de los RR.HH. en el seno de cada Administración, qué aspectos lo favorecen o lo dificultan y, por último, qué medidas serían convenientes adoptar a fin de mejorar el ejercicio del ingreso y la carrera profesional en el empleo público. El sistema educativo español está regulado en la actualidad a partir de varias Leyes orgánicas.
A grandes rasgos, la Ley Orgánica 2/2006 de Ordenación de la Educación, la Ley Orgánica 6/2001 de Universidades, a su vez modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, reguladora de la nueva estructura de las enseñanzas, y la Ley Orgánica 5/2002 del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional, entre otras.
Este marco normativo ofrece como resultado tres ámbitos diferenciados en la formación del individuo: uno, el más cercano al ámbito educativo, que es la formación reglada; otro, más propiamente ligado al ámbito laboral, que es la formación continua (cursos de acreditación y perfeccionamiento); y por último, aquél que también dentro del ámbito laboral busca la acreditación del conocimiento y la experiencia a través del propio ejercicio de la actividad profesional, conociéndose éste como formación ocupacional (experiencia profesional). A) Formación reglada: La formación reglada es, frente al resto de formaciones enunciadas, el ámbito de aprendizaje más directamente relacionado con la Administración educativa. 802
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Este ámbito educativo está estructurado en varios niveles de enseñanza: enseñanza infantil, enseñanza primaria, enseñanza secundaria (ESO-BachilleratoFP grado medio) y enseñanzas superiores (FP de grado superior y estudios universitarios).
La Formación Profesional comprende el conjunto de acciones formativas (teóricas y prácticas) que capacitan para el desempeño cualificado de una profesión y el consiguiente acceso al empleo público1.
El tránsito del antiguo modelo de FP (FP I-Técnico auxiliar y FP II-Técnico especialista) al nuevo modelo de FP en el ámbito educativo, ha quedado ordenado a efectos de equivalencias académicas y profesionales por el RD 777/1998, de 30 de abril (BOE, 08 de mayo de 1998). Por su importancia, dentro de esta formación reglada merece hacer mención especial a la Enseñanza Superior Universitaria. El Espacio Europeo de Educación Superior (EEES) conlleva la construcción de un sistema educativo universitario europeo en el que se garantice la calidad y caracterizado fundamentalmente por los siguientes aspectos2: – Hacer posible la compatibilidad (que no homogeneidad) de las titulaciones de los diversos sistemas educativos superiores europeos. – Propiciar la movilidad de estudiantes, titulados y profesores, entre otros.
En la Disposición Adicional Cuarta del RD 1397/2007, «Efectos de los títulos universitarios oficiales correspondientes a la anterior ordenación», se establece que los títulos universitarios oficiales obtenidos conforme a planes de estudios anteriores a la entrada en vigor del presente Real Decreto mantendrán todos sus efectos académicos y, en su caso, profesionales. En cada Área de conocimiento3 se encuadran múltiples carreras universitarias y, a su vez, cada carrera puede llegar a ofertar hasta 3 tipos de ciclos formativos, cuya superación trae aparejada su correspondiente titulación:
– Primer Ciclo/Titulación de Grado: Preparación de la persona para el ejercicio de una determinada rama de actividades profesionales. Su duración es de 4 años, que equivale a 240 ECTS. No obstante, en Ciencias de la Salud asciende a 6 años (360 ECTS) y en Arquitectura a 5 años más el proyecto (300 ECTS).
1 La FP actual se estructura en 26 familias profesionales referenciadas al catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales y se organiza en dos ciclos formativos: Grado medio y Grado superior. Ambos Grados tienen una organización modular y su duración es variable. Al final, la superación (evaluación positiva en todos los módulos que lo componen) del ciclo de grado medio supone la obtención del título de Técnico (grado medio) y en caso de ciclo superior, el título de Técnico Superior. 2 Esta apuesta recibió el espaldarazo definitivo con la conocida Declaración de Bolonia de 1999, tomando el curso 2010/2011 como fecha límite para iniciar su implantación. 3 Así las cosas, el Espacio Europeo de Educación Superior se estructura en 5 grandes ramas de conocimiento: Artes y Humanidades, Ciencias, Ciencias de la Salud, Ciencias Sociales y Jurídicas e Ingeniería y Arquitectura.
803
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– Segundo Ciclo/Título de Máster: Especialización profesional avanzada.
– Tercer Ciclo/Título de Doctorado: Formación investigadora y comprende, obligatoriamente, tanto un período de formación como otro de investigación (tesis doctoral).
La paulatina homologación del sistema educativo español al EE.ES. supone un espaldarazo político-institucional definitivo para abandonar los desfasados métodos de enseñanza tradicional, forjados a base de clases teóricas magistrales, consistentes fundamentalmente en simples transmisiones de conocimientos, cuya posterior validación y cualificación de resultados dependía eminentemente del aprendizaje memorístico e individualizado del alumno.
Por el contrario, los retos a los que se enfrenta el Plan Bolonia son la especial sensibilidad hacia el aprendizaje autónomo, reflexivo y multidisciplinar, orientando la formación no únicamente hacia los conocimientos y contenidos teóricos de cada rama, sino también hacia la transmisión de las destrezas y habilidades prácticas propias del área. En definitiva, el Plan Bolonia habrá de demostrar que su modelo es efectivo para que la persona se habitúe a indagar y resolver problemas autónomamente y en equipo, a la formación continua y al aprendizaje a lo largo de su vida laboral.
B) Formación continua: La formación profesional no sólo comprende la formación reglada del ámbito educativo. Y es que, si por algo se caracterizan las políticas públicas de finales del siglo xx en el seno de las economías de vanguardia es por otorgar prioridad estratégica absoluta al ámbito de la investigación y la innovación (I+D+i) y a la formación permanente del capital humano. Este motivo ha de unirse a la necesidad de conformar un marco europeo común de formación y reconocimiento de cualificaciones y certificaciones que facilite la mayor movilidad laboral dentro del espacio económico.
Así, en virtud de la Ley Orgánica 5/2002 de Cualificaciones y Formación Profesional se establece el Sistema Nacional de Cualificación y Formación Profesional (SNCP), esto es, un conjunto de normas y procedimientos cuyo fin es permitir la identificación, la adquisición, la evaluación y la acreditación de cualificaciones profesionales por parte de los trabajadores. El método establecido para llevar a cabo todo lo indicado se resume de la siguiente forma: se conforma el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, compuesto por 26 Familias Profesionales y, a su vez, cada una de ellas se estructura en 5 Niveles de Cualificación.
A través de la impartición del Módulo Formativo asociado a cada nivel de cualificación, el trabajador accede al dominio de una/s determinada/s competencias, comprendiendo cada competencia un conjunto delimitado de conocimientos y capacidades. La superación de las pruebas evaluatorias del módulo formativo en cuestión reconoce al trabajador mediante certificado ser apto para el ejercicio de la acti804
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
vidad profesional al nivel de cualificación preestablecido, de tal forma que la suma de las 5 acreditaciones parciales (correspondientes a cada uno de los 5 Niveles de Cualificación) da como resultado final la consecución del «Certificado de Profesionalidad»4, el cual acredita la Cualificación Completa de una de las familias profesionales del Catálogo Nacional. C) Formación ocupacional: El objetivo principal de la formación ocupacional consiste en acreditar la cualificación que realmente poseen aquellos trabajadores (generalmente pertenecientes a categorías profesionales de menor cualificación) que atesoran una experiencia laboral suficientemente amplia, pero cuyos conocimientos y capacidades no han sido adquiridos a través de las vías tradicionales de formación. Por tanto, hasta la fecha, no están reconocidos por título o certificado alguno, todo lo cual les dificulta sobremanera a la hora de ejercitar su derecho a la carrera, a la promoción profesional, o la movilidad. 1.3. Educación y formación al servicio del empleo público Esta década que inaugura el siglo xxi ha sido particularmente prolífica en cuanto a actualizaciones normativas y subsiguientes cambios estructurales en el ámbito de la formación orientada al campo profesional. En las últimas décadas del siglo xx, en las que el ámbito educativo se encontraba preocupantemente alejado de las verdaderas necesidades y exigencias del mercado laboral, la formación ocupacional no estaba culturalmente reconocida, debido a la ausencia de certificaciones con las cuales poder acreditar los conocimientos adquiridos por la vía de la experiencia laboral, a fin de conseguir mejores expectativas a través de la movilidad o incluso la promoción profesional, y la cultura profesional preponderante estimaba la formación como una etapa vital ligada al período puramente educativo. El contexto educativo y formativo de la legislación actual en los últimos años pretende poner las bases que propicien un modelo educativo (formación reglada) más próximo al sistema productivo, y por ende, al mercado laboral, completándolo a su vez con la formación continua y la formación ocupacional, que, al contrario de lo que sucedía en décadas anteriores, por un lado, acredita la experiencia laboral y, por otro lado, oferta cursos y módulos cuyos conocimientos y niveles de cualificación son legalmente reconocidos por medio de los certificados de profesionalidad. Precisar que en la formación reglada, es la Administración Educativa la que expide títulos que vienen a reconocer la adquisición de su titular de competencias pertenecientes a una o más cualificaciones profesionales, mientras que en la formación continua (así como en la formación ocupacional), la Administración Laboral expide certificados (bien de acreditación parcial, bien de acreditación de la cualificación profesional completa) que reconocen al profesional el dominio de una o varias competencias en el ámbito de una cualificación profesional específica. El RD 34/2008, de 18 de enero (BOE de 31 de enero de 2008), por el que se regulan los certificados de profesionalidad. 4
805
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Así, es necesario subrayar por sus implicaciones el art. 8.1 de la Ley Orgánica 5/2002, dedicado al reconocimiento, evaluación, acreditación y registro de las cualificaciones profesionales, y en el cual se expresa el carácter y la validez de los títulos de Formación Profesional y de los certificados de profesionalidad, que son las ofertas de formación profesional referidas al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales que acreditan las correspondientes cualificaciones profesionales a quienes las hayan obtenido. A su vez, el art. 2 del RD 34/2008 habla de los certificados en los siguientes términos: «1. (…) Un certificado de profesionalidad configura un perfil profesional entendido como conjunto de competencias profesionales identificable en el sistema productivo y reconocido y valorado en el mercado laboral. 2. Los certificados de profesionalidad tendrán carácter oficial y validez en todo el territorio nacional (…), y serán expedidos por el servicio Público de Empleo estatal y los órganos competentes de las CC.AA.». Ahora bien, antes de que todo este modelo formativo se desarrolle en toda su extensión, es necesario encuadrar debidamente el significado de «reconocimiento», la «validez» y «oficialidad» del sistema de certificaciones con respecto al empleo público en general y al EBEP en particular. En resumidas cuentas, hay que comprobar qué efectos prácticos acarrea realmente. A) El requisito de la titulación: El art. 76 EBEP, especifica la titulación que, según el caso, es requisito imprescindible para acceder a la función pública a través de uno u otro Cuerpo o escala. Sin embargo, tal y como se observa, todos y cada uno de los títulos a los que se refiere el EBEP pertenecen al campo de la formación reglada, es decir, obtenidos a través del sistema educativo convencional. Ahora bien, el nuevo modelo global de formación ofrece a futuro la oportunidad de que las AA.PP. puedan valerse del reconocimiento y la validez de todo el conjunto de acreditaciones oficiales (titulaciones educativas y certificado de profesionalidad). Así, en caso de que una Administración requiriese cubrir una plaza cuyo perfil profesional encajara con cualquiera de los dos tipos de acreditación, dicha Administración bien puede concretar en los requisitos de participación que establezcan las Bases de la Convocatoria selectiva en cuestión, que exige la titulación académica que corresponda «(…) o certificado de profesionalidad equiparable», todo ello amparado en que, con este sistema de cualificación general, la oficialidad y la garantía de calidad formativa profesional quedan a salvo de toda duda. Bien es cierto que, desde el punto de vista estructural, esta práctica tendría mayores efectos para cubrir puestos encuadrados en Cuerpos adscritos a «Otras Agrupaciones Profesionales», al Sub-grupo C1 y al Grupo B, con menor incidencia en el Sub-grupo C2 (por ser escasos los Cuerpos de funcionarios o cate806
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
gorías profesionales de personal laboral público con certificaciones de profesionalidad que encajen con la oferta de formación continua, como «Oficial de servicios técnicos» o «Conductor», en todo caso). B) La baremación de certificados en concursos de méritos. No obstante, y si bien hemos constatado que el sistema de certificaciones de profesionalidad cuenta hoy por hoy con la mencionada limitación en cuanto al sistema de acceso, no por menos hemos de dejar constancia de que todo certificado emitido a través de la formación continua y ocupacional tiene implicaciones que están fuera de toda duda (precisamente por la validez y oficialidad con las cuáles están concebidas), lo cual tiene especial importancia, y así habría de reconocerlo todo organismo público a la hora de tener en cuenta este tipo de certificados cuando sean presentados para su consideración y consiguiente puntuación como mérito alegable en toda fase concursal, siempre y cuando el nivel de cualificación del certificado corresponda al del Grupo o Sub-grupo al que pertenezca el Cuerpo o escala del puesto de trabajo que se requiera cubrir. Por el mismo motivo que ya hemos expresado de que existen familias profesionales que inciden directamente en diversas actividades del sector público (pongamos por caso la rama de Sanidad y su certificación en Cuidados auxiliares de enfermería, o la rama de Servicios socio-culturales y su certificación en Integración social), no se trata tanto de crear un único Centro de Referencia exclusivo de las AA.PP. encargado en exclusiva de las evaluaciones y certificaciones que adquieran todos los empleados públicos, como de: Analizar y proponer acciones formativas en todas aquellas áreas de actividad del sector público en las que por el motivo que fuera, la formación reglada no es capaz de completar la impartición de los conocimientos y destrezas requeridas concretamente por las AA.PP. actuales (presupuestación, dirección pública, intervención, análisis y evaluación de políticas públicas o el fomento público de la actividad y la innovación económica, etc.); Crear tantos Centros de Referencia como ámbitos formativos en el ámbito público lo requieran, además de propiciar la participación de los Institutos o Escuelas de Administración pública de todas las CC.AA. y de aquellos Departamentos de Universidades con post-grados o equipos de investigación relacionados con la Administración pública, especialmente de cara a la participación en la elaboración de contenidos e impartición de módulos en los niveles 4 y 5 de cualificación. No obstante, a fin de ahondar aún más si cabe en el prestigio, la calidad, la validez y el reconocimiento de la formación continua y ocupacional, entendemos sumamente positivo el cuidado por crear órganos que velen por la adecuación de los planes, acciones y demás contenidos formativos, así como por la idoneidad de los sujetos que los hayan de impartir. Ahora bien, de la misma forma, creemos que es igualmente conveniente, y así lo lanzamos en forma de 807
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
propuesta de reforma normativa, disgregar la faceta de la formación del ámbito de su evaluación. Ello conllevaría: – Mantener intactos los aspectos de contenidos de FP para el empleo (continuando con su analogía respecto de la FP para la enseñanza), con el ligero matiz de potenciar su vertiente más práctica. La FP propia de la formación continua se relaciona más con el desarrollo y progreso profesional desde un punto de partida que se encuentra ya dentro del ámbito laboral. – Entendemos conveniente potenciar la impartición de módulos y unidades competenciales preferentemente por profesionales que desarrollen su actividad dentro del ramo. – Ya en el apartado de evaluación de las competencias adquiridas, nos parece fundamental su separación respecto del Centro y de los sujetos que la imparten, ofreciendo así la mayor objetividad y transparencia posibles a todo el proceso formativo. Por ello, creemos conveniente que las autoridades y los legisladores en la materia sopesen la opción más adecuada en forma de alguna de las múltiples posibilidades existentes, como la creación de un órgano de evaluación en cada rama de cada familia profesional para examinar y acreditar los conocimientos y aptitudes adquiridos por el trabajador. Este órgano puede ser interno (unidad administrativa) o externo (agencia de evaluación) respecto de la Administración laboral. Para el caso concreto de materias directamente relacionadas con la gestión pública administrativa, este órgano bien pudiera estar directamente relacionado con el Instituto o Escuelas de Administración pública de las CC.AA. Al hilo de esta última apreciación, no quisiéramos finalizar este apartado sin aprovechar para expresar nuestra convicción de la idoneidad de que el INAP y el resto de Institutos de Administración pública de las CC.AA. sean admitidos como un agente más en los Consejos de formación y evaluación cuando se trate de formación en áreas relacionadas con cualquier tipo de servicio público. 2. PLANIFICACIÓN ESTRATÉGICA Y ESTRUCTURACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EL EBEP 2.1. La planificación de RR.HH. en las AA.PP. del siglo xxi: Notas sobre el EBEP El marco de titulaciones y certificaciones que ofrecen el modelo educativo y de formación estatal actuales ha de contemplarse como un instrumento fundamental para la acreditación de aptitudes, actitudes y destrezas que el EBEP 808
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
requiere, tanto desde el punto de vista de la persona que aspira al acceso y progreso profesional dentro de la Administración, como desde la perspectiva organizativa de la Dirección a la hora de analizar y determinar los perfiles profesionales adecuados para su Administración. Si bien las anteriores legislaciones de función pública ponían ya a disposición de las AA.PP. diversos instrumentos de gestión de personal (RPT, las plantillas presupuestarias, el Registro de Personal o la Oferta de Empleo Público), ninguna otra como el EBEP5 demuestra mayor sensibilidad por la necesidad de planificar los RR.HH. de las organizaciones públicas. Hoy en día, es una obviedad que toda organización requiere plasmar de forma ordenada en un Plan Estratégico la misión, la visión, los valores, los objetivos y las acciones que pretende implementar para, así, trazar el camino que le conduzca a la consecución de los beneficios que persigue de la forma más eficiente posible. Ahora bien, en pleno siglo xxi, las personas no son consideradas como un factor más en la cadena de fases y procesos de la organización, sino que se las reconoce como el activo más valioso por cuanto que son el medio fundamental para llevar a cabo la estrategia diseñada6. Por tanto, al Plan Estratégico de la organización (el cual habrá de recoger con absoluta claridad la identificación de las competencias clave para desarrollar los fines de la organización de la forma más adecuada), habrá de acompañarle un soporte igualmente estratégico basado en el estudio, bien anticipatorio, o bien de adaptación necesaria del factor humano al tipo de prestaciones o servicios que ha acordado producir la organización. Más concretamente, cualquier Plan de ordenación de RR.HH. debe contemplar la traducción de los objetivos estratégicos de la Organización al campo de los RR.HH., la introspección evaluativa de las fortalezas y debilidades del personal en la organización y en cada área de la Entidad, el estudio de la situación actual y prospección de la evaluación del mercado y del entorno laboral en el cual actúa la Organización, la concreción del dimensionamiento de plantilla y perfiles profesionales del capital humano requeribles para cumplir con los objetivos de la Organización, y la determinación de acciones y plazos de gestión para la consecución de los fines que establezca el propio Plan de RR.HH. Consecuentemente, llegados a este punto, las lógicas interrogantes que caben hacerse son bien sencillas: ¿qué medidas están adoptando las Administraciones públicas al respecto? Y, sobre todo, ¿qué propugna concretamente el EBEP? 5 A salvo de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, de Reforma del Régimen jurídico de la Función pública y de la Protección por desempleo (BOE de 31 de diciembre de 1993). Al respecto, Palomar OlmeDa, A.: «Planes de empleo y reforma administrativa», en Revista de Gestión y Análisis de Políticas Públicas nº 2, enero-abril 1995. INAP. 6 HayGroup: Factbook de Recursos Humanos. Ed. Aranzadi. Zizur Menor. 5.ª edición, 2006.
809
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por de pronto, tal y como acertadamente expresa Rafael Jiménez Asensio, la experiencia indica que en las AA.PP. se realiza poca labor en cuanto a política de recursos humanos, ofrece algo de gestión y derrocha excesivo trabajo de administración de personal. Desde el punto de vista normativo, el Título V del EBEP lleva por nombre «Ordenación de la actividad profesional», y comienza en su Capítulo I con la «Planificación de Recursos Humanos»7, cuyo artículo 69, «Objetivos e instrumentos de la planificación» señala, que ésta «(…) tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad.». Este artículo 69 continúa en su párrafo segundo: «2. Las Administraciones públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas: a) Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos. b) Previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo. c) Medidas de movilidad, entre las cuales podrá figurar la suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito o la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de ámbitos que se determinen. d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo III del presente Título de este Estatuto. e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de Empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente. 3. Cada Administración pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación». Por lo expresado en la letra del citado artículo, podemos extraer las siguientes notas: – La finalidad última que persigue el legislador al introducir la planificación de RR.HH. como instrumento de ordenación de recursos humanos es, ni más ni menos, que ofrecer a la Administración una herramienta más, cuya aplicación sirva de soporte a los objetivos generales de toda organización pública, es decir, el ejercicio eficaz de las funciones encomendadas, procurando siempre acometer el mejor servicio al menor coste presupuestario posible. – A pesar de todo, la redacción del Plan de RR.HH. no es una exigencia sino que la Ley establece su carácter potestativo, pues el EBEP deja bien claro que «las AA.PP. podrán aprobar…». 7 AlDoma BuixaDe, J.: «Planificación de los RR.HH. y estructuración del empleo público», en Del Rey Guanter, S.: Comentarios al Estatuto Básico del Empleo Público. Ed. La Ley. Madrid, 2008.
810
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
– El EBEP deja abierto el abanico de contenidos y medidas que conformarán el Plan de RR.HH., pues señala expresamente que incluirán «…entre otras, algunas de las siguientes medidas», de lo cual se deduce que no hay por qué utilizar todas las que están, ni el EBEP enumera exhaustivamente todas las que pueden ser8. – La primera medida, enunciada en términos de análisis de disponibilidades y necesidades de personal, es especialmente importante, por cuanto que de ella dependerá el grado o intensidad del resto de medidas aplicables. Supone toda una declaración de principios por parte del legislador, pues marca a la Administración el sentido contrario a toda práctica de cubrir vacantes por pura inercia (bien sea en cuanto al número, bien en cuanto al perfil profesional), sin tomar en consideración que los nuevos tiempos generan servicios y técnicas diferentes. – Como decíamos en el punto anterior, las conclusiones que se obtengan del análisis de disponibilidades y necesidades de personal serán fundamentales para moldear el contenido del resto de medidas: modificación de la organización y estructuras de puestos, movilidad, promoción interna, formación, provisión, carrera, OPE… En resumen, cabe concluir que la filosofía que inspira a los Planes de RR.HH. en las AA.PP. no es otra que ofrecer los soportes técnico-jurídicos imprescindibles para que las organizaciones públicas operen el debido tránsito desde los efectivos humanos presentes a las dotaciones de personal realmente necesarias cuantitativa y cualitativamente. 2.2. Estructurando el empleo público: Sistema de cuerpos vs. Sistema de puestos de trabajo Las AA.PP. ya no son aquellos entes liberales decimonónicos encargados casi en exclusiva del triángulo legalidad-recaudación-coerción. Sí que hablamos del mismo sujeto, la Administración pública, pero no de los mismos contenidos o finalidades, ni siquiera de la misma personalidad jurídica. Las organizaciones públicas son en la actualidad entidades post-burocráticas cuya preocupación ha de ir mucho más allá del mero cumplimiento de la legalidad vigente. Ahora bien, conceptos como «servicio», «procedimiento» e «instrumentos administrativos» tampoco son estáticos, sino todo lo contrario. El carácter diná8 Caben citarse otras medidas que son igualmente importantes en el área de planificación de los RR.HH., como es todo lo referido a la prevención y la salud laboral. En particular, dan pie a ordenar aspectos humanos nada desdeñables, como la «segunda actividad» o soluciones a casos de burnt-out.
811
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mico de los mismos hace que nazcan nuevos, que otros desaparezcan y que algunos se transformen. Así, en perspectiva histórica, se comprueba fácilmente que la globalización y los procesos de integración económica y política están provocando un aumento sin precedentes de nuevas o, cuando menos, diferentes demandas políticas, económicas, sociales y culturales, y que éstas están terminando por repercutir en forma de nuevos retos en la Dirección de lo público, sin olvidar que este nuevo contexto viene acompañado en las últimas décadas por avances tecnológicos que han favorecido nuevas soluciones al campo de la organización y la gestión pública (gracias, en particular, a las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación). Como no puede ser de otra forma, este contexto de transformación general afecta indefectiblemente al ámbito del personal público. En definitiva, los nuevos instrumentos técnicos, con los cuales se producen y se prestan los servicios públicos, son cada vez más sofisticados y especializados y exigen que, más pronto que tarde, todas las Administraciones dirijan sus esfuerzos hacia la labor de analizar exhaustivamente qué diferentes perfiles competenciales y qué conocimientos y habilidades requieren realmente para el conjunto de dotaciones de puestos presentes y especialmente futuros, en una nueva era de la Administración cada vez más caracterizada por la especialización, la polivalencia y la multidisciplinariedad. Y es que, como señala Mikel Gorriti, hasta hace muy poco, la gestión de personal, la organización y la adecuación de personas a puestos se realizaba sobre suposiciones o conocimientos vagos del trabajo. Esta caracterización de lo que actualmente ocurre en las AA.PP. en el ámbito de los RR.HH. enlaza directamente con el debate que desde hace mucho tiempo se viene desarrollando en la legislación española al hilo de estructurar el empleo público en torno al sistema de Cuerpos o bien, de una vez por todas, convertir verdaderamente al «puesto de trabajo» en la auténtica piedra angular del sistema9.
Desgraciadamente, a pesar de que la bibliografía referente a la función pública española no pierde ocasión en resaltar los sucesivos esfuerzos de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública y, ahora, del EBEP, por despojarse de las notas de estandarización y rigidez que caracterizaban a la estructura corporativista del empleo público de España, la práctica legislativa y las estructuras administrativas del Estado se muestran aún más tozudas, puesto que, no en vano, se observa a las
9 Uno de los grandes valedores de las teorías que propugnan la centralidad del concepto del puesto de trabajo es Mikel Gorriti, cuya labor no sólo teórica sino sobre todo práctica en la Administración General Vasca es sumamente meritoria y digna de mención. A destacar: gorriti, M. y bañuelos, J.I.: El Diseño Organizativo de la Agencia Vasca del Agua. IVAP. Oñate. 2009; gorriti, m. y lópez, J.: Identificación de Criterios de Desempeño a Partir del Análisis de Puestos. IVAP. Oñate. 2009; gorriti, m y toña, F.: El nuevo modelo de organización y recursos humanos en la administración general de la Comunidad. IVAP. Oñate. 2005.
812
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
claras que las AA.PP. aún no han sido capaces de desprenderse de dicho sistema de estructuración del empleo público en Cuerpos y escalas.
Así, el EBEP, en realidad, estructura el empleo público a través de un sistema mixto, en el cual conviven y se combinan elementos propios del sistema de cuerpos con otros provenientes del sistema de puestos de trabajo10. En el EBEP, el sistema de cuerpos vehicula tanto la selección como la promoción profesional, mientras que el puesto de trabajo vehicula la carrera, la movilidad y la provisión de puestos11.
Es precisamente en la selección donde la convivencia de ambos sistemas se torna especialmente tormentosa, por cuanto que el sistema de Cuerpos, escalas o categorías se relaciona con competencias generales y conocimientos comunes, justamente cuando de lo que se trata es de perseverar en la idea de que la eficacia y la eficiencia en la prestación de los servicios demandan, por este orden: 1.º El análisis previo y específico de cada puesto de trabajo, el cual dictamine las características del perfil profesional requerido para su cobertura.
2.º Procesos selectivos conformados a la medida del perfil profesional (aptitudes, conocimiento, destrezas y personalidad), adecuando las pruebas a la labor especifica del puesto que se precisa cubrir. 2.3. El puesto de trabajo: unidad básica de la organización y piedra angular de la planificación de RR.HH. La Administración pública, como cualquier otra organización humana, está basada en una estructura formal de relaciones entre puestos para acometer las responsabilidades asumidas por éstos12.
Dentro de este marco, el puesto de trabajo se erige en la unidad organizativa básica de estructuración de la Administración, al cual se le asigna una serie de funciones que, a su vez, se descomponen en tareas13. O, si se prefiere, el puesto de trabajo, considerado como núcleo básico de la estructura del empleo públi-
10 toña güenaga, F. (Dtor): Informe sobre el Estatuto básico del empleado público y márgenes de configuración del legislador vasco para su desarrollo. IVAP. Oñate. 2008. 11 Respecto de la selección, el art. 75.1. del EBEP señala que «los funcionarios se agrupan en cuerpos, escalas, especialidades u otros sistemas que incorporen competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo». Sobre la promoción, el art.16.3. del EBEP trata la promoción interna en términos de ascenso (vertical) o acceso (horizontal) desde un Cuerpo o escala de un Subgrupo o Grupo de clasificación a otro Cuerpo o escala de un Subgrupo o Grupo superior (vertical) o del mismo Subgrupo o Grupo (horizontal). Por su parte, dicho art. 16.3. del EBEP articula la carrera horizontal en forma de progresión en el propio puesto, y la carrera vertical a través del ascenso en la estructura de puestos de trabajo. 12 De la Fuente, J.m.; garcía-tenorio, J.; guerras, l. a. y hernán gómez, J.: Diseño Organizativo de la Empresa. Ed. Cívitas. Madrid. 1997. 13 Definición de «puesto de trabajo» conforme al artículo 3 del Decreto 78/2005 del Gobierno Vasco (BOPV N.º 82, de 4 de mayo de 2005), por el que se regulan las relaciones de puestos de trabajo de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus Organismos Autónomos.
813
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
co, se define como el conjunto de tareas, funciones, responsabilidades y finalidades que se asignan a cada persona en una Administración pública14. Su conocimiento pormenorizado es fundamental, tanto para que el personal a seleccionar se ajuste al perfil profesional que realmente requiere la Administración como para acertar en el diseño o readaptación de los puestos de trabajo. Por consiguiente, es requisito previo imprescindible que las organizaciones públicas procedan sistemáticamente al Análisis de Puestos de Trabajo (APT), pues mediante el estudio15 de las funciones y tareas de cada puesto se obtiene la información exacta de los siguientes extremos: – qué debe hacer (funciones) dicho puesto y qué responsabilidades tiene asignadas; – cómo debe hacerlo (tareas), concretando cada uno de los procesos necesarios para acometer y cumplir con las responsabilidades específicas del puesto. Con los resultados obtenidos en el APT, se elabora la Monografía de Puestos de Trabajo (relacionado con el Manual de Funciones), que es el documento organizativo que describe las correspondientes funciones y tareas, así como los componentes del perfil necesarios para el desempeño eficaz del puesto. Esta Monografía recogerá las especificidades de las distintas dotaciones de cada puesto. Pero como decíamos anteriormente, el APT no sólo proporciona una radiografía exacta acerca del conjunto de funciones y tareas encomendadas a cada puesto de la organización, sino que, a la vez, supone contar con una herramienta informativa fundamental de múltiples posibilidades para las diversas áreas de las políticas de RR.HH. de la Administración. 1. Utilidad del APT en el ámbito de las retribuciones: El APT supone una base de información que permite cuantificar el contenido del puesto (a través de la valoración de los puestos de trabajo), trasladándose éste a la retribución del puesto. Así, la valoración de las funciones es determinante para asignar el nivel del puesto y el correspondiente complemento de destino, mientras que la valoración de las tareas sirve de fundamento para asignar el correspondiente complemento específico. Incluso, tal y como acertadamente defiende Mikel Gorriti, el propio complemento de productividad puede obtenerse de la propia metodología del APT, ya que dicho análisis comprende criterios e indicadores de eficacia. Definición de puesto de trabajo dada por el Informe de la Comisión de Expertos sobre el EBEP. No hay un único método de análisis para recoger toda esta información y de hecho, especialmente en el campo privado, se ha experimentado con varios: «Inventario de tareas (Task Inventory)», «Análisis funcional del puesto» (verbo, objeto, descripción del puesto), «Análisis de incidentes críticos» (propósito del acto y consecuencia), «Análisis de elementos» ( conocimientos, destrezas, habilidades, caracteres personales), «Escala de habilidades requeridas» (tarea, habilidad mental, física, psicomotora y sensorial), etc. 14 15
814
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
2. Utilidad del APT en el ámbito de la organización: El conocimiento generado por el APT permite detectar solapamientos, vacíos y desfases funcionales. Igualmente, permite clarificar y delimitar las funciones, tanto jerárquicamente, entre superior y subordinado, como horizontalmente, entre distintos puestos paralelos. Igualmente, facilita la labor de definición y diseño de nuevos puestos de trabajo y su posicionamiento más adecuado en la organización. 3. Utilidad del APT en el ámbito de la selección: La descripción obtenida del APT sirve de base para definir el perfil profesional que ha de poseer el ocupante idóneo para ese puesto, de tal forma que el proceso selectivo que se elabore al efecto evalúe las aptitudes (capacidades), los conocimientos (contenidos), las destrezas (saber hacer) y los rasgos de personalidad que realmente demanda el puesto a cubrir. 4. Utilidad del APT en el ámbito del desarrollo profesional (provisión, promoción interna, movilidad, reasignación de efectivos, readscripción de puestos…): El APT aporta los datos necesarios para establecer la correlación real existente entre distintos puestos. Así, con la información obtenida, se pueden conformar Áreas funcionales, esto es, agrupaciones de puestos que requieren conocimientos y destrezas comunes, y Áreas relacionales, es decir, puestos adscritos en áreas funcionales distintas pero que, sin embargo, mantienen una cierta afinidad respecto de los conocimientos exigidos16, todo lo cual facilita la toma de decisiones en materia de movilidad, promoción, provisión, en definitiva, para conformar itinerarios profesionales dentro de la Administración. 5. Utilidad del APT en el ámbito de la formación: El APT sirve de base para identificar las necesidades de formación de cada puesto de la organización para el desempeño eficiente de las funciones y tareas que tiene asignadas (formación de ingreso, formación para el puesto y formación de carrera). 6. Utilidad del APT en el ámbito de la evaluación del desempeño: La evaluación del desempeño o la evaluación por objetivos requieren el conocimiento previo del propio puesto, y la información tanto de lo que en él se hace como de lo que se debe hacer sólo lo aporta el APT. 7. Utilidad del APT en el ámbito de la salud laboral: La correcta descripción del puesto transmite por sí misma la información de los riesgos y peligros que entraña su ejercicio, facilitando así el posterior desarrollo de un mapa de riesgos laborales (actividades de las que devienen posturas y movimientos indebidos o de riesgo, estrés, cansancio físico y psicológico…). 16 Ver a modo de ejemplo el Decreto 77/2005, de 12 de abril, por el que se regulan las Áreas funcionales de la Administración General de la CAPV y sus OO.AA. (BOPV nº 82 de 4 de mayo de 2005).
815
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
2.4. Ordenando los RR.HH. en torno a los puestos de trabajo: la agrupación de puestos, las áreas funcionales y relacionales A lo largo del Título V del EBEP, la Ley realiza una exposición tanto de los instrumentos de ordenación de los RR.HH. (planificación, RPT, OPE y Registro), como de las principales herramientas de actuación en materia de personal (selección, promoción, carrera, formación, provisión, retribución, movilidad…). Al contrario que en ocasiones anteriores, la Ley ha optado esta vez por articularlos en torno a breves definiciones y principios rectores, permitiendo así, por un lado, que el posterior desarrollo normativo de los mismos sea el que se encargue de conformarlos definitivamente, y, por otro lado, que en virtud de la potestad de auto-organización y dirección de la Administración, sea cada Organismo el que ejercite cada herramienta a la manera que estime más conveniente para la consecución de sus propios fines. Pues bien, con el diagnóstico en la mano de la situación real de la organización en materia de personal (a través de la RPT y de los datos aportados por el Registro de personal), la Dirección procede por medio del Plan de RR.HH. a elaborar el análisis de los objetivos y las medidas a tomar para conseguir la estructura y la organización de RR.HH. más acorde con los servicios que ha de prestar. Una vez quedan fijados los objetivos cuantitativos17 (de dimensionamiento futuro de la plantilla) y cualitativos (el tipo de puestos y perfiles profesionales con que cubrirlos), el propio art.72 del EBEP muestra el camino a seguir al determinar que «(…) las AA.PP. estructuran sus RR.HH. de acuerdo con las normas que regulan la selección, la promoción profesional, la movilidad y la distribución de funciones (…)». Ahora bien, compartimos la apreciación de Josep Aldomà Buixadé al estimar que la verdadera estructura de RR.HH. que construye la Ley 7/2007 se sustenta sobre tres conocidas bases, a saber, los Grupos de clasificación (art. 76), los Cuerpos y escalas (art. 75) y el puesto de trabajo (arts. 73 y 74). Sin embargo, ya adelantamos que el peso de dicha estructura no es soportado de igual forma. Así, en el EBEP, aun reconociendo pasos significativos a favor de una mayor preponderancia del puesto de trabajo como elemento principal de la estructuración del empleo público, se advierten incompatibilidades o, cuando menos, desequilibrios de gravedad, por cuanto la selección y la promoción interna se 17 Sirva como ejemplo del tratamiento cuantitativo de plantillas de personal en la Administración pública, bañuelos Ibáñez, J.I.: «Experiencia sobre dimensionamiento de plantillas en la Administración General del País Vasco», V Congreso Internacional sobre Gestión de Recursos Humanos en la Administración pública. Gasteiz. 2009.
816
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
llevan a cabo a través de Cuerpos y escalas, cuyas características (competencias, capacidades y conocimientos) sólo pueden ser, no lo olvidemos, concretados con carácter de generalidad por una Ley, lo cual tiene difícil encaje, primero con la demostrada necesidad de las AA.PP. por seleccionar y promocionar personal acorde a la especialidad que el contenido técnico y particularizado de determinadas dotaciones de puestos de trabajo exige como requisito para su desempeño; segundo, porque la especialización se relaciona en puridad con las características materiales del puesto, no con las características personales del teórico ocupante, con lo cual, a la hora de seleccionar, la agrupaciones que realmente tienen sentido son las agrupaciones de puestos (puesto de trabajo), no las agrupaciones de funcionarios (Cuerpos); tercero, porque del literal del art. 75 EBEP, los Cuerpos y escalas sólo pueden ser creados por Ley, de tal forma que la potestad de auto-organización de la Administración queda restringida y condicionada cada vez que una Administración requiera de puestos que por su especialización han de clasificarles en una sub-división (sub-escala, categoría, especialidad…) que la Ley no ha previsto a partir de un Cuerpo o escala superior previo, pero que tan común se está convirtiendo en algunos sectores del servicio público (es el caso de campos como la sanidad o la investigación). Así las cosas, aún cabe preguntarse si existe una posible vía de escape, procediendo a indagar si acaso el EBEP contiene algún resquicio cuyo recorrido jurídico y administrativo reconduzca la cuestión de la estructura del empleo público a parámetros más acordes con la filosofía del puesto de trabajo como bóveda central de la arquitectura de los RR.HH. en las AA.PP. La respuesta es afirmativa, y este camino transita principalmente a través del art. 73 EBEP cuando señala: «2. Las AA.PP podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen, siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen, sin merma en las retribuciones. 3. Los puestos de trabajo podrán agruparse en función de sus características para ordenar la selección, la formación y la movilidad.» Todo ello significa: – Que, si bien el EBEP no define expresamente qué es «el puesto de trabajo», reconoce como elementos propios del mismo a las funciones, las tareas y las responsabilidades. – Que en función de las características comunes que de dichos elementos se extraigan, cabe proceder a la agrupación de puestos a fin de ordenar la selección, la formación y la movilidad. Así, la agrupación de puestos se puede convertir en una herramienta de clasificación mucho, más práctica y racional que el propio sistema de cuerpos, pues no solo es capaz de reunir bajo su seno dotaciones con conocimientos comunes de carácter general, sino que, al mismo tiempo, y al contrario que el sistema de Cuerpos, es capaz de discernir entre grupos de dotaciones más o menos interrelacionados, pero no iguales, por el simple hecho de compartir la 817
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
exigencia de una misma titulación de ingreso, pues, en principio, cada puesto es responsable de funciones y tareas concretas y su especificidad debiera verse respetada y reflejada tanto en los procesos de cobertura de dichos puestos como en la ejecución de cualquier otra pieza de gestión de RR.HH. que les afecte (promoción, provisión, movilidad, formación…).
Finalmente, esta agrupación tan sólo requiere de una última condición previa indispensable: sólo es posible acometer debidamente tales agrupaciones de puestos en la medida en que, con antelación, se haya ejercitado sistemática e individualizadamente el APT, dando así pie a la conformación de las Áreas funcionales y Áreas relacionales. Si esto es así, podemos dar por cerrado el círculo de lo que, a efectos de este artículo, supone el concepto de puesto de trabajo en el EBEP, y dando por seguro que, de esta forma, se da un gran paso hacia la racionalidad, la objetividad y la eficiencia en el manejo de los instrumentos de ordenación y gestión de RR.HH. en el sector público. 3. INCIDENCIA DE LA REFORMA DE LA EDUCACION Y LA FORMACION EN EL EBEP 3.1. Introducción: Incidencia del modelo educativo en el EBEP Tal y como explicábamos en el capítulo dedicado al sistema educativo, el EBEP asigna una serie de características tanto al puesto de trabajo como al empleado que ha de ocuparlo.
Habitualmente, las personas que aspiran a su provisión han de demostrar ad hoc que los poseen, e incluso en qué grado los poseen, y para ello han de superar pruebas teóricas o prácticas, entrevistas, test psicotécnicos, etc. Pero en buen número de ocasiones, esto no es necesario por cuanto que la posesión de dichas características es perfectamente acreditable por medio del extenso sistema de titulaciones y certificaciones anteriormente estudiado.
Así, el EBEP atribuye al puesto de trabajo conocimientos, competencias, aptitudes, requisitos, funciones, responsabilidades, tareas y destrezas: en definitiva, variables directamente relacionadas con acreditaciones educativas y formativas. Por su parte, al empleado le atribuye también conocimientos, cualificaciones, aptitudes, requisitos, perfil profesional, habilidades, méritos, capacidades, experiencia, titulación, rendimiento, conducta y productividad, es decir, que sirve el mismo diagnóstico.
Todos estos caracteres tienen capacidad para desplegar sus efectos sobre la estructuración del empleo público así como sobre el conjunto de herramientas de gestión de RR.HH., esto es, sobre la selección de personal, sobre la carrera, la progresión y la promoción profesional, sobre la movilidad, sobre la evalua818
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
ción del desempeño y hasta sobre la propia política de formación a implementar por parte de la Administración. No obstante, hay que advertir que dichos caracteres no son en absoluto perpetuos e inalterables. La Administración se comporta como un ser viviente. Se destaca por su dinamismo morfológico. Nace, se desarrolla y modifica su dimensión, cambia de naturaleza, esto es, las competencias que tiene encomendadas, y, cómo no, altera para ello su organización (su cuerpo) y la estructuración de las personas que lo componen. Este estudio debe considerar los servicios y las personas de la Organización como dos vías que discurren paralelas hasta donde la razón (en este caso, el conocimiento político y técnico) pueda alcanzar, de tal forma que el binomio servicio-tipo de empleado ha de perdurar indisoluble y en continua sintonía. 3.2. Ordenación y estructuración del empleo público en el EBEP Dos son los elementos amparados por el EBEP que aportan dinamismo y flexibilidad a la ordenación y estructuración del personal en la Administración. Uno de ellos, de estructuración, ya lo hemos citado. Las agrupaciones de puestos de trabajo, la conformación de áreas funcionales y relacionales aportan mayor racionalidad, concreción, especificidad y maniobrabilidad que el sistema de cuerpos a todos los niveles: selecciones y provisiones de personal más ajustados a las necesidades del puesto, promociones internas desde agrupaciones realmente relacionadas, movilidad y readscripción entre los puestos más interrelacionados, retribuciones más equitativas entre puestos similares. El otro de ellos, de ordenación, consiste en desarrollar la forma y contenido de la RPT, de tal forma que el resultado sea la creación de una herramienta técnico-administrativa más versátil. Este «Documento técnico de puestos» supone poseer un soporte informativo y de gestión interna que, al carecer de naturaleza jurídica, al ser, reiteramos, de carácter técnico-administrativo…, es más operativo que la propia RPT en el quehacer diario, por cuanto, por un lado, no exige de aprobación reglamentaria y consiguiente publicación a cada modificación o especificación técnica, y, por otro, la naturaleza de dicho Documento se presta a añadir o alterar informaciones (conocimientos y destrezas, funciones…) requeridas para el desempeño de los puestos, la agrupación o áreas funcionales o relacionales del puesto. Por último, no debemos dejar de lado a los Grupos de clasificación, por cuanto el EBEP los reconoce como un elemento más de la estructuración del empleo público, siendo la titulación el punto de conexión requerido a la hora de acceder a uno u otro cuerpo o categoría. 819
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Señalar al respecto que el APT debe ofrecer una concreción material de puestos y dotaciones (o para el diseño de otros nuevos) suficiente como para desterrar la existencia en la práctica los «puestos barrados», esto es, puestos adscribibles a diferentes Grupos de clasificación, y todo ello con independencia de que el EBEP no haya eliminado expresamente esta posibilidad.
Entendemos que, al menos en la práctica, es más el reflejo de una discrecional falta de exactitud en la configuración de puestos que de una acción premeditada de versatilidad.
Por otra parte, merece especial mención la nueva regulación que el EBEP establece al respecto de los Grupos de clasificación y de los títulos requeridos en cada uno de ellos. Más concretamente, la Ley determina un escenario de estructuración definitivo (art. 76)18 y un escenario transitorio (Disposición Transitoria 3ª EBEP)19.
A simple vista, se observan tres circunstancias. Una es que el art. 76, unido a la Disp. Trans. 3ª EBEP, da como resultado un total de 6 puertas de entrada al empleo público, una más que en la regulación anterior y, paradójicamente, al contrario del consejo de los expertos, quienes abogaban por reducir a tres los grupos de clasificación (en mayor sintonía que el resto de países europeos).
El segundo es que el motivo que aduce el EBEP para establecer un período transitorio desde la entrada en vigor hasta la aplicación definitiva de los Grupos de clasificación a la forma indicada en el art. 76 se basa en la supuesta necesidad de esperar a la implantación «generalizada» de los nuevos títulos universitarios, haciendo indirectamente referencia a la puesta en marcha del EEES, conocido como Plan Bolonia. 18 Art. 76. EBEP: Grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera: Los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos: Grupo A, dividido en dos Subgrupos A1 y A2. Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la Ley exija otro título universitario, será éste el que se tenga en cuenta. La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso. Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior. Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso. C1: título de bachiller o técnico. C2: título de graduado en educación secundaria obligatoria. 19 Disposición Transitoria 3ª EBEP: 1. Hasta tanto no se generalice la implantación de los nuevos títulos universitarios a que se refiere el artículo 76, para el acceso a la función pública seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales vigentes a la entrada en vigor de este Estatuto. 2. Transitoriamente, los Grupos de clasificación existentes a la entrada en vigor del presente Estatuto se integrarán en los Grupos de clasificación profesional de funcionarios previstos en el artículo 76, de acuerdo con las siguientes equivalencias: Grupo A:Subgrupo A1-Grupo B: Subgrupo A2-Grupo C: Subgrupo C1Grupo D: Subgrupo C2-Grupo E: Agrupaciones Profesionales a que hace referencia la disposición adicional séptima. 3. Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto.
820
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El tercero se refiere a que, en principio transitoriamente, se procede a señalar las equivalencias ente los Grupos de clasificación y los nuevos «puntos de acceso». Ante todo, cabe destacar que la nueva clasificación de Grupos atiende y refleja los recientes cambios en los grados y titulaciones del sistema educativo estatal. GRUPO A: Se divide en dos sub-grupos, A1 y A2, exigiéndose en ambos casos estar en posesión del título universitario de grado. No obstante, en el supuesto en el que la Ley exija otro título universitario, será este último el que se tenga en cuenta. Pues bien, tanto el requisito de titulación de acceso como la forma que el art. 76 establece para discernir la clasificación de un cuerpo en uno u otro subgrupo (responsabilidad y tipo de pruebas) generan no pocas incertidumbres a efectos prácticos. Así, en principio, desde que se instauró la clasificación por grupos, el elemento determinante para situar a un cuerpo en uno u otro grupo ha sido la titulación académica. La lógica del EBEP, en este sentido, es absolutamente la misma, pero, incomprensiblemente, a la hora de definir al Grupo de mayor rango la ley quiebra su propia filosofía, por cuanto que la asignación de un cuerpo a uno u otro sub-grupo la hace depender ya no del título, sino de los factores «responsabilidad» y «tipo de pruebas». Esto conduce a la paragógica situación de que un mismo grado académico sirva para acceder a dos sub-grupos distintos (con consiguientes retribuciones diferentes). Además, ambas variables, responsabilidad y pruebas, en ningún caso pudieran ser características generales definitorias de un Cuerpo o escala, sino, en todo caso, definitorias del puesto de trabajo, y a mayor abundamiento, de cada puesto estudiado de forma concreta. Los efectos prácticos de la Norma básica ofrecen de por sí pocas pistas para dilucidar posibles soluciones. Por de pronto, aun como situación transitoria, los Cuerpos del antiguo Grupo A (licenciados, doctorados, ingenieros y arquitectos) pasan a clasificarse como Sub-grupo A1, mientras que a los Cuerpos del antiguo Grupo B (diplomados universitarios, ingenieros y arquitectos técnicos) se les designa el Subgrupo A2. Este es el campo de juego actual, pero no es conveniente descartar que una vez se haya iniciado este partido no se reinterpreten las reglas de juego, esto es, que para clarificar la presente situación el legislador haya de acordar un desarrollo más racional y efectivo del contenido actual de la presente Norma al respecto del Grupo A. 821
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En principio, hay decisiones ya implementadas que hoy son clasificadas como «transitorias» pero que tienen visos de permanencia en el tiempo. Así, por ejemplo, es pacífico expresar que el Cuerpo de Técnicos de Administración General se mantendrán por la naturaleza de su titulación en el Sub-grupo A1, y que, por el mismo motivo, las categorías de ATS/Enfermeros o de los Cuerpos de Técnico Medio de Gestión Financiera o de Técnicos Medios de Gestión Administrativa permanecerán, con toda seguridad, definitivamente dentro del Sub-grupo A2. La implantación de los nuevos títulos universitarios (Disposición Transitoria 3.ª EBEP) no supondrá un factor de distorsión para las equivalencias ya practicadas en el Grupo A. A efectos prácticos, la ejecución de la Disposición transitoria 3ª ha supuesto en el ámbito administrativo ejecutar la decisión política y legal de (guste más o menos) equiparar las antiguas diplomaturas universitarias con las nuevas titulaciones universitarias de grado, y a efectos del empleo público eso no cambiará, por mucho que haya sido implementado en base a una Disposición de carácter transitorio. Cabe interpretar que en la práctica tampoco generarán grandes perturbaciones como tales el tiempo de espera y los efectos de la implantación generalizada de los nuevos títulos universitarios20, por cuanto que el Máster y el Doctorado antiguos se equipararán indefectiblemente al segundo ciclo (Máster) y tercer ciclo (Doctorado) del Plan Bolonia. Ahora bien, cuestión aparte es que para el acceso a determinados Cuerpos no se especifique a fututo la exigencia de uno u otro título académico. Si nos retrotraemos al Informe de la Comisión de Expertos sobre el EBEP, podemos comprobar cómo se propone discernir los 2 Sub-grupos del grupo A exigiendo a Cuerpos de A1 el título de post-grado universitario (al menos cuando el ejercicio profesional en el Cuerpo en cuestión así lo requiera) y a los Cuerpos de A2 el titulo de grado universitario. Así las cosas, ¿quién puede negar la posibilidad de que próximamente se retome la racionalidad del sistema de clasificación profesional por Grupos en torno a la titulación también en el grupo A, simplemente concretando el contenido de la norma básica a través de la legislación de desarrollo en los términos arriba indicados?21. Haciendo un esfuerzo de prospección, merece la pena reflexionar sobre cómo se desarrollará legislativamente este último extremo. No en vano, el 20 Que, por otra parte, la aplicación del EEES, supone entre 4 y 6 años para disponer de la primera generación de nuevos titulados, disponiendo del título de grado, dos años más de Master y mínimo otros 3 años para Doctorado, lo cual nos aproxima al año 2020. 21 Ahondando aún más en esta aplicación, es posible que la concreción del nivel de titulación para el grupo de clasificación A se lleve a cabo, bien a través de las propias leyes autonómicas de desarrollo del EBEP, o bien, que en sede parlamentaria, estatal o autonómica, cada cual apruebe para su Administración leyes específicas de ordenación de cuerpos y escalas, opción esta última que nos parece más adecuada por la importancia que este asunto tiene en sí mismo. Sirva a modo de ejemplo la Ley 1/2004, de 25 de febrero, de Ordenación de los Cuerpos y Escalas de la Administración General de la CAPV y sus OO.AA. (BOPV, de 5 de marzo de 2004).
822
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
EBEP advierte que la ley puede exigir otro título universitario y que, en este caso, será aquél el que haya de tenerse en cuenta. La decisión técnica y política más pacífica consiste en reproducir fielmente este párrafo en la legislación de desarrollo en términos similares a los siguientes: «La Administración competente podrá determinar en las Bases de las convocatorias la concreción del título universitario adecuado a la necesidad del puesto». Pero, en cualquier caso, más pronto que tarde, si no es la propia Ley, será en su nombre la Administración la que tendrá que decidir y podrá exigir qué tipo de Máster y Doctorados requiere para cubrir una determinada plaza, con lo que se descubre un arma de doble filo. Por un lado, es positivo que la Entidad pública demande un perfil específico para Cuerpos y plazas específicas, pero, por el otro, se habrá de ser sumamente cautos y guardar el debido celo en el respeto al principio de igualdad, a fin de que esta discrecionalidad positiva de cada Administración no termine en deriva hacia arbitrariedades inaceptables. Como efecto colateral, la decisión del EBEP de no discernir entre títulos de grado y post-grado abre la puerta a que antes o después se vuelva a reproducir uno de los ya citados males endémicos del empleo público en España: «la presión corporativista». Así, aquellos cuerpos especiales encuadrados en el Subgrupo A2, pongamos por caso Enfermería, que por motivos de contenido profesional y funcional no tienen posibilidad de promoción interna vertical al Sub-grupo A1, desearán antes o después ser reconocidos de igual forma que «sus compañeros de titulación en el Grupo», especialmente en el ámbito retributivo (alegando ser igualmente titulados universitarios22). Al fin y al cabo, desde una antigua diplomatura se pueden cursar estudios de Máster del Plan Bolonia y, sin embargo, este post-grado no les permite profesionalmente avanzar en la promoción interna vertical. GRUPO B: Para acceder a los Cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del Título de Técnico superior. No obstante, conforme a la Disposición Transitoria 3.ª, todos los Cuerpos cuyo requisito de acceso fuera poseer un título de Bachiller o de FP II han pasado a ser clasificados como C1, al menos hasta en tanto el art. 76 EBEP no entre en vigor con todas sus consecuencias, lo cual significa adscribirles temporalmente en un Sub-grupo (C1), cuyo requisito de titulación (FP I/Técnico de grado medio o Bachiller) es inferior al que realmente han de poseer para el ejercicio de su actividad profesional (FP II/Técnico superior). 22 Este potencial escenario será mayor o menor en función de dónde se encuentre el techo académico de las expectativas profesionales. Como mayor potencial hemos citado el caso de Enfermería, y como potencial más fácilmente gerenciable podemos mencionar el caso del Cuerpo especial de Técnico medio de Gestión Financiera (A2), en la medida en que ellos profesionalmente sí pueden promocionar verticalmente al Cuerpo Técnico de Inspección de Finanzas (A1).
823
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Una vez más, podemos comprobar que la adecuación del nuevo sistema de clasificación por grupos al nuevo modelo educativo suscita incoherencias de diversa índole que es preciso pulir: – A grandes rasgos, si de lo que se trataba era precisamente de readecuar la interrelación entre titulaciones académicas y grupos de clasificación, y a la vista de que no se iban a reducir los puntos de entrada, se hubiera simplificado organizativa, promocional y retributivamente todo, si se hubiera optado por un sistema de equiparaciones automáticas (es decir, A-postgrado, B-título de grado, C-FP Técnico superior, D-Bachiller y FP I, E-Titulado en ESO), con lo cual el resultado final en cuanto a número de accesos con respecto al EBEP es el mismo. – A ras de suelo (labor técnico-administrativa diaria), a la ordenación y demás instrumentos de gestión de RR.HH. que afecten al nuevo Grupo B no le es baladí conocer a ciencia cierta cuándo se pondrá fin a los efectos de la Disposición transitoria 3.ª, por cuanto que es a todas luces irracional que, a futuro, distintas dotaciones de puestos adscritos a un mismo Cuerpo o categoría profesional estén clasificados de manera diferente. Para que este escenario no ocurra, diferentes voces expertas proponen la realización de promociones internas restringidas de C1 a B. GRUPO C: Se divide en dos Sub-grupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso. C1: Título de Bachiller o Técnico (antiguo FP I) y C2: Título en ESO. Aplicada la tabla de equivalencias de la Disposición transitoria 3.ª, los Cuerpos del antiguo Grupo C (Bachiller y FP II), pasan a ser clasificados como C1 (Bachiller y FP I) y los antiguos del Grupo D (antiguo FP I) pasa a clasificarse como C2. Estos cambios suscitan las siguientes observaciones en las cuales la rama de FP de Técnicos Superiores adquiere mayor preponderancia formativa y profesional: – Los expertos en la materia observan que esta decisión es coherente con la estructuración del sistema educativo actual. – El contexto general y particular de los Cuerpos provenientes del antiguo grupo D y que, transitoriamente, son adscritos como C2 para, en un futuro, ser C1, es exactamente el mismo que ocurre con los antiguos Cuerpos C, transitoriamente C1, y al que el art. 76 EBEP los sitúa como B, por lo que más allá de dejar constancia de esta cuestión nos remitimos a lo arriba expresado respecto del Grupo B. OTRAS AGRUPACIONES PROFESIONALES: Regulados en la Disp. Adic. 7ª EBEP, son agrupaciones que podrán establecer potestativamente las AA.PP., para cuyo acceso no se exigirá estar en posesión de ninguna de las titulaciones previstas en el sistema educativo, y a la espera, tal y como confiesa el apartado 824
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
2 de dicha Disposición, de que el empleado adquiera la titulación suficiente para poder promocionarle.
Ya advertíamos desde el comienzo del presente artículo que las profundas transformaciones sociales, los cambios tecnológicos y asistenciales, más las consecuentes implicaciones en los instrumentos de gestión técnico-administrativa, conllevan que en el seno de las AA.PP. se produzca su consiguiente reflejo en el ámbito de los RR.HH.
Así, numerosos Cuerpos y categorías profesionales que hasta ahora han estado adscritos al antiguo Grupo E no sólo no han perdido con todo ello buena parte de su sentido de ser en el conjunto administrativo de la producción de bienes y prestaciones de servicios públicos, sino que, además, en muchos casos, el contenido que realizan (limpieza, cocina, mantenimiento, vigilancia…) ya no es considerado lo suficientemente estratégico para la Organización, por lo que ésta decide externalizarlo23. De paso, con las plazas vacantes, a fin de abaratar costes económicos, se amortizan plazas para crearlas en otros Cuerpos o categorías más estratégicos y, en última instancia, se generan facilidades para que dichos empleados afectados por esta nueva racionalización vayan progresando verticalmente hacia esos nuevos puestos. 3.3. Selección 3.3.1. El modelo selectivo en el EBEP: instrumentos para confluir los requisitos del puesto con los perfiles profesionales adecuados
Independientemente del menor grado de convulsión y conflictividad de nuestros días, son realmente pocos los períodos de la Historia que hayan demostrado tanta incertidumbre por la celeridad en los cambios sociales, políticos, económicos y tecnológicos, hasta el punto de que la demanda ya no es la que empuja de la oferta sino al revés, es la oferta la que modela y ensueña demandas. En el mundo occidentalizado, este contexto de constantes transformaciones pone al alcance de la mayoría de Organizaciones similares estándares tecnológicos, de internacionalización, terciarización, información, comunicación y capitales. Por tanto, el elemento diferencial fundamental del éxito de unas organizaciones sobre otras consiste principalmente en el Capital Humano por cuanto que en él reside la fuente del grado de excelencia en la producción y de la capacidad intelectual de anticiparse y adaptarse al citado entorno en constante transformación. 23 Al respecto, Ramió, C.: «Los referentes internacionales en los procesos de externalización de servicios públicos: experiencias y cuestiones clave.». Revista vasca de Administración pública. N.º 77, pp 177-208. 2007.
825
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Todo ello nos conduce a calificar de transcendental el apartado de la Selección de personal dentro del conjunto global de la política de RR.HH. de cada organización. En este sentido, la Selección de personal se convierte en uno de tantos momentos en los que la planificación de RR.HH. materializa sus decisiones de dimensionamiento de plantilla y de modelación de perfiles profesionales requeridos. La planificación de RR.HH. ha de contemplar y saber reconvertirse en función de los escenarios de cambios y transformación. Mientras, la Selección ha de acertar en el reclutamiento del personal más adecuado, esto es, aquel que conjuga no sólo ser competente (saber hacer y hacer) conforme a las circunstancias del momento, sino poseer las habilidades necesarias (poder hacer) para ser igualmente competentes en aquellos otros momentos en los que la reasignación de funciones y tareas exija flexibilidad y polivalencia al empleado. El marco de operaciones del proceso selectivo lo marcan dos variables fundamentales: En cuanto a los requisitos del puesto de trabajo, si en la valoración del puesto de trabajo evaluamos exclusivamente al puesto y no a la persona, en la selección procedemos a valorar la adecuación de una determinada persona al puesto. Desde el punto de vista metodológico, será fundamental haber llevado a cabo previamente el APT, por cuanto nos ofrece las claves exactas del desempeño del puesto a cubrir, esto es, conocimientos (titulación), jerarquía, autonomía de decisión y grado de responsabilidades que ha de asumir en el ejercicio del puesto en cuestión, así como el nivel de complejidad y tipo de acciones que requieren las tareas a realizar. A partir de ahí, en expresión de Mikel Gorriti, cuanto más se asemeje el proceso selectivo al trabajo para el cual se hace la selección, mayor posibilidad de que dicho proceso sea válido y eficaz. En cuanto al perfil de candidato, huelga decir que es el candidato quien se ha de ajustar al puesto y a sus circunstancias, nunca al contrario. Cuando hacemos alusión del perfil profesional del candidato, nos referimos a la formación (conocimientos y saber técnico), aptitudes (capacidad), destrezas (saber hacer e incluyendo colateralmente las habilidades, es decir, el poder hacer) que requiere poseer la persona adecuada según las características extraídas por el APT para el puesto en cuestión, así como experiencia laboral, su personalidad y su comportamiento, su creatividad, empatía, asertividad y la capacidad de interrelación que sea necesaria en función del puesto de trabajo. Desgraciadamente, este modelo de selección expuesto se contradice con la inmensa mayoría de procesos selectivos que se llevan habitualmente a cabo (basados mayormente en pruebas memorísticas y desprovistas en buena parte de relación directa con el trabajo concreto a realizar). A pesar de la habitual costumbre de preponderar en las oposiciones la baremación de la capacidad 826
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
intelectual, la inteligencia no es sinónimo por sí misma de persona competente y, por tanto, no determina por sí sola el éxito. Tan importante es contar con una formación superior como, sobre todo, saber utilizar los conocimientos adquiridos. Así, en función del tipo de puesto, habrán de conjugarse «pruebas de conocimiento» (evaluación de conocimientos y habilidades adquiridos a través del estudio y la práctica mediante pruebas orales, escritas o de realización-ejecución de tareas, y que pueden versar sobre conocimientos técnico-administrativos generales o específicos relacionados con el puesto) para evaluar el dominio de conceptos y contenidos técnicos, unidas a «pruebas de simulación» (situaciones para acreditar destrezas); «test psico-métricos» (medición objetiva de comportamientos y verificación de capacidad y aptitudes en el puesto) y «test de personalidad» (análisis del carácter y del temperamento), para medir inteligencia y personalidad y, por último, las «entrevistas», para evaluar desempeños previos y con medición por concurso de la labor en otros puestos análogos. Por lo que se refiere al ámbito normativo de la selección en el marco del empleo público, cabe señalar que el EBEP se dedica, no tanto a innovar en cuanto a modelos selectivos sino a reconocer un mayor número de instrumentos de selección, si bien a efectos prácticos existía cobertura legal y reglamentaria suficiente para implementarlos. Rafael Jiménez Asensio opina al respecto de la regulación de la selección que el EBEP ofrece al gestor de RR.HH. una «caja de herramientas» (tipos de pruebas). A partir de ahí, puede hacer uso de ellos en su integridad, utilizar algunas de ellas o incluso mantener una actitud continuista y tradicional. Estas «herramientas» no son innovadoras, sino que su uso ha sido hasta la fecha más bien limitado. 3.3.2. Selección de nacionales de otros Estados en el marco europeo de cualificaciones La fusión del contenido del EBEP con el desarrollo del proyecto de EEES aporta un potencial sin precedentes a las AA.PP. a la hora de poder seleccionar personal nacional de otros Estados, pudiendo así reclutar trabajadores más competentes o bien cubrir los preocupantes déficits de personal que últimamente se están produciendo en áreas estratégicas del sector público. Así, por una parte, el art. 57 EBEP refleja los términos de la libre circulación de trabajadores en la UE a nivel de empleo público (facilitando la movilidad), y por otro, el EEES pone las bases para solventar los innumerables problemas existentes a la hora de homologar titulaciones superiores cursadas en un país distinto del que se pretende ejercer la actividad funcionarial. Por tanto, la nacionalidad, y cuando esto no era, era la titulación, ya no son inconvenientes para el acceso a la función pública. 827
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Comenzando por el análisis de la nacionalidad, el art. 57 EBEP dice que podrán ser funcionarios (salvo para empleos que impliquen participación en el ejercicio de poder público o funciones de salvaguarda de los intereses del Estado o de las AA.PP.): – Los nacionales de los Estados miembros de la UE.
– Cualquiera que sea su nacionalidad, el cónyuge de español o de nacional de Estado miembro de la UE, y a sus descendientes y a los de su cónyuge. – Personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados internacionales celebrados en la UE y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores.
Igualmente, podrán postular a personal laboral los extranjeros arriba indicados más aquellos otros extranjeros con residencia legal en España, en igualdad de condiciones que los españoles. En cualquier caso, el EBEP advierte la posibilidad de que por Ley de Cortes Generales o de Asambleas de CC.AA. podrá eximirse el requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario.
Ni que decir tiene que estas «razones de interés general» están relacionadas con los arriba aludidos déficits de personal en sectores estratégicos, tales como sanidad, investigación, educación superior, asesoramiento comercial o traducción.
Con respecto al Espacio Educativo Europeo Superior, tanto los instrumento de preservación de estándares de calidad en la educación superior europea, como los impulsos para unificar criterios que desemboquen en la conformación de un marco europeo de cualificaciones, ponen las bases de una integración educativa europea sumamente interesante a efectos de reconocer y compatibilizar los estudios superiores en Europa, y por ende, de solventar cualquier tipo de trabas burocráticas educativas o laborales a la movilidad geográfica y funcional de los trabajadores, incluidos los afectos al sector público. 3.3.3. Otros cursos y acreditaciones fuera del marco formativo estatal Siguiendo con la perspectiva global de la selección, y al margen de las titulaciones y certificados de cursos impartidos en los Centros homologados por la Administración educativa y laboral, sí nos gustaría, aun como apéndice, abordar el paradójico tratamiento que recibe el extenso campo de las acreditaciones otorgadas por otro tipo de Entidades directa o indirectamente relacionadas con el mundo laboral. Evidentemente, este tipo de certificados no avalan en modo legal alguno el requisito de titulación profesional exigible para postular al acceso en el empleo 828
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
público, pero sí que pueden tener su incidencia cuantitativa en la valoración de méritos en multitud de concursos-oposición y de provisiones por concurso.
Así, organismos tan destacados como las Cámaras de Comercio, los Colegios profesionales (economistas, abogados, ingenieros, médicos, enfermeros…), las Agencias de empleo y desarrollo económico (local y autonómico) o las Fundaciones para la formación continua, organizan e imparten todo tipo de acciones formativas, cuya certificación es ocasionalmente tomada en consideración en las fases concursales establecidas en las convocatorias selectivas y de provisión, mientras que en otras Bases del mismo o de distinto Cuerpo o categoría profesional de una misma Administración no son admitidos.
Reconocemos que este tipo de decisión escapa de la capacidad reglamentaria estatal o autonómica en materia de selección, promoción y provisión de puestos por cuanto que esta cuestión es propia de la esfera de la potestad de auto-organización de cada Administración u Organismo. Sin embargo, este otro tipo de formación no sólo también nos merece su atención como tal, sino que además estimamos la necesidad de que, de alguna forma, sea reconocido o, cuando menos, el tipo de validez sea regulado y practicado homogéneamente dentro de cada Administración, para así evitar discrecionalidades arbitrarias. 3.4. Desarrollo profesional a través de la carrera profesional y la promoción interna 3.4.1. La trascendencia del desarrollo profesional en la política de RR.HH. Se observa que tanto el marco normativo que ha venido regulando la función pública en general como el propio ejercicio diario de la gestión de los RR.HH. en la mayoría de las AA.PP. en particular, han incidido especialmente sobre todo lo que rodea al sistema de acceso del empleado público. Sin embargo, en la actualidad, se le está comenzando a otorgar su merecida consideración a otro de los que se constituyen en pilares fundamentales de la política y la Dirección avanzada del personal de cualquier organización de tamaño crítico suficiente que se precie: el desarrollo profesional de los empleados (carrera, promoción, provisión y movilidad).
Así, tal y como señala el artículo 16.2 EBEP, se reconoce la carrera profesional como el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional de cada empleado. Más concretamente, el art. 14 de la citada norma lo eleva a la categoría de derecho individual del empleado público. De este modo, la carrera y la promoción profesional constituyen un derecho y una garantía para el trabajador, lo cual ha de revertir en la disposición de los medios efectivos que posibiliten el acceso meritocrático a puestos con mayor grado de cualificación y responsabilidad. 829
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por su parte, este contexto supone una auténtica oportunidad para la Dirección de las Organizaciones públicas para insuflar motivación, fidelización, cualificación y profesionalización a su personal. En definitiva, por fomentar el conocimiento, las habilidades y destrezas de un personal que, con su progresión profesional, acrecienta el aumento de productividad, la eficacia, la eficiencia y la calidad de los servicios. En definitiva, la legislación básica de empleo público plantea un escenario abierto a su posterior concreción normativa, pero ante todo debe prevalecer el espíritu de subsidiariedad, a fin de que cada Administración tenga en sus manos la posibilidad de modelar su propia política de desarrollo profesional y así acomodarla a la estructura organizativa interna que haya establecido previamente como la más apropiada para abordar sus objetivos estratégicos. Durante el apartado de la selección advertíamos cuán importante se antoja contar con el APT para ajustar necesidades y contenidos reales de puestos con personal cualificado. Pues bien, esto es aún más acusado si cabe en lo referente al desarrollo profesional, y es que la descripción de puestos y la valoración de puestos son dos técnicas de análisis cuya aplicación genera no sólo conocimiento estratégico básico como tal acerca de la organización sino que, más aún, su utilización es fundamental también a la hora de elaborar e implementar desde la Dirección políticas de RR.HH. de carácter retributivo, organizativo, formativo, de reclutamiento y, por supuesto, cómo no, conformación de itinerarios profesionales, planes de carrera, desarrollo, promoción profesional y movilidad. A través del APT, se descubren puestos interrelacionables entre sí que operativamente se pueden agrupar de cara a una gestión de personal más flexible, pues cuentan con conocimientos y destrezas comunes, conformándose así Áreas funcionales y Áreas relacionales. Estas agrupaciones por Áreas son sumamente interesantes tanto para la Dirección de las Organizaciones, para crear itinerarios profesionales y planes de carrera para su personal, como para que éste mismo sepa y decida a qué recorrido profesional puede aspirar. 3.4.2. La carrera profesional El EBEP distingue la progresión profesional entre carrera profesional y la promoción interna. Dentro de la carrera profesional, se distingue a su vez entre carrera vertical (ascenso en la estructura de puestos de trabajo de uno de menor nivel a otro de nivel superior, consiguientemente de mayor responsabilidad), lo cual era ya práctica habitual desde legislaciones anteriores, y la carrera horizontal (progresión a través de tramos, grados o escalones que reconocen el perfeccionamiento profesional en el desempeño del mismo puesto de trabajo). 830
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Una gran novedad dentro del empleo público estatal es la carrera horizontal24, que, como veremos a continuación, viene a solventar no sólo limitaciones de desarrollo profesional en determinados Cuerpos o categorías profesionales, sino que, indirectamente, refleja la intención del legislador por abordar de manera definitiva en las AA.PP. la cuestión de la evaluación del desempeño a nivel general, por cuanto que la carrera en el puesto no se entiende sin dicha evaluación. A la hora de articular la carrera horizontal, el legislador de desarrollo y el directivo de la Administración han de tener en cuenta dos premisas:
– La carrera horizontal en el puesto ha de conformarse en base a un sistema de grados, tramos, categorías o escalones de ascenso consecutivo (salvo supuestos excepcionales).
– La superación de cada uno de estos tramos se realiza mediante la valoración, cuando menos, de la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos desarrollados, los conocimientos adquiridos, el resultado de la evaluación del desempeño, otros méritos y aptitudes y la experiencia adquirida.
A la luz del art. 17 EBEP podemos observar que los aspectos formativos, de aptitudes y de conocimientos cobran una vez más protagonismo propio por cuanto que se les reconoce como elementos de valoración a efectos de reconocerle al empleado el ascenso de grado en su puesto. Es de suyo, por tanto, que la adquisición de conocimientos y de aptitudes (capacidades) bien pueden ser acreditados a través del sistema de titulaciones y certificaciones citado en apartados anteriores, los cuales reconocen de forma oficial conocimientos, competencias y cualificaciones a considerar en la aplicación efectiva de la carrera horizontal. Al mismo tiempo, este modelo facilita y despeja dudas sobre la posibilidad técnica de que el empleado pueda compaginar la carrera horizontal con la carrera vertical, por cuanto que el sistema general oficial de cualificaciones acredita competencias y destrezas que no sólo serán necesarias para superar determina-
24 Sin perjuicio de tener en cuenta que serán las leyes que se dicten en desarrollo del EBEP las que podrán regular la carrera horizontal. En materia de carrera, el legislador de desarrollo tiene capacidad de optar por reconocer todas o algunas de las modalidades. En línea con nuestra filosofía, estimamos conveniente que el legislador ofrezca a las AA.PP. el mayor abanico de posibilidades abierto para que impere al respecto la máxima flexibilidad y dinamismo. Rafael Jiménez Asensio visualiza acerca de la carrera una serie de problemas e incógnitas a las que el legislador de desarrollo y el gestor deberán próximamente dar solución: si la carrera horizontal será universalizada o singularizada (asimétrica), con cuántos tramos debe contar cada puesto, cuánto tiempo ha de transcurrir para evaluarse un nuevo tramo, qué tipo de dificultad ha de imponerse para superar cada tramo (especialmente en los tramos superiores a base de pruebas, memorias o proyectos), hasta qué punto es compatible la carrera horizontal con la carrera vertical, o si se aplicará el «demérito» para eliminar grados consolidados por desempeño insuficiente.
831
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
dos tramos de un determinado puesto, sino que también pueden ser igualmente imprescindibles para el desempeño de un puesto de nivel superior al primero (carrera vertical) dentro del mismo Cuerpo o categoría profesional (de Técnico a Jefe de Sección, o de cocinero a Jefe de cocina) o de tramos iniciales de puestos de Cuerpos o categorías superiores de una misma Área Funcional (por ejemplo de auxiliar de cocina a cocinero o de auxiliar administrativo a administrativo). Este argumento es aún más visible si en lugar de aplicar Cuerpos aplicáramos Agrupaciones de puestos (Áreas fundamentales), por su capacidad de interrelacionar puestos polivalentes. 3.4.3. Promoción interna El sistema de promoción interna no sufre novedades como tal. Así, los arts. 16 y 18 EBEP establecen que ésta podrá ser tanto vertical como horizontal. Igualmente, tampoco varía el hecho de que los ejes de la promoción los constituyen los Cuerpos y Grupos de clasificación y que, por tanto, las titulaciones académicas exigibles de cara al ingreso en uno u otro Cuerpo cobran especial importancia en este apartado. Respecto a la promoción interna horizontal, reiteramos nuevamente nuestro apoyo a desarrollos profesionales guiados por itinerarios más realistas y ajustados si se aplicaran las agrupaciones de puestos pues el sistema de Cuerpos, en este caso, demuestra mayor rigidez. En cuanto a la promoción interna vertical, señalar que en la totalidad de supuestos se exige el salto de un Sub-grupo o Grupo a su inmediato superior, salvo para el caso descrito por la Disposición Transitoria 3ª apartado 3º, derivándose así el siguiente cúmulo de casuísticas: de Agrupaciones Profesionales a C2, de C2 a C1, de C1 a B, o de C1 a Grupo A (Disposición Transitoria 3ª), de B a A2 y, por último, de A2 a A1. Para explicar la cuestión de la promoción interna vertical aplicaremos una exposición de sentido igualmente ascendente: En primer lugar, respecto de «Otras Agrupaciones Profesionales», debemos hacer constar que el gestor de RR.HH. tiene una importante labor por delante de aplicación de la vía de la promoción para readscribir a personas desde Cuerpos y categorías profesionales fuertemente afectadas por procesos de externalización o, cuando menos, por un profundo replanteamiento del sentido de sus funciones, responsabilidades y tareas en las Administraciones modernas, unido a que en la inmensa mayoría de los casos la organización cuenta en estas Agrupaciones con un potencial humano que en realidad posee titulaciones académicas que les permite aspirar por promoción interna a Grupos superiores (sobrecapacitación). En consecuencia, aplicando la promoción interna vertical, el gestor actual puede solventar con una actuación varios problemas. 832
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
No obstante, se antoja sumamente difícil encontrar casos de Cuerpos o categorías profesionales cuyo requisito de titulación sea la propia de C2 –titulación en ESO, por lo que la promoción interna vertical de las otras Agrupaciones Profesionales pudiera quedar bloqueada por este motivo (situación técnica de embudo). Por tanto, entendemos será necesario que el gestor público indague la manera de obtener la cobertura jurídica adecuada que permita adoptar medidas singulares o excepciones (caso de los propios planes de ordenación de recursos humanos) con el fin de explorar la posibilidad de promocionar a los integrantes de las agrupaciones profesionales (antiguo Grupo E) hacia Cuerpos superiores mediante el doble salto de grupo. Por otra parte, requiere especial atención la excepción que el EBEP ofrece a raíz del posible salto del Sub-grupo C1 al grupo A, que viene a promocionar a empleados que poseen títulos universitarios. Este caso no es pacífico en sí, por cuanto no queda claro en qué Sub-grupo del grupo A debe recalar el empleado que ingresa por promoción interna de este modo, si al A2, haciendo prevalecer (en lo que cabe dentro de la excepcionalidad) la filosofía de la presente ley de promoción al Sub-grupo o Grupo inmediatamente superior, o al A1, haciendo prevalecer la lógica que se arrastra de la anterior legislación, en la que, especialmente en la Administración General, se promocionaba del Cuerpo Administrativo al Cuerpo Técnico. En cualquier caso, habrá de esperar a la legislación de desarrollo para dilucidar por qué opción se decanta el legislador. BIBLIOGRAFÍA Libros y artículos AlDoma BuixaDe, J. (2008): «Planificación de los RR.HH. y estructuración del empleo público», en Del rey guanter, S.: Comentarios al Estatuto Básico del Empleo Público. Ed. La Ley. Madrid. Álvarez Rico, M. (1998): Administración y función pública en España. Ed. Dykinson. Madrid. Arroyo Yanes, L.M. (1994): La carrera administrativa de los funcionarios públicos. Tirant lo Blanch. Valencia. — (1996): La Ordenación de la Función Pública Contemporánea: la Carrera Administrativa (1808-1963). IAAP. Sevilla. Baena, M. (2000): Curso de Ciencia de la Administración pública. Madrid. Tecnos. 833
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Bañuelos Ibáñez, J.I. (2009): «Experiencia sobre dimensionamiento de plantillas en la Administración General del País Vasco», V Congreso Internacional sobre Gestión de Recursos Humanos en la Administración pública. Gasteiz. De la Fuente, J.M.; García-Tenorio, J.,; Guerras, L. A. y Hernán Gómez, J. (1997): Diseño Organizativo de la Empresa. Ed. Cívitas. Madrid. Férez, M. (2006): La carrera administrativa: Nuevas perspectivas. Diputación de Barcelona. Barcelona. Gore, A. (1994): Crear una Administración pública que funcione mejor y cueste menos. IVAP. Gasteiz. Gorriti, M. y bañuelos, J.I. (2009): «El Diseño Organizativo de la Agencia Vasca del Agua». Ed. Instituto Vasco de Administración pública (IVAP). Oñate. Gorriti, M. y López, J. (2009): «Identificación de Criterios de Desempeño a Partir del Análisis de Puestos». Ed. Instituto Vasco de Administración pública (IVAP). Oñate. Gorriti, M. y Toña, F. (2005): «El nuevo modelo de organización y recursos humanos en la Administración General de la Comunidad». Ed. Instituto Vasco de Administración pública (IVAP). Oñate. Gutiérrez Renon, A.: «La carrera administrativa en España: Evolución y perspectivas». Documentación Administrativa. N.º 210-211. HabeeD, W.M. (1988): Powers and tactics in international negotiation. How weak nations bargain with strong nations. John Hopkins University Press, London. Haygroup (2006): Factbook de Recursos Humanos. Ed. Aranzadi. Zizur Menor. 5.ª edición. HugheWs, O. (1996): «La gestión de las relaciones externas», en Brugue, Q.; Subirats, J.: Lecturas de gestión pública. Madrid. Instituto Nacional de Administración pública. Informe de la Comisión para la Racionalización y Mejora de la Administración pública (1994): Una nueva organización para una nueva etapa del Gobierno Vasco. 47 medidas para renovar la estructura organizativa del Gobierno y la Administración del País Vasco. Gasteiz. IVAP. Innerarity, D. (2006): El nuevo espacio público. Espasa, Madrid. Navarro, V. (2002): Bienestar insuficiente, democracia incompleta. Anagrama. Barcelona. Nieto, A. (2008): El desgobierno de lo público. Ariel. Madrid. OCDE (1988): La Administración al servicio del público. Madrid. INAP. 834
EFECTOS DE LAS REFORMAS EDUCATIVAS Y DE LA FORMACIÓN SOBRE EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: PLANES DE ORDENACIÓN Y ESTRUCTURACIÓN DE RECURSOS HUMANOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Olías De Lima, B. (2001): La Nueva Gestión Pública. Prentice Hall. Madrid.
Osborne, D.; Gaebler, T. (1994): La reinvención del Gobierno. Barcelona. Paidos. Palomar OlmeDa, A.: «Planes de empleo y reforma administrativa», en Revista de Gestión y Análisis de Políticas Públicas nº2, enero-abril 1995. INAP.
Porter, M. (1991): La ventaja competitiva de las Naciones. Barcelona. Plaza & Janes. Ramió, C. (2007): «Los referentes internacionales en los procesos de externalización de servicios públicos: experiencias y cuestiones clave.». Revista vasca de Administración pública. N.º 77, pp. 177-208.
Sánchez Morón, M. (Dtor.) (2005): Informe sobre el Proyecto de Estatuto Básico del Empleo Público. Madrid.
Toña Güenaga, F. (Dtor.) (2008): Informe sobre el EBEP y márgenes de configuración del legislador vasco para su desarrollo. IVAP. Oñate. Normas Decreto 77/2005, de 12 de abril, por el que se regulan las Áreas funcionales de la Administración General de la CAPV y sus OO.AA. (BOPV nº 82, de 4 de mayo de 2005).
Decreto 78/2005 del Gobierno Vasco. (BOPV N.º 82, de 4 de mayo de 2005) por el que se regulan las relaciones de puestos de trabajo de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus Organismos Autónomos. Estatuto Básico del Empleado Público.
Ley 1/2004, de 25 de febrero, de Ordenación de los Cuerpos y Escalas de la Administración General de la CAPV y sus OO.AA. (BOPV, de 5 de marzo de 2004).
Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, de Reforma del Régimen jurídico de la Función Pública y de la Protección por desempleo (BOE de 31 de diciembre de 1993). Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964.
Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública de 1984.
Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y la Formación profesional (BOE nº 147 de 20 de junio de 2002). 835
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
RD 1128/2003, de 5 de septiembre, modificado por el RD 1416/2005, de 25 de noviembre, regula el Catálogo Nacional de Cualificaciones profesionales (oferta formativa general). RD 1128/2003, de 5 de septiembre, modificado por el RD 1416/2005, de 25 de noviembre, regula el Catálogo Nacional de Cualificaciones profesionales
RD 1224/2009, de 17 de junio (BOE de 25 de agosto de 2009), regula el reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas por la experiencia laboral.
RD 1394/2007, de 29 de octubre, por el que se establece el título de Técnico Superior en Educación infantil y se fijan sus enseñanzas mínimas. RD 1397/2007: «Efectos de los títulos universitarios oficiales correspondientes a la anterior ordenación». RD 1538/2006, de 15 de diciembre (BOE de 3 de enero de 2007), ordena la formación profesional del sistema educativo.
RD 34/2008, de 18 de enero (BOE de 31 de enero de 2008), regula los certificados de profesionalidad.
RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración general del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración general del Estado. RD 1125/2003, de 5 de septiembre, por el que se establece el sistema europeo de créditos y el sistema de calificaciones en las titulaciones universitarias de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional (BOE de 18 de septiembre de 2003). RD 395/2007 de 23 de marzo (BOE de 11 de abril de 2007), regula el sub-sistema de formación profesional para el empleo. Páginas Web . .
Para una visión de los últimos estudios realizados por Rafael Jiménez Asensio recomendamos vivamente: .
836
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO1 LAURA ROMÁN MASEDO Universidad de A Coruña
«En cuanto a la organización estatal, no puede olvidarse en ningún momento que los burócratas comparten el poder con los políticos, a los que están formalmente subordinados. Pero sin perjuicio de que esto sea cierto (…), se trata de una cuestión delicada en la que es necesario introducir numerosas matizaciones, que suavizan o relativizan esta subordinación». Tomo esta cita de un ejemplar de la primera edición del ya clásico Curso de Ciencia de la Administración del profesor Baena. Es el ejemplar con el que yo estudié su asignatura, que todavía conservo lleno de anotaciones y subrayados. Ideas como las que aparecen en este pequeño fragmento de la obra del maestro, las contenidas en otros de sus muchos trabajos y tantas conversaciones que constituyeron una relación etimológicamente magistral, son el motivo por el que sigo trabajando sobre este asunto, es decir, reflexionando sobre la relación entre Administración y Política, uno de los temas sobre los que con mayor aprovechamiento se puede leer al profesor Baena. 1. INTRODUCCIÓN El problema de la politización de las Administraciones públicas es uno de los temas recurrentes en el análisis de los sistemas político-administrativos modernos. Además, en las últimas décadas este asunto ha cobrado interés como consecuencia de la preocupación por los efectos de los procesos de reforma administrativa asociados al movimiento reformista conocido como Nueva Gestión Pública (NGP). En efecto, para algunos autores, ciertos efectos de la NGP han sido precisamente los que han provocado un incremento generalizado de la politización de las Administraciones públicas en Europa y Estados Unidos, como consecuencia de la necesidad de los políticos de ejercer un mayor control sobre las organizaciones administrativas de las que son responsables (Peters y Pierre, 2004: 284). En este sentido, no cabe duda de que una de las mayores paradojas de la NGP puede ser que «en nombre de la gestión acabe predicando 1 Este trabajo ha sido aceptado para su publicación en el volumen 4, número 1 (primer semestre de 2009), de la revista Administración & Ciudadanía, editada por la Escuela Gallega de Administración pública.
837
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
aquello de lo que reniega: la invasión de la política en las tareas de gestión» (Olías de Lima, 2001: 26), ni de que algunas de las reformas que contiene parecen poner en cuestión valores tradicionalmente asociados al buen funcionamiento de las Administraciones públicas (Román Masedo, 2001a).
Sin embargo, el problema de la politización de las Administraciones públicas no sólo es anterior a la aplicación de este conjunto de reformas, sino que hunde sus raíces, por un lado, en algunas de las doctrinas del liberalismo y de la posición que política y administración tienen en los nuevos sistemas constitucionales a partir del siglo xix (Derlien, 1996: 152) y, por el otro, en las distintas culturas y estructuras político-administrativas nacionales, que van configurando diferentes modelos de relación entre ambas (Rouban, 2005: 310). La estrecha relación entre politización, estructura y cultura político-administrativa es precisamente la razón que nos obliga a establecer todo tipo de precauciones a la hora de hacer generalizaciones sobre la politización de las Administraciones públicas en distintos contextos nacionales. Quizás dicha relación haya sido también responsable de que frecuentemente el significado exacto del término politización no se precise (Peters y Pierre, 2004: 1) o de que todavía nos encontremos en una etapa exploratoria en el análisis de esta cuestión (Rouban, 2005: 310). El argumento que se presenta en este trabajo, que parte de la premisa de que una tarea es definir el concepto de politización y otra bien distinta medir el grado de politización de distintas Administraciones públicas, tiene dos hilos conductores. En primer lugar, sostenemos que no es posible definir el concepto de politización si no es incluyendo en la definición a los partidos políticos como elementos esenciales en la acción de politizar las Administraciones públicas. En segundo lugar, destacamos las dificultades de aplicar el concepto en contextos político-administrativos concretos, tomando como ejemplo la Administración General del Estado en España. Así, el tema de la politización de las Administraciones públicas se trata en este trabajo desde una doble perspectiva. En la primera parte, se da cuenta del origen y la evolución del debate sobre la relación entre política y administración y de su conexión con el concepto de politización. A continuación, se presenta un análisis conceptual sobre el contenido de este término y se ofrecen algunas aportaciones que esperamos contribuyan a avanzar en el refinamiento del mismo. En la segunda parte del artículo se muestran las dificultades que se presentan en el análisis empírico de la politización de las administraciones, a partir de datos obtenidos en los seis primeros meses de gobierno socialista, tras la victoria del PSOE en las elecciones generales de 20042. Como adelantamos en el apartado de conclusiones, dichas dificultades
No siendo este un análisis sobre la politización actual de la administración central española, es importante explicar que la elección del cambio de gobierno que se produce tras las elecciones generales del 2004 se debe a que es el más reciente en el que se produce, además, un cambio de partido en el gobierno. En estas circunstancias, la aparición de noticias sobre la renovación del personal político es mucho más frecuente que tras una victoria electoral sin cambio de partido. Serán precisamente esas noticias las que servirán como punto de partida para apoyar nuestros argumentos sobre la utilización errónea de determinados conceptos y la necesidad de refinar los mismos para profundizar en el conocimiento de la politización de nuestras Administraciones públicas. 2
838
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
no pretenden elevarse a la categoría de nudo gordiano, aunque puede ser cierto que nos sitúen frente a un dilema, a saber, o utilizar un concepto limitado de politización o conformarnos con analizarlo empíricamente de manera limitada. 2. LA RELACIÓN ENTRE POLÍTICA Y ADMINISTRACIÓN 2.1. Origen del debate sobre la separación entre política y administración Si consultamos la entrada «politizar» en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, encontramos dos acepciones de esta palabra. En primer lugar, politizar significa dar orientación o contenido político a acciones, pensamientos, etc., que corrientemente no lo tienen. En segundo lugar, politizar es inculcar a alguien conciencia política. A efectos de nuestro análisis vamos a desestimar esta segunda acepción, puesto que carece de relación con el tema que nos ocupa. Centrémonos, pues, en la primera. Si aplicamos el término politizar al estudio de las Administraciones públicas, resulta que politizar la administración significa dar contenido político a, en este caso, una organización o conjunto de organizaciones (personal incluido) cuya naturaleza no es política. Desde una perspectiva histórica, podemos añadir además que el término tiene desde sus orígenes una connotación claramente negativa, incluso peyorativa, que nos sugiere la interferencia no legítima del ámbito de la política en el ámbito de la administración. Volveremos sobre este asunto más adelante. En cualquier caso, la expresión politizar la administración nos remite a la existencia de dos áreas de actividad distintas, a saber, la política y la administración. ¿Cuándo y por qué surge esta distinción? Como ya se ha analizado en otro lugar (Román Masedo, 1997b y 2001b), el origen de la separación entre la administración y la política debe buscarse, por un lado, en algunas de las ideas que conforman el aparato teórico del liberalismo político, concretamente, la teoría de la separación de poderes y la de la representación democrática moderna; por el otro, en los escritos de los considerados padres fundadores de la moderna teoría de la administración, a saber, Weber en Europa y Wilson y Goodnow en Estados Unidos. Desde el punto de vista de la teoría política, a la Administración pública se le adjudica una función subordinada y separada del poder político, encarnado en los legítimos representantes de la nación reunidos en la asamblea legislativa. Desde lo que se ha dado en llamar teoría clásica de la burocracia, a la Administración pública se le reconoce el papel de ejecutor imparcial y neutral de las órdenes procedentes del legislativo. Esta imagen de la administración evoca una separación entre ésta y la política en tres ámbitos distintos. En primer lugar, ambas son esferas de actividad diferentes; en segundo lugar, las estructuras que les sirven son distintas; por último, la naturaleza y las actitudes de los actores que desempeñan roles en la política y en la administración también han de ser dispares. 839
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Es precisamente la interpretación anterior de la teoría clásica de la burocracia, sobre todo en la versión norteamericana de la misma, la que se utiliza como punto de partida en la línea de investigación que inauguran algunos estudios empíricos en los años 70 del siglo xx3, con el ánimo de demostrar su incapacidad para explicar el papel de las Administraciones públicas en las modernas democracias occidentales. Algunas de dichas investigaciones concluyen la existencia de ámbitos de actividad y actores híbridos en las estructuras superiores de los ejecutivos, es decir, en aquel lugar de la administración en el que se elaboran las políticas públicas y en el que los funcionarios no actúan como simples ejecutores de las órdenes procedentes de arriba. Desde el punto de vista teórico, la conclusión más sobresaliente de la mayoría de estos estudios es que la separación entre administración y política (dicotomía es el término utilizado por los autores norteamericanos y por los europeos que siguen su estela) ni puede ni debe explicar el conjunto de relaciones de poder, bien dentro del ejecutivo, bien entre el ejecutivo y el legislativo. 2.2. El debate en la actualidad. La polémica entre James Svara y Patrick Overeem Sin embargo, esta interpretación de la teoría clásica de la burocracia, que ha inspirado muchas de las reflexiones sobre la relación entre administración y política a lo largo de todo el siglo xx, ha sido puesta en duda últimamente por algunos autores. La aportación más interesante en el marco de este debate es la reciente polémica protagonizada por los profesores James Svara y Patrick Overeem, polémica en la que, además de revitalizarse el tema de la separación entre administración y política, lo que se pone de manifiesto es, en realidad, la dificultad para encajar una misma teoría de la burocracia en culturas político-administrativas tan diferentes como la norteamericana y, en términos generales, la europea. Según Svara (1998: 51-57; 1999: 676-705; 2001: 176-183; 2006: 121-139), la ya famosa dicotomía entre administración y política no sólo no explica la relación entre ambas esferas de actividad, sino que además nunca fue defendida por los padres fundadores de la disciplina, fundamentalmente en Estados Unidos. El autor sostiene que dicho modelo es ajeno a los escritos de Goodnow y Wilson, en los que la relación entre administración y política se trató en términos de separación, pero también de complementariedad, y afirma que su difusión en la doctrina norteamericana sobre Administración pública se produce básicamente en los años veinte y treinta del siglo xx, al amparo del movimiento del scientific managemet. Svara añade que es un artículo de Wallace Sayre en 3 Para un análisis de algunos de estos estudios, puede consultarse Román Masedo (2000) y la bibliografía que allí aparece. Para un repaso de las aportaciones clásicas sobre el tema, pueden consultarse las contribuciones de Svara y Overeem que aparecen en la bibliografía de este trabajo.
840
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
los años 50 el que da carta de naturaleza al término dicotomía, entendido como separación absoluta de ambas esferas de actividad, de manera que, a partir de aquel momento, el modelo se toma como referencia normativa de la relación entre política y administración con la cual enfrentar el funcionamiento real de las Administraciones públicas en su relación con la política. Por las razones anteriores, Svara no duda en calificar el modelo de separación entre administración y política como una aberración, echando por tierra buena parte de los fundamentos teóricos que han sostenido un número considerable de reflexiones sobre este asunto, al menos en las investigaciones a las que se ha hecho referencia más arriba. Svara, por tanto, llega a las mismas conclusiones que buena parte de estas investigaciones, esto es, que la relación entre administración y política es de complementariedad (aunque quizás esta no sea la palabra más adecuada) y no de separación absoluta, pero criticando el punto de partida de las mismas. En definitiva, la Administración pública sí que interviene en política, puesto que los administradores públicos aportan al proceso de elaboración de políticas públicas conocimiento profesional en aras de lo que debe entenderse como una adecuada y razonable gobernanza. Sin embargo, la tesis de James Svara sobre el inadecuado fundamento doctrinal de la separación entre administración y política, en un empeño quizás exagerado porque la teoría se adecue a los resultados de sus investigaciones empíricas, pierde de vista un argumento, a saber, si no existiera separación alguna entre la política y la administración o, como si Svara sostiene, la tesis de la complementariedad fuera la dominante en los escritos de los padres fundadores de la disciplina, simplemente la teoría weberiana de la burocracia tampoco existiría. Porque cuando Weber4 elabora esta teoría, sí que parece estar pensando en la política y en la administración como dos esferas de actuación que deben estar en algún sentido separadas. El quid de la cuestión radica probablemente, por un lado, en los distintos significados de la palabra política y, por el otro, en la conexión indiscutible entre la dicotomía política/administración y la aceptación de la neutralidad política de los funcionarios como piedra angular del funcionamiento de las modernas Administraciones públicas. En efecto, la crítica de Overeem a Svara radica precisamente sobre este último extremo. Según el autor holandés, resulta imposible abandonar del todo la dicotomía política/administración, puesto que el valor de la neutralidad política de los funcionarios sigue estando en la base de la organización administrativa en la actualidad y se encuentra en el centro del pensamiento administrativo tradicional, tanto en Estados Unidos, como en Europa. Dicho valor parte de la necesidad, expresada de manera diferente a ambos lados del Atlántico, de distinguir entre el término política, asociado al proceso de elaboración de políticas públicas (policy politics), y el término política, entendido como la actuación 4 Debemos señalar que James Svara apenas menciona a Weber en sus cuatro trabajos más recientes sobre este asunto, y ni siquiera incluye su obra en la bibliografía de ninguno de los cuatro.
841
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
partidista de los funcionarios públicos (partisan politics). Hecha esta distinción, parece claro que la relación entre política y administración, siendo de colaboración o, si se quiere, de complementariedad en el primer caso, no puede sino ser de separación en el segundo. Como sostiene el propio Overeem: «los administradores públicos no pueden y no deben estar excluidos del tipo de política inherente al proceso de elaboración de políticas públicas, pero pueden y deben estar excluidos de la política en su aspecto partidista» (Overeem, 2005: 322).
De hecho, si lo anterior no fuera así, es decir, si no fuera doctrina que los administradores públicos, han de estar separados en algún punto de la política partidista, el movimiento reformista americano no hubiera tenido entre sus objetivos corregir las disfunciones que el spoils system producía en su sistema político. Tampoco parece que las siguientes palabras de Weber puedan entenderse en otros términos: «(…) el auténtico funcionario no debe hacer política, sino limitarse a administrar, sobre todo imparcialmente (…) Personalidad, lucha y pasión (ira et studio) constituyen el elemento del político y sobre todo del líder político. Toda la actividad de éste está colocada bajo un principio de responsabilidad distinto y aun opuesto al que orienta la actividad del funcionario» (Weber, 1981: 115)5.
Por último, el valor de la neutralidad política es el único que puede explicar la creación de sistemas de función pública basados en el mérito y la capacidad. En este sentido, no dudaríamos en afirmar que la separación entre administración y política adquiere la naturaleza de verdadera doctrina constitucional (Overeem, 2006: 143) como demuestra, por ejemplo, el reconocimiento de tales principios como reglas de funcionamiento de las Administraciones públicas en el artículo 103 de nuestra Constitución. 3. EL CONCEPTO DE POLITIZACIÓN Como bien han señalado Peters y Pierre, «la Administración pública es en esencia una creación política, sencillamente porque es la estructura que presta servicios públicos a los ciudadanos y así juega un rol en determinar quién consigue qué del sector público» (Peters y Pierre, 2004: 2). En efecto, sabemos que las Administraciones públicas forman parte del sistema político en tanto que participan en el proceso de elaboración y ejecución de políticas públicas6. Por 5 De hecho, la existencia de estos dos tipos de actores está directamente relacionada con otras dos cuestiones de capital importancia para el funcionamiento de la democracia representativa, como son el origen de la legitimidad para intervenir en el proceso de elaboración de políticas y, por extensión, los tipos de responsabilidad exigible a políticos y funcionarios (Román Masedo, 2001 a y b y 2005). 6 Por cierto, también sabemos que en los altos escalones de las jerarquías administrativas existe un conjunto de actores cuya naturaleza ha sido calificada por algunos autores como híbrida, es decir, actores que
842
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
tanto, y siguiendo el argumento expuesto en el apartado anterior, la idea de politizar las Administraciones públicas sólo puede estar relacionada con la política partidista, esto es, con la relación que se establezca en un sistema político dado entre los partidos políticos y las Administraciones públicas y, más concretamente, con el sentido en que se vea afectado por esa relación el principio de la neutralidad política de los funcionarios. Si aceptamos este razonamiento, el término politización adquiere el tinte peyorativo que casi siempre se le atribuye, y que puede explicarse desde el punto de vista histórico y teórico, en tanto sugiere la interferencia indebida o improcedente de los partidos políticos en uno de los pilares básicos del funcionamiento de las Administraciones públicas. Esta conexión entre partidos políticos y politización aparece de manera más o menos implícita en las definiciones más recientes de este último concepto, aunque no siempre es tratada como el elemento esencial del mismo. Varias son las razones que pueden explicar esta paradoja.
En primer lugar, tal y como nos recuerda Rouban (2005: 11), no debemos dudar de las dificultades intrínsecas a la definición de un concepto que pueda aplicarse en entornos político-administrativos muy diferentes y, por lo tanto, en los que los partidos políticos juegan papeles bien distintos.
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, algunas aproximaciones al concepto de politización son más bien el resultado de diversas interpretaciones del término, es decir, explicaciones de cómo se manifiesta o puede manifestarse la politización en distintas Administraciones públicas y no tanto de una definición más o menos acabada del mismo7. En este caso, la politización partidista no suele sino aparecer como una de las posibles formas de politización. Por último, están los intentos de elaborar un concepto de politización que parecen huir de cualquier alusión a los partidos políticos, recurriendo a la ambigüedad propia del término político para terminar, de nuevo, tratando la politización en sentido partidista como una forma más de politización de la administración (Peters y Pierre, 2004: 1-4)8.
Nuestra propuesta para avanzar en la elaboración de un concepto de politización estaría mucho más cercana al tratamiento que hace del tema Derlien (1996: 149-150), aunque con algunos matices. Para este autor, el concepto de
manifiestan pautas actitudinales mitad políticas, mitad burocráticas. Este punto no es tan relevante para nuestro argumento, puesto que debemos recordar que la figura del political bureaucrat se describe originalmente en investigaciones empíricas dentro de un enfoque conductista que no es objeto de análisis aquí (Román Masedo, 2000: 25 y ss). Más recientemente, Aberbach y Rockman han revisado sus conclusiones iniciales sobre la evolución de la figura del political bureaucrat (Aberbach y Rockman, 1997). 7 Rouban, 2005: 311 y todos los autores que cita. De hecho, según este autor uno de los problemas al que se enfrenta el investigador al tratar el tema de la politización es the lack of a precise definition, not of politicization this time, but of the civil service. Véase también Moulin, 1975. 8 Estos autores definen la politización como the substitution of political criteria for merit-based criteria in the selection, retention, promotion, rewards and disciplining of members of the public service.
843
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
politización de las Administraciones públicas se refiere al reclutamiento de funcionarios para ocupar los puestos más altos de la jerarquía administrativa sobre la base de la pertenencia a un partido, la lealtad al mismo, la convicción en o demostración ostensible de simpatía hacia sus ideas, y no sólo sobre la base de la experiencia profesional (1996: 149). En primer lugar, nos interesa de esta definición la incorporación del partido político como elemento que de manera esencial define la politización de las Administraciones públicas. Por tanto, convenimos con Derlien en la utilización del término político en el sentido de partidista. En segundo lugar, nos interesa la idea compuesta de criterio partidista que la definición contiene. En efecto, cuando hablamos de reclutamiento basado en otros criterios que no sean los profesionales, no cabe hacer demasiadas precisiones, porque si el reclutamiento se hace sobre la base de otros criterios que no sean los partidistas (en cualquiera de las formas a las que alude Derlien) o los profesionales, entonces no hablaríamos de politización, sino de amiguismo, clientelismo, enchufismo o cualquier otro término que se nos ocurra. Sin embargo, hay un par de extremos sobre los que nos gustaría hacer alguna matización a la definición de Derlien. En primer lugar, entendemos que un concepto general de politización debe englobar más acciones que la del simple reclutamiento. Este término, asociado al lenguaje militar tanto en español como en inglés, se refiere sólo a la acción de reunir gente para un propósito determinado. En este sentido, la definición de Peters y Pierre, en la que se incluye, junto al reclutamiento o selección, la promoción y los sistemas de recompensas y disciplinario de los funcionarios como objetos susceptibles de ser politizados, parece más conveniente. En segundo lugar, ¿por qué reducir la definición del término politización solamente a las posiciones más altas (leading positions) de la administración? De hecho, «cuando la profesión expresa su preocupación sobre la politización» (Derlien, 1996: 149), y cuando lo hacen los ciudadanos, no sólo se está pensado en los puestos más cercanos al gobierno, sino que en realidad se piensa en la administración en su conjunto. Esta afirmación nos coloca frente a una de las mayores dificultades a la hora de medir el grado de politización de las Administraciones públicas, dificultades que explican por qué la mayoría de los estudios sobre la politización de las administraciones de países concretos se han de conformar con analizar las leading positions a las que se refiere Derlien. Pero además, como ha señalado Rouban, politicization can spread beyond the civil service strictly speaking into the entire public sector, affecting state-owned companies, agencies with an ill-defined status or even corporations or institutions working under government contract (Rouban, 2005: 311). Teniendo en cuenta las matizaciones anteriores, nuestra propuesta para definir el concepto de politización considera que ésta se produce cuando la adscripción partidista, en cualquiera de las manifestaciones a las que se refiere 844
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
Derlien, es condición necesaria9 para la ocupación de estructuras, la realización de funciones o el desarrollo de carreras profesionales en aquel espacio del ejecutivo considerado en cada sistema político como propio de sus Administraciones públicas. Esta definición general nos permite distinguir y poder analizar teóricamente distintos tipos de politización, es decir, distintas manifestaciones del fenómeno que serán posibles o no, en función de las características peculiares de cada sistema político-administrativo10. En primer lugar, se encontraría la politización estructural, es decir, aquella en la que órganos u organizaciones de las Administraciones públicas son ocupados por personal que recibe su nombramiento en función del criterio de la confianza política11 y cuyo cese se produce de manera automática tras un cambio de gobierno. Por ejemplo, nuestra legislación regula dentro de la Administración General del Estado una serie de órganos que son ocupados por este tipo de personal y que, salvo excepciones, coinciden con el grupo de los denominados altos cargos. En este caso, los titulares de todo un complejo de órganos formalmente pertenecientes a la administración son nombrados y cesados (aunque algunos nuevos nombramientos puedan recaer en las mismas personas) en función de la voluntad del partido político que asume el poder. Ésta es el tipo de politización más fácil de medir, puesto que, en primer lugar, se trata de los órganos superiores y directivos de los departamentos ministeriales y, por tanto, su identificación es relativamente sencilla y, en segundo lugar, porque su número es relativamente pequeño. En segundo lugar, se encontraría la politización funcional, es decir, aquella en la que funciones antes desempeñadas por funcionarios públicos se asignan a un personal que de nuevo recibe su nombramiento en función del criterio de la confianza política. El ejemplo más claro de esta politización es la utilización intensiva de gabinetes ministeriales12. Los gabinetes son órganos políticos por excelencia, puesto que se colocan fuera de la jerarquía administrativa (en un plano horizontal) y, por lo tanto, no están ocupando ninguna posición propia de las Administraciones públicas. Lo que hace que los gabinetes ministeriales puedan considerarse una manifestación más de la politización de las Administraciones públicas es que realizan funciones de apoyo a la toma de decisiones políticas que pueden considerarse propias de la alta función pública (Baena del Alcázar, 2005: 138). Por último, estaría la politización de la carrera profesional de los funcionarios públicos. Para determinar la existencia de este tipo de politización, no es Desde luego, no tiene por qué ser suficiente. Se insiste en que se trata de una distinción teórica, puesto que es posible que los tres tipos de politización aparezcan combinados de alguna manera en la realidad de las distintas Administraciones públicas. 11 Para un análisis jurídico del concepto de confianza política, puede consultarse el ya clásico trabajo de Morell Ocaña (1994), en especial los capítulos primero y segundo, referidos a la Administración del Estado. 12 Derlien (1996) y Peters y Pierre (2004) denominan estructural a este tipo de politización, pero creemos que el término funcional se ajusta mejor al concepto de politización propuesto, puesto que la creación de gabinetes no politiza estructuras sino funciones administrativas. 9
10
845
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
necesario que se produzca la total sustitución de la exigencia del mérito y la capacidad para ocupar un determinado puesto. Sería suficiente con que dichos criterios no fueran los únicos idóneos para ocupar un puesto, promocionarse profesionalmente o recibir determinadas recompensas de la administración. Dentro de este tipo de politización encontraríamos innumerables ejemplos, sobre todo en aquellos países en los que existe una función pública estatutaria. En nuestro caso, la manifestación más flagrante de este tipo de politización podría ser la de las Subdirecciones Generales y todos aquellos puestos asimilados que, encontrándose dentro de la carrera administrativa en su definición más rigurosa, se dotan de personal nombrado discrecionalmente por el superior jerárquico, quien, a su vez, ocupa su puesto en virtud de la confianza política. Como puede apreciarse, el concepto de politización que proponemos, según el cual ésta se produce cuando la adscripción partidista es condición necesaria, aunque no sea suficiente, para la ocupación de estructuras, la realización de funciones o el desarrollo de carreras profesionales en aquel espacio del ejecutivo considerado en cada sistema político como propio de sus Administraciones públicas, no contiene ninguna estimación valorativa, es decir, hemos optado por no atribuirle carga negativa alguna. La razón que explica este hecho es que la valoración adversa de la politización de las Administraciones públicas depende en realidad más de su grado que de su misma existencia. En efecto, casi todas las Administraciones públicas occidentales están politizadas en alguno de los sentidos a los que nos hemos referido más arriba y, sin embargo, dicha politización puede ser considerada apropiada al entenderse como un mecanismo normal de control de las burocracias públicas (Peters y Pierre, 2004 y Derlien, 1996). Y es que una cosa es el concepto de politización, otra distinta el grado en el que ésta se produzca y una tercera la tolerancia que el sistema, incluidos los propios ciudadanos y los funcionarios, manifieste con la misma. Así, mientras que el concepto de politización puede ser elaborado sin atender a las especificidades de las distintas Administraciones públicas, tanto el grado de politización como la tolerancia del sistema con la misma dependen de cuestiones contingentes a los sistemas político-administrativos de cada país13. 4. LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA. EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO En efecto, el contenido u objeto del concepto de politización varía en función de las estructuras y las culturas político-administrativas de los distintos países. Así, la politización se manifestará de una u otra manera en función de aspectos de lo más variado, que pueden ir desde las posibilidades que abre una 13 Así se pone de manifiesto, por ejemplo, en las contribuciones al libro editado por Peters y Pierre (2004) que aparece en la bibliografía de este trabajo.
846
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
determinada legislación a la filiación partidista de los funcionarios, pasando por la existencia o no de cuerpos funcionariales, hasta llegar incluso a cuestiones tales como las convenciones o tradiciones que regulan la interferencia de la política en la administración (Derlien, 1996: 153). El caso de la Administración General del Estado (AGE) en España no es una excepción. Las distintas manifestaciones de la politización en nuestro país pueden explicarse por la existencia de un conjunto de condicionamientos estructurales y culturales y una serie de circunstancias políticas que han dado como resultado una combinación de tipos y un grado de politización propios, no sólo de la administración central, sino de nuestras Administraciones públicas en general. No vamos a repetir aquí argumentos ya expuestos en otro lugar sobre dichos condicionamientos y dichas circunstancias (Alba, 2001; Parrado, 2001 y 2004). Sin embargo, sí es posible completar los mencionados argumentos a la luz del concepto de politización propuesto y analizar las dificultades inherentes a la tarea de medir el grado de politización de la Administración General del Estado, o al menos de hacerlo en todas sus manifestaciones. Para ilustrar nuestro razonamiento hemos utilizado datos sobre la AGE obtenidos en los seis primeros meses de gobierno del Partido Socialista Obrero Español, tras su victoria en las elecciones generales de marzo de 2004. No obstante, y antes de abordar este asunto, consideramos conveniente realizar algunas aclaraciones sobre ciertos términos que suelen utilizarse sin demasiada precisión conceptual, siendo ésta imprescindible para hacer operativa la idea de politización que hemos desarrollado más arriba, a través del concepto de puesto disponible. 4.1. Confianza política y modelos de empleo público Uno de los elementos que caracterizan a la democracia representativa frente a la democracia directa es la delegación de autoridad de los ciudadanos en un conjunto de representantes que juntos dan cuerpo a las asambleas parlamentarias en las que reside la soberanía nacional. Sustituido el sorteo por la elección como sistema habitual de selección de cargos públicos (Manin, 1998), el acto originario de la delegación tiene lugar al final de un proceso electoral que, realizado con las garantías legales oportunas, hace posible el otorgamiento de consentimiento en el que se basa, primero, el tipo de gobierno representativo, y más tarde, la propia democracia representativa. Sin embargo, el proceso de delegación de autoridad que termina para los ciudadanos en la emisión del voto pone en marcha un nuevo proceso de delegación que afecta a todos aquellos que ocuparán un cargo público en virtud de la confianza en ellos depositada, bien directamente por los representantes electos, bien por aquellos en los que estos ya hubieran delegado su autoridad. En efecto, una vez que el parlamento y el gobierno se forman de acuerdo a las mayorías que resultan del proceso electoral, se abre una etapa de renovación de personas en puestos públicos que recibirán su nombramiento, bien del legislativo, bien del ejecutivo. En el caso 847
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
español, estos nombramientos proceden mayoritariamente de este último14 y se producen casi exclusivamente para puestos en el complejo político-administrativo del ejecutivo central. Como ya se apuntó en otro lugar (Román Masedo, 2001 b: 21), este proceso de delegación de autoridad que acabamos de describir crea un espacio de libre disposición para los políticos en el que el principal criterio de asignación de puestos no es otro que la confianza. Pues bien, hay al menos un par de razones por las que la mera existencia de dicho espacio de libre disposición se asocia equivocadamente con los distintos modelos de empleo de las Administraciones públicas contemporáneas. En primer lugar, la existencia de aquel espacio de libre disposición se relaciona erróneamente con la compleja calificación de los modelos de empleo en las administraciones contemporáneas como sistemas de carrera o sistemas de empleo, cuando estos últimos se identifican con los sistemas de botín o spoils systems. El error procede de la confusión que se produce entre el criterio que prima a la hora de seleccionar al personal al servicio de las Administraciones públicas, que en los dos casos puede ser el merito y la capacidad, con el elemento que ordena la propia estructura del personal de las mismas, que sí varía sustancialmente en ambos. Simplificando mucho, podemos afirmar que en el sistema de carrera dicho elemento es «una estructura de categorías que se correlaciona con la capacidad de desempeñar genéricamente un tipo de función o funciones dentro de la Administración» (Llorente y Polo, 2002: 305), estructura que permite diseñar un itinerario profesional a través de las categorías que el empleado puede ir alcanzando. Por su parte, el sistema de empleo se ordena en torno al puesto de trabajo, de manera que el empleado no está vinculado con la estructura de personal de la administración, sino con el puesto concreto para el que ha sido reclutado. Insistimos pues en que lo que diferencia ambos sistemas no tiene por qué ser el criterio para seleccionar al personal, sino el principio ordenador de su relación profesional con la administración. En segundo lugar, la aclaración anterior podría conducirnos a pensar que el sistema de botín o de cesantías ha desaparecido de las administraciones contemporáneas, engullido por la ordenación racional de toda la estructura político-administrativa que propone el modelo burocrático weberiano. Nada más lejos de la realidad. En efecto, aquel espacio de libre disposición para que los políticos realicen nombramientos existe, tanto en los sistemas de empleo, como en los sistemas de carrera, y es el que se reservan los partidos políticos para acomodar a sus respectivas clientelas. Es cierto que en los sistemas de carrera el análisis de los puestos de nombramiento de confianza suele tornarse más complejo que en los sistemas de empleo, puesto que el nombramiento para 14 Recordemos sin embargo que las Cortes Generales también tienen competencia para realizar los nombramientos de algunos cargos, como, por ejemplo, el Defensor del Pueblo, los Vocales del Consejo General del Poder Judicial o los consejeros del Ente Público de Radiotelevisión Española.
848
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
ocupar un puesto de confianza no tiene por qué ser incompatible –a veces incluso es requisito indispensable–, con la existencia previa de una relación laboral permanente con la administración, es decir, con la condición de funcionario. Recordemos, en este sentido, que el procedimiento normal de ingreso en la administración española, a tenor de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución, se organiza en torno a los principios de mérito y capacidad a través de las correspondientes pruebas objetivas. Es decir, una cosa es la vinculación permanente con la administración mediante la pertenencia a un Cuerpo de funcionarios y otra bien distinta la ocupación transitoria de puestos que dependen de la confianza de aquel que realiza el nombramiento. En cualquier caso, y de acuerdo con el concepto de politización expuesto más arriba, el tamaño de este espacio de libre disposición para los políticos es el que puede indicarnos el grado de politización de la Administración central en cualquiera de sus manifestaciones, puesto que este espacio es en el que se encuentran los puestos que en cada administración se consideran disponibles tras un cambio de gobierno. ¿Cómo contabilizar dichos puestos? 4.2. Confianza política, altos cargos y libre designación Tal y como acabamos de argumentar, cierto espacio de libre disposición para los políticos existe tanto en Administraciones públicas con sistema de empleo, como en aquellas cuyo sistema de empleo público responde al modelo de carrera. Sin embargo, en el caso de la AGE, la determinación de aquel espacio se complica si consideramos una serie de peculiaridades de nuestro modelo de empleo público que pueden explicar cierta confusión entre términos con significados diferentes pero que con frecuencia se utilizan de manera indistinta. En primer lugar, la mayoría de los estudios sobre la politización del ejecutivo español se han circunscrito al conjunto de puestos de nombramiento político que conforman lo que la legislación vigente define como altos cargos15, así como aquellos otros que forman parte de los gabinetes ministeriales. Estos puestos resultan ser manifestación de lo que aquí hemos denominado politización estructural y politización funcional, respectivamente. Se trata de nombramientos que se efectúan mediante Decreto del Consejo de Ministros16, es decir, reciben su confianza derivada del máximo órgano del ejecutivo. Como sabemos, buena parte de estos nombramientos han recaído tradicionalmente en funcionarios pertenecientes a los altos cuerpos del Estado (Parrado, 1996 y Román 15 Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración general del Estado (BOE del 11 de abril). Esta ley amplía el catálogo de puestos considerados como altos cargos en la AGE respecto a la Ley de Incompatibilidades de 1995, pero este hecho no altera en lo sustancial nuestro argumento, a saber, que el concepto de alto cargo es de naturaleza jurídica. 16 Excepto en el caso de los asesores de los gabinetes, que tienen el nivel de Subdirector General.
849
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Masedo 1997a), y en la actualidad dicha condición es incluso un requerimiento legal expresamente exigido para ocupar un número considerable de estos puestos. Esta confusión entre élite política y élite burocrática nos anima a calificar a este grupo de personas como élite político-administrativa, queriendo señalar con esta expresión que los límites entre la función pública de carrera y la capacidad del partido o partidos en el poder para ubicar a su personal son, en nuestra administración estatal y a este nivel, difíciles de establecer. El concepto de alto cargo es, pues, un concepto de naturaleza jurídica, puesto que sólo son altos cargos aquellos puestos así definidos por la ley. Sin embargo, como veremos a continuación, los altos cargos y los puestos en los gabinetes ministeriales no son los únicos de la AGE para cuyo nombramiento interviene el criterio de la confianza política. Esta última no es entonces sino uno de los criterios posibles para efectuar un nombramiento, pero no define al puesto desde una perspectiva jurídica sino política, ya que se refiere al principio que rige la voluntad del que realiza el nombramiento (Román Masedo, 1997: 64 y ss). En segundo lugar, y así entendida, la confianza política afecta o puede afectar a un número de puestos difícil de determinar en la administración estatal española. La razón principal que explica este fenómeno hay que buscarla en aquellas peculiaridades de nuestro sistema de empleo público a las que nos referíamos más arriba, un sistema mixto que pretendidamente pivota sobre la combinación ideal entre puesto y carrera, pero que se desvirtúa por un procedimiento de provisión de puestos en el que, junto con el concurso, existe la llamada libre designación17 en la que la capacidad de libre elección del político18 (o del político-funcionario o del funcionario-político) puede primar sobre o al menos concurrir con otras consideraciones. De esto resulta que, más allá del conjunto de nombramientos de confianza que afecta a los puestos para altos cargos, existe en nuestra administración estatal un abigarrado universo de puestos cuyos ocupantes, sin pertenecer al grupo de los legalmente definidos como tales, reciben o pueden recibir su nombramiento en virtud de consideraciones que van más allá de la valoración estricta de su capacidad profesional. De acuerdo con nuestro concepto de politización, y sobre todo por lo que se refiere a la politización de la carrera profesional de los funcionarios públicos, entendemos que este conjunto de puestos que nuestra legislación denomina de libre designación habrían de contabilizarse a la hora de elaborar un mapa de los puestos disponibles en la AGE. Sólo una vez hechas las aclaraciones anteriores, estamos en condiciones de esbozar dicho mapa de puestos disponibles de la AGE y poner de manifiesto las dificultades para completar un cuadro de los mismos que nos permitiera apreciar su grado real de politización. 17 Durante la elaboración de este trabajo, ha sido aprobado el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril) en el que, como en la legislación anterior, se recoge la figura de la libre designación como procedimiento de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera. 18 O «apreciación discrecional», como reza la letra de la ley (Ley 7/2007, de 12 de abril, artículo 80.1).
850
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
4.3. Los puestos disponibles en la Administración General del Estado Uno de los argumentos periodísticos preferidos tras la celebración de unas elecciones generales, particularmente si estas provocan un cambio de partido o partidos en el gobierno, es el de cuántos y quiénes son los nuevos ocupantes del ejecutivo. De estos datos se obtienen titulares que pretenden ofrecer una foto fija del perfil de la nueva administración, ocupada por más o menos técnicos, más o menos mujeres, más o menos jóvenes, etc. El problema en este sentido es que casi ninguno de estos titulares ajusta sus conclusiones, al menos las contables, a unos criterios que permitan realmente delimitar cuántas personas cesan y cuantas son nombradas tras la formación del nuevo gobierno. Altos cargos, nombramientos políticos, personal de confianza, altos funcionarios, son sólo algunos de los términos utilizados para denominar esta zona borrosa del complejo político-administrativo del ejecutivo español que aún se torna más opaca a medida que nos movemos hacia abajo por la estructura de la pirámide administrativa. Ilustremos el problema con el siguiente ejemplo. A finales de enero de 2005 una revista digital –La Clave.net– encabeza un artículo sobre la renovación de la administración del Estado tras las elecciones del 14 de marzo de 2004 con el siguiente titular: Los 15 mil cargos «cesantes» del PP tras el 14-M. En el cuerpo de la noticia se dice que esta cifra podría aumentar hasta los 20 o 25 mil empleos siempre, según el redactor, siguiendo fuentes sindicales, e incluye de manera general a ministros, secretarios de Estado, directores generales, jefes de gabinete, subsecretarios, secretarios generales técnicos, asesores de comunicación y ¡secretarias! Por las misma fechas, un diario económico de tirada nacional –La Gaceta de los Negocios–, anuncia que Rodríguez Zapatero eleva el número de altos cargos en más de un 32%, pasando de los 259 que tenía el último gobierno Aznar a los 342 que nombra el gobierno entrante, y cifra en 408 el número de ceses que se habían producido en la Administración General del Estado19 desde la llegada al poder del Partido Socialista. A efectos de investigar la politización de la administración, no parece lo mismo trabajar con 20.000 casos que con 408. La disparatada diferencia entre ambas cifras pone de manifiesto las dificultades intrínsecas al simple procedimiento de contabilizar quiénes son las personas que ocupan puestos en la administración estatal en los que interviene, de alguna manera, el criterio de la confianza política. Esta dificultad puede explicarse por las razones aducidas más arriba –confusión conceptual entre alto cargo y confianza política y utilización de ésta como criterio para realizar nombramientos para ocupar puestos que no pertenecen al conjunto de los altos cargos, a través del procedimiento de la libre designación– y nos coloca frente a la ingrata tarea de ofrecer sólo datos parciales que no son sino una aproximación a la cifra real de puestos disponibles. 19
Incluye Organismos Públicos, Delegados del Gobierno y Embajadores.
851
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Cuadro 1. La administración del PSOE tras las elecciones de marzo de 2004. Estimacion de puestos disponibles en la AGE20 NOMBRE O CATEGORÍA DEL PUESTO21
SECRETARÍAS DE ESTADO SUBSECRETARÍAS DIRECCIONES GENERALES SUBDIRECCIONES GENERALES DELEGACIONES DEL GOBIERNO SUBDELEGACIONES DEL GOBIERNO Y DIRECCIONES INSULARES ORGANISMOS PÚBLICOS AGE EN EL EXTERIOR TOTAL
PUESTOS DISPONIBLES
21 44 154 24022 1923 5024 22225 16326 913
Fuente: Elaboración propia según organigramas oficiales tras la aprobación de los Reales Decretos de modificación, reestructuración y desarrollo de la estructura orgánica de los departamentos ministeriales27 y La Gaceta de los Negocios del lunes 31 de enero de 2005.
Tal y como se recoge en el cuadro 1, el número de puestos disponibles6 en la Administración General del Estado, tras la victoria del PSOE en las elecciones generales de marzo de 2004, sería de 913. Sin embargo, hay que hacer algunas precisiones respecto a esta cifra, al objeto de justificar la consideración de que es poco más que una primera aproximación al número real de puestos disponibles. Lo primero que debe señalarse para ilustrar alguna de nuestras afirmaciones anteriores es que en un cuadro que pretenda mostrar el dato de puestos disponibles, no sólo pueden contabilizarse los puestos para altos cargos, sino también 20 Para elaborar este cuadro hemos empleado los datos correspondientes a los seis primeros meses tras el cambio de gobierno de marzo de 2004 (ver nota 1). Hay que señalar aquí que el hecho de que un partido u otro esté en el gobierno no modifica sustancialmente nuestro argumento, puesto que sólo se trata de cifras obtenidas tras una primera aproximación y que bien podrían corresponder a cambios de gobierno anteriores. Nuestro interés no radica tanto en ofrecer al lector cifras exactas, cuanto en poner de manifiesto la magnitud del problema. 21 Para los puestos de Secretario de Estado, Subsecretario y Director General se han contabilizado también los asimilados, es decir, todos los de la misma categoría, independientemente del nombre que reciban en el organigrama del departamento ministerial. Así, por ejemplo, en el nivel de Secretario de Estado se incluyen los puestos de Director del Gabinete del Presidente del Gobierno, Secretario General de la Presidencia del Gobierno y Director de la Oficina Económica del Gobierno. 22 Según se publica en La Gaceta de los Negocios del lunes 31 de enero de 2005. Se trata sólo de una estimación. 23 17 Comunidades Autónomas y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. 24 43 provincias de Comunidades Autónomas pluriprovinciales y 7 Directores Insulares, según el RD 617/1997 de 25 de abril de Subdelegados del Gobierno y Directores Insulares de la Administración General del Estado. 25 Estimación propia según los organigramas de los ministerios, tal y como se explica en la página siguiente 26 Según información aparecida en La Gaceta de los Negocios del lunes 31 de enero de 2005. 27 Por razones de espacio, la relación de dichos Decretos ha sido suprimida de este trabajo.
852
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
bastantes otros cuyos titulares no ostentan dicha condición, pero sí reciben su nombramiento en virtud, entre otros, del criterio de la confianza. En nuestro cuadro 1, es el caso de las Subdirecciones Generales y de las Subdelegaciones del Gobierno y Delegaciones Insulares28, es decir, los puestos de libre designación fácilmente localizables de la AGE. A estos efectos, resulta irrelevante que el nombramiento se realice entre funcionarios de carrera29, puesto que el mismo depende del Ministro, Secretario de Estado o Director General al que esté adscrita la Subdirección General en cuestión, y en el caso de los Subdelegados y los Delegados Insulares, del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de que se trate. Por tanto, son personas que pueden ser o no militantes del partido en el gobierno pero cuyo nombramiento es discrecional y, por tanto, no sólo depende de la valoración de los méritos y capacidades del aspirante. Sin embargo, las Subdirecciones Generales y las Subdelegaciones del Gobierno y las Delegaciones Insulares no son los únicos puestos de libre designación en la AGE. Y es en este punto en el que las dificultades para contabilizar puestos disponibles se hacen aún mayores30. En el cuadro 1, el ejemplo más palmario se manifiesta en una cifra que está y en otra que no está. Comenzando por esta última, se habrá observado que no aparecen los puestos en los órganos colegiados y consultivos de la Administración General del Estado. Un simple vistazo a los organigramas de los departamentos ministeriales refleja la existencia de unos 170 órganos de esta naturaleza, que van desde las comisiones interministeriales, a órganos tan relevantes para la ejecución del programa político del gobierno como el Consejo Escolar del Estado, el Consejo Superior de Política de Inmigración o el Consejo Superior Agrario. ¿Cuántos puestos en estos órganos se renuevan tras cada cambio de gobierno y con qué criterios se nombra a sus ocupantes? La cifra que sí aparece en el cuadro 1 es la de puestos disponibles en los Organismos Públicos de la administración estatal, cifra que sabemos muy inferior al conjunto real de puestos disponibles en los Organismos Autónomos y las Entidades Públicas Empresariales del Estado. De nuevo acudiendo a los orgaDe hecho, el uso indiscriminado del sistema de provisión de puestos mediante libre designación, cual es el caso de las Subdirecciones Generales y puestos asimilados, ya ha sido considerado entre los especialistas españoles como una forma de politizar la administración (Mesa del Olmo, 2000: 17), aunque en algunos casos sólo se la considere como politización relativa (Matas Dalmases, 1996: 37). Por su parte, los propios representantes sindicales de los empleados públicos consideran esta modalidad de provisión de puestos de trabajo como una forma más de politización de la administración. Véanse, si no, las declaraciones de dichos representantes tras la firma de un acuerdo con el Consejero de Presidencia de la Xunta de Galicia para reducir a la mitad los puestos de libre designación de la administración autonómica gallega (La Voz de Galicia, 28 de enero de 2008). 29 Al fin y al cabo, este requisito también es necesario para el nombramiento de la mayoría de los altos cargos de la AGE. 30 En este sentido, la inexistencia de una única publicación dentro de la AGE en la que se recojan las Relaciones de Puestos de Trabajo de todos los departamentos ministeriales, incluidos sus Organismos Autónomos –extremo confirmado a la autora de este trabajo por la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Administraciones públicas–, complica extraordinariamente, aunque desde luego no imposibilita, el acceso a la información imprescindible para medir el grado de politización de la misma. 28
853
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nigramas de los ministerios, encontramos un total de 93 Organismos Públicos, a los que habría que sumar 9 Confederaciones Hidrográficas y 27 Autoridades Portuarias. En el cuadro 1 hemos estimado sólo la renovación de los Presidentes de éstas últimas y una media de 2 puestos para cada uno de los otros 93 organismos. Pero, por ejemplo, sólo si observamos el flujo de ceses en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) para el período comprendido entre abril y septiembre de 2004, resulta que, además del Director General, otras 32 personas fueron nombradas por el nuevo gobierno en puestos que por descontado incluyen no sólo las direcciones de los departamentos de la AEAT, sino también las subdirecciones generales y las delegaciones provinciales. La AEAT es precisamente un buen ejemplo de la importancia de la distinción conceptual que hemos querido mantener en este trabajo entre nombramientos de confianza y puestos disponibles. Este último nos remite a una posición concreta que existe, de hecho, en la organización administrativa y conocer su número es imprescindible para estimar los niveles potenciales de politización de una administración determinada. Por tanto, el concepto de puesto disponible hace referencia a un puesto de la administración potencialmente politizable, no actualmente politizado. Por su parte, la superposición del criterio de confianza a los de mérito y capacidad para renovar a las personas que hayan de ocupar esos puestos puede producirse o no, lo cual a su vez nos dará una medida de la renovación de personal que el nuevo partido en el gobierno hace o no hace, es decir, del grado real de politización de la administración que realiza un determinado gobierno. Por ejemplo, entre las 32 personas que son cesadas en la AEAT en el período consultado, hay sólo 14 Delegados Especiales en Comunidades Autónomas y provincias, con lo cual, y suponiendo que no se hubieran producido más nombramientos con posterioridad, habría muchos más puestos disponibles (al menos uno por Comunidad Autónoma y uno por provincia) que nombramientos de confianza efectivamente realizados. Otro ejemplo en el mismo sentido nos lo ofrece la renovación de los titulares de las misiones diplomáticas españolas, puesto que en enero de 2005 el gobierno sólo había hecho 54 de los 163 nombramientos posibles para el puesto de embajador. Por tanto, y de acuerdo con el concepto de politización utilizado en este trabajo, cualquier conclusión sobre los niveles de politización de nuestra administración estatal pasaría por el conocimiento exacto del número de puestos a disposición del partido o partidos gobernantes y por el de los criterios con los que se producen los nombramientos para ocupar dichos puestos, ya que, además, el número de nombramientos efectivamente realizados sólo es relativo. Según estimaciones de Jiménez Asensio (1992) para la administración estatal española y con datos de finales de los 80 y principios de los 90, la ratio de alto cargo/funcionario era de uno por cada 1.857 empleados públicos. Sin embargo, Jiménez Asensio no contabiliza el total de puestos disponibles, sino solamente puestos para altos cargos (incluyendo miembros de gabinetes y asesores) y en una administración estatal considerablemente más grande que la que tenemos en la actualidad, lo que razonablemente le lleva a concluir que «la Administra854
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
ción del Estado ofrece (...) un grado de politización que se puede calificar de relativo»31. Si consideramos que el proceso de descentralización por el que ha pasado el sistema político español en los últimos 30 años ha dejado el número de personas al servicio de la Administración General del Estado reducido a 289.42132, y hacemos los cálculos con la cifra de los 219 altos cargos que ocupan los órganos superiores (nivel Secretarios de Estado) y directivos (nivel Subsecretario y Director General), resulta que la ratio alto cargo/empleado público es de uno por cada 1.321. Sin embargo, esta cifra desciende drásticamente a 317 si hacemos los cálculos sólo con la estimación de puestos disponibles que aparece en el cuadro 1.
Las diferencias anteriores ponen de manifiesto las dificultades para determinar el grado real de politización de la AGE. Si la politización estructural y funcional de la misma están y pueden seguir estando bien documentadas, apenas sabemos nada de la politización que afecta a la carrera profesional de los funcionarios públicos, ni cuántos son, ni cómo se realizan los nombramientos en los órganos consultivos y colegiados de la misma. Como hemos demostrado, sólo con considerar como disponibles todos aquellos puestos que aparecen en el cuadro 1, la ratio que nos podría dar una medida aproximada de los niveles potenciales de politización de la administración estatal desciende de manera palmaria. 5. CONCLUSIONES El llamado mito de la separación entre administración y política se encuentra en el centro de uno de los debates más apasionantes en el estudio de las Administraciones públicas. Procedente de las ideas políticas que sustentan el concepto de gobierno en las revoluciones burguesas y de las primeras formulaciones teóricas sobre la administración moderna, su análisis ha sido objeto de diversas interpretaciones durante el último siglo, hasta llegar incluso a ser motivo de la reciente polémica que hemos resumido en este trabajo. Desacreditada por algunos como teoría para explicar la relación entre administración y política, aquí se ha sostenido que la idea de la separación entre ambas esferas es todavía útil para describir el ser y el deber ser de dicha relación, en cuanto sólo dicha separación permite seguir defendiendo la neutralidad política de los funcionarios como uno de los principios organizadores de las modernas Administraciones públicas.
31 Paradójicamente, en una administración tradicionalmente politizada, según reconoce el propio Jiménez Asensio, como es la administración federal estadounidense, sólo 9.051 puestos, de un total de 2.720.000 empleados públicos, estaban reservados a nombramientos políticos tras la segunda victoria de Bush, lo cual arroja una cifra de algo más de 300.000 empleos públicos por cada puesto de nombramiento político (), cifra que aumentaría considerablemente si sólo contabilizásemos los nombramientos presidenciales que requieren confirmación del Senado, es decir, los nombramientos para puestos en la cúpula de la administración federal. 32 AGE, Entidades Públicas Empresariales y Organismos Públicos con régimen específico, según datos del Boletín Estadístico del Personal al servicio de las Administraciones públicas, de julio de 2007.
855
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El argumento anterior nos ha permitido definir un concepto de politización en el que a la palabra política se le atribuye el que consideramos como su único significado posible en este contexto. Así, entendemos que la idea de politización de las Administraciones públicas tiene necesariamente que hacer referencia a la implicación, no de la política en general, sino de los partidos políticos en particular, en estructuras, funciones o carreras consideradas por cada sistema político como propias de la administración y la función públicas. Esta definición permite además hacer una distinción teórica entre tres tipos distintos de politización, como son el estructural, el funcional y el personal.
Sin embargo, una cosa es la definición del concepto y otra bien distinta el grado en el que la politización se manifiesta en cada sistema político-administrativo. Tomando como ejemplo el caso de la Administración General del Estado español tras las elecciones generales de marzo de 2004, hemos tratado de mostrar las dificultades para medir el grado de la politización de nuestro sistema si lo que tenemos que contabilizar es el número real de puestos disponibles, es decir, todos aquellos puestos sobre los que el partido o partidos en el poder pueden ejercer alguna influencia. Si conocer esta cifra al menos nos indicaría el potencial de politización de la AGE, los que aquí se han denominado puestos disponibles, sólo la confirmación de la utilización del criterio político para proveer estos puestos nos advertiría sobre su politización real. Esta dificultad explica por qué la proverbial politización de la misma, analizada por autores como Alba (1999) y Parrado (2001 y 2004), no ha podido trascender el universo de los puestos legalmente considerados como altos cargos, al igual, por cierto, que ocurre en la mayoría de los análisis recientes sobre la politización de Administraciones públicas. Estos análisis se centran mayoritariamente en los distintos tipos de politización en la cúpula de sus respectivas Administraciones públicas, mientras que en los niveles administrativos inferiores –sobre todo en el caso de la politización de la carrera profesional– las evidencias son mucho más difíciles de encontrar.
Si consideramos que los argumentos anteriores nos sitúan frente a un dilema, tendremos que elegir entre seguir utilizando un concepto limitado de politización, y referirlo únicamente a la cúpula de las estructuras político-administrativas del ejecutivo, o conformarnos con analizarlo empíricamente de manera limitada. Si no es así, y ya que difícil no quiere decir imposible, habremos de seguir reflexionando sobre los métodos que nos permitan conocer la politización de las Administraciones públicas en toda su extensión. BIBLIOGRAFÍA
alba, c. (2001): «Bureaucratic politics in Spain. A long lasting tradition», en B. guy peters y J. pierre, eds., Politicians, Bureaucrats and Administrative Reform. Londres/Nueva York: Routledge/ECPR.
aberbach, J. y rocKman, B.A. (1997): «Back to the future? Senior federal executives in the United States», Governance, 10: 323-349. 856
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
baena Del alcázar, M. (2005): Manual de Ciencia de la Administración. Madrid: Síntesis. crespo, J. y pastor g. (coords.) (2002): Administraciones públicas Españolas. Madrid: McGraw Hill. Derlien, H.U. (1996): «Politization of bureaucracies in historical and comparative perspective», en B.G. peters y B.A. rocKman, eds., Agenda for Excellence. Administering the State 2. Chatham NJ: Chatham House Publishers. Dogan, M. (ed.) (1975): The mandarins of Western Europe. The political roles of top civil servants. Nueva York: Sage. Jiménez asensio, R. (1992): «Política y Administración: los puestos de designación política en las Administraciones públicas», Revista Vasca de Administración pública, 32: 73-101. Jiménez asensio, R. y mesa Del olmo, A. (1993): La libre designación en la función pública vasca. Bilbao: Manu Robles-Arangiz Institutua. llorente, J., y polo, C. (2002): «El personal al servicio de las APE», en J. crespo y G. pastor, coords., Administraciones públicas Españolas. Madrid: McGraw Hill. manin, B. (1998). Los principios del gobierno representativo. Madrid: Alianza. matas Dalmases, J. (1996): Las élites políticas de la administración. Los altos cargos de la Generalitat de Cataluña. Barcelona: Escola d’Administració Pública de Catalunya. matas Dalmases, J. (ed.) (2001): El control político de la Administración. Barcelona: ICPS. mesa Del olmo, A. (2000): Administración y altos cargos de la Comunidad Autónoma Vasca. Madrid: CIS. morell ocaña, L. (1994): El sistema de la confianza política en la Administración pública. Madrid: Civitas. moulin, L. (1975): «The politicization of public administration in Belgium», en M. Dogan, ed., The mandarins of Western Europe. The political role of top civil servants. Nueva York: Sage. olías De lima, B. (2001): «La evolución de la gestión pública: la Nueva Gestión Pública», en B. Olías de Lima, ed., La Nueva Gestión Pública. Madrid: Prentice Hall. olías De lima, B. (ed.) (2001): La Nueva Gestión Pública. Madrid: Prentice Hall. overeem, P. (2005): «The value of the dichotomy: politics, administration, and the political neutrality of administrators», Administrative Theory & Praxis, 27: 311-329. 857
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
overeem, p. (2006): «In defense of the dichotomy: a response to James H. Svara», Administrative Theory & Praxis, 28: 140-147. parraDo, s. (1996): Las élites de la Administración estatal (1982-1991). Estudio General y pautas de reclutamiento. Sevilla: Instituto Andaluz de Administración pública. — (2001): «Civil Service in Spain: a career system without career perspectives», comunicación presentada en la conferencia, «Status and role of top civil servants in Europe today», celebrada en Amiens, Francia. (disponible en ). — (2004): «Politicization of the Spanish civil service. Continuity in 1982 and 1996», en B.G. peters y J. pierre, eds., Politicization of the civil service in comparative perspective. Londres: Routledge. peters, b.g. (1993): «Searching for a role: the civil service in American democracy», International Political Science Review, 14: 373-386. peters, b.g., y pierre, J. (eds.) (2001): Politicians, Bureaucrats and Administrative Reform. Londres/Nueva York: Routledge/ECPR. — (2004): «Politicization of the civil service. Concepts, causes and consequences», en B.G. peters y J. pierre, eds., Politicization of the civil service in comparative perspective. Londres: Routledge. — (eds.) (2004): Politicization of the civil service in comparative perspective. Londres: Routledge. — (2005),: Handbook of Public Administration. Londres: Sage. peters, b.g., y rocKman, B.A. (eds.) (1996): Agenda for Excellence. Administering the State 2. Chatham NJ: Chatham House Publishers. román maseDo, L. (1997a): Funcionarios y función pública en la transición española. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. — (1997b): «Política y Administración. Algunas notas sobre el origen y la evolución del debate teórico», Revista de Estudios Políticos, 98: 115-135. — (2000): Las élites político-administrativas en las democracias occidentales. A Coruña: Servicio de Publicaciones de la Universidad de A Coruña. — (2001a): «La cultura organizativa y la ética pública», en B. olías De lima, ed., La Nueva Gestión Pública. Madrid: Prentice Hall. — (2001b): «El control político de la Administración: planteamiento teórico», en J. matas, ed., El control político de la Administración. Barcelona: ICPS. — (2005): «La responsabilidad pública en un contexto de cambio», Sistema, 184-185: 141-159. 858
LA POLITIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EL CONCEPTO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
rouban, l. 2005: «Politicization of the civil service», en B.G. peters y J. pierre, eds., Handbook of Public Administration. Londres: Sage.
svara, J.H. (1998): «The politics-administration dichotomy model as aberration», Public Administration Review, 58: 51-57.
— (1999): «Complementarity of politics and administration as a legitimate alternative to the dichotomy model», Administration & Society, 30: 676-705.
— (2001): «The myth of the dichotomy: complementarity of politics and administration in the past and future of public administration», Public Administration Review, 61: 176-183. — (2006): «Complexity in political-administrative relations and the limits of the dichotomy concept», Administrative Theory & Praxis, 28: 121-139.
Weber, M. (1981): El político y el científico. Madrid: Alianza.
859
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER ROCÍO VALDIVIELSO DEL REAL Universidad de Warwick, Reino Unido
INTRODUCCIÓN Los estudios sobre las élites políticas y administrativas en contextos democráticos han buscado analizar la función de estas élites con el objetivo de identificar debates y problemas vinculados con la distribución del poder en nuestra sociedad. Desde esta perspectiva, es importante identificar la estructura de poder para comprender los centros de decisión político-administrativos. En este sentido, desde el final de la Segunda Guerra Mundial se ha venido prestando atención al tema de las élites políticas y burocráticas. Por citar un ejemplo, los estudios sobre las élites burocráticas en el mundo –concretamente en el mundo anglosajón– comenzaron a finales de los años 40 y una década más tarde en nuestro país. Llevar a cabo una descripción detallada de los libros que han ido apareciendo en España sobre las élites políticas y burocráticas sería una labor interminable, dado el corto espacio del que se dispone en este breve capítulo. Por un lado, se encuentra la investigación empírica realizada por Mariano Baena sobre Las Élites y Conjuntos de Poder en España (1939-1992) –que duró más de dos décadas y que tardó tres en ver la luz–, en donde el autor hace un especial hincapié en las élites de la Administración central. Por otro lado, se encuentran el estudio sobre las élites políticas de la Administración central de Miguel Jerez Mir (1982), así como los estudios sobre las élites políticas en la obra de Juan J. Linz –véase Jerez Mir (2008)–, y todas aquellas numerosas investigaciones que se centran en abordar, por un lado, qué es la clase política, y ligados al concepto de «élite» determinan cuál es su origen social, así como el modelo de reclutamiento y las líneas de ascenso social –véase, por ejemplo, Delgado (1997)–. Igualmente, cabe destacar todos los estudios llevados acabo sobre las élites políticas y administrativas dirigidos por Baena, tales como: Parrado (1996); Román Masedo (1997); Valdivielso del Real (1996, 2001). Por tanto, para evitar omisiones involuntarias en esta breve contribución sobre aportaciones, problemas y desafíos en el estudio de las élites, nos centraremos en las teorías de los clásicos sobre las élites, así como en el pensamiento politológico y sociológico más reciente, con la finalidad de preguntarnos si estas teorías nos ayudan a profundizar en el estudio de las élites político-administrativas y económicas. 861
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Posteriormente, nos centraremos en el estudio de las posiciones defendido en la obra de Baena, con el objeto de preguntarnos si el estudio de las posiciones que constituyen conjuntos (de poder) es una condición necesaria y/o suficiente para entender la estructura de poder en nuestra sociedad. El capítulo concluye argumentando la necesidad de estudiar la perspectiva de las élites político-administrativas y, también, económicas, desde la perspectiva de las posiciones en sociedad pero completada idealmente con otros enfoques que permitan comprender e interpretar el comportamiento de las élites mencionadas. EL ORIGEN DE LA TEORÍA DE LAS ÉLITES: LOS CLÁSICOS La verdadera importancia del elitismo clásico estriba, a nuestro entender, en el empeño que pusieron sus principales representantes en sentar las bases de una nueva forma de comprender las ciencias sociales en general y, muy en concreto, la ciencia de la política. Una nueva disciplina, en la cual el concepto de élite política o de clase política (según el autor considerado variará la denominación) va a convertirse en el eje central de todo el razonamiento. Es preciso, por tanto, comenzar haciendo una referencia hacia el estudio de los fenómenos políticos, presente sobre todo en los estudios de Pareto (1979) y Mosca (1939). La teoría de las élites tiene su punto de arranque en la constatación, fácilmente observable, de que en toda sociedad hay unos que mandan, gobiernan y dirigen (la minoría) y otros (los más) que obedecen y son gobernados. El fundamento de la teoría está, pues, en la oposición entre quienes detentan el poder, las élites, y los que no tienen poder, las masas que son dirigidos por aquellos. La definición de Pareto Vilfredo Pareto ha sido quien ha dado al término y a la noción de élite carta de ciudadanía en Ciencia Política y Sociología. En opinión de este autor, la élite está compuesta por todos aquellos que manifiestan unas cualidades excepcionales o dan pruebas de aptitudes eminentes en su dominio propio o en una actividad cualquiera. Como se habrá advertido, Pareto define la élite en términos muy parecidos a como la entiende el sentido corriente: le atribuye un valor cualitativo. La élite, a su juicio, esta integrada por miembros «superiores» de una sociedad, por aquellos a quienes sus cualidades eminentes deparan poder o prestigio. Por lo demás, a la luz de esta noción de élite es preciso comprender la teoría de la «circulación de las élites» de Pareto. De acuerdo con esta teoría, la pertenencia a la élite no es necesariamente hereditaria: no todos los hijos tienen las cualidades eminentes de sus padres. Se produce, pues, una incesante sustitución de las élites antiguas por otras nuevas, salidas de las capas inferiores de la sociedad. Cuando tiene lugar esta constante circulación de las élites, se mantiene 862
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER
más firmemente el equilibrio del sistema social, en la medida en que esa circulación asegura la movilidad ascendente de los mejores espíritus. La circulación de las élites concurre al mismo tiempo que el cambio social, porque trae consigo a su vez la circulación de las ideas –véase a este respecto Suleiman (1978)–. La definición de Mosca Gaetano Mosca cree que la élite está compuesta por la minoría de personas que detentan el poder en una sociedad. Esta minoría es asimilable a una auténtica clase social, la clase dirigente o dominante, porque aquello que constituye su fuerza y le permite mantenerse en el poder es precisamente su organización, su estructuración. Existen, en efecto, diversos vínculos que unen entre sí a los miembros de una élite dominante, etc. Estos lazos o vínculos aseguran a la élite una unidad suficiente de pensamiento y la cohesión propia de grupos característicos de una clase. Dotada ya de poderosos medios económicos, la élite se asegura, además, por su unidad, el poder político y la influencia cultural sobre la mayoría mal organizada. Esto explica el papel histórico de la élite. Pero la élite no es totalmente homogénea. En realidad, está estratificada. Casi siempre cabe observar en ella un núcleo dirigente, integrado por un número reducido de personas o de familias que gozan de un poder muy superior al de las demás. Este núcleo rector desempeña las funciones de liderazgo en el seno de la élite: constituye una especie de superelite dentro de la élite. El liderazgo en cuestión presta a la élite una fuerza y eficacia mayores aún. Mosca concluye finalmente en la posibilidad de elaborar una explicación completa de la historia a partir de un análisis de las élites rectoras. La historia se le antoja como animada por los intereses y las ideas de una élite establecida en el poder. El hecho innovador de Mosca y Pareto fue incidir en que un grupo minoritario del sistema social se encargara de dirigirlo y que esta minoría se distanciara y escapara del control de la mayoría (Parry, 1980: 31). Por lo tanto, un primer y único acotamiento que introdujeron los clásicos fue el de contraponer la élite a la parte de la población excluida de la misma, la no-élite (élite vs. masa). Ambos autores identifican un grupo dirigente frente a otro que es dirigido, a un conjunto de personas que monopolizan el poder político frente al resto que se ve desposeído de él. A los clásicos sólo les interesan aquellas personas que dominan los accesos generales de las fuentes de poder; no contemplan la posibilidad de que este grupo, grande o pequeño, se encuentre subdividido en unidades más pequeñas que se correspondan con las divisiones del tejido social. No se puede hablar de varias élites, sino de una única élite, la élite política. En el campo militar, en el religioso, en el económico, se hallan personas con las categorías «residuales» superiores –según la terminología paretiana–; sin embargo, constituyen el centro de atención aquellas personas cuyas categorías «residuales» superiores les confieren las claves de acceso al poder. 863
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En líneas generales, subyacen dos grandes diferencias entre los dos representantes de la «Escuela italiana de los elitistas». Por un lado, el concepto utilizado por ambos –dirigentes, élite (Pareto), clase política (Mosca)– varía. Según Rebenstorf, Pareto ve en el grupo dirigente personas individuales que llegan a la cumbre por ser los mejores. En otras palabras, aquéllos que tengan los residuos apropiados, serán capaces de ascender. No obstante, no presupone ninguna cohesión entre aquéllos miembros de la élite que tengan los mismos residuos, para él no tiene ningún sentido la formación de una esencia política común. Frente a este modelo individual, abierto, de elección de los mejores, se opone el modelo de Mosca, la clase política. Aunque Mosca acepta el fenómeno de la dominación de la minoría como universal, su existencia depende del grado de institucionalización logrado; no se entiende su posterior reproducción si no es a través de las organizaciones burocráticas. Los miembros de la clase política no son los mejores en el sentido paretiano, sino que su acceso al poder depende de la educación, que es mediatizada por el origen social. El éxito de la clase política está condicionado a su capacidad para obtener una mayor integración social. Frente al individualismo de Pareto, el concepto de la clase política traduce mejor la cohesión entre los miembros de la misma y la conciencia de la propia posición del individuo en relación con el resto (Rebenstorf, 1993: 18 y 29). Por otro lado, se atisban ligeras disimilitudes en la interpretación de ambos autores de la obtención y el mantenimiento del poder por parte de las élites. Mientras que Pareto no presta atención al posible papel que puedan jugar las condiciones sociales ambientales en la transformación y la «circulación» de las élites, Mosca, sin embargo, señala que el cambio del equilibrio de poderes en las sociedades democráticas puede influir notablemente en su composición (Herzog, 1982: 12-14). Finalmente, hay que tener en cuenta que los clásicos del tema de las élites, aun formulando puntos de vista científicos interesantes y avanzando profundas intuiciones, nunca llegaron a hacer comprobaciones empíricas. Unidad o pluralidad de las élites La dicotomía de la élite gobernante y la masa dirigida expuesta por primera vez por los autores clásicos no exterioriza la diferenciación de la sociedad en toda su dimensión. Sin embargo, estas connotaciones ideológicas que aparecen en las teorías elitistas de los clásicos han seguido marcando también los estudios más recientes sobre las élites, aunque con distintos matices y diferenciaciones. En este sentido, ha existido toda una controversia, que data ya de varias décadas, sobre la configuración de la estructura de poder que caracteriza a las sociedades industriales modernas. El punto central de esta controversia radica en saber si nuestras sociedades occidentales están regidas por una élite dominante que controla los principales mecanismos de poder económico, político e ideológico, o si, por el contrario, ante una pluralidad de élites, cuyo poder e 864
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER
influencia se ven en la práctica contrastados y compensados entre sí, alcanzando de este modo algún tipo de equilibrio. Así, mientras unos hablan de «élite del poder» y de establishment, otros insisten en la existencia de «pluralismo político» y de «equilibrio de poderes». El primer punto de vista responde a lo que se ha venido en llamar la «teoría elitista», el segundo viene siendo conocido como la concepción «pluralista-democrática». Veamos brevemente las argumentaciones de una y otra posición. Entre los de la teoría «elitista», están sin duda los estudios aparecidos en los años 50 de dos sociólogos americanos (F. Hunter, 1953 y C. Wright Mills, 1956). El libro de Hunter, Community Power Structure, se centra en la estructura de poder de las comunidades locales, consideradas como un laboratorio de lo que sucedería en el nivel nacional. La principal conclusión de Hunter es que en la ciudad estudiada, Atlanta concretamente, el poder estaba en manos de un reducido número de líderes que controlaban los principales resortes decisorios en la vida de la comunidad. En un trabajo posterior, Hunter concluiría diciendo que «los hombres más influyentes en la formación de la política nacional se encuentran en las grandes ciudades, manejando las grandes empresas corporativas y usando su influencia para conseguir que el gobierno se mueva de acuerdo con sus intereses» (Hunter, 1959: 7). El tiempo ha demostrado que es difícil extrapolar al ámbito nacional los resultados obtenidos en la esfera local, y que tampoco pueden ser comparables los estudios de las corporaciones locales encuadradas en sistemas políticos diferentes (Herzog, 1982: 103). Si los trabajos de Hunter levantaron fuertes reacciones en la comunidad académica americana, mayores fueron aún las que suscitaron con ocasión de la publicación por C. Wright Mills de su obra The Power Elite. En ella, Mills trata de demostrar que las grandes masas de la población americana están dominadas por un reducido número de gente que configuran la élite de poder en la sociedad americana: los propietarios y managers de las grandes corporaciones, los políticos, y los altos mandos militares; tres grupos que confluyen conjuntamente en las altas esferas de sus respectivas pirámides institucionales, formando una élite de poder con múltiples lazos e interconexiones entre sus miembros. Esta unidad de la élite de poder se apoya, según Mills, no sólo en las coincidencias estructurales de las posiciones de mando y de sus respectivos intereses objetivos, sino también en la acción directa que unos y otros llevan a cabo para coordinar sus actuaciones conjuntas, al igual que en toda la red de relaciones sociales que mantienen entre sí los miembros de cada uno de los sectores de la élite –idénticos orígenes sociales, relaciones familiares y personales, intercambio de individuos de las posiciones de un sector a otro, etc. (Mills, 1956: 18 y 55). Mills insiste que las posiciones de las organizaciones permiten tomar las decisiones, y no es fundamental el hecho de que los actores las tomen o se abstengan de intervenir, ya que la clave está en ocupar esas posiciones centrales. A través de ellas, los actores individuales monopolizan el mando de las jerarquías 865
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
y las organizaciones más importantes de las sociedades contemporáneas. Como tesis, la élite del poder no era novedosa, pero la aportación de Mills está en caracterizar al poder como algo relacional dentro de una estructura social, a través de las altas posiciones, y abandonar así la línea de las biografías como base para el estudio de las minorías. Frente a estos planteamientos, los teóricos «democrático-pluralistas» han insistido siempre que la realidad del poder en las sociedades occidentales no responde a un esquema unitario de una élite de poder que parece controlarlo todo. Según ellos, el poder no está de hecho tan concentrado como la teoría «elitista» parece indicar; existe una pluralidad de grupos influyentes y de élites sociales, cada uno de los cuales ejerce su influencia en determinados sectores específicos, lo que impide que exista en realidad una única élite del poder. La respuesta contra esta concepción unitaria del poder se inició en Estados Unidos con Dahl y su escuela. Su aproximación pluralista surgió como consecuencia del estudio de New Haven, ciudad norteamericana en la que analizó la composición de las élites locales. El examen histórico de los grupos dirigentes de la ciudad permitía aseverar el paso de una oligarquía patricia, que dominaba todos los recursos de forma acumulativa, al equilibrio de los diferentes grupos de líderes, cada grupo con un acceso a una combinación diferente de recursos políticos. En cualquier caso, ningún grupo tenía la capacidad de controlar totalmente la comunidad (Dahl, 1961: 1-84). Es lo que estos autores han llamado el «equilibrio de poderes» característico de la sociedad democrática. Para los teóricos pluralistas, el Estado, sujeto como está a una multitud de presiones diferentes, tiene como misión precisamente la de reconciliar los distintos intereses de unos y otros, tratando de mantener una cierta neutralidad y buscando de ordinario la solución de compromiso, única manera de poder tener una política democrática, competitiva y pluralista en las modernas sociedades industriales. La reacción a estas teorías «pluralistas», iniciada por Hunter y Mills, según hemos visto, se ha visto prolongada posteriormente por nuevos estudios, como el de G.W. Domhoff (1968) en Estados Unidos, y los de S. Aaronovitch (1961) y R. Miliband (1974) en Gran Bretaña, aunque desde una perspectiva un tanto diferente ahora. Lo característico de estos estudios más recientes es que tratan de ligar la élite del poder a la clase dominante, a diferencia de los anteriores en los que el concepto de «élite» tendría a reemplazar al de «clase dominante» en el sentido marxista. Domhoff, por ejemplo, considera la élite del poder como «servidora de los intereses de la alta clase social; es su brazo ejecutor», en la medida en que son los miembros de esta clase alta quienes definen la mayoría de las cuestiones políticas, forman las propuestas de política general del país y, en definitiva, influyen y dominan completamente al gobierno (Domhoff, 1968: 258). En la misma línea, Aaronovitch, en su obra The ruling class, se centra fundamentalmente en ver cómo los capitalistas financieros, como clase económica, dominan políticamente. En sus propios términos, «los capitalistas de las 866
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER
finanzas pueden describirse verdaderamente como la clase dirigente, si de hecho las decisiones políticas y económicas son tomadas por sus representantes y a favor de sus intereses» (Aaronovitch, 1961: 134). Lo que ciertamente ocurre en la sociedad inglesa, como trata de demostrar a lo largo de todo su estudio, ya que, debido al control que los capitalistas ejercen sobre el Estado, «las decisiones que afectan al bienestar y a las propias vidas de millones de gente se toman sin discusión pública o control popular efectivo» (ibid.: 160). A idénticas conclusiones llega Miliband en The State in Capitalist Society, cuyo argumento central, apoyado en toda una serie de consideraciones teóricas y constataciones empíricas, es que en los regímenes de las democracias occidentales, una clase económicamente dominante gobierna a través de instituciones democráticas. En este sentido, nos encontramos, pues, ante una clase dominante que, por su control sobre la vida económica de la sociedad, consigue también influenciar las decisiones políticas en defensa de sus intereses específicos de clase. La importancia de estudios como el de Miliband, a pesar de ciertas ambigüedades y puntos discutibles en su argumentación, estriba fundamentalmente en que nos hacen ver la debilidad teórica del concepto de «élites» para explicar el funcionamiento de nuestras sociedades capitalistas actuales, apuntando consiguientemente a la necesidad de acudir para ello al análisis de las clases y de sus relaciones sociales. Como ya apuntó Mills, y posteriormente otros autores, los estudios sobre las élites han ido centrándose en el análisis de las formas de las redes de relaciones existentes entre las posiciones sociales ocupadas por los miembros de la élite, más que en el de las características individuales de los ocupantes. Por lo tanto, cuando se piensa en las élites, éstas deben entenderse en conexión con la creación y potenciación de una maquinaria organizativa que permita un ejercicio continuado del poder. Si se conecta el concepto de élite al de estructura, se encuentra la forma ideal que permite determinar uno de los elementos fundamentales que colaboran con el ejercicio del poder (Hoffman-Lange, 1992). La clave es la estructura donde las personas se encuentran incardinadas. Teniendo en cuenta este último aspecto, sólo las personas que ejercen el poder durante cierto tiempo forman parte de la élite; se desprecia así a aquellos que desempeñan el poder puntualmente. En este contexto, donde lo fundamental es la estructura en la que se encuentran las personas, ha señalado Baena (1992) que las Administraciones públicas disfrutan de un estatus superior en el mapa organizativo general, dado que las mismas están constitucionalmente orientadas a vertebrar las relaciones sociales en cooperación con otros actores estatales –esta centralidad de las organizaciones burocráticas también es reconocida por otros autores (Page, 1985; Peters, 1989). La idea es que estas organizaciones constituyen macrosistemas con cobertura constitucional, que orientan y adaptan sus fines y objetivos al entorno mientras que las organizaciones privadas, salvo excepciones que sobrepasan las 867
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
fronteras nacionales, no constituyen macrosistemas que permitan una relación en igualdad de condiciones. Veamos más detenidamente estos aspectos en el siguiente apartado. ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER EN LA OBRA DE BAENA DEL ALCÁZAR Enfoque teórico y metodológico En su obra Élites y Conjunto de Poder en España (1939-1992), Baena realiza una síntesis de las principales posiciones científicas sobre la teoría de las élites. Uno de los principales objetivos es demostrar que «no hay un grupo de personas que constituya un conjunto definido que ejerza el poder, y ni siquiera una pluralidad de conjuntos. Es un agregado que no tiene atributos propios y que no mantiene relaciones entre sí más que a través de los puestos… Como consecuencia de ello, carecen de interés a nuestros efectos las relaciones entre las personas y el estudio sobre las características de las mismas. Pues el poder es un hecho de estructura que depende de las relaciones entre los centros de decisión, los cuales son ocupados sucesivamente por personas distintas» (Baena, 1999: 78-9). Desde esta perspectiva, queda claro que el autor se identifica con la idea de la posición cercana a la aportación de Gwen Moore. El estudio empírico de Moore (1979) demostró que un grupo importante de personas situadas en posiciones institucionales, se encontraban en los Estados Unidos en una situación de centralidad, pues ocupaban posiciones en dos o más ámbitos, de modo que ponían en relación a todos los grupos o círculos influyentes considerados en el estudio. En esta aportación, si bien la base de la investigación científica fue el estudio de las relaciones entre personas, la perspectiva comenzó a desplazarse hacia la red de relaciones entre posiciones institucionales. Sin embargo, Baena se acerca más a la aportación de Pizarro, que afirma: «lo que se llama comúnmente élite de poder es un sistema de posiciones interrelacionadas; además, las relaciones entre posiciones son relativamente objetivas, es decir, identificables sin la mediación de la subjetividad del ocupante de las posiciones» (Pizarro, 1990: 37). Por lo tanto, el trabajo de Baena cuestiona y replantea gran parte de los estudios que sobre las élites se habían realizado, al menos, en el caso español. A la vista de lo anterior, el principal objetivo del libro de Baena es «demostrar, a partir de una investigación empírica, que se mantienen reiteradamente, a pesar de los cambios cronológicos e históricos, redes de relaciones entre distintos puestos y posiciones de poder que, por su misma estabilidad (aunque ésta sea relativa), constituyen la clave de la estructura de poder y con ella de la sociedad» (Baena, 1999: 23). Esta investigación se sitúa, como el título del libro indica, en los conjuntos de poder político y económico concretados en el Parla868
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER
mento, el Ejecutivo y la gran empresa desde 1939 a 1992. Para ello, «se parte no sólo de la contingencia del desempeño de los puestos y por las personas, sino también de la versatilidad y contingencia de la misma organización y de sus puestos. En cambio, se mantiene que desde los puestos existentes en los conjuntos, se vertebran en organizaciones formales –pese a la mutabilidad de los puestos mismos y de las organizaciones–, se entablan unas relaciones de poder. Estas relaciones están situadas en el entorno y el contexto de la adopción de decisiones básicas, en nuestro caso de carácter político y económico, decisiones indispensables para que se mantenga la estructura misma de la sociedad. Se pretende, y esta es la hipótesis de partida, que estas relaciones se reiteran «por lo que constituyen un hecho estructural» (ibid.: 80). Su propuesta metodológica descansa en el análisis de las redes existentes entre los diferentes conjuntos de poder de una sociedad (político, burocrático, económico) estructurados por una red de puestos claves. Baena considera que en las sociedades actuales los puestos básicos en cada conjunto de poder son los siguientes: el Parlamento (esfera política), los nombramientos por Decreto (esfera burocrática) y los consejos de administración en las grandes empresas (esfera económica). La unidad básica con la que se va a trabajar será el puesto en una organización, para después establecer las relaciones entre otros puestos de la misma organización o de otras. Una vez realizados todos estos pasos, hay que analizar los grados de poder entre los diferentes conjuntos de poder. Para ello, Baena considera los conceptos de núcleo (conjunto de personas que durante un mismo período político han pertenecido a más de un conjunto de poder; o bien, personas que hayan tenido en el mismo período las tres condiciones de parlamentario, gran empresario y de nombramiento por Decreto), periferia relativa (personas que han ocupado más de un puesto en un único conjunto de poder) y periferia absoluta (personas que han ocupado sólo un puesto en un conjunto de poder). Por tanto, la metodología de comprobación de su hipótesis se fundamenta en el concepto de puesto en cada uno de los tres conjuntos de poder señalados –Parlamento, Gobierno-Administración y gran empresa–. Se entiende que si dos puestos, del mismo o distinto conjunto, fueron ocupados por la misma persona y se comprueba que en otro momento distinto otra persona diferente ocupa precisamente los mismos dos puestos, es decir, si la asociación de puestos es reiterada, existe una relación entre ambos puestos que constituye un hecho de estructura y que supone una vinculación de las decisiones de ambos centros (ibid.: 80). A la red compleja de relaciones se denomina «cúpula organizacional», que es un conjunto de organizaciones que pueden encontrarse estructuradas en diseños organizativos formales, pero ese diseño carece de auténtica importancia, al ser los puestos convencionales y contingentes. En esta compleja red se adoptan las decisiones conformadoras políticas y económicas, definiendo las condiciones de funcionamiento del mercado, se condiciona y transmite el sistema de 869
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
creencias, y se permite o propicia la adaptación o adopción de soluciones técnicas o de tecnologías innovadoras. Muy diferentes son las organizaciones concretas y contingentes. La importancia de las personas sujetos de las relaciones que se dan en la cúpula es mucho mayor y muy diferente de las que tienen las personas que trabajan en las organizaciones subordinadas concretas, por lo que debe valorarse y tratarse de forma muy distinta a la cúpula, aunque pueden tener caracteres específicos. Esto es lo que explica por qué el estudio de las organizaciones concretas no sea concluyente (ibid.: 734-8). En esta red de relaciones, Baena considera que el sistema institucional mantiene un lugar central y, por tanto, el político. Este último forma parte de la red del sistema institucional especializada en adoptar la decisión conformadora y mantener el equilibrio de la cúpula y, por ello, de la sociedad y, dentro de él, a su vez, la Administración pública, que desde este punto de vista, se nos presenta también como un centro en el que se producen buena parte de las relaciones que tienen lugar a efectos de la decisión, y la que Baena conceptúa como la parte de la red del sistema institucional, «que por medio del empleo de los recursos de que se dispone asegura la integración» (ibid.: 729). Resultados contrastados, problemas y desafíos futuros en el estudio de las élites y conjuntos de poder La obra de Baena lanza infinidad de datos valiosos para la Ciencia Política y la Ciencia de la Administración, al margen de su validación o no de las hipótesis de partida. Por ejemplo, y por citar algunos de los resultados contrastados, cabe mencionar que los cuerpos de élite representan entre el 77 y el 86 por ciento de los puestos en los cuerpos burocráticos (Baena, 1999: 196). Otro hecho probado es que en todos los sectores orgánicos cuyos puestos son desempeñados mayoritariamente por personas del núcleo, los burócratas han obtenido más de la mitad de esos puestos en las tres situaciones políticas, aunque la presencia de los cuerpos concretos varía entre períodos (ibid.: 363-366). Por otro lado, las Cortes orgánicas de Franco implican una mayor concentración de poder respecto de las épocas posteriores y existe un elevado número de parlamentarios que pertenecen al núcleo –aproximadamente más de la tercera parte. (ibid.: 286)–. A su vez, las Cortes orgánicas representaban el régimen político bajo el dominio de Franco y lograron una integración muy completa de las personas poderosas en el régimen (ibid.: 240-241). Otro aspecto demostrado es que, en el Parlamento democrático, el partido del Gobierno es siempre importante en términos porcentuales respecto al total de parlamentarios del núcleo. Sin embargo, el Parlamento en una democracia no es quizá el ámbito más importante para la formación del núcleo (ibid.: 297-303). Cabe destacar la consideración que Baena hace del Gobierno y la Administración, los cuales mantienen sus líneas generales en el cambio de régimen, y considera el elemento más estable de la estructura de poder y del Estado. En este último sentido, se apunta 870
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER
que la renovación de los equipos de poder no supone un cambio inmediato ni de los puestos que integran la organización misma, ni siquiera siempre de las personas o de todas las personas presentes en los puestos de poder; la inmensa mayor parte de los puestos de trascendencia central permanecen (ibid.: 308-310). En lo referente a la gran empresa, se demuestra que los sectores de Banca; Inmobiliarias; Construcción y Obras Públicas; Químicas y Crédito Diverso, son los que tienen mayor número de puestos, estando en una reiterada conexión con los demás sectores económicos. A ellos hay que añadir, durante la etapa de Franco, los sectores de Agua, Gas y Electricidad; durante la transición, UCD destaca Sociedades varias, y en la etapa Socialista, Comercio en general (ibid.: 409-414). En lo que respecta a la mayor aportación al núcleo, en la empresa pública la hace el Instituto Nacional de Industria (INI) –más de la mitad de puestos–, aunque el número de puestos del núcleo sobre el total de puestos del sector indicado es menor que en otros sectores económicos concretos; a continuación le siguen Monopolios y Banca oficial. Por lo que respecta a la empresa privada, destacan en el núcleo Banca, Químicas, Inmobiliarias, Construcción/ Obras Públicas y Crédito Diverso. Durante las dos primeras etapas, la conexión con la política se realizaba a través de la Banca, en la etapa socialista por Inmobiliarias, Construcción y Obras Públicas. La mayor contribución al núcleo por etapas la representa la Banca (ibid.: 414-417). Ahora bien, los datos empíricos presentados por Baena no han podido confirmar la hipótesis de partida, que consistía en la supuesta existencia de una reiterada red de relaciones entre puestos, continua en distintos períodos políticos, que mantenía una a modo de barra de hierro rígida que conectaba de manera permanente los conjuntos de poder; reconoce que «no ha sido confirmada por los datos empíricos», que han arrojado una realidad distinta, pero más rica en matizaciones y condicionantes (ibid.: 30-31). Otra hipótesis que no se ha podido comprobar es que «existe un número determinado de puestos del Gobierno y la Administración de la máxima importancia, que presentan una conexión con la gran empresa, especialmente con la privada, y, más incidentalmente y con menos reiteración, con el Parlamento (ibid.: 646). No obstante, el hecho de que las hipótesis anteriores hayan sido desmentidas, no significa que el estudio carezca de validez científica, ya que, sí se ha visto confirmado el hecho de que lo que verdaderamente importa al autor es analizar el poder como un hecho de estructura que depende de las relaciones entre centros de decisión, los cuales son ocupados sucesivamente por personas distintas. En otras palabras, lo que al autor importa es que «hay que partir de la base de que los puestos y su articulación son contingentes, pero que, por el contrario, las relaciones sociales entabladas continúan existiendo al menos en parte» (ibid.: 79). Se parte, por tanto, no sólo de la contingencia del desempeño de los puestos por las personas, sino también de la versatilidad y contingencia de la misma organización y de sus puestos. En cambio, se mantiene que desde los puestos 871
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
existentes en los conjuntos que se vertebran en organizaciones formales, pese a la mutabilidad de los puestos mismos y de las organizaciones, se entablan unas relaciones de poder. Estas relaciones están situadas en el entorno y el contexto de la adopción de decisiones básicas, en nuestro caso de carácter político y económico, decisiones indispensables para que se mantenga la estructura misma de la sociedad. Se pretende, y ésta es la hipótesis de partida, que estas relaciones se reiteran, por lo que constituyen un hecho estructural» (ibid.: 80). A pesar de que la hipótesis de partida no ha podido ser demostrada, Baena demuestra con datos empíricos uno de los aspectos claves de su estudio, la renovación o mantenimiento de los grupos humanos en el poder. Así, se indica cómo de las 24.446 personas que ostentaron puestos de poder en algunos de los tres ámbitos estudiados, sólo han permanecido en los tres períodos 1.152, lo que supone el 4,71%. Por lo tanto, el primer dato demostrado es que las personas se renuevan. Los grupos humanos en el poder se renuevan en torno a la desaparición de dos tercios sobre la situación anterior, manteniéndose el resto. Baena interpreta este tránsito de una etapa a otra –régimen de Franco, transición-UCD, Socialismo– en cuanto al grupo humano que se mantiene en el poder. En primer lugar, porque conserva su condición (permanencia) una parte de la periferia, que pasa a la nueva situación; en segundo lugar, porque altera su condición (circulación) buena parte del antiguo núcleo; sus miembros continúan presentes, aunque esta alteración implicó que en la mayoría de los casos sufrieran un decrecimiento en su poder al pasar del núcleo a la periferia (ibid.: 470-482). El sentido de la circulación en los tres períodos presenta las siguientes características: los nombrados por Decreto permanecen en más del 70% y circulan entre el 25 y el 30%; los grandes empresarios permanecen en torno al 95% debido a la permanencia en la periferia y circulan menos del 5%, sobre todo en el núcleo. La circulación se da mayoritariamente a la condición de gran empresario, y la de éstos, aunque en menor medida, a la de nombramiento por Decreto (489-491). En lo referente al grupo humano, Baena confirma el decrecimiento en cuanto al poder ejercido, aunque hay un pequeño grupo de personas que incrementa su poder. Se confirma el sentido de circulación hacia la gran empresa. De ellas, 94 son funcionarios que en todas las situaciones obtienen nombramientos por Decreto, y 684 son grandes empresarios que continúan (ibid.: 522-31). En resumen, una primera aportación de interés del estudio de Baena lo constituye el hecho de que propone la sustitución de la expresión circulación de las élites por la de renovación de las personas, reservando la circulación para el hecho que implica mantenerse en los conjuntos de poder, aunque sea pasando de uno de ellos a otro. La permanencia no implica quedarse en el mismo puesto ni con el mismo poder. La circulación responde al extendido deseo de las personas de mantenerse a toda costa en los grupos y conjuntos de poder, aunque sea en una condición distinta. Un aspecto distintivo de la circulación es la enorme versatilidad, lo que supone una de las características fundamentales del 872
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER
mantenimiento de los grupos cuando supone circulación, y otra consecuencia es la extraordinaria proximidad de unos ámbitos a otros. Por supuesto, Baena considera que la pertenencia al núcleo supone una mayor facilidad para el mantenimiento. La principal circulación es de núcleo a periferia y es menor la contraria (ibid.: 536-41). Una segunda contribución del estudio de Baena es la idea de que «el segmento del grupo humano del núcleo supone una integración entre la clase política y el poder económico, por lo que queda demostrada la tesis de los sociólogos y en especial de Moore» (ibid.: 249-250). Lo común venía siendo la negación de que las élites estuvieran integradas, pero respecto a dicho punto fue fundamental la aportación de Moore (1979). A su vez, Baena objeta seriamente la teoría de la élite perpetuada, y especialmente a quienes basan en las personas la continuidad del ejercicio del poder y de las relaciones sociales, que no puede sostenerse sólo con la veintena de personas que permanecen invariables en sus puestos. Por tanto, ni hay élites conspiratorias que mantengan el poder ni éste se asegura por la continuidad de las personas. El aseguramiento de la estructura de poder es algo más complejo y más rico (ibid.: 531-532). En cambio, la reiteración del desempeño simultáneo o sucesivo de un puesto a un ámbito de poder y de otro puesto a otro ámbito por las mismas o distintas personas, dándose la reiteración de la conexión entre los puestos en las diferentes situaciones políticas, es una pista importante para la investigación de la realidad social (ibid.: 541-546). Por otro lado, es de gran interés demostrar con los datos empíricos que «nuestras conclusiones nos llevan a pensar que el examen de las élites tiene un interés relativamente menor para la conformación y la estructura de la sociedad» (ibid.: 38). Por tanto, al renovarse las élites, como se ha visto en el estudio, el dato clave es que hay una red de puestos del núcleo como hecho de estructura social –persistente aunque se modifique el régimen político o haya situaciones políticas distintas dentro del mismo régimen–, como origen y centro de intersección de las relaciones básicas para la estructura de la sociedad. Por eso, es inadecuado el término élites y es mejor el de conjuntos de poder. Para ello, hay que profundizar en el estudio de los puestos como nudo de interrelación que son dentro del núcleo (ibid.: 627-31). Una tercera aportación del estudio puede considerarse el hecho de demostrar que la renovación del grupo humano puede efectuarse de modo más completo con ocasión de un cambio de Gobierno que en el tránsito de una dictadura a una democracia. Es decir, para la renovación o el mantenimiento de las personas en el poder, el dato decisivo es o puede ser quién ejerza el poder desde el Gobierno y no el paso a un régimen democrático desde otro dictatorial. Ello concuerda con el tópico normalmente aceptado del actual predominio político del Gobierno, e indica el relativo desplazamiento de las Cámaras parlamentarias en la democracia. El Parlamento ni es el grupo humano en el poder, ni siquiera es el aspecto institucional que supone el dato clave, pero es la única vía 873
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de renovación obligada, lo que permite la entrada de personas de extracción social y de ideas distintas a las del grupo hasta entonces dominante. Destacado es mencionar que para Baena no tienen la misma importancia todos los puestos, siendo centrales los del Gobierno y la Administración. Lo que se llama Administración, refiriéndose a la cúpula de la misma, es una parte decisiva del conjunto orgánico que adopta las decisiones políticas y procura su ejecución. Es un complejo de puestos de nombramiento político que suponen un continuum respecto al Gobierno, del que no puede separarse o dividirse por abstracción. Esta percepción no debe atender tanto a la organización concreta y a los puestos mismos, ambos contingentes, cuanto a la consideración de los puestos como traducción (normalmente imperfecta) de las sedes de relaciones políticas y sociales y de los nudos de intersección de esas relaciones que forman una red. Esa cúpula es íntegramente política, pues el dato decisivo son los directivos. La cúpula, bajo la dirección del Gobierno, asegura la integración de los conjuntos decisivos en la sociedad por dominarse desde ellos el ejercicio de aptitudes humanas diferenciales básicas, lo que se demuestra en el dato de la centralidad en la red de las relaciones sociales de los puestos del llamado Ejecutivo. Así, la Administración es un elemento subordinado pero de importancia central para el sistema político. Recapitulando, y dadas las limitaciones para expandirnos en este breve capítulo, se puede decir que la obra de Baena ha presentado desafíos y novedades en el enfoque de las élites en el panorama español, la comprobación de la existencia de una red de relaciones entre los conjuntos desde donde se ejerce formalmente el poder político y económico, resulta novedoso con respecto a otros estudios sobre las élites político-administrativas españolas que se han centrado en abordar qué es y qué hace la clase política y/o administrativa, y ligados al concepto de élite, determinar cuál es su origen social, así como el modelo de reclutamiento y las líneas de ascenso social. Véase, por ejemplo: Beltrán (1975); Botella (1992) y Delgado (1997). Ahora bien, cabe preguntarse una serie de cuestiones que surgen de su obra, y que vienen determinadas, en parte, por el objeto de estudio y las limitaciones que toda investigación lleva implícitas. Por ejemplo, ¿se debe y puede poner el énfasis en el sistema político como determinante de la estructura social desde la perspectiva de la renovación y el mantenimiento de los grupos humanos? En el caso de que se ponga este énfasis mencionado, ¿qué grado de incidencia tiene el sistema político como determinante sobre la conexión entre puestos? Por otra parte, en una sociedad cada vez más global, ¿cuál es el grado de determinación del sistema político sobre la estructura social y la continuidad del Estado? ¿Puede manifestarse el poder vertebrador no necesariamente en las instituciones y sus puestos? ¿Qué resulta más relevante en la estructuración de la configuración social el número de relaciones o la cualidad de las mismas? ¿Es necesaria y/o suficiente condición para analizar los conjuntos de poder basarse solamente en un enfoque metodológico y estrictamente posicional? ¿Puede un estudio basado en las posiciones ayudarnos a comprender las características y composición interna de los miembros 874
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER
que integran los conjuntos de poder? Por el contrario, ¿es necesario incorporar otros enfoques y técnicas metodológicas, tales como la encuesta o/y las entrevistas en profundidad? Contestar todas estas preguntas nos llevaría realizar un nuevo capítulo sobre las élites y los conjuntos de poder; por tanto, nos limitaremos simplemente a apuntar unas breves ideas. Por ejemplo, si el sistema político mantiene una posición central en los conjuntos de poder, y dentro de él las Administraciones públicas disfrutan un estatus superior en el mapa organizativo, tal y como ha manifestado Baena, hubiese resultado de gran interés realizar una serie de entrevistas en profundidad, seleccionadas estratégicamente, con algunos miembros que hubiesen ocupado los puestos claves dentro del sistema institucional en los distintos períodos estudiados –régimen de Franco, transición-UCD, Socialismo–. Estas entrevistas hubiesen ayudado a conocer o indagar aspectos tales como las motivaciones y toma de decisiones políticas de los miembros que ocupaban y ocupan las posiciones centrales. El percibir estas actitudes nos adentra en aspectos que se escapan al simple análisis de los datos, y a su vez enriquece el estudio empírico. Por otro lado, contrastar dos períodos históricos diferentes –por ejemplo, dictadura y democracia– mediante la técnica de las entrevistas en profundidad en los análisis de élites políticas y administrativas puede ayudar a entender si estos nombramientos por decreto del sistema político y administrativo continúan siendo un elemento vertebrador fundamental del sistema de puestos y posiciones o, por el contrario, en un entorno cada vez más competitivo e internacionalizado, hay otros elementos fundamentales que se escapan del simple análisis de redes y posiciones. Estudios recientes sobre la estructura de la élite burocrática canadiense (Wake Carroll, 2008) llevan a la autora a preguntarse y comparar la estructura de la élite burocrática en términos de los aspectos de formación y profesionales requeridos en dos etapas históricas diferenciadas –el año 1967 en comparación con el año 1987–. Se trata de contrastar cambios en las características de estas élites con la intención de profundizar en los modelos educativos y el tipo de experiencia técnica y/o profesional requerida en los dos periodos analizados. La idea es investigar si una formación educativa y un tipo de experiencia requerida, más «burocrática» en los años sesenta ha sido remplazada por unas habilidades más gerenciales, típicas de la dirección de empresa, tal y como ya había demostrado con anterioridad (Aberbach et al., 1991). Por supuesto, estos aspectos mencionados no han sido nunca objeto de la investigación de Baena del Alcázar. El autor plantea un estudio ambicioso tanto en su período de estudio (1939-1992) como en los datos empíricos que maneja, utilizando todos los nombramientos por decreto en la esfera política, burocrática y económica. Sin embargo, es sabido que la investigación en ciencias sociales en muchas ocasiones implica una gran complejidad a la hora de explicar sus causas, y por tanto, la interdependencia entre las variables para explicar un fenómeno es de gran importancia, dado que, en muchas ocasiones, «un resultado 875
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
es producido por la combinación de varias condiciones» (Ragin, 1987: 20). En otras palabras, la investigación muchas veces requiere el uso de la condición necesaria y/o suficiente. La presencia de una variable depende de la presencia de otra variable. Es decir, las explicaciones basadas en una sola variable son consideradas incompletas para capturar las complejidades de la estructura política, económica y social. En este sentido, podemos finalizar preguntándonos que un estudio basado en las posiciones y redes de relaciones es una condición necesaria para entender la estructura de poder, pero podría no ser suficiente, requiriendo un análisis de las actitudes y comportamiento de las personas que ocupan esas posiciones relevantes. Por otro lado, un análisis sobre el poder político y económico basado solamente en analizar actitudes de sus élites mediante el uso de técnicas de investigación como la encuesta y la entrevista en profundidad seria necesario, pero no suficiente, para captar los aspectos relativos a la complejidad estructural donde se crean esa red de posiciones y puestos. CONCLUSIONES El principal objetivo de este capítulo ha sido llevar a cabo un breve repaso sobre las aportaciones, problemas y desafíos en el estudio de las élites, principalmente político-administrativas. Para ello, se ha realizado una revisión del pensamiento de los clásicos, principalmente, Pareto y Mosca. A pesar de las notables diferencias entre ambos autores, a estos solo les interesaban aquellas personas que dominan los accesos generales de las fuentes de poder, sin contemplar que este grupo estuviese o no subdividido en unidades más pequeñas que se correspondiesen con la estructura social. Además, se debe tener en cuenta que los clásicos, a pesar de hacer grandes aportaciones teóricas para las ciencias sociales, nunca llegaron a hacer comprobaciones empíricas. Esta dicotomía de la élite gobernante y la masa dirigida expuesta por primera vez por los autores clásicos ha seguido marcando también los estudios más recientes sobre las élites, aunque con distintos matices y diferenciaciones. El punto central de este debate, como se ha explicado en este capítulo, radicó en saber si nuestras sociedades occidentales están regidas por una élite dominante que controla los principales mecanismos de poder, económico, político e ideológico, o si, por el contrario, ante una pluralidad de élites, cuyo poder e influencia se ven en la práctica contrastados y compensados entre sí, alcanzando de este modo algún tipo de equilibrio. Lo que sí ha quedado claro en estas páginas es que los estudios sobre las élites de las últimas dos décadas se han ido desplazando hacia el análisis de las formas de las redes de relaciones existentes entre las posiciones sociales ocupadas por los miembros de la élite, más que en el de las características individuales de los ocupantes. Desde esta última perspectiva aludida, hemos visto cómo la obra de Baena del Alcázar, Élites y Conjuntos de Poder en España (1939-1992), ha presentado grandes desafíos y novedades en el enfoque de las élites en el panorama español. El capítulo ha concluido planteándose la necesidad de abordar los estudios sobre las élites y conjuntos de poder desde 876
APORTACIONES, PROBLEMAS Y DESAFÍOS EN EL ESTUDIO DE LAS ÉLITES Y CONJUNTOS DE PODER
la perspectiva de las posiciones en sociedad, pero complementada idealmente con otros enfoques que permitan entender e interpretar el comportamiento de las élites aludidas. BIBLIOGRAFÍA aaronovith, s. (1961): The Ruling Class. Londres: Lawrence Wishart.
aberbach, J.D. et al. (1991): «Bureaucrats and Politicians: A Report on the Administrative Elites Project», Australian Journal of Public Administration, 50 (2): 203-217.
baena, m. (1992): Curso de Ciencia de la Administración. Cúpula Organizacional, Funciones Administrativas y Políticas públicas. Vol. II, Mimeo.
baena Del alcázar, M. (1999): Élites y Conjuntos de Poder en España (19391992): Un Estudio Cuantitativo sobre Parlamento, Gobierno y Administración y gran Empresa. Madrid: Tecnos.
beltrán, m. (1975): La Élite Burocrática Española. Barcelona: Ariel.
Dahl, r.a. (1961): Who Governs? Democracy and Power in an American City. New Haven: Yale University Press.
DelgaDo, i. (1997): «Las Élites Políticas en España. Adecuación Representativa en los Niveles de Gobierno», Perfiles Latinoamericanos, nº 11: 113-138.
DomhoFF, W. (1968): «The Power Elite and its Critics», en W. DomhoFF y B. hoyt, eds., C. Wright Mills and the PowerElite. Boston: Beacon Press, pp. 251-278.
hart, p.; rhoDes, r. a. n. y noor De graFF, m. (eds.) (2007): Observing Government Elites: Up Close and Personal. Londres: Palgrave Macmillan. herzog, D. (1982): Politische Führungsgruppen. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft.
hoFFmann-lange, U. (1992): Eliten, Macht und Konflikt in der Bundesrepublik. Opladen: Leske + Budrich. hunter, F. (1953): Community Power Structure. A Study of Decision-Makers. Nueva cork: Chapel Hill.
— (1959): Top Leadership, U.S.A. Chapel Hill: The University of North Caroline Press.
Jerez mir, M.J. (1982): Élites Políticas y Centros de Extracción en España. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas. — (2008): «Las Élites en la Obra de Juan J. Linz», Revista de Estudios Políticos, nº 139: 143-166. 877
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
milibanD, r. (1974): El Estado en la Sociedad Capitalista. México: Siglo xxi.
mills, W.R. (1956): The Power Elite. Nueva York: Oxford University Press.
moore, G. (1979): «The Structure of a National Elite Network», American Sociological Review, 44 (5): 673-692.
mosca, G. (1939): The Ruling Class. Westport: Greenwood Press.
page, E.C. (1985): Political Authority and Bureaucratic Power. Kent: Wheatsheaf Books.
pareto, V. (1979): The Rise and The Fall of the Elites. Nueva cork: Arno Press.
parraDo, S. (1996): Las Élites de la Administración Estatal (1982-1991): Estudio General y Pautas de Reclutamiento. Sevilla: Instituto Andaluz de Administración pública.
parry, G. (1969): Political Elites. Londres: Allen & Unwin.
peters, B.G. (1989): The Politics of Bureaucracy. New cork: Longman.
pizarro, N. (1990): Los Métodos de Estudio de las Organizaciones Administrativas. Madrid: Editorial Coloquio.
ragin, Ch. (1987): The Comparative Method: Moving Beyond Qualitative and Quantitaive Strategies. Berkeley: University of California Press.
rebenstorF, H. (1993): Die Politische Klasse. Eine Rekonstruktion mit Hilfe des Klassenmodells von Pierre Bourdieu. Doktorarbeit, Freie Universität Berlin.
román maseDo, L. (1997): Funcionarios y Función Pública en la Transición Española. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
— (2000): Las Élites Político-Administrativas en las Democracias Occidentales. Coruña: Universidade da Coruña. suleiman, E.N. (1978): Elites in French Society. New Jersey: Princeton University Press.
valDivielso Del real, R. (1996): La Carrera Diplomática en España (19391990). Madrid: Biblioteca Diplomática Española, Ministerio de Asuntos Exteriores. — (2001): La Carrera Diplomática en España: Evolución de un Cuerpo de Élite, 1939-1990. Madrid: Ediciones Universidad Complutense.
WaKe carroll, B. (2008): «The Structure of the Canadian Bureaucratic Elite: Some Evidence of Change», Canadian Public Administration, 34 (2): 359-372.
878
8. POLÍTICAS PÚBLICAS
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA ENRIQUE CONEJERO PAZ Universidad Miguel Hernández
1. ENCUADRE DEL PROBLEMA El debate sobre la política de aguas en España en la última década ha sido una constante del paisaje político y uno de los temas que más deliberación, y pasión, ha tenido, no sólo a nivel europeo sino también a escala mundial. La elaboración y aprobación del Plan Hidrológico Nacional (PHN) por el Gobierno del Partido Popular (2001) y su posterior modificación por el Programa AGUA (Actuaciones para la Gestión y la Utilización del Agua, 2004), por el Gobierno del Partido Socialista Obrero Español, ha supuesto que la política de aguas se haya convertido recientemente en un nuevo cleaveage de la política española. Y como eje de fractura, ha supuesto que los distintos actores de nuestra sociedad se hayan posicionado respecto a estos distintos proyectos de ordenación de los recursos hídricos de nuestro país. En este trabajo se pretende mostrar qué aspectos, tanto del Plan Hidrológico Nacional como del Programa AGUA, han resultado favorecedores a las expectativas y presiones de los distintos actores implicados en la solución de este problema público. Multiplicidad de actores que, atendiendo al Modelo Grupal de la Teoría Pluralista, son los principales autores de la configuración final de cualquier política pública.
Para ello, y después de un breve desarrollo del marco teórico del modelo grupal, se analiza la política de aguas española como nuevo eje de fractura política. Con posterioridad se exponen los grupos involucrados en las políticas públicas del agua, a través de la exposición de estrategias y posiciones de cada grupo respecto al PHN y al Programa AGUA.
Si bien no es el objetivo principal de este capítulo realizar una exposición detallada del modelo grupal y mucho menos de la Teoría Pluralista, sí que hemos de perfilar los aspectos principales de este enfoque que nos permite involucrarnos en el contexto teórico de este estudio. No está de más recordar que los pluralistas de primera generación, Dahl y Lindblom, entre otros, y sus sucesores han perfilado un marco teórico que constituye el nervio central del la Ciencia Política en EE.UU. Seguimos a Dye (2002: 45) cuando considera que «el modelo grupal se basa en el hecho de que la interacción grupal es el elemento fundamental de la con881
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
figuración de las políticas». De acuerdo a este enfoque, una política pública sería el resultado de un equilibrio resultante de la lucha grupal en las sociedades plurales. Por lo tanto, una de las funciones del sistema político es manejar o dirigir el conflicto grupal de acuerdo a cuatro criterios: – Establecer las reglas del juego en la lucha grupal. – Acordar compromisos y equilibrar intereses.
– Establecer compromisos que se conviertan en políticas públicas. – Reforzar esos compromisos velando por su cumplimiento.
Esta dialéctica es enfatizada por Lowi (2000) cuando señala que la teoría de grupos ofrece no sólo una explicación de las debilidades de los partidos y del proceso electoral, sino que proporciona una explicación inmediata, en términos más o menos generalizables de la política dominante en cada decisión. Por su parte, para Lindblom una pluralidad de grupos es algo más; según este autor, este enfoque presupone un elenco de actores necesario para proporcionar información y análisis a los problemas de las políticas públicas, haciendo énfasis en que los grupos constituyen un marco indispensable para el ejercicio de libre pensamiento, expresión, petición y reunión. La perspectiva pluralista ha estado también presente por ejemplo en los teóricos de la racionalidad limitada. Según estos autores, la existencia de una multiplicidad de actores impide a los decidores públicos tomar la mejor elección pública (en términos racionales), lo que constituye una restricción al enfoque idealista de la racionalidad absoluta (Forester, 2000). Según el enfoque neopluralista en la hechura de políticas públicas, se excluyen a los grupos no deseados, a los que no comparten determinados supuestos y valores, de modo que «la influencia de los grupos de presión no procede únicamente de sus recursos, también se basa en el contexto institucional, histórico e ideológico en el que se decide, el cual introduce un sesgo en el proceso decisorio, de forma que se privilegian más unos intereses que otros» (Dunleavy y O’Leary, 1987: 54). Abundando en lo antedicho, Arenilla (2001: 22) plantea que «el papel de la Administración en el proceso de inclusión de grupos es variado y depende de la configuración del reparto de puestos entre los niveles políticos y burocráticos, de la propia estructuración de los grupos, y de su interrelación con el resto de los sistemas».
Para analizar una política pública de acuerdo al modelo grupal, podría señalar una multiplicidad de métodos; sin embargo, subrayo dos que me parecen los más representativos: el primero destaca que la influencia de cada grupo está determinada por el número de su composición, el peso relativo, la organización, sus líderes, el acceso a los políticos y la cohesión interna (Dye, 2002). El segundo método subraya que «el análisis de una política pública de acuerdo al modelo grupal requiere, simplemente, un inventario de los grupos participantes y de sus estrate882
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
gias, generalmente de una forma cronológica, ya que la política es vista como un proceso. Siendo así cada grupo participante un dato, y estableciéndose el poder según las ventajas logradas en la decisión final» (Lowi, 2000: 78). Aunque nuestra primera opción fue realizar un análisis de la política de aguas en España de acuerdo a la metodología de Lowi, nos hemos centrado en señalar los grupos de interés más relevantes involucrados y concretar las estrategias y posiciones de cada grupo, determinando por tanto el poder relativo de cada uno de acuerdo al resultado final de dicha política. 2. LA POLÍTICA DE AGUAS: ¿NUEVO CLEAVEAGE EN LA SOCIEDAD ESPAÑOLA? Hace más de un siglo, cuando en nuestro país las ideas liberales pujaban con fuerza, Joaquín Costa planteó la necesidad de regenerar la función pública, tomando como eje central la gestión de aguas. Su enfoque productivista marcó la política de aguas durante todo el siglo pasado. Los resultados no pueden ser más elocuentes, España es el país con más presas por habitante y kilómetro cuadrado del mundo; tenemos más de 1.300 grandes presas con una capacidad de 53.000 millones de metros cúbicos. Va de suyo que la política de oferta basada en grandes infraestructuras bajo subvención pública ha sido su estrategia promotora. En este sentido, el régimen franquista aprobó en 1940 el Plan General de Obras Públicas de Alfonso Peña Boeuf, que unido a los Planes de Desarrollo de la época regularon durante décadas la construcción de obras hidráulicas en nuestro país. La actual Ley de Aguas, vigente desde el 1 de enero de 1986, incorporó al dominio público todas las aguas continentales, superficiales y subterráneas, así como los cauces, riberas, márgenes, lechos de lagunas y lagos situados en cauces públicos, y los acuíferos subterráneos. Seguimos a Saurí y Del Moral (2001) para resaltar tres aspectos en la dinámica del citado paradigma hidráulico: en primer lugar, una promesa de transformación económica y territorial; en segundo lugar, un modelo en que el Estado se haría cargo de todos los costes y responsabilidades, y en tercer lugar, finalmente, una omisión de las dimensiones ecológica, cultural, estética y emocional del agua, guiadas por el interés nacional, y que considera el agua como ríos que se desperdician en el mar. Una visión que descansa en la perspectiva de que en España llueve poco y se necesitan construir más embalses y trasvases (Aguilera-Klink, 1997) Este paradigma se ha roto al comienzo del siglo xxi. El eje de debate ha girado en torno al Plan Hidrológico Nacional (2001) aprobado por el Gobierno encabezado por José María Aznar, y al Programa AGUA aprobado en 2005 por el Gobierno presidido por José Luis Rodríguez Zapatero. Según Aguilar (1997: 45) una política medioambiental es «el conjunto de actividades públicas (y pri883
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
vadas) que persiguen corregir y prevenir la contaminación, restaurar y preservar el equilibrio de los ecosistemas, proteger la flora y fauna, y promover el uso equilibrado y eficiente de los recursos naturales». Por tanto, si valoramos los objetivos de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, podemos incluir esta política dentro de la categoría de las políticas públicas medioambientales. También hemos de tener en cuenta que el PHN, a pesar de ser una política medioambiental, afecta también a diversos ámbitos de desarrollo económico y social, como son el agropecuario, el turístico, el eléctrico… todo lo cual va a determinar la dialéctica de relaciones intergrupales y la lucha por obtener una configuración final de las políticas acorde a los aspiraciones y metas de las diversas coaliciones implicadas. Va de suyo que la política pública de aguas en nuestro país refleja una permanente lucha de intereses contrapuestos. Desde hace más de una década hasta la fecha, se han presentado desde el Gobierno central distintos borradores de Plan Hidrológico. Ya en abril de 1993, el entonces Gobierno socialista había elaborado su propio Plan, que logró el visto bueno del Consejo de Ministros pero no el del Consejo Nacional del Agua (órgano consultivo que puso condiciones como la elaboración de planes de cuenca y de regadío). Por su parte, el Gobierno del Partido Popular presentó su proyecto el 14 de julio de 2000. La propuesta del Plan Hidrológico Nacional surge con el fin de dar respuesta a los problemas de déficit hídrico detectados en el Libro Blanco del Agua en España publicado por el Ministerio de Medio Ambiente en el año 2000. En este documento se hace una estimación sobre la existencia de excedentes susceptibles de ser trasvasados en determinadas cuencas para corregir los desequilibrios hídricos existentes. Así, en el PHN, para cada una de las situaciones deficitarias se presentan una serie de propuestas y soluciones, analizando en cada una de ellas las características del trazado, las inversiones que implican y las afecciones de todo tipo que generan, fundamentalmente ambientales y energéticas. Uno de los temas más polémicos del Plan fue el derogado trasvase del Ebro a las cuencas mediterráneas de 1.050 hectómetros cúbicos anuales. Asimismo, se establecían medidas para reforzar la coordinación entre Comunidades Autónomas y Corporaciones locales, estableciendo garantías de las cuencas cedentes, cautelas en las cuencas receptoras y planes especiales contra sequías e inundaciones, y de protección del Delta del Ebro o mejora de la calidad del Tajo. Los Planes Hidrológicos de cuenca formaban también parte del PHN, y son, junto a la Ley de Aguas (1985) y el Libro Blanco del Agua (2000), la Directiva Marco del Agua (2000)1 y la actual Ley 11/2005, de 22 de junio, los instrumen1 En la Directiva 2000/60/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (Directiva Marco del Agua), se plantea todo un
884
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
tos de planificación más importante para alcanzar una gestión eficiente del agua que garantice su uso en todo el territorio nacional, así como el equilibrio y la armonización en las distintas regiones. En general, incluyen, entre otros aspectos, el inventario de los recursos hidráulicos, usos y demandas existentes, criterios de prioridad de utilización de agua, características de calidad y ordenación de vertidos residuales, además de considerar el establecimiento de caudales ecológicos y la conservación y recuperación medioambiental. El procedimiento de aprobación del PHN ha seguido las siguientes fases, agrupadas de acuerdo al proceso en el Consejo Nacional del Agua y al trámite parlamentario. De acuerdo al Consejo Nacional del Agua, el proceso de aprobación del PHN tiene los siguientes hitos: – Presentación el 5 de septiembre de 2000 el borrador de Anteproyecto de Ley del Plan Hidrológico Nacional al Pleno del Consejo Nacional del Agua, con objeto de iniciar su discusión pública. – Incorporación a la Comisión Permanente del Consejo Nacional de Agua en calidad de invitados de un representante del Gobierno de Aragón, un representante de los usuarios de la cuenca del Ebro y un representante de las organizaciones ecologistas presentes en el Consejo. – Apertura de un proceso de recepción de alegaciones, comentarios y sugerencias al PHN por parte de cualquier interesado. – Celebración de sesiones de trabajo por la Comisión permanente del Consejo Nacional del Agua. En estas sesiones se procedió al examen de todos los documentos técnicos del Plan. – Tras cinco meses de trabajos se produce la aprobación por el Pleno del Consejo Nacional del Agua de la propuesta de Informe al PHN elaborada por la Comisión Permanente por 69 votos a favor2, 15 en contra3 y una abstención. – Remisión del Informe al Gobierno conteniendo las propuestas de mejora del Plan resultantes de todo el proceso. En cuanto al trámite parlamentario, los principales hechos han sido los siguientes: conjunto de acciones que inciden en la gestión del recurso hídrico, bajo el paradigma de la nueva cultura del agua. Por este motivo, quienes ostenten la titularidad del servicio de abastecimiento urbano de agua –los ayuntamientos– deberán tener en cuenta, bien sea por sí mismos –gestión directa– o a través de una empresa privada –gestión indirecta–, la recuperación de los costes relacionados con el recurso hídrico, incluidos los medioambientales, en virtud del principio «quien contamina paga». 2 Entre los votos favorables figuraron los de Extremadura y Castilla-La Mancha, ambas comunidades gobernadas por el PSOE. 3 Aragón, Baleares, Asturias, Andalucía, tres de grupos ecologistas, dos de organizaciones agrarias, cuatro expertos en hidrología y dos de usuarios de Andalucía.
885
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– El 9 de febrero del 2001 se aprueba en el Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley, acordándose su remisión a las Cortes Generales. – El texto fue remitido a las Cortes el 12 de febrero para su tramitación parlamentaria, tramitación cuyos hitos básicos han sido: Congreso de los Diputados: a) Presentación de enmiendas, de ellas 7 lo fueron a la totalidad del Proyecto y 500 al articulado. b) Comparecencia de personalidades al objeto de informar sobre el Proyecto de Ley (días 27 y 28 de marzo de 2000). c) La Ponencia encargada de redactar el Informe sobre el Proyecto de Ley acuerda incorporar al texto del Proyecto de Ley 56 enmiendas, propuestas por diferentes grupos parlamentarios. d) Aprobación por el Pleno del Congreso el 30 de abril de 2001. Senado: a) Presentación de 4 propuestas de veto, que resultaron rechazadas, y 559 enmiendas, en su práctica totalidad reproducción literal de las presentadas en el Congreso de los Diputados, que ya habían sido estudiadas y no fueron admitidas. b) El 11 de junio de 2001 se presentó el informe de la Ponencia y el día 14 el dictamen de la Comisión de Medio Ambiente, con sus votos particulares. c) El Proyecto se aprueba como Ley en el Pleno del Senado del día 20 de junio de 2001 y, tras la sanción y promulgación real, se publica en el Boletín Oficial del Estado del día 6 de julio, como Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional, habiendo entrado en vigor el día 25 de julio de 2001. Tras su aprobación, el PHN se puso en marcha, no obstante, tres meses después de la victoria socialista de marzo de 2004, se publicaba el Real Decreto Ley 2/2004, de 18 de junio por la que se modificaba la Ley 10/2001, de 5 Julio, del Plan Hidrológico Nacional. En cuanto al procedimiento de aprobación, tenemos que señalar que el proyecto de ley prosperó en el Congreso el 21 de abril con 188 votos a favor, 135 en contra y 3 abstenciones. Este Real Decreto Ley destaca entre sus motivaciones los siguientes argumentos: – Argumentos económicos: los costes del PHN estaban minusvalorados; no estaba claro si se aplicarían tarifas diferentes según los territorios; a su vez se destacaba que la intervención crítica de la UE puede suponer la no financiación con Fondos de Cohesión. 886
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
– Argumentos medioambientales: no se habían analizado adecuadamente los efectos de una posible reducción de cantidades de agua a trasvasar, no se habían despejado las incertidumbres sobre el caudal del Ebro, no se ha protegido adecuadamente al Ebro, etc. – Argumentos técnicos: el Real Decreto-Ley 2/2004, de 18 de junio, a su vez destaca que el PHN sufre una ausencia de rigor en los estudios sobre la disponibilidad efectiva de agua para trasvasar. En fin, el Programa AGUA supuso la reorientación de la política del agua, que incluye entre sus ejes básicos los siguientes: – El agua tiene un valor económico, social y ambiental. Por lo tanto toda actuación en este campo debe tener en cuenta esta triple dimensión. – España forma parte de la UE, lo que comporta la posibilidad de obtener recursos económicos adicionales y obliga a cumplir las normas europeas. – Aplicar la innovación tecnológica para conseguir más ahorro y eficiencia, calidad y preservación de ecosistemas. Una de las novedades principales del Programa AGUA es que su implantación es modular, lo cual supone que las actuaciones se desarrollarán de forma independiente, a la vez que se subraya el carácter flexible de las soluciones previstas, lo que implica la posibilidad de adaptarse a las necesidades o prioridades de cada cuenca. El plan de aplicación del Programa AGUA a lo largo del período 2004-2008, ha sido el siguiente: – Se reforman las Confederaciones Hidrográficas, incorporando a las CC.AA. al proceso de toma de decisiones y de control público del uso del agua y de su calidad y fomentando la participación de todos los ciudadanos en la gestión del agua. – En cada cuenca hidrográfica se crea un Banco Público del Agua, que permitirá reasignar los derechos históricos al agua con criterios de equidad, eficiencia y sostenibilidad. – Se establecen tarifas del agua acordes con los costes reales de obtención y de tratamiento del agua, moduladas en función del beneficio económico generado por la utilización del agua, según lo exige l normativa europea. – Se acometen las actuaciones de mejora de la gestión y del suministro de agua de calidad, acordes con las necesidades existentes, y en particular las dirigidas a: • Optimización de las infraestructuras de almacenamiento y distribución existentes (tanto de regadío como de abastecimiento urbano). • Depuración y reutilización. • Desalación. 887
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Si bien las cuencas mediterráneas eran las cuencas que en el PHN supusieron más polémica, fuentes del Ministerio de Medio Ambiente destacaron que las primeras actuaciones del Programa AGUA se llevarían a cabo en esta zona, a la vez que se recogía la idea de que el centenar de actuaciones que allí se van a llevar a cabo se han diseñado en colaboración con los sectores implicados en la obtención y el uso del agua: empresarios, regantes y consumidores. 3. ANÁLISIS DEL MODELO GRUPAL EN LA POLÍTICA DE AGUAS Al estudiar todo el proceso de elaboración, análisis y crítica al extinto PHN y al actual Programa AGUA, nos encontramos ante diversos grupos que han manifestado sus posturas respecto a estas políticas medioambientales, e incluso algunos de ellos se han visto involucrados en el proceso de elaboración de las mismas. En el intento de sistematizar el estudio de los grupos de interés respecto a las dos políticas de aguas españolas en cuestión, vamos a hacer una clasificación que a priori va a distinguir entre aquellos grupos que se encontraban más cercanos al antiguo PHN y aquellos grupos que se encontraban más lejanos al mismo. Así, realizaremos un análisis completo en el que, tratando cada uno de los grupos, expondremos las posturas de los mismos a las dos alternativas de política hídrica señaladas con anterioridad. No obstante, no nos debemos dejar engañar por esta clasificación apriorística, porque, como veremos, algunos de los grupos que en principio defendían el PHN no se van a oponer tan frontalmente al Programa AGUA, o viceversa. 3.1. Grupos a favor del PHN 3.1.1. Consorcio Empresarial del Área Mediterránea (CEAM) El Consorcio Empresarial del Área Mediterránea (CEAM) está compuesto por: – Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Murcia; – Confederación Regional de Organizaciones Empresariales de Murcia (CROEM); – Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana (CIERVAL); – Confederación Empresarial de Valencia (CEV); – Consejo de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de la Comunidad Valenciana y de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Valencia; 888
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
– Confederación Empresarial de la Provincia de Almería (ASEMPAL); – Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Almería;
– Confederación Empresarial de la Provincia de Alicante (COEPA); – Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Alicante; – Confederación de Empresarios de Castellón (CEC); – Cámara Oficial de Comercio e Industria de Alcoy;
– Confederación Comarcal de Organizaciones Empresariales de Lorca (CECLOR); – Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Castellón; – Cámara Oficial de Comercio e Industria de Orihuela; – Cámara Oficial de Comercio e Industria de Lorca;
– Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cartagena;
– Confederación de Organizaciones Empresariales de Cartagena (COEC).
El CEAM defiende los intereses generales de los importantes colectivos económicos que representan, amparándose en el Artículo 7.º de la Constitución Española4 y en la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación. Este Consorcio está compuesto como hemos visto por Cámaras de Comercio y Organizaciones Empresariales, y el objetivo principal del mismo fue la defensa del PHN, una vez que éste estaba siendo analizado por la Unión Europea. Consideraban por tanto que el Plan era totalmente positivo en cuanto que representaba, según sus representantes, una política activa y solidaria en la distribución del agua en España.
En la defensa del PHN destacaban que era una imperiosa necesidad el disponer de transferencias procedentes de otras cuencas para la supervivencia y mantenimiento de la riqueza creada en nuestra área geográfica, señalando que: 1. Existen unas suficientes garantías legales para los derechos adquiridos y las necesidades futuras del área del río Ebro, ya que sólo se recibirán los caudales excedentes que en cada momento se registren.
2. El PHN manifiesta respeto al medio ambiente, con especial referencia al Delta del Ebro. 3. Es necesaria la transparencia en el control de los usos de los recursos objeto de trasvase.
4 En el Artículo 7.º de la Constitución Española de 1978 se contempla que «los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos».
889
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Como se puede apreciar en esta exposición, el CEAM estaba totalmente de acuerdo con el PHN. Es más, no hemos podido apreciar en ningún momento un punto de desacuerdo respecto al Plan, lo cual nos evidencia que los intereses del mundo empresarial del Mediterráneo se veían totalmente amparados por las propuestas del PHN. Con la aprobación del Programa AGUA, y a pesar de lo que se pudiera pensar, los grupos de empresarios de la construcción, del turismo, de la patronal autonómica Cierval, ASAJA (agricultores y regantes), miembros de Fecoval (federación de contratistas), muchos de los cuales formaban parte del CEAM, en una reunión con el entonces Director General del Agua, Jaime Palop, no manifestaron su desacuerdo con el Programa AGUA e incluso animaron a la puesta en marcha de actuaciones urgentes que este programa tiene previstas para la zona mediterránea.5 El único aspecto que mantienen subrayando como diferencia es que no renuncian a la defensa del trasvase del Ebro. No obstante, los empresarios integrados en la Asociación Provincial de Empresarios de Hostelería y Turismo de Castellón (Ashotur), tras una reunión con la ministra del ramo Cristina Narbona, además de subrayar que las necesidades hídricas del sector turístico de Castellón han quedado garantizadas con el Programa AGUA, han manifestado su apoyo a las dos plantas desaladoras previstas para los municipios de Benicàssim y Oropesa. Por su parte la Confederación Regional de Organizaciones Empresariales de Murcia (CROEM), miembro del CEAM, señaló en un comunicado de prensa6 que las previsiones existentes para disponer de caudales a través del Programa AGUA, no son suficientes ni evitarán otros efectos socioeconómicos. De ahí que CROEM reitere la petición de que por el Gobierno Central se recupere el proyecto de aportación de caudales procedentes de otras cuencas, con, señalan, las garantías necesarias para éstas. Consideran que los trasvases son la única fórmula capaz para eliminar incertidumbres y poder consolidar un plan estratégico para el desarrollo de la región. 3.1.2. Empresas beneficiadas por el Plan Hidrológico Nacional Podríamos citar numerosas empresas y sectores económicos que se consideraban beneficiados por el antiguo PHN, en nuestro estudio vamos a citar sólo algunas de ellas. Entre los sectores económicos es conocido que el sector turístico mediterráneo podría dejar de lado los perjudiciales recortes de agua (de los 1.050 hm3/año que quieren transferir, 190 hm3 irían a Cataluña, 315 a la Comunidad Valenciana, 450 a Murcia y 95 a Almería), recurso que utilizan en cantidades ingentes para mantener sus negocios. 5 6
El País, 3 de marzo de 2005. En .
890
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
El sector inmobiliario encontraba también innumerables ventajas en la ausencia de necesidad del recurso básico. Seremos conscientes de este hecho si tenemos en cuenta el dato de que el litoral de la Comunidad Valenciana soporta la mayor presión urbanística de toda la costa española, al tener urbanizado el 76% de su superficie; le siguen la región de Murcia, cuya ocupación se aproxima al 60%, y Andalucía, que se sitúa en un 57%.7 De igual manera el sector de la agricultura se va a ver favorecido por el trasvase del Ebro (Capítulo III del Plan), en especial los grandes latifundios, puesto que para éstos es el agua el factor limitante en la maximización de su producción y no la disposición de las técnicas más desarrolladas tecnológicamente. En cuanto al sector de la construcción, cabe destacar también que existen numerosas empresas muy potentes en el sector (ACS, LAIN, Construcciones Corellanas y Hormigones Asfálticos de la Ribera –HARINSA–…), a las que se les habían adjudicado las obras del Plan. Es evidente por tanto el beneficio que les iba a reportar a estas empresas los embalses y trasvases previstos en el PHN. Si atendemos a Carlos de Prada (Premio Nacional de Medio Ambiente y Premio Global 500, ONU), también se puede considerar el beneficio que los trasvases reportarían al sector eléctrico. En este sentido, hemos de destacar el caso de la empresa IBERDROLA, que podría facturar la electricidad necesaria para bombear el agua de los trasvases, hecho que se complementa con que en casi todos los pantanos que se hacen suele ubicarse una central eléctrica a pie de presa. A su vez, por todos es conocido que en la actualidad se están buscando fórmulas de producción eléctrica más barata para las empresas eléctricas. Por lo tanto, el trasvase del Ebro y los consecuentes embalses les permitirían poner en marcha estaciones minieléctricas, que permiten la producción de energía a un coste muy bajo y con un beneficio muy alto. 3.1.3. Organizaciones agrarias: ASAJA Las organizaciones de agricultores valencianas de ASAJA (la Asociación Valenciana de Agricultores, la FEPAC de Castellón y Jóvenes Agricultores de Alicante) contemplan como imperiosamente necesario el trasvase de agua del Ebro (Capítulo III del Plan). Consideran que la sequía que padecen amplias zonas de la Comunidad Valenciana y de Murcia justificaban el trasvase que vienen reivindicando desde hace 20 años. Se sienten molestas por la que señalan la «excesiva politización electoralista de este tema por parte del PSOE, quien en su día, cuando tenía mayoría absoluta, fue incapaz de sacar adelante el 7
Las Provincias, 13 de septiembre de 2003.
891
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
PHN de Vicente Albero que nosotros apoyamos, nos hace dudar de su espíritu democrático, de escucha a la sociedad…».8 Como métodos de apoyo a este Plan, ASAJA organizó manifestaciones, siendo notable la convocada en Valencia de apoyo al PHN como respuesta a la celebrada también en Valencia para mostrar el desacuerdo con el Plan (IU, CCOO, UGT, PSOE, Chunta Aragonesista, OSTA, Esquerra Republicana de Catalunya…). Como conclusión señalaremos que se sienten totalmente amparados por las medidas del Plan, especialmente por el trasvase del Ebro, aunque son conscientes de que la urgente necesidad de recursos hídricos en la Comunidad Valenciana no es sólo para el sector agrario, sino también para otros sectores económicos. Como no podría ser de otra forma, las organizaciones agrarias del arco mediterráneo sienten que la supresión del trasvase del Ebro les afecta negativamente. Desmarcándose, la Unió de Llauradors y Ramaders-COAG denunció en junio9 que la sequía sólo existe para el campo, mientras que señalan que al resto de sectores económicos les sobra el agua y se malgasta sin restricción ni control alguno. En este sentido, exigen a la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) y al Gobierno Valenciano inversiones urgentes para la creación de infraestructuras de depuración y de conducciones de agua de las depuradoras hasta el río Segura o sus sistemas de riego para poder reutilizarla; y ponen como ejemplo la depuradora de Torrevieja, que vierte miles de metros cúbicos al mar todos los años. En este sentido, COAG exigió a la CHS que se corte sin más demora el agua que reciben miles de hectáreas de cultivos ilegales y que se controle la extracción de agua de motores y a los campos de golf que, dicen, riegan sin concesión. 3.1.4. Partido Popular (PP) Al margen de los grupos de presión mencionados con anterioridad, el Partido Popular fue el principal impulsor de la Ley del PHN de 2001. Por lo tanto, el Plan estaba diseñado de acuerdo a las líneas preferenciales de actuación del entonces partido de Gobierno. De esta manera el tema más polémico, el trasvase del Ebro fue y es considerado por el Partido Popular como la única solución viable al problema hídrico en España. Por su parte, el Gobierno de la Generalitat Valenciana, también del mismo color político, mantiene las mismas directrices, destacando como argumento en múltiples medios de comunicación que tienen la misma postura que la mayoría de ciudadanos de la Comunidad Valenciana y de la Región de Murcia. Como no podía ser de otra manera, el PHN tiene por tanto para el PP un balance global claramente positivo, pues las ventajas que aporta superan con 8 9
Las Provincias, 22 de enero de 2003. Diario Información. 22 de junio de 2005.
892
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
creces los posibles inconvenientes. La principal ventaja que señalan es la de cubrir de manera sólida un déficit estructural que no es producto de una mala gestión del agua, sino de unas condiciones climáticas y productivas muy particulares que podríamos calificar de únicas en Europa: la combinación de suelos de altísima productividad con un clima árido o semiárido.
Por lo que respecta a nuevos recursos como las desaladoras, consideran que el precio del agua obtenido es muy superior al procedente del trasvase, al margen de su dependencia del coste de la energía y el impacto ambiental resultante de su utilización generalizada. Mantienen y mantuvieron que el PHN en sus documentos informativos y justificativos analiza las repercusiones ambientales y económicas del propio Plan, que no se puede simplificar con la referencia al trasvase del Ebro, ya que éste constituye una pequeña parte del total del caudal regulado por el PHN. Remarcan que no se ha valorado suficientemente la importancia, desde el punto de vista ambiental, de este Plan para la Comunidad Valenciana, ya que destacan que el mismo va a suponer la mejora de los acuíferos, suelos, cursos fluviales y zonas húmedas, cuya salud ambiental se vería seria e irreversiblemente dañada en el caso de no disponer de los caudales que garantiza el PHN.
Según el Gobierno en la tramitación del PHN se siguió un extenso proceso de información y participación pública conforme al procedimiento establecido por la legislación española en materia de aguas (Informe Preceptivo del Consejo Nacional del Agua y Trámite parlamentario)10. Se señala además que la administración promotora del PHN incorporó una serie de iniciativas no regladas que enriquecieron dicha alternativa de política. Las iniciativas no regladas de consulta que según el Ministerio de Medio Ambiente se llevaron a cabo son las siguientes: – Consultas a especialistas del ámbito universitario. El Ministerio de Medio Ambiente realizó consultas personales sobre el Plan a más de cien especialistas pertenecientes al ámbito universitario, con carácter previo a la tramitación parlamentaria. Se solicitó un breve documento en el que se expusieran las perspectivas, conclusiones y recomendaciones respecto al anteproyecto del Plan. Los resultados de esta consulta se valoraron e incorporaron al Plan (siempre según el Ministerio), incluyéndose las mejoras en la Ley o en la versión final de los documentos técnicos anejos al Plan que se publicarían próximamente por el Ministerio.
Según el Ministerio, la mayoría de los especialistas consultados ha mostrado una posición constructiva y favorable hacia el Plan, señalando aspectos en que éste podía mejorarse o que requerían de un mayor análisis y desarrollo. Sin embargo, hay multitud de especialistas (tanto biólogos como economistas) que mostraron su reticencia y firme oposición a la ejecución del PHN.
10
En , 7 de enero de 2003.
893
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– Se realizaron numerosas consultas y reuniones informales con interesados, grupos políticos, organizaciones no gubernamentales, asociaciones profesionales y de usuarios, y otros colectivos sociales. Las profusas ideas y sugerencias planteadas se dijo se consideraron para el perfeccionamiento del Plan, según el Ministerio de Medio Ambiente.
– Se celebraron en todo el país numerosos foros, simposios y reuniones técnicas para la presentación y pública discusión del Plan, cuyas conclusiones también serían valoradas en el proceso de su perfeccionamiento.
Por tanto observamos como es continua la justificación de la necesidad del Plan, considerado como ventajoso en todos sus preceptos y siendo a su vez reiterado que en el proceso de elaboración del Plan se han tenido en cuenta numerosos colectivos sociales, económicos y ambientales. No obstante, y como no podría ser de otra manera, el Partido Popular se opone a la supresión del trasvase del agua y al resto de cambios que ha supuesto la modificación de la Ley del PHN, como son las desalinizadoras. El enfrentamiento con el PSOE en este punto es tal, que el PP ha llegado a abandonar la Comisión del Agua de Aragón y descalificar el proceso de diálogo.11 En este sentido, ha sido sistemático el debate; por ejemplo, la ex ministra de Medio Ambiente, Cristina Carbona llegó a expresar que confiaba en que los Gobiernos de Valencia y Murcia no pusieran obstáculos «injustificados» a las actuaciones en las plantas desalinizadoras de Alicante y Murcia. 12
Las masivas manifestaciones a favor del trasvase del Ebro, realizadas en la Comunidad Valenciana y Murcia, el excesivo protagonismo que se le dio a la desalinización del agua y los resultados de las elecciones generales de 2008 propiciaron que el Ministerio de Medio Ambiente se integrara en el nuevo organigrama ministerial, en el actual Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Medio Marino, encabezado por la entonces ministra Elena Espinosa. 3.2. Grupos en contra del PHN 3.2.1. Confederación de Empresarios Aragoneses (CREA) La Confederación de Empresarios Aragoneses13 (integrada entre otros por SAICA, IBERCAJA, CAI, OPEL España, CEFA...) se manifestó en contra del PHN, y lo hace a través de las siguientes argumentaciones:14
a) Califica el PHN de «ambicioso en sus pretensiones» lo que induce a pensar que se trata de una «nueva promesa», mostrando desconfianza en su cumplimiento. 11 12 13 14
Heraldo de Aragón, 7 de junio de 2005 En A partir de ahora CREA. En y , 6 de enero de 2004, 21:30 horas.
894
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
b) Señala que el PHN «no obedece a una política de ordenación del territorio, sino a pura distribución de recursos hídricos». c) Afirma que el PHN «antepone distribuir recursos hídricos a vertebrar y equilibrar territorialmente España». d) Señala el hecho de la «sobreexplotación» en las cuencas receptoras.
e) Argumenta que el proyectado PHN se justifica en «mejorar rendimientos agrícolas...» y en que «la cuantiosa inversión tendrá su repercusión en la economía española...», a lo que CREA defiende que «debería dedicarse a promover nuevos regadíos y producciones... en el despoblado entorno natural del agua en el Ebro medio». f) Señala que el Pacto del Agua de 1992 se respeta, pero sólo parcialmente, ya que según CREA se ignoran las «reservas estratégicas de Aragón, los calendarios de obras y las actuaciones de nuevos regadíos». g) Destaca que hablar de agua excedentaria del Ebro para el futuro inmediato es incierto. h) Afirma que el PHN no presenta un verdadero estudio económico, y basa su viabilidad en que el abastecimiento de ciudades subvencione el coste del agua en los regadíos.
Como no podía ser de otra forma, respecto a la modificación del PHN y al Programa AGUA, sabemos que la CREA está a favor de la modificación del PHN y de aspectos concretos del Programa AGUA, como es la supresión del trasvase del EBRO. 3.2.2. Comisiones Obreras (CCOO) Comisiones Obreras mantiene que el modelo de uso y gestión de los recursos hídricos por parte de las autoridades es obsoleto e insostenible, pero se mantiene sólo porque defiende unos intereses económicos ajenos al bienestar social. Además, señala que se aplican políticas destinadas a reducir el papel de las Administraciones públicas, a privatizar áreas de gestión y mercantilizar los recursos hídricos. De este modo, según CCOO los problemas relacionados con la cantidad y la calidad de las aguas, junto a los conflictos respecto al uso, se multiplican. Destacan que las políticas de agua orientadas a la protección ambiental han de basarse en: gestión de la demanda, ahorro, eficiencia en la captación y distribución, adaptación de instalaciones ya existentes, aplicación de tecnologías de reutilización y desalación. Además, señalan que se deben tomar en cuenta los avances científicos y técnicos que facilitan este cambio, y que la participación democrática se debe tomar en cuenta en la toma de decisiones.
La posición de Comisiones Obreras en relación al PHN se maduró durante varios meses con la participación de todas las organizaciones de Comisiones 895
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Obreras afectadas y cuenta con la aprobación de todas ellas, salvo de las Comisiones Obreras de Murcia, que, en cualquier caso, respetan las decisiones mayoritarias y obran dentro de la autonomía que los Estatutos de CCOO le conceden. Como fruto de este consenso se editó en abril del año 2001 el Cuaderno de Información Sindical n.º 17, «El Plan Hidrológico Nacional y los nuevos desafíos en la gestión sostenible del agua». En este documento se describe el PHN como la combinación de dos tipos de actuaciones: – Las intracuencas «significan, con la excepción del apartado de regadíos y de regulación, un paso importante en la modernización y eficiencia de la gestión del agua en España....» – Y una única actuación intercuencas, que es el muy controvertido trasvase Ebro-Segura. En opinión de CCOO15 este es el único objetivo real del PHN y el resto, las actuaciones dentro de las cuencas, ya estaban aprobadas y diseñadas y se han incluido dentro del PHN con carácter instrumental. De igual manera, consideran que el PHN no contemplaba mejoras en la red de aprovisionamiento de ciudades e industrias en las cuales se pierde por fugas un 50% del agua. Por lo tanto, CCOO consideraba que los intereses españoles han resultado vulnerados con los artículos del Capítulo II, Previsión y condiciones de las transferencias, referentes al trasvase del ebro (especialmente artículos 13 y 16), mientras que los artículos referentes a las actuaciones intercuencas son beneficiosos para el interés general de la sociedad española. En este sentido, el Programa AGUA se ha entendido como la solución al problema principal que generaba el PHN: el trasvase del Ebro. 3.2.3. Unión General de Trabajadores (UGT) Por su parte, UGT sostiene respecto al PHN una posición similar a sus colegas de Comisiones Obreras. Ambos entendieron por ejemplo que la Comisión Permanente del Consejo Nacional del Agua hizo caso omiso a las alegaciones presentadas por los sindicatos. Consideran por tanto que este hecho es una expresión más de su falta de representatividad.16 Señalan que su composición no Ángel Muñoz, del departamento de Medio Ambiente de CCOO, Madrid. Componen la Comisión permanente del Consejo Nacional del Agua el presidente, los vicepresidentes y el secretario general del mismo; el director general de Obras Hidráulicas, el director general de Calidad de las Aguas, el director general de Política Ambiental, el director general de Infraestructuras y Cooperación del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario, el director del Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza, el director general de la Energía, el director general del Instituto Tecnológico Geominero de España y el representante del Ministerio de Sanidad y Consumo incluido en el apartado c) del articulo 16.1; un presidente de organismo de cuenca designado por el ministro de Obras Publicas y Transportes; dos repre15 16
896
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
es representativa del conjunto de intereses sociales, sino que predominan los intereses tradicionales en detrimento de los más generales. Ambas organizaciones sindicales pidieron la modificación del Plan Hidrológico presentado porque señalaban que supone la continuidad de una política hidráulica basada en un crecimiento continuo de la oferta, sólo viable si el agua fuera un recurso prácticamente ilimitado. En concreto consideraban que es especialmente gravoso el trasvase desde el Bajo Ebro a las cuencas de Cataluña, Júcar, Segura y Sur. Las razones que argumentan son las siguientes17: – La progresiva reducción de los caudales medios en el Bajo Ebro, proceso que se agravará como consecuencia del cambio climático, hace imposible garantizar la transferencia anual de 1.050 hm3. En áreas con una severa escasez de recursos hídricos se fomentará una demanda que no podrá satisfacerse, creando así graves problemas sociales a medio y largo plazo. – Profundizará el proceso de deterioro que vienen sufriendo el delta del Ebro y áreas costeras, haciendo irreversible la degradación de numerosos ecosistemas acuáticos y afectando a algunas especies y espacios naturales protegidos. – El texto del proyecto significa la renuncia del Gobierno, en contra de lo señalado en la legislación y en la Directiva Marco europea, a recuperar la totalidad de la inversión pública realizada en el trasvase. Por todo ello, UGT (al igual que Comisiones Obreras) creyó en la necesaria modificación en profundidad del proyecto de Plan Hidrológico Nacional y en la reorientación de la Política Hidrológica. De esta manera solicitaron al Consejo Nacional del Agua que atendiese las alegaciones que van en ese sentido y, en particular: – La democratización de los órganos de gestión y planificación del agua, desde las Confederaciones Hidrográficas hasta el Consejo Nacional del Agua y la participación de los agentes sociales en los mismos, empezando por las organizaciones sindicales, que, representando al colectivo social más numeroso de nuestro país, siguen sin estar en el Consejo Nacional del Agua. – La revisión completa de las cuentas del trasvase Ebro-Júcar-Segura. Unas cuentas que no son técnicamente aceptables ya que los costes reales sobrepasarán, con mucho, la previsión del precio del m3 trasvasado. Según sus estudios, el coste real del m3 de agua trasvasada haría inviable económicamente el proyecto. sentantes del grupo a) y tres representantes del grupo d) de los definidos en el articulo 16.1, debiendo estos últimos ser representantes, respectivamente, de organizaciones que agrupen usuarios del agua para abastecimiento de población, regadío y usos industriales, y un representante de los vocales electivos, elegidos dentro de cada grupo por sus componentes. 17 En , 7 de enero de 2004.
897
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por lo tanto nos encontramos en la misma situación que con CCOO, donde el Programa AGUA18 ha suprimido al modificar el PHN el trasvase del Ebro (del Capítulo III del PHN), tema que más directamente se enfrenta a las opiniones e intereses defendidos por UGT. 3.2.4. Partido Socialista Obrero Español (PSOE) Desde sus inicios la posición del PSOE hacia el PHN fue de plena oposición, aunque se observaron ambigüedades en el posicionamiento del partido en la campaña electoral de las autonómicas y municipales de mayo de 2003.19 En el Partido Socialista, el Plan Hidrológico ha provocado tensiones internas, ya que el entonces presidente extremeño, Juan Carlos Rodríguez Ibarra, y su homólogo en Castilla-La Mancha, José Bono, votaron a favor del proyecto de 2000, mientras el resto de ‘barones’ lo criticaba. Esta situación se dio hasta que finalmente los socialistas elaboraron un plan alternativo que logró devolver cohesión al seno del partido. El Partido Socialista presentó una enmienda alternativa a la totalidad del PHN, consistente en una plena reutilización del agua, multiplicar por tres el número de desaladoras, un plan de regadíos, un plan forestal, la creación de un banco de agua público y una mejora de infraestructuras. Desde Aragón (comunidad gobernada por el PSOE) se afirmó que con el antiguo PHN lo que se pretendía era aislar a Aragón, haciéndola aparecer ante la opinión pública nacional como una comunidad insolidaria ante la sed de comunidades vecinas, justificando técnica y económicamente la opción del Ebro como la única viable. En este sentido, ellos mismos sostuvieron que estaban a favor de que se resolviesen los problemas hidráulicos en España, pero con soluciones que concuerden con la Directiva Europea de Aguas, más económicas –según dicen–, más ecológicas y que favorezcan un desarrollo sostenible del conjunto del Estado. El Gobierno de Aragón consideraba que el planteamiento del trasvase del Ebro a Cataluña, Valencia, Murcia y Almería no se podía justificar en la solidaridad interterritorial, puesto que sostiene que no es solidario ni progresista dar más a quienes más tienen. Siguiendo esta línea, en este caso los 1.050 hectómetros cúbicos que se pretendían detraer del Ebro aumentarían las desigualdades entre comunidades. Es decir, que esta postura contraria al PHN, seguida por el Heraldo de Aragón, Izquierda Unida y la Chunta Aragonesista, mantenía que el Plan consagraría la España de las dos velocidades: la del arco mediterráneo, rica, poblada y desarrollada, y la del interior, cada vez más pobre, más despoblada y menos modernizada. 18 Al igual que con CCOO nos falta saber el planteamiento de UGT respecto a otros aspectos controvertidos del Programa AGUA, como pueden ser el trasvase del Júcar. 19 Así se observó en los mítines de Rodríguez Zapatero en Murcia y Aragón.
898
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
El Gobierno de Aragón mostró por tanto su rotundo rechazo y pidió en reiteradas ocasiones la retirada del documento, al entender que lesionaba gravemente los intereses de Aragón en relación con las posibilidades de desarrollo futuro de su tierra y su población. Al mismo tiempo que entienden que el Plan tampoco resolvía los problemas hídricos en el conjunto del territorio nacional, potenciando el enfrentamiento entre comunidades. Por todo ello, destacaban que este Plan se hizo pensando en los intereses políticos del PP en el arco mediterráneo, sin tener en cuenta comunidades como Aragón y tampoco las consecuencias que el trasvase del Ebro tendría bajo el punto de vista social, económico y medioambiental.
Justificaron que este PHN no respetaba la Directiva Comunitaria sobre Agua, ni la Ley de Aguas, tanto en lo relacionado con el principio de unidad de cuenca como en la utilización racional del recurso. Por ello consideraron necesario profundizar en otros aspectos como la desalación, la depuración y reutilización de aguas residuales, alternativas que además de tener un menor impacto ambiental resultarían más viables económicamente, como ya había demostrado el Gobierno de Aragón en un estudio que se ha presentado al ministerio y a la Comisión Europea.
Por consiguiente, el PSOE, tres meses después de su victoria electoral de marzo de 2004, publicaba el Real Decreto Ley 2/2004, de 18 de junio, por la que se modificaba la Ley 10/2001, de 5 julio, del Plan Hidrológico Nacional y se derogaba el polémico trasvase del Ebro.
La supresión del trasvase del Ebro y el Programa AGUA han supuesto por tanto una reorientación de la política del agua, que incluye entre sus ejes básicos los siguientes: – El agua tiene un valor económico, social y ambiental. Por lo tanto toda actuación en este campo debe tener en cuenta esta triple dimensión.
– España forma parte de la UE, lo que comporta la posibilidad de obtener recursos económicos adicionales y obliga a cumplir las normas europeas.
– Aplicar la innovación tecnológica para conseguir más ahorro y eficiencia, calidad y preservación de ecosistemas. 3.2..5. Greenpeace y demás grupos ecologistas Los argumentos medioambientales que se presentaron en contra del PHN son denominador común tanto de Greenpeace como de otros grupos ecologistas como son: la Plataforma en Defensa del Ebro (de Aragón, Cataluña); la Plataforma de les Terres de l´Ebre; la Plataforma d´Oposició als Trasvasaments; COAGRET (Coordinadora de Afectados por Grandes Embalses y Trasvases); WWF/ADENA, AEMS-Ríos con Vida, Ecologistas en Acción, Amigos de la Tierra, SEO/Bird Life, Fundación Nueva Cultura del Agua (Pedro Arrojo), gru899
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
pos ecologistas de Bélgica, Francia, Alemania e Italia; Acció Ecologista Agró; Consorcio para la Protección Integral del Delta del Ebro; Red Andaluza de la Nueva Cultura del Agua, etc.
Estos grupos consideraban básicamente que el antiguo PHN promovía la construcción de un centenar de pantanos y trasvases que redundarían en una política que anima a un mayor consumo y derroche de este escaso recurso. Las razones que argumentaban son las siguientes:20 1. El espíritu del Plan Hidrológico Nacional no es el de gestionar y proteger el agua y los ecosistemas acuáticos. 2. La incidencia ambiental del PHN es inaceptable.
3. El Gobierno no quiere evaluar el impacto ambiental del Plan Hidrológico Nacional en su totalidad. 4. El PHN ya está en marcha... sobre el terreno.
5. El PHN quiere dar más agua a un regadío ineficaz antes de que éste se ordene.
6. El Plan Hidrológico no concede suficiente importancia a la prevención y a la lucha contra la contaminación de ríos, lagos y costas
7. El PHN no se plantea seriamente la reducción del consumo de agua en los núcleos urbanos. 8. La gestión hidráulica que propone el PHN no presta atención a la seguridad y a la prevención de inundaciones. 9. El PHN no tiene en cuenta el cambio climático.
10. El PHN no tiene justificación socioeconómica.
Los grupos ecologistas no consideraban únicamente del PHN el trasvase del Ebro, sino que también consideraban dañinas otras actuaciones como los embalses y regadíos, también incorporadas en el Capítulo 3: Previsión y condiciones de las transferencias.
Estos grupos consideraban por tanto que el almacenamiento, la canalización y el transporte del agua de unas zonas del país a otras anunciados por el Gobierno no tienen nada que ver con una verdadera gestión del agua, que debería basarse en criterios definidos por la escasez de este recurso. A la vez que los daños al medio ambiente y el peligro de extinción de los últimos ejemplares de nutria son otros de los argumentos en contra del PHN. Sostienen a su vez como la gran alternativa al PHN las plantas desaladoras que depuran el agua del mar y la convierten en apta para cualquier tipo de consumo, lo que las sitúa como una de las opciones más interesantes frente a los trasvases proyectados en el PHN. 20
En , 20 de diciembre de 2003.
900
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
Pues bien, respecto al nuevo PHN, resultado de las modificaciones que el PSOE ha realizado sobre el mismo, tenemos que decir que los grupos ecologistas consideran que el Gobierno ha dejado pasar la oportunidad de abanderar una política acorde con la Nueva Cultura del Agua. 21 Argumentan que dicha modificación basa sus líneas de actuación en una gestión del agua centrada en la oferta, perpetuando un modelo insostenible de desarrollo. Por otra parte, consideran positivo que se derogue definitivamente el trasvase del Ebro, pero plantean que se han aprobado en el Programa AGUA unas actuaciones negativas como son el trasvase Júcar-Vinalopó y la construcción de un centenar de embalses que redundarán en una política que anima a un mayor consumo y al derroche de un recurso escaso como es el agua. Además de la negativa a los trasvases y a los embalses, Greenpeace sostiene que en la reforma del PSOE al PHN se han producido las siguientes carencias: – No se ha producido reforma en el cuidado de la calidad del agua.
– No se ha buscado un equilibrio entre la conservación del agua y de los ecosistemas asociados y la satisfacción de las necesidades reales de agua de los distintos sectores de la población.
Por tanto, los grupos ecologistas simplemente se encuentran favorecidos por la reforma socialista en un aspecto, la supresión del trasvase del Ebro, y en consecuencia por la aprobación de las desalinizadoras que se van a poner en marcha. 3.3. El Consejo Nacional del Agua Hemos considerado necesario incluir al Consejo Nacional del Agua (CNA), ya que siguiendo el enfoque del modelo grupal resulta indispensable el estudio de la actuación de los funcionarios públicos, sus asociaciones, departamentos, agencias y los consejos consultivos (como es este caso) como actores de los grupos de interés.
El Consejo Nacional del Agua está regulado en el Reglamento de la Administración Publica del Agua y de la Planificación hidrológica, aprobado por el Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, que fue modificado por el Real Decreto 1316/1991, de 2 de agosto, de Reestructuración de la Secretaria de Estado para las Políticas del Agua y el Medio Ambiente. Es el órgano superior del Gobierno en materia de aguas, está formado por 91 personas de diferentes colectivos y organizaciones sociales y su informe es preceptivo (en nuestro caso). En él están representadas las siguientes administraciones y colectivos: – Administración del Estado.
– Administraciones de las Comunidades Autónomas. 21
En
901
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– Administraciones locales. – Organismos de cuenca.
– Organizaciones profesionales y económicas más representativas en relación con los distintos usos del agua. – Organizaciones ecologistas.
– Representantes del ámbito docente y de la investigación universitaria. – Representantes de los colectivos de usuarios según distintos usos.
Del total de las alegaciones presentadas, se estima que un 55% se han recogido en el texto definitivo aprobado por el Consejo Nacional, aceptado por el Gobierno y finalmente elevado al Parlamento. Sin embargo, hay que señalar que muchas de estas alegaciones experimentaron nuevas matizaciones o ampliaciones en el trámite parlamentario. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN Si bien el agua ha sido siempre un elemento valorado por todas las sociedades debido a la importancia vital que representa, en los últimos años la política de aguas se ha convertido en un objeto convulso del panorama político debido a la escasez del agua y a la sequía que desgraciadamente está en sus comienzos y amenaza con acuciarse en los próximos años. En este sentido, las dos políticas de aguas españolas analizadas son un magnífico ejemplo de las dos formas de entender la misma. Así, podríamos entender el PHN del PP como un ejemplo del viejo paradigma, basado en el estructuralismo, el incremento incesante de la oferta del agua y en la hegemonía del valor productivo del recurso. Mientras que se entiende22 que la reforma del PHN del PSOE camina hacia el nuevo paradigma de la Nueva Cultura del Agua, que aboga por la gestión de la demanda, la consideración de los distintos valores del agua (productivo, ecológico, recreativo, identitario, etc.) y la conservación de la calidad del recurso, así como de los ecosistemas y territorios de los que forma parte tras su utilización.
Nuestro estudio, basado en la teoría pluralista, mantiene que las políticas de aguas en cuestión se configuran de acuerdo a uno de los paradigmas, no por decisión unilateral de los partidos que gobiernan y las aprueban, sino que se dota de más peso específico a la dialéctica grupal que a la estructura económica o política. Con mucha posibilidad este hecho es causa directa de una insuficiencia en la comprensión completa del problema. Sin embargo, la coherencia del trabajo está servida en tanto en cuanto el modelo grupal se basa en que las organizaciones sobreviven en la medida en que son capaces de satisfacer las de-
22 Nicolau Ibarra. Evolución del Plan Hidrológico Nacional y el papel de los científicos de la naturaleza, en .
902
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
mandas de aquellos grupos de interés de los cuales dependen para obtener recursos y apoyo. Es prácticamente imposible con la información que se ofrece a los ciudadanos elaborar un estudio donde se observe en qué medida han influido cada uno ellos en la configuración final de una política pública. Lo que sí que podemos hacer, y es lo que hemos realizado en nuestro estudio, es observar algunos de los grupos con sus coaliciones de poder –coaliciones que se forman alrededor de «actitudes compartidas» y se expanden según la magnitud de los intereses en juego– mostrar sus imágenes sobre la realidad a intervenir, y analizar si sus intereses (tanto privados como sociales) han quedado reflejados en las dos políticas de aguas españolas analizadas. Hemos visto a lo largo del trabajo cómo una de las principales preocupaciones de los promotores formales de ambas políticas de aguas, el PP y el PSOE, ha sido el mostrar que la elaboración del plan ha seguido unos cauces consensuales y lo más participativos posibles, a pesar de que el resto de grupos implicados hayan manifestado que no se han incorporado al Plan sus alegaciones. Relacionado con estudios teóricos, este hecho tiene que ver con los tres imperativos potencialmente conflictivos entre sí en la configuración de las políticas públicas (Rein y Rabinovitz, 2000). Según esta perspectiva, los actores han de tener en cuenta estos imperativos (el imperativo legal, el imperativo racional burocrático y el imperativo consensual), y las luchas grupales por defender los intereses se van a desarrollar en un contexto de preeminencia de uno de estos imperativos, lo cual provocará un nuevo conflicto por dominar el contexto de desarrollo de las políticas. En nuestro caso el imperativo consensual ha sido el más venerado por cada uno de los grupos contrarios al Plan inicial. La insistencia de los partidos del Gobierno en mostrar una política pública donde han participado diversos grupos se contradice con el hecho de que prácticamente hasta hoy las políticas medioambientales han sido políticas elaboradas en su mayor parte por actores públicos, donde no se ha dejado margen a las iniciativas de grupos ajenos a los Gobiernos. Hemos observado a lo largo de nuestro estudio cómo la política pública analizada ha sido, a pesar de definirse como medioambiental, una política donde han confluido una multiplicidad de distintos intereses, reflejo de los múltiples grupos de interés involucrados. Este hecho simplemente ha contribuido a hacer más compleja si cabe la elaboración de una política pública que simplemente por ser de carácter medioambiental (multidisciplinar) convertía en complicado su estudio. Siguiendo a Aguilar (1999), la consecuencia fundamental de este hecho es la pérdida de legitimidad de la política al reducirse la responsabilidad a un pequeño grupo de expertos. Me aventuraría a expresar que este modelo de análisis nos ha permitido intuir una idea pesimista de la toma de decisiones públicas en democracia, y es que se puede llegar a pensar, de acuerdo al modelo grupal, que la tarea de los 903
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
administradores públicos es influir en quienes proveen los recursos y el apoyo a la organización, más que en demostrar una eficiente utilización de los recursos disponibles. Una mirada optimista a este asunto nos vendría a decir que la dificultad en la configuración de una política medioambiental en España, como es la política de aguas, tal vez venga dada por la juventud de este tipo de políticas en España, que en un corto espacio de tiempo han logrado una gran relevancia política y social. Este joven compromiso de la sociedad española con el medio ambiente, junto con la señalada multiplicidad de grupos con intereses implicados, que, sumado a la tradicional práctica que considera que las políticas medioambientales en España se diseñan bajo la influencia activa de los actores gubernamentales, es lo que probablemente haya provocado que estas políticas hayan pasado de ser tradicionalmente pacíficas a ser políticas de gran conflictividad y en algunos casos irreconciliable. El Programa AGUA que sustituyó al trasvase del Ebro y cuyo diseño inicial incorporó una nueva cultura del agua, se ha diluido. Los dos principales partidos políticos deben buscar un punto de encuentro, entre las tensiones de sus organizaciones autonómicas y las diferentes alternativas de políticas, ya que la política de aguas es un bien público compartido y solidario, de esos que tanto necesita este país. BIBLIOGRAFÍA aguilar, susana (1999): «Las políticas de medio ambiente, entre la complejidad técnica y la relevancia social», en Políticas públicas en España. Contenidos, redes de actores y niveles de gobierno, Ricard Gomà y Joan Subirats (coords.), Barcelona, Ariel. aguilera-KilnK, F. (1997): «Prólogo», en La gestión del agua en España y California, Arrojo, P., y Naredo, J. M., Bilbao, Bakeaz. arenilla, manuel (2001): Administración y políticas públicas, Instituto Andaluz de Administración pública. baena Del alcázar, mariano (2000): Curso de Ciencia de la Administración, Madrid, Tecnos. Dye, thomas r. (2002): Understandig Public Policy (tenth edition), New Jersey, Prentice Hall. Dunleavy, p. y o’leary, b. (1987): Theories of the state, Londres, McMillan. Forester, John (2000): «La racionalidad limitada», en La implementación de las políticas, Luis F. Aguilar (ed.), México, D. F., ed. Miguel Ángel Porrúa. gobierno De aragón (2001): Alegaciones al PHN de 2000, Madrid, Civitas. 904
LAS POLÍTICAS HÍDRICAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE NEOPLURALISTA
gomà, ricarD y subirats, Joan (1999) (coords.): Políticas públicas en España. Contenidos, redes de actores y niveles de gobierno, Barcelona: Ariel.
linDblom, charles (1991): El proceso de elaboración de políticas públicas, Madrid: MAP.
loWi, theoDore J. (2000): «Políticas públicas, estudios de caso», en La implementación de las políticas, Luis F. Aguilar (ed.), México, D. F., ed. Miguel Ángel Porrúa.
ministerio De meDio ambiente (2000): Libro Blanco del Agua, Madrid, Centro de Publicaciones, Ministerio de Medio Ambiente.
rein, martin y rabinovitz, Francine F. (2000): «La implementación: una perspectiva teórica», en La implementación de las políticas, Luis F. Aguilar (ed.), México, D.F., ed. Miguel Ángel Porrúa.
santos, Félix (1995): Periodistas. Polanquistas, sindicato del crimen, tertulianos y demás tribus, Madrid, Temas de hoy.
saurí y Del moral (2001): «Recent developments in spanish water policy Alternatives and conflicts at the end of the hydraulic age», Geoforum, 32, pp. 351-362.
subirats, Joan (1989): Análisis de Políticas Públicas y eficacia de la Administración, Madrid, MAP.
905
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA ELENA GRANADOS VAQUERO Comunidad de Madrid
INTRODUCCIÓN La política pública de atención a la dependencia, en el marco de la política social y definida como el cuarto pilar del Estado del Bienestar, se configura en España como una política en la que las relaciones intergubernamentales adquieren una importancia de primer orden. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, inaugura la intervención legislativa estatal en una materia, los servicios sociales, que hasta el momento, y siguiendo el esquema previsto en la Constitución de 1978, se había concebido como competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas (CC.AA.), con participación de las entidades locales. En este capítulo, y partiendo de una breve referencia al marco comparado y a los antecedentes de esta cuestión en España, se describirá el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, con especial detalle en la forma en que se configura el Consejo Territorial, entrando a continuación en un análisis de los puntos débiles del Sistema (el tema competencial, la financiación o la necesidad de negociación constante en el seno del Consejo Territorial), y se reflexionará acerca del efecto centralizador que el papel coordinador del IMSERSO está confiriendo a las políticas públicas de servicios sociales, políticas claramente autonómicas antes de la entrada en vigor de la Ley 39/2006. MARCO COMPARADO Y ANTECEDENTES EN ESPAÑA De todos es sabido que la evolución demográfica y social de las últimas décadas, caracterizada por factores como el envejecimiento de la población, los cambios en el modelo de familia y en el papel social de las mujeres o el aumento de la esperanza de vida de enfermos crónicos y personas con alteraciones genéticas, ha puesto de relieve la necesidad de que los poderes públicos intervengan para hacer frente a una cuestión, la de las personas en situación de dependencia, que, si bien siempre ha existido, venía siendo atendida desde el ámbito privado. Por tanto, estamos ante un tema que no es nuevo, pero sí lo es su percepción como problema público, una vez que la estructura tradicional de cuidados familiares se ha visto desbordada. 907
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En todos los países de nuestro entorno se han adoptado, en las últimas décadas, decisiones públicas para la atención a las personas en situación de dependencia, aunque con mucha disparidad en los modelos de atención. Como se ha señalado frecuentemente, estas decisiones se enmarcan en tres modelos distintos, que se corresponden con los tres modelos identificados de Estado de Bienestar: a) un modelo de protección universal y financiación mediante impuestos –el de los países nórdicos y Holanda–; b) un modelo de protección a través del sistema de Seguridad Social, financiado fundamentalmente mediante cotizaciones sociales –el de los países centroeuropeos–; y c) un modelo de protección asistencial, para ciudadanos con escasos recursos y financiado mediante impuestos –el de los países del sur de Europa–. En nuestro país venían dándose respuestas parciales a las situaciones de dependencia, normalmente ligadas a otros factores, y casi siempre desde el ámbito de la Seguridad Social: el complemento de gran invalidez, el complemento de ayuda a tercera persona en las pensiones de invalidez no contributivas y la prestación familiar por hijo a cargo con discapacidad, tanto de naturaleza contributiva como no contributiva. Además, existen desde hace años desgravaciones fiscales para personas con discapacidad. También existían, en el marco de los servicios sociales, tanto básicos o comunitarios como especializados, servicios y prestaciones destinados a personas en situación de dependencia, casi siempre personas mayores y/o con algún tipo de discapacidad. Desde la década de 1980, todas las CC.AA. financian junto a la Administración General del Estado (AGE) a través del Plan Concertado de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales, servicios de ayuda a domicilio, programas y servicios de teleasistencia, centros de día, residencias, programas de respiro familiar, acogimiento familiar, viviendas tuteladas, ayudas para el equipamiento o adaptación del hogar, etc. Pero estos servicios, siempre dependientes de las disponibilidades presupuestarias, nunca han llegado a cubrir todas las necesidades. No había un modelo único de atención a las personas en situación de dependencia, debido, sobre todo, a la distribución constitucional de competencias en la materia. Y son esas diferencias, que como es lógico pueden traducirse en desigualdad, las que llevan al Estado, después de un largo proceso de gestación, a aprobar la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, con la finalidad de establecer un nivel común o mínimo de protección, de forma similar a lo que ocurre en materia sanitaria al fijar la cartera común de servicios. Ese largo proceso de gestación de la Ley en nuestro país refleja una impronta internacionalista derivada de planes y programas de Naciones Unidas y de la Organización Mundial de la Salud, de recomendaciones del Consejo de Europa sobre la necesidad de que la protección social alcance a las personas dependientes, así como de decisiones adoptadas en la Unión Europea en la materia. Como hitos más importantes en este proceso de gestación de la Ley, es posible señalar, por ejemplo: el Informe sobre el envejecimiento de la población 908
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
española de 1999; la Ley de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado para 2000, que encarga al Gobierno la elaboración de un proyecto de seguro de dependencia a partir de una iniciativa legislativa del Senado; el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, suscrito en abril de 2001 entre el Gobierno, CEOE/CEPYME y CCOO; la modificación en el año 2004 del Pacto de Toledo después de las Recomendaciones del Congreso en su informe dedicado a la valoración de este Pacto en octubre de 2003; el Libro Blanco sobre la Dependencia, presentado a finales de 2004, que examina las bases demográficas, el régimen jurídico, el apoyo informal, los recursos sociales, sanitarios y sociosanitarios existentes, los presupuestos y recursos económicos destinados, los criterios y técnicas de valoración y clasificación de la dependencia, la estimación de la generación de empleo y retornos económicos y sociales derivados de la implantación del Sistema, y un análisis de modelos de atención a la dependencia vigentes en otros países de la Unión Europea y de la OCDE; o el Acuerdo sobre la Acción Protectora de la Atención a las Situaciones de Dependencia, suscrito en diciembre de 2005 entre el Gobierno, CEOE/CEPYME, CCOO y UGT, en el marco del Acuerdo sobre Competitividad, Empleo Estable y Cohesión Social de julio de 2004, donde se establecen las bases para la constitución de un Sistema Nacional de Dependencia. El Proyecto de ley fue aprobado con amplio respaldo del Congreso y del Senado. Sólo el grupo parlamentario vasco y el de Convergència i Unió se opusieron al proyecto por considerar que vulneraba la distribución constitucional de competencias. Vistos los antecedentes, es claro que «la Ley es una muestra más de la llamada legislación negociada, cuyo último fundamento se encuentra en el diálogo social» (Montoya, 2007: 22). Y este factor se reflejará después en la propia configuración del Sistema, en aspectos como la participación institucional de los agentes sociales en el Comité Consultivo, al que nos referiremos más adelante. EL SISTEMA PARA LA AUTONOMÍA Y ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA La exposición de motivos de la Ley 39/2006 establece que la finalidad de la norma es «atender las necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía», en consonancia con los principios de universalidad, alta calidad y sostenibilidad que la Unión Europea establece como criterios que deben regir estas políticas. Y eso, como establece el artículo 1, lo hace mediante «la creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), con la cola909
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
boración y participación de todas las Administraciones públicas y la garantía por la Administración General del Estado de un contenido mínimo común de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado español». Más allá de esta primera idea acerca de lo que sea el SAAD, es cierto que la Ley no lo define, y que cuando se refiere a él lo hace de una forma ambivalente. Como han señalado algunos autores, en la Ley hay dos formas de entender el SAAD, una primera más organicista (cuando dice que se configura como una red de centros y servicios, por ejemplo), y otra funcional (en la que se incluyen prestaciones, sujetos beneficiarios, procedimientos, financiación, etc.). (Montoya, 2007; Sempere y Cavas, 2007.) Podría definirse el SAAD, aunque la Ley no lo haga, y de forma análoga al sistema de la Seguridad Social, como el conjunto de principios, normas, instituciones y prestaciones que intentan garantizar las condiciones básicas para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de las personas en situación de dependencia en todo el territorio nacional. Las finalidades del SAAD son: garantizar las condiciones básicas y el contenido común de los derechos; servir de cauce para la colaboración y participación de las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, en materia de promoción de la autonomía personal y la atención y protección a las personas en situación de dependencia; optimizar los recursos públicos y privados disponibles; y contribuir a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. Es decir, la finalidad del SAAD es conseguir el objetivo y el propósito de la Ley, a través de una serie de principios inspiradores: carácter público de las prestaciones; universalidad en el acceso; igualdad y no discriminación; atención integral e integrada; transversalidad; valoración de las necesidades de la persona; personalización de la atención; medidas de prevención, rehabilitación, estímulo social y mental; consecución del mayor grado de autonomía posible; permanencia siempre que sea posible de la persona en su entorno; calidad, sostenibilidad y accesibilidad; participación de las personas, sus familias y entidades que los representen; colaboración de los servicios sociales y sanitarios; participación de la iniciativa privada y del tercer sector; cooperación interadministrativa; inclusión de la perspectiva de género; y atención preferente a las personas en situación de gran dependencia. El SAAD se configura en tres niveles, uno mínimo estatal, otro acordado o conveniado entre la AGE y cada Comunidad Autónoma, y un nivel adicional de libre establecimiento por cada Comunidad Autónoma. La Ley recoge el catálogo de servicios y las prestaciones económicas del SAAD. Entre los servicios menciona: los servicios de prevención de las situaciones de dependencia y los de promoción de la autonomía personal; el servicio de teleasistencia; el servicio de ayuda a domicilio (distinguiendo la atención de 910
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
las necesidades del hogar de los cuidados personales); el servicio de centro de día y de noche; y el servicio de atención residencial. Las tres prestaciones económicas del Sistema, que la Ley establece como algo excepcional y cuando no sea posible la atención mediante un recurso público o concertado, son: la prestación económica vinculada al servicio; la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales; y la prestación económica de asistencia personal.
La red de centros del SAAD estará formada por los centros públicos de las CC.AA., de las Entidades Locales, los centros de referencia estatal para la promoción de la autonomía personal y para la atención y cuidado de situaciones de dependencia, así como los privados concertados debidamente acreditados. La Ley se limita a establecer principios y definiciones muy generales, confiando su concreción al desarrollo reglamentario, previo acuerdo en el Consejo Territorial del SAAD. Por eso, a veces se ha discutido que la Ley cree derecho subjetivo alguno, ya que va a ser en el desarrollo reglamentario posterior donde realmente se configure el estatuto jurídico de la persona en situación de dependencia y sus eventuales derechos subjetivos (Montoya, 2007: 89). EL CONSEJO TERRITORIAL DEL SAAD Para la articulación del Sistema, se crea el Consejo Territorial del SAAD como instrumento de cooperación, coordinación e información entre las distintas Administraciones públicas. Si todo el SAAD «sirve de cauce» para la colaboración y la participación, el Consejo Territorial sería el «lugar» en el que se produce esa colaboración y participación.
El Consejo Territorial tiene un papel clave en el Sistema, un carácter axial (Sempere y Cavas, 2007: 106). Es un órgano análogo al existente en materia de Sanidad Pública, órganos que van más allá de las Conferencias Sectoriales previstas en el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que se crean en la propia Ley reguladora de la materia, y es esta norma la que les atribuye funciones propias. Así, el artículo 16 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, establece que «el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud es el órgano permanente de coordinación, cooperación, comunicación e información de los servicios de salud entre ellos y con la Administración del Estado, que tiene como finalidad promover la cohesión del Sistema Nacional de Salud a través de la garantía efectiva y equitativa de los derechos de los ciudadanos en todo el territorio del Estado». Como vemos, muy similar al Consejo Territorial del SAAD, aunque es cierto que la distribución de competencias en materia sanitaria es diferente a la establecida en el ámbito de los servicios sociales, reservándose constitucionalmente al Estado competencias exclusivas en la determinación de las «bases y coordinación general de la Sanidad». 911
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La Ley 39/2006 establecía la constitución del Consejo Territorial del SAAD en el plazo máximo de tres meses desde su entrada en vigor. Así, el día 22 de enero de 2007, se constituye el Consejo, y se aprueba su Reglamento de funcionamiento interno. Composición del Consejo Territorial El Consejo se regula en el artículo 8 de la Ley. Su composición refleja el protagonismo de las CC.AA., como no podía ser de otra forma, dada la distribución constitucional de competencias en la materia. Así, el Consejo estará constituido por el titular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (hoy Sanidad y Política Social), y por un representante de cada una de las CC.AA., recayendo dicha representación en el miembro del Consejo de Gobierno respectivo que tenga a su cargo las competencias en la materia. Integrarán igualmente el Consejo un número indeterminado de representantes de los diferentes Departamentos ministeriales, sin llegar a superar el número de los representantes de las CC.AA., que siempre tendrán mayoría. Por su parte, el artículo 12.2 de la Ley establece que «las Entidades Locales podrán participar en el Consejo Territorial del SAAD en la forma y condiciones que el propio Consejo disponga». El Reglamento del Consejo concreta la composición tanto del Pleno como de la Comisión Delegada. Así, formarán parte del Pleno: el presidente del Consejo (el titular del Ministerio), sus dos vicepresidentes (el vicepresidente 1.º será uno de los consejeros de las CC.AA., designados cada semestre de forma rotatoria en función de la fecha de aprobación de los Estatutos de Autonomía, y el vicepresidente 2.º será el presidente del Comité Consultivo), su secretario (el director general del IMSERSO), otros diez representantes de la AGE con rango al menos de director general y designados por los ministros con competencias en materias relacionadas con la dependencia, un representante de cada una de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, dos representantes de las entidades locales designados por la Federación Española de Municipios y Provincias, y los consejeros de todas las CC.AA. El Pleno se reúne al menos semestralmente, y para su válida composición es necesaria la presencia del presidente, el secretario y dieciocho de sus miembros. En cuanto a la Comisión Delegada, con funciones preparatorias de las sesiones del Pleno, estará formada por: un presidente (el director general del IMSERSO), un secretario (el subdirector general del IMSERSO que tenga atribuidas las competencias de apoyo técnico y jurídico), un representante de cada Comunidad Autónoma con rango de viceconsejero o de director general, cinco representantes de la AGE con rango de director o de subdirector general, un representante de Ceuta y otro de Melilla, dos representantes de las entidades locales 912
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
designados por la Federación Española de Municipios y Provincias, un representante de cada Diputación Foral, y otro de cada Cabildo o Consejo Insular.
Los acuerdos en el seno del Consejo Territorial se adoptan por asentimiento de todos los miembros presentes o, en su defecto, por mayoría de la representación estatal y la representación autonómica. Se formalizan como «Acuerdos del Consejo» y como tales se publican en el Boletín Oficial del Estado mediante Resolución del Director General del IMSERSO. Funciones del Consejo Territorial El Consejo Territorial tiene atribuidas en la Ley funciones rectoras y prenormativas, además de otras de corte instrumental. Como se ha señalado, a veces actúa como un órgano consultivo de naturaleza reforzada («informar»); otras veces es el nexo entre las diversas administraciones intervinientes («servir de cauce»); pero la mayoría de sus competencias se mueven en el terreno decisional («acordar», «adoptar», «establecer»). Dentro de estas últimas, hay muchas posibilidades, según la forma en que la Ley remite las distintas materias a la consideración del Consejo: puede condicionar el tenor de ulteriores decisiones normativas, puede ser un marco para los acuerdos interadministrativos, puede establecer mínimos o aprobar criterios que después deba aplicar cada Comunidad Autónoma, etc. (Sempere y Cavas, 2007: 108; Montoya, 2007: 79.)
El artículo 8.2 de la Ley establece las funciones del Consejo, señalando que, sin perjuicio de las competencias de las Administraciones públicas integrantes y de otras funciones que le atribuya la Ley, el Consejo se encargará de: a) acordar el marco de cooperación interadministrativa para el desarrollo de la Ley; b) establecer los criterios para determinar la intensidad de protección de los servicios; c) acordar las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas; d) adoptar los criterios de participación del beneficiario en el coste de los servicios; e) acordar el baremo de valoración de la dependencia, los criterios básicos del procedimiento de valoración y las características de los órganos de valoración; f) acordar, en su caso, planes, proyectos y programas conjuntos; g) adoptar criterios comunes de actuación y de evaluación del Sistema; h) facilitar la puesta a disposición de documentos, datos y estadísticas comunes; i) establecer los mecanismos de coordinación para el caso de las personas desplazadas en situación de dependencia; j) informar la normativa estatal de desarrollo en materia de dependencia; y k) servir de cauce de cooperación, comunicación e información entre las Administraciones públicas.
El Reglamento sistematiza las funciones del Consejo Territorial, clasificándolas en seis grandes grupos: 1. Funciones de carácter general
a) Acordar sus normas en cuanto a organización y funcionamiento, conforme al artículo 8.2 final y a la Disposición Final segunda de la Ley. 913
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
b) Acordar el marco de cooperación interadministrativa para el desarrollo de la Ley previsto en sus artículos 8.2.a) y 10.1. c) Servir de cauce de cooperación, comunicación e información entre las Administraciones públicas, conforme al artículo 8.2.k) de la Ley. d) Evaluar el SAAD, transcurridos tres años desde su puesta en marcha, proponiendo las modificaciones que estime convenientes, por mandato de la Disposición Final primera 3. 2. Funciones relacionadas con la acción protectora a) Acordar los criterios para determinar la intensidad de protección de los servicios previstos y la compatibilidad e incompatibilidad de los mismos, de acuerdo con los artículos 8.2.b), 10.3 y 15 de la Ley. b) Acordar los requisitos y condiciones de acceso a las prestaciones económicas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 8.2.c), 17, 18 y 19 de la Ley. c) Acordar los mecanismos de coordinación para el caso de las personas desplazadas en situación de dependencia, conforme al artículo 8.2.i) de la Ley. d) Acordar criterios, recomendaciones y condiciones mínimas que deberían cumplir los Planes de Prevención de las Situaciones de Dependencia que elaboren las CC.AA., con especial consideración de los riesgos y actuaciones para las personas mayores, conforme al artículo 21 de la Ley. e) Promover el Plan Integral de Atención a los menores de tres años en situación de dependencia conforme a la Disposición Adicional decimotercera de la Ley. f) Acordar las condiciones de acceso al SAAD de los emigrantes españoles retornados para su regulación por el Gobierno, conforme al artículo 5.4 de la Ley. g) Proponer, conforme al artículo 14.7 de la Ley, la determinación de la capacidad económica en atención a la renta y el patrimonio del solicitante. h) Acordar la cuantía de las prestaciones económicas, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley. i) Acordar los criterios de participación del beneficiario en el coste de los servicios conforme a los artículos 8.2.d) y 33 de la Ley. 3. Funciones relacionadas con la valoración a) Acordar los criterios comunes de composición y actuación de los órganos de valoración de las CC.AA., conforme al artículo 27.1 de la Ley. 914
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
b) Acordar el baremo a que se refiere el artículo 27, con los criterios básicos del procedimiento de valoración y características de los órganos de valoración conforme a los artículos 8.2.e) y 28.5 de la Ley. 4. Funciones relacionadas con la calidad y la formación
a) Acordar planes, proyectos y programas conjuntos, conforme al artículo 8.2.f). b) Adoptar criterios comunes de actuación y de evaluación del Sistema, conforme al artículo 8.2.g) de la Ley.
c) Promover acciones de apoyo a los cuidadores no profesionales que incorporarán programas de formación, información y medidas para atender los periodos de descanso, conforme al artículo 18.4 de la Ley.
d) Fijar, conforme al artículo 34.2 de la Ley, criterios comunes de acreditación de centros y planes de calidad del SAAD. e) Acordar, conforme al artículo 34.3 de la Ley:
– Criterios de calidad y seguridad para los centros y servicios.
– Indicadores de calidad para la evaluación, la mejora continua, el análisis comparado de centros y servicios del Sistema. – Guías de buenas prácticas.
– Cartas de servicios, adaptadas a las condiciones específicas de las personas dependientes, bajo los criterios de no discriminación y accesibilidad.
f) Establecer los estándares esenciales de calidad para cada uno de los servicios que conforman el Catálogo regulado por la Ley, de conformidad con el artículo 35, párrafo 1.º de la misma. 5. Funciones relacionadas con el sistema de información
a) Facilitar la puesta a disposición de documentos, datos y estadísticas comunes, conforme al artículo 8.2.h) de la Ley.
b) Acordar los objetivos y contenidos de la información para el establecimiento de un Sistema de Información del SAAD, de acuerdo con el artículo 37, párrafo 1.º de la Ley. 6. Funciones consultivas o asesoras
a) Informar la normativa estatal de desarrollo en materia de dependencia, y en especial las normas previstas en el artículo 9.1 de la Ley.
En la práctica, y desde la sesión constitutiva del día 22 de enero de 2007, la actividad del Consejo ha sido clave para empezar a poner en marcha el Sistema porque, sin su participación, la Ley, como ya hemos mencionado, no iba a suponer la creación de derecho subjetivo alguno. 915
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
De esta forma, ya en la propia sesión constitutiva, se acordaron por unanimidad el baremo de valoración de la situación de dependencia y la escala de valoración específica para menores de tres años, aunque no serían aprobados por Real Decreto hasta el 20 de abril de 2007, después de que el acuerdo fuera sometido a todos los informes de los órganos consultivos. Posteriormente, el Consejo ha ido comenzando a trabajar sobre el resto de las cuestiones que tenía encomendadas, aunque muchas de ellas están aún en fase de debate en los grupos de trabajo creados por la Comisión Delegada. Así, aún no ha llegado a adoptarse acuerdo alguno relativo a planes de prevención de la dependencia, plan integral de atención a menores de tres años, criterios de calidad y seguridad, indicadores y estándares de calidad, guías de buenas prácticas. Sí han llegado a acordarse en el Consejo otros asuntos como el marco de cooperación interadministrativa, clave para la firma posterior de los convenios entre la AGE y cada Comunidad Autónoma. En este sentido, se han establecido los criterios de reparto de los créditos destinados a la financiación del nivel acordado del SAAD. También se han acordado aspectos como la intensidad de los servicios y la cuantía de las prestaciones, la determinación de la capacidad económica de los solicitantes y su participación en las prestaciones económicas, los objetivos y contenidos del sistema de información del SAAD, etc. Pero hay que resaltar que el papel de los acuerdos del Consejo es muy diferente en cada una de las funciones que tiene atribuidas, y su participación podrá ser más o menos determinante según el reparto constitucional de competencias y el papel que la Ley le atribuya. No es lo mismo que la Ley diga que «el Gobierno, oído el Consejo Territorial del SAAD, determinará el nivel mínimo de protección garantizado» (artículo 9.1), que «la cuantía de las prestaciones económicas (…) se acordará por el Consejo Territorial del SAAD, para su aprobación posterior por el Gobierno mediante Real Decreto» (artículo 20), o que «la determinación de la capacidad económica se determinará en la forma en que reglamentariamente se establezca, a propuesta del Consejo Territorial del SAAD» (artículo 14.7). Así, podemos establecer varios tipos de materias, en las que si bien se prevé la participación del Consejo Territorial, su papel va a ser diferente. Por un lado, en materias de competencia estatal, el Gobierno informa previamente al Consejo, para después aprobar por Real Decreto (por ejemplo, la seguridad social de los cuidadores no profesionales o el nivel mínimo de protección). Por otro lado, en competencias autonómicas el papel del Consejo va a ser diferente según se trate de cuestiones que necesitan una regulación común mediante Real Decreto (por ejemplo, el baremo de valoración de la situación de dependencia o la intensidad de los servicios y la cuantía de las prestaciones) o cuestiones que quedarán pendientes de desarrollo normativo por parte de cada Comunidad Autónoma (por 916
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
ejemplo, la regulación de la capacidad económica del solicitante en atención a su renta y patrimonio, las condiciones de acceso a la prestación económica de asistente personal, los criterios de composición y actuación de los órganos de valoración, los criterios básicos del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia, los criterios de participación de los beneficiarios en el coste de los servicios, los criterios comunes de acreditación de centros y planes de calidad o los estándares de calidad de cada uno de los servicios). Puesto que los servicios sociales siguen siendo competencia exclusiva de las CC.AA., hemos de entender que siempre que la Ley omita cómo debe ser regulada una determinada cuestión, habrá que remitirse al ordenamiento jurídico de cada Comunidad Autónoma, que será quien deberá trasladar el contenido del correspondiente acuerdo del Consejo Territorial a una norma jurídica para que pueda ser aplicable. Pero, incluso en aquellas materias de competencia autonómica en las que Ley sí prevé una regulación común mediante Real Decreto, el acuerdo en el Consejo Territorial suele ser un acuerdo de mínimos, y los Reales Decretos vuelven a dejar un amplio margen de actuación a la regulación autonómica. Ya ha ocurrido así en cuestiones tan importantes como el procedimiento de reconocimiento de la situación dependencia, la composición de los órganos de valoración, el perfil profesional de los valoradores, las compatibilidades e incompatibilidades entre los servicios y las prestaciones del SAAD, los requisitos para el acceso a los servicios y prestaciones, etc. ÓRGANOS CONSULTIVOS La Ley crea un nuevo órgano asesor adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (hoy Sanidad y Política Social): el Comité Consultivo del SAAD, en el que se ejerce la participación institucional de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. El Comité es un órgano de carácter tripartito, aunque paritario en la adopción de acuerdos, que además requerirán de mayoría en cada una de las partes. Sus miembros serán: a) seis representantes de la AGE; b) seis representantes de las administraciones de las CC.AA.; c) seis representantes de las entidades locales; d) nueve representantes de las organizaciones empresariales más representativas; y e) nueve representantes de las organizaciones sindicales más representativas. Llama la atención que en el Comité Consultivo no estén representadas las personas afectadas por situaciones de dependencia a través de sus organizaciones, siendo en su lugar «sustituidas» por las organizaciones sindicales y empresariales, lo que sólo es comprensible dados los antecedentes de esta Ley y esa importancia del diálogo social en los momentos anteriores a su aprobación. Las funciones del Comité Consultivo del SAAD son informar, asesorar y formular propuestas sobre aquellas materias que resulten de especial interés. 917
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
No hay ninguna previsión de exigir consulta preceptiva a este órgano, y sus propuestas no son vinculantes, aunque en la práctica todos los acuerdos del Consejo Territorial son sometidos a consulta del Comité Consultivo antes de su aprobación por Real Decreto. Por otro lado, se encomiendan nuevas funciones a órganos consultivos ya existentes, como el Consejo Estatal de Personas Mayores, el Consejo Nacional de la Discapacidad o el Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social. Sus funciones, igual que las del Comité Consultivo, son en esta materia de información, asesoramiento y propuesta. Esta dispersión de órganos consultivos, que no contribuye más que a ralentizar y a burocratizar los procesos de toma de decisiones, ya fue puesta de manifiesto y criticada durante el debate parlamentario de la Ley. PUNTOS DÉBILES DE LA CONFIGURACIÓN DEL SAAD Fundamento constitucional, reparto competencial y financiación del Sistema El fundamento constitucional aludido para la intervención estatal es el artículo 149.1.1.ª, según el cual el Estado tiene competencia exclusiva sobre «la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales». Estas condiciones básicas, como ha declarado el Tribunal Constitucional, y para que la intervención estatal no vacíe de contenido las competencias exclusivas de las CC.AA., no pueden suponer una regulación completa y acabada de la materia, sino que debe ceñirse a fijar esas condiciones mínimas uniformes, dejando un margen de actuación a la posibilidad de que las CC.AA. la regulen sectorialmente (STC 144/1988). Nunca antes la AGE había utilizado este limitado título competencial para intervenir en materia alguna. Siempre había servido para reforzar otros más específicos. «Se trata de una apuesta política arriesgada e importante» (Montoya, 2007: 105). La propia configuración del SAAD en tres niveles, un nivel mínimo de financiación exclusiva estatal, otro acordado entre la AGE y cada Comunidad Autónoma, que probablemente introducirá diferencias, y un nivel adicional de libre establecimiento por cada Comunidad Autónoma, encaja difícilmente en ese propósito de igualdad que justificaba la intervención estatal en la materia. Es cierto que el Tribunal Constitucional no encuentra objeciones a la idea de igualdad como identidad de mínimos homogéneos (estatales) susceptibles de mejora (autonómica) (STC 98/2004, de 25 de mayo, en materia de prestaciones sanitarias). Aunque esta argumentación tiene difícil encaje en el plano más 918
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
teórico o filosófico, es cierto que es la única posibilidad de acompasar la exclusividad de las competencias autonómicas con esa idea de garantía de igualdad del artículo 149.1.1ª. Es más, el hecho de que también los entes locales tengan competencias propias en materia de servicios sociales –aquellos de más de 20.000 habitantes por sí mismos o asociados–, puede llevar a que en la práctica esa igualdad sea única y exclusivamente una garantía de mínimos, existiendo grandes diferencias en el acceso a los servicios, en el régimen de compatibilidades e incluso en la cuantía de las prestaciones recibidas o el copago de los servicios, entre ciudadanos que vivan en un lugar o en otro. Y más diferencias aún si añadimos el nivel privado, que los ciudadanos puedan financiarse a través de la fórmula del seguro privado a la que la Ley concede beneficios fiscales. Si bien es cierto que el propio sistema de financiación del SAAD va a condicionar en gran parte la posibilidad de existencia de grandes diferencias, ya que a pesar de la posibilidad de hacerlo, pocas CC.AA., y menos Entidades Locales aún, van a decidir aumentar su esfuerzo financiero individual sin estar legalmente obligados a ello y sin que la AGE, o la Comunidad Autónoma, realice un esfuerzo financiero paralelo. Pero esto lleva, en la práctica diaria, a constantes acusaciones por parte de las CC.AA. a la AGE, y por parte de las Entidades Locales a las CC.AA., que en nada van a servir para mejorar la atención a las personas en situación de dependencia. Ya la memoria que acompañó al anteproyecto de Ley decía que la definición que la propia Ley hace de la protección de la dependencia no va más allá del esbozo de los grandes conceptos y criterios de actuación que constituirán el marco normativo del Sistema, un marco que debe ser objeto de desarrollo reglamentario posterior y que no es susceptible de aplicación directa. La Ley se limita, pues, a regular esas condiciones básicas a las que la habilita el título competencial utilizado. Por eso, hay autores que niegan que la Ley regule derecho subjetivo alguno (Montoya, 2007: 119) al no existir posibilidad real de que, una vez aprobada, un ciudadano pudiera acudir a los tribunales a hacer valer su derecho. La remisión al desarrollo reglamentario posterior de aspectos tan relevantes como la intensidad de los servicios, las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas, los criterios de participación de los beneficiarios en el coste de los servicios o el baremo para el reconocimiento de la situación de dependencia, avalan esta tesis de que la Ley no regula derechos subjetivos, sino que se limita a establecer esas condiciones básicas que, eventualmente, permitirán después el ejercicio de verdaderos derechos. Y, en la práctica, todas estas cuestiones que la Ley remite al desarrollo reglamentario posterior han supuesto, y suponen aún, no pocos obstáculos a la hora de aplicarla. Por ejemplo, hasta abril de 2007 no se dispone del instrumento de valoración de la situación de dependencia, en la actualidad aún no se ha regulado de forma común la participación del usuario en el coste de los servicios, al comienzo de cada año hay que esperar a que se publique el Real Decreto que establece las cuantías de las prestaciones económicas, etc. 919
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El hecho de que la competencia de desarrollo reglamentario a veces esté atribuida también al Gobierno central, hace que la cláusula del artículo 149.1.1.ª vaya más allá del establecimiento de esas condiciones básicas para el ejercicio de los derechos, ya que, a pesar de haber introducido a las CC.AA. en el proceso decisional a través de su representación mayoritaria en el Consejo Territorial, se las ha despojado en estos casos de las facultades normativas en una competencia que tenían asumida en exclusiva (Montoya, 2007: 125). Y toda esta aprobación de normativa estatal ha venido a superponerse a la normativa propia de cada Comunidad Autónoma, lo que ha llevado, y sigue haciéndolo, a difíciles encajes normativos, presupuestarios y organizativos en la adecuación a la Ley de los sistemas de servicios sociales preexistentes. Hay que destacar también que la negociación multilateral en el Consejo Territorial encuentra muchos escollos, y el aspecto de la financiación está presente en todos los temas: cómo reformar el baremo de valoración sin modificar el sistema de financiación, cómo modificar el sistema de información sin que la AGE aporte fondos a las CC.AA., cómo implantar programas de formación de cuidadores no profesionales sin financiación adicional, cómo acordar criterios de acreditación comunes sin tener en cuenta el coste que supone para las CC. AA. mantener su propia red de centros, etc. Y, además, como ya se ha comentado, los acuerdos suelen ser sólo acuerdos de mínimos, aun en aquellos casos en los que la Ley prevé una regulación común. La negociación bilateral entre la AGE y cada Comunidad Autónoma, a través de los correspondientes convenios, es otro de los aspectos claves en la configuración del SAAD. La Ley prevé que en estos convenios se plasmen los acuerdos sobre objetivos, medios y recursos para la aplicación de los servicios y prestaciones correspondientes, incrementando en todo caso el nivel mínimo de protección fijado por el Estado. Los convenios pueden ser anuales o plurianuales, y cada Comunidad Autónoma debe aportar como mínimo una cuantía equivalente a la suma de lo que aporte el Estado por el nivel mínimo y el acordado. Esta previsión hace que las CC.AA. hayan dejado de ser «soberanas» en cuanto a la determinación presupuestaria de las cantidades destinadas a la atención a la dependencia, ya que si el Estado decidiera aumentar ese nivel mínimo, esto repercutiría en un aumento paralelo de la financiación por parte de la Comunidad Autónoma. Sí serán totalmente libres, sin embargo, en lo que respecta al nivel adicional. Pero es verdad que, en la práctica, y mientras el nivel mínimo siga ligado al grado y nivel de dependencia, lo que supone para las CC.AA. recibir del Estado una cantidad mensual de entre 70 y 266 euros por persona reconocida en situación de dependencia, y no al servicio o prestación que se haya determinado en el Programa Individual de Atención como modalidad de intervención más adecuada, la atención a la dependencia está siendo financiada principalmente por las CC.AA., sobre todo por aquellas que han decidido, como indica la Ley, primar los servicios sobre las prestaciones económicas, ya que el coste mensual medio de una plaza residencial triplica, cuando menos, la cuantía de la prestación para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales. 920
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
Por otro lado, y este hecho de haber ligado el nivel mínimo de financiación estatal al grado y nivel de dependencia, y no al servicio o prestación establecido como modalidad de atención más adecuada, está teniendo en la práctica el efecto perverso de potenciar precisamente aquellas modalidades de atención que la Ley preveía con un carácter más excepcional, es decir, las prestaciones económicas, y especialmente, la prestación para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales. Y no está sirviendo, en absoluto, para la mejora de la red de centros y servicios de atención a la dependencia. El tema financiero es el más importante y, según la disposición transitoria primera de la Ley, la AGE establecerá anualmente en los presupuestos créditos para la celebración de estos convenios entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2015. No se sabe qué pasará después. Los criterios de reparto de los créditos estatales en el nivel acordado son los establecidos en el marco de cooperación interadministrativa y, hasta el momento, han tenido en cuenta factores como la población dependiente y sus ingresos medios, la dispersión geográfica, la insularidad, la superficie o el número de emigrantes retornados. Estos criterios de reparto van a ser modificados para introducir factores relativos a la eficacia en la gestión por parte de las CC.AA., lo que, lógicamente, también ha suscitado polémica. Pero, en cualquier caso, en estos criterios hay espacio para la negociación política, máxime cuando, a pesar de que se prevé la posibilidad de convenios plurianuales, hasta ahora se ha optado por la duración anual, lo que lleva a largos periodos de negociación que suponen un desgaste para ambas partes, y que no contribuyen a dotar al SAAD de la estabilidad necesaria. La financiación del SAAD mediante impuestos, al margen del sistema de la Seguridad Social, parece deberse a la preferencia por los servicios frente a las prestaciones que inspira la Ley. Y es esta opción la que ha condicionado el difícil encaje constitucional de la intervención estatal. En caso de haberse configurado dentro del sistema de la Seguridad Social, bastaría con haber aludido a la competencia estatal recogida en el artículo 149.1.17.ª para que el Estado tuviera competencias claras y hubiera podido prescindir de la necesidad de negociación política constante en el Consejo Territorial. Y, además, debido tanto a la distribución constitucional de competencias, como a la utilización de la cláusula del 149.1.1ª para justificar la intervención estatal, los medios que tiene la AGE para utilizar algún tipo de elemento coercitivo contra una Comunidad Autónoma que decidiera no plasmar en su ordenamiento jurídico el contenido de los acuerdos del Consejo Territorial son muy escasos, salvo, claro está, que se condicione la recepción de la financiación estatal al cumplimiento de los acuerdos. Pero, una vez más, volveríamos a introducir en el SAAD aspectos de carácter político que no garantizan la estabilidad y la certidumbre necesarias para la gestión de la atención a las personas en situación de dependencia. 921
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La sostenibilidad financiera del Sistema La experiencia de tres años en la gestión del SAAD permite asegurar ya que es insostenible desde el punto de vista financiero. En parte, por haberse desbordado todas las previsiones iniciales del Libro Blanco en cuanto a población potencialmente dependiente y en cuanto a grado y nivel de las personas solicitantes del reconocimiento de la situación de dependencia. De ahí que en los últimos meses se vengan oyendo argumentos a favor de reconsiderar las previsiones de la Ley, consolidando la atención a los grados y niveles que ya están en calendario y retrasar la implantación del Grado I, prevista en la Ley para 1 de enero de 2011. Por otro lado, es un hecho cierto que la política de atención a la dependencia ha sido una de las primeras en sufrir recortes presupuestarios, habiéndose reducido los efectos retroactivos de las prestaciones económicas del SAAD, como medida de contención del gasto público, en el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo. El sistema de información del SAAD (SISAAD) Antes de la aprobación de la Ley, no existía a nivel nacional ningún sistema de información que incluyera todos los recursos para la atención a las personas en situación de dependencia. El Libro Blanco mencionaba la necesidad de contar con un sistema de información interterritorial, basado en un marco conceptual y una metodología común, que permitiese el análisis sobre la provisión de servicios por áreas geográficas, la planificación por parte de los responsables de la gestión, la contabilización del coste y la evaluación de los servicios prestados (Montoya, 2007: 273). También en el Acuerdo de 2005 se mencionaba esta cuestión, y se concretaba que el sistema de información debería contener documentación sobre el catálogo de servicios e incorporar datos relativos a la población protegida, recursos humanos, infraestructuras de la red, resultados obtenidos y datos relativos a la calidad. Además, debía permitir la elaboración de estadísticas en materia de dependencia. Se trata, en definitiva, de poder tener una visión global sobre el SAAD, sistematizando toda la información existente. La Ley dispone que el Ministerio establecerá el sistema de información del SAAD (SISAAD), garantizando la información y la comunicación recíproca entre las distintas Administraciones públicas, aunque de nuevo se deja pendiente de desarrollo posterior, previo acuerdo del Consejo Territorial. Desde el inicio, cualquier problema de coordinación que esta difícil tarea hubiera podido ocasionar se resolvió de forma práctica ligando la liquidación de la aportación financiera de la AGE a la disponibilidad de la información. Para ello, el Ministerio ofreció a las CC.AA. la posibilidad de adherirse al SISAAD, un sistema de información centralizado que a la vez se convertiría en el 922
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
apoyo informático a la gestión. Para aquellas CC.AA. que no desearon adherirse al SISAAD, que fueron casi la mitad, se estableció un sistema de envío de datos desde sus propios sistemas de información al SISAAD, de forma que, independientemente del medio utilizado para la gestión, la AGE iba a poder disponer de los datos, ligando a ellos la financiación. Aunque a priori podría parecer que un sistema de información es una cuestión exclusivamente técnica, que no tiene implicaciones políticas, o políticoadministrativas, esto no es así. Y los debates y negociaciones en el seno del Consejo Territorial sobre los objetivos y contenidos del SISAAD así lo vienen demostrando desde el principio. El alcance de los datos que deban ser incluidos en el SISAAD condiciona absolutamente la autonomía de las CC.AA. en la gestión del Sistema, y el control que por esta vía establece la AGE choca frontalmente con la distribución constitucional y legal de competencias en materia de servicios sociales y de atención a las personas en situación de dependencia. Y mucho más si, como ya hemos dicho, la financiación se liga a lo efectivamente enviado. Por eso, una cuestión que podría parecer trivial, como es la de qué sistema de información o de apoyo a la gestión esté utilizando cada Comunidad Autónoma para su propio trabajo diario, se ha convertido en un asunto absolutamente crucial, ya que los datos se están ligando, no sólo a la financiación, sino también al propio examen público de la gestión autonómica de la atención a la dependencia, a través de la publicación por parte del IMSERSO de estadísticas mensuales basadas en los datos enviados. No es extraño escuchar a los responsables autonómicos cuestionar los datos que publica el IMSERSO, así como criticar los datos enviados por otras CC.AA., dudando de que efectivamente respondan a la realidad de la gestión del SAAD. Además, este asunto está convirtiendo la gestión del SAAD en una especie de examen constante, de «carrera» entre todas las CC.AA., que dista mucho de ser el mejor medio de implantar un sistema nuevo de atención a las personas en situación de dependencia. Es como si la «foto final» fuera lo realmente significativo, cuando no debería ser más que un reflejo de la gestión realizada, en la que, por otra parte, habría que tener en cuenta los esfuerzos realizados por muchas CC.AA. antes de la aprobación de la Ley 39/2006. Los servicios de atención domiciliaria También desde el punto de vista de las relaciones intergubernamentales e interadministrativas hay que poner de relieve otra de las dificultades en la puesta en marcha del SAAD. Puesto que uno de los principios inspiradores del Sistema es el mantenimiento de la persona en su entorno habitual durante todo el tiempo que sea posible, y puesto que la Ley prima los servicios por encima de las prestaciones 923
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
económicas, es necesario mencionar las dificultades que están encontrando las CC.AA., sobre todo las que han optado por un modelo de gestión del SAAD más centralizado, para incorporar en los Programas Individuales de Atención los servicios de atención domiciliaria que son gestionados por las Entidades Locales, aunque reciban financiación estatal y autonómica a través del Plan Concertado de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales. Así, las dificultades políticoadministrativas de establecer como modalidad de intervención más adecuada para las personas en situación de dependencia servicios de ayuda a domicilio o de teleasistencia, también están contribuyendo a ese efecto perverso, ya comentado, de propiciar por encima de cualquier otro tipo de recurso, la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, algo que la Ley preveía como excepcional. CONCLUSIONES Después de todo lo dicho, la conclusión de estas páginas no puede ser otra que resaltar el efecto centralizador y el menoscabo de sus competencias exclusivas que las CC.AA. están padeciendo desde la aprobación de la Ley 39/2006. Si ese menoscabo estuviera sirviendo para garantizar realmente la igualdad de derechos de las personas en situación de dependencia, podría ser aceptable. Pero, factores como la propia configuración del Sistema en distintos niveles, la falta de acuerdo para llegar a una regulación común de muchos asuntos cruciales y la dificultad política de que la AGE utilice medios coercitivos contra las CC.AA., están haciendo que esa igualdad no esté ni mucho menos garantizada. Y, además, ese efecto perverso ya comentado que está teniendo en la práctica el hecho de ligar el nivel mínimo de financiación al grado y nivel de dependencia y no a la modalidad de intervención más adecuada, no contribuye al aumento y mejora de la red de centros y servicios para atender a las personas en situación de dependencia. Esto, unido a la dificultad de incorporar en los Programas Individuales de Atención servicios de atención domiciliaria que son gestionados por las entidades locales, está propiciando que la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, que se preveía como algo excepcional, se haya convertido en el recurso «estrella» en la aplicación de la Ley, sirviendo, en la mayoría de los casos, para satisfacer a las familias y disminuir la demanda social de provisión de otros recursos más especializados, y por supuesto mucho más caros, cuando no para otros fines más cuestionables desde el punto de vista del juego político. Para finalizar, hay que señalar que el trabajo de las CC.AA. en su competencia exclusiva en materia de servicios sociales se ha dificultado notablemente desde la entrada en vigor de la Ley 39/2006. Por un lado, la presión social hacia los servicios sociales se ha visto incrementada, muchas veces debido a la generación de unas expectativas acerca de 924
POLÍTICA SOCIAL Y RELACIONES INTERGUBERNAMENTALES: LA POLÍTICA DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA
la Ley de Dependencia absolutamente irreales en el conjunto de la población. Muchas de las demandas que antes recibían los servicios sociales municipales como primer nivel de atención, ahora son recibidas directamente por las Administraciones Autonómicas, entendiéndose que el SAAD tiene una respuesta rápida y eficaz a todas las situaciones sociales problemáticas e, incluso, a situaciones que nunca antes se habían planteado a los servicios sociales. De hecho, algunas de las críticas que ya desde el debate parlamentario se vienen haciendo a la AGE en relación con la Ley de Dependencia es que es muy fácil publicitar y rentabilizar políticamente estos servicios cuando la gestión la tienen que hacer otros, que, además, corren con la mayor parte de los gastos.
Por otro lado, y si bien es cierto que ahora el Estado destina a los servicios sociales unos créditos que antes no destinaba, hay que resaltar que no sólo son insuficientes e inciertos, sino que, además, la necesidad de negociación constante complica enormemente el trabajo a las CC.AA. Porque para el IMSERSO, que centraliza los estudios, los trabajos, las reuniones, etc., coordinar el Sistema es mucho más fácil, teniendo en cuenta que está liberado de la presión constante que supone la gestión diaria, de la que sólo se encarga en Ceuta y Melilla. Así, se convoca en multitud de ocasiones a los grupos de trabajo o a la Comisión Delegada, lo que supone para las CC.AA. una carga de trabajo añadida a la de la gestión diaria para dar respuesta al alto número de solicitudes y demandas de los ciudadanos. BIBLIOGRAFÍA agencia estatal De evaluación De las políticas públicas y la caliDaD De los servicios (2009): La participación de la Administración General del Estado en el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, Madrid, Ed. Ministerio de la Presidencia. esping-anDersen, G. (2000): Fundamentos sociales de las economías postindustriales, Barcelona, Ed. Ariel.
FernánDez prieto, M. (2006): «La dependencia: delimitación competencial entre Estado y Comunidades Autónomas y concurrencia de prestaciones», en VVAA., La economía de la Seguridad Social, Murcia, Ed. Laborum. IMSERSO (2005): Atención a las personas en situación de dependencia en España. Libro Blanco, Madrid, Ed. IMSERSO.
ministerio De trabaJo y asuntos sociales (2006): Memoria del análisis de impacto normativo, económico, de género e igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, mimeo.
montoya, A. (Dir.) (2007): La protección de las personas dependientes: comentario a la Ley 39/2006, de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, Pamplona, Ed. Civitas. 925
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
roDríguez-piñero, M. (2006): «La protección social a la dependencia», en Relaciones Laborales, núm. 23/24.
Sarasa, S. (2006): «El nuevo sistema para la autonomía y la atención a la dependencia: ¿Reducirá las desigualdades en la utilización de los servicios?». Revista de Escola Galega de Administración pública. Monográfico, pp. 143-171.
sempere, A., y cavas, F. (2007): Ley de Dependencia: estudio de la Ley 39/2006, sobre Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, Pamplona, Ed. Thompson-Aranzadi (Punto de actualidad legal).
Suárez, B. (2006): «Dependencia y Estado autonómico: El encaje competencial del Proyecto de ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia», en Relaciones Laborales, núm. 14.
Valcarce, A. (2008): «La Ley de Promoción de la Autonomía y Atención a las personas en situación de dependencia», en Presupuesto y Gasto Público, n.º 50. Instituto de Estudios Fiscales, pp. 201-204. VV. AA. (2005): Un modelo de gestión de la dependencia aplicable a España, Ed. Universidad Alcalá de Henares.
— (2009): Informe final del grupo de expertos para la evaluación del desarrollo y efectiva aplicación de la ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, mimeo.
926
HACIA UN MODELO EUROPEO DEL DEPORTE: ¿SINGULARIDAD O DIVERSIDAD? MANUEL MELLA MÁRQUEZ Universidad Complutense de Madrid
El deporte moderno nació en Europa hace dos siglos. Desde entonces, el deporte de competición organizado se desarrolló, en el siglo xix, en el ámbito privado, en sintonía con la nueva sociedad surgida de la revolución industrial y de la urbanización, y ya en el siglo xx disfrutará de una fuerte expansión, sobre todo después de la I Guerra Mundial, en un nuevo contexto internacional e impulsado por eventos, como la recuperación de los Juegos Olímpicos, y, con frecuencia, por la política y por nuevas formas de financiación, públicas y privadas. Pronto los Estados comenzaron a percibir su potencial para proporcionar beneficios políticos y el deporte empezó a ser instrumentalizado con este fin, especialmente por los sistemas totalitarios, persiguiendo con frecuencia una «cultura de consenso» entre la población y prestigio en el exterior. A su vez, las asociaciones deportivas privadas tuvieron que soportar la intervención creciente de los poderes públicos y el deporte cada vez más quedó sometido a la contradicción de que al mismo tiempo que impulsaba el internacionalismo –hay en el deporte una tendencia natural hacia la internacionalización– padeció la manipulación de los nacionalismos. Con posterioridad a la II Guerra Mundial, paulatinamente se intensifica el profesionalismo y se incorpora a las antiguas organizaciones deportivas, que siguieron caracterizándose por: cada federación ejerce sobre su propio deporte un monopolio que procede de la época anterior al profesionalismo; los procedimientos de decisión y gestión se concibieron en la época del deporte aficionado; y las federaciones entienden que su misión es de interés público. La ausencia de una división clara entre el deporte profesional y el aficionado dará lugar a una confusión de categorías y será una fuente de frecuentes problemas (Du Pont, 1999: 5). En la segunda mitad del siglo se produce una tensión creciente entre el deporte aficionado, con un carácter con frecuencia elitista, y el deporteespectáculo profesionalizado, más vinculado a los asalariados y clases medias. El cambio de una concepción del deporte como actividad individual y sin contenido económico a otra dominada por la comercialización le va añadir más tensiones. Al mismo tiempo se produce el auge del deporte femenino, surgen problemas como la violencia deportiva y el dopaje, y se plantea la exigencia de la tutela de los derechos humanos y la lucha contra la discriminación racial en el ámbito deportivo. 927
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El proceso de creciente racionalización, burocratización e institucionalización del deporte que se produce en el siglo xix, continuará en el siglo xx, a las que añadirá un mayor sometimiento al derecho –la propia naturaleza del deporte involucra reglamentación– y politización. El deporte, a pesar de la presión estatal, intentará mantener su autonomía y capacidad de autorregulación, generando un sistema deportivo de carácter global y piramidal, en cuyo vértice está el Comité Olímpico Internacional y las federaciones deportivas, coordinadas y superpuestas, de acuerdo a las diferentes especialidades y ámbitos territoriales. Este proceso chocará a veces, a medida que se intensifica la interacción del deporte con otros aspectos de la vida social, con la utilización del deporte en muchos países como instrumento para impulsar la integración social y promocionar el prestigio nacional, y con la creación de organismos deportivos gubernamentales de regulación y apoyo a los deportes nacionales (Guttmann, 1978: 85). La capacidad de autorregulación privada del deporte, que en principio ofrecía ventajas respecto a los ordenamientos jurídicos estatales dadas las limitaciones espaciales de éstos, se va a ver paulatinamente debilitada por algunos procesos, como el de la globalización, el imparable sometimiento a la presión económica, las integraciones regionales, como la europea, y los cambios en los medios de comunicación. Estos hechos han originado tensiones y progresivamente han impulsado la regulación pública y la subordinación a un sistema legal con la consiguiente pérdida de autonomía y capacidad de autorregulación de las organizaciones deportivas. En la actualidad, el deporte es un fenómeno social y económico en expansión que contribuye a los objetivos de solidaridad y prosperidad de nuestras sociedades, desempeña un papel importante en la cohesión económica y social, y contribuye a lograr sociedades más integradas. Sin embargo, el deporte también debe hacer frente a nuevos desafíos y amenazas, como la presión comercial, la explotación de los jóvenes jugadores, el dopaje, el racismo, la violencia, la corrupción o el blanqueo de dinero. Una tarea importante de los poderes públicos en las sociedades modernas es tratar de que todos los ciudadanos tengan acceso al deporte, para lo cual deben abordar las necesidades específicas y la situación de los grupos minoritarios, además de tener en cuenta el especial papel que puede desempeñar el deporte en el caso de los jóvenes, las personas con discapacidad y aquellas procedentes de los entornos más desfavorecidos. El deporte también puede facilitar la integración de los inmigrantes y fomentar el diálogo intercultural, contribuir a la creación de empleo, al desarrollo local y regional, a la regeneración urbana y al desarrollo rural y a la revitalización de las zonas depauperadas. Las actividades deportivas sin ánimo de lucro que contribuyen a la cohesión social y a la inclusión social de los grupos vulnerables pueden considerarse servicios sociales de interés general. Además, el deporte tiene sinergias con el turismo y puede estimular la mejora de las infraestructuras y el establecimiento de nuevas formas de mecenazgo para financiar las instalaciones deportivas y de ocio. 928
HACIA UN MODELO EUROPEO DEL DEPORTE: ¿SINGULARIDAD O DIVERSIDAD?
Pese a que los agentes implicados tienden a sobrevalorar los beneficios de su impacto social y económico, sus aportaciones son indudables, tanto de forma directa como inducida, y su importancia viene confirmada por estudios y análisis de las cuentas nacionales, del aspecto económico de los acontecimientos deportivos y de los costes de la inactividad física, que incluyen los relativos al envejecimiento de la población. Un estudio reciente señala que en un sentido amplio, el deporte genera el 3,7% del PIB de la UE, y da trabajo a quince millones de personas, es decir, el 5,4% de la mano de obra (Comisión Europea, 2007: 12). Otros estudios ponen de manifiesto que el deporte tiene un peso semejante en otros países fuera del ámbito comunitario (Gardiner, O´Leary, Welch, James, 2009: 37). Una parte cada vez mayor del valor económico del deporte está vinculada a los derechos de propiedad intelectual. Estos derechos están relacionados con los derechos de autor, las comunicaciones comerciales y las marcas, así como con los derechos de imagen y difusión. En un sector crecientemente globalizado y dinámico, la aplicación efectiva de las normas en materia de derechos de propiedad intelectual en todo el mundo empieza a ser una parte esencial de la economía del deporte. Es importante, además, que se garantice a los destinatarios la posibilidad de disponer de acceso a los acontecimientos deportivos a nivel transfronterizo. Por otro lado, pese a la importancia económica global del deporte, la amplia mayoría de las actividades deportivas tiene lugar en estructuras sin ánimo de lucro, muchas de las cuales dependen de la financiación pública para poder dar a todos los ciudadanos acceso a las actividades deportivas. EL DEPORTE EN LA UNIÓN EUROPEA El deporte hoy llega a todo el mundo, independientemente de la edad o el origen social. La mayoría de las personas en las sociedades occidentales tienen una vinculación con el deporte bien mediante una participación activa o como espectadores y consumidores de los eventos y de la comunicación deportiva. Según una encuesta reciente del Eurobarómetro, más del 50% de los ciudadanos europeos participa en actividades deportivas, en el marco de unos 700.000 clubes (o al margen de éstos), que, a su vez, son miembros de numerosas asociaciones y federaciones (Comisión Europea, 2007: 18). El deporte profesional cobra cada vez más importancia, aunque la gran mayoría de la actividad deportiva tiene lugar en estructuras no profesionales. El deporte, además, tiene efectos positivos sobre la salud pública y una dimensión educativa, cultural y recreativa importantes. Y en relación con la Unión Europea (UE), dado el papel que desempeña el deporte en la sociedad, tiene el potencial de reforzar sus relaciones externas; además, los valores que lo fundamentan pueden servir para impulsar una mayor identificación con la UE y promover la ciudadanía, mediante una mayor participación y conocimiento mutuo. El deporte es un valor 929
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
social que está presente en muchos sectores de la vida comunitaria. Desde el punto de vista económico, como hemos ya señalado, el deporte es un sector dinámico que ha crecido con rapidez, y, aunque su impacto es con frecuencia infravalorado, puede contribuir a los objetivos de Lisboa de crecimiento y creación de empleo. La UE ha prestado atención al deporte durante cerca de cuarenta años a través de algunas de sus instituciones más representativas, como la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), el Parlamento Europeo u organismos afines, como el Consejo de Europa, obligados a intervenir para dar efectividad a los acuerdos sobre la libertad de movimiento y de competencia y planteando la cuestión de si se debía prestar más atención a la regulación del deporte como actividad económica o al deporte como actividad sociocultural necesitada de protección. Fue el Consejo de Europa quien realizó el primer impulso institucional de regulación y articulación del deporte en Europa. Este organismo ofreció un marco para debatir y hacer propuestas sobre el fenómeno deportivo, aunque debemos tener presente que el Consejo es una institución cuyo cometido principal se refiere a la cooperación internacional en materia social, cultural, científica, legal y sobre todo en el ámbito de los derechos humanos y libertades fundamentales, y no forma parte de la UE. Además, tiene un carácter consultivo y sus resoluciones, recomendaciones y dictámenes en materia deportiva no son vinculantes. Pero a pesar de estas limitaciones, el Consejo desarrolló una temprana e intensa actividad en este ámbito, especialmente en la promoción del deporte y de códigos éticos deportivos, siendo también importantes sus informes sobre las posibilidades de cohesión, cooperación y tolerancia del deporte, los problemas del dopaje y la violencia en el deporte, el deporte femenino, la medicina deportiva y la actividad deportiva de los minusválidos. Su influencia en la política deportiva de la UE ha sido importante. La evolución de la política deportiva de la UE ha seguido las vicisitudes propias del proceso de integración en algunos aspectos, como las políticas comunes que han perseguido remover las barreras comerciales nacionales y los obstáculos a la libertad de movimiento y la competencia, aunque en el caso del deporte se ha hecho más bien de forma indirecta. Son numerosas las razones que han llevado a las instituciones comunitarias a implicarse en el deporte: su dimensión económica y comercial, las posibilidades que ofrece para mejorar las relaciones internacionales, su capacidad para promover la integración y combatir la exclusión social, su carácter pedagógico y lúdico, y su potencial ideológico para impulsar la identidad europea. Aunque inicialmente y durante bastante tiempo, las instituciones comunitarias sólo le prestaron atención al deporte como actividad económica y desde el punto de vista de la circulación de mercancías y servicios. Pero es indudable que la integración europea ha tenido y tiene importantes efectos en la organización y en las políticas deportivas; pensemos, por ejemplo, en el objetivo del 930
HACIA UN MODELO EUROPEO DEL DEPORTE: ¿SINGULARIDAD O DIVERSIDAD?
mercado único de eliminar los obstáculos y leyes nacionales que afecten negativamente a la competencia, o en el principio de la igualdad de oportunidades que persiguen las instituciones comunitarias –en relación con la nacionalidad, libertad de ejercicio profesional, libertad de movimiento de personas, bienes y servicios– que también afecta de forma importante al deporte; otros efectos más concretos también son importantes, como los que se refieren a la contratación de deportistas profesionales, mecenazgo, diversidad de organizaciones deportivas, modalidades de financiación, la tendencia al monopolio de las federaciones deportivas o el impacto en la cultura y tradiciones deportivas nacionales. La política deportiva de la UE se ha visto condicionada por diferentes factores, entre ellos: el impacto de las organizaciones deportivas internacionales y sus normas y reglamentos en el ámbito europeo; la progresiva creación de un derecho deportivo y la proliferación de organizaciones, que han creado una sólida y amplia estructura deportiva a nivel internacional, con tendencia a convertirse en organismos reguladores únicos; el impulso a la comercialización del deporte producido por la decisión del Comité Olímpico Internacional (COI) de eliminar la distinción entre deporte aficionado y profesional; la ruptura del monopolio estatal de la televisión y el consiguiente incremento de la competencia de las televisiones privadas por los derechos de transmisión de los eventos deportivos; y la desaparición del bloque comunista y la posterior ampliación de la UE. La creciente profesionalización en el deporte y el incremento de la práctica deportiva han reforzado la conexión del deporte con otras áreas sociales como el empleo, la educación y la cultura, que caen en muchos aspectos bajo la competencia de la UE. Estos hechos se vieron reforzados por el impacto de la globalización que hizo más necesaria la intervención de la UE. Todos estos procesos han condicionado e impulsado la articulación de una política deportiva comunitaria, aunque durante mucho tiempo de forma muy inestable, fragmentaria y con frecuencia incoherente. De todas maneras, paulatinamente han ido surgiendo nuevos planteamientos que han puesto de manifiesto el interés en impulsar una política de armonización de la política deportiva, mediante instrumentos complementarios o de coordinación, de acuerdo a los principios comunitarios de subsidiariedad y proporcionalidad. Y aunque con tradiciones deportivas propias, en los países de la UE se ha ido marcando la tendencia a una cultura deportiva común si la comparamos con lo que fue el modelo soviético o, en la actualidad, el norteamericano (Riordan, Krüger, 2003: 20). La libertad de circulación de los trabajadores en la UE y su protección social, así como su dimensión económica, van a tener una honda repercusión y se traducirá en la irrupción del derecho comunitario en el ámbito deportivo. Esto incidirá de forma decisiva en un mayor sometimiento al derecho y en la aplicación de normativas sectoriales, anteriormente ajenas a la actividad deportiva, como se pone de manifiesto en las intervenciones del TJCE, que a pesar de no ser muy numerosas han tenido mucha importancia. (Pérez González, 2002: 82). 931
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Las contradicciones entre el derecho comunitario y los reglamentos de las federaciones deportivas –que, como hemos dicho, han tenido la pretensión, sobre todo las federaciones internacionales, de pertenecer a un ordenamiento jurídico autónomo y paralelo e incluso superior a los ordenamientos jurídicos nacionales– darán lugar ya a mediados de los años setenta a las primeras intervenciones comunitarias en el ámbito deportivo a través del TJCE. En los casos Walrave-Kock (1974) y Dona-Mantero (1976), aunque no se dio una respuesta clara a las cuestiones planteadas, el Tribunal sostuvo que los reglamentos de las federaciones debían supeditarse al derecho comunitario y éste debía aplicarse al deporte en la medida en que se inserta en la vida económica, y, aunque con algunas excepciones, la actividad de los deportistas profesionales debía someterse, en cuanto profesionales remunerados, al derecho comunitario. El Tribunal también dejó sentado que las normas comunitarias de la competencia afectan al deporte y ello, además, repercute en los medios audiovisuales dada su gran importancia en la financiación deportiva. En los años ochenta surgen las primeras iniciativas para intervenir en la esfera social del deporte con la intención de prevenir la violencia en los espectáculos y fomentar el deporte en las mujeres, y, a través del Informe Adonnino (1985), se trató de plantear la utilización del deporte para llevar a los ciudadanos la conciencia de su pertenencia comunitaria. En este informe se recomienda la realización de campañas de comunicación y publicidad para promover el conocimiento y el sentimiento de pertenencia a la UE. En 1991 se creó el Foro Europeo del Deporte –órgano asesor que trataba de mejorar la comunicación entre la UE, los Estados miembros y las organizaciones deportivas– y el año siguiente se aprobó la Carta Europea del Deporte, en la que se destaca la función social del mismo. Diferentes informes posteriores de la Comisión Europea llamaban la atención sobre la necesidad de hacer frente a problemas como la protección de menores, el deporte escolar y el acceso al deporte de los discapacitados (Comisión Europea, 1991, 1992, 1995). El TJCE, en 1995, al dictar la sentencia en el caso Bosman, que era inapelable y de aplicación inmediata, en contra de la UEFA y a favor de los deportistas profesionales, destruyó dos de los ingredientes fundamentales del fútbol europeo moderno al conciliar la normativa deportiva y la comunitaria (DuPont, 1999: 12). Según la sentencia, los reglamentos de la Unión Europea de Fútbol (UEFA) y de la Federación Internacional de Fútbol (FIFA) –las federaciones deportivas, especialmente las federaciones deportivas internacionales, entendían que su naturaleza y función trascendían el marco económico– eran incompatibles con el derecho comunitario en relación con la libertad de movimiento de los trabajadores (art. 48 del Tratado de Roma), condición ésta que era atribuida de acuerdo a la normativa comunitaria a los deportistas profesionales. Asimismo, el TJCE estableció que los servicios debían proporcionarse a los ciudadanos comunitarios en igualdad de condiciones. Esta sentencia pone de manifiesto, una vez más, el papel tan destacado del TJCE en la aplicación del 932
HACIA UN MODELO EUROPEO DEL DEPORTE: ¿SINGULARIDAD O DIVERSIDAD?
Derecho comunitario al deporte; dando continuidad a su jurisprudencia de los años setenta, el TJCE consideró que el deporte, en cuanto que actividad económica, está sometido a las normas del mercado único. De este modo, normas fundamentales de la UE como la libre circulación de trabajadores, la libre circulación de mercancías y servicios o la libertad de establecimiento penetran en el mundo deportivo. En una sentencia más reciente –caso Meca Medina, 2006–, el TJCE insistió de nuevo en que la práctica del deporte está regulada por el derecho comunitario en la medida en que constituya una actividad económica. A pesar de ello se puso de manifiesto un cierto grado de incertidumbre en la relación entre el derecho comunitario y el deporte y la necesidad de una delimitación más rigurosa, porque el Tribunal recuerda también que las disposiciones del Tratado que garantizan la libre circulación de personas y la libre prestación de servicios no se aplican a las normas relativas a cuestiones de índole exclusivamente deportiva y, en cuanto tales, ajenas a la actividad económica (Arnaut, J. L., 2006: 10). Durante décadas no existió una base normativa que respaldara una implicación directa de la UE en el deporte y hasta el Tratado de Ámsterdam (1997) el deporte estuvo ausente de los tratados comunitarios. Este Tratado, a pesar de que la referencia al deporte se hace en una Declaración, que no tiene valor normativo, va a marcar un punto de inflexión en la atención de las instituciones comunitarias al deporte. En él se destaca la importancia «social del deporte y su función para forjar una identidad y de unir a las personas» y se hace un llamamiento para que se preste «una atención especial a las características específicas del deporte de aficionados», aunque ello no significaba proporcionar competencias a la UE para desarrollar una auténtica política deportiva. Hasta entonces la relación del deporte con los organismos comunitarios osciló, a través de actuaciones aisladas, entre los deseos de desarrollar los aspectos sociales del deporte y la tensión y los conflictos entre la legislación comunitaria y el deporte profesional; pero la intervención comunitaria sólo se pudo realizar por medio de otras políticas, como la educativa, la cultural y la sanitaria, porque la referencia al deporte en el Tratado de Ámsterdam, al hacerse en forma de Declaración, no atribuía a los organismos comunitarios competencias explícitas en esta materia, y por ello no contenía obligaciones para la Unión en orden a promover el deporte directa y activamente. En 1998 en un documento titulado El modelo de deporte europeo (Comisión Europea, 1998), la UE intentó definir un modelo de deporte propio y coordinar su política deportiva. Sobre la base de considerar que el deporte europeo tiene características específicas que hay que salvaguardar –intenta marcar diferencias con el modelo norteamericano en el que se considera que prima excesivamente el beneficio económico–, el documento estudia su organización y estructura, la relación entre deporte y medios de comunicación (especialmente la televisión), el dopaje, el fomento del empleo en el deporte y algunos aspectos relativos a la financiación. Al mismo tiempo analiza los cambios producidos en el deporte como resultado de la globalización y su capacidad como instrumento 933
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
educativo y de integración social. Este documento destaca también que en los países de Europa occidental, a diferencia de los países comunistas, el deporte desarrolló un modelo mixto, en el que coexisten las actividades efectuadas por las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales. Llama la atención, asimismo, sobre el desarrollo del deporte en relación con los medios de comunicación, sobre todo la televisión, básicamente en un entorno televisivo entonces exclusivamente público. El deporte europeo occidental ha sido, por tanto, resultado de la iniciativa pública y privada, con una regulación estatal más clara en los países meridionales que en los del norte. De su organización destaca su carácter piramidal y jerarquizado que configura un sistema basado en clubes, federaciones regionales y nacionales, vinculado a federaciones internacionales que gozan de una posición monopolística en la regulación organizativa del sistema. La base de la pirámide la constituyen los clubes, que ofrecen a todas las personas la posibilidad de practicar deporte a escala local, fomentando de este modo la idea del «deporte para todos» e impulsando la formación de nuevas generaciones de deportistas. En este nivel, la participación no remunerada resulta muy importante para el desarrollo deportivo y crea fuertes vínculos entre la base y el vértice de la pirámide y entre aficionados y profesionales. También se destaca el fuerte compromiso con las identidades regionales y nacionales, que refuerza en el individuo el sentimiento de pertenencia al grupo y la existencia de competiciones nacionales e internacionales en las que se produce la confrontación de unos países contra otros, poniendo de manifiesto las diferentes tradiciones deportivas. Además, la Comisión reconoce que el deporte en ese momento está sometido a poderosas fuerzas de cambio provenientes de la globalización y de la creciente comercialización. Frente al sistema norteamericano, que constituye un «modelo cerrado», el modelo europeo se caracteriza por su carácter «abierto» y movilidad, que permite los ascensos y descensos en sus categorías deportivas. Pronto el concepto de «modelo europeo del deporte» adquiere importancia en el contexto de la política europea del deporte, aunque fue considerado por algunos como un desafío e incluso como un ataque a la legitimidad de las federaciones deportivas. Estas últimas intentaron utilizar el concepto para rebajar el impacto de la normativa comunitaria y consideraron que las características del modelo europeo del deporte podían incluirse en la «excepción deportiva» que operaría en contra de la aplicación de la normativa comunitaria (Parrish, R., Miettinen, S., 2008: 295). El intento de articular un modelo europeo del deporte va a sufrir posteriormente diferentes vicisitudes que muestran las dificultades para alcanzar tal objetivo. El posterior Informe de Helsinki intentó conciliar los aspectos económicos del deporte con los educativos, sociales y culturales, etc.; resaltó los problemas para alcanzar este objetivo; denunció los nuevos peligros que acechaban al deporte, como la excesiva comercialización y el dopaje; y llamó la atención sobre la conveniencia de dotar de competencias deportivas a la UE (Comisión Europea, 1999). 934
HACIA UN MODELO EUROPEO DEL DEPORTE: ¿SINGULARIDAD O DIVERSIDAD?
El año siguiente, el Consejo Europeo de Niza, tomando como referencia el Informe de Helsinki, trató de proporcionar una concepción coherente del deporte europeo, y volvió a resaltar, dentro de la diversidad cultural, la importancia de las funciones sociales, educativas, culturales y lúdicas del deporte con el fin de promover la ética y la solidaridad, que permitían vincular la actividad deportiva a otros sectores en los que sí existían competencias comunitarias. Pero de todas formas siguió sin abordarse el problema central de la falta de competencias formales de la UE en materia deportiva, dado que estos documentos, aunque importantes, no forman parte de los Tratados comunitarios. La falta de una referencia directa al deporte en los Tratados impedía un reconocimiento jurídico, no facilitaba el acceso directo a los fondos comunitarios y obstaculizaba la definición de una auténtica política comunitaria en materia deportiva. La función del Derecho comunitario en la regulación del deporte seguía siendo indirecta, con efectos prácticos muy negativos al generar problemas presupuestarios y obstáculos en el desarrollo de programas y acciones concretas, como la supresión del programa EURATHLON de la Comisión Europea. Ello seguía obligando a la UE a incluir su actividad en el campo deportivo en el desarrollo de otras políticas comunitarias. La Declaración de Niza sobre el Deporte (Consejo Europeo, 2000) admitía que en ciertas áreas debía respetarse la discrecionalidad de los reguladores deportivos, e incluso en los supuestos en que fuera aplicable la legislación general debía reconocerse la singularidad del deporte y el hecho de que el deporte tuviera una dimensión económica no significaba que debiera ser tratado de igual forma que cualquier otro sector desde el punto de vista jurídico; el deporte, según esta Declaración, disponía de una «especificidad» –que se manifestaba sobre todo en la regularidad y funcionamiento de las competiciones, con normas de juego y estructura de los campeonatos propias, en la integridad del deporte, desde el punto de vista ético y de transparencia económica, y en su equilibrio competitivo–, y de lo que se trataba era de incorporarla a la normativa comunitaria. Esta Declaración, a pesar de sus limitaciones, constituyó una orientación general sobre cómo plantear ciertas materias, un indicio político de la voluntad de la UE de tratar con más extensión la cuestión deportiva y contribuyó a intensificar el debate sobre el papel del deporte en el proceso de integración comunitario. En 2003, el Consejo Europeo decidió elaborar un proyecto para incluir una referencia al deporte en los Tratados y este mismo año se creó una Agencia para coordinar el Año Europeo de la Educación a través del Deporte, que se celebró el año siguiente y financió cerca de 200 proyectos vinculados a la educación, la entidad comunitaria, la juventud y la cohesión e integración social. Con este proyecto, una vez más, se ponía de manifiesto que los programas y acciones deportivas sólo se podían realizar en el marco de otras áreas. Este mismo año, el Eurobarómetro (Comisión Europea, 2003) realizó una encuesta que ponía de manifiesto que cerca de uno de cada dos europeos realizaba una actividad deportiva a la semana, mostraba la importancia social del deporte y el apoyo cre935
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ciente de la opinión pública a la cultura deportiva. Y el Eurobarómetro de 2007 sobre la juventud resaltaba la gran importancia del asociacionismo deportivo juvenil, que se mantenía en alza, siendo la participación en el deporte el tipo de participación preferido entre los jóvenes; su importancia para la integración de los jóvenes en los proyectos comunitarios; y el reforzamiento de la ciudadanía europea (Comisión Europea, 2007). Todo ello ponía de manifiesto una indudable voluntad política pero también la falta de instrumentos de actuación dando lugar a actuaciones aisladas, tangenciales e irregulares. La UE seguía sin unas bases legales sólidas para una acción directa en el deporte y éste gozaba de una amplia autonomía tanto desde la perspectiva del derecho comunitario como de los derechos nacionales; la UE seguía procurando no interferir en los ámbitos deportivos nacionales y admitía su diversidad dentro del sistema legal comunitario. Con el Libro Blanco sobre el Deporte en Europa (Comisión Europea, 2007) –resultado de amplias consultas realizadas durante varios años con diferentes estamentos deportivos–, la Comisión intentó abordar por primera vez los problemas del deporte de manera global, diseñar una orientación estratégica, promover el debate sobre problemas específicos, mejorar la presencia del deporte en la elaboración de las políticas comunitarias y sensibilizar a la opinión pública sobre las necesidades y particularidades del sector. Asimismo, pretendía –después de reiterar que el deporte está sujeto a la aplicación del acervo comunitario– proyectar luz sobre otras cuestiones, como la aplicación de la legislación de la UE al deporte y sentar las bases para emprender nuevas acciones relacionadas con el deporte a nivel europeo (Comisión Europea, 2007: 2). La Comisión destaca en este documento la importancia social y económica del deporte, resalta la exigencia de respeto al principio de subsidariedad, reconoce la autonomía de las organizaciones deportivas y desarrolla el concepto de especificidad del deporte dentro de los límites competenciales comunitarios; al mismo tiempo vuelve a plantear la cuestión del alcance y limitaciones de sus políticas en materia deportiva y las posibilidades de un «modelo europeo del deporte». La Comisión insiste de nuevo en que la actividad deportiva está sujeta a la legislación de la UE, y que ésta y las disposiciones sobre mercado interior se aplican al deporte en la medida que éste constituye una actividad económica, destacando que el deporte está sometido a la prohibición de discriminar por razones de nacionalidad, y a respetar las normas sobre la ciudadanía de la Unión y la igualdad de hombres y mujeres en materia de empleo. Al mismo tiempo, la declaración admite la «especificidad» y complejidad del deporte, de tal forma que sus particularidades en actividades, estructura y normas hacen difícil hablar de un modelo europeo del deporte. En este sentido, la Comisión recuerda que «la jurisprudencia de los tribunales europeos y las decisiones de la Comisión ponen de manifiesto que se ha reconocido y tenido en cuenta la especificidad del deporte. Asimismo, orientan sobre el modo en que la legislación de la UE se aplica al deporte. En consonancia con la jurisprudencia consolidada, seguirá 936
HACIA UN MODELO EUROPEO DEL DEPORTE: ¿SINGULARIDAD O DIVERSIDAD?
reconociéndose la especificidad del deporte, pero no podrá interpretarse de manera que justifique una excepción general a la aplicación de la legislación de la UE» (Comisión Europea, 2007: 15). Todo ello suponía la adopción de una iniciativa global con el objeto de ofrecer directrices estratégicas sobre el deporte en la UE, preparar el terreno para futuras acciones de apoyo en el sector y abrir la posibilidad de incluir en el Tratado una disposición sobre el deporte. Además, el Libro Blanco también propuso un Plan de Acción («Pierre de Coubertin») que trató sobre todo los aspectos económicos y sociales del deporte, como la financiación, la salud pública, la educación, el voluntariado, la lucha contra la violencia y el racismo, las medidas contra la corrupción, las relaciones exteriores, y el mecenazgo deportivo (Comisión Europea, 2007: 21). Llegados a este punto cabían tres posibles opciones para la regulación del deporte por la UE. En primer lugar el reforzamiento de los derechos de las organizaciones deportivas por medio del Tribunal de Justicia. En segundo lugar, la regulación del deporte por la Comisión por medio de la política de la competencia, es decir, reconocer una «autonomía supervisada», en la que el deporte debía someterse a los principios básicos del derecho comunitario, aunque la UE no tuviera un papel directo en la regulación de la gestión deportiva. Por último, reconocer la autonomía del deporte sin el sometimiento de éste a la normativa comunitaria; en este caso el papel de la UE sería más bien de mecenazgo y de mero apoyo e incentivación de las iniciativas del deporte, pero este modelo plantearía contradicciones, dado que la UE sólo podría proporcionar este apoyo teniendo las competencias legales para ello (Foster, K., 2000: 43 y ss.). Entre estas opciones, el Libro Blanco pareció inclinarse por el modelo de «autonomía supervisada» y la idea del modelo europeo del deporte siguió sujeta a múltiples limitaciones; el deporte, por mucha que sea la importancia que se le reconozca, se ve desde la perspectiva de otras políticas comunitarias, y los agentes deportivos deben responsabilizarse de la organización y gestión del deporte y las instituciones europeas de realizar una función supervisora para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con respecto a las decisiones y regulación comunitarias. En esta ocasión, la renuencia de la Comisión a apoyar un modelo europeo del deporte puede explicarse por los cambios en la organización y gestión deportivas producidos en la última década, el deseo de la CE de evitar una regulación excesiva y la politización del concepto por parte de algunas organizaciones deportivas, como el COI, la UEFA y la FIFA. Este documento, aunque cuestione la primacía de las organizaciones deportivas en algunos aspectos, asume su importante papel en la gestión deportiva, exigiendo a cambio una compensación por ese apoyo: el cumplimiento de la legislación comunitaria y la aplicación de los principios éticos en el deporte. Además, el documento es inequívoco al afirmar que cualquier otro modelo adoptado por el movimiento deportivo sería aceptable siempre y cuando se respetara la legislación comunitaria. En consecuencia, aunque es difícil, en sentido estricto, sostener la idea de una política comunitaria que configure un modelo europeo del deporte homogéneo, se propugna un importante doble papel de los organismos 937
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
comunitarios, como supervisores y al mismo tiempo incentivadores de áreas deportivas concretas (García, B., 2009: 267 y ss.). EL TRATADO DE LISBOA Y EL DEPORTE Aunque, como hemos visto hasta ahora, el impacto de las políticas y de la legislación comunitarias sobre el deporte ha sido considerable, la política deportiva de la UE ha venido apoyándose en los Estados miembros y en las federaciones. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el deporte adquiere una nueva dimensión en el marco comunitario y, a pesar de que la armonización de las reglamentaciones de los Estados miembros seguirá estando prohibida, se refuerza el espacio deportivo europeo. En el Tratado aparece por primera vez una referencia directa al deporte en el ámbito de los Tratados comunitarios y según ella la UE deberá contribuir a «fomentar los aspectos europeos del deporte, teniendo en cuenta sus características específicas, sus estructuras basadas en el voluntariado y su función social y educativa» (art. 165.1). Además, deberá desarrollar «la dimensión europea del deporte, promoviendo la equidad y la apertura en las competiciones deportivas y la cooperación entre los organismos responsables del deporte, y protegiendo la integridad física y moral de los deportistas, especialmente la de los más jóvenes.» (art. 165.2).
Debemos preguntarnos por el alcance de estas disposiciones y en qué medida obligan a la UE a desarrollar una política deportiva específica. La respuesta a esta cuestión dependerá de la determinación de las prioridades y la disposición de los instrumentos legales necesarios para lograr tales objetivos; también es importante tener en cuenta el resultado de la comparación entre los objetivos de los agentes implicados y los resultados concretos (Vermeersch, A., 2009: 3). Por de pronto es indudable que la introducción en el Tratado de Lisboa de una competencia comunitaria en materia deportiva permite que la UE fomente y apoye de manera más clara y efectiva la labor de los Estados, y algo también importante, que hasta ahora encontraba numerosos obstáculos: el Tratado permitirá la liberación directa de fondos para financiar proyectos deportivos concretos. Además, las disposiciones del Tratado de Lisboa ayudarán a delimitar el contexto legal del deporte en la UE y a insertarlo en sus políticas oficiales. También, al proporcionar más instrumentos legales y recursos financieros, el Tratado permitirá a la UE desarrollar una política deportiva directa de forma más coherente y establecer una serie de objetivos importantes relativos a la dimensión europea del deporte, la promoción de una mayor equidad y apertura de las competiciones, la cooperación entre las entidades deportivas y la protección de la integridad física y ética de los deportistas. Ello ayudará a avanzar en la definición de la especificidad del deporte dentro del marco legal europeo y el ya diseñado por el TJCE y la Comisión.
Aparte de lo dicho, la inclusión del deporte en el Tratado tendrá consecuencias concretas. La UE podrá desarrollar programas deportivos más completos y 938
HACIA UN MODELO EUROPEO DEL DEPORTE: ¿SINGULARIDAD O DIVERSIDAD?
coherentes que los realizados hasta el presente y las conferencias deportivas comunitarias, especialmente las de los Consejos de Ministros de Deporte, ya no se limitarán, como hasta ahora, a meros encuentros informales. (Vermeersch, A., 2009: 6). Un buen ejemplo de ello fue la convocatoria abierta en 2009, denominada «Acción preparatoria en el ámbito del deporte», que contenía objetivos muy ambiciosos para preparar acciones futuras de la UE en este ámbito, sobre la base de las prioridades establecidas en el Libro Blanco. La convocatoria se dirigió a apoyar proyectos transnacionales propuestos por organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil, a fin de identificar y poner a prueba redes adecuadas y buenas prácticas en el ámbito del deporte, en áreas importantes, promoviendo: la actividad física beneficiosa para la salud; la educación y formación en el deporte; los valores europeos fundamentales fomentando el deporte para personas con discapacidad; y la igualdad entre hombres y mujeres en el deporte. Además, se realizarán estudios, encuestas, seminarios y conferencias para fomentar el dialogo de la Comisión con los representantes del mundo deportivo; se impulsarán iniciativas que propicien la igualdad de género, el equilibrio espacial y comportamientos éticos en la práctica deportiva; y se procurará lograr una mayor visibilidad de los acontecimientos deportivos y proporcionar financiación para celebrar eventos importantes (Comisión Europea, 2009: 3 y ss.). También tiene interés la continuación de los Foros europeos del deporte y la creación de nuevas plataformas de diálogo, como el llamado «Grupo de Diálogo Estructurado» sobre deporte a nivel europeo, en el que se integrarán, aparte de las instituciones comunitarias, organismos como el COI o la FIFA, y estarán presentes representantes del movimiento deportivo, como las federaciones internacionales y las asociaciones que representen a los deportes de equipo más importantes y a los jugadores. Ello evitará tensiones y permitirá una colaboración internacional más estrecha en cuestiones como la lucha contra el dopaje, además de impulsar la función social del deporte. Al mismo tiempo, se podrá debatir sobre las cuestiones que más preocupan a los Estados miembros, como el papel educativo y social del deporte, el voluntariado, la financiación de actividades deportivas, la lucha contra el dopaje y la protección de los menores. Aun así, a pesar de estos indudables avances, el papel de la UE en materia deportiva continuará siendo limitado. Previsiblemente se producirá un desequilibrio entre las metas establecidas por el Tratado y los recursos disponibles para alcanzarlas; la acción futura de la UE está definida en términos muy amplios, con la única restricción de que las medidas que se tomen deberán «contribuir a la promoción del deporte europeo»; además, objetivos como «la promoción de la equidad y la apertura en las competiciones deportivas y la cooperación entre los organismos responsables del deporte» y la protección de la integridad física y moral de los deportistas dan lugar a múltiples interpretaciones y pueden dar cobertura a infinidad de actuaciones. Con respecto a los instrumentos concretos para implementar los programas comunitarios, las competencias de la UE son 939
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
formuladas en términos bastante estrictos. En consecuencia, la inclusión del deporte en el Tratado tiene, al menos parcialmente, un carácter simbólico para legitimar iniciativas ya tomadas. Realmente, en la práctica, no cabe esperar a corto plazo que las previsiones del Tratado produzcan un gran cambio en la política deportiva directa de la UE. Pero las cosas a corto y largo plazo seguramente serán distintas de acuerdo a las tendencias que se están marcando en la actualidad. El último Eurobarómetro sobre el deporte pone de manifiesto diferencias importantes en las actitudes hacia el deporte y la actividad física en la UE. El 40% de los ciudadanos de la UE hacen deporte como mínimo una vez por semana y el 65% practican algún tipo de ejercicio físico. El resto son casi inactivos y los mensajes sobre la relación entre salud y deporte no le ha llegado. La encuesta también demuestra diferencias importantes entre la población; los sectores más desatendidos y con menos oportunidades de practicar deporte son las mujeres jóvenes en relación a sus homólogos masculinos. También se destaca las diferencias entre los Estados miembros. Como es fácil de prever, el nivel más alto de actividad deportiva, las mayores oportunidades de ejercer actividad física y la mejor provisión de instalaciones deportivas para sus ciudadanos se dan en los países del norte de la UE, siendo los menos activos los países del sur y los nuevos Estados miembros. La investigación sugiere que probablemente es la organización socioeconómica de cada país, especialmente la planificación de trabajo y tiempo de ocio, lo que desempeña un papel más importante en la participación deportiva. Asimismo, también puede reflejar diferencias en la organización del deporte, en la financiación y en las prioridades de gasto público (Comisión Europea, 2010). CONSIDERACIONES FINALES El actual marco jurídico-político de la UE ha proporcionado al deporte europeo más estabilidad, pero para su desarrollo futuro necesitará nuevos instrumentos legales que aporten más seguridad jurídica, permitan discernir con más rigor la compatibilidad de las reglas deportivas con la legislación comunitaria, delimiten con más claridad la autonomía del deporte y faciliten la articulación de estrategias activas para abordar problemas concretos. Al mismo tiempo deberán reforzarse las relaciones entre las instituciones comunitarias y las deportivas, y la creación de ámbitos estables de comunicación y cooperación entre ambas para luchar en mejores condiciones contra algunas de las lacras que padece el deporte, como la violencia y el dopaje. El actual marco jurídico-político define un modelo deportivo «abierto», que contiene una estructura organizativa en la que confluye lo público y lo privado, no exento de tensiones. Los organismos comunitarios deberán seguir teniendo en cuenta el deporte en la elaboración de políticas afines y mantener su especificidad dentro del marco comunitario, pero velando para que los reglamentos de 940
HACIA UN MODELO EUROPEO DEL DEPORTE: ¿SINGULARIDAD O DIVERSIDAD?
las organizaciones deportivas no conculquen las libertades y derechos comunitarios. También debe ser tarea esencial de la política comunitaria la armonización de los diferentes sectores que confluyen en el deporte, sobre todo el económico, social, educativo y cultural, y el fomento de programas relacionados con ellos, como el deporte para todos, el deporte femenino y el de los discapacitados. No debe abandonarse la idea del modelo europeo del deporte y deben mantenerse y protegerse algunos principios básicos, especialmente los que tienen más impacto social, como su estructura piramidal, el principio de solidaridad económica –con financiación del deporte de base– o el concepto de competiciones abiertas, con el sistema ascensos y descensos. BIBLIOGRAFÍA arnaut, J. L. (2006): «Informe Independiente sobre el Deporte Europeo», (consulta: 12-02-2010). comisión europea (1991): La Comunidad Europea y el deporte, dirigida al Consejo y al Parlamento Europeo, Bruselas: Comisión Europea. — (1992): La Comunidad Europea y el deporte, Bruselas: Comisión Europea. — (1994): El impacto de las actividades comunitarias en el deporte, Bruselas: Comisión Europea. — (1998): El modelo de deporte europeo, Bruselas: Comisión Europea. — (1999): Informe de Helsinki sobre deporte, Bruselas: Comisión Europea. — (2003): Special Eurobarometer. Phisical Activity, Bruselas: Comisión Europea. — (2007): Flash Eurobarometer N.º 202, Young Europeans, Bruselas: Comisión Europea. — (2007): Libro Blanco sobre el deporte, Bruselas: Comisión Europea. — C (2009): 1685, Acción preparatoria en el ámbito del deporte, Bruselas: Comisión Europea. — (2010): Special Eurobarometer 72.3, Sport and Phisical Activity, Bruselas: Comisión Europea. conseJo europeo (1997): Tratado de Ámsterdam, Bruselas: Comisión Europea. Dupont, J. L.: «Deporte profesional y ordenamiento jurídico comunitario después del caso Bosman», (consulta: 23-11-2009). 941
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Foster, K. (2000): «Can sport be regulated by Europe? An analysis of alternative models», en Caiger, A. y Gardiner, S., eds., Professional Sport in the European Union: regulation and re-regulation, La Haya, TMC Asser Press.
garcía, b. (2009): «Sport governance after the White Paper», Londres, International Journal of Sport Policy, Vol. 1, N.º 3. garDiner, s. et al. (2006): Sport Law, Londres, Routledge.
guttmann, A. (1978): From Ritual to Record: the nature of Modern Sports, Nueva York, Columbia University Press.
palomar olmeDa, A., ed. (2002): El modelo europeo del deporte, Barcelona, Editorial Bosch. parrish, r., y miettinen, S. (2008): The Sporting Exception in European Union Law, International Sports Law Series, Asser Press, Den Haag, TMC.
pérez gonzález, C. (2002): «El deporte en la Unión Europea: de la falta de título competencial expreso a la especificidad regulativa», en El Modelo europeo del deporte, Palomar Olmeda, Alberto, ed., Barcelona, Editorial Bosch.
riorDan, J., y Krüger, A., ed., (2003): European Cultures in Sport, Examining the nations and regions, Bristol, Intellect Books. vermeersch, A. (2009): «The Future EU Sports Policy: Hollow Words on Hallowed Ground?», The International Sports Law Journal, 2009, N.º 3-4.
942
POLÍTICAS DE SERVICIOS SOCIALES. LA ACCIÓN PÚBLICA DIRIGIDA A LAS PERSONAS MAYORES JAIONE MONDRAGÓN RUIZ DE LEZANA Universidad del País Vasco
1. PRESENTACIÓN Estas próximas páginas pretenden ser una humilde contribución al libro homenaje a Mariano Baena del Alcázar. Letras llenas de agradecimiento por su generosa y continua ayuda en diferentes etapas, primero como estudiante, luego como egresada y doctoranda, y actualmente como profesora e investigadora. Para aquellos y aquellas que hemos ido demostrando nuestro interés académico por los asuntos públicos, más en concreto en el ámbito referido a la administración y actuación pública, Mariano Baena del Alcázar es una referencia imprescindible. Ha sido decisiva su contribución al estudio de la Administración pública desde una perspectiva política general, yendo más allá de una perspectiva formalista, consiguiendo sacar adelante la Ciencia de la Administración en España y abriendo caminos para nuevos campos de estudio sobre las organizaciones públicas y su actividad reflejada en políticas y programas públicos. Sin duda, desde aquella primera edición en 1985 de su Curso de Ciencia de la Administración nuestras administraciones han ido cambiando y también su puesta en práctica, pero la originalidad del citado manual en cuanto a un nuevo planteamiento para el estudio de la administración y la acción pública, perdura. Muestra de ello es este libro y su contenido, que refleja los caminos de análisis tomados a partir de aquella novedosa Ciencia de la Administración de los años ochenta. 2. INTRODUCCIÓN Vivimos en la actualidad un debate político, mediático y académico sobre el Estado de Bienestar. Los últimos años en nuestro país se caracterizan por tratar de desarrollar el llamado «cuarto pilar» del Estado de Bienestar mediante la puesta en práctica de programas y servicios sociales dirigidos fundamentalmente a la protección de colectivos de personas con diferentes situaciones de riesgo y necesidad. Pero este desarrollo de los servicios sociales, en los momentos actuales de recortes presupuestarios en todos los niveles de Administraciones públicas, se 943
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
está convirtiendo en campo de batalla donde aparecen diferentes posiciones frente a lo que es la protección de los derechos sociales. Unos defienden la insostenibilidad del Estado de Bienestar, contemplada ante todo como una crisis de financiación, y consecuentemente la necesidad bien de un cambio en las formas de gestión (hacia la privatización de la protección social) o recortando los programas y servicios prestados hasta el momento. Otros creen necesario distinguir entre una crisis de la oferta y una crisis de la demanda (Gil Calvo, 2009). Este planteamiento nos llevaría a soluciones distintas: los poderes públicos deberían, antes de proponer recortes o cambios de gestión, readaptar la oferta a la demanda real de las necesidades sociales actuales. Diversos motivos, según el citado autor, están detrás de la crisis de la demanda, pero sin duda el envejecimiento demográfico1 entendido como el aumento del tamaño relativo de los grupos de edades más altos y el consecuente desequilibrio de la estructura de edades, también descrita como la tendencia al «triple envejecimiento»2 (Zubero, 2007), tiene unas claras consecuencias sobre los sistemas de pensiones, el sanitario o más recientemente el de atención a la dependencia, y en general, sobre las políticas de servicios sociales.
En las siguientes páginas se va a realizar un repaso a la acción pública dirigida a las personas mayores3, pero centrándonos únicamente en aquella que desde los servicios sociales viene desarrollándose en nuestro país, que, como fundamentalmente veremos, recae en las Comunidades Autónomas y dentro de éstas en el ámbito local. Para ello diferenciamos, de un lado, lo que llamamos dimensión sustantiva (el qué), y, de otro, la dimensión operativa (el cómo)4 de esta actuación. No será objeto, por lo tanto, de este pequeño repaso, otras actuaciones desde sectores públicos como el sanitario o el de rentas, o el más novedoso en el tiempo, la llamada atención a la dependencia. Si bien es cierto que en la actualidad la actuación de los servicios sociales para mayores gira en torno al concepto de dependencia, no sería correcto identificar la actuación dirigida a los mayores
1 Según el Instituto Nacional de Estadística (INE) (2009) en los próximos cuarenta años, en caso de que se prolonguen en el tiempo las tendencias y comportamientos demográficos actualmente observados, el grupo de edad de mayores de 64 años se duplicará en tamaño y pasará a constituir el 31,9% de la población total de España. Para el caso concreto de una provincia como Vizcaya, los datos referidos a la población mayor de 65 años según INE (padrón de 1 de enero de 2008) muestran que el peso de la población mayor respecto al total de la población es del 19,3%, superior al que se da en la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV) (18,6%) y superior también al de la media española (16,5%). 2 Según Zubero (2007: 48) este termino contempla «un envejecimiento general, medido a través del porcentaje que representan los mayores de 65 años dentro del conjunto de la población; un “envejecimiento del envejecimiento”, es decir, una cada vez mayor longevidad de los grupos de población de edades superiores a los 65 años; un envejecimiento de la población activa». 3 Existe todo un debate en torno a la utilización de diferentes vocablos no exentos de diferentes connotaciones: tercera edad, vejez, mayores, para referirse a esta población que se sitúa a partir de los 65 años, pero que sin duda representa el colectivo más heterogéneo dentro de las franjas de edad de la población. 4 Siguiendo así el planteamiento de Gallego et al. (2003), donde realizan esta distinción: la dimensión sustantiva hace referencia al contenido de las intervenciones gubernamentales y la dimensión operativa se centra en la gestión y la interacción entre actores, para analizar las diferentes políticas sociales.
944
POLÍTICAS DE SERVICIOS SOCIALES. LA ACCIÓN PÚBLICA DIRIGIDA A LAS PERSONAS MAYORES
únicamente con ésta. Como afirman Roldán y García (2006: 173), «la asistencia a las personas dependientes no debe ignorar la importancia de políticas para el resto de la población, que envejece sin que aparezca la dependencia, y que incluye numerosos programas de envejecimiento activo y con calidad». Con este planteamiento sobre la actuación pública dirigida a las personas mayores que compartimos con las citadas autoras, el capitulo finaliza planteando nuevos retos y otros enfoques que parece necesario sean tenidos en cuenta por nuestros poderes públicos, hoy en día, en su actuación relativa a las personas mayores. 3. EL MAPA DE LA ACCIÓN PÚBLICA PARA PERSONAS MAYORES En el ámbito del Estado de Bienestar, en nuestro país, las políticas de servicios sociales caminan, quizás todavía de forma muy lenta y desigual en el Estado de las Autonomías, hacia la construcción de un sistema de servicios sociales de responsabilidad pública, moderno, avanzado, que dé respuesta a la realidad social y que garantice el derecho subjetivo a los servicios sociales, como un derecho de ciudadanía, y que se afiance en su desarrollo como cualquiera de los otros sistemas públicos orientados al bienestar como pueden ser los de sanidad o educación.
Las políticas de servicios sociales serán, por excelencia, el campo donde encontrar la actuación social dirigida a los mayores. En los servicios sociales se ha venido utilizando un criterio generacional y de agrupación por colectivos, que estructura la actuación pública, de un lado en torno a grupos de edad que comparten entre ellos características propias (menores, juventud, mayores), y de otro a grupos con demandas específicas (caso, por ejemplo, de los inmigrantes en nuestro país)5. Sin embargo debería contemplarse por nuestros decisores públicos que la segregación generacional no favorece precisamente la integración social, objetivo primario de toda política (Roldán y García, 2006: 172), a lo que añadiríamos que tampoco una hermética estratificación por grupos.
La acción pública mediante políticas y programas dirigidos a personas mayores está experimentando en pocos años una evolución importante que parte desde la existencia, en sus orígenes, de una pequeña red de prestaciones y servicios orientada a responder a situaciones de necesidad de este colectivo, a las nuevas tendencias de los servicios sociales para las personas mayores que van más allá de la actuación sobre la dependencia, con una cierta sensibilidad a nuevos enfoques que permiten otro tipo de acciones que responden, no tanto a una actuación dirigida a solucionar los problemas en torno a las personas mayores, sino a una actuación dirigida a promover una autonomía personal para llegar a ser persona mayor con unas mínimas condiciones de bienestar. 5 Es interesante al respecto el artículo de Gil Calvo (2009) en el cual plantea las que califica como «cinco emes», menores, mayores, mujeres, migrantes y minorías, a aquellos sectores con una demanda de servicios sociales en expansión.
945
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Estos nuevos enfoques para la acción pública dirigida a los mayores tienen su reflejo en las organizaciones administrativas de aquellas instituciones que tienen que gestionar los programas y servicios sobre mayores; fundamentalmente nos referimos al ámbito local, otorgándose en los últimos años un mayor protagonismo de esta área de actuación dirigida a mayores en las estructuras administrativas y en los órganos consultivos6. Además, dada la naturaleza cada vez más compleja y plural de las situaciones a afrontar en este colectivo, se constata la necesidad, que comienza a articularse de forma incipiente desde algunas Comunidades Autónomas, de reforzar la colaboración con el tercer sector, el soporte de las redes informales de apoyo, la promoción de la participación organizada del colectivo de mayores, así como la necesaria cooperación y coordinación entre sistemas como el sociosanitario, sociolaboral, sociohabitacional, socioeducativo, sociojudicial y sociocultural. La estratificación en sectores de la actuación pública responde a razones fundamentalmente organizativas y competenciales, pero el bienestar de los mayores se hace incompatible con compartimentos estancos entre sectores de actuación, más al contrario, necesita de una coordinación entre estos y entre los diferentes niveles de gobierno y administración. 4. LA DIMENSIÓN SUSTANTIVA DE LAS POLÍTICAS DE SERVICIOS SOCIALES DIRIGIDAS A PERSONAS MAYORES En el caso español, con la aprobación de la Constitución en 1978 se reconocía el objetivo de configurar un Estado de Bienestar caminando hacia la universalización de los derechos sociales como la sanidad, la educación o la garantía de rentas. De forma particular, en lo referente a las personas mayores, el artículo 50 recoge que «los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio». El desarrollo del Estado de Bienestar en torno a las personas mayores opera fundamentalmente a través de un sistema de garantía de rentas, de atención sanitaria y de servicios sociales7. Respecto a los recursos o prestaciones económicas, el sistema de pensiones contributivas de la Seguridad Social es la principal prestación económica del colectivo de personas mayores. Junto con estas pensiones con6 Así sucede, por ejemplo, en el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Vizcaya, que cuenta en su estructura organizativa con un Área de Personas Mayores y un Consejo Consultivo de Personas Mayores. 7 En los últimos años, desde otros sistemas como el educativo, se están ofreciendo servicios específicos como los estudios universitarios dirigidos a personas mayores.
946
POLÍTICAS DE SERVICIOS SOCIALES. LA ACCIÓN PÚBLICA DIRIGIDA A LAS PERSONAS MAYORES
tributivas, cabe señalar también la existencia de pensiones no contributivas. Además de éstas y de forma subsidiaria y complementaria, algunas Comunidades Autónomas han puesto en marcha unas prestaciones económicas periódicas, orientadas a fomentar el cuidado de las personas mayores en su domicilio y dirigidas a cubrir las necesidades de aquellas personas que carezcan de recursos económicos suficientes para hacer frente a los gastos básicos para la supervivencia8. La atención sanitaria se empieza a ver complementada, aunque todavía de forma insuficiente, por una atención intermedia entre la atención en el hospital y la hospitalización domiciliaria, la llamada atención sociosanitaria a través de recursos como son las unidades sociosanitarias.
En cuanto a los servicios sociales, existe una gran variedad en la cobertura de éstos en los diferentes países europeos, que reflejan diferentes modelos de concepción no sólo en sus políticas públicas sino de un cambio en la percepción de la atención a las personas mayores. Esta evolución muestra un cambio de perspectiva que va más allá de ser entendida la actuación en torno a los mayores como un asunto que atañe únicamente al ámbito privado, sino también como una responsabilidad de los poderes públicos y de la sociedad en general (Roldan y García, 2006). Los últimos años se caracterizan por un despliegue importante en los servicios sociales dirigidos a las personas mayores, sin embargo todavía insuficiente y con una implantación muy heterogénea entre diferentes territorios. Los programas y servicios dirigidos a personas mayores podemos clasificarlos fundamentalmente en los siguientes: 1. Servicios sociales de atención residencial. Se entiende por servicios residenciales las residencias para personas mayores, las viviendas comunitarias y los apartamentos tutelados. Las personas usuarias de las residencias suelen ser personas en situación de dependencia, aunque también se atiende a personas que tienen preservada su capacidad funcional. La edad media está por encima de los 80 años y el porcentaje de quienes sufren enfermedades relacionadas con deterioros cognitivos es cada vez más importante (más del 50%), por lo que deben ofrecerse cuidados y atenciones cada vez más especializadas y de gran calidad. Sin embargo, en España, según el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) (2009), de un total de 5.091 centros residenciales, 4.072 son de titularidad privada (80%) y 1.019 de titularidad pública (20%)9. La oferta residencial se caracteriza por un fuerte peso del sector privado, predominio que evidencia el ingente esfuerzo que las personas mayores y sus familias realizan económicamente.
8 Algunas Comunidades Autónomas, como es el caso de la Comunidad Autónoma del País Vasco (CAPV), han dispuesto para la población mayor, prestaciones periódicas como la Renta Básica, actualmente llamada garantía de ingresos, y los llamados complementos de pensiones dirigidos a beneficiarios de pensiones bajas con objeto de elevar sus percepciones hasta garantizar el 100% del salario mínimo interprofesional (Ley 18/2008, de 23 de diciembre). 9 Datos referidos a enero de 2007.
947
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
2. Servicios sociales intermedios. Esta es la previsión de cuidados para las personas mayores dentro de su propia casa (cuidado comunitario o community care), con el objetivo de mantener a las personas mayores en su entorno familiar. Esta actuación abarca una tipología de programas y servicios muy amplia, desde estancias en centros de día y ayudas a domicilio hasta recursos de ocio o participación social. Entre éstos podemos encontrar la teleasistencia o telealarma, entendida como una ayuda inmediata y continua durante todo el día, dirigida a personas mayores que viven solas, y a personas con discapacidad o que se encuentran en situación de riesgo sociosanitario; actualmente, según datos del IMSERSO (2009), este servicio cuenta con 395.917 usuarios. El Servicio Público de Ayuda a Domicilio (SAD) es un recurso muy demandado por la población mayor y está considerado como la solución más adecuada para poder seguir viviendo en casa. En la evolución de este servicio se observa que se ha pasado de cubrir necesidades básicas centradas fundamentalmente en las tareas domésticas de personas mayores que se valían por si mismas, a afrontar las necesidades de cuidado para la realización de las actividades de la vida diaria de personas muy mayores, en situación de dependencia. Sin embargo, el ámbito de cobertura de estos dos últimos servicios, hoy por hoy, es todavía insuficiente; en concreto el índice de cobertura del Servicio Público de Ayuda a Domicilio es únicamente del 4,69, sobre datos de enero de 2008 (IMSERSO, 2009)10. El Centro de Día es un recurso que se define como «un centro gerontológico terapéutico y de apoyo a la familia que, de forma ambulatoria, presta atención integral y especializada a la persona mayor en situación de dependencia». Se trata de un recurso especialmente aconsejado por los diferentes colectivos de profesionales de los servicios sociales pero, por el momento, tampoco cuenta con un importante nivel de implantación, en concreto 2.258 centros, de los cuales 1.381 son de titularidad privada (61%) y 877 de titularidad pública (39%). Finalmente encontramos otros programas y servicios dirigidos a fomentar la participación de las personas mayores en la sociedad, a la promoción de las personas mayores y la ocupación del tiempo en actividades lúdicas y deportivas, y a propiciar lugares de encuentro que favorezcan el intercambio y la construcción de redes sociales. V. LA DIMENSIÓN OPERATIVA DE LAS POLÍTICAS DE SERVICIOS SOCIALES DIRIGIDAS A PERSONAS MAYORES Las Comunidades Autónomas, junto con las entidades locales, son hoy en día actores protagonistas en la planificación, dirección y gestión de la mayor 10
El índice de cobertura: (usuarios/población) x 100 se establece sobre una población de 7.633.807 mayores de 65 años a fecha de 1 de enero de 2008.
948
POLÍTICAS DE SERVICIOS SOCIALES. LA ACCIÓN PÚBLICA DIRIGIDA A LAS PERSONAS MAYORES
parte de las prestaciones y servicios destinados a las personas mayores en nuestro país, sin perjuicio de las importantes competencias que, principalmente en materia de pensiones y de atención sanitaria, pero también de servicios sociales, siguen quedando en sede de la Administración General del Estado. Esta gestión multinivel ha sido expresada como «el cuadrilátero organizativo» (Nieto, 2000: 566) para referirse a los actores involucrados en la provisión del bienestar social, representando una forma visual muy clara de comprender el panorama de la red de actores que se teje en torno a los servicios sociales. Este autor lo describe de la siguiente manera: «…puede reflejarse geométricamente en la superficie de un paralelogramo, limitado al norte por la Administración General del Estado, al este por la de las Comunidades Autónomas, al sur por los municipios (y, en todos estos casos, con una doble línea correspondiente a la administración directa y a la institucional) y al oeste por el sector privado». Siguiendo este concepto utilizado por Nieto, cada actor de los descritos anteriormente se encontraría en algún lugar del interior del cuadrilátero, pero en movimientos continuos. De hecho, lo más característico del cuadrilátero, explica este autor, es su movilidad, es decir, no permanecen en la misma posición acercándose en muchas ocasiones hacia los otros actores. De esta forma se explicaría las relaciones intergubernamentales entre todos ellos donde cada uno de éstos no actúa casi nunca de forma exclusiva en un programa social, sino, por el contrario, se da una continua participación de distintos actores en los programas sociales, lo que resulta visible en aspectos como la financiación o la gestión. La tendencia predominante en esta movilidad de los actores es, por razones funcionales, un acercamiento hacia los entes municipales desde los niveles de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y desde el ámbito no público. Continúa este autor expresando como nuestra organización administrativa pública del Estado de Bienestar no responde a un sistema funcional de eficacia optima, sino que es consecuencia de un reparto coyuntural que ha partido de lo establecido en la Constitución, donde los diferentes actores públicos han ido desarrollando de forma desigual un sistema de protección social, no exento de conflictos entre ellos, en algunos casos con una duplicación de servicios con sus consiguientes duplicados de gastos y personal, y finalmente un cierto grado de desconcierto en el ciudadano destinatario de los servicios, que obviamente no entiende el entramado organizativo pero sí demanda una eficacia del sistema y por supuesto una eficiencia que, como afirma Nieto, «es la mejor legitimación de las prestaciones asistenciales públicas» (Nieto, 2000: 557). Además de esta red pública, en la atención a las personas mayores, especialmente a las que están en una situación de dependencia, participan múltiples agentes, como el llamado tercer sector, junto con una red informal de atención integrada, en sentido amplio, por familiares que atienden a las necesidades de la persona mayor, por cuidadoras y asistentes domésticos contratados particularmente, al margen de la administración, y por personal voluntario, configu949
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
rándose así lo que Rodríguez Cabrero (1995) ha llamado la «gestión pluralista del Estado de Bienestar». El carácter siempre limitado de los recursos disponibles en relación al volumen actual y previsto de necesidades planteadas, tanto más considerando la tendencia clara de la sociedad española hacia el envejecimiento, ha provocado que las administraciones de buena parte de las Comunidades Autónomas, así como la propia Administración General del Estado, en el uso de sus respectivas competencias, hayan tratado de racionalizar, a corto, medio y largo plazo, sus respectivas políticas hacia las personas mayores. En este contexto apareció en 1992 el Plan Gerontológico Estatal y sus homónimos o Planes Sectoriales de atención a las personas mayores, de diferentes Comunidades Autónomas. Pese a los puntos en común, que lógicamente se dan entre ambos instrumentos de planificación, sus objetivos difieren. Aunque el Plan Gerontológico fue concebido como un auténtico instrumento consensuado –fue aprobado en su día por la Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales y asumido por el Consejo Interterritorial de Salud– de planificación de las políticas para las personas mayores en España, finalmente devino en marco teórico para el desarrollo armónico de esas políticas (pensiones, salud y asistencia sanitaria, servicios sociales, cultura y ocio, además de participación). Por su parte, los instrumentos de planificación de ámbito territorial, en buena parte inspirados en y motivados por el Plan Estatal, pretenden articular una respuesta ajustada a las necesidades. Buena parte de las Comunidades Autónomas cuentan hoy con sus propios planes gerontológicos. Sin embargo, se da una inexistencia de leyes específicas sobre mayores. Únicamente las leyes de servicios sociales se refieren a los mayores entre otros colectivos, reconociéndoles una serie de prestaciones técnicas, económicas y algunos programas que se han mencionado en páginas anteriores. Últimamente, con la puesta en marcha del sistema de atención a la dependencia se ha tratado de coordinar actuaciones dispersas, invertebradas y desarticuladas en torno a las personas mayores. VI. NUEVOS DESAFÍOS Y ENFOQUES La mayor longevidad de la población está comportando un importante y progresivo aumento de procesos crónicos y degenerativos frecuentemente generadores de dependencia familiar, social y pública. De ahí que se prevea un aumento de la tasa de dependencia, a todos los niveles, pero que no necesariamente viene asociada a la edad, sino a la calidad de vida en las edades más avanzadas. Si bien es cierto que en los últimos años el colectivo de las personas mayores se ha visto beneficiado por una mejora en el sistema público de pensiones y por una reestructuración de políticas de bienestar con un mayor número de programas destinados a ellas, éstas como categoría social cada vez con mayor 950
POLÍTICAS DE SERVICIOS SOCIALES. LA ACCIÓN PÚBLICA DIRIGIDA A LAS PERSONAS MAYORES
volumen, siguen enfrentándose a un riesgo importante de ausencia de bienestar. Personas ancianas, mujeres mayores, personas mayores viviendo solas, aquellas que viven con unas rentas bajas, se enfrentan a situaciones de vida bastante precarias, tanto a nivel económico como de condiciones de salud y vivienda, o en el ámbito de las relaciones personales. Según el estudio de Hoff (2008) realizado a nivel europeo, el riesgo de pobreza en las personas mayores varía de forma considerable según el país de Europa al que nos refiramos. La mayoría de los países han conseguido reducir la pobreza absoluta; sin embargo, se observa que en la gran mayoría de los países las personas mayores son un grupo vulnerable ante la pobreza relativa y la exclusión social que refleja el carácter multidimensional de la pobreza y no una concepción exclusivamente económica de ésta. En el contexto español, el estudio publicado por la Fundación La Caixa, dirigido por Subirats (2004) sobre pobreza y exclusión social, recoge que las personas más vulnerables son las mujeres, las personas mayores en general y, en especial, los hogares con mayores de 65 años sin hijos/as, que tienden a acumular toda una serie de factores que interrelacionados los convierten en población vulnerable y en riesgo de exclusión. Según el citado estudio los factores son, por orden de importancia, los siguientes: el bajo nivel formativo, la enfermedad o discapacidad, el analfabetismo, la pobreza severa y, en menor medida, el desempleo desprotegido y la falta de experiencia laboral por trabajo domestico. En el caso concreto de la CAPV, los estudios sobre la pobreza en Euskadi llevados a cabo por el Gobierno Vasco (2009) nos exponen que en 2008 el 24,3% de la población en Euskadi que se encuentra en situación de precariedad corresponde a hogares cuya persona principal es mayor de 65 años, aumentando respecto a 1986 la importancia en número de la población dependiente de mayores de 65 años. Sin embargo, el citado estudio expone que esta realidad no se asocia tanto a un empeoramiento de las tasas de ausencia de bienestar en las personas mayores, como a su peso creciente en la estructura demográfica (del 14,2% de 1986 al 24% actual). Según datos del citado estudio del Gobierno Vasco, el grupo formado por mayores de 65 años ocupa el tercer lugar en el ranking de los colectivos que sufren una pobreza real, con el 9,9% de la población en el 2008. No obstante, respecto a su evolución desde 1986, casi se ha reducido a la mitad la población mayor de 65 años que se encuentra en esta situación de pobreza real. Las políticas de revalorización de las pensiones llevadas a cabo a partir del año 2000 y la puesta en marcha de programas de protección social (rentas básicas, complementos de pensiones, ayudas de emergencia social, ayudas para el alquiler de las viviendas, etc.) pueden estar en la respuesta de esta evolución en positivo de esta década. Este tercer lugar que ocupa el grupo de edad de personas mayores se encuentra a mucha distancia del primero de los grupos (el comprendido entre las 951
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
edades de 35-44 años) y del segundo (el de las personas menores de 35 años). Esto explica que la pobreza y la exclusión social en las personas mayores no sea un tema central del debate político en la mayoría de los países de la Unión Europea11, que centran su actuación política en la lucha contra la exclusión de los otros grupos de población citados. El hecho de que la gente mayor sea un grupo que no ocupe las primeras posiciones de ese ranking ha de ser interpretado positivamente, pero sin embargo las personas mayores representan un colectivo muy heterogéneo y en cada país existen grupos dentro de los cuales las personas mayores se encuentran en riesgo de pobreza y exclusión social. Los poderes públicos deberían plantearse la necesidad de identificar los factores de riesgo entre las personas mayores y los grupos de éstas que se pueden ver afectados para poder así diseñar programas públicos que se ajusten en mayor medida a la demanda de este colectivo. Además de estos nuevos retos ante los cuales deben plantearse nuevas actuaciones públicas en forma de programas y servicios dirigidos hacia las personas mayores, ha de contemplarse la actuación hacia el envejecimiento de la población no únicamente como actuaciones para resolver diferentes «problemas» (dependencia, precariedad), sino más bien como nuevos desafíos. Hay una tendencia en nuestro sistema de bienestar a preocuparse por las necesidades que pueden tener las personas mayores, fundamentalmente las relacionadas con la dependencia, pero poca actuación encontramos, por el momento, que responda a nuevos enfoques como son la promoción de una autonomía personal a través, por ejemplo, del llamado «envejecimiento activo», el envejecimiento entendido como un proceso dinámico y no como un Estado, evitando así la discriminación por causa de su edad, genero o grado de vulnerabilidad. En definitiva se trataría de desarrollar un nuevo cambio en la concepción de las políticas dirigidas a personas mayores, no como políticas asistenciales, sino de promoción, de acción positiva y también de protección. Por este motivo es importante que desde las instituciones se lleven a cabo nuevas propuestas de actuación, en las que puedan participar de forma activa los propios interesados, con perspectivas que destaquen los aspectos positivos de esta edad, conducentes a un mayor bienestar físico y psicológico. Como afirma Medina Tornero (2000: 34), no considerando así estas políticas únicamente como un pago a sus inversiones laborales previas, ni a los sufrimientos vividos, sino como obligaciones institucionales a las que tienen completo derecho. 11 Esta situación parece que se comparte en la mayoría de los países de Europa occidental; no obstante, según el estudio de Hoff (2008), cinco países han abierto el debate político sobre pobreza y exclusión social en las personas mayores: Chipre, Grecia, Irlanda y Portugal, fundamentalmente porque sus sistemas de pensiones no se han visto incrementados y resultan insuficientes para una vida digna de las personas mayores, y Finlandia, en contraste con los anteriores por un alto nivel de desarrollo del Estado de Bienestar, porque últimamente sufre un incremento importante de exclusión entre mayores.
952
POLÍTICAS DE SERVICIOS SOCIALES. LA ACCIÓN PÚBLICA DIRIGIDA A LAS PERSONAS MAYORES
BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA baena Del alcázar, M. (1985): Curso de Ciencia de la Administración, Madrid, Tecnos.
gallego, r. et al (2003): Estado de Bienestar y Comunidades Autónomas, Barcelona, Tecnos-UPF.
gil calvo, E. (2009): «El cuarto pilar. La política social y la crisis económica», Claves de Razón Práctica, nº 194: 8-18.
gobierno vasco (2009): 1984-2008, 25 años de estudio de la pobreza en Euskadi, Vitoria, Gobierno Vasco.
hoFF, a. (2008): Tackling Poverty and Social Exclusion of Older People-Lessons from Europe, Oxford, Institute of Ageing. Working paper nº308.
INE (2008): Datos de población: Padrón municipal 01/01/2008. En línea: (consulta: 29 de enero de 2010).
— (2009): Proyección de la población de España a largo plazo, 2009-2049. En línea: (consulta: 8 de febrero de 2010).
IMSERSO (2009): Las personas mayores en España. Informe 2008, Madrid, Ministerio de Sanidad y Política Social.
meDina tornero, M.E. (2000): «Evaluación de la calidad de las prestaciones dirigidas a las personas mayores», en Medina Tornero, M.E. y Ruiz Luna, M.J., ed., Políticas Sociales para Personas Mayores en el próximo siglo, Murcia, Universidad de Murcia.
nieto, A. (2000): «La organización de las Administraciones públicas para el servicio del bienestar», en Muñoz Machado, S., et al, ed., Las estructuras del bienestar en Europa, Madrid, Civitas. rolDán, e., y garcía, T. (2006): Políticas de Servicios Sociales, Madrid, Síntesis. roDríguez cabrero, G. (2004): El Estado de Bienestar en España: Debates, desarrollo y retos, Madrid, Editorial Fundamentos.
subirats, J., et al (2004): Pobreza y exclusión social. Un análisis de la realidad española y europea, Barcelona, La Caixa, Colección Estudios Sociales, Volumen 16.
zubero, i. (2007): «La intervención social y el protagonismo político y social de los mayores», en Giró, J., ed., Envejecimiento, Autonomía y Seguridad, Logroño, Universidad de La Rioja.
953
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL FERMÍN OLVERA PORCEL Universidad de Granada
I. INTRODUCCIÓN A partir de las reflexiones de Giddens, Bauman, Luhmann y Beck, desde hace unos años se habla recurrentemente de la generalización en la sociedad moderna de nuevos riesgos asociados al uso incontrolado e intensivo de las nuevas tecnologías y a las crecientes dificultades para atribuir la responsabilidad por tales riesgos a determinadas personas individuales o colectivas. De manera que se ha difundido en la sociedad un sentimiento de inseguridad, que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos y por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender el acelerado cambio tecnológico y adaptarse al mismo en su vida cotidiana (Díez Ripollés, 2005). De manera que, especialmente desde que estos autores apuntaran en la dirección de una sociedad posindustrial dominada por los riesgos, este debate se ha trasladado a todos los campos y también al de la justicia juvenil (Bernuz Beneitez, 2005). La realidad social en la que se desarrollan los menores es, también, crecientemente dinámica cambiante y compleja. Aunque se ha universalizado la educación básica, las cifras de fracaso escolar resultan demoledoras. Los modelos autoritarios de relaciones familiares se han sustituido por otros excesivamente permisivos, donde no se aceptan fácilmente límites con un aumento de episodios de violencia intrafamiliar de los hijos hacia sus padres, especialmente en familias desestructuradas (Romero et al., 2006; Cuervo et al., 2008). Los jóvenes se desenvuelven en una sociedad del bienestar donde los valores del individualismo y el consumismo prevalecen sobre los del esfuerzo y la responsabilidad. Las nuevas tecnologías facilitan el desarrollo de nuevas formas de violencia juvenil, especialmente el maltrato psicológico, utilizando como herramienta las nuevas redes sociales, que favorecen el anonimato, la inmediatez y la amplia difusión de los mensajes. En este contexto social, se afirma que la violencia, en particular la violencia juvenil, se ha hecho más compleja, más sofisticada, plural e imprevisible, destacando, sobre todo, la violencia «gratuita» (que no parece responder a clásicas situaciones de marginalidad y exclusión social), acompañada muchas veces por el uso de alcohol y drogas, y frecuentes episodios de violencia y acoso escolar 955
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
(bullying1). En muchos casos, la violencia se convierte, incluso, en un recurso para la autoafirmación individual y grupal, en la medida en que en el mundo juvenil quien transgrede la norma tiende a sentirse importante y admirado por el grupo de iguales, resultando incluso estimulante el acto mismo de la transgresión (Aparicio Blanco, 1999). A todo esto hay que añadir la violencia entre jóvenes en espacios de ocio nocturno (Recasens y Rodríguez, 2007). Con cierta frecuencia, los medios de comunicación se hacen eco de hechos muy graves (violaciones o asesinatos) cometidos por menores y jóvenes2 que siempre generan alarma social y recuerdan otros episodios especialmente turbadores3. También conocemos episodios de violencia desmesurada a causa de la ingesta de alcohol que nos cuestionan constantemente nuestro permisivo modelo educativo4. El perfil del menor infractor se ha modificado considerablemente en los últimos años como consecuencia de los profundos cambios económicos, sociales, culturales y tecnológicos que ha experimentado el entorno en el que hacen su vida los jóvenes. Nos encontramos con nuevos problemas derivados de roles inadecuados (muy autoritarios o demasiado permisivos) por parte de los padres, del policonsumo de drogas y/o alcohol por parte de los jóvenes y de las nuevas redes sociales apoyadas en internet. Los estudios psicosociales apuntan, cada vez más, a menores de edad que no pertenecen necesariamente a sectores sociales marginales y que sufren trastornos de personalidad o muestran conductas antisociales derivadas de la ingesta incontrolada de estupefacientes en los que no aprecian el peligro que comportan. Y en este punto cada vez hay menos diferencias entre clases sociales, ya que los estudios criminológicos refieren un importante aumento de esta problemática entre la clase media y media-alta, 1 Precisamente, uno de los fenómenos que mayor preocupación está generando en los últimos años dentro del campo de la educación, está siendo el denominado acoso escolar o bullying, entendido como el acoso que, en diferentes formas –amenazas, intimidaciones, burlas, agresiones físicas y/o exclusión sistemática– se realiza de forma prolongada contra algún joven contando con el soporte –manifiesto o tácito– de un grupo de iguales (Invesbreu, 2006, 33) Todos recordamos el Caso Jokin. Un joven de 14 años que vivía en Hondarribia (Guipúzcoa) se suicidó tras un año entero sufriendo acoso escolar por parte de sus compañeros de instituto. Este caso conmocionó al país y concluyó con la primera condena por acoso escolar en España. 2 El 17 de abril de 2009 un niño fue violado en Motril por otro de 15 mientras su pandilla grababa los hechos en un vídeo. El 2 de julio cinco menores y un adulto violaban en Baena a una niña de 13 años a plena luz del día en una piscina pública. El 19 de julio una niña fue violada en Isla Cristina por siete menores. Los tres hechos ocurrieron en Andalucía y tanto las víctimas como la mayoría de los victimarios eran menores (Ideal, 26 de julio de 2009). 3 Como el de Sandra Palo, la joven que en 2003 fue raptada, violada y torturada por tres menores y un chico de 18 años, o el de los británicos Jon Venables y Robert Thompson, que cuando tenían 10 años mataron en 1993 a James Bulguer de 2 años (Ideal, 26 de julio de 2009) 4 Todos los medios de comunicación destacaron en el verano de 2009 la «batalla» que se libró en Pozuelo de Alarcón (Madrid), el municipio con más renta per cápita de Madrid y uno de los de mayor renta de España. Un «macrobotellón» organizado en las fiestas patronales acabó con 10 policías heridos y 20 personas detenidas. Entre los desmanes que se produjeron podemos destacar rotura de mobiliario urbano, pedradas a los agentes, intento de asalto a la comisaría, dos coches policiales quemados, etc.
956
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
aunque puede apreciarse en los menores reincidentes una pertenencia a situaciones familiares y sociales más problemáticas (Pérez Jiménez, 2004).
Además, junto a la tradicional problemática de la delincuencia juvenil y las nuevas formas y manifestaciones de la violencia juvenil, asociada o no a las nuevas tecnologías y a las nuevas formas de vida, emerge, cada vez con más fuerza, la cuestión de los menores inmigrantes, singularmente los menores no acompañados5, que pueden verse abocados a la delincuencia juvenil, por el desarraigo sociocultural que su situación conlleva, un colectivo que, sin ser mayoritario, condiciona la estructura del sistema de responsabilidad penal de los menores de edad (Pérez Machío, 2007).
La delincuencia juvenil se ha convertido en uno de los fenómenos de preocupación de las sociedades europeas, posiblemente porque las conductas violentas o delictivas protagonizadas por los jóvenes obtienen, con frecuencia, una relevancia mediática mayor que las realizadas por los adultos, especialmente cuando las víctimas son también menores de edad. En este sentido, la opinión pública demanda respuestas efectivas que pasan por la prevención, las medidas sancionadoras educativas y la reinserción social de los menores y jóvenes infractores (Montero Hernanz, 2009).
En este contexto contradictorio, el sistema penal juvenil siempre está oscilando entre la defensa de la sociedad alarmada y asustada por una delincuencia juvenil que, según se dice siempre, está en constante aumento en cifras y en gravedad, y la finalidad preventivo-especial de reeducación y de reinserción social. Dentro de este enconado debate, la prevención especial positiva (corrección, reforma, reinserción, reeducación, readaptación o resocialización) está siempre identificada –incluso descalificada– con la utopía y el «buenismo», mientras que la opción más dura (conocida popularmente como la «mano dura» o «dar más caña») supuestamente se identifica con el «realismo». Y así, como dice Bueno Arús (2009: 90-98), vamos pasando, con más cólera que acierto, de la recuperación a la represión y viceversa, sin saber exactamente la dirección correcta. Casi 16.000 menores de entre 14 y 17 años son condenados cada año en España, la mitad de ellos en Andalucía, la Comunidad Valenciana y Cataluña. Aunque la mayor parte de las sentencias están relacionadas con delitos contra el patrimonio6, cada vez destacan más estas nuevas formas de violencia. Durante 20087 fueron condenados 15.919 menores (el 84,65% varones y el 15,35% chicas), que habían cometido 26.134 infracciones.
5 El fenómeno de la emigración de menores solos y sin referente familiar adulto que los acompañe (MENA) es una dramática situación, que empezaron a conocer algunos países europeos fuerte tradición migratoria a principios de los años noventa, pero que empezó a notarse de forma significativa a partir de 1997 (Invesbreu, 2003, 24) 6 Las infracciones penales que llevan a cabo los jóvenes siguen siendo, desde la entrada en vigor de la ley penal del menor, en la mayor parte de los casos, contra la propiedad muy por encima de las que se realizan contra las personas (Pérez Jiménez, 2004). 7 Fuente: Instituto Nacional de Estadística, El Mundo, 4 de enero de 2010.
957
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por otra parte, la justicia ha adquirido un inusitado protagonismo social debido a diversos factores entre los que se han destacado los siguientes (i) el aumento de las regulaciones hasta unos niveles quizá problemáticos; (ii) el surgimiento de una nueva cultura cívico-jurídica, la «cultura de los derechos», más proclive a una mayor exigencia y reclamación de los derechos individuales; (iii) la denominada «judicialización de la política»; paralela a la «politización de la justicia»; y (iv) el descontento de los ciudadanos hacia el funcionamiento de la justicia, en relación, sobre todo, a las intolerables demoras (Toharia, 2000: 4-28; Baena del Alcázar, 2009; Uriarte, 2002, 195). El presente trabajo persigue ofrecer una visión global del sistema de justicia juvenil en España, profundizando a continuación en la gestión pública del mismo, mediante la explicación de las estructuras organizativas autonómicas y de sus protagonistas, con objeto de facilitar el análisis crítico del mismo. II. EL SISTEMA PENAL JUVENIL A) Las tendencias –contradictorias– de nuestro sistema El sistema penal juvenil ha sufrido una extraordinaria evolución desde principios del siglo xx hasta nuestros días. En los primeros años del siglo xx se desarrolló un modelo denominado de «protección o tutelar», impulsado por los movimientos filantrópicos de la época y que tuvo en el «reformatorio» su institución prototípica. Durante la consolidación del Estado del Bienestar se desarrolló otro modelo más «educativo», tendente a desjudicializar a los menores infractores. Sin embargo, desde los años ochenta se desarrolla un nuevo modelo conocido como «modelo de responsabilidad», tendente a que el menor asuma una mayor responsabilidad respecto a sus acciones combinando lo educativo con lo judicial (desde una perspectiva más garantista). En la actualidad8, por influencia norteamericana, se habla recurrentemente del «modelo de las 4D»: despenalización, desinstitucionalización, proceso justo (due process) y desjudicialización (Dolz Lago, 2006: 221). Desde la perspectiva tutelar, la necesidad de sustraer al menor delincuente del sistema penal de adultos constituyó un criterio que se extendió por el mundo civilizado desde que los tribunales para menores se crearan en Chicago en 8 La mayoría de los sistemas penales juveniles de nuestro entorno cultural tienen como objetivo prioritario la intervención educativa para prevenir una posterior carrera delictiva. Sin embargo, se pueden apreciar algunas diferencias entre los países europeos que ponen el énfasis en la prevención y la intervención comunitaria, y el caso de Estados Unidos, donde desde el año 2000 se ha optado por un mayor endurecimiento de las sanciones, especialmente en el caso de los delitos más violentos, como los de violencia escolar que han afectado considerablemente a la opinión pública norteamericana. Las últimas reformas en Inglaterra y Gales también sugieren una reorientación hacia una política más represiva (Junta de Andalucía, Consejería de Justicia y Administración pública, Mejora continua en los centros de internamiento de menores, 2007, pp. 43-54).
958
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
1899. A principios del siglo xx, con la aprobación de la Ley de 1918 –inspirada en la Ley Belga de 1912–, nació el primer Tribunal de Menores en España, con sede en la ciudad de Bilbao, muy posiblemente por los problemas generados por la industrialización, que comenzó a actuar en 1920. Posteriormente surgieron otros en ciudades como Valencia y Almería, para extenderse paulatinamente por toda España. Aunque se denominaban Tribunales, en realidad eran órganos administrativos, integrados en la Obra de Protección de Menores y en los que no se cumplían las mínimas garantías procesales. La Ley de 1940 (Texto Refundido de 1948), que reorganiza las funciones reformadora, represiva y protectora de los Tribunales Tutelares de Menores, siguió caracterizándose por el informalismo, la falta de profesionalidad de los jueces, el paternalismo y la falta de garantías fundamentales inherentes al proceso penal. Se consolidó, así, un sistema represivo sui generis caracterizado, sobre todo, por la total ausencia de las más mínimas garantías sustanciales y procesales (Sainz Cantero, 2004: 5146). Con la llegada de la democracia se cuestiona radicalmente la Ley tutelar de 1940 y el sistema proteccionista que configuraba. Tras la importantísima Sentencia del Tribunal Constitucional 36/91, de 14 de febrero, que declaró inconstitucional el artículo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores9, considerando, esencialmente, que el proceso de menores no era sino una variante del proceso penal y que por ello debía reconfigurarse con todas las garantías constitucionales, siguiendo con ello lo preceptuado en la Convención de Derechos del Niño, se generó una laguna legal que debió ser colmada de forma inmediata por el legislador. La respuesta legislativa se concretó en la Ley Orgánica 4/1992 de 5 de junio, sobre Reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, que sienta las bases de un nuevo «sistema de responsabilidad» que tomará su forma definitiva con la entrada en vigor del código penal de 1995, y posteriormente, con la Ley Orgánica 5/2000 (Sainz Cantero, 2004: 5150). La responsabilidad penal de los menores se regula actualmente en nuestro país por la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (en adelante LORPM). Esta Ley Orgánica recoge con fidelidad el nuevo «modelo de responsabilidad», basado en parámetros y fundamentos teóricos radicalmente diferentes a los anteriores (Sainz Cantero, 2004) al establecer una estructura judicial específica para los menores de edad penal10, combinando la orientación educativa (el interés 9 La sentencia 36/1991, del Pleno del Tribunal Constitucional, del 14 de febrero, declaró inconstitucional el artículo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, regulador del procedimiento ante estos órganos, en cuanto asignaba a los Tribunales funciones tanto de instrucción como decisorias, con la correspondiente vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución española. 10 A tal efecto, la LORPM (modificada parcialmente por la LO 8/2006, de 4 de diciembre) establece en su artículo primero que «esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales». La Ley contemplaba, inicialmente, la posibilidad de aplicar la misma a jóvenes de
959
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
superior del menor) con todas las garantías procesales. La Ley Orgánica responde a un modelo de responsabilización que intenta conciliar las garantías jurídicas y procesales de los menores con la finalidad educativa de las intervenciones. La LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, impuso en España un modelo de justicia penal juvenil inspirado en las Reglas de Beijing, para la administración de justicia a menores, aprobadas por la asamblea general de la ONU el 29 de noviembre de 1985 y, en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, en las Directrices de RIAD (Directrices de la ONU para la prevención de la delincuencia juvenil), y en la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que establecen como eje central el interés superior del menor, de manera que el sistema se centra en la figura del menor que ha cometido el delito con la pretensión de lograr su reintegración en la sociedad, realizando así funciones de prevención especial positiva (Bernuz Beneitez, 2005). Sin embargo, una de las paradojas de la Ley penal del menor es que esta ley que había sido apoyada en su elaboración por todos los grupos políticos, la comunidad científica universitaria, los sectores profesionales y las Comunidades Autónomas, al entrar en vigor lo hizo, también, con el rechazo de amplios sectores, entre otros motivos por la negativa del Estado a transferir a las Comunidades Autónomas recursos adicionales para la implementación de la misma (Bueno Arús, 2009: 94). Ya desde los inicios de la puesta en marcha de la LORPM se detecta una tendencia social y mediática dirigida a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por menores de edad, superando el principio educativo por el retributivo. Bastó que a la entrada en vigor de la LORPM se produjeran varios asesinatos protagonizados por menores para que la Ley (y sus principios) tuviera una fuerte contestación social. Resulta muy significativo –aunque no extraño– que una ley sobre la que parecía existir un extraordinario consenso –en su carácter esencialmente reeducativo–, se desplegara rodeada de tanta indignación –por su supuesta lenidad– (Bueno Arús, 2009: 130 y 139). Según buena parte de los medios de comunicación, la sensación que para una parte importante de la sociedad española había provocado la ley de responsabilidad penal de los menores de 2000, era de impunidad, al primar el interés superior del menor sobre los derechos de las víctimas. En este polémico contexto, la LORPM fue precipitadamente modificada por las Leyes Orgánicas 7/200011 y 9/200012, ambas de 22 de diciembre (aprobadas 18 a 21 años, pero esta eventual aplicación se suspendió por la LO 9/2000, de 22 de diciembre y la LO 9/2002, de 10 de diciembre, quedando definitivamente eliminada por la LO 8/2006, de 4 de diciembre. 11 Destinada a crear una especie de subsistema dedicado a los menores terroristas, inspirado en criterios más represivos y retribucionistas. 12 Se trata de una norma de carácter esencialmente procesal que residencia en las Audiencias Provinciales los recursos contra las resoluciones de los juzgados de menores y que elimina la eventual creación de un Cuerpo estatal de psicólogos, educadores y trabajadores sociales.
960
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
antes, incluso, de la entrada en vigor de la LORPM), y posteriormente por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La reforma más importante la protagoniza, sin embargo, la LO 8/2006, de 4 de diciembre, que, aunque mantiene la orientación educativa de las medidas, viene a endurecer las medidas para determinados delitos graves, eliminando la eventual aplicación de la Ley a jóvenes entre 18 y 21 años13 y dando mayor intervención a las víctimas en el proceso14. Singularmente, se refuerza la proporcionalidad de la respuesta penal para los casos de delincuencia especialmente violenta o cometida por menores que delinquen en bandas organizadas. La importancia de la reforma es de tal calado que se ha llegado a decir que rompe con la orientación educativa del sistema, al dar preferencia a los fines defensistas sobre los rehabilitadores (Bernuz Beneitez, 2005; Bueno Arús, 2009: 135). En realidad, esta tendencia al endurecimiento del derecho penal de menores (con elevación de las sanciones, la potenciación del internamiento en régimen cerrado e incluso la exigencia de ciertas responsabilidades a las familias) se aprecia también en algunos países europeos15 de nuestro entorno, como consecuencia de las nuevas formas de violencia juvenil que se observan, sobre todo, en las grandes ciudades (vandalismo callejero, violencia en el deporte, bullying en la escuela, conductas xenófobas de grupos extremistas, pandillas violentas, etc.)16. A partir de las sucesivas reformas, podemos intuir un modelo de justicia penal juvenil en el que conviven tres niveles o intensidades: a) la primera correspondería a una justicia penal juvenil light, referida a faltas y delitos menores, desjudicializadora y basada en prestaciones en beneficio de la comunidad y tareas socioeducativas; b) la segunda se correspondería con la delincuencia 13 Ahora se establece, por el contrario, que los menores que cumplan una medida de internamiento en régimen cerrado y alcancen los 18 años, podrán pasar a cumplir el internamiento en un centro penitenciario si no han conseguido los objetivos establecidos en la sentencia. Además, los menores que alcancen los 21 años cumpliendo una medida de internamiento en régimen cerrado, pasarán en este momento a continuar el cumplimiento de la misma en un centro penitenciario de adultos, salvo que excepcionalmente proceda la modificación de la medida. 14 La justificación de la reforma –a los 5 años de la aprobación de la Ley– es un tanto contradictoria; aunque se dice que la LORPM ofrece un «balance y consideración positiva» luego se argumenta que presenta «importantes disfunciones» que es conveniente y posible corregir. Por una parte se dice que «los datos revelan un aumento de delitos especialmente graves (como homicidios o agresiones sexuales) cometidos por menores», y, por otra, se reconoce «que no han aumentado significativamente los delitos de carácter violento». Ante estas argumentaciones tan contradictorias, se puede deducir que las modificaciones han sido promovidas más por la presión social (por la alarma social) que por una necesidad real. 15 En este sentido, la Recomendación del Consejo de Europa (2003) sobre las nuevas formas de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia de menores, pone de manifiesto un Estado de opinión generalizado en todos los países integrados en el mismo, que considera que ante una delincuencia juvenil que muestra una tendencia creciente al alza las medidas más duras (singularmente el internamiento) son las más efectivas para impedir la reincidencia (Bernuz Beneitez, 2005). 16 Junta de Andalucía, Consejería de Justicia y Administración pública, Mejora continua en los centros de internamiento de menores, 2007, pp. 115-116.
961
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
común, que utilizaría fundamentalmente la medida de las libertades vigiladas; y c) una tercera intensidad, que se centraría en el «núcleo duro» de la delincuencia juvenil, para casos de extrema gravedad (que han inspirado las últimas reformas) y que se basaría en el uso intensivo de las medidas de internamiento (Bernuz Beneitez, 2005). B) Principios básicos del sistema de justicia penal juvenil Los principios que inspiran la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor (al menos los contenidos en su redacción originaria) vienen explicitados en la propia Exposición de Motivos de la LORPM: naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora educativa; reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor; diferenciación de diversos tramos a efectos procesales y sancionadores en la categoría de infractores menores de edad; flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto (Sainz Cantero, 2004:5152). 1. El Superior interés del menor. Es el principio fundamental y fundamentador de todo el sistema de reforma juvenil, ya que la LORPM parte de la base de que «en el Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor… sin perjuicio… de adecuar la aplicación de las medidas a principios garantistas generales tan indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de presunción de inocencia». El interés superior del menor «obliga a adoptar la decisión de mayor contenido educativo, de ninguna manera la más cómoda para el menor y su familia, ni siquiera la más coherente con el favor libertatis» (Bueno Arús, 2009: 104). El interés superior del menor es el criterio fundamental para la adopción de las medidas cautelares (art. 28.1), para no continuar el expediente de reforma (art. 27.4), para la elección de la medida adecuada (art. 7.3), para la elección o sustitución de las medidas impuestas (art. 14.1), para la elección del centro donde se haya de ejecutar la medida (art. 46.3) y, en general, para la ejecución de las medidas. 2. Naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora educativa. La LORPM tiene una naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurídica a los menores infractores, aunque referida específicamente a la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas por el Código Penal y las restantes leyes penales especiales, pero tiene también una clara finalidad educativa. Por este motivo la LORPM rechaza expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal de adultos, como la estricta 962
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma. 3. Principio de intervención mínima. Conforme al principio de intervención mínima la LORPM establece una serie de «pistas de salida» para extraer al menor del ámbito sancionador: a) posibilidad del Ministerio Fiscal de desistir de la incoación del expediente atendiendo a criterios de oportunidad reglada, en caso de delitos menos graves o faltas; b) amplias posibilidades de conciliación o mediación entre la víctima y el menor17, como mecanismo de de solución extrajudicial del conflicto18; c) amplias posibilidades de sustitución19 o cumplimiento anticipado de la medida durante su ejecución y eficacia en cualquier momento de la conciliación o reparación entre el menor o la víctima, etc. (Bueno Arús, 2009: 111). 4. Reconocimiento expreso de todas las garantías procesales derivadas del art. 24 de la CE: presunción de inocencia, derecho a la asistencia letrada20, principio acusatorio21, etc. La LORPM constituye un considerable esfuerzo por consolidar respecto al colectivo de los menores infractores todas las garantías que han de asumirse en el ejercicio de la intervención punitiva del Estado. Se podría decir que es precisamente en la consagración de las garantías constitucionales donde con más intensidad puede apreciarse la vocación innovadora de la Ley. En este sentido, la reafirmación de las garantías esenciales se produce por una doble vía: por una parte, con la consagración expresa de la mayoría de las exigencias procesales constitucionalmente garantizadas y, por otra, junto a estas garantías expresas, se introducen también todas aquellas que implícitamente deri17 Según el art. 19 LORPM, «1. También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe». 18 A estos efectos, la Junta de Andalucía ha puesto en marcha en las distintas provincias, Equipos de Mediación Penal Juvenil (adscritos a las Fiscalías de Menores) para propiciar la conciliación o el resarcimiento entre las víctimas y los propios menores, especialmente orientado a delitos menos graves o faltas como hurtos o daños. Experiencia que está dando un resultado muy interesante, consiguiendo la conciliación y/o reparación en más de la mitad de los casos. 19 El artículo 51 LORPM permite también la sustitución de la medida judicial mediante la conciliación durante la ejecución de las medidas, de forma que el Juez de Menores que las haya impuesto podrá, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, o de la Administración, dejar sin efecto las medidas o sustituirlas por otras que se estimen más adecuadas, por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento. 20 Toda declaración del detenido, se llevará a cabo en presencia de su letrado y de aquellos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor –de hecho o de derecho–, salvo que, en este último caso, las circunstancias aconsejen lo contrario. En defecto de estos últimos, la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente (art. 17.2. LORPM). 21 «El Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular (art. 8 LORPM).
963
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
van de la consideración de la intervención como estrictamente penal (Sainz Cantero, 2004: 5156-5159).
5. Principio de flexibilidad. El propio principio de proporcionalidad se atempera con el de flexibilidad cuando el art. 7.3 LORPM establece que «para la elección de la medida o medidas adecuadas, tanto por el Ministerio Fiscal... como por el Juez en la sentencia, se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor». La determinación de las medidas es flexible, en atención no al daño o a la culpa, sino al desarrollo de la personalidad del menor, es decir, considerando esencialmente los factores subjetivos (las necesidades de desarrollo del menor) y no objetivos (los hechos cometidos). Se trata de medidas y no de penas, siempre provisionales y siempre susceptible de revisión por el juez de menores sentenciador (Bueno Arús, 2009: 110 y 132). En este sentido, la proporcionalidad se entiende no como un castigo estrictamente proporcional al daño causado, sino, en un sentido mucho más amplio, buscando una respuesta adecuada a la edad del menor infractor (diferenciación de diversos tramos a efectos procesales y sancionadores en la categoría de infractores menores de edad) y a sus circunstancias personales y psicosociales, y de ahí la versatilidad de las diversas medidas establecidas en el artículo 7 de la LORPM. La ley establece un amplio catálogo de medidas aplicables, desde la referida perspectiva sancionadora-educativa, debiendo primar nuevamente el interés del menor en la flexible adopción judicial de la medida más idónea, dadas las características del caso concreto y de la evolución personal del sancionado durante la ejecución de la medida. 6. Participación de la víctima. La actual Ley penal del menor contempla con cierta dificultad la figura de la víctima en diversos aspectos procesales como: a) la regulación de la responsabilidad civil derivada del delito22; b) la posibilidad de la conciliación a través de un equipo de mediación; c) la posibilidad de acusación particular (introducida en la LO 15/2003)23; d) la inédita responsabilidad solidaria y objetiva de los padres, tutores o guardadores.
Por último, en ninguna otra jurisdicción, como en la de menores, el Ministerio Fiscal desarrolla el protagonismo que le atribuye la Constitución como institución encargada de promover la acción de la justicia, la defensa de la le-
22 En materia de responsabilidad civil la Ley Orgánica 8/2006 establece con acierto el enjuiciamiento conjunto de las pretensiones civiles y penales. 23 Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, modifica la LORPM en un aspecto tan polémico y delicado en el procedimiento penal de menores como es el régimen de participación del perjudicado, introduciendo al acusador particular dentro de un sistema procesal cuyos principios (educativos y resocializadores) lo rechazan implícitamente.
964
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
galidad y los derechos de los menores. Una de las mayores peculiaridades del proceso penal de menores es el protagonismo del Ministerio Fiscal al que corresponde la iniciativa para el desarrollo del proceso y de su terminación. El Ministerio Fiscal instruye el procedimiento y asume la defensa de los derechos de los menores y ejerce la dirección de la investigación (ordenando a la policía judicial la práctica de las actuaciones necesarias). II. LA INTERVENCIÓN CON MENORES INFRACTORES La LORPM establece un amplio catálogo de trece medidas judiciales aplicables a los menores infractores desde la perspectiva sancionadora-educativa, que oscilan entre la amonestación (la más leve) y el internamiento en centros de régimen cerrado (la más grave), destacando todas aquellas cuya ejecución se desarrolla en el medio abierto, es decir, en el propio entorno social, escolar y familiar en el que se desenvuelve el menor o joven. Las medidas privativas de libertad tienen, en este sentido, carácter excepcional. De 21.610 medidas impuesas a nivel nacional en 2008, tan sólo 3.634 fueron medidas de internamiento. A) Medidas privativas de libertad Las medidas privativas de libertad (singularmente el internamiento) responden a una mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza peculiarmente grave de los hechos cometidos, caracterizados en los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el peligro para las personas. El objetivo prioritario de la medida es disponer de un ambiente que provea de las condiciones educativas adecuadas para que el menor pueda reorientar aquellas disposiciones o deficiencias que han caracterizado su comportamiento antisocial, cuando para ello sea necesario, al menos de manera temporal, asegurar la estancia del infractor en un régimen físicamente restrictivo de su libertad. La mayor o menor intensidad de tal restricción da lugar a los diversos tipos de internamiento que están establecidos (cerrado, semiabierto, abierto o terapéutico). El internamiento, en todo caso, ha de proporcionar un clima de seguridad personal para todos los implicados, profesionales y menores infractores, lo que hace imprescindible que las condiciones de estancia sean las correctas para el normal desarrollo psicológico de los menores. a) Internamiento en régimen cerrado. Los jóvenes sometidos a esta medida residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. Esta medida sólo se aplica cuando se trata de delitos graves (así tipificados en el CP o en las leyes especiales); de delitos menos graves en los que se haya empleado violencia o intimidación en las personas (o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad de las mismas); o de delitos cometidos en grupo o si 965
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
el menor pertenece o actúa al servicio de una banda dedicada a estos fines delictivos. b) Internamiento en régimen semiabierto. Los jóvenes sometidos a esta medida residirán en el centro, pero podrán realizar fuera del mismo alguna o algunas de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida. La realización de actividades fuera del centro quedará condicionada a la evolución de la persona y al cumplimiento de los objetivos previstos en las mismas, pudiendo el Juez de Menores suspenderlas por tiempo determinado, acordando que todas las actividades se lleven a cabo dentro del centro. c) Internamiento en régimen abierto. Los jóvenes sometidos a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo. d) Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un Estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida. El internamiento terapéutico se prevé para aquellos casos en los que los menores precisan de un contexto altamente estructurado en el que poder realizar una programación terapéutica, no dándose las condiciones idóneas en el menor o en su entorno para el tratamiento ambulatorio. e) Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción, en su caso, del tiempo que deban dedicar a las tareas socioeducativas asignadas por el Juez que deban llevarse a cabo fuera del lugar de permanencia. Los centros de internamiento (en sus diferentes modalidades) tienen como finalidades fundamentales las de garantizar una convivencia estable y ordenada, fundamentada en el respeto de los derechos y deberes individuales y colectivos de cuantos integren el centro; desarrollar la acción educativa para conseguir que el menor desarrolle mecanismos para su autocontrol y una mejor inserción social desde la responsabilidad penal; concienciar y responsabilizar al menor del desvalor de la infracción penal cometida y de su repercusión social; fomentar el aprendizaje de pautas sociales de interacción, interiorización de 966
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
normas que rigen en una sociedad democrática para facilitar la convivencia, y conseguir, en definitiva, la inserción social del menor. La intervención con los menores infractores privados de libertad24, además del reproche por los hechos delictivos cometidos ofrece, sobre todo, la oportunidad de trabajar las dificultades que han influido en que aparezca una conducta delictiva, que ha provocado sufrimiento personal, familiar y, en su caso, problemas de seguridad ciudadana. Por este motivo, en los centros de internamiento se lleva a cabo una intervención psicosocial orientada a promover el desarrollo personal de los menores, dando respuesta a aquellos desajustes comportamentales y a los déficits sociales y educativos que se detectan en los mismos y que abarcan los tres niveles de funcionamiento: conductas, emociones y cogniciones, tanto a nivel individual como grupal. En los centros de internamiento de menores, la intervención del sistema de justicia juvenil deviene paradigmática por la intensidad de su práctica. En estos centros de internamiento, el sistema motivacional de fases progresivas constituye una lógica en sí misma, basada en torno a las nociones de «recompensa» y «sanción», y «progreso» y «retroceso». (Invesbreu, 2003, 23) B) Medidas no privativas de libertad25 Salvo que las especiales circunstancias del caso justifiquen el internamiento en cualquiera de sus modalidades, la Ley Orgánica propugna medidas no privativas de libertad, entre las que podemos citar libertad vigilada, prestaciones en 24 Para el cumplimiento de estas medidas privativas de libertad la Comunidad Autónoma de Andalucía cuenta con 16 Centros de Internamiento en Andalucía (2 de ellos femeninos), con 782 plazas, atendidos por 1.516 profesionales. Dentro de este dispositivo se incluyen recursos específicos para drogodependencias (41 plazas) en la Comunidad Terapéutica Cantalgallo y en el Módulo especializado de Tierras de Oria (Almería). Para los internamientos terapéuticos de Salud Mental se dispone de los correspondientes módulos especializados en La Marchenilla (Cádiz) y Sierra Morena (Córdoba), 25 Junto a las medidas privativas o no privativas de libertad, cuya ejecución corresponde a las Comunidades Autónomas, la LORPM contempla otras medidas complementarias cuya ejecución no corresponde propiamente a las entidades públicas de reforma. Las medidas de privación del permiso de conducir, licencia de caza o de armas e inhabilitación absoluta, si no fueran ejecutadas directamente por el Juzgado de Menores, se ejecutarán por los órganos administrativos competentes por razón de la materia. Se trata de las siguientes medidas: a) Amonestación (llevada a cabo directamente por el Juez de Menores). b) Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. c) Inhabilitación absoluta (privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos, así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida). La medida de inhabilitación absoluta, introducida por la Ley Orgánica 8/2006 y prevista para actuaciones de terrorismo, no puede considerarse, en puridad, como una medida correccional educativa; de hecho, dificulta la reinserción laboral, de manera que responde, más bien, a prevención general negativa y al retribucionismo (Bueno Arús, 2009: 133-134). d) La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. Esta medida se utiliza en muy escasas ocasiones, sobre todo en casos de violencia de género o escolar.
967
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
beneficio de la comunidad, convivencia en grupo educativo, asistencia a un centro de día, tareas socioeducativas, etc. a) Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad del menor sometido a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquel a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socioeducativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto. El menor sometido a la medida de libertad vigilada también queda obligado a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes: obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de escolarización obligatoria, y acreditar dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias; obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares; prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos (discotecas o centros de ocio, etc.); prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa; obligación de residir en un lugar determinado; obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas, etc. Esta medida implica una atención individualizada al menor/joven y requiere un tipo de intervención técnica, en la que se combinan elementos socioeducativos, pedagógicos y de control, que se ejecutan en el medio sociofamiliar del menor/ joven y utilizando los recursos de la comunidad. Como objetivo general se busca dar respuesta penal responsabilizadora a la situación de conflicto del menor/ joven infractor en su medio familiar y social. Por otra parte se pretende potenciar y desarrollar los mecanismos de cambio, la adquisición de habilidades sociales e intereses que faciliten su adaptación e integración participativa en la sociedad. b) Prestaciones en beneficio de la comunidad26. El menor sometido a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad. Al igual que el resto de medidas judiciales en Medio Abierto, la Prestación en Beneficio a la Comunidad, permite que el menor y/o joven permanezca en su ambiente familiar y social habitual. La 26 Debemos reseñar que en alguna provincia como la de Granada, donde ejerce el magistrado Emilio Calatayud, destaca muy significativamente la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad (con un 37% en 2008). Para el cumplimiento las prestaciones en beneficio de la comunidad y tareas socioeducativas, la Consejería de Gobernación y Justicia dispone de una amplia red de convenios con entidades locales y ONG, a los que se han añadido la Consejería de Educación (para asegurar la escolarización y la formación profesional de los menores) y la Consejería de Salud (para propiciar prestaciones en diferentes áreas hospitalarias).
968
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
Prestación en Beneficio a la Comunidad tiene un marcado carácter educativo, restitutivo y compensatorio, y supone la realización por parte del menor infractor de un conjunto de actividades a favor de la Comunidad en su conjunto o de personas que se encuentren en una situación de precariedad por cualquier motivo. El menor ha de comprender durante su realización que la colectividad o determinadas personas han sufrido de modo injustificado unas consecuencias negativas derivadas de su conducta. Se pretende que el sujeto comprenda que actuó de modo incorrecto, que merece el reproche formal de la sociedad, y que la prestación de trabajos es un acto de reparación justo. Las actividades que se están realizando se refieren fundamentalmente a limpieza y mantenimiento de parques y jardines, plazas, calles e instalaciones, limpieza de «botellón», atención al colectivo de discapacitados, colaboración en eventos deportivos y culturales, protección civil, ludoteca, etc. c) Realización de tareas socioeducativas. El menor sometido a esta medida ha de realizar (sin internamiento) actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social. Puede suponer la asistencia y participación del menor a un programa ya existente en la comunidad, o bien a uno creado ad hoc por las entidades encargadas de ejecutar la medida. Como ejemplos de tareas socioeducativas, se pueden mencionar las siguientes: asistir a un taller ocupacional, a un aula de educación compensatoria o a un curso de preparación para el empleo; participar en actividades estructuradas de animación sociocultural; asistir a talleres de aprendizaje para la competencia social, etc. En definitiva, se trata de fomentar actividades culturales, deportivas y recreativas (cineforums, teatroforums, visitas artísticas y excursiones, etc.). d) Tratamiento ambulatorio. Los menores/jóvenes sometidos a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida (habitualmente libertad vigilada). La aprobación y desarrollo de la LORPM trajo consigo que se crearan dispositivos específicos para la atención de las necesidades en salud mental de estos menores/jóvenes y dar cumplimiento a las medidas de Tratamiento Ambulatorio en Salud Mental, lo que ha permitido adecuar los programas de intervención a las particularidades que estos menores/jóvenes presentan, además de las patologías psicológicas por las que son derivados. De hecho, los servicios prestados desde el servicio de Tratamiento Ambulatorio en Salud Mental para menores/jóvenes infractores son muy demandados por los otros recursos que trabajan con esta población. Previsto para los menores que presenten una dependencia al alcohol o las drogas, y que en su mejor interés puedan ser tratados de la misma en la comunidad, en su realización pueden combinarse diferentes tipos de asistencia médica y psicológica. Se considera la medida más apropiada para casos de des969
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
equilibrio psicológico o perturbaciones del psiquismo que puedan ser atendidos sin necesidad de internamiento. Esta medida engarza también con una problemática que cada vez está causando mayor preocupación social, como es la de los menores/jóvenes con graves trastornos de conducta que llegan a provocar situaciones de maltrato hacia sus progenitores que se ven completamente desbordados e impotentes ante una situación de la que, a su vez, se consideran de alguna manera responsables. e) Asistencia a un centro de día. Los menores sometidos a esta medida residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio. Con carácter general, la asistencia a un centro de día tiene por objeto facilitar un espacio distendido que favorezca vivenciar un proceso de socialización adecuado; fomentar hábitos sociales necesarios para el desenvolvimiento adecuado de los menores/jóvenes en el ámbito educativo, social y laboral; facilitar experiencias de entrenamiento social, de interiorización de normas sociales y pautas de comportamiento; y diseñar tareas formativas y lúdico-educativas que promuevan la integración social y que fomenten las relaciones interpersonales. f) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. El joven sometido a esta medida debe convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquel en su proceso de socialización. La medida de convivencia con grupo educativo es otra de las medidas «estrella» de la LORPM, destinada especialmente a menores responsables de maltrato familiar. Se dirige a menores o jóvenes infractores que, por la situación personal, social y familiar, requieran de un alejamiento temporal de su entorno familiar. La entidad organiza la medida en una vivienda (generalmente unifamiliar), donde los menores (como regla general ocho jóvenes), bajo la supervisión de un equipo educativo, conviven durante el tiempo establecido judicialmente. Se trata de una medida muy interesante, alternativa al internamiento, pero a nadie se le oculta que es también una de las medidas más difíciles de gestionar puesto que los menores (que no están privados de libertad) tienen que cumplir unas obligaciones de horarios y hábitos (de limpieza, alimentación, estudio, colaboración en tareas domésticas, etc.) a los que probablemente no están acostumbrados, sin que los educadores cuenten con medios de contención para hacer frente a los posibles problemas de disciplina que puedan presentarse (y que sí existen en los centros de internamiento). Las medidas en régimen abierto constituyen, la regla general, salvo excepciones. Según las cifras correspondientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía, durante 2009, se ejecutaron 9.922 medidas en medio abierto, correspondientes a 7.963 menores, de los cuales 825 fueron extranjeros y de éstas la mayoría (4.225) fueron libertades vigiladas. 970
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
Medidas/Años
Centro de día C. G. Educativo Fin de semana Libertad vigilada P. B. comunidad Prohib. aprox. y com. T. socioeducativa T. amb. drogod. T. amb. s. mental. Total medidas
2006
200 148 174 4.225 2.035 0 456 431 388 8.057
2007
Andalucía
221 180 221 4.625 2.698 74 638 521 455 9.633
2008
234 276 205 5.242 2.692 142 833 524 569 10.717
2009
258 373 267 4.460 2.280 224 1.004 548 508 9.922
IV. LA GESTIÓN PÚBLICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS A) Competencias judiciales y administrativas Según establece el artículo 45.1 de la LORPM la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores en sus sentencias firmes es competencia de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, salvo en el caso de las impuestas –por delitos de terrorismo– en sentencia o auto, por el Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional27. Dichas entidades públicas llevarán a cabo, de acuerdo con sus respectivas normas de organización, la creación, dirección, organización y gestión de los servicios, instituciones y programas adecuados para garantizar la correcta ejecución de las medidas previstas en esta Ley. Todo ello bajo el estricto control judicial. Con la entrada en vigor de la LORPM (el 13 de enero de 2001), las 17 Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla tuvieron que afrontar el desafío de poner en funcionamiento un costoso y complejo sistema de justicia juvenil, huérfano durante cuatro años de un Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley como referente para la necesaria cohesión. Las Comunidades Autónomas tuvieron que realizar de forma precipitada una ardua tarea de crea27 Según el art. 54 LORPM, la ejecución de la detención preventiva, de las medidas cautelares de internamiento o de las medidas impuestas en la sentencia, acordadas por el Juez Central de Menores o por la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, se llevará a cabo en los establecimientos y con el control del personal especializado que el Gobierno ponga a disposición de la Audiencia Nacional, en su caso, mediante convenio con las Comunidades Autónomas, lo cual no excluye tampoco toda participación de las Comunidades Autónomas. Véase la Resolución de 16 de julio de 2009, de la Secretaría General de Política Social y Consumo (Ministerio de Sanidad y Política Social), por la que se publica la Addenda al Convenio de colaboración entre la Administración General del Estado y el Departamento de Justicia, Empleo y de Seguridad Social del Gobierno Vasco para la ejecución de las medidas cautelares y de las impuestas en sentencia o auto, dictadas por el Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional (BOE nº 213, de 3 de septiembre de 2009).
971
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ción y reestructuración de recursos, con implicaciones en la organización administrativa de los servicios, de manera que acabaron conformando un asimétrico sistema de justicia juvenil integrado por diecinueve subsistemas. El problema estaba en que cada uno de estos subsistemas disponía de su propia y limitada información y tendía a seguir un propio rumbo presionado por las acuciantes circunstancias. Si bien la entrada en vigor de la Ley estuvo precedida por un año de vacatio legis, su aplicación, al menos en los tres primeros años, se caracterizó por la improvisación, la descoordinación y la insuficiente financiación28. El primer reto de las Administraciones públicas en dicho contexto y en las circunstancias expuestas fue la aplicación de la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica, en virtud de la cual el nuevo marco de justicia juvenil desde el 13 de enero de 2001 debió acoger un gran porcentaje de jóvenes mayores de edad, tanto en el ámbito de la privación de libertad como desde las medidas alternativas a la libertad. La entrada en vigor de la Ley Orgánica se afrontó en Andalucía, con sólo 6 centros de internamiento, que ofrecían solamente 125 plazas. Si en el año 2000 (antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica) se ejecutaron 328 medidas de internamiento, en el primer año de ejecución de la LORPM se contabilizaron 523 medidas, 684 en 2002 y 763 medidas de internamiento en 2003, lo que da una idea del esfuerzo organizativo y presupuestario que tuvieron que afrontar las Comunidades Autónomas (Coca Blanes, 2004). B) Modelos de gestión del sistema de justicia juvenil De forma tradicional los sistemas de protección de menores y de justicia juvenil estuvieron confundidos, de manera que la ejecución de las medidas judiciales correspondía a los departamentos de servicios sociales. Sin embargo, paulatinamente, los dos sistemas de han ido separando, de forma que actualmente nos encontramos con dos modelos organizativos dentro de las Comunidades Autónomas: a) integración del sistema de justicia juvenil dentro del departamento autonómico de servicios sociales; b) segregación del sistema de justicia juvenil respecto al departamento matriz de servicios sociales, pasando a integrase dentro del de justicia, asociado en el caso de Cataluña al sistema general de ejecución penal de adultos. La irreversible separación de los dos sistemas se debe a diversos motivos, entre los que podemos señalar el cambio de la concepción paternalista tradicional, el crecimiento del volumen del sistema de justicia juvenil, especialmente a partir de la entrada en vigor de la LORPM, y la asunción de competencias en materia de justicia por parte de las Comunidades Autónomas, en la medida en que la salida de las competencias de reforma juvenil de los departamentos de servicios sociales ha estado vinculado 28 Todo ello obligó a las Comunidades Autónomas a un gran esfuerzo presupuestario, que en Andalucía, por ejemplo, alcanzó la cifra anual de 72.150.965 euros en concepto de inversión hasta 2004.
972
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
indirectamente a la progresiva asunción de las competencias en administración de justicia (Montero Hernanz, 2008). De manera que en la actualidad nos encontramos con Comunidades Autónomas que tienen integrado el sistema de justicia juvenil dentro del Departamento de Bienestar Social, vinculado directa o indirectamente al sistema de protección de menores (Murcia, Extremadura, Aragón, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Navarra, Galicia), y Comunidades Autónomas que tienen integrado el sistema de justicia juvenil dentro de la Consejería competente en materia de Justicia (Cataluña29, Andalucía30, Madrid, País Vasco, Valencia, La Rioja). La competencia para la ejecución de las medidas corresponde, como se ha adelantado, a las Comunidades Autónomas, que la ejercen bien a través de sus propios medios (centros y servicios sociales), bien a través de entidades externas (asociaciones, fundaciones, etc.). Esta gestión admite numerosas modalidades, que van desde la gestión indiferenciada, a través de la propia organización administrativa, hasta la externalización (a favor de fundaciones y otras organizaciones sin ánimo de lucro), pasando por la gestión diferenciada a través de organizaciones públicas ad hoc (fundaciones públicas o agencias). La atribución legal de competencias a las Comunidades Autónomas (salvo en el caso de delitos de terrorismo), facultando a las mismas para desarrollar su propio modelo organizativo, ha propiciado que no exista un modelo común de gestión a nivel estatal, sino muy diferentes modelos, algunos muy dispares entre sí, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penitenciario, donde la inmensa mayoría de los centros (66) dependen de la Administración Central del Estado y se rigen por una normativa común que procura una idéntica estructura organizativa, de gran tradición histórica, que se ha trasladado sin grandes cambios a la Comunidad de Cataluña (Montero Hernanz, 2008). En el ámbito de la justicia juvenil, el heterogéneo panorama es completamente diferente, ya que cuando las Comunidades Autónomas asumieron las competencias de reforma, en la década de los ochenta, los sistemas de protección y reforma estaban entrelazados (cuando no confundidos) y no existía un modelo definido de justicia juvenil, que no comienza a diseñarse hasta princi29 Según el art. 166.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, corresponde a la Generalitat de Cataluña en materia de menores la competencia exclusiva en materia de protección de menores, que incluye, en todo caso, la regulación del régimen de la protección y de las instituciones públicas de protección y tutela de los menores desamparados, en situación de riesgo y de los menores infractores, respetando en este último caso la legislación penal. Como se podrá observar hay una incongruencia entre el Estatuto de Autonomía (que integra la reforma juvenil dentro del sistema de protección) y la opción por configurarla de forma separada. 30 Decreto 132/2010, de 13 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación y Justicia (BOJA núm. 71 de 2010). Sin embargo, la regulación del art. 61.3 del nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 es idéntica a la del Estatuto catalán, por lo que también hay una incongruencia entre el Estatuto de Autonomía (que integra la reforma juvenil dentro del sistema de protección) y la opción política y administrativa por configurarla de forma separada.
973
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
pios de los noventa (con la LO 4/1992, de 5 de junio), ya con las competencias transferidas a las Comunidades Autónomas31. El marco jurídico común es tan débil que, incluso en materia de internamientos, no se establece en la normativa estatal (LORPM y RLORPM) ni la estructura organizativa de los centros, ni la composición necesaria de órganos y equipos ni las ratios mínimas necesarias para los mismos (Montero Hernanz, 2008) Existen diferentes modelos de gestión de los centros y recursos de justicia juvenil entre las diferentes Comunidades Autónomas: en Cataluña, Extremadura y Ceuta la gestión es básicamente pública, en Baleares y Canarias los gestionan fundaciones públicas ad hoc, mientras que en Madrid, Murcia, Castilla-La Mancha y Andalucía los centros están gestionados principalmente por entidades privadas sin ánimo de lucro32. En el marco de las competencias transferidas, Cataluña ha desarrollado y consolidado un modelo avanzado de justicia juvenil que ha huido tanto de un enfoque típicamente penitenciario como de un enfoque asistencialista y protector, apostando por la responsabilización de los menores y jóvenes a través de medidas diseñadas y aplicadas desde un marco normativo y de unos órganos gestores diferenciados de la protección de menores y de los servicios penitenciarios. El sistema se rige por una norma autonómica especifica (la Ley 27/2001, de 31 de diciembre), en virtud de la cual el Gobierno catalán prioriza las medidas preventivas y de medio abierto, con equipos de intervención con las familias en riesgo. Desde 1990 viene impulsándose la mediación penal juvenil, con notable éxito33. Lo más destacable es que es una de las pocas comunidades que gestiona directamente los centros de reforma, que dependen de la Dirección General de Justicia Juvenil, integrada en la Secretaría de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil. Cataluña cuenta con siete centros de internamiento34, en los que existen más de 200 plazas. En el caso de Baleares, la gestión corresponde a una fundación. La Fundación Instituto Socioeducativo s’Estel es una entidad sin fin lucrativo del Gobierno de las Islas Baleares creada para gestionar los servicios, los centros y los programas necesarios para garantizar la correcta ejecución de las medidas pre31 Inicialmente, la reforma juvenil tuvo una escasa repercusión presupuestaria, dentro el marco más amplio de la política de protección a la familia y a la infancia. La situación cambia radicalmente con la entrada en vigor de la LORPM, de manera que el sistema de justicia juvenil sufre un crecimiento desproporcionado: se pasa de 7.113 medidas impuestas en 2001 a 21.859 en 2007 (Montero Hernanz, 2008). 32 Junta de Andalucía, Consejería de Justicia y Administración pública, Mejora continua en los centros de internamiento de menores, 2007, pp. 78-85. 33 En el año 1990 se inició un programa pionero de mediación-reparación en el contexto de la jurisdicción de menores, impulsado por el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, En la actualidad es un programa muy consolidado que goza de un amplio reconocimiento internacional (Invesbreu, 2003, 25). 34 Centre Educatiu L’Alzina, Centre Educatiu Can Llupià, Centre Educatiu Folch i Torres, Centre Educatiu Montilivi, Centre Educatiu Oriol Badia, Centre Educatiu El Segre, Centre Educatiu Els Til·lers.
974
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
vistas en la LORPM. El objetivo principal de la Fundación es educar e integrar socialmente a estos menores y jóvenes, en coordinación con sus familias y los recursos comunitarios correspondientes35. La Fundación es la gestora de los dos centros de las islas (Es Pinaret y Es Fusteret), de manera que los centros dependen de la Fundación y ésta, a su vez, de la Consejería. En Canarias, con la entrada en vigor de la Ley del Menor, el Gobierno autónomo delegó la gestión de los centros en una ONG (Cicerón Siglo XXI), pero la externalización resultó un fracaso rodeado de polémica y escándalos36, de manera que el Gobierno autonómico decidió en 2004 recuperar la gestión de la reforma juvenil, atribuyendo este cometido a la Fundación Pública Ideo37. La Fundación gestiona los complejos Valle Tabares (régimen cerrado y semiabierto, en Tenerife), Hierbabuena (régimen semiabierto, en Tenerife) y La Montañeta (régimen semiabierto, en Gran Canaria). En la Junta de Andalucía las competencias de justicia juvenil están atribuidas a la Consejería de Gobernación y Justicia, que las ejerce a través de la Dirección General de Justicia Juvenil y Servicios Judiciales. Corresponde a esta Dirección General en relación con menores y jóvenes sometidos a medidas judiciales las siguientes funciones: a) La ejecución de las medidas adoptadas por los órganos judiciales, en aplicación de la legislación sobre responsabilidad penal de los menores, excepto las que supongan la aplicación de protección de menores. b) La organización, dirección y gestión de centros y servicios para la ejecución de las medidas judiciales. c) La creación, dirección, coordinación y supervisión de programas en relación con menores y jóvenes sometidos a medidas judiciales. d) La gestión necesaria para la ejecución de medidas judiciales. e) La elaboración de informes, propuestas y comparecencias ante el Ministerio Fiscal y los órganos judiciales, en relación con la situación personal de los jóvenes y menores. No obstante, estas funciones están ampliamente desconcentradas en las Delegaciones Provinciales38. En el caso de la Comunidad de Madrid, las actuaciones previstas en la LORPM inciden en las competencias de la consejería competente en materia de justicia, mientras que Instituto Madrileño del Menor y la Familia39 tenía como una de sus funciones la de ejercer las competencias en materia de protección de meno35 Ver Acuerdo del Consejo de Gobierno del día 15 de febrero de 2008, por el que se aprueba la modificación de los Estatutos de la Fundación Instituto Socieducativo s’Estel (BOIB núm. 29 de 28 de febrero) y acuerdo de modificación de Estatutos de 17 de octubre de 2008. 36 El País, 15 de junio de 2005; El País, 22 de mayo de 2006. 37 La Fundación Canaria de Juventud IDEO es una entidad sin ánimo de lucro, constituida el 5 de marzo de 2001 por el Gobierno de Canarias al amparo de la Ley del Parlamento de Canarias de Fundaciones, habilitada por la Dirección General de Protección al Menor y la Familia como entidad colaboradora de atención integral a menores, que no persigue fin lucrativo alguno, de duración indefinida y cuyos beneficiarios son los jóvenes y menores y sus organizaciones. 38 En virtud de la Orden de 6 de agosto de 2009 (BOJA 19 de agosto). 39 Regulado por la Ley autonómica 2/1996, de 24 de junio, modificada por la Ley 18/2000, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.
975
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
res (dentro de las que se incluían las establecidas en el citado artículo 45 de la Ley Orgánica 5/2000). Por tanto, el desarrollo y ejecución de tales medidas afecta a dos consejerías con competencias concurrentes en la materia (la actual de Presidencia, Justicia e Interior, de una parte, y de Familia y Asuntos Sociales, a través del Instituto Madrileño del Menor y la Familia, de otra), lo que aconsejó reestructurar la organización de la Comunidad, a fin de evitar duplicidades indeseables, descoordinación y gastos innecesarios. Para ello, se decidió la creación de un Organismo Autónomo, la Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor, establecida por Ley 3/2004, de 10 de diciembre, que asume de manera integral la ejecución de las medidas necesarias para el cumplimiento de los aspectos y actuaciones recogidas en la LORPM. La organización de Madrid se inspira lejanamente en modelo de agencia, aunque no llegue a desplegar todas las consecuencias o potencialidades del mismo. Como es sabido, el modelo de agencia, inspirado en la experiencia de la organización divisional de la empresa privada descrito por Mintzberg (1983: 216) se basa en una amplia autonomía a los gestores que se ve compensada con el establecimiento de mecanismos explícitos de concertación de objetivos y de evaluación de resultados, dirigidos precisamente a asegurar la subordinación de las agencias a los objetivos gubernamentales (Echebarría, 2008:101). El modelo, vinculado a la disociación entre el diseño y la ejecución de las políticas y a la sustitución de los vínculos jerárquicos por otros de carácter contractual, se desarrolló fundamentalmente en Gran Bretaña, desde finales de los años ochenta, tal y como propuso la iniciativa Next Steps (1988), mediante organizaciones públicas descentralizadas basadas en contratos de objetivos y con una importante autonomía dentro de los departamentos ministeriales, dejando a los departamentos –más pequeños y flexibles– la determinación de los objetivos a alcanzar así como el control de los recursos40. Este modelo no se ha limitado a Gran Bretaña, sino que se ha extendido a otros muchos países, singularmente Canadá y Nueva Zelanda (donde la implantación sistemática del modelo de agencia alcanza la práctica totalidad de los servicios administrativos) y otros países de nuestro entorno (OCDE, 1997: 78-79)41. Se trata, sin embargo, de un complejo modelo que presenta, desde sus orígenes, importantes problemas derivados de su propia configuración, de los débiles mecanismos de coordinación y del confuso reparto de responsabilidades que comporta (Parrado Díez, 2002: 162-165). 40 En virtud de la aplicación del modelo en el Reino Unido más de 350.000 funcionarios civiles (aproximadamente el 60% del Civil Service) pasaron a trabajar en agencias ejecutivas (Hogwood, 1999). 41 Aunque la gestión mediante agencias no es cosa totalmente nueva –en Suecia y en EE.UU. existen desde los años treinta del siglo pasado– la proliferación de las mismas («agenciamanía») es un fenómeno típico de los años noventa. En España la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Públicos pretende impulsar un nuevo modelo de organismo que comporte la prestación de servicios de alta calidad, con una organización con capacidad de decisión sobre los recursos asignados y un adecuado nivel de autonomía en su funcionamiento que posibilite la exigencia de responsabilidad sobre el cumplimiento de sus objetivos.
976
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
C) La externalización de la justicia juvenil La externalización (contracting out) de la gestión de servicios públicos, que antes prestaban empleados públicos y que ahora se encomiendan a empresas u organizaciones no lucrativas, manteniendo la titularidad y la financiación públicas, se ha desarrollado profusamente como una alternativa deseable o necesaria para solucionar los problemas de sobredimensión, ineficiencia burocrática o falta de capacidad de la Administración pública para la prestación directa de determinados servicios (Vernis, 2004: 7). En el ámbito de la reforma ya se ha indicado que, según establece el artículo 45. 3 de la LORPM, las Comunidades Autónomas (y las ciudades de Ceuta y Melilla) podrán establecer los convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades, bien sean públicas, o privadas sin ánimo de lucro, para la ejecución de las medidas de su competencia, bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en ningún caso la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución, Esta habilitación legal permite en la actualidad diversas modalidades de gestión de los recursos de medio abierto y de los centros de internamiento. Las combinaciones son diversas. En cuanto a la titularidad de los centros podemos distinguir centros de titularidad pública y centros de titularidad privada, y en cuanto a la forma de gestión encontramos centros de gestión pública (donde la dirección y los servicios se llevan a cabo por personal dependiente de la Administración autonómica), centros de gestión privada (donde la dirección y los servicios se llevan a cabo por entidades conveniadas o contratadas por la Administración autonómica) y centros de gestión mixta (donde la dirección corresponde a personal dependiente de la Administración, mientras que los servicios están externalizados y se prestan por personal dependiente de las entidades conveniadas o contratadas). En estos dos últimos casos, que son la generalidad, los servicios educativos, psicológicos y sanitarios se prestan por personal que no depende directamente de la Administración, mientras que los servicios de seguridad son prestados en todo caso (incluido en los centros públicos), por empresas privadas de seguridad (Montero Hernanz, 2008). Hasta 2001, todos los centros de reforma eran públicos, pero la LORPM permitió por primera vez que organizaciones sin ánimo de lucro (fundaciones y asociaciones) colaborasen en la gestión de los centros de reforma. Cuando entra en vigor la LORPM, las CC.AA. carecían de las infraestructuras y de los medios necesarios para la gestión de las competencias42, y además, al elevarse la edad penal juvenil a los 18 años, los menores que estaban en instituciones penitenciarias pasaron a centros de internamiento de menores. De manera que las CC.AA. se vieron abocadas a la firma improvisada de convenios de colaboración con entidades privadas para la gestión de las mismas. De manera que en la 42
En Madrid, por ejemplo sólo había 45 plazas disponibles.
977
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
actualidad, los centros de internamiento de menores están gestionados por organizaciones privadas en más del 70% de los casos43.
Muy posiblemente, la idea inicial del legislador no pasaba por la privatización sistemática de la gestión de los centros y de los servicios de la justicia juvenil y se incluyó aquella disposición, permitiendo los convenios con entidades no gubernamentales, con la finalidad primordial de que las ONG y las diferentes organizaciones sociales (como asociaciones de vecinos) colaboraran en la ejecución de las medidas como las prestaciones en beneficio de la comunidad o la libertad vigilada. Pero la necesidad de improvisar centros y recursos abocó de manera inmediata a una problemática externalización en manos de organizaciones privadas44, aunque no con el intenso significado empresarial que tienen los centros penitenciarios en Estados Unidos45.
La Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor no asume la gestión directa de los centros de internamiento. Todos los centros de internamiento creados desde 2001 en la Comunidad de Madrid están gestionados a través de organizaciones sin ánimo de lucro. La externalización ha ido pareja al incremento del número de plazas de internamiento, pasando de 3 centros públicos con 45 plazas en 2001 a 18 centros con 422 plazas en 2006, todos los nuevos de gestión privada46. El centro de reforma Santa Teresa de Calcuta, de Brea del Tajo, inaugurado en 2006, con 200 plazas (120 para régimen cerrado y el resto para semiabierto y para internamiento terapéutico) se encomendó su gestión a la Asociación para la Gestión de la Integración Social (GINSO), por un periodo de 15 años. Por otra parte, la Fundación Grupo Norte gestiona en la Comunidad cuatro centros de régimen abierto y semiabierto. El caso de Andalucía constituye, también, un claro ejemplo del modelo de externalización, en la medida en que apostó por esta forma indirecta de gestión, ante la inmediatez de la puesta en marcha de la Ley Orgánica, dado que la Administración no podía asumir en aquellos momentos esas nuevas responsabilidades con sus propios recursos personales y materiales (Fernández Arévalo,
El País, 22 de mayo de 2006; El País, 9 de febrero de 2009. El País, 22 de mayo de 2006, citando a Félix Pantoja, vocal del Consejo General del Poder judicial, que participó muy activamente en la elaboración del borrador de la Ley Orgánica. 45 Durante los años ochenta se observa en Estados Unidos una clara tendencia privatizadora de las instituciones penitenciarias debida al aumento de la población reclusa y a las dificultades financieras de los Gobiernos para acometer la construcción y gestión de nuevas prisiones. La opción por la privatización ofreció a los Gobiernos federales y estatales diversas y atractivas modalidades. En Estados Unidos las cárceles privadas representan un próspero negocio que se extiende a más de 350 establecimientos para adultos y jóvenes. (Ortiz, 2002). La empresa más importante del sector, la Corrections Corporation of America (CCA), fundada en 1983 y que cotiza en Wall Street desde 1994, es la empresa líder del mundo en cárceles privadas y representa en volumen de presos, el quinto conglomerado penitenciario del país, tras el Gobierno federal y tres de los 50 Estados. La CCA ofrece 72.500 camas repartidas en 65 centros que emplean a 16.000 personas (El País, 18 de diciembre de 2006). 46 El País, 22 de mayo de 2006; Junta de Andalucía, Consejería de Justicia y Administración pública, Mejora continua en los centros de internamiento de menores, 2007, pp. 79-80. 43
44
978
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
2009: 21) Para la ejecución de las medidas, la Comunidad Autónoma de Andalucía cuenta con algunos medios propios, pero la inmensa mayoría de los recursos de medio abierto y de internamiento se gestionan a través de entidades concertadas. Estas entidades gestoras son las que se encargan de la gestión directa de la libertad vigilada o de los centros de día (por ejemplo, IMAJA en Jaén, IMERIS en Granada, etc.), de los grupos de convivencia (Meridianos), del tratamiento ambulatorio de salud mental (Fundación Márgenes y Vínculos) y del tratamiento ambulatorio de drogodependencias (Fundación Proyecto Hombre). En todos estos casos, es la entidad colaboradora la que asume la intervención socioeducativa que comporta la medida judicial, aunque siempre bajo la supervisión de la Junta de Andalucía, que es la responsable de la ejecución de la misma. En lo que se refiere a los centros de internamiento, de los 16 que existen en la Comunidad Autónoma de Andalucía, tan sólo uno (el Centro de Internamiento San Francisco de Málaga) es de de titularidad y gestión públicas, de manera que los demás son gestionados por diferentes entidades sin ánimo de lucro (GINSO, Meridianos, AFANAS, Fundación Diagrama, Proyecto Hombre)47. Las razones para la externalización de servicios sociales a favor de entidades no lucrativas no son sin embargo, razones de estricta eficiencia. Como ha señalado Bresser (1998:43), «la razón más importante para recurrir a las entidades sin fines de lucro no es porque sean más eficientes en la provisión de servicios de lo que pudiera ser cualquiera otra entidad, sino que permiten desplegar roles que ni el Estado ni el mercado pueden cumplir. Y así como la confianza, la dedicación, la solidaridad constituyen roles que imprimen una especificidad respecto al sector lucrativo, la flexibilidad, la disposición de experiencia especializada y la habilidad para acceder a clientes difíciles de alcanzar son exhibidas como algunas de las mayores ventajas que el sector no lucrativo o público no estatal tendría respecto del sector público estatal». Esta imparable externalización de los centros de menores hay que encuadrarla también en las nuevas formas asociativas o delegativas de gobernar, típicas de la nueva gobernanza, en las que el gobierno y la administración se vuelven más indirectos, al realizarse sus funciones mediante regulaciones, convenios y variadas fórmulas de delegación a favor de actores no gubernamentales, que de esta manera asumen la gestión de responsabilidades públicas en las que el Gobierno interviene –con diferente intensidad– como promotor, habilitador, regulador, árbitro de conflictos y evaluador de las actividades de estos agentes externos (Aguilar, 2006:98-100). Esta externalización está también relacionada con la conocida formulación de la nueva gobernanza tipificada por Salamon (2002:18) como «gobierno mediante terceros» (Third-Party Government), es decir, una forma de gobernación más indirecta y delegativa, diferente a la ges47 Junta de Andalucía, Consejería de Justicia y Administración pública, Mejora continua en los centros de internamiento de menores, 2007, pp. 75-172.
979
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tión directa y burocrática típica de la Administración pública Tradicional; una nueva forma de gobernación en la que el Gobierno se apoya crecientemente en las empresas y el tercer sector para la implementación de sus políticas. La gestión directa típica del modelo de Estado del Bienestar se sustituye por una creciente externalización de las funciones operativas, de forma que el Gobierno –menos dirigista y más catalizador– pasa a desempeñar una función esencialmente estratégica y/o habilitadora, correlativa a una mayor participación del mercado y el tercer sector en la propia gestión pública, en línea con la tesis principal de la reinvención del Gobierno de Osborne y Gaebler: «llevar el timón y no remar». La externalización sistemática de servicios públicos, singularmente asistenciales, plantea, sin embargo, problemas de difícil solución48. Cuando el Estado –en los diferentes niveles de Gobierno– externaliza sistemáticamente sus servicios, puede ganar en eficiencia, pero también puede caer cautivo de las empresas que prestan los servicios, perder posibilidades de control49, contacto con la ciudadanía e información de retorno necesaria para mejorar la gestión (Zafra, 2007:141-142; Olías de Lima, 2002: 17-28). El problema crucial estriba en que, en un sistema de gobernanza, donde la gestión pública está compartida entre una pluralidad de actores públicos y privados, se tiende a producir una difuminación de las responsabilidades (accountability), que acaba por suscitar incertidumbre y confusión, así como mayores posibilidades de buscar «chivos expiatorios», cuando los servicios públicos funcionan incorrectamente (Stoker, 1998: 11; Natera, 2004: 27-28). La encomienda de estas funciones a las organizaciones no lucrativas, no está exenta, tampoco, de problemas específicamente vinculados a estas entidades del tercer sector. En la literatura sobre este fenómeno suele hablarse de que del mismo modo que existen «fallos del mercado» y «fallos del Estado» que justifican la presencia de estas entidades como agentes de provisión de servicios, también hay que referirse a «fallos del sector no lucrativo», entre los que destacan cinco aspectos presentes en muchas de estas organizaciones: a) amateurismo (derivado de la baja capacidad profesional y de la dificultad de para atraer profesionales cualificados); b) particularismo (derivado de la focalización en 48 La teoría de los costes de transacción ha puesto de manifiesto que la externalización tiene también sus propios costes asociados a la firma y preparación de los contratos, al control de resultados y al comportamiento de las partes contractuales, de manera que cuanto mayores sean los costes de las transacciones externas mejor será producir dentro de la organización (García, 2007). 49 Según un informe del Defensor del Pueblo, en España el 95% de los centros de protección de menores con problemas de conducta es concertado. Con carácter general, las Administraciones públicas tienen delegado en asociaciones y fundaciones la gestión de 55 de los 58 centros de protección de menores con trastornos de conducta y en dificultad social. Junto a la experiencia y a la mayor flexibilidad, otra de las razones para la gestión privada es la económica (el coste medio diario de una plaza en un centro privado no llega a la mitad que en un centro público). Sin embargo, esta diferencia de costes repercute negativamente en las condiciones laborales del personal (sueldos insuficientes, alta rotación laboral y deficientes condiciones de seguridad). La privatización y la falta de coordinación institucional provoca una maraña de recursos en la que se diluyen las responsabilidades (El País, 9 de febrero de 2009).
980
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
sectores, problemas y grupos de población muy determinados); c) paternalismo respecto a sus clientes; d) inexistencia de economías de escala (escasez de recursos, derivada de su reducido tamaño). (Salamon, 1995; Navarro y Rodríguez, 2004: 110; Vernis, 2004: 4.) Por tanto, el reto consiste en encontrar fórmulas que permitan articular adecuadamente la interacción entre Estado, sociedad civil y mercado, aprovechando las fortalezas y capacidades de cada uno y evitando sus debilidades. La solución no puede estar en que las organizaciones sin ánimo de lucro y la iniciativa privada sustituyan sin más a las organizaciones públicas, sino que cooperen y complementen a las mismas (Mendoza y Vernis, 2008: 60). Por último, la externalización no puede resolver íntegramente todos los problemas derivados del cumplimiento de las medidas de reforma juvenil por parte de ONG, y presenta importantes dificultades que es dudoso que las entidades gestoras puedan acometer. El ejemplo paradigmático lo representa el ejercicio de la potestad disciplinaria, respecto de la que resulta constitucionalmente discutible que pueda ser ejercitado por las propias entidades gestoras (Fernández Arévalo: 2009: 21-22). Resulta al menos discutible la posibilidad de que la potestad disciplinaria del Estado (integrada en el ius puniendi) pueda ser ejercida por el director de un centro de internamiento, que no tiene la condición de funcionario público50, que, en sentido estricto, es un simple particular, al que no se le ha efectuado formalmente una transferencia o delegación adecuada para esta singularísima potestad exorbitante (Bueno Arús, 2009: 106). Queda abierto, sin embargo, el debate de si la externalización debe restringirse a entidades sin ánimo de lucro (fundaciones y asociaciones) vinculadas mediante convenios de colaboración (tildados de discrecionalidad, cuando no de favoritismo) o si, por el contrario, debe abrirse a la concurrencia y al mercado, mediante la contratación pública de los servicios (tildada de «privatización»). La regulación contractual de servicios sociales presenta la gran ventaja de que clarifica considerablemente el marco jurídico y las responsabilidades de las partes, pero plantea también problemas ligados al propio marco jurídico (normativa de contratos públicos): (i) se establecen relaciones basadas más en el control contractual que en la confianza recíproca; (ii) las entidades no lucrativas (especialmente las pequeñas) no están preparadas para recibir menos financiación después de la expansión del sector en los últimos años, de manera que para ganar los contratos pueden verse obligadas a empeorar sus condiciones laborales; (iii) la dependencia de unas adjudicaciones contractuales caracteriza50 Según el artículo 8.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril) en todo caso el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración pública se establezca.
981
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
das por su temporalidad genera muchas incertidumbres y problemas de colaboración; (iv) por último, si la organización privada produce un servicio motivada exclusivamente por el ánimo de lucro, en el caso de que se le retire el contrato, puede verse tentada a llevarse con ella su «know how», para que la nueva organización privada contratada encuentre las máximas dificultades (Varnis, 2004). La Junta de Andalucía, que durante los ocho primeros años de vigencia de la Ley optó por el modelo de convenios restringidos a ONG, ha apostado en 2009 por la contratación pública51 con el fin de garantizar adecuadamente los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad, a la vez que permite elegir los proyectos educativos que aseguren la mejor calidad técnica, con el objetivo declarado de que se realice la prestación más adecuada en beneficio del menor. BIBLIOGRAFÍA aguilar villanueva, luis F. (2006): Gobernanza y gestión pública, México, FCE. aparicio blanco, P. (1999): «Política Criminal y delincuencia juvenil», en Política criminal, CGPJ, Madrid. baena Del alcázar, M. (2009): «Administración de Justicia», en Román Reyes (Dir.), Diccionario Crítico de Ciencias Sociales, Madrid-México, Ed. Plaza y Valdés [] bernuz beneitez, M.J. (2005): «Justicia de menores española y nuevas tendencias penales: la regulación del núcleo duro de la delincuencia juvenil», Revista Electrónica de Ciencia Penal y criminología RECPC, 07-12. blanco barea, J.A. (2008): «Responsabilidad penal del menor: principios y medidas judiciales aplicables en el derecho penal español», Revista Estudios Jurídicos. Segunda Época, Nº 8, Universidad de Jaén. Bresser L., y Cunill, N. (1998): «Entre el mercado y el Estado: lo público no estatal», en Lo público no estatal en la reforma del Estado, Buenos Aires, Paidos. Bueno Arús, F. (2009): «Introducción al Derecho correccional de los menores», en Comentarios al Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Fundación Diagrama. 51 Resolución de 23 de noviembre de 2009, de la Secretaría General Técnica, por la que se anuncia la licitación de los contratos de servicios que se indican (BOJA nº 233, de 30 de noviembre de 2009).
982
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
Coca Blanes, J. (2004): «Intervención de las Comunidades Autónomas. Recursos destinados a la ejecución de las medidas impuestas a los menores: respuesta a los desafíos de la Ley orgánica 5/2000», en La Justicia de Menores, Madrid, Centro de Estudios Jurídicos-Ministerio de Justicia, pp. 5108-5134. ConDe-PumpiDo Ferreiro, C. (dir.) (2001): Ley de la responsabilidad penal de los menores. Doctrina con jurisprudencia y normativa complementaria, Madrid, Trivium. Cruz Blanca, M.ª J. (2002): Derecho penal de menores (Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores), Madrid, Instituto de Criminología de Madrid y Editoriales de Derecho Reunidas. Cruz Márquez, B. (2007): La medida de internamiento y sus alternativas en el derecho penal juvenil, Madrid, Dykinson. Cuervo García A. et al. (2008): «Menores agresores en el hogar», Boletín Criminológico del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología núm. 106. Diez Ripollés, J.L. (2005): «De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado», Revista Electrónica de Ciencia Penal y criminología RECPC, 07-01. Dolz Lago, M. J. (2000): La nueva responsabilidad penal del menor (Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero), Valencia, Ediciones Revista General de Derecho. — (2006): «La reforma del Derecho Penal de Menores», en gonzález cussac, J. L. y cuerDa arnau, M.ª L. (coords.), 2006: 215-249). — (2007): Comentarios a la Legislación Penal de Menores, Valencia, Tirant lo Blanch. Echebarria, K. (2008): «Los dilemas del diseño organizativo en la gestión pública», en Longo y Ysa, Los escenarios de la gestión pública del siglo XXI, Escola d´Administració Pública de Catalunya. García Sánchez, I.M. (2007): «La nueva gestión pública: evolución y tendencias», Presupuesto y gasto público, 47/2007, 37-64. González Cussac, J. L., y CuerDa Arnau M. L. (coords.) (2006): Estudios sobre la responsabilidad penal del menor, Col·lecció Estudis jurídics, núm. 9, Castellón, Universidad Jaime I. López López, A. M. (2004): Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores (Comentarios, concordancias y jurisprudencia), Granada, Comares. Invesbreu (2003, 2005 y 2006): Butlletí de Difusió de Recerques, núm. 23, 24, 25, 29, 33 y 34, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. 983
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
MenDoza X., y Vernis. A. (2008): «El Estado relacional y la transformación de las Administraciones públicas», en Longo y TamyKo Y. (coords.), Los escenarios de la gestión pública del siglo XXI, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Escola d’Administració Pública de Catalunya. Montero Hernanz, T. (2008): «La justicia penal de menores en España, modelos de gestión», Boletín de Noticias Jurídicas núm. 415 de 15 de abril de 2008 y 416 de 6 de mayo de 2008. Montero Hernanz, T. (2009): La justicia juvenil en España. Comentarios y reflexiones, Madrid, La Ley. NáJera, M. J. (2007): La ley orgánica de responsabilidad penal de menores: últimas modificaciones, Castellón, Universidad Jaume I [] Natera, antonio (2004): «La noción de gobernanza como gestión pública participativa y reticular», Documentos de trabajo de política y gestión, 2/2004, Madrid, Universidad Carlos III. Navarro, C. y RoDríguez, C. (2004): Administración pública y tercer sector. Propuesta analítica y estudio del caso de Andalucía, Papers: revista de sociología, núm. 73, pp. 105-125. OCDE. (1997): La transformación de la gestión pública. Las reformas en los países de la OCDE, Madrid, BOE y MAP. Ortiz Ocampo, R. L. (2002): La privatización de establecimientos penitenciarios en los Estados Unidos de América: algunas implicaciones socioeconómicas, Universidad de las Américas, Puebla, México. PantoJa García, F. (dir.) (2006): «La Ley de responsabilidad penal del menor: situación actual», Cuadernos de Derecho judicial, XXV-2005, Madrid, CGPJ. ParraDo Díez, S. (2002): Sistemas administrativos comparados, Madrid, Tecnos UPF. Pérez Jiménez, F. (2004): «Justicia juvenil en Andalucía (I): el perfil del menor y las actuaciones procesales», Boletín Criminológico del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología núm. 72. — (2006): Menores infractores: Estudio empírico de la respuesta penal, Valencia, Tirant lo Blanch. Pérez Machío, A. I. (2007): El tratamiento jurídico-penal de los menores infractores –LO 8/2006– (Aspectos de derecho comparado y especial consideración del menor infractor inmigrante), Valencia, Tirant lo Blanch. Recasens, A., y RoDríguez, A. (2007): «La violencia entre jóvenes en espacios de ocio nocturno», Boletín Criminológico del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología núm. 99. 984
LA GESTIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL
Romero F. et al. (2006): «La violencia de los jóvenes en la familia: una aproximación desde la justicia a los menores denunciados por sus padres», Invesbreu, 2006, Butlletí de Difusió de Recerques, 34. Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada.
Sainz Cantero, J. (2004): «Fundamentos teóricos y antecedentes del sistema de responsabilidad penal de los menores», en La Justicia de Menores Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, pp. 5135-5162. Toharia, J. J. (2000): La imagen de la justicia en la sociedad española (Séptimo Barómetro de Opinión), Consejo General del Poder Judicial, noviembre de 2000.
Uriarte, E. (2002): Introducción a la ciencia política: La política en las sociedades democráticas, Madrid, Tecnos.
Vázquez González, C. y Serrano Tárraga, M.ª D. (eds.) (2007): Derecho penal juvenil, 2.ª ed., Madrid, Dykinson.
Vernis, A. (2004): «La colaboración entre Administraciones públicas y organizaciones no lucrativas: hacia la sociedad relacional», en IX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración pública, Madrid.
985
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA1 MARÍA LUISA PÉREZ PÉREZ Universidad de Jaén
1. INTRODUCCIÓN La existencia de autoridades reguladoras independientes en materia audiovisual –con las distintas denominaciones existentes y con los diferentes marcos normativos, competencias y diseño institucional– es una realidad generalizada en la mayoría de las democracias avanzadas y en muchos de los países en proceso de democratización. Desde una perspectiva general, todas estas instancias tienen como principal objetivo profundizar en la calidad de la democracia en las sociedades desarrolladas, colaborando activamente en la protección de los derechos fundamentales en relación con los medios audiovisuales y, en particular, velar por la protección de los menores, la libertad de expresión, el derecho a la información veraz y la pluralidad informativa, así como el respeto a la dignidad humana y el principio constitucional de igualdad. Asimismo, tienen encomendada la función de velar por el cumplimiento de la normativa sobre contenidos y publicidad en los medios audiovisuales. En el año 2000 el Consejo de Europa instó a los Estados miembros a la creación de entidades reguladoras independientes en materia audiovisual, recomendación que, a excepción de los pequeños Estados como el Vaticano, San Marino o Mónaco, todos los países europeos han seguido (el Conseil Supérieur de l’Audiovisuel en Francia, los Ländersmedienanstalten en Alemania, la Autorità per le Garanzie nelle Comunicazione en Italia, la Independent Television Commission en el Reino Unido, el Conseil Supérieur de l’Audiovisuel en Bélgica, la Alta Autoridade para a Comunicação Social en Portugal, entre otros). España cuenta con tres consejos audiovisuales de ámbito autonómico –Cataluña. Navarra y Andalucía– y, muy recientemente, acaba de aprobarse la Ley General de Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA) que, entre otros aspectos importantes, contempla la creación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (en adelante CEMA), organismo que, de entrada, ha generado no poca polémica y posiciones enfrentadas. Este trabajo analiza el proceso de constitución y las distintas realidades de las autoridades reguladoras audiovisuales en España, concebidas como instru-
1 Con toda mi gratitud para el profesor Baena del Alcázar, al que considero mi maestro en lo académico, pero también en la intervención pública, en la vida política.
987
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mentos fundamentales de las políticas audiovisuales, así como las incertidumbres y retos planteados en nuestro país en el contexto de una cultura política democrática. 2. LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LAS POLÍTICAS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL 2.1. Aproximación teórica La evolución de la comunicación audiovisual es uno de los fenómenos que más impacto ha tenido en la configuración de las sociedades actuales avanzadas, evolución que ha estado determinada por la vertiginosa innovación y desarrollo de las tecnologías de las telecomunicaciones e íntimamente unida al impulso y desarrollo de las democracias actuales (políticas democráticas). En efecto, el desarrollo de las telecomunicaciones y, en consecuencia, el crecimiento y variedad de medios de comunicación social, han sido causa y consecuencia de la intervención del Estado en estas políticas. Y ello, porque a la enorme importancia económica de estos sectores hay que sumar su importancia política en la medida en que se configuran como el medio fundamental para la circulación de ideas e información, lo que conlleva, en las sociedades democráticas, la necesidad de salvaguarda de derechos democráticos constitucionalmente establecidos. Desde este planteamiento, cabe preguntarse cómo y qué intervención pública se ha realizado y se requiere en las democracias actuales, pues es obvio que dicha intervención afecta no sólo al sector, sino al conjunto de la sociedad. Se trata, siguiendo a Baena, de concebir la política audiovisual «como una decisión conformadora, en principio de carácter innovador, que va acompañada de las medidas administrativas necesarias para su cumplimiento y ejecución» (Baena del Alcázar, 2005: 127). La intervención del Estado ha sido constante en la organización y desarrollo de las telecomunicaciones y en los medios de comunicación social, mediante el impulso de estos sectores y en el establecimiento reglas de juego en estos mercados, con la finalidad de responder a criterios de interés general y garantizar derechos ciudadanos cuya coexistencia no siempre es pacífica. Como se ha señalado, «en todos los países de Europa, el Estado contribuyó de forma esencial al desarrollo y configuración de los grandes medios de comunicación de masas. En los Estados Unidos de América, de una forma análoga, aunque siguiendo los criterios de utilitarismo y mercantilismo –ampliamente debatidos, explicitados y refrendados públicamente–, el papel del Estado fue igualmente central en la configuración y desarrollo de los medios de comunicación. En términos generales, esta actuación del Estado se ha llevado a cabo mediante políticas de comunicación específicas, que han oscilado siempre entre la defensa de los valores promovidos por la industria y el comercio y los valores promovidos por el interés general» (Murciano 2006: 373). 988
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
Las políticas de comunicación audiovisual están íntimamente ligadas a las políticas de telecomunicaciones –son convergentes– y ambas se incardinan desde un punto de vista conceptual en las denominadas políticas regulativas, en la clásica taxonomía de Lowi (Sancho Royo, 2002: 486 y ss.). Esto es, el papel de los poderes públicos se centra en las funciones de regulación y control mediante el establecimiento de reglas de juego en el sector que permitan tanto el logro de los objetivos políticos del desarrollo económico, como la salvaguarda de las libertades públicas y el ejercicio de los derechos democráticos de libertad de expresión e información pero, también en la actualidad, de respeto al honor, la intimidad y la propia imagen, los derechos del menor, el pluralismo y la no discriminación o la protección de otros derechos de los consumidores y usuarios frente a la difusión de los contenidos audiovisuales. En cuanto al contenido de la decisión y la consiguiente actuación administrativa, hemos de clasificar las políticas audiovisuales como políticas prescriptivas, pues se trata de una decisión reguladora que debe ser cumplida por los ciudadanos, a los que se otorgan derechos o imponen obligaciones (Baena del Alcázar, 2005: 121-134). En el caso que nos ocupa, la decisión se ha plasmado en una Ley del Parlamento, y el control de su cumplimiento corresponde a la Administración, desarrollando o ejerciendo distintas actividades, bien de desarrollo de la decisión principal, o dictando actos habilitantes que permitan a los ciudadanos ejercer determinadas actividades (autorizaciones, licencias, concesiones, realizar inspecciones, imponer sanciones, etcétera). Es por tanto la defensa del interés general el elemento que ha legitimado y ha permitido la intervención del Estado tanto en las políticas de telecomunicaciones, por su importancia económica y en el mantenimiento de la cohesión social, como en las políticas de comunicación audiovisuales como elemento clave de las democracias y la salvaguarda de derechos ciudadanos constitucionalmente establecidos. Nos centramos en este trabajo en la etapa actual de las democracias aunque, como es sabido, las relaciones entre poder y medios de comunicación han sido continuas y cargadas de tensiones. Todo poder político ha visto siempre a los medios como instrumentos de control y de intervención en las relaciones sociales: en otras palabras, como recurso para reforzar su legitimidad y erosionar la de sus contrincantes (Vallés, 2000: 365). Se han señalado diferentes etapas en la relación poder y medios. Una primera con la aparición de la prensa de masas y la construcción del Estado liberal, donde la libertad de imprenta es una de las reivindicaciones fundamentales de los liberales del siglo xix, y momento en que la libertad de expresión depende del signo político de los Gobiernos, pero manteniendo todos ellos su pretensión de influir sobre los medios y conseguir apoyos a la política gubernamental. En esta (larga) etapa las políticas de comunicación se dirigen sobre el único sector de medios existente: la prensa y la imprenta, evolucionando de manera paralela el avance de las democracias occidentales y la consolidación de una prensa libre del control gubernamental. Así, 989
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
los valores que representan el interés general –democracia política, libertad de expresión y pluralismo informativo– son los mismos que los del Estado liberal democrático. El derecho del ciudadano para expresar, opinar y publicar libremente es reconocido como sinónimo de sociedad democrática, constitucionalmente generalizado, lo que ha facilitado el desarrollo de mecanismos de intervención por parte de los Gobiernos encaminados a fortalecer, impulsar y renovar el ejercicio de estas libertades. En esta intervención se incluye la actividad de la Comisión sobre la Libertad de la Prensa (Comisión Hutchins) en los Estados Unidos (1947) o las propuestas de la Comisión Real de la Prensa en Gran Bretaña (1977), estableciendo una doctrina que llega hasta nuestros días. Igualmente cabe entender en esa lógica los debates posteriores sobre estas libertades fundamentales y las intervenciones políticas relacionadas con los procesos de concentración en la prensa y otros sectores de los medios. Sobre la base de estos criterios y de otras iniciativas similares en la política de comunicación ha sido posible limitar, en parte y en períodos de tiempo determinados, la concentración de poder económico y financiero en los medios (Murciano, 2006: 377). También los medios de comunicación han contribuido a asentar valores y conceptos fundamentales como los de responsabilidad social de la prensa y de los medios en general, el derecho a la información plural e independiente, o la calidad de la información (Lecarós, 1984: 91). Los valores de libertad de expresión y pluralismo informativo se han transformado en derechos y libertades del ciudadano con reconocimiento internacional y nacional. No obstante, sobre ellos inciden múltiples factores, básicamente políticos y económicos, que dan lugar al crecimiento oligopólico y la tendencia a la concentración de medios, con lo que estos derechos son más una aspiración democrática y cambiante que una realidad homogénea y extendida universalmente. Una segunda etapa, en este necesariamente somero análisis, acontece con la emergencia de los medios audiovisuales (radio y televisión) con su enorme capacidad de influencia –también política–, lo que determinó a partir de los años treinta que el Estado volviera a involucrarse e intervenir directamente en este ámbito. Y lo hizo mediante el establecimiento por los Gobiernos de sus propias emisoras públicas, frecuentemente en régimen de monopolio y a través del reparto del espacio radioeléctrico, concediendo autorizaciones para emitir por radio y televisión. Ahora, el objetivo es el fortalecimiento de la política democrática, garantizando el acceso generalizado a la información pública de calidad –objetiva, independiente y honesta–, función que se va ampliando en respuesta a las nuevas demandas educativas y culturales. Obviamente, el número y tipo de derechos a los que el servicio público de radiodifusión ha de responder con la consolidación de los Estados de derecho no ha dejado de crecer: derecho a la diversidad, a la identidad cultural, al fomento de los valores constitucionales, la protección de la infancia y la juventud, la igualdad, etc. Los valores de calidad, diversidad y participación de los medios audiovisuales públicos representan, ahora, el interés general, lo que legitima la interven990
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
ción del Estado en las políticas de comunicación del momento. Se consolidan así unos medios financiados públicamente, orientados a la información, la cultura y el entretenimiento que gozan de una amplia aceptación por parte del público. No obstante, como ha señalado Vallés, la vinculación entre el Estado y los medios audiovisuales públicos ha generado un constante debate político en torno al grado de independencia y neutralidad que los Gobiernos de turno conceden a los medios de titularidad pública. Las situaciones son diferentes según los países, así en algunos casos estos medios no son controlados por los Gobiernos ni por los parlamentos, sino que se confía su tutela a instituciones sociales o a consejos integrados por personalidades independientes, que ofrecen, en principio, una mejor garantía de pluralismo (Gran Bretaña, Alemania Federal, países escandinavos, etc.). En otros casos, los medios públicos quedan más estrechamente unidos a la mayoría política de turno, provocando las permanentes críticas de la oposición por su presunta parcialidad a favor del Gobierno (Francia, Italia, España, etc.). Este estado de cosas ha sufrido modificaciones sustanciales desde las últimas décadas del siglo xx hasta el momento actual, de la mano, fundamentalmente, de la revolución de las tecnologías de la comunicación y su influencia en la economía y en la comunicación social, lo que supone la crisis de las políticas audiovisuales implementadas hasta el momento y el cambio en los valores representativos del interés general legitimadores de la intervención del Estado. La innovación tecnológica, con el desarrollo del cable, el satélite y las nuevas posibilidades del espacio radioeléctrico, entre otros, ha generado un desarrollo y aumento del número de canales sin precedentes, lo que ha incidido en la pérdida progresiva del monopolio otorgado para el desarrollo de la función cultural, política y social atribuido al servicio público audiovisual. Además, asistimos a un proceso continuo de concentración de la propiedad de los medios, inicialmente de la prensa escrita, cuya difusión se estanca o desciende, pero que se compensa mediante la extensión y diversificación a los medios de comunicación audiovisuales en manos de grandes grupos económicos con conexiones internacionales. Como señala Vallés, este proceso significa un reconocimiento de la incapacidad del poder político para limitar la difusión de emisiones que la transmisión por satélite sitúa fuera del alcance estatal. A ello hay que añadir la aparición y consolidación de la «red de redes», que no sólo afecta a la estructura y funciones de los medios de comunicación e información, sino que ha influido de manera determinante en la transformación de la estructura social de las sociedades industriales (Castells, 1996) y en las relaciones entre la comunicación y el poder político. La revolución digital y la expansión de las nuevas tecnologías de la información y comunicación se caracterizan por la convergencia e integración sin límite entre los soportes industriales de los medios de comunicación, los contenidos y los instrumentos de recepción y reproducción de estos. Es, en palabras de Murciano, la tercera etapa identificable en las políticas de medios: el modelo de las políticas de comunicación y telecomunicaciones. La principal consecuencia es la transformación de la concepción 991
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tradicional y sectorial de intervención pública en las políticas de comunicación y la asunción en la definición del interés general de valores como la innovación, la competencia, el empleo y el desarrollo económico hasta hace poco tiempo circunscritos al ámbito de la industria y del comercio, que se vinculan ahora, también, al bienestar social y al desarrollo de la democracia desde una perspectiva de desarrollo economicosocial. A este respecto, es preciso no perder de vista el contexto de expansión e internacionalización de las políticas neoliberales y desreguladoras en el que estas transformaciones se han producido, requiriendo la intervención pública, como aglutinadora del interés general, en las políticas de comunicación. Nos referimos básicamente a los procesos de concentración de poder mediático, sobre la base de una potente industria de comunicación que articula no sólo los medios tradicionales sino a las redes de telecomunicaciones y a la publicidad, y que altera, con frecuencia, las relaciones entre poder político y medios. Ahora, la balanza puede estar del lado del poder de los medios –mediocracia–, que puede llegar a marcar la agenda del proceso político y con su capacidad económica, publicitaria y de sugestión. En estos grupos de poder se concentran y asocian tanto los productores de los contenidos, como los que suministran los recursos tecnológicos, en todo tipo de soportes y medios, para difundirlos. No más de siete grupos (TimeWarner, Disney, Viacom-CBS, Sony, Bertelsman, R. Murdoch, Seagran), según recientes estimaciones (Vallés), que dan lugar, paradójicamente, a la uniformidad informativa y de contenidos frente a una aparente oferta mediática sin precedentes. La investigación empírica internacional ha puesto de manifiesto los riesgos y barreras que este modelo supone para la libertad informativa, para la profundización de la democracia y para el desarrollo y la cohesión social, tanto en las principales sociedades occidentales como en los países en desarrollo (Pasquali, 2005). El mismo fenómeno se produce en el interior de cada uno de los Estados, pese a la multiplicación de la oferta mediática y de contenidos. A este respecto, sólo hay que revisar las parrillas de programación de los distintos medios audiovisuales de nuestro país, así como sus agendas informativas, culturales y de entretenimiento. En esta tensión mercado-estado de la sociedad de la información, parece que este último se encuentra en una posición debilitada, con una pérdida progresiva de centralidad y con dificultades para redefinir los valores del interés general que le permitan una intervención legitimada en el contexto de las políticas públicas de comunicación. Sin embargo, siguen vigentes y precisados de salvaguarda los valores que han legitimado históricamente la intervención pública en las políticas de comunicación. Valores como la libertad de expresión, el pluralismo y la libertad de información siguen siendo compartidos y demandados por amplios sectores de las sociedades nacionales e internacionales, constituyéndose en actores, en ocasiones organizados, que influyen en esta arena política y que demandan una mayor intervención pública que haga posible el cum992
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
plimiento de derechos constitucionalmente establecidos pero de difícil realización en el contexto antes descrito. Valores y derechos como disponer de una programación diversa, plural y de calidad, el derecho de acceso y participación en los medios, el reconocimiento de la diversidad cultural, geográfica y social, y la protección de otros derechos ciudadanos y de colectivos vulnerables, especialmente los menores, en el ámbito audiovisual justifican un nuevo impulso regulativo en las políticas públicas de comunicación. En este contexto enmarcamos la creación y funcionamiento de las autoridades reguladoras del sector audiovisual, no sólo en todos los países europeos, excepto en España hasta el momento en el ámbito estatal, también en el resto de democracias avanzadas e incluso en países en los que su consolidación democrática está por llegar. 2.2. La regulación (desregulación) del sector audiovisual en España No por repetido deja de llamar la atención la descripción que la mayoría de los analistas y expertos han realizado del panorama audiovisual español y su regulación hasta este mismo año, en el que acaba de aprobarse la Ley General de Comunicación Audiovisual2. «La legislación española sobre el sector audiovisual representa como pocas las características de una selva normativa espesa, desordenada y desprovista de sentido» (Botella, 2007: 16). Más contundente aún es el propio preámbulo de la LGCA cuando se refiere al punto de partida y justificación de la nueva Ley: «Hoy España dispone de una legislación audiovisual dispersa, incompleta, a veces desfasada y obsoleta, con grandes carencias para adaptarse a los tiempos y, por tanto, permanentemente sometida a cambios frecuentes, vía decreto o subsumida en otras leyes de temática diversa. Nos encontramos pues ante una normativa vigente, alejada de la realidad y limitativa que, en su origen, nació con vocación de transitoriedad pero que se ha perpetuado más tiempo del inicialmente previsto». No es este el lugar en el que proceda realizar un análisis exhaustivo de la normativa hasta ahora vigente, pero sí llamar la atención sobre algunos factores que han dado lugar a esta situación y las consecuencias que ello ha tenido. A nuestro juicio, el establecimiento de una auténtica política de Estado de comunicación audiovisual ha sido la eterna asignatura pendiente de todos los Gobiernos desde la aprobación de la Constitución Española y a lo largo de toda la etapa democrática. La falta de un modelo claro de televisión pública, fundamentalmente en lo que se refiere a su financiación y al papel que han de cumplir 2 Además de la abundante bibliografía, al respecto es suficientemente ilustrativo constatar el número e importancia de la normativa que resulta derogada parcial o totalmente por la LGCA. La disposición derogatoria, además de una cláusula general referida a todas las disposiciones de rango igual o inferior que se opongan a lo que se dispone en la nueva Ley, específicamente deroga en su totalidad diez leyes y un Real Decreto y parcialmente otras siete leyes.
993
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
los servicios públicos audiovisuales, ha sido un tema de controversia recurrente. De un lado, entre las diferentes fuerzas políticas, que han utilizado hasta épocas recientes a los medios públicos como instrumento al servicio de los Gobiernos y, consecuentemente, como piedra arrojadiza por los partidos en la oposición3. De otro, en la permanente dialéctica entre medios públicos y privados en cuestiones como la financiación a través de la publicidad, la liberalización del sector, el pluralismo o la función de servicio público asignada a todos ellos por igual, siguiendo miméticamente lo establecido en el Estatuto de Radio Televisión Española de 1981.
Ello ha incidido y se ha sumado a los enormes cambios de la sociedad española en los últimos treinta años. Estas transformaciones que, por otra parte, están en sintonía con lo ocurrido en el contexto europeo y mundial, se perciben especialmente en relación con los medios de comunicación audiovisual y el desarrollo de los nuevos sistemas y tecnologías de la información. Y es que todos los cambios de orden social tienen efectos inevitables sobre la organización de los medios de comunicación y los contenidos audiovisuales. Junto a ello, se ha de tener en cuenta la propia transformación del Estado, consolidándose como el Estado de las Autonomías. A lo largo de este tiempo, se ha hecho evidente la inadecuación de las previsiones contenidas en el reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en lo relativo a las telecomunicaciones y a los medios de comunicación frente a la complejidad, extensión, fragmentación y desarrollo de dicho ámbito de la realidad. En efecto, una somera revisión de los primeros Estatutos de Autonomía, actualmente reformados o en proceso de reforma, pone de manifiesto que las referencias a la comunicación social y a los medios de comunicación fueron muy exiguas, aunque ello no ha impedido que la transformación en el sistema de medios en las Comunidades Autónomas sea tan notable y diversa. La existencia de un extraordinariamente numeroso sector audiovisual local y autonómico justifican y «ha hecho necesario» en palabras de Botella la creación de autoridades reguladoras en las diversas Comunidades Autónomas. «En el plano autonómico, la existencia de canales de titularidad pública dependientes del Gobierno de la comunidad ha sido motivo continuo de polémica política, lo cual ha conllevado en algunos casos (en Cataluña primero, y posteriormente en Navarra y Andalucía) a poner en marcha mecanismos de regulación independiente, más allá de los tradicionales (e insuficientes) instrumentos de control parlamentario. Además, se registra, lo cual constituye un he3 Incluso recientemente, esta situación ha sido también objeto de crítica por instituciones europeas. En particular, en la Resolución 1641/2004, sobre el servicio público audiovisual, el Consejo de Europa, advirtió expresamente a propósito de la influencia política excesiva que algunos Gobiernos, entre ellos el de España, ejercía sobre el servicio público de la TV. Se aludía expresamente a que dichas presiones «han dado lugar a distorsiones y ocultaciones patentes de los datos sobre la responsabilidad de los execrables actos terroristas del 11 de marzo pasado (…)» y pedía a la Comisión que incluyera en el plan de acción para el fomento del pluralismo «el establecimiento de condiciones mínimas a escala de la UE a fin de garantizar que el operador de radiodifusión pública sea independiente y pueda trabajar sin trabas gubernamentales, conforme a la recomendación del Consejo de Europa».
994
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
cho completamente sin equivalentes en otros países, la existencia de un extenso sector de comunicación local, tanto de titularidad pública (municipal) como privada, muy a menudo sin procesos formales de concesión y en una situación generalizada de alegalidad» (Botella, 2007: 22). Valga como ejemplo lo acontecido en Andalucía, donde además, en función de las peculiaridades tanto geográficas como poblacionales, asistimos hoy a un desarrollo, al menos cuantitativo, del sistema de medios audiovisuales difícilmente comparable a otras regiones españolas4. La Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía para Andalucía contemplaba a los medios de comunicación sólo en dos de sus artículos. El artículo 16, incluido en el Título I del Estatuto y referido a las competencias de la Comunidad Autónoma establece que: 1. En el marco de las normas básicas del Estado, corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía el desarrollo legislativo y la ejecución del 4 La diversidad y fragmentación de la oferta audiovisual en Andalucía en el pasado inmediato es enorme y de difícil cuantificación, ya que la situación administrativa de las emisoras era diversa, oscilando desde las emisoras de radio y/o televisión legales desde el punto de vista administrativo hasta las que estaban en proceso de tramitación y las que funcionaban al margen de la legalidad. No obstante, se pueden dar algunos datos que nos aproximen a esa realidad audiovisual de la Comunidad Autónoma. Según datos oficiales, existían 130 televisiones locales de las cuales 24 son municipales (17 con autorización administrativa anterior a 1995 y 7 únicamente con inscripción en el censo de la Dirección General de Comunicación Social). 106 son televisiones locales comerciales: 30 con autorización administrativa y 76 con inscripción en el censo. Por su parte, la asociación que aglutina a las televisiones locales de Andalucía –ACUTEL– tenía inscritos 122 socios. En estos datos no se incluyen las numerosas emisoras de televisión local que funcionan y emiten al margen de cualquier autorización administrativa y/o inclusión en el censo y que superan el centenar. Por lo que se refiere a las emisoras de radio FM en Andalucía, según datos de julio de 2006, existían un total de 455 emisoras –293 emisoras de FM municipales y 162 comerciales–. Además, la RTVA, único operador autonómico en ese momento, emitía a través de dos canales generalistas de televisión y tres señales de radio. A este amplio, disperso y, en ocasiones, ilegal panorama audiovisual andaluz hay que sumar las desconexiones específicas para Andalucía de los operadores nacionales. En el momento de redactar este trabajo podemos describir la incidencia del desarrollo generalizado de la TDT en Andalucía. El Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local ha definido 60 demarcaciones en Andalucía. En ellas podrían operar 186 concesiones privadas y 72 concesiones públicas (258, en total). Tras los pertinentes concursos y convocatorias, han quedado libres o desiertas 41 concesiones públicas y 23 privadas, por lo que en estos momentos pueden operar 194 concesiones. El CAA ha realizado un informe durante el mes de junio de 2010, con el objetivo de analizar la situación del mapa audiovisual andaluz –de emisiones analógicas y de TDT– tras el 3 de abril de 2010, a efectos de programar el seguimiento de medios por parte de la institución. Este informe puede consultarse en la página web del CAA. En él se indica que a fecha de 16 de junio, de las 31 licencias de TDTL públicas concedidas se encontraban emitiendo 11 (35,48%), y de las 163 licencias de TDTL privadas concedidas se encontraban emitiendo 25 (15,33%). Ello significa que sólo 36 (18,56%) de las 194 licencias de TDTL públicas o privadas concedidas en Andalucía están emitiendo. Además, en el conjunto de las 60 demarcaciones, y sumando de forma independiente el número de canales recibidos en cada una de ellas, se reciben un total de 693 señales analógicas. Este dato no implica que existan ese número de cadenas analógicas, ya que una misma cadena analógica puede recibirse en varias demarcaciones digitales, pero en cualquier caso indica la complejidad y saturación del panorama audiovisual. A este espectro audiovisual andaluz hay que sumar las desconexiones diarias de informativos para Andalucía por parte de Televisión Española, tres canales de la RTVA en funcionamiento, además de ocho desconexiones provinciales de este operador público, tres operadores privados autonómicos concedidos, uno de ellos en funcionamiento (Canal 10, del grupo Vocento) y dos pendientes de activación completa (grupos Prensa Ibérica y Joly).
995
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
régimen de Radiodifusión y Televisión en los términos y casos establecidos en la Ley que regula el Estatuto Jurídico de la Radio y Televisión. 2. Igualmente le corresponde, en el marco de las normas básicas del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de Prensa y, en general, de todos los medios de comunicación social. En los términos establecidos en los apartados anteriores de este artículo, la Comunidad Autónoma de Andalucía podrá regular, crear y mantener su propia televisión, radio y prensa y, en general, todos los medios de comunicación social para el cumplimiento de sus fines. Por su parte, el artículo 30, referido a las competencias del Parlamento de Andalucía, establecía, en su apartado séptimo «el control de los medios de comunicación social dependientes de la Comunidad Autónoma». Estas competencias coinciden básicamente con las previsiones establecidas en los Estatutos de la inmensa mayoría de las Comunidades Autónomas circunscritas, por tanto, al desarrollo legislativo y la ejecución de las normas básicas del Estado para la comunicación social. Ello ha dado lugar al establecimiento de un modelo caracterizado por una posición de jerarquía y preeminencia del Estado respecto a las Comunidades Autónomas que choca, en gran medida, con el propio Estado de las Autonomías basado en el reconocimiento de la diversidad cultural de España. Como se ha dicho, este estado de cosas se puede constatar fácilmente con una mera revisión de las «leyes y decisiones sustanciales de la comunicación: la distribución de las frecuencias de FM entre las grandes cadenas a finales de los años setenta; el Estatuto de 1980 de RTV con el mantenimiento como ente único y centralizado de RTVE con dos canales centralizados y sólo desconcentrado en algunas pocas funciones (en lugar de seguir el modelo descentralizado alemán, que hubiera sido la consecuencia lógica del modelo de Estado de las Autonomías); el retraso en la emergencia de radios y televisiones autonómicas, dificultándose en una primera época su desarrollo e impidiendo su federación ocasional desde la Ley de Terceros Canales después, lo que ha impedido rendimientos de escala y la tan demandada comunicación intercomunitaria entre los pueblos de España; la opción por el modelo de televisión privada emitiendo obligatoriamente para todo el ámbito del Estado español; la autorización de hecho para la concentración de cadenas de radio y la consiguiente desnaturalización del mapa de las FM locales convertidos en postes repetidores de cadenas; la paralización de la legalización de las emisoras locales durante diez años; la autorización para un solo operador por Satélite Digital; el nuevo desarrollo de la Televisión Digital Terrestre (TDT) conforme a los tres ámbitos (estatal, autonómico y local) privilegiando el primero» (Zallo, R., 2006). El protagonismo del ámbito central, frente a un espacio periférico subordinado y escasamente interrelacionado ha generado un sistema audiovisual desequilibrado, donde predominan las emisiones centralizadas y una sustancial concentración del sistema comunicativo y de sus proveedores. Entendemos, 996
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
pues, que la modificación y reequilibrio del sistema, pasa, necesariamente, por el establecimiento de un nuevo marco jurídico que permita el desarrollo de un sistema audiovisual propio, capaz de resolver muchos de los problemas que en el ámbito de la comunicación social y sus medios tienen planteadas la Comunidades Autónomas. No obstante, hay que señalar los evidentes cambios acontecidos en el panorama audiovisual tanto Estatal como autonómico. Antes de acabar los años ochenta, la mayoría de las competencias estatutarias habían sido plenamente desarrolladas y desde los años 1983-1984 aparecen las primeras cadenas autonómicas, tras la aprobación de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión. En Andalucía, mediante la Ley 8/1987, de 9 de diciembre, se crea la Empresa Pública de la Radio Televisión de Andalucía y de los Servicios de Radiodifusión y Televisión gestionados por la Junta de Andalucía, que comienza oficialmente a emitir el 28 de febrero de 1989, aunque fue necesario superar un complejo período de pruebas durante los dos años anteriores (Castro y Navarro: 1999). En esta década, además, se produce en los países europeos y también en España un proceso de liberalización de las telecomunicaciones, que junto con el desarrollo tecnológico de estos años, generan un crecimiento y diversificación de la oferta televisiva inimaginable hasta entonces. Así, en 1987 se aprueba la LOT –Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones– y en 1988 se aprueba la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, apareciendo en los años 1989-90 las primeras cadenas privadas de televisión (Antena 3 y Tele 5). A este panorama hay que sumar las respuestas jurídicas y los mecanismos de intervención administrativa que se dieron al crecimiento, diversificación y liberalización del sector, no sólo en el ámbito estatal, también en el autonómico, en la mayoría de las ocasiones con criterios miméticos y con voluntad de transitoriedad. En suma, un panorama legislativo incapaz de ordenar, clarificar y reglamentar un ámbito gigantesco, cada vez más complejo y de enorme importancia económica, social y política. Un elemento más a considerar, fundamental en este trabajo, es la cuestión relativa a la regulación y control de los contenidos –programación y publicidad– emitidos por los operadores de radio y televisión. De nuevo, no puede describirse la situación sino como la de caos, con más de doscientos textos legales referidos sólo a publicidad, múltiples regulaciones sectoriales de nivel autonómico, estatal o internacional en ámbitos tan diversos como menores, consumidores, igualdad, competencia, colectivos necesitados de especial protección, etcétera5. 5 Los problemas derivados en cuanto a la emisión de contenidos respetuosos con la legalidad internacional no han sido pocos para nuestro país. Así, un claro ejemplo ha sido la deficiente e inexacta trasposición de la Directiva de Televisión sin Fronteras en la Ley 25/1994, que ha generado litigios en cuanto a tiempos de publicidad o en materia de protección de menores.
997
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
A este respecto hay que recordar también que en España se ha optado y defendido siempre la autorregulación del sector, lo cual ha generado un ingente elenco de códigos de autorregulación, libros de estilo, códigos de ejercicio profesional o buenas prácticas. Los mecanismos de autocontrol y códigos deontológicos bien hacen referencia a los contenidos televisivos, bien a las prácticas publicitarias, o se centran en el tratamiento de determinados asuntos (género, inmigración, juicios...), o incluso procuran marcar unas pautas generales de trabajo en una cadena determinada (como, por ejemplo, pretenden los libros de estilo). Todos ellos persiguen afrontar la problemática de la protección de los derechos de los ciudadanos frente a los contenidos emitidos procurando evitar que se tenga que recurrir a los mecanismos judiciales6. Sin embargo, a nuestro juicio, la proliferación de instrumentos de autorregulación y la masiva adhesión por parte de los operadores a estos códigos es inversamente proporcional a su cumplimiento. Quizá el ejemplo más palmario de esta afirmación sea lo que sucede con el Código de autorregulación de contenidos televisivos e infancia, principal mecanismo de protección para los menores firmado por los principales operadores de televisión, y que pretende lograr los objetivos de protección del menor a través principalmente de tres medidas: establecimiento de una franja de protección reforzada en la que no se podrán incorporar contenidos no recomendados para menores de 13 años, respeto de los derechos del menor y protección frente a imágenes especialmente crudas o inadecuadas, y refuerzo de los sistemas de señalización visual y sonora por edades para facilitar el control parental. El seguimiento del cumplimiento de estas y otras disposiciones del código se encomienda a dos organismos, el Comité de Autorregulación y la Comisión Mixta de Seguimiento, que pueden emitir informes de evaluación. Los organismos externos, como la Asociación de Telespectadores y Radioyentes (Informes ATR-Villanueva, desde junio de 2005), o el Observatorio de Contenidos Televisivos y Audiovisuales (OCTA), que también han evaluado el grado de cumplimiento de este código, ponen reiteradamente de manifiesto el elevado grado de inobservancia por parte de todos los operadores firmantes. Idéntica conclusión alcanzan los diferentes estudios realizados por grupos de investigación o por la Asociación de Usuarios de la Comunicación. En nuestra opinión, la autorregulación es un buen mecanismo para contribuir a la coexistencia y desarrollo de derechos fundamentales, en ocasiones Entre otros, los más importantes y más ampliamente suscritos por instituciones y operadores están los siguientes: Código de autorregulación sobre contenidos televisivos e infancia, suscrito, en diciembre de 2004, por representantes del Gobierno de la Nación y los máximos responsables de las cadenas televisivas de ámbito nacional, al que después se han adherido, a través de la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (F.O.R.T.A.) los medios autonómicos; el Código deontológico para publicidad infantil suscrito por la Asociación Española de Fabricantes de Juguetes y Autocontrol en 2003, y el Código de autorregulación de la publicidad de alimentos dirigida a menores, de 29 de marzo de 2005. 6
998
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
contrapuestos o mutuamente limitativos en el ámbito audiovisual, pero implica como presupuesto la estricta sujeción a los compromisos libremente suscritos por los firmantes de los códigos y la previsión de medidas eficaces en caso de no cumplimiento de los acuerdos. En la medida en que esto no sea así, la autorregulación se convierte en papel mojado y en coartada para aquellos que abogan por el mercado y la desregulación sin límites. Por otra parte, es obvio que el Estado debe intervenir, también en este campo, ejerciendo las funciones que la legislación le encomienda, pues como se advierte en la Directiva 2007/65/CE, de 11 de diciembre de 2007, de Servicios de Comunicación Audiovisual, «los Estados miembros, en el marco de su legislación y aplicando las medidas adecuadas, velarán por que los prestadores del servicio de comunicación bajo su jurisdicción cumplan efectivamente las disposiciones de la presente Directiva». Ello no es incompatible con la existencia de la autorregulación y, mejor aún, la corregulación como ocurre en el resto de países de nuestro entorno. Así, la Directiva indica en su Considerando 36 que «la corregulación debe preservar la posibilidad de intervención por parte del Estado en el caso de que no se realicen sus objetivos». Y dispone que «los Estados miembros estimularán los regímenes de corregulación o autorregulación a nivel nacional en los ámbitos coordinados por la presente Directiva en la medida permitida por sus ordenamientos jurídicos. Estos regímenes deberán gozar de amplia aceptación entre los principales interesados en los Estados miembros de que se trate y prever medios para una aplicación efectiva» (artículo 3 apartado 7). 3. LAS AUTORIDADES REGULADORAS AUDIOVISUALES EN ESPAÑA 3.1. La peculiar situación española En el contexto más arriba descrito se incardina, y, como señala Botella, «lo explica», el debate en relación con las autoridades reguladoras independientes del sector audiovisual, con una constatación palmaria: España es, todavía, el único Estado de la Unión Europea y del Consejo de Europa sin una autoridad reguladora independiente del sector audiovisual. Incluso fuera del continente europeo la situación española empieza a ser destacable: en este terreno, España ha quedado por detrás de Chile, Marruecos, Estados Unidos, Israel, Mozambique, Sudáfrica... Las funciones de administración de la legislación audiovisual corresponden, en el ámbito del Estado, a las autoridades del Gobierno; y el esquema ha sido reproducido, en los correspondientes ámbitos de atribuciones, por las Comunidades Autónomas, salvo Cataluña, Navarra y Andalucía, donde existen consejos audiovisuales con poderes importantes, homologables a las autoridades independientes del resto de Europa. 999
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La consecuencia de esta situación es que llegado el año 2010, nuestro país tiene pendiente (al menos en su desarrollo y recién aprobada la LGCA) la difícil tarea de redefinir el papel de la Administración en la regulación y el control del sector audiovisual, en un contexto de extraordinaria apertura y diversificación del mercado audiovisual. El sector ha pasado de ser un servicio público estatal de gestión directa y monopolística a coexistir con múltiples operadores públicos no estatales (radios y televisiones autonómicas y locales) y con operadores privados, que en algunas modalidades de la prestación son los únicos protagonistas de la gestión (cable y satélite). Muchos de ellos, además siguen teniendo la consideración de servicio público –la radiotelevisión por ondas hertzianas y la modalidad de la radiotelevisión digital terrestre nacional, autonómica y local–, en tanto que otros la han perdido definitivamente: las emisiones por vía satélite (1995) y la televisión por cable, liberalizada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, de medidas urgentes para el impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo. Por otra parte y como decíamos más arriba, la cuestión de fondo es que hay derechos que proteger y tutelar frente a los contenidos audiovisuales, tales como los derechos de los menores, el respeto al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, la preservación del pluralismo y la no discriminación, la libertad de expresión y de información. Asimismo, nos encontramos con múltiples límites contenidos en la dispersa normativa nacional (el bosque legal al que antes aludíamos) e internacional; básicamente, las sucesivas Directivas Europeas en ámbitos conexos y, en particular, la Directiva 2007/65/CE, de 11 de diciembre de 2007, de Servicios de Comunicación Audiovisual, que contiene las previsiones relativas a la programación y la publicidad audiovisual que se traducen en obligaciones positivas que enmarcan y condicionan la programación y, en general, el ejercicio de las libertades de expresión e información. De forma que si ya es un problema fijar los límites y las reglas de juego para conciliar intereses y derechos en el sector audiovisual, más difícil aún es hacer respetar esos límites y corregir las desviaciones que puedan producirse. Y aquí radica la principal debilidad del panorama español. Se ha puesto de manifiesto que «se reproduce aquí una situación que caracteriza a los sectores tradicionalmente retenidos o monopolizados (por el Estado) en los que, al llegar la competencia y el mercado –aunque sea de forma reducida–, el mantenimiento de operadores públicos no permite a la Administración desempeñar con neutralidad e independencia su función de supervisión y control de las reglas del juego. Se trata del conocido problema del “controlador-operador” o del “regulador-regulado” (CAA-Instituto García Oviedo, 2006: 7)». Esta cuestión ha sido resuelta en la Unión Europea mediante la creación en todos los países de Autoridades Independientes de regulación audiovisual a las que se les encomienda la regulación y el control de los contenidos en radio y televisión. El modelo de Autoridad Reguladora difiere de unos países a otros, tanto en el ámbito de actuación y la organización como en competencias, com1000
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
posición y relaciones con la Administración, pero todos los países, excepto España, han seguido la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 20 de diciembre de 2000, relativa a la independencia y las funciones de las Autoridades de regulación del sector de la radiodifusión, cuyas líneas directrices apuestan por un modelo de Administración independiente, desvinculada del poder ejecutivo, con un alto grado de especialización, en razón de la materia e investida de importantes funciones respecto a los operadores de radio y televisión públicos y privados y en relación a las propias Administraciones públicas con competencias en la materia. Como señala Botella, «obviamente, se puede afirmar que la ausencia de una autoridad independiente no representa necesariamente una posición retardataria en relación con otros países, en beneficio de una concepción más «judicialista» de la regulación audiovisual, o incluso de una perspectiva abiertamente liberalizadora y desreguladora. Pero lo que no tiene equivalente en las democracias avanzadas actuales es el hecho de que las funciones reguladoras más básicas estén en manos de la autoridad política». Y pone como ejemplo algunas transformaciones especialmente relevantes en el panorama audiovisual nacional, como la modificación de los límites a la concentración empresarial en el ámbito radiofónico, la autorización de una nueva cadena de televisión de alcance estatal (denominada La Sexta) o la modificación del título de concesión de otra para permitirle la emisión en abierto y no en forma codificada como hasta aquel momento (la anteriormente denominada Canal Plus, que ahora ha pasado a ser Cuatro). Estas modificaciones tienen impacto sobre la libre concurrencia, sobre el mercado publicitario o sobre los contenidos de la programación televisiva pero, señala Botella, han sido adoptadas en exclusiva por el Gobierno, y respondiendo, se puede esperar, a la lógica con que los Gobiernos adoptan estas decisiones: una lógica primordialmente política. A ello hay que añadir, como se ha señalado en el Informe sobre las competencias del Consejo Audiovisual de Andalucía, que la creación de estas Autoridades independientes de regulación está sobradamente justificada en la finalidad de hacer efectivo el control de los contenidos audiovisuales, dado que la Administración clásica, con intereses «parciales» que derivan de la titularidad de cadenas de radio y televisión públicas, no es el sujeto adecuado para ejercer la supervisión de los contenidos con garantías de neutralidad y objetividad, pues mientras gestione medios propios no puede desprenderse del doble papel de ser «juez» y «parte» en el sistema, lo que explicaría una cierta dejación en el ejercicio de las funciones de control y, a la postre, genera un elevado nivel de incumplimientos de la normativa de contenidos, tanto por parte de los operadores públicos como de los privados. Asimismo, la diversidad de los objetivos de servicio público y de los valores a los que han de adecuarse los contenidos radiotelevisivos plantea la necesidad de ajustar en cada caso las medidas y técnicas de control, ya que las garantías jurídicas que reclaman las normas sobre contenidos difieren en razón de la propia diversidad de sus objetivos y la estructura de sus mandatos. Esta complejidad del control exige también que la insti1001
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tución llamada a garantizar el cumplimiento de los contenidos actúe de acuerdo con criterios de neutralidad, independencia y cualificación técnica, sumados a una específica legitimación que derive del prestigio y crédito profesional de sus miembros, por lo que la entidad de control ha de ser distinta a la Administración tradicional. En suma, el control de los contenidos requiere una técnica de intervención singular, la del «regulador-controlador», y una organización especializada, una autoridad independiente (CAA-Instituto García Oviedo, 2006: 7-8). Llama la atención, no obstante, la especial dificultad que ha tenido en nuestro país la implementación de soluciones racionales y equivalentes a las del contexto comunitario sobre el problema de la regulación y control del sistema audiovisual y sus contenidos. El debate ha estado siempre envenenado y cargado de prejuicios y valoraciones anacrónicas en una sociedad, como la nuestra, donde imperan los valores y principios democráticos. Con insistencia, los contrarios a establecer reglas de juego claras en el sector y a que se cumplan los límites establecidos a los contenidos emitidos en los medios audiovisuales, mediante la creación de organismos reguladores específicos, han aludido a que ello supone el establecimiento de «mecanismos de censura» y cortapisas a los derechos de libertad de expresión y comunicación. En esta línea se han situado no sólo muchos de los poderes económicos mediáticos, sino algunas fuerzas políticas que aún hoy siguen esgrimiendo estos mismos argumentos a pesar de que la realidad internacional los desmiente rotundamente. Incluso la experiencia de las autoridades reguladoras de ámbito autonómico existentes en España evidencian permanentemente la interesada falacia que esta consideración supone. El debate no es nuevo, aunque los términos del mismo han permanecido prácticamente invariables en los últimos quince años, y ello pese a que desde diferentes sectores sociales e institucionales en reiteradas ocasiones han mostrado la necesidad de creación de una institución de estas características y que incluso esta demanda haya sido apoyada en el ámbito parlamentario. Así, en 1995, la Comisión de Contenidos Televisivos del Senado realizó, en ese sentido, una propuesta consensuada por todos los grupos parlamentarios, que el Pleno del Senado aprobó por mayoría y con sólo tres votos en contra. En ella se instaba al Gobierno a crear una Comisión del Audiovisual o Defensor del Telespectador, de carácter independiente. Posteriormente, en los años 1996, 1997 y 1998, el Defensor del Pueblo, manifestaba en sus informes «la necesidad de crear alguna “autoridad” u “organismo independiente”, desvinculado jerárquicamente de la Administración y dotado de un alto grado de “auctoritas” en la materia, al que, entre otras competencias que pudieran atribuírsele, se le asigne la misión de aplicar el régimen sancionador previsto en las normas vigentes, frente a las infracciones en materia de protección de la juventud y la infancia ante las emisiones de televisión». En el Parlamento se han sucedido, por otra parte, numerosas proposiciones de grupos parlamentarios que abogaban por la creación de esta autoridad independiente. Desde la Unión Europea, la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social, y al Comité de las Regio1002
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
nes (1999), en la que se señalan los principios y directrices de la política comunitaria en el sector audiovisual en la era digital, se refería a las autoridades reguladoras, subrayando que la regulación de los contenidos dirigida hacia objetivos de interés general tales como la libertad de expresión, el pluralismo, la diversidad cultural o la protección de los consumidores, debería basarse en principios fundamentales, tales como la independencia de las autoridades reguladoras. Asimismo señalaba varias directrices para el desarrollo de los organismos reguladores en el sector audiovisual que la Comisión había determinado a raíz de las distintas consultas realizadas a nivel europeo. A saber, los organismos reguladores no deben depender del Gobierno ni de los operadores; los aspectos relativos al contenido son esencialmente nacionales por naturaleza, puesto que están directa y estrechamente relacionados con las necesidades culturales, sociales y democráticas de una sociedad determinada; por tanto, de conformidad con el principio de subsidiariedad, la reglamentación de los contenidos es una responsabilidad primaria de los Estados miembros; la convergencia tecnológica requiere una mayor cooperación entre los reguladores implicados (infraestructuras de comunicación, sector audiovisual, competencia); los organismos reguladores pueden contribuir al desarrollo y aplicación de medidas de autorregulación. En relación a este último aspecto señalaba la necesidad de establecer un foro específico a nivel europeo de cooperación entre reguladores, operadores y consumidores en el sector. La comunicación concluía señalando la necesidad de «seguir de cerca la evolución de la tecnología y del mercado para garantizar que, en caso necesario, se proceda a la adaptación de estos instrumentos. A este respecto, y durante los próximos cinco años, deberá prestarse especial atención a la Directiva “Televisión sin fronteras”, al acceso a los contenidos audiovisuales que reflejen la diversidad cultural y lingüística de Europa, a la protección de menores y a la protección de los consumidores en el ámbito publicitario (…)». En esta misma lógica se incardina la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa (2000), en la que se insta a los Gobiernos de los Estados miembros a «instaurar, si no lo han hecho ya, autoridades independientes de regulación del sector de la radiodifusión», e indica una serie de directrices para su organización y funciones, tales como la independencia de sus miembros y transparencia en el nombramiento, con mandato irrevocable; financiación independiente y competencias en adjudicación de concesiones, en control de contenidos y con capacidad sancionadora. Estas recomendaciones son reflejo y han sido seguidas por la mayoría de las autoridades audiovisuales existentes en Europa. Posteriormente, la Recomendación 1641/2004 sobre el servicio público de radiodifusión, antes mencionada, vuelve a manifestar que en España aún no existe una autoridad independiente de control de los medios audiovisuales y a recordar la obligación de los Estados miembros de designar un órgano regulador independiente (a semejanza del órgano regulador de telecomunicaciones o de la competencia) al que incumbiría la responsabilidad de controlar la propie1003
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
dad y el acceso a los medios de comunicación, y con poderes para emprender investigaciones de propia iniciativa. Volviendo al contexto español, el Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado, presidido por D. Emilio Lledó Íñigo y creado por Real Decreto 744/2004, de 23 de abril, elaboró un informe (2005) en el que se abordaba la necesidad de poner en marcha un Consejo Audiovisual de España, en respuesta a las demandas de las instituciones europeas y a las necesidades de desarrollo de la política audiovisual española. Entre otros argumentos se enfatizaba la necesidad de su creación por la trascendencia que tiene para la radiotelevisión pública estatal en particular, y por las implicaciones que también encierra para la ordenación y reproducción armónica del conjunto del sistema audiovisual español. Como principal argumento, apuntaba la necesidad de «independizar de las coyunturas políticas el control y la aplicación de una regulación en la que entran en conflicto derechos fundamentales, tales como la libertad de expresión y de información y la defensa de la dignidad humana y la protección a la infancia. Las dificultades para actuar sobre un sector extremadamente sensible, en el que las intervenciones del Estado suscitan inmediatamente el recuerdo y la sospecha de censura o manipulación política, y el plus de flexibilidad que se le permite a un órgano independiente, son así los argumentos más frecuentes para justificar la creación del mismo». A ello se añadía la consideración de preservar la libre competencia, separando las funciones del Estado como titular de servicios públicos de televisión y, a la vez, regulador de su competencia. Por ello, se insiste en que ha de estar desvinculado jerárquicamente de la Administración del Estado, utilizando para ello las tendencias más recientes del Derecho Administrativo, mediante la creación de órganos independientes que puedan «despolitizar» la defensa del interés público en ciertos sectores más sensibles, como en este caso, los contenidos de la televisión. En este sentido, cobra relevancia la propia noción de independencia circunscrita, como señala Barata, en relación con aquellas entidades de derecho público que ejercen funciones de supervisión y no de prestación de bienes y servicios. Se trata, pues, de una modalidad de la actividad administrativa que consiste en limitar o delimitar la actividad de un conjunto de sujetos públicos y privados que operan en un determinado sector o ejercen una determinada actividad con el fin de garantizar que su actividad se ajusta a aquello que se establece en el correspondiente régimen jurídico o de ordenación (Barata, 2007: 263). Sin embargo, a pesar de estas iniciativas, recomendaciones, informes y declaraciones por parte de todos los partidos políticos, ha habido que esperar hasta abril de 2010, momento en el que la reciente aprobación de la LGCA prevé la creación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Aun así, el proceso de aprobación de la Ley y, en particular, las posiciones en relación con la autoridad reguladora, han estado plagados de posiciones ideológicas apriorísticas e irredentas y envueltos por tanto en la polémica, lo que ha tenido como resultado una configuración del CEMA que, a nuestro juicio, planteará 1004
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
no pocos problemas tanto para su conformación inicial como para su consolidación y funcionamiento.
No podemos entrar aquí por cuestiones de espacio en un análisis detallado del proceso de elaboración del que ha de ser el nuevo marco regulador de los medios audiovisuales e instrumento rector de las políticas en esta materia, pero sí referirnos a algunas de las posiciones sostenidas, respecto a la creación de una autoridad reguladora, en el Congreso de los Diputados el pasado 18 de marzo con ocasión del debate en Pleno de las enmiendas del Senado al proyecto de LGCA (DSCD nº 149, 18 marzo de 2010). Las posiciones más críticas fueron las sostenidas por el Grupo Popular, que expresaba los motivos de su oposición a la creación del CEMA por considerarlo un órgano innecesario, costoso en el marco de las políticas de austeridad anunciadas por el Gobierno y recurriendo, de nuevo, al argumento de que la Ley crea un órgano de censura7. Por su parte, el representante del Grupo Socialista respondía recordando los múltiples debates en los que el Partido Popular había exigido a «este Gobierno que pusiera en marcha un consejo audiovisual y votando a favor de iniciativas de otros grupos para que se creara un consejo audiovisual en este país, como la iniciativa que planteó Convergència i Unió, con el voto favorable del Grupo Popular». Por su parte, enfatizó el papel de la Ley respecto a garantizar la seguridad jurídica en el sector y para los ciudadanos y vinculando la garantía de los derechos de los ciudadanos a la existencia de un «órgano independiente». Se refería especialmente a la protección de los menores y aludía a la homologación que este organismo regulador supone en relación con el resto de Europa e incluso con Comunidades Autónomas que han ido por delante del Gobierno de la Nación8. 7 Literalmente expresaba su portavoz, Cortés Marín, que «hoy se va a aprobar la creación de un nuevo órgano, innecesario y dañino, con el correspondiente incremento del gasto público. Esta ley (…) es una gran oportunidad perdida. Esta ley podía y debía haber sido un marco jurídico consensuado, y por tanto estable, para el desarrollo del sector audiovisual en la era digital. No lo va a ser porque es una muy mala ley que nace obsoleta, una ley antigua, como la mentalidad socialista que la inspira, y una auténtica amenaza a la libertad de expresión y de comunicación. No es la ley que necesitaba y merecía el sector pero, sobre todo, no es la ley que necesitaban y merecían los españoles. No ha habido por parte del Gobierno el más mínimo intento siquiera de aproximación en ninguno de los temas que nosotros considerábamos esenciales en esta ley, como son la existencia y sobre todo la configuración del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, el régimen sancionador previsto y la indefinición de los sujetos obligados y sometidos por tanto a su régimen sancionador y de control. El Partido Popular durante toda la tramitación se ha mostrado radicalmente en contra de que un organismo administrativo, aunque se diga que es independiente, pueda cerrar un medio de comunicación. Tal medida solo la puede adoptar un juez. También estamos radicalmente en contra de que una ley o un consejo nos diga lo que podemos ver y lo que no podemos ver, estableciendo una de las peores censuras, la ideológica, la de lo políticamente correcto. Para dar solo un ejemplo de lo que digo, el artículo 57.1 califica como infracción muy grave, que puede ser sancionada con una multa de hasta un millón de euros —cito literalmente— “la emisión de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio, la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social”. Figúrense, con esa redacción, el margen que se deja a la discrecionalidad, cuando no a la arbitrariedad, de quien tenga que interpretar ese precepto (...)». 8 El portavoz del Grupo Socialista, López Águeda, se refería, entre otras consideraciones a la importancia de la Ley «como culminación de una obra completa de reforma de toda la legislación audiovisual en nuestro país, que ha tenido lugar en los últimos seis años; una ley que culmina todo un proceso de reforma, adaptación y modernización del sistema audiovisual español (…)» y desmentía que la Ley se hubiera trami-
1005
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Sin embargo, y a pesar de esta mención expresa a las Comunidades Autónomas hay que señalar que no ha habido en todo el trámite parlamentario, ni en las múltiples reuniones sostenidas con los distintos actores del sector, ningún momento en el que fueran interlocutores los Consejos Audiovisuales existentes en las Comunidades Autónomas de Cataluña, Navarra y Andalucía, los únicos hasta ahora homologables a las autoridades independientes del resto de Europa y pertenecientes a la Plataforma Europea de Autoridades Reguladoras (EPRA). Desde nuestro punto de vista, se ha vuelto a manifestar la actitud de preeminencia del Estado respecto a las Comunidades Autónomas en el ámbito audiovisual, que reiteradamente ha sido argumentado como uno de los problemas generadores del desordenado y desequilibrado panorama audiovisual actual. Por otra parte, es evidente que se ha desaprovechado la ocasión para contar con la experiencia de estos consejos y para impulsar desde el principio la inevitable y necesaria coordinación y cooperación entre el futuro CEMA y las instituciones equivalentes autonómicas9. 3.2. Los consejos audiovisuales de las Comunidades Autónomas. Especial referencia al Consejo Audiovisual de Andalucía El Informe para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado, más arriba mencionado, al referirse al diseño y competencias que debería tener un futuro consejo audiovisual estatal se hacía eco, entendemos, de los rasgos y competencias más clásicas de las autoridades europeas y de las existentes en las Comunidades Autónomas (con sus diferencias concretas) de Cataluña, Navarra y Andalucía –esta última Comunidad había aprobado ya la Ley de creación de su consejo audiovisual (2004), aunque la institución no comenzó a funcionar hasta octubre de 2005–. Por ello, en este informe encontramos un buen punto de partida para diferenciar a estas autoridades de otros órganos que existen o pueden crearse en otras Comunidades Autónomas, pues de hecho los Estatutos reformados de algunas Comunidades Autónomas prevén esta posibilidad y, además, nada impide que se puedan crear mediante normas tado con prisas, sin diálogo ni consenso y aludía a los cinco meses de tramitación parlamentaria y «muchos años de negociación política». Decía el Sr. López Águeda «más de 600 enmiendas que hemos debatido y acordado en el Congreso y en el Senado, y han sido decenas y decenas de reuniones del Gobierno de España y también de los grupos parlamentarios con sindicatos, con operadores, con productores, con anunciantes, con operadores de telecomunicaciones, con usuarios de la comunicación». 9 Así de contundentemente se expresaban los presidentes de los consejos audiovisuales de Andalucía, Navarra y Cataluña en un artículo publicado en el diario El País titulado «La asignatura pendiente de la democracia»: «(…) Más concretamente, hay que decir que los consejos audiovisuales autonómicos, que constituyen el modelo de regulador al cual parece dirigirse finalmente el legislador estatal, no han tenido la oportunidad de participar en esta fase legislativa previa, tal y como hubieran deseado. Cualquier intento de estas instituciones de hacer una mínima aportación constructiva basada en la propia experiencia ha obtenido como respuesta el silencio, siempre con la sensación de que otros actores del sector, muchos de ellos directamente afectados por la nueva regulación, eran en cambio considerados como interlocutores válidos, siempre en el marco de un proceso de diálogo y consulta, cuando menos, opaco» (El País, 17 de octubre de 2009).
1006
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
jurídicas de diferente rango. No obstante, en puridad, no pueden considerarse autoridades reguladoras independientes, pues carecen de las notas fundamentales, tanto jurídicas como políticas e institucionales que requieren estos organismos. Por ello, dejamos fuera de estas páginas a aquellas Comunidades Autónomas que han creado órganos que nominalmente han sido considerados como consejos audiovisuales, pero que son organismos de naturaleza netamente consultiva, establecidos como órganos colegiados adscritos o integrados en la Administración Autonómica, por tanto, orgánica y funcionalmente sometidos a mecanismos de dirección política, sin personalidad jurídica propia, con funciones limitadas referidas sobre todo al asesoramiento y al arbitraje y cuyos miembros son designados total o parcialmente por el Gobierno o forman parte incluso del mismo10. También por cuestiones de espacio nos circunscribimos en este apartado al Consejo Audiovisual de Andalucía (CAA), con las referencias pertinentes más destacables de los consejos de Navarra y Cataluña11.
Respecto al ámbito de actuación de la Autoridad Audiovisual, el Informe señalaba que debe ejercer sus competencias sobre los servicios audiovisuales, tanto de televisión como de radiodifusión sonora, cualesquiera que sean los soportes que los transmiten, incluidos aquellos que resulten accesibles a través de nuevas redes como Internet, y para el conjunto del territorio del Estado español, sin menoscabo de las competencias propias de cada una de las Comunidades Autónomas. Por otra parte, debe poseer capacidad reguladora y sancionadora, pudiendo llegar, en su caso, a la retirada del título habilitante del radiodifusor por incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones.
En cuanto a las funciones, señala las clásicas contenidas también en las leyes de creación de los consejos audiovisuales autonómicos, como garantizar y promover el respeto a los valores constitucionales, en especial, la protección del pluralismo, la juventud y la infancia; garantizar el ejercicio de los derechos de los usuarios de los servicios audiovisuales, recibiendo sus quejas y sugerencias; velar por la transparencia en el mercado audiovisual; y garantizar el plura-
10 En esta categoría se incluyen el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y del Audiovisual de Galicia, además de los ya suprimidos Consejo Audiovisual y Comisión Técnica Audiovisual de la Comunidad de Madrid. En relación con esta última Comunidad es sumamente ilustrativo atender a la exposición de motivos de la Ley 2/2006, de 21 de junio, de supresión del Consejo Audiovisual de la Comunidad de Madrid, que justifica la supresión de los órganos regulados por la Ley 2/2001, de 18 de abril, de Contenidos Audiovisuales y Servicios Adicionales «con el fin de remover cualquier obstáculo a la libertad de expresión y de impedir la existencia de barreras a su ejercicio (…)». Ello no ha sido obstáculo, por el contrario, para que las competencias y funciones atribuidas a la Comisión Técnica Audiovisual sean sustituidas por la Viceconsejería de la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno; y que se establezca que las referencias que contenga cualquier norma legal o reglamentaria al Consejo Audiovisual y a la Comisión Técnica Audiovisual, se entenderán hechas al Centro Directivo competente en materia audiovisual. 11 Véanse las leyes de creación de cada uno de los consejos audiovisuales autonómicos existentes: Ley 2/2000, de 4 de mayo, creadora del Consejo del Audiovisual de Cataluña, y las posteriores modificaciones operadas por las leyes 31/2002, de 30 diciembre; 3/2004, de 28 junio, y 22/2005, de 29 diciembre; Ley foral 18/2001, de 5 de julio, por la cual se regula la actividad audiovisual en Navarra y se crea el Consejo Audiovisual de Navarra; y Ley 1/2004, de 17 de diciembre, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía.
1007
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
lismo social y político en el acceso y participación de los ciudadanos, así como de los diferentes grupos sociales a los medios de comunicación audiovisuales. Se indican también funciones de intervención administrativa, como la de otorgar los títulos habilitantes (licencias o autorizaciones administrativas) necesarios para la prestación de los servicios audiovisuales; asignar las frecuencias para la efectiva prestación de estos servicios, y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los radiodifusores. Una función primordial para la autoridad audiovisual es la de velar por el cumplimiento de la legislación comunitaria del audiovisual, especialmente por lo que se refiere a protección de la infancia y la juventud; y el control y regulación de la publicidad audiovisual, la televenta y el patrocinio. Se refiere asimismo a la funciones de fomento de la producción audiovisual nacional y europea, y de la diversidad cultural; garantizar el equilibrio territorial, social y cultural en lo referido a la prestación y recepción de los servicios audiovisuales, promoviendo la coordinación con las distintas autoridades audiovisuales de las Comunidades Autónomas, para unificar su doctrina y aplicaciones en todos los ámbitos geográficos; informar, de manera preceptiva, sobre los proyectos y las disposiciones generales relativas al sector audiovisual; elaborar informes, dictámenes o estudios relativos a los distintos servicios audiovisuales, de oficio o a petición del Parlamento o de las Administraciones públicas; elaborar un informe anual, sobre el sector audiovisual, para su remisión al Parlamento; y promover marcos de autorregulación en el sector audiovisual español, especialmente en el campo de la publicidad. Pues bien, las previsiones del Informe han sido seguidas –con peculiaridades– por los tres consejos autonómicos existentes. De hecho, el mismo Informe ya recogía la experiencia, al menos, del Consejo Audiovisual de Cataluña –CAC–, pero resulta patente que el CAC ha sido la referencia en esta materia dentro del conjunto del sistema jurídico español. Esta institución ha ido ampliando sus competencias a partir de su Ley de creación del año 2000, a través de las sucesivas reformas, hasta llegar a su máxima extensión y recopilación sistemática en el marco de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la Comunicación Audiovisual de Cataluña. Hay que destacar, además, su conversión en una institución estatutaria de la mano de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña12. La consideración estatutaria del Consejo Audiovisual de Andalucía y de los medios de comunicación es muy similar a lo establecido en Cataluña. Por tanto, hay que llamar la atención sobre el hecho de que, por primera vez y con rango 12 La Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña dedica el Título V de su Título II. De las Instituciones, a regular «Otras instituciones de la Generalitat», incluyendo una sección para cada una de las instituciones consideradas: el Consejo de Garantías Estatutarias; el Síndic de Greuges; la Sindicatura de Cuentas y la Sección cuarta, relativa a la Regulación del Consejo Audiovisual de Cataluña. Dentro de esta sección, el artículo 82 dispone lo siguiente: «El Consejo Audiovisual de Cataluña es la autoridad reguladora independiente en el ámbito de la comunicación audiovisual pública y privada. El Consejo actúa con plena independencia del Gobierno de la Generalitat en el ejercicio de sus funciones. Una ley del Parlamento debe establecer los criterios de elección de sus miembros y sus ámbitos específicos de actuación».
1008
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
estatutario, se diseña para Andalucía una nueva institución, el Consejo Audiovisual de Andalucía, con la consideración de pieza esencial en el engranaje institucional de la Comunidad. En efecto, el Capítulo VI del Estatuto de Andalucía se dedica a la regulación de «Otras instituciones de autogobierno», incluyendo al Defensor del Pueblo Andaluz (artículo 128), el Consejo Consultivo (artículo 129), la Cámara de Cuentas (artículo 130), el Consejo Audiovisual de Andalucía (artículo 131) y el Consejo Económico y Social (artículo 132)13. La consecuencia esencial de las previsiones del Estatuto es, sin duda, el reforzamiento de la independencia del CAA. Éste forma parte de la organización de la Junta de Andalucía pero como «otra institución de autogobierno». Por tanto, y sin perjuicio de lo que determina la Ley de Organización y Administración de la Junta de Andalucía, el CAA no puede equipararse a organismos autónomos, empresas públicas (sean sociedades mercantiles o entidades de derecho público creadas por ley pero cuyas actividades se ajustan al ordenamiento jurídico-privado), o fundaciones del sector público, los cuales forman parte en sentido amplio de la Administración de la Junta de Andalucía. Además, el hecho de que sea una institución que forma parte de la organización de la Junta de Andalucía (y no un órgano de su Administración), y que es adjetivada como de «autogobierno» viene a consagrar la posición que ocupa el CAA respecto de las grandes instituciones de la Junta de Andalucía, posición que como en las «otras instituciones de autogobierno» se ha de concretar a través de leyes específicas que regularán «su composición, competencias y funcionamiento»14. El artículo 131 del nuevo Estatuto se dedica, pues, a la regulación como institución de autogobierno del Consejo Audiovisual de Andalucía, considerándola como la autoridad audiovisual independiente encargada de velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios audiovisuales, tanto públicos como privados, en Andalucía, así como por el cumplimiento de la normativa vigente en materia audiovisual y de publicidad. Le encomienda velar especialmente por la protección de la juventud y la infancia en relación con el contenido de la programación de los medios de comunicación, tanto públicos como privados, de Andalucía. Su composición, competencia y funcionamiento será regulada por Ley15. Ley 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. En el caso del Consejo Audiovisual de Andalucía es la Ley 1/2004, de 17 de diciembre, de creación de esta institución. Como es sabido, la aprobación de dicha Ley, así como la elección de sus miembros por el Parlamento y posterior nombramiento por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía (octubre de 2005) y puesta en marcha de la institución, se han producido antes de la aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía para Andalucía. Cabe suponer que tras la aprobación de la reforma del Estatuto de Andalucía y, sobre todo, con la aprobación de la Ley 7/2010, de 1 de abril, General de Comunicación Audiovisual, la Ley 1/2004 deba ser revisada y adaptada a esta última. 15 Puede compararse la regulación contenida en el Estatuto andaluz con la prevista en la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. En el capítulo I del título III, referido a la Generalitat, establece en su artículo 20 que 13 14
1009
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Consideramos que ésta es una decidida apuesta política a favor de dotar a la Comunidad Autónoma de una Institución, al máximo nivel, para incidir en los aspectos más importantes y, en ocasiones, controvertidos del sistema audiovisual, lo cual denota la importancia otorgada a este tipo de instituciones –existentes, como se ha visto, en todos los países del contexto europeo y en muchos de otras latitudes– enmarcadas en la perspectiva de profundizar y mejorar la calidad de las democracias avanzadas. La consideración del Consejo en el Estatuto (131.1) reproduce casi literalmente lo establecido en la Ley de creación del CAA (artículo 1.1), con la única particularidad de que, tras la alusión a los medios audiovisuales de Andalucía, el Estatuto ha introducido el inciso, sumamente importante, «tanto públicos como privados». Ésta es otra de las diferencias más notables con otros estatutos de autonomía recientemente aprobados, en los que, aunque se prevé la existencia de una autoridad audiovisual independiente, su ámbito de actuación queda restringido a los medios públicos, con evidente limitación del papel que corresponde a los Consejos Audiovisuales16. No obstante, fue una de las cuestiones «1. El conjunto de las instituciones de autogobierno de la Comunitat Valenciana constituye La Generalitat. 2. Forman parte de La Generalitat les Corts Valencianes o Les Corts, el President y el Consell. 3. Son también instituciones de la Generalitat la Sindicatura de Comptes, el Síndic de Greuges, el Consell Valencià de Cultura, l’Acadèmia Valenciana de la Llengua, el Consell Jurídic Consultiu y el Comité Econòmic i Social». Como se ve, no se establece un consejo audiovisual en el elenco de instituciones de la Generalitat. Por su parte, el artículo 56, incluido en Título IV «Competencias», dispone lo siguiente: 1. Corresponde a La Generalitat, en el marco de las normas básicas del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de radio-difusión y televisión y del resto de medios de comunicación en la Comunitat Valenciana. 2. En los términos establecidos en el apartado anterior de este artículo, la Generalitat podrá regular, crear y mantener televisión, radio y demás medios de comunicación social, de carácter público, para el cumplimiento de sus fines. 3. Por Ley de Les Corts, aprobada por mayoría de tres quintas partes se creará el Consell del Audiovisual de la Comunitat Valenciana, que velará por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en el ámbito de la comunicación y los medios audio-visuales en la Comunitat Valenciana. En cuanto a su composición, nombramiento, funciones y estatuto de sus miembros, igualmente habrá que ajustarse a lo que disponga la Ley». Es evidente que el diferente tratamiento, tanto sistemático, como sustantivo, determinan perspectivas distintas de concebir este tipo de instituciones según las posiciones adoptadas por los poderes públicos de las diferentes Comunidades Autónomas. 16 La Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears prevé un Capítulo VI, dedicado a «Órganos de consulta y asesoramiento», entre los que incluye el Consejo Consultivo de las Illes Balears, el Consejo Audiovisual de las Illes Balears, y el Consejo Económico y Social (artículos 77, 78 y 79 respectivamente). Respecto al Consejo audiovisual de las Islas Baleares el artículo 77 prevé textualmente lo siguiente: «El Consejo Audiovisual de las Illes Balears se configura como una entidad pública independiente, cuya misión es velar en los medios de comunicación social de titularidad pública por el cumplimiento de los principios rectores del modelo audiovisual, concretamente: promover las condiciones para garantizar la información veraz, objetiva y neutral, y promover la sociedad de la información; garantizar el acceso de los grupos políticos y sociales representativos a los medios de comunicación social; fomentar el pluralismo lingüístico en los medios de comunicación; que se cumplan los principios que inspiran el modelo lingüístico del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears; garantizar y favorecer el acceso de las personas con discapacidad auditiva o visual a los medios de comunicación social y a las nuevas tecnologías». Esta previsión acaba de concretarse mediante la Ley 2/2010, de 7 de junio, del Consejo Audiovisual de las Illes Balears (BOIB nº 92, de 19 de junio de 2010). Su artículo 3 dedicado al «ámbito de actuación» establece «1. El Consejo Audiovisual de las Illes Balears ejerce sus competencias en relación a los medios de comunicación audiovisual de titularidad pública de ámbito autonómico, insular y local, y a los medios de titularidad privada de estos
1010
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
más controvertidas entre los grupos políticos con representación parlamentaria en la Cámara andaluza, como puede constatarse con una revisión de las enmiendas parlamentarias presentadas en el Congreso de los Diputados y con las intervenciones de los diferentes ponentes en la Comisión.
El apartado 2 del artículo 131 destaca la competencia del CAA como organismo garante para la protección de la juventud y la infancia en cuanto al contenido de la programación, bien de los operadores públicos como de los privados de Andalucía. Se trata de un ámbito de los atribuidos por la Ley 1/2004 en el artículo 4.6, que dispone que es función del Consejo Audiovisual de Andalucía salvaguardar los derechos de los menores, jóvenes, tercera edad, personas con discapacidad, inmigrantes y otros colectivos necesitados de una mayor protección, en lo que se refiere a los contenidos de la programación y a las emisiones publicitarias, potenciando el respeto a los valores de tolerancia, solidaridad y voluntariado, evitando la inducción de comportamientos violentos e insolidarios, así como facilitando accesibilidad a las personas con discapacidad auditiva o visual.
Es evidente que la elevación de esta previsión a rango estatutario constituye un reforzamiento de la importancia de esta función –«velará especialmente»–, a la que se otorga prioridad en relación con otras contenidas en el citado artículo 4. Esta especial protección de los menores es coherente con la propia Constitución Española, cuando en su artículo 18 reconoce con carácter general el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Ciertamente, en el artículo 20.1.d) se especifica el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, pero no se ha de olvidar que su apartado 4 establece un límite en el respeto a los derechos reconocidos en este artículo, en especial en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. El principio de protección de los derechos de la infancia y la juventud gozan de una prevalencia general en la normativa internacional, estatal y autonómica, que otorga un papel fundamental a la protección de los menores tanto en la legislación sectorial de menores como en la dirigida a la regulación de la comunicación audiovisual17. Todo ello ha tenido como consecuencia que ésta sea la línea prioritaria de actuación e intervención del CAA desde el inicio de su funcionamiento. mismos ámbitos que operen en régimen de concesión o licencia». Entendemos que, aunque la Ley ha ampliado el ámbito de actuación, nada obsta para que una modificación legal lo restrinja a los términos exactos del Estatuto. 17 A este respecto, ha sido particularmente importante la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, de televisión sin fronteras. En concreto, tenía por objeto defender los intereses legítimos de los usuarios y, en especial, de los menores para preservar su correcto desarrollo físico, mental y moral. Así pues, los medios televisivos están obligados a proteger, muy especialmente, el honor, la intimidad y la propia imagen del menor, ya sea en el ámbito estatal, en el autonómico o en el local, y tanto los medios públicos como los privados. Este principio ha recorrido la fragmentada y diversa regulación audiovisual de nuestro país, desde la Ley 4/1980, de 10 de enero, que regulaba el estatuto de la Radio y la Televisión, que establecía que la actividad de los medios de comunicación del Estado se «inspirará ... en el principio de la protección de la juventud y de la infancia»; la Ley 10/1988 de 3 de mayo, de Televisión Privada
1011
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Finalmente, el inciso tercero del artículo 131 del Estatuto hace referencia a que será el Parlamento, mediante una Ley, el que regule la composición, competencia y funcionamiento del CAA. Como se ha dicho, esta Ley es preexistente a la aprobación del Estatuto, pero éste le otorga al CAA el carácter de institución estatutaria. Por ello, aunque es posible una modificación de la Ley, o que la Comunidad Autónoma dicte una ley general audiovisual autonómica para adaptarse a las nuevas necesidades y a la regulación audiovisual estatal básica, no sería viable la extinción de la institución o su modificación radical, salvo que previamente se hubiera producido una modificación del propio Estatuto. De esta forma, es obvio que el Estatuto ha «blindado» una institución que había nacido antes de la aprobación de la Ley Orgánica 2/2007.
En cuanto a la composición y funcionamiento del CAA, se han seguido en Andalucía las principales directrices para el nombramiento de sus miembros que el Informe recomendaba para un futuro Consejo Audiovisual de España, a fin de garantizar su autoridad sobre los operadores del sector audiovisual. El Informe recomendaba que la elección de sus consejeros sea mediante mayorías reforzadas del Congreso de los Diputados; que reúnan un perfil adecuado al desempeño de sus funciones en el Consejo, demostrado ante comparecencia en el Parlamento; el sometimiento a un régimen de incompatibilidades estricto que garantice su independencia de intereses económicos en el sector; y mandato superior al período de una legislatura, inamovible e improrrogable. En Andalucía se puede prorrogar un segundo mandato de cinco años, en tanto que en Cataluña es un único mandato de seis años. Hay que señalar que en Andalucía la Ley 1/2004 prevé la existencia de once miembros, con la prescripción de que sea un órgano paritario, elegidos por el Parlamento por mayoría de tres quintos y nombrados por el Consejo de Gobierno. La presidencia es propuesta por el propio CAA de entre los miembros del mismo. Por lo que se refiere a la financiación del Consejo Audiovisual de España, a fin de consolidar su autonomía, se recomendaba en el Informe que se basara en ingresos provenientes de las tasas impuestas a los organismos de radiotelevisión sobre los que ejerzan competencias por la ostentación del respectivo título
(artículo 3); la Ley 46/1983, de 26 diciembre, reguladora del tercer canal autonómico (artículo 5); la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de televisión local por ondas terrestres (artículo 6); y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (artículo 3e). En Andalucía, el criterio y principio básico se ha recogido en el artículo 2.d) de la Ley 8/1987, de 9 de diciembre, de creación de la Empresa Pública de la Radio y la Televisión de Andalucía y regulación de los servicios gestionados por la Junta de Andalucía, y en el artículo 6 de la Ley 1/2006, de 10 de enero, que regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía. También la Ley 17 de/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, prevé que «la Corporación RTVE deberá (…) preservar los derechos de los menores» (artículo 3.2.s), y la Ley 18/2007, de 17 de diciembre, de la radio y televisión de titularidad autonómica gestionada por la Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía (RTVA) contempla la protección de la juventud y la infancia como uno de los «principios inspiradores y función de servicio público de radio y televisión» (artículo 4), realizando diversas alusiones en su articulado a «los derechos de la juventud y la infancia». Esta especial protección de los menores impregna lógicamente la Ley General de Comunicación Audiovisual (7/2010) y en particular establece en su artículo 7 los derechos del menor, así como el régimen sancionador básico por la vulneración de estos derechos en los artículos 57 a 61.
1012
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
habilitante o por el uso del espectro hertziano. En este aspecto el CAA difiere, pues su presupuesto se integra y proviene del presupuesto general de la Comunidad Autónoma y, por lo demás, carece de competencias relativas a licencias a excepción de la emisión de informes preceptivos no vinculantes respecto a las competencias y funciones atribuidas al Gobierno autonómico. 4. APROXIMACIÓN AL CONSEJO ESTATAL DE MEDIOS AUDIOVISUALES EN EL CONTEXTO DE LA LEY GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL La aprobación de la LGCA el 31 de marzo de 2010 ha constituido para el actual Gobierno la conclusión de uno de los compromisos electorales anunciados de cara a las elecciones de 2004. Seis años, pues, para lograr un texto unificado que pretende responder a tres imperativos gubernamentales ineludibles en el actual sistema de medios audiovisuales y que ha de constituir en el futuro la columna vertebral de la política audiovisual en nuestro país. En efecto, uno de los pilares de esa política es establecer un marco jurídico audiovisual ordenado y coherente que supere los problemas de regulación más arriba descritos. Así se expresa en la LGCA: «esta Ley pretende compendiar la normativa vigente aún válida, actualizar aquellos aspectos que han sufrido importantes modificaciones y regular las nuevas situaciones carentes de marco legal». En segundo lugar, la Ley supone la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2007/65/CE de Servicios de Comunicación Audiovisual del Parlamento europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007, que por imperativo comunitario debía producirse en diciembre de 2009. Finalmente, se integra en este marco la creación y regulación de la autoridad audiovisual estatal tantas veces anunciada y demandada por las mismas instituciones comunitarias y el Consejo de Europa. A la regulación del CEMA dedica la LGCA su capítulo V (artículos 44 a 52), si bien, a lo largo del articulado de la LGCA se atribuyen diferentes funciones de manera específica al futuro organismo y/o a las autoridades autonómicas homólogas. Entendemos que la regulación del CEMA debía partir de dos presupuestos básicos: el seguimiento de los criterios más arriba examinados en cuanto a competencias, diseño institucional, composición, etcétera, y la realidad autonómica del Estado español, con particular atención a la existencia de tres consejos audiovisuales de carácter autonómico con reconocimiento nacional e internacional como «experiencias válidas de regulación independiente de este sector como son los casos de Cataluña, Navarra o Andalucía» (García Castillejo, 2006). La regulación que finalmente se ha previsto tiene rasgos comunes con los consejos existentes, pero presenta algunas peculiaridades destacables. En primer lugar, en cuanto a su régimen jurídico se ha optado por configurar el CEMA como un organismo público de los previstos en la disposición adicional décima 1013
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), adscrito al Ministerio de la Presidencia (artículos 44 y 46). Dicha adscripción, en principio, supone «una ruptura con el modelo establecido en los Consejos Audiovisuales autonómicos existentes y una cierta merma de las garantías de independencia inherentes a las autoridades reguladoras del sector audiovisual de nuestro entorno europeo más inmediato, en línea con lo recomendado por el propio Consejo de Europa, por lo que hubiera sido deseable implementar ese ámbito de independencia funcional y orgánica tan necesario para el ejercicio de las funciones que tales autoridades tienen atribuidas en el ámbito de intereses que conforman el complejo sector audiovisual»18. Se configura como una autoridad independiente supervisora y reguladora de la actividad de los medios de titularidad del Estado o que estén bajo su competencia, al que se le encomienda garantizar la consecución de los siguientes objetivos: el libre ejercicio de la comunicación audiovisual en materia de radio, televisión y servicios conexos e interactivos; la plena eficacia de los derechos y obligaciones establecidos en la LGCA, en especial todo lo referente al menor; la transparencia y el pluralismo del sector; y la independencia e imparcialidad del sector público estatal de radio, televisión y servicios conexos e interactivos, incluyendo el cumplimiento de la misión de servicio público que le sea encomendada. El elenco de funciones atribuidas es también similar a las contempladas para los consejos autonómicos, sobre todo las del CAC, que revisaremos someramente por cuestiones de espacio. En primer lugar, las funciones de regulación, autorización y control propias de la intervención administrativa encomendada a estas autoridades. Así, se le encomienda «velar» por el cumplimiento de todas las disposiciones de la LGCA (art. 47.1.n) y de la normativa europea exigible al sector audiovisual y ejercer las facultades en ella previstas para «garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones» reconocidas en la misma, con la consiguiente potestad para «adoptar las medidas precisas para la plena eficacia» de los derechos y obligaciones establecidos (art. 47.1. a). Estas previsiones son comunes a las de los consejos autonómicos, si bien hay que recordar la inclusión de los de Cataluña y Andalucía en sus respectivos estatutos de autonomía y las referencias expresas a los derechos constitucionales y estatutarios en ellos recogidas. Tiene encargado «aprobar el Catálogo de acontecimientos de interés general» para la sociedad, previsión que también contempla el CAC, pero no existente en el CAA. 18 Así se manifestó el Pleno del Consejo Audiovisual de Andalucía en su Informe aprobado en fecha 30 de diciembre de 2009 al Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual que se trasladó por Decisión del Pleno a las Presidencias del Congreso de los Diputados y del Senado, a los portavoces de los grupos parlamentarios, a la Presidencia de la Junta de Andalucía y a la Presidencia del Parlamento de Andalucía. Véase
1014
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
Hay que reseñar las diferencias existentes en cuanto a las funciones de recibir las «comunicaciones de inicio de actividad» de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, así como «informar el pliego de condiciones» de los concursos de otorgamiento de licencias de comunicación audiovisual, y las «distintas ofertas presentadas»; y «decidir sobre la renovación» de las licencias, o «declarar la extinción y autorizar» la celebración de negocios jurídicos sobre las mismas. En este apartado el CEMA y el CAC contemplan más y diferentes atribuciones que el CAA. Éste no prevé la posibilidad de comunicación previa de inicio de actividad, ni la capacidad de decisión sobre la renovación de licencias ni la declaración de la extinción de las mismas, ni la autorización de celebración de negocios jurídicos. Su intervención se limita a la emisión de informes preceptivos no vinculantes en relación con las renovaciones, pliegos de condiciones y ofertas presentadas. Otras funciones encomendadas al CEMA en este apartado son las relativas al registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, atribuida también al CAC; la certificación de emisión en cadena; velar por el mantenimiento de un mercado audiovisual competitivo, transparente y fiable en los sistemas de medición de audiencias; verificar las condiciones para garantizar el pluralismo previstas en los artículos 36 y 37 de la Ley, relativos a la limitación de adquisición de participaciones entre operadores del servicio de comunicación audiovisual, e informar dichas operaciones cuando, por constituir operaciones de concentración, deban ser autorizadas por la Comisión Nacional de la Competencia. Asimismo, ha de evaluar el efecto de nuevos entrantes tecnológicos en el mercado audiovisual, y de nuevos servicios significativos en relación con posibles modificaciones en la definición y ampliación de la encomienda de servicio público. En segundo lugar nos referiremos a las potestades de inspección y sanción, apartado que genera no pocas reticencias y controversias entre algunos agentes del sector y parte de la doctrina, en particular, respecto a cuestiones de fondo, sobre el control de contenidos. No es el momento de entrar en un análisis de las posturas sostenidas al respecto, pero sí de indicar que esta potestad es el complemento imprescindible –aunque sea utilizado en último término– para garantizar el cumplimiento de la legalidad y la defensa de los intereses generales concretos encomendados a los consejos audiovisuales19. Así se ha establecido, pues, en la 19 Compartimos la conclusión que al respecto sostiene Navarro Marchante en el sentido de que «la capacidad sancionadora del Consejo, con las cautelas limitadoras que anteriormente formulamos, debe existir. Son establecidas por un ente público independiente –pese a que algún autor se empeñe en denominarlo órgano de la Administración y a sus miembros funcionarios (Betancor Rodríguez, 2007)– y especializado; con miembros designados por los órganos ejecutivos y/o legislativos por mayorías cualificadas entre personas de reconocido prestigio (al igual que otros órganos de naturaleza constitucional como el CGPJ o el propio Tribunal Constitucional en el caso del Estado); sus acuerdos, obviamente, son impugnables ante los Tribunales de Justicia que tendrán la última palabra; el hecho de que se tenga que controlar el ejercicio de un derecho fundamental no implica que la Administración tenga que quedar apartada; y, por último, los Consejos nunca
1015
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
LGCA que atribuye al CEMA «el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos en esta ley» para lo que asigna la potestad de instruir y sancionar las conductas tipificadas como infracciones en la LGCA cuando se produzcan en el mercado audiovisual estatal. Se refiere asimismo la Ley a la facultad de realizar inspecciones, con consideración de su personal como autoridad pública, requerir a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual los datos necesarios para comprobar el cumplimiento de sus obligaciones, requerir el cese de las prácticas contrarias a la Ley, adoptar medidas provisionales, etc. El ejercicio de la potestad sancionadora está también atribuido en la legislación reguladora de los diferentes consejos autonómicos y, de hecho, esta potestad viene siendo ejercida por ellos. En particular, el CAA tiene atribuida la potestad sancionadora que las leyes reguladoras de la comunicación audiovisual y de la publicidad otorguen a la Administración de la Junta de Andalucía, en lo referente al ámbito de actuación y a las funciones del Consejo Audiovisual de Andalucía, elaborando las correspondientes propuestas de resolución. Asimismo, se le atribuye la competencia para incoar y resolver, en el ámbito de sus competencias, los correspondientes procedimientos sancionadores por las infracciones de la legislación relativa a contenidos y publicidad audiovisuales (arts. 12 y 4.16 LCAA). El CAA ha debido intervenir ejerciendo su capacidad sancionadora en el ámbito de la protección de menores, por emisión de pornografía en abierto y chats de contactos sexuales en horario de protección de menores e imponiendo multas que en ocasiones han alcanzado los trescientos mil euros a diferentes operadores locales20. Hay que señalar, no obstante, que el ejercicio de esta potestad es puesta en entredicho por algunos miembros del Pleno, con la siguiente argumentación expresada en voto particular a diferentes resoluciones: «Aún conscientes de la enorme gravedad de los hechos, la emisión de contenidos no apropiados en horario de protección de menores, y compartiendo la necesidad de su total erradicación, estos Consejeros no apoyan la Resolución porque mantienen serias dudas sobre su competencia para sancionar». Esta argumentación se ha mantenido con modificaciones en otros casos, donde en relación con resoluciones por emisión de pornografía en horario protegido a las que el operador ha presentado recurso de reposición ante el CAA, tres miembros del Pleno han expresado que el CAA carece de competencia para «imponer sanciones», aunque ahora sí entienden que la tiene para instruir el expediente. Un elemento en el que se apoyan es que el resto de instituciones de autogobierno carecen de tal competencia sancionadora21. hacen censura previa, prohibida por la CE, sólo intervienen sobre programas ya emitidos» (Navarro Marchante, 2010). 20 Las Resoluciones de los expedientes sancionadores pueden verse en la página web del CAA. Junto a ellas, pueden verse también el voto particular y el voto particular concurrente que evidencian dos posturas claramente diferentes entre los miembros del Pleno y los motivos que los sustentan. 21 A la Resolución del Recurso de Reposición presentado por el operador GRANADA MIRA TV contra el Acuerdo del Pleno del CAA de 5 de noviembre de 2009, tres consejeros emitieron el siguiente voto particular: «Los firmantes de este voto particular mantienen serias dudas sobre la competencia del Consejo Audiovisual de Andalucía para la imposición de sanciones. Esto es, según su interpretación de la legislación
1016
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
A nuestro juicio, sostener estas opiniones frente a los criterios jurídicos y técnicos contenidos en las mismas resoluciones y en diferentes informes realizados al respecto, supone la falta de acatamiento de la propia legislación reguladora del CAA, menoscaba a la propia institución, además de inducir confusión a los propios operadores. Los límites y consideraciones respecto a la capacidad sancionadora del CAA, fueron puestos de manifiesto, entre otros, en el Informe jurídico sobre las competencias del Consejo Audiovisual de Andalucía realizado por el Instituto García Oviedo. Finalmente, hemos de hacer referencia a un conjunto de funciones, muy diferentes entre sí pero que aquí sólo mencionaremos en atención a los límites de este trabajo. Entre ellas, destacamos la función arbitral en los conflictos que puedan surgir entre los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, así como en aquellos que se produzcan entre productores audiovisuales, proveedores de contenidos, titulares de canales y prestadores de servicios de comunicación audiovisual (art. 47 K). El CEMA ejercerá la función asesora en relación con las Cortes Generales, el Gobierno, los organismos reguladores y, a petición de ellas, a las autoridades audiovisuales independientes autonómicas en las materias relacionadas con el sector audiovisual. En el ejercicio de esta función se especifica emitir informe previo sobre proyectos y disposiciones que puedan afectar al sector audiovisual, proponer al Gobierno la elaboración de disposiciones de carácter general relativas a la actividad audiovisual, la remisión anual al Gobierno y a las Cortes de informe preceptivo sobre el sector; elaborar estudios, informes, balances estadísticos y dictámenes sobre materias de su competencia a instancia propia o a iniciativa de las Cortes Generales o el Gobierno sobre cualquiera de las materias de su competencia; informar preceptivamente en los procedimientos iniciados por cualquier órgano regulador de ámbito estatal que afecten o puevigente y salvo opinión mejor fundada al respecto, la función del Consejo Audiovisual de Andalucía termina tras la instrucción del expediente con la presentación de una propuesta de sanción al órgano administrativo correspondiente, aquel que dentro del ejecutivo andaluz tiene atribuidas las competencias en materia de comunicación. Esta interpretación no es baladí en tanto el artículo 12 de la Ley de creación del CAA dedicado al régimen sancionador, mantiene que el órgano ejercerá la potestad sancionadora que las leyes reguladoras del audiovisual otorguen a la Administración de la Junta de Andalucía, elaborando también las correspondientes propuestas de sanción. En un mayor abundamiento el Consejo Audiovisual de Andalucía, al igual que el Defensor del Pueblo, la Cámara de Cuentas y el Consejo Consultivo, no forma parte de la Administración ejecutiva, según recoge el Estatuto de Autonomía, su elección es responsabilidad del Parlamento y, según la Ley 1/2004 nació para convertirse en un referente de prestigio que propicie la conciliación de los intereses del sector audiovisual». «En opinión de estos consejeros difícilmente se puede asociar el espíritu conciliador que el legislador quiso dar al órgano, independiente del poder ejecutivo, con la imposición de sanciones, máxime cuando el propio articulado de la Ley distingue entre el ejercicio de la potestad sancionadora y la imposición de las sanciones. A pesar de la gravedad del incumplimiento que supone la emisión de contenidos no apropiados en horario protegido, a juicio de los firmantes, todos estos son argumentos suficientes para dudar de su capacidad para imponer sanciones (…)». Este voto, así como el voto particular concurrente emitido por otros miembros del Pleno, puede verse en .
1017
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
dan afectar al sector audiovisual y elaborar un informe anual sobre el nivel de alfabetización mediática, siguiendo los indicadores de medición utilizados por la Comisión Europea u otros indicadores que el propio Consejo Estatal de Medios Audiovisuales pueda considerar de interés. Otras funciones asignadas son las de coordinación con las autoridades audiovisuales europeas y autonómicas, con las que a tal fin suscribirá convenios de colaboración, con especial atención al principio de eficiencia y economía administrativa; y la función de colaboración con las Administraciones responsables de las Telecomunicaciones y en particular con la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones y la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. Para el cumplimiento de estas funciones, la Ley le atribuye además de las potestades más arriba referidas, la de «dictar las disposiciones y actos precisos para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuye la presente Ley y para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto. Las disposiciones adoptarán la denominación de “Instrucción” cuando tengan carácter vinculante, y de “Recomendación” en caso contrario». Ello significa, que al igual que el CAC, no así el CAA, el CEMA tiene atribuida capacidad normativa a través de la facultad de dictar instrucciones vinculantes. Para terminar, hemos de hacer una somera mención al funcionamiento interno y organización del CEMA previsto en la LGCA. Ésta deriva la cuestión a la aprobación de su Reglamento de régimen interior en el que se establecerá su estructura orgánica, los procedimientos de ingreso del personal, las cuestiones relativas al funcionamiento y régimen de actuación, etc. En cuanto a su composición, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales estará formado por la Presidencia, la Vicepresidencia y siete Consejerías cuyos titulares serán nombrados por el Gobierno mediante Real Decreto, a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el sector audiovisual en todas sus vertientes (art. 49 LGCA). La Ley detalla las funciones de la Presidencia y la Vicepresidencia y el estatuto personal de sus miembros (a. 50). Hay que señalar que la Ley no establece ninguna previsión de plazo para la constitución del CEMA, y sólo se prevé que hasta la efectiva constitución del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales sus funciones serán ejercidas por el órgano administrativo competente (DT 7.ª). Ello nos parece sumamente delicado, en la medida que, a pesar de las previsiones legales, las circunstancias de índole política, económica, e incluso la reactivación de las posturas contrarias a la creación de esta institución pueden posponer sine die su efectiva constitución y funcionamiento eficaz. Una novedad es la existencia de un órgano de participación ciudadana y de asesoramiento e informe –Comité Consultivo– del CEMA, presidido por el presidente del Consejo, con voz pero sin voto (a. 51). Los miembros designados lo serán en representación de los prestadores del servicio y del sector de la producción audiovisual; de los anunciantes, de los sindicatos, así como de las asocia1018
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
ciones de defensa de los usuarios de servicios de comunicación audiovisual y del Consejo de Consumidores y Usuarios. Como se señalaba, a lo largo de todo el articulado de la Ley se recogen previsiones en relación a importantes funciones que el CEMA ha de desarrollar respecto a menores, señalización, códigos de autorregulación, participación de los ciudadanos en el control de la adecuación de los contenidos audiovisuales con el ordenamiento vigente o los códigos de autorregulación, etc., todas las cuales dejamos fuera de este trabajo. 5. CONCLUSIONES Las autoridades reguladoras audiovisuales son actualmente instituciones independientes asentadas en todos los países de nuestro entorno europeo, dando cumplimiento a la Recomendación del Consejo de Europa que en el año 2000 instó a su creación a los Estados miembros que aún no las habían creado, entre ellos España. Están concebidas como instrumentos importantes para profundizar en la calidad democrática de las sociedades desarrolladas, con la misión de proteger los derechos fundamentales en relación con los medios audiovisuales y, en particular, velar por la protección de los menores, la libertad de expresión, el derecho a la información veraz y la pluralidad informativa, así como el respeto a la dignidad humana y el principio constitucional de igualdad. Asimismo, tienen encomendada la función de velar por el cumplimiento de la normativa sobre contenidos y publicidad en los medios audiovisuales. La intervención del Estado en las políticas de telecomunicaciones y audiovisuales ha estado legitimada por la defensa del interés general, sustentado en diferentes valores: libertad de expresión, pluralismo informativo, fortalecimiento democrático, calidad, diversidad, participación, innovación, competencia y desarrollo económico. Ello se traduce en derechos acumulativos que se han de proteger y hacer compatibles en el ámbito de los medios audiovisuales y en el contexto de una cultura democrática. Así, los derechos de libertad de expresión e información han de coexistir pacíficamente con la protección de los menores y grupos vulnerables en relación con los contenidos audiovisuales, los derechos de los consumidores, el pluralismo, el derecho de acceso y la participación, entre otros. Actualmente, las políticas de comunicación audiovisual y las de telecomunicaciones son convergentes y la intervención del Estado se produce a través de políticas regulativas (Lowi), mediante el ejercicio por parte de los poderes públicos de funciones de regulación y control, estableciendo reglas de juego en el sector que permitan tanto el logro de los objetivos políticos del desarrollo económico, como la salvaguarda de las libertades públicas y el ejercicio de los derechos democráticos. Son políticas prescriptivas (Baena del Alcázar), decisiones reguladoras en las que se otorgan derechos y se imponen obligaciones a 1019
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
los ciudadanos y en las que el control de su cumplimiento corresponde a la Administración, desarrollando o ejerciendo diferentes actividades. España se ha caracterizado por intervenir en el sector generando una regulación dispersa, fragmentaria, obsoleta e inadecuada a la evolución del Estado Autonómico. A ello hay que sumar el crecimiento desmesurado y la complejidad del sector audiovisual tanto en el panorama nacional como autonómico y local, así como los factores de índole política y económica característicos de la relación entre el poder y los medios. En este contexto, la LGCA trata de responder a las necesidades del sector y de la ciudadanía, incluyendo entre sus previsiones la creación del CEMA, al que se le encomienda supervisar y regular la actividad de los medios a través de las clásicas potestades, competencias y funciones asignadas a este tipo de autoridades. El futuro se presenta incierto, pues a la falta de consenso entre las dos principales fuerzas políticas en relación con la creación del CEMA, fundamentalmente por el sostenimiento contumaz de prejuicios y valoraciones anacrónicas en relación con estas instituciones, hay que añadir la ausencia de interlocución y participación en el proceso de elaboración de la Ley de los Consejos Audiovisuales existentes –Cataluña, Navarra y Andalucía–, desaprovechando la experiencia de éstos y la posibilidad de sentar las bases para una cultura de cooperación y coordinación imprescindible para el futuro. A ello se suma la heterogeneidad de situaciones y modelos previstos de órganos de regulación audiovisual en las diferentes Comunidades Autónomas. Un último factor para el pesimismo viene dado por la actual crisis económica, que puede aplazar sine die la puesta en marcha del CEMA, por más que las razones de su creación y necesidad de funcionamiento sean insoslayables y urgentes. BIBLIOGRAFÍA baena Del alcázar, mariano (2005): Manual de Ciencia de la Administración, Ed. Síntesis, Madrid. barata mir, Joan (2007): «El tratamiento bibliográfico del modelo de regulación del audiovisual», Revista catalana de dret públic, núm. 34, pp. 253-270. botella, Joan (2007): «La regulación independiente del sector audiovisual español: Una reflexión sobre problemas, perspectivas y posibilidades», en Revista catalana de dret públic, núm. 34, pp. 15-29. castro galiana, b. y navarro moreno, J. A. (coords.) (1999): RTVA, diez años con Andalucía, RTVA, Sevilla. conseJo auDiovisual De anDalucía: Informe jurídico sobre las competencias del Consejo Audiovisual de Andalucía. Realizado por el Instituto García Oviedo. Dir., López Menudo, F. Documento mimeografiado, 2006. 1020
POLÍTICAS AUDIOVISUALES Y AUTORIDADES REGULADORAS INDEPENDIENTES. LA PECULIAR SITUACIÓN ESPAÑOLA
conseJo auDiovisual De anDalucía. Informe técnico Situación de las emisiones de la televisión analógica y digital en Andalucía. 16 Junio 2010. 9 julio 2010. Comunicación de la Comisión de 14.12.1999 al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones. Principios y directrices de la política comunitaria en el sector audiovisual en la era digital (COM (1999) 657 final). . Consejo de Europa, Comité de Ministros, Recommendation (2000) 23 of the Committee of Ministers to member states on the independence and functions of regulatory authorities for the broadcasting sector. Adoptada el 20 de diciembre de 2000. Decisión del Consejo Audiovisual de Andalucía al Informe sobre el Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual. Adoptada el 30 de diciembre de 2009. DSCD n.º 149, 18 marzo de 2010, Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual. garcía castilleJo, a. (2006): «Una laguna fundamental del sistema democrático. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales de España», en Revista TELOS, n.º 78. lecarós, m.ª José (1984): «Contenido y conclusiones de la Comisión Hutchins», en Cuadernos de información, nº 1, Pontificia Universidad Católica de Chile. murciano, marcial (2006): «Las políticas de comunicación ante los retos del nuevo milenio: Pluralismo, diversidad cultural, desarrollo económico y tecnológico y bienestar social», en Zer. Revista de Estudios de Comunicación, vol. 11, n.º 20, pp. 371-398, Bilbao. navarro marchante, vicente J. (2010): «Los consejos audiovisuales autonómicos: reflexiones en torno a algunos de los principales aspectos conflictivos», en Treinta años de Constitución, García Roca, F.J. y Albertí Rovira, E. (Coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 351-374. pérez pérez, m.ª luisa y ruiz seisDeDos, susana (2007): «Los medios de comunicación y el Consejo Audiovisual de Andalucía en el Estatuto de Autonomía para Andalucía», en El nuevo Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo y otros (coord.), Universidad de Jaén, pp. 367-393. Resolución del Parlamento Europeo sobre el peligro que corre en la UE, y particularmente en Italia, la libertad de expresión y de información (apartado 2 del artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales) (2003/2237(INI)). 1021
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
sancho royo, DaviD (2002): «La intervención pública en el sector de las telecomunicaciones: una aproximación a las políticas regulativas», en Grau, M. y Mateos, A. (Eds.), Análisis de políticas públicas en España: enfoques y caso, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 486-513.
vallés, J.m. (2000): «La acción colectiva: los medios de comunicación», en Ciencia Política. Una introducción, Ariel Ciencia Política, Barcelona, pp. 361-370. zallo, r. (2006): «Dos modelos opuestos. Consejos del audiovisual en las Comunidades Autónomas», en Revista TELOS, n.º 78. .
1022
9. REFORMA ADMINISTRATIVA
LAS REFORMAS DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA: UNA VISIÓN DE CONJUNTO MIGUEL BELTRÁN VILLALVA Universidad Autónoma de Madrid
En todos los países las Administraciones públicas, al tiempo que son una pieza básica del sistema político, se han convertido en un instrumento indispensable de la política económica y social. Mariano Baena del Alcázar
La descripción y análisis de las reformas de la Administración española, grandes y pequeñas, que tuvieron lugar en la segunda mitad del siglo xx y en los años transcurridos del actual, ha producido una amplia literatura, fragmentaria y dispersa, que a veces hace echar de menos un tratamiento de conjunto que sirva como guión o resumen de lo acontecido. Las páginas que siguen suponen un ejercicio deliberado en ese sentido, señalando en una primera parte las líneas generales de las reformas llevadas a cabo, y en una segunda las principales políticas instrumentadas al respecto por los sucesivos Gobiernos democráticos, todo ello desde la perspectiva del marco social y de la coyuntura económica en que las reformas se producen. Valga, pues, este esfuerzo de síntesis como homenaje a Mariano Baena, que a lo largo de sus trabajos ha estudiado de manera brillante, minuciosa y profunda muchos de los casos a los que se alude sumariamente a continuación. 1. INTRODUCCIÓN: LA REFORMA ADMINISTRATIVA TECNOCRÁTICA (1957-1965) Durante el régimen franquista (1939-1975) el sistema político-administrativo se caracterizó por su centralismo, sin posibilidad alguna de autogobierno para las regiones que habían logrado un Estatuto de autonomía durante la II República. La Administración que se reconstruyó tras la Guerra Civil estaba fragmentada en compartimentos estancos, los Ministerios, carentes de la necesaria coordinación y dominados por los grandes Cuerpos de funcionarios, y era sin duda un aparato ineficaz. Pero el acuerdo firmado con los Estados Unidos en 1953, que incorporaba a España a la Guerra Fría, y la atención y ayuda prestada por el Banco Mundial, que hacía posible su integración en la econo1025
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mía internacional, exigían una profunda renovación de la Administración del Estado: una gran reforma administrativa, que comenzó en 1957 y concluyó diez años más tarde, y que se llevó a cabo en paralelo con un programa de estabilización y liberalización de la economía española, iniciado también en 1957 y continuado desde 1964 con los Planes de Desarrollo Económico. Todo ello impulsado por una ola de prosperidad internacional sin precedentes, hacia cuyo final (1972) España había llegado a ser la décima potencia industrial, experimentando las transformaciones económicas y sociales más importantes de su historia moderna. La reforma administrativa definió los males del sistema político-administrativo como males técnicos, intentando así eludir los problemas de un régimen autoritario anacrónico incapaz de evolucionar en una dirección democrática. Partiendo de tal definición se emprendieron dos tareas: por una parte, sanear el aparato del Estado con una mezcla de leyes de inspiración francesa, taylorismo administrativo, O&M y «recetas» de la Escuela de las Relaciones Humanas; y por otra, legitimar el tecnocratismo ideológico de la derecha apelando a la eficacia y al crecimiento económico. No había lugar, pues, para la participación política. Aunque frustrada en parte de sus propósitos, la reforma supuso una visible renovación de la Administración pública, llevada a cabo con criterios de racionalización de la actividad administrativa. Se aprobaron varias leyes importantes: sobre el estatuto jurídico de la Administración del Estado, sobre el procedimiento administrativo, sobre las empresas públicas y otros organismos más o menos autónomos, y sobre los funcionarios civiles del Estado, entre otras. También se crearon organismos de planificación y estudio en todos los Ministerios (las Secretarías Generales Técnicas), así como oficinas de atención al público y de recepción de iniciativas y reclamaciones. La crisis fiscal, que con anterioridad presionaba al alza sobre la deuda pública, el volumen de medios de pago y la tasa de inflación, fue superada gracias a una reforma tributaria de orientación básicamente recaudatoria, que aumentó de manera sensible los rendimientos del sistema impositivo. Un aspecto de la reforma que debe destacarse es su política de la función pública, que pese a estar aceptablemente concebida produjo unos resultados mediocres, pues careció del respaldo político que hubiera sido necesario para vencer las resistencias que se le opusieron. La tradición administrativa en la función pública española hasta 1918 fue la de las «cesantías», versión castiza del spoils system, a pesar de los reiterados esfuerzos que distintos Gobiernos llevaron a cabo desde la mitad del siglo xix para profesionalizar a los servidores públicos e independizarlos de los cambios políticos. A lo largo de dicho proceso, sin embargo, se constituyeron algunos Cuerpos de funcionarios que, gracias a los servicios que prestaban a los intereses de la clase dominante (de la que procedían sus miembros), lograron el privilegio de quedar exentos de las cesantías que afectaban al resto de los empleados públicos. Pues bien, cuando en 1026
LAS REFORMAS DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA: UNA VISIÓN DE CONJUNTO
1918 la inamovilidad se generalizó para el conjunto de los funcionarios, los Cuerpos antes privilegiados continuaron siéndolo, y bajo la denominación de «Cuerpos especiales», uno al menos por cada Ministerio, crearon en ellos situaciones de poder, especialmente durante el franquismo al amparo de la falta de controles políticos propia del régimen autoritario. Para remediar tal situación se creó en 1959 un Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcionarios que sin duda se inspiraba en la ENA francesa, en el que habría de llevarse a cabo la selección y formación de la élite burocrática, con objeto de inducir en ella unos criterios de servicio público comunes y desmontar así los compartimentos estancos en que se habían convertido los Ministerios. Pero los poderosos «Cuerpos especiales» lograron quedar al margen del proyecto, que se limitó desde 1964 a unos impropiamente llamados «Cuerpos generales»; uno de ellos, el Cuerpo Técnico de Administración Civil, hubo de competir en cada Ministerio con el Cuerpo allí dominante para introducir factores de unidad y coordinación en la acción pública. Los Planes de Desarrollo, por su parte, concebidos en el marco de la política de reforma de la Administración, implicaron la introducción de una serie de órganos y procedimientos de coordinación y programación que, pese a ser muchas veces más nominales que operativos, supusieron importantes cambios en las relaciones interministeriales, así como entre las Administraciones central y local. Hay que destacar la gran influencia que tuvo el modelo francés en la orientación de la planificación del desarrollo en España, que pudo así beneficiarse de su prestigio. Una parte de los Planes de Desarrollo era «indicativa», con proyecciones macroeconómicas y sectoriales, en general poco fiables, y otra «vinculante», de cumplimiento obligatorio para el Gobierno, que incluía un programa de inversiones públicas que no se respetaba suficientemente. Hacia 1973 el desarrollo económico estaba prácticamente agotado, con un III Plan erosionado por la crisis energética y por la decadencia del franquismo. En resumen, la década del desarrollo implicó un importante crecimiento económico y una profunda transformación social para España, aunque puede dudarse de si la planificación fue el factor decisivo, o si el desarrollo se produjo al margen y con independencia de ella. 2. LA ADMINISTRACIÓN Y LA TRANSICIÓN A LA DEMOCRACIA (1975-1979) El proceso de la transición desde el régimen franquista a la democracia comienza con la muerte del general Franco en 1975 y concluye con la aprobación de la Constitución en 1978 o, quizás más propiamente, con las primeras elecciones generales celebradas bajo el nuevo marco constitucional en 1979. Dicho proceso se llevó a cabo con una Administración pública en la que hacía ya bastante tiempo que se había agotado el impulso renovador de la llamada reforma tecnocrática, que tuvo lugar entre 1957 y 1965. 1027
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La peculiar manera en que se llevó a cabo la transición, esto es, sin que llegase a haber una ruptura con el régimen autoritario, sino una reforma de sus instituciones pactada con la oposición democrática, explica el hecho de que no hubiese depuración política de los funcionarios: como no se excluyó de la arena política a los integrantes de la «clase política» franquista, que pudieron concurrir libremente a las elecciones generales en distintos partidos, no se daban los supuestos necesarios para la depuración de los funcionarios. Y no sólo eso, sino que se incorporó a la Administración civil del Estado al personal que había trabajado profesionalmente en los aparatos burocráticos del Movimiento falangista y de los sindicatos verticales creados por el régimen. Claro está que la práctica totalidad de tales personas no había tenido una afinidad ideológica digna de mención respecto de dichas organizaciones, en las que simplemente prestaban servicios como empleados de oficina, contables, etc., como podían haberlos prestado en cualquiera otra, pública o privada; pero el hecho es que algo más de 25.000 personas que nunca habían sido funcionarios del Estado pasaron a tener dicha condición. Todo ello coincidió con una serie de medidas necesarias para desmontar la organización del Movimiento falangista y los sindicatos verticales, cuyo patrimonio, periódicos, emisoras de radio, etc., fueron liquidados en muy poco tiempo. Tanto la ausencia de depuración política de los funcionarios (combinada con una política de destinar a puestos de trabajo poco «visibles» a los funcionarios de la policía, de los Cuerpos de prisiones o de otros análogos que se hubieran distinguido por una especial vinculación con las características represivas del franquismo), como la incorporación a la Administración del Estado de los empleados profesionales del Movimiento y los sindicatos, fueron aceptados por la sociedad española como un elemento más de la política de pactos y de búsqueda de consenso que caracterizó desde el primer momento al proceso de transición a la democracia. Como consecuencia de todo ello, la Administración pública fue situada al margen de la confrontación política. Bien es verdad que ello permitió una intensa actuación en el seno de la Administración a los sindicatos vinculados a los partidos de la oposición democrática, fundamentalmente la Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras. En efecto, se desplegaron una gran cantidad de esfuerzos para estimular la afiliación de los empleados públicos a los sindicatos y demandar la negociación de las condiciones de empleo en la Administración, así como para difuminar las fronteras existentes entre los funcionarios y el resto de los trabajadores no funcionarios del sector público de la economía, y entre todos ellos y los del sector privado. Los planteamientos de esta campaña sindical eran, pues, laboralistas, anticorporativos e igualitaristas, y fueron apoyados no sólo por empleados públicos no funcionarios o personal funcionario de pequeño nivel, sino que contó con el apoyo de no pocos funcionarios de élite, pertenecientes a Cuerpos de titulación superior más o menos «privilegiados». Todo ello reflejaba no sólo la insuficiencia de la modernización sufrida por la Administración española en la reforma «tecnocrática», sino la crisis social y política de los últimos años del 1028
LAS REFORMAS DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA: UNA VISIÓN DE CONJUNTO
franquismo. En todo caso, los grupos movilizados por estas reivindicaciones fueron logrando satisfacción a sus reclamaciones: las retribuciones ganaron en cuantía, transparencia y racionalidad; el atomizado sistema de protección mutualista dio paso a una Mutualidad General eficiente; la libertad de sindicación, los órganos de representación y la negociación de las condiciones de empleo fueron objeto de regulaciones cada vez más satisfactorias. Los sucesivos Gobiernos democráticos no sólo no encontraron actitudes obstruccionistas en el aparato burocrático, sino que muchos funcionarios desempeñaron un importante papel durante la transición apoyando decididamente el cambio de régimen político desde la Administración y propugnando la transformación democrática del sistema. Las actitudes políticas de los funcionarios medidas por diversas encuestas mostraban porcentajes de preferencia por la democracia que oscilaban entre el 82 y el 89%: ser funcionario público durante la transición no suponía ninguna diferencia práctica con las actitudes políticas del resto de sus conciudadanos. En este sentido, la Administración en su conjunto jugó en la transición un papel decididamente positivo para la recuperación de la democracia, y pulcramente instrumental para las políticas desarrolladas por los sucesivos Gobiernos, aunque ello no quiere decir que dichos Gobiernos hayan encontrado a tal instrumento adecuadamente eficaz y eficiente para el logro de los objetivos propuestos. Y es que los cambios experimentados por la Administración durante la transición no han sido la consecuencia de una política de reformas deliberada, sino el resultado de la adaptación a los cambios políticos. Es verdad que hubo algunos intentos de reforma, pero no lograron el apoyo necesario, pese a que muchos pensaban que una reforma de la Administración era necesaria para la consolidación de la democracia. Pues bien, ¿llevaban razón quienes así pensaban? ¿Hasta qué punto estaba la Administración española necesitada de una «gran reforma» en el contexto de la transición del franquismo a la democracia? Quizás se ha sobrevalorado dicha necesidad. Se atendió, desde luego, a la adaptación de la Administración a la Constitución, y poco más. Pero no debe olvidarse que el sistema político-administrativo experimentó al mismo tiempo la transformación quizás más importante de su historia: la creación de las diecisiete Comunidades Autónomas, cada una de ellas con órganos políticos de autogobierno y Administración pública diferenciada, que si en el plano político han supuesto el establecimiento de un sistema quasi federal, en el administrativo han reestructurado por completo el sistema de la acción pública, rompiendo con el centralismo tradicional, estableciendo nuevos sujetos y procesos de adopción y ejecución de decisiones, y abriendo nuevas líneas de encuentro con los ciudadanos para la entrega de los bienes y servicios que resultan de la acción pública. Acabo de decir que una de las transformaciones político-administrativas más importantes de la transición desde el franquismo a la democracia fue la creación de las Comunidades Autónomas, con las que en España se configura un tipo de Estado más parecido a un sistema federal que al unitario. Ello ha 1029
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
supuesto la quiebra definitiva de un rasgo básico de la organización estatal española, el centralismo que la revolución liberal estableció desde el comienzo del siglo xix, inspirado en el modelo napoleónico. Con anterioridad a la Constitución de 1978 España era, junto con Francia, uno de los países más centralistas de Europa, mientras que en la actualidad es uno de los más descentralizados. Esta gran transformación ha afectado profundamente a la totalidad del país, y su implementación y desarrollo a lo largo de estos años no se ha limitado a provocar reformas sustanciales en la vida política y en los aparatos administrativos, sino que ha reconocido la aspiración histórica al autogobierno de Cataluña, el País Vasco y, en menor medida, Galicia, y ha despertado donde no lo había un fuerte interés por la propia identidad colectiva, creándose una conciencia que insiste en la diferenciación territorial. La Constitución de 1978 denomina «nacionalidades» a las comunidades que plebiscitaron un Estatuto de Autonomía durante la II República (lo hizo Cataluña en 1931, promulgándose en1932; el País Vasco en 1933, promulgándose en 1936, con la guerra ya comenzada; y Galicia en 1936, sin que llegara a promulgarse), y «regiones» a las restantes; algunos territorios españoles tienen un perfil históricamente más definido que otros, que han desempeñado un papel menos destacado o más borroso; unas regiones son más ricas y otras más pobres, están en expansión o en regresión; algunas han sido hasta hace poco receptoras o emisoras de emigrantes, o incluso lo son actualmente. Unas comunidades son extensas y otras pequeñas, las hay con gran volumen y densidad de población junto a otras muy poco pobladas; unas comprenden varias provincias y otras son uniprovinciales; en unas la conciencia de la propia identidad colectiva es más intensa que en otras, y sus hechos diferenciales más o menos destacados, etc.: en resumen, hay que destacar su heterogeneidad. Lo que lleva directamente a una cuestión muy importante: la igualdad o desigualdad, la simetría o asimetría en el desarrollo estatutario y en la acción pública llevada a cabo a través de las Administraciones públicas autonómicas. Pues bien, a partir de las elecciones autonómicas de junio de 1999, todas las Comunidades Autónomas tienen básicamente los mismos servicios fundamentales, y sus órganos políticos (parlamentos, gobiernos y presidentes) las mismas funciones. El panorama autonómico resultante no es, sin embargo, completamente homogéneo, pues existen algunas diferencias y peculiaridades, y una total uniformidad potenciaría el énfasis en el «hecho diferencial» alegado por las Comunidades Autónomas que se niegan a compartir la misma posición que las demás. Cuestión que algunos relacionan con la de si el sistema ha de concebirse como «abierto», de modo que ciertas Comunidades pudieran seguir evolucionando indefinidamente hacia mayores cuotas de autogobierno, o si cabe que en algún momento pueda considerarse «cerrado», esto es, acabado y completo en su desarrollo, de modo que pudiera ponerse fin a una situación de indefinición que ya se habría prolongado demasiado. En todo caso, y dentro del marco de la Constitución, el modelo autonómico requiere revisiones y ajustes de funcionamiento, que deberían incluir las reformas necesarias para que las 1030
LAS REFORMAS DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA: UNA VISIÓN DE CONJUNTO
piezas del sistema tengan la imprescindible coherencia en su acomodación y funcionamiento. 3. EL DISEÑO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN ESPAÑA El proceso de formación de las Comunidades Autónomas ha supuesto que el Estado les transfiera progresivamente las competencias que la Constitución les atribuye como exclusivas, además de la parte correspondiente de las que comparten con el Estado, e incluso muchas que son exclusivas del Estado pero susceptibles de delegación. Obviamente, transferir competencias implica que han de ir acompañadas de los recursos presupuestarios y humanos necesarios para su desempeño. Pues bien, como indicador del volumen y del tempo del proceso, se recogen a continuación datos porcentuales (tanto del número total de empleados públicos como del gasto público total para varios años libremente seleccionados) sobre el volumen relativo de los tres grandes niveles de la Administración española: la Administración central del Estado, las Administraciones de las diecisiete Comunidades Autónomas, y las Administraciones locales (básicamente Ayuntamientos y Diputaciones provinciales): Tabla 1. Distribución porcentual de los empleados públicos entre las administraciones españolas Administración central del Estado Administraciones de las CC.AA. Administraciones locales TOTAL
1990
60 25 15 100
1993
57 27 16 100
1996
48 31 21 100
1999
41 38 21 100
2001
34 46 20 100
2003
23 53 24 100
2008
22 54 24 100
2009
21,8 54,4 23,8 100
Fuente: Ministerio de Administraciones públicas, Boletín estadístico del personal al servicio de las Administraciones públicas (antes del Registro Central de Personal), varios años, elaboración propia. La cifra total de personas al servicio de las Administraciones públicas en 2009 fue de 2.636.900. (La EPA da una cifra superior, pero esa diferencia entre ambas fuentes es habitual.)
Salta a la vista la disminución de los efectivos humanos de la Administración central, que ha reducido llamativamente su peso sobre el total de la función pública (perdiendo desde la transición las tres cuartas partes de sus efectivos), y el correlativo aumento de los que prestan servicios en las Administraciones autonómicas, que suponen hoy más de la mitad del total de los empleados públicos (funcionarios y contratados). Hay que indicar que no todos los servidores públicos autonómicos han sido transferidos desde la Administración central, sino que una parte de ellos se ha reclutado directamente por las distintas Administraciones autonómicas. Por último, el volumen del personal de las Administraciones locales (que pertenece casi en su totalidad a los Ayuntamientos, pues las Diputaciones provinciales son pequeñas y cuentan con pocos efectivos) ha crecido más de una tercera parte en los años considerados en la Tabla 1. 1031
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Tabla 2. Distribución porcentual del gasto público entre las administraciones españolas Administración central del Estado Administraciones de las CC.AA. Administraciones locales TOTAL
1990
68 19 13 100
1993
67 20 13 100
1996
67 21 12 100
1998
65 23 12 100
2000
58 27 15 100
2004
53 32 15 100
2007
46 38 16 100
Fuente: Ministerio de Economía y Hacienda, Descentralización del gasto público en España, varios años, y Cuentas de las Administraciones públicas, varios años (elaboración propia). La cifra total de gasto consolidado de las Administraciones públicas en 2007 fue de 408.000 millones de euros.
Los aumentos y disminuciones de participación de las distintas Administraciones en el gasto público total durante el período considerado son menos llamativos que los de la función pública. No obstante, el gasto central del Estado desciende 22 puntos porcentuales desde 1990 (y queda al final en un porcentaje inferior a la mitad del gasto total, sólo un ocho por ciento mayor que el de las Comunidades Autónomas), mientras que el de éstas se duplica, y su cuota final supone más de una tercera parte del gasto total, lo que es una proporción habitual en los Estados federales. Por fin, el gasto público local mantiene una línea de lento pero sistemático crecimiento relativo, que se manifiesta con mayor fuerza cuando se toman en consideración las cifras absolutas, pues su gasto en moneda constante se va incrementando a lo largo del período considerado. En conjunto, pues, y aunque sólo se han presentado aquí cifras de la segunda mitad del tiempo transcurrido desde el comienzo de la transición, salta a la vista que en tales datos se materializa una nueva distribución territorial del poder y de sus aparatos burocráticos, y se consolida la descentralización política y administrativa de España. El aumento del volumen relativo de las Administraciones autonómicas y la disminución del de la central ha llevado a algunos a plantear incluso la posibilidad de establecer una Administración única gestionada en cada territorio por la correspondiente Comunidad Autónoma. Pero por el momento un problema inmediato es el de lograr un sistema de financiación más satisfactorio y con más corresponsabilidad fiscal de las Comunidades Autónomas, así como el de reducir el nuevo centralismo autonómico de que dan muestra algunas de ellas, para lo que cabría potenciar la autonomía de los Ayuntamientos y traspasarles competencias de las propias Comunidades. 4. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y LOS GOBIERNOS DEMOCRÁTICOS No estará de más resumir aquí las políticas de reforma de las Administraciones públicas llevadas a cabo por los sucesivos Gobiernos democráticos, desde la transición hasta la actualidad. 1032
LAS REFORMAS DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA: UNA VISIÓN DE CONJUNTO
a) Los Gobiernos centristas (1977-1982) En opinión de Joan Prat, los cambios experimentados por las Administraciones públicas durante los años de la transición no fueron consecuencia de una política de reformas administrativas suficientemente fundada, sino el resultado de sucesivas y fragmentarias adaptaciones a los cambios políticos: «ha habido cambios en la Administración sin política de Administraciones públicas», dice, lo que habría venido a suponer en la práctica «la postergación sine die de la siempre anunciada y frustrada reforma administrativa». Pero Cádiz Deleito discrepa de tal opinión, señalando que «durante los años 1975 y 1976, los servicios del Ministerio de la Presidencia habían acometido trabajos para actualizar la legislación de funcionarios de 1964 [...y] desde mediados de 1976 existía la decisión política de llevar a cabo la modificación y modernización de la Ley de Funcionarios. De ahí que la mayor parte de las cuestiones se pospusieron para su tratamiento conjunto en la reforma legal proyectada y sólo se acometieron aisladamente las que no admitían demora»; y como muestra de tal propósito el autor menciona la consulta generalizada a más de seiscientas organizaciones sindicales, que se efectuó en el primer semestre de 1978, de unas directrices para la elaboración de una futura Ley General de Funcionarios, y además hasta dos proyectos de Ley llegaron al Congreso, pero faltó apoyo político; el cambio de la Administración no era una prioridad ante los problemas del país, ni por otro lado una exigencia que facilitara o entorpeciera especialmente el cambio de las estructuras políticas, por lo que su reforma fue aplazándose. En efecto, no parece que los Gobiernos de Unión de Centro Democrático, de los primeros años de la transición, se desentendieran de la reforma: en diciembre de 1979 se remitió al Congreso un proyecto de Ley sobre el Gobierno, la Administración del Estado y la Función Pública, que fue retirado en marzo de 1981 al no encontrar suficiente aceptación; y en septiembre de 1981 se envió un proyecto de Ley de Bases del Régimen Estatutario de los Funcionarios Públicos y otro de Ley orgánica sobre ejercicio de los derechos y libertades por parte de los mismos, que no llegaron a debatirse a causa de la disolución anticipada de las Cortes. Así pues, hasta 1982 hubo más empeño en una reforma sistemática de lo que a primera vista parece, aunque careció del respaldo que hubiera sido necesario para su tramitación parlamentaria. La Constitución de 1978 estableció dos niveles de autonomía diferentes entre los que podían optar los distintos territorios: uno reducido, pero de fácil acceso (conocido como «vía lenta» del artículo 143), que cinco años después de su establecimiento podía ser modificado y alcanzar el nivel máximo. Y otro en el que desde el primer momento se obtenía la máxima autonomía posible, pero con difíciles requisitos de acceso (el más llamativo de los cuales era lograr en referéndum el voto de la mayoría del censo electoral en cada una de las provincias que hubieran de constituir la Comunidad Autónoma, opción conocida como «vía rápida» del artículo 151). Ahora bien, los territorios que plebiscitaron Estatuto en la II República, esto es, Cataluña, el País Vasco y Galicia, que1033
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
daban dispensados de tales requisitos, y podían acceder directa e inmediatamente al nivel máximo de autonomía. Una vez aprobados los Estatutos catalán, vasco y gallego (los dos primeros en 1979, el último en 1981), el Gobierno pretendía que el resto de los territorios que aspirasen a la autonomía lo hiciesen optando por el nivel reducido de fácil acceso. Pero la oposición impulsó y logró para Andalucía el nivel máximo cumpliendo los rigurosos requisitos de acceso (1981), y otras tres Comunidades (Valencia, Canarias y Navarra), que habían elegido en principio el nivel autonómico reducido, obtuvieron delegaciones de competencias y Leyes ad hoc que las situaron en el máximo nivel de autonomía (en 1982) sin las esperas propias de la «vía lenta». b) Los Gobiernos socialistas (1982-1996) Es sabido que la experiencia de muchos países apunta a que las reformas administrativas consistentes en grandes reorganizaciones, profundos cambios legales, etc., tienden a ser decepcionantes en sus resultados; y que, en cambio, los programas más modestos y parciales, concebidos no como acciones ocasionales sino como actividades permanentes evaluadas cuidadosamente y rectificadas siempre que sea necesario, terminan por ser más eficaces. Por otra parte, los Gobiernos no prestan más que una limitada atención a tales cuestiones, por lo que si se plantea una «gran reforma», pronto ve debilitarse su respaldo político. Pues bien, cuando el PSOE llegó al Gobierno en 1982 pareció desde el primer momento que iba a orientarse en la dirección de las grandes reformas, ya que dictó inmediatamente unas «medidas urgentes de reforma administrativa», que despertaron muchas expectativas a pesar de su escasa entidad. Hubo que esperar a 1984 para que se aprobase una Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública (limitada, pues, a un solo aspecto de la Administración, sus recursos humanos), y tras la publicación de esta Ley y de sus disposiciones complementarias pareció abandonarse la orientación de «grandes reformas». En todo caso, durante la segunda mitad de la década de los setenta y la década de los ochenta el aparato del Estado español ha logrado ir absorbiendo sin necesidad de llevar a cabo reformas importantes los explosivos crecimientos de algunas magnitudes básicas, como el número de contribuyentes, el volumen de la recaudación de impuestos y el del gasto público, el número de estudiantes en todos los tramos del sistema educativo, el de beneficiarios de la cobertura sanitaria, el de pensionistas y jubilados, etc. Quizás las «grandes reformas» no fueron necesarias para hacer frente a tales transformaciones, pero sí lo era renovar o modernizar una Administración pública desbordada por el incremento de las demandas al sistema. Tras haber logrado que se promulgase en 1983 una Ley del Proceso Autonómico, en 1984 la mencionada Ley de Medidas para la Reforma de la Función 1034
LAS REFORMAS DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA: UNA VISIÓN DE CONJUNTO
Pública, y posteriormente, entre otras, una Ley de incompatibilidades, la Ley de Bases de Régimen Local y su texto refundido, una Ley de simplificación de trámites, y la Ley de Órganos de Representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal, en 1988 el PSOE aprobó un documento conocido como Programa 2000, en el que abandonó explícitamente la política de grandes reformas administrativas y cambios legales en favor de la de modernización, entendida ésta como un largo proceso de reformas adaptativas y graduales: «El Gobierno socialista –decía– ha renunciado de antemano a una reforma total optando por un planteamiento de reformas escalonadas». Sin necesidad de examinar aquí las propuestas concretas formuladas en dicho documento, sí hay que destacar la opción explícita por un «largo proceso» de «reforma gradual» y «ritmo lento». Consecuentemente, el Gobierno aprobó en 1992 un Plan de Modernización de la Administración del Estado que propugnaba «frente al tradicional enfoque reformista, que concibe la reforma de la Administración como una acción limitada en el tiempo, totalizadora y definitiva», una incorporación de las Administraciones públicas «al proceso de modernización del conjunto de la sociedad española»: un esfuerzo de adaptación, de cambio integral, permanente y sistemático, ya que, se decía aludiendo a Crozier, la Administración no se cambia por Decreto. El Plan de Modernización de 1992 se concretó en 204 proyectos: unos para potenciar la comunicación con los ciudadanos, gracias a una mayor información y facilidad de contacto; otros de mejora de la calidad de los servicios, como la atención sanitaria o la rapidez en el reconocimiento de pensiones; y por último los que pretendían una mayor eficacia en la gestión interna, a través, sobre todo, de la aplicación de técnicas gerenciales. Sin duda, todos y cada uno de los proyectos incluídos en el Plan eran estimables, pero en muchos casos no pasaban de triviales, sin entidad suficiente para ser objeto de aprobación por el Gobierno.
Volviendo a la reforma de la función pública, la Ley aprobada en 1984 dejaba subsistente buena parte de la legislación anterior, y de alguna manera desdibujaba el modelo de función pública vigente. La Ley pretendía, sin duda, combatir el corporativismo de los Cuerpos de funcionarios, es decir, la rechazable tendencia a la promoción de los intereses particulares de sus miembros y al particularismo del autogobierno, pero todo parece sugerir que identificó el corporativismo con los Cuerpos, alterando así un principio estructural básico de la Administración española sin llegar a sustituirlo por otro principio diferente. Contribuyó también a hacer más borroso el sistema de la función pública la eliminación de las fronteras entre las distintas Administraciones públicas, de suerte que los puestos de trabajo de la del Estado y las Autonómicas pudieran ser cubiertos por funcionarios de cualquiera de ellas, y los de cada Administración autonómica también por los de la Local de la propia Comunidad. En análoga línea de desestructuración o desclasificación parece orientarse el precepto según el cual «los puestos de trabajo serán de adscripción indistinta para todos los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley», indicándose el carácter excepcional de la adscripción exclusiva a Cuerpos determinados. 1035
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por último, la práctica de la libre designación con convocatoria pública (que le daba apariencia de concurso) para la mayoría de los puestos de trabajo cubiertos durante los primeros años del Gobierno socialista produjo una suerte de «spoils system entre funcionarios», en virtud del cual se habrían favorecido sistemáticamente los nombramientos de los funcionarios afines o simpatizantes del Partido Socialista, extendiéndose de facto a puestos estrictamente burocráticos la necesidad de confianza política propia de los nombramientos para «cargos políticos». Paradójicamente, el Gobierno afirmó reiteradamente que pretendía la profesionalización de los funcionarios, pero más bien parece haber actuado politizando los nombramientos. Por lo que se refiere al sistema autonómico, en el resto de las regiones se constituyeron a continuación (entre 1981 y 1983) diez Comunidades con el inicialmente previsto nivel reducido de autonomía, solución impulsada por un pacto entre el Gobierno y la oposición que auspició una Ley destinada a ordenar el proceso autonómico (la LOAPA, ley que fue en gran parte invalidada por el Tribunal Constitucional). Pero a la altura de 1992 no se había cumplido la previsión constitucional de que a los cinco años de vigencia de los Estatutos con nivel reducido de autonomía se modificarían para alcanzar el nivel máximo. Por otra parte, tanto el Gobierno socialista como la oposición estaban interesados en poner fin a una situación en la que unas Comunidades disfrutaban de más autonomía que otras: deseaban que todas tuviesen las mismas competencias (y ello tanto por tratarse en muchos casos de Comunidades en las que gobernaban el partido del Gobierno o el de la oposición, como por esperables razones de complejidad organizativa y de dificultades para la acción pública). Por ello se llevó a cabo un nuevo pacto autonómico por el que el Estado transfería competencias a estas Comunidades y se ponían en marcha las esperadas modificaciones estatutarias, que incluyeron las normas necesarias para que los Parlamentos y Gobiernos autonómicos pudieran actuar sin restricciones políticas, proceso que concluyó en los primeros meses de 1999: a partir de las elecciones autonómicas de junio de dicho año todas las Comunidades Autónomas tienen prácticamente los mismos servicios fundamentales, y sus órganos políticos (parlamentos, gobiernos y presidentes) ostentan las mismas funciones. El panorama autonómico resultante no es, como se ha dicho más arriba, completamente homogéneo, pues subsisten algunas diferencias y peculiaridades. c) Los Gobiernos del Partido Popular (1996-2004) Por su parte, tras ganar las elecciones de los años 1996 y 2000, los Gobiernos del Partido Popular no han propugnado una reforma integral de la Administración, pero tampoco se han identificado con una estrategia meramente modernizadora: se diría que han seleccionado unos cuantos temas críticos para llevar a cabo en ellos reformas de importancia. Es lo que sucede, por ejemplo, con la elaboración de un nuevo Estatuto de la Función Pública (del que hubo ya una 1036
LAS REFORMAS DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA: UNA VISIÓN DE CONJUNTO
primera redacción a mitad de 1997, y que llegó a publicarse como Proyecto de Ley en el Boletín de las Cortes en julio de 1999, aunque sin llegar a ser tramitado a causa del final de la legislatura), o con la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (conocida como LOFAGE), de 1997, que deroga y sustituye a varias leyes anteriores, incluso algunas de la época franquista aún vigentes en ese momento; también se reformó la Ley que establece los procedimientos administrativos, reduciendo su número y variedad, así como la que regula los contratos en las Administraciones públicas, con el propósito, entre otros, de luchar contra la corrupción. El Gobierno, pues, parece haber seguido la estrategia de modificar las normas que regulan distintos aspectos importantes de la actividad pública, aunque sin proponerse abordar una gran reforma administrativa pese a que no han faltado voces en ese sentido. Lo que sí se puso en marcha en algunos organismos públicos a partir de 1997 fue la evaluación de su gestión y de los rendimientos de su actividad, con el propósito, incluso, de llevar a cabo programas de control de calidad, siguiendo expresamente los criterios del Modelo Europeo de Gestión de Calidad creado en 1998; y en ese sentido, un Decreto de junio de 1999 estableció las Cartas de los Servicios para el control social de la calidad con que se prestan (habiéndose presentado una serie de ellas que cubren desde los servicios de Correos hasta los del Catastro). En algunas declaraciones o documentos programáticos se ha manifestado como propósito del Gobierno una específica línea de reforma: reducir lo que se estima un exceso de actuación de las Administraciones públicas en la vida de los ciudadanos, propugnando que se limiten a actuar «complementando a la sociedad; no haciendo por ella lo que ésta puede hacer por sí misma». Tal apelación a lo que suele llamarse «principio de subsidiariedad», o a evitar una presunta «sobrecarga» de las responsabilidades públicas, implica en la práctica una política de privatizaciones, de «políticas del lado de la oferta», y de impulso del mercado, en la línea de un planteamiento más o menos neoliberal que aspiraría a una disminución de la acción pública y de los correspondientes aparatos burocráticos. De hecho, un informe de la OCDE presentado en julio del 2000 advierte al Gobierno español que la complejidad reguladora y burocrática es un caldo de cultivo «para la corrupción y una amenaza para el crecimiento económico», exceso de burocracia que se pone de manifiesto, por ejemplo, en los obstáculos administrativos que dificultan en España la creación de nuevas empresas. En todo caso, parece prematuro intentar una valoración de conjunto de esa política, y menos aún de sus resultados, especialmente cuando la pertenencia a la Unión Europea ha de influir en una medida aún no suficientemente precisada, pero sin duda importante, en la acción pública y en las Administraciones que la llevan a cabo, así como en su financiación y en las regulaciones al respecto. Los Gobiernos del Partido Socialista habían nombrado para desempeñar puestos administrativos de alta responsabilidad a funcionarios que eran ideológicamente afines al PSOE, mediante libre designación (no a través de concurso de méritos reglado), aunque anunciando previamente los puestos que se trataba 1037
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de cubrir. Pues bien, al ganar el Partido Popular las elecciones el nuevo Gobierno cesó a buena parte de los así nombrados, que quedaron consiguientemente desplazados a desempeñar puestos de menor responsabilidad; de hecho, y además de la obligada renovación de «cargos políticos» (ministros, secretarios de Estado, secretarios generales, subsecretarios, directores generales, y personal de los gabinetes), un año después de las elecciones habían sido sustituidos casi la mitad de los subdirectores generales y muchos de los directores provinciales y jefes de Inspección de la Administración periférica, así como parte de los gerentes y directores médicos de hospitales. No es cosa de discutir aquí si tal renovación afectó a tantos o cuántos funcionarios, y menos aún si la llevada a cabo en su momento por los Gobiernos de González fue más o menos amplia que la promovida por el Gobierno de Aznar: pero sí es claro que hay entre ambos procesos una estrecha relación de causa a efecto que perjudica la neutralidad e instrumentalidad de la Administración, perjuicio que debiera ser evitado en las futuras alternancias de Gobierno. El empeño, por otra parte, de luchar contra el déficit público logró un éxito apreciable, tanto por la reducción del volumen de gasto (promovido por un Plan de Austeridad, creándose incluso una Oficina Presupuestaria bajo la inmediata dependencia del Presidente del Gobierno), como por una sensible mejora en la recaudación, con un cierto aumento de la presión fiscal. En todo caso, el gasto del conjunto de las Administraciones públicas representó en 1999 algo más del 41% del PIB, habiendo disminuido desde 1993 casi un 9% (lo que sin duda impidió atender algunas necesidades públicas). Por lo que se refiere al funcionamiento autonómico, hacia la mitad del año 2001 la oposición reprochaba al Gobierno lo que consideraba un «grave deterioro», ya que el debate sobre el Estado de las autonomías no se había celebrado desde 1997, ni las Conferencias sectoriales se reúnían, pese a que en ambos casos está establecida su periodicidad anual. Otro indicador de tal deterioro sería que los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas crecieron un 50% durante el año 2000. En todo caso, la descentralización continuó creciendo, especialmente a favor de los ayuntamientos, aumentando su peso y reduciendo el de las Comunidades Autónomas y el del Estado (que entre otras cosas redujo y simplificó su Administración periférica). d) Los Gobiernos socialistas de 2004 y 2008 Obviamente, el hecho de que el Partido Socialista ganase las elecciones en 2004 y 2008, desempeñando actualmente el Gobierno en su segunda legislatura, aconseja no entrar todavía en el examen de las medidas de reforma de las Administraciones públicas que ha adoptado hasta el momento, sobre todo cuando en los últimos tiempos tales medidas se producen en el marco de la crisis económica, lo que implica la presencia de un poderoso factor que, sin duda, afecta al diseño y operatividad de las políticas públicas. 1038
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010) ÁNGEL IGLESIAS Universidad Rey Juan Carlos
I. INTRODUCCIÓN Las Administraciones públicas del Estado del Bienestar están abocadas a transformarse con él y, por añadidura, con la sociedad en la que están imbricadas. De hecho, y puesto que las organizaciones públicas están al servicio de la acción gubernamental y de los ciudadanos, su transformación se convierte en un imperativo estratégico puesto que las Administraciones públicas no pueden situarse al margen de los cambios sociales y económicos de la colectividad a la que sirven. En este sentido, las reformas administrativas son indispensables para reorganizar las estructuras administrativas e influir en el comportamiento de los servidores públicos, aunque es preciso tener en cuenta que el rasgo definitorio de la gestión pública es el ejercicio de la autoridad que se ejerce por delegación dentro de un marco jurídico y el control, también jurídico, del ejercicio de esa autoridad. En las dos últimas décadas, que coinciden con el fin y el inicio de un nuevo siglo, el cambio en las Administraciones públicas para mejorar sus rendimientos político-administrativos ha venido articulándose a partir de dos paradigmas normativos: la Nueva Gestión Pública en la década de los noventa del pasado siglo y la Gobernanza Pública en los primeros años transcurridos del presente siglo. La primera poniendo énfasis en la despublificación de la producción y prestación de servicios públicos y la segunda en tener en cuenta a la ciudadanía y a otros actores. Partiendo de los grandes cambios que se producen en el contexto de la acción administrativa, en este capítulo se identifican los rasgos principales de cada uno de estos paradigmas y las estrategias de reforma que han informado en varios países centrales de la Unión Europea, con objeto de identificar el grado de convergencia o divergencia de estas reformas. Las transformaciones y cambios en las instituciones se producen a raíz de la evolución de un complejo de factores entre los cuales la cultura política, las estructuras político-administrativas propias de cada país y el comportamiento de los actores determinan los ajustes institucionales que en cada caso se producen (Bouckaert, 2006). Las teorías neoinstitucionales esclarecen las causas del cambio en un determinado subsistema político-administrativo y las repercusiones generales en el conjunto del sistema. Estas teorías ponen en primer plano la 1039
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
importancia de las estructuras de Gobierno como instancias influyentes en el comportamiento y, por lo tanto, en las decisiones de los actores individuales. En su intento de explicar los procesos políticos, el enfoque neoinstitucional pretende aunar en un mismo análisis los factores institucionales y el cambio político y parte de la premisa de que la estructura institucional fija las reglas de juego a las que deberán atenerse los agentes del sistema político (March y Olsen, 1984; Peters, 2003; Thelen, 1999, entre otros). Lo cierto es que en un contexto globalizado que se caracteriza por las nuevas y crecientes demandas de servicios públicos y en el marco de restricciones financieras derivadas de los ajustes al modelo de Estado de Bienestar, la legitimidad de las organizaciones públicas de las democracias se sustenta de modo creciente en la eficacia y la eficiencia de su gestión (Beltrán, 2000). En la actualidad las organizaciones públicas, en tanto que piezas instrumentales de la acción del Estado, están sometidas a sobrecargas derivadas de las demandas de los ciudadanos y la consiguiente merma en su capacidad de respuesta es lo que provoca el descontento con el sistema administrativo y sus rendimientos. Además, las oleadas privatizadoras de las dos últimas décadas y su fuerza ideológica y normativa han tenido un impacto considerable en la deslegitimación de las Administraciones públicas; la retórica de la privatización, al propagar las maldades del sector público y proclamar las excelencias de la empresa privada, ha generado un clima de desconfianza en los servicios y en los servidores públicos. Todo esto subraya el hecho incuestionable de la necesidad de adopción por parte de las Administraciones públicas de nuevas estrategias de cambio incorporando innovaciones en la gestión administrativa, al tiempo que se buscan nuevos modos de coordinación entre la sociedad civil y los aparatos administrativos. Es decir, planteándose nuevos modos de relación entre la política y la burocracia y entre el Estado y la sociedad civil. Es indudable que en Europa existe, tanto en el ámbito académico como en el profesional, un debate acerca del Estado y de sus Administraciones públicas como instrumento dinamizador par la mejora de sus rendimientos político-administrativos y que se centra, no sólo en estructurar nuevas relaciones inter-administrativas en busca de la eficacia democrática, sino también en como un Estado dinamiza la articulación de las fronteras entre los sectores público y privado. La cuestión central reside en cómo deben articularse las relaciones entre los Gobiernos, los mercados la sociedad civil y los ciudadanos en el nuevo contexto de internacionalización de las relaciones económicas, políticas y sociales. Este trabajo pretende identificar las recientes estrategias de cambio o modernización en la Administración central de algunos países centrales de la Unión Europea, buscando sus rasgos definitorios, entre otros: a) en qué medida se puede identificar una estrategia modernizadora y qué grado de convergencia existe entre los países estudiados, b) en qué ámbitos se ha aplicado y qué acciones e instrumentos se han implantado, c) hasta qué punto existen estrategias, 1040
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
elementos e instrumentos comunes; y d) qué influencias pueden observarse entre la acción política y las prácticas de modernización. Para ello focalizaremos nuestro estudio en una muestra de países europeos escogidos en función de su capacidad para dar respuesta a nuestra indagación los cambios que contribuyen a dinamizar la acción administrativa. El periodo de estudio abarca las dos últimas décadas; en este periodo de tiempo se ha producido un notable cambio en la estructura económica internacional y se ha abierto un camino hacia la convergencia en los países de la OCDE en materia de adopción de políticas de reforma administrativa. En los dos epígrafes siguientes me referiré al contexto y a las propuestas normativas en cuyo marco se ofrecen las políticas. II. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN UN CONTEXTO DE CAMBIO Las estructuras y procesos de las Administraciones públicas contemporáneas son el resultado de la aplicación durante los últimos dos siglos de un modelo de racionalidad weberiano que ha permeado a las sociedades occidentales durante los dos últimos siglos. Este modelo de racionalidad, que ha informado la acción administrativa, no es sino el fundamento cultural de una determinada configuración del Estado, el Estado-nación, y de un modo de producción industrial que emergen y se desarrollan en los países occidentales a partir del siglo xix dando lugar a un modelo de Gobierno, tanto en las organizaciones públicas como en las privadas, sustentado en la jerarquía, de forma que, por una parte, los sistemas político-administrativos centralizan el poder que se ejerce de modo coordinado en todo el territorio del Estado y las organizaciones empresariales mesoeconómicas se integran vertical y horizontalmente mediante unidades de producción estructuradas funcionalmente, situadas tanto dentro como fuera de las fronteras estatales pero, en cualquier caso, coordinadas desde la sede matriz. Este modelo de Gobierno es el derivado de un modo de regulación sustentado en la existencia del Estado y del Mercado como entes de naturaleza distinta. El primero como ente coordinador de la acción social en virtud de su poder legítimo para ejercer la autoridad y regular la sociedad mediante, si es necesario, el uso de la coerción. El Mercado como la interacción entre productores y consumidores determinada por los mecanismos de precio y de la competencia. Estas condiciones se corresponden con dos modos, como tipos ideales de Gobierno: a) de un lado, un modelo jerárquico identificado con las burocracias públicas y destinado a resolver los problemas de coordinación social originados por el mercado (los fallos del mercado) que se organiza en estructuras organizativas, lleva implícito un determinado ethos público alejado de la utilidad individual y se caracteriza por la formalización y los procedimientos rígidos: la autoridad jerárquica como mecanismo de regulación; b) de otro lado, un modelo de mercado sustentado en relaciones contractuales reguladas 1041
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
a través de mecanismo de los precios y donde las partes contractuales buscan la máxima utilidad o beneficio; este último modelo exige organizaciones innovadoras que atiendan a sacar provecho de las ventajas competitivas del momento. Muchos elementos de estas condiciones persisten, pero hay evidencias de que se están produciendo transmutaciones sustanciales resultado de los efectos cruzados entre los cambios sociales y los cambios que se producen en las organizaciones. A la racionalidad bajo la que surgen las instituciones del Estado y del Mercado modernos y sus estructuras y funciones centralizadas, se le superponen modos de racionalidad fragmentados derivados del surgimiento y consolidación de múltiples actores (supranacionales, nacionales y subnacionales) con intereses diversos en la formulación e implantación de las políticas públicas, lo que exige cambios y reajustes de sus estructuras organizativas internas para asegurar la operatividad y eficacia de la organización y el reconocimiento efectivo de los ciudadanos como receptores de los servicios públicos. En efecto, las Administraciones públicas de los países avanzados están sometidas a nuevas condiciones que difieren históricamente de las precedentes en aspectos importantes (Armigeon y Bonoli, 2006). En Europa la gestión de nuevos riesgos propicia nuevas demandas de la ciudadanía para la configuración de organizaciones públicas capaces de hacer frente a la incertidumbre al tiempo que se demanda una regulación eficiente de los mercados. Siguiendo a estos autores y en lo que atañe al funcionamiento de las Administraciones públicas los Estados de Bienestar se enfrentan a diferentes retos. Primero, las transformaciones demográficas, fundamentalmente los procesos de envejecimiento de la población y el fenómeno de la inmigración plantean desafíos tanto internos como externos a las organizaciones públicas; internos puesto que el envejecimiento afecta también a la estructura de la función pública y a la gestión de los recursos humanos; externos en tanto que exigen la puesta en marcha de políticas de integración y cohesión social en una población que, progresivamente, envejece y se hace más multicultural. Segundo y en un mundo cada vez más inseguro, se vuelve la vista a la Administración pública en demanda de seguridad: no sólo el fenómeno del terrorismo mundial, sino también la reciente crisis financiera global han puesto de manifiesto la importancia de la acción pública estatal. Tercero, la crisis fiscal que implica la disponibilidad de recursos cada vez más escasos con la necesidad de mantener los niveles de gasto, exige la introducción de instrumentos para mejorar la productividad en determinadas políticas públicas y la puesta en marcha de procedimientos en los que las nuevas tecnologías de la información tienen un papel primordial. Cuarto, la necesidad de incrementar la competitividad en un mundo globalizado exige a las Administraciones públicas una acción proactiva en materia de innovación tanto en materia organizativa como de intervención o regulación en donde es necesario conciliar la gestión participativa, dando voz a los actores afectados en los procesos de toma de decisiones, con la innovación en los procedimientos y la eficacia en la gestión. Quinto, la búsqueda del valor y del interés público 1042
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
como lógica de actuación a través de la colaboración y cooperación vertical entre los diferentes niveles gubernamentales, y horizontal entre los diversos actores públicos y privados en el ámbito de las políticas públicas sectoriales que ponga en valor la puesta en común de competencias para la puesta en marcha de programas y proyectos públicos. Sexto, la necesidad de que los empleados públicos acepten el cambio en la cultura administrativa como un proceso permanente que presenta desafíos pero también oportunidades y que, además, se sientan involucrados e, incluso, protagonistas de ese cambio. Séptimo, la potenciación del liderazgo público, de tal manera que directivos capaces de identificarse con los valores públicos tengan la capacidad gestionar la complejidad interna y externa y de proveer información y asesorar a los representantes políticos. (Hill, 2007). Para responder de esta manera es preciso seguir reconociendo al Estado como un importante actor más allá de su consideración como Estado mínimo y ofreciendo una nueva definición de sus funciones futuras. Va de suyo que esto implica la búsqueda de una explicación a los fallos del Estado y a sus problemas subsecuentes, ya que las dificultades de gestionar los Estados actuales no sólo radican en los fallos del Estado y de sus burocracias, a pesar de que sus estructuras y procesos internos son inadecuados y tienen que modernizarse. La cuestión clave radica en la complejidad y en la interdependencia en las sociedades actuales. Es patente que los procesos de individualización, fragmentación y exclusión son el resultado del acelerado cambio y diferenciación del mundo actual y para hacer compatibles los múltiples dilemas que este contexto genera no sólo es necesario que el Estado cambie; es también imprescindible innovar en los modelos de interacción entre el Estado y la sociedad, permitiendo nuevos modos de autorregulación de las organizaciones sociales. Para ello se hace necesario avanzar en nuevas pautas de coordinación negociada entre los sectores públicos y privados creando y reforzando redes de actores autosuficientes que creen valor público. De este modo, se hace precisa la existencia de un Estado fuerte que impulse políticas de bienestar social a la vez que reconoce la necesidad de diseñar e implantar reformas en su aparato administrativo, redefiniendo su funcionalidad para afrontar los nuevos retos derivados de la aparición de nuevos problemas sociales. Así pues, no se cuestiona ni la existencia del Estado ni de sus burocracias, pues los problemas no son sólo de modernización de sus estructuras y procedimientos internos, sino que se reconoce también la creciente complejidad social derivada de los procesos de globalización, acompañados de la transición a sociedades multiculturales en las que aparecen nuevos riesgos de fragmentación y exclusión social. Para hacer frente a estos riesgos y a los nuevos retos que plantean es imprescindible identificar nuevos modelos de interacción entre la sociedad civil y el Estado y unas Administraciones públicas dinámicas que contribuyan a optimizar los procesos societales al tiempo que persiguen mejorar la eficacia y la eficiencia, prestan unos servicios públicos de calidad, apoyan las iniciativas de los emprendedores y crean capital social. 1043
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
III. PROPUESTAS NORMATIVAS PARA EL CAMBIO EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS La acción pública, si quiere ser eficaz y legítima, requiere cada vez mas de foros de cooperación productores de consenso mediante la interacción entre el mercado, la política y la ciudadanía (Abramson y Kamensky, 2002); esto lleva implícito la adopción de nuevos modelos de gestión de las organizaciones administrativa. Los Gobiernos deben justificar su legitimidad en sus dimensiones democrática, jurídica y de eficacia. La legitimidad en su dimensión democrática se refiere al lugar que ocupan los Gobiernos como instituciones públicas que fomentan la participación e involucración de los ciudadanos. La dimensión jurídica al papel del control jurídico y financiero. La eficacia a la prestación de servicios públicos de calidad en donde la gestión deviene un aspecto capital, transformando los servicios públicos en servicios para los ciudadanos. De la legitimidad depende el que el ciudadano deposite su confianza en las instituciones y esté dispuesto a sufragar sus actividades mediante el pago de impuestos. Dos propuestas normativas se han instalado con pretensiones de sustentar el cambio y hacer frente a los problemas de las Administraciones públicas potenciando la legitimación institucional de la acción pública: La Nueva Gestión Pública (NGP) y la gobernanza democrática. La visión positivista y funcionalista de la gestión, con pretensiones de universalización, inaugurada por el taylorismo, ha sido siempre una constante en los procesos de reforma. Esta visión deja al margen aspectos históricos, culturales, sociales y políticos que forman parte de los fundamentos de las organizaciones públicas y que son variables indispensables a la hora de enfrentar las reformas administrativas. En esta misma línea y como propuesta normativa, la Nueva Gestión Pública (NGP) se presenta como un nuevo paradigma para la política pública de reforma administrativa con pretensiones de presentar una narrativa hegemónica de modernización administrativa. Lo que se propugna desde este enfoque es aplicar a las organizaciones públicas aquellas reformas que han tenido éxito en el sector privado, es decir, la estructuración de las Administraciones públicas conforme a las reglas de las organizaciones privadas más dinámicas. La línea de argumentación de la NGP sostiene que debería separarse la Política y la Administración y las estructuras burocráticas deberían dejar paso a procesos administrativos sustentados en el economicismo, buscando la eficiencia y eficacia y la economía. Lo cierto es que la separación que plantea es problemática debido a las múltiples relaciones entre política y Administración, lo que hace imposible establecer unas fronteras nítidas en el seno de los sistemas político-administrativos (Barzelay, 2001). Se debe señalar que la política tiene objetivos que no son sólamente económicos. La formulación crucial de la NGP descansa en el diseño de estrategias para optimizar los procesos dentro de la organización u optimización de las tareas 1044
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
públicas, incluida su eliminación. Los instrumentos para este propósito van desde la reforma de los procedimientos, la externalización y, en última instancia, la privatización. Por la muy contingente razón de que, como veremos, en la mayoría de los países europeos está vigente el principio territorial de distribución de competencias en los distintos niveles de Gobierno, esta distribución no permite la construcción de mercados territoriales, pues el ejercicio de las competencias es transversal a los distintos territorios. El hecho es que, en Europa, en lo que se refiere a la acción pública prima el vector territorial sobre los criterios funcionales. Por otro lado, y puesto que la narrativa de la NGP exige la plena autonomía de las unidades administrativas, de una parte, y, de otra, la exigencia de planificar estratégicamente, lo que involucra al conjunto de la administración, se incurre en contradicción, en tanto en cuanto la autonomía de las unidades administrativas sería sólo instrumental. Además, se hace preciso mantener el principio de legalidad en los procedimientos y en los procesos En definitiva, desde sus presupuestos normativos se arguye que las organizaciones públicas deberían someterse a la misma lógica que guía el comportamiento de las grandes organizaciones empresariales, lo que lleva implícito el desvincularse de la política y someter sus procedimientos y procesos al dictado de la eficiencia y la eficacia tal y como se define en términos económicos. En el ámbito de la acción administrativa es evidente que la separación entre política y administración es problemática. Además, ignorar principios como el de la legalidad o el cumplimiento de ciertos fines de la administración atendiendo a determinados valores como la democracia (Villoria, 1995) es también problemático. Este economicismo que sustenta se extiende desde la adopción de estrategias organizativas para optimizar los procedimientos internos hasta el desmantelamiento de estructuras que se ocupan de la producción y prestación de servicios públicos o de la implantación de una política pública. Esto último es complicado en sistemas político-administrativos multinivel, en donde el diseño, implantación y evaluación de las políticas públicas es cuestión de varias administraciones territoriales, cada una con competencias propias o compartidas, por no citar intereses propios de los actores. Por otra parte se intenta dotar de autonomía a las unidades administrativas para permitirles ser más eficientes. Aunque resulta problemático anteponer los resultados (outputs) con el mantenimiento de la democracia en los procesos de toma de decisiones (inputs). Desde luego, la legitimidad por resultados es importante, pero hay que tener en cuenta la legitimación de los insumos. Sin duda, la lógica funcional de la NGP casa mal con la lógica democrática, jurídica y territorial de las Administraciones públicas. La NGP suministra el contexto para la adopción de los modelos «Best-Practice» para las reformas administrativas, que es auspiciado por un conjunto de organizaciones internacionales que proponen una metodología tipo «benchmarking». Entre ellas están el grupo de trabajo PUMA dentro de la OCDE, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial (OCDE, 1995, 2005). La 1045
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
difusión de sus políticas públicas de reforma administrativa se realiza tanto vía los Gobiernos nacionales como a través de una pléyade de fundaciones de carácter privado, un buen número de ellas vinculadas a los partidos políticos. En Europa la recepción de las premisas de la NGP ha propiciado reformas de diferente consideración encuadradas en diferentes tipos: desde las reformas promercado hasta la modernización de las estructuras pasando por el mantenimiento del status quo o actuaciones de carácter marginal (Pollit y Bouckaert, 2004) aunque sus limitaciones para incidir en el modelo weberiano son manifiestas (Olías de Lima, 2001). La transformación de una administración centralizada a un modelo pluralista de gestión en red para la coordinación de políticas y dar respuesta a la complejidad son los principales factores en los que pone atención el concepto de gobernanza (Agranoff, 2003, 2007; Verhoest, Bouckaert y Peters, 2007, entre otros). Desde este enfoque se hace preciso reinventar la tradicional división de tareas entre el Estado y la sociedad. En materia de provisión de servicios públicos es el Estado quien debería garantizar la amplitud y la calidad en la provisión de los mismos (Gewährleistungstaat), pero al mismo tiempo crear y fomentar alternativas para la financiación y prestación de estos servicios dinamizando a actores públicos, el tercer sector, el mercado y la sociedad civil en su conjunto. Es decir, se hace necesario tener en cuenta las interdependencias entre las estructuras formales y las informales, entre los actores públicos y los agentes privados. Los instrumentos de gobernanza de la reforma administrativa podrían sintetizarse en los siguientes. Primero, un conjunto de medidas modernizadoras plasmadas en normas jurídicas aprobadas por iniciativa de los ejecutivos en materia de personal, organización, o procedimientos, entre otros. Segundo, la primacía de la organización jerárquica en los departamentos ministeriales. Tercero, la adopción del modelo de Agencia para la gestión de los servicios públicos. Cuarto, la externalización de determinados servicios públicos. Y quinto, la introducción de mecanismos de cuasi-mercado que potencien la competencia interna. La gobernanza democrática exige que la eficacia en la gestión sea contemplada desde criterios en donde, tanto en los procesos de toma de decisiones como en la implantación de las mismas, se pongan en valor elementos clave tales como la participación, la transparencia, la equidad y la ética pública. Al contrario de lo que ignora la NGP, tiene en cuenta el problema de los insumos y se detiene en qué estructuras y procesos son posibles para permitir la participación de la sociedad civil (ciudadanos y mercado). El Estado y su sistema administrativo está abocado a redefinir sus tareas y competencias teniendo en cuenta el entorno cambiante. Allí donde sea posible, el Estado dinamizador debe transferir responsabilidades de manera que se lleve a efecto una redistribución tanto de tareas como de responsabilidades entre el Estado y la sociedad. Una reforma administrativa sustentada en estas premisas 1046
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
debe encontrar nuevos equilibrios entre la iniciativa pública y la privada, y en donde el Estado no es tanto decisor y productor como catalizador de las inquietudes sociales, que ni puede ni debe controlar, facilitando la capacidad de autorregulación y la libertad de acción. Todo esto requiera la existencia de una concertación entre los actores públicos y privados para la consecución de objetivos comunes aunque se presentan problemas de coordinación horizontal y vertical (Verhoerst, Bouckaert y Perters, 2007). IV. LAS REFORMAS ADMINISTRATIVAS EN EUROPA: EFICIENCIA, PRODUCTIVIDAD Y CALIDAD Aunque en diferentes momentos, prácticamente la totalidad de los Gobiernos europeos han puesto en marcha procesos de reforma o modernización de sus Administraciones públicas, orientadas tanto por los paradigmas de la Nueva Gestión Pública como el de la Gobernanza, al objeto de adaptarse a diferentes presiones para mejorar los rendimientos de su acción pública. Para el diseño e implantación de las reformas el contexto social, económico y político es siempre relevante, pues fija la línea de partida del cambio administrativo, y tanto el proceso de europeanización en los sistemas administrativos nacionales como las formas internacionales y transnacionales de interacción administrativa vienen perfilando y articulando los compromisos nacionales de innovación en la gestión pública. En primer lugar, las presiones derivadas de los compromisos adquiridos a partir de la ratificación de diversos tratados, especialmente el de Maastricht, así como la necesidad de impulsar otros acuerdos como el de Lisboa. Por su parte, de acuerdo a la propia UE, la política de armonización supone adecuar las legislaciones nacionales entre sí, muy a menudo para eliminar obstáculos nacionales a la libre circulación de trabajadores, mercancías, servicios y capitales. En otras palabras, la armonización significa asegurarse de que en cualquier ámbito particular en el que la UE tiene responsabilidades las normas fijadas por los diversos países de la UE imponen obligaciones similares a los ciudadanos de todos ellos y la existencia de un mínimo común denominador en cada uno de los países miembros. Así, la UE aspira a garantizar una competencia leal y libre en el mercado único y a asegurarse que las empresas compitan y evitar la cartelización. Actualmente, aunque el Tratado de Roma admite la necesidad de proteger los servicios de interés general e incluso acepta la fórmula del monopolio si esta garantía no puede ofrecerse de otra manera, el respeto a la libre competencia ha acabado inclinando la balanza a favor del mercado en la práctica totalidad de los países comunitarios, los cuales están implementando procesos de privatización o, cuanto menos, de avance de las subcontrataciones y mercados internos en los servicios públicos. Este corsé económico al que se someten los Estados tiene sin duda una influencia capital en las organizaciones públicas, en cuanto que hay un compro1047
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
miso implícito de control del tamaño del Estado y de introducción de eficiencia, en términos económicos, en su funcionamiento. Desde luego, esta filosofía ha sido constante en los últimos veinte años, se ha producido, con distintas cadencias, en todos los Estados europeos y este mismo enfoque parece que continuará aplicándose en los próximos años allí donde todavía no se ha hecho (el sistema público universitario podría ser un buen ejemplo). Desde esa misma óptica se está produciendo un replanteamiento de las relaciones intergubernamentales e interadministrativas y también con la sociedad. Así, en lo que se refiere a las relaciones entre los distintos niveles administrativos, si la Administración central ha ido cediendo competencias tanto por arriba (Unión Europea) como por abajo (Gobiernos regionales y locales), así como de forma horizontal (privatización de empresas públicas), tendrá que redefinir su nuevo papel, que será, esencialmente, el de impulsor, coordinador, facilitador y evaluador de políticas públicas a todos los niveles, incluyendo el de regulador del marco de actuación del conjunto de las Administraciones públicas, de la sociedad civil y del mercado. En este mismo aspecto, algunos niveles territoriales, por ejemplo la esfera local, tendrán que redefinir su relación con los ciudadanos, otorgando a éstos mayores posibilidades de influencia en el diseño e implantación de las políticas públicas locales. En tercera instancia, los retos de eficacia democrática y eficiencia a los que se enfrenta el aparato administrativo del conjunto de las Administraciones públicas obligan a la generalización en la aplicación de las nuevas tecnologías de la información, la reorganización de los procesos administrativos, la constante profesionalización y motivación de los empleados públicos y la potenciación de la ética pública para evitar la corrupción (Olías de Lima, 2001, Villoria, 2000). Esa misma eficacia democrática exige la profundización en los procesos de descentralización administrativa, por lo que continuarán las tendencias de asunción de competencias por parte de las administraciones subnacionales y éstas, a su vez, tendrán que redefinir sus papeles en función de los principios de subsidiariedad, proximidad y especialización, con una especial atención, como se ha dicho en el caso de la esfera local, a un reposicionamiento de sus relaciones con los ciudadanos. Finalmente, si bien la permanencia de la ecuación política-Administración es consustancial a la noción de Administraciones públicas (Baena, 2000), hay una necesidad de potenciar el polo Administración y, en concreto, la gestión pública, dado que, ante todo en aquellas administraciones que están más próximas a los ciudadanos, uno de los elementos definidores de la legitimidad en la acción administrativa lo constituye la prestación de servicios de calidad. Lo cierto es que en el marco de la Unión Europea no existe una política explícita de convergencia o armonización administrativa, aunque, desde luego, los elementos antes descritos son comunes en los procesos de transformación de sus Administraciones públicas, aun manifestándose de diversas formas. En cierto modo no es previsible, a corto plazo, una tal política explícita de armoni1048
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
zación que, en esencia, tocaría al núcleo duro de las soberanías estatales, y menos en el contexto actual tras el fracaso de ratificación de la Constitución europea y el consiguiente replanteamiento de muchos países en lo tocante a sus relaciones con la Unión. Es cierto que hay áreas geográficas en Europa que comparten muchas similitudes en materia política, económica y cultural; ahora bien, como señaló el profesor Baena (2000), la variable histórica es un elemento conformador de la identidad de cada uno de los sistemas administrativos y, siguiendo a este autor, podría afirmarse que una de las vías para profundizar en una posible armonización de la acción administrativa europea sería, sin duda, la que surge de un conocimiento más en profundidad de la historia de la Administración pública en cada uno de los países europeos. Ello, desde luego, permitiría sentar las bases para una, en todo caso difícil, armonización de la acción administrativa que legitimaría mucho mejor las posibles transformaciones de lo que pudiera hacerse mediante la adopción de modelos de gestión que son ajenos a la tradición administrativa europea. En lo que se refiere a los países europeos, pueden encontrarse similitudes tanto en las estructuras políticas como en la historia económica y, por supuesto, en la cultura administrativa. Así, una de las características comunes en los países del sur de Europa es una tradición legalista sustentada en el modelo napoleónico de Administración pública cuya organización descansa en la uniformidad, la jerarquía y el control centralizado, paradójicamente servida por una Función Pública fragmentada en cuerpos y/o con regímenes laborales generadores de desigualdades. Esta tradición legalista y el modelo profesional de organización (Peters, 1999), sin embargo, no impiden un elevado grado de politización de sus élites administrativas debido a la vigencia de un cierto spoils system en el nivel superior de la organización administrativa, en el que el hecho de tener que elegir funcionarios superiores para puestos directivos no implica ni selección por mérito, ni garantías contra el cese discrecional por razones partidistas. Todo ello, a su vez, genera una cierta desconfianza de los ciudadanos en la acción de los administradores públicos sustentada en la creencia de la patrimonialización y el uso partidista generalizado de los cargos públicos, creencia que, al afectar al conjunto de la función pública, deslegitima en gran medida la actuación de las administraciones. Esta mala imagen se agrava con los recurrentes escándalos de corrupción que periódicamente salen a la luz y que, sin ser necesariamente protagonizados por burócratas profesionales, sí afectan, de nuevo, a la imagen del conjunto de las organizaciones públicas. Con todo, en los países de la Unión Europea la reforma administrativa va inextricablemente unida, primero, a las reformas del Estado, particularmente en lo que concierne a la descentralización y las desconcentraciones de servicios. Segundo, a las presiones derivadas de su pertenencia a la Unión Europea, que exige el cumplimento de determinadas prácticas y parámetros económicos. Todo ello lleva a priorizar medidas de nivel macro sin que las medidas micro, que requieren una cultura específica, lleguen a implantarse eficazmente; por 1049
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ello no es de extrañar que tengan un difícil acomodo las propuestas provenientes de la NGP (Sahlin-Anderson, 2003). Por ello, en lo que sigue se pretende identificar las tendencias de reforma en el Reino Unido, Francia, Alemania y los países escandinavos, todos ellos con diferentes tradiciones y características estructurales y con culturas administrativas propias que, sin duda, influyen sobremanera en el diseño e implantación de las reformas administrativas. Como punto de partida, dada por supuesta la hipótesis de que existen diferencias notables entre los países estudiados en cuanto a sus respectivas condiciones iniciales de carácter, social, político y económico, y reconociendo, además, que dichos países han pasado por etapas de institucionalización anteriores a la configuración actual, se trata de averiguar hasta qué punto su desarrollo institucional se acerca a niveles convergentes o si, por el contrario, persiste y/o se incrementa el alejamiento o divergencia (Pollit y Bouckaert, 2004) a) Reino Unido Como correlato a una cultura política con menor conciencia colectiva, los rasgos distintivos de los procesos de reforma administrativa en el Reino Unido podrían sintetizarse en la priorización en la reducción del papel del sector público en la medida en que ideológicamente se presupone una superioridad de la gestión privada. El Reino Unido dispone de un sistema electoral mayoritario que está en el origen de un ejecutivo fuerte unido a la existencia de un Estado unitario, lo que propicia la implantación de medidas radicales de reforma con escasos matices, ya se trate de un Gobierno conservador o laborista. A finales de la década de los ochenta el Gobierno Thatcher, en su objetivo de reducir drásticamente el gasto público se plantea una profunda reforma de su burocracia pública a través de dos instrumentos, las privatizaciones y la descentralización de la gestión, al objeto de transformar una organización burocrática sustentada en principios jerárquicos en una organización basada en el funcionamiento de los mercados. Bajo la premisa de separar política y gestión e introducir elementos de flexibilidad, ambas máximas de la NGP, pone en marcha un proceso de creación de agencias con objeto de crear organizaciones con suficiente autonomía para la producción de servicios públicos, a modo y manera de las reformas que se están llevando a efecto en las grandes organizaciones privadas. A estas agencias se transferirían progresivamente competencias ministeriales y estarían dirigidas por gestores reclutados del sector privado. La creación de agencias se complementó con una profunda reforma en la Función pública cuyos pilares fueron una drástica reducción en el número de funcionarios públicos acompañada de un control exhaustivo por parte del ejecutivo de aspectos capitales de la Función pública tales como el acceso, el desarrollo de la carrera profesional los incentivos o la formación. En cuanto a la producción de servicios públicos se entiende que la externalización es un factor de eficiencia y 1050
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
ahorro de costes, así como la creación de mercados internos y de gestión por objetivos; se crean auditorías de gestión y además se introduce la consideración del ciudadano como cliente, y de este modo se introducen las Cartas de Servicios como instrumentos para garantizar la calidad de los servicios públicos. El Gobierno laborista que accedió al poder en 1997 ha venido llevando a cabo una serie de reformas en la Administración pública que pueden considerarse de continuistas. Si cabe, desde 1997 el Gobierno Blair pone énfasis en la búsqueda de la eficiencia en la producción de los servicios públicos mediante la cooperación público-privada y en su calidad, particularmente en la producción y prestación de servicios públicos en el ámbito local, donde se introducen sistemas de gestión e información que incluyen técnicas de gestión tales como la Calidad Total o el «benchmarking» (Modernising Government White Paper, 1999). En documentos posteriores se prioriza la capacidad estratégica de las diferentes unidades administrativas, el liderazgo y la capacidad de resolver problemas, la coordinación inter e intradepartamental y la mejora en los procedimientos (Cabinet Office, 2003). La implantación de las innovaciones se realiza por parte de pequeños equipos que actúan como avanzadilla. Se concede, desde luego, una importancia capital a los recursos humanos como variable clave para la transformación de la cultura administrativa, y a los que hay que atraer y retener en el sector público mediante incentivos, al tiempo que se potencia su capacidad de liderazgo y de gestión (Cabinet Office, 1999). Ello se complementa con la necesidad de contar con empleados públicos emprendedores a lo largo y ancho de las diferentes unidades administrativas, con altos niveles de profesionalización y especialización, y capacitados para trabajar en red (Cabinet Office, 2004). Para ello se introducen incentivos salariales ligados al rendimiento, se descentraliza la política salarial en favor de los departamentos ministeriales y agencias, y se mejoran las condiciones de trabajo de los empleados públicos. Esta política se contradice con drásticas reducciones de efectivos como la que pretende llevar a término el actual Gobierno. b) Alemania La organización en forma federal implica que tanto los Estados federados (Länder) como la Federación (Bund) tienen competencias en materia de adopción de normas relativas a la organización de sus respectivas Administraciones públicas, aunque la Administración central se mantiene como un actor importante en tanto en cuanto es capaz de distribuir recursos financieros. El modelo de Administración pública que se conforma en Alemania tras la finalización de la segunda conflagración mundial está sustentado en la racionalidad weberiana que se concreta en la primacía de la organización jerárquica sujeta al principio de legalidad (Bogumil y Jann, 2005). Así pues, a partir del 1051
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
desarrollo del derecho administrativo se van configurando unas estructuras administrativas y unos procesos en los que la norma jurídica es el instrumento regulador de las relaciones que se generan en el interior de la organización administrativa, así como de las relaciones que se establecen entre la sociedad civil y las organizaciones públicas. Es cierto que a medida que van ampliándose las actuaciones de las Administraciones públicas, pocos sectores de actividad quedan ajenos a su intervención. Otros principios de carácter tecnocrático como la eficacia y eficiencia se van incorporando a la acción administrativa, sin llegar, ni mucho menos, a cuestionar la primacía del principio de legalidad. La influencia neoliberal de los primeros años de la década de los ochenta del pasado siglo, en cuyo núcleo reside el cuestionamiento del Estado y, por tanto, de una acerva crítica a las burocracias públicas, alcanza, empero, a la tradición de una administración legalista. El Gobierno conservador que llega al poder a partir de 1982 pone en marcha, tanto a nivel de la Administración Central como en la de los Estados federados, un número importante de Comisiones encargadas de reflexionar acerca del tamaño y de las actividades de las organizaciones públicas con vistas a su progresiva desburocratización. Esta tendencia se acrecienta en la década de los noventa con la introducción de la amalgama de recomendaciones auspiciadas desde la Nueva Gestión Pública tratando de aplicar a las organizaciones públicas las innovaciones introducidas en las grandes organizaciones privadas. El sesgo economicista de la NGP es visto con recelo en una administración donde prima una cultura administrativa legalista que entiende a las organizaciones administrativas sujetas a los principios democráticos y de legalidad, incapaz, también, de aportar soluciones globales. Este conjunto de recomendaciones se implantan sobre todo en el nivel local con poca incidencia en los niveles de las administraciones regionales y de la administración central. A finales de los años noventa se produce un proceso de creación de agencias, la puesta en marcha de partenariados público-privados para implementar políticas de grandes infraestructuras y la introducción de procesos de negociación en el diseño de las políticas públicas. Del mismo modo, en reconocimiento de la europeización de la acción administrativa ha generado la puesta en marcha de instrumentos de coordinación multinivel entre los Gobiernos central, de los Estados y los locales. Un instrumento para la modernización es el establecimiento de comisiones en las que están representados los partidos políticos, representantes de la sociedad civil e investigadores, en definitiva, del establecimiento de estructuras de gobernanza (Bundesregierung, Moderner Staat, Moderne Verwaltung, 1999). En cualquier caso estas reformas afectan sobre todo al nivel de los Länder y, en mayor medida, a la administración municipal, pues, dado el alto nivel de descentralización, es en estos dos niveles donde se concentra el grueso de la actividad administrativa. De hecho, una versión de la Nueva Gestión Pública (Neues Steurungsmodel) ha tenido un éxito relativo de implantación en los Gobiernos locales alemanes. Por otra parte, el tradicional sistema dual de empleo público (funcionarios y contratados laborales) perma1052
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
nece prácticamente intacto aunque se han introducido aspectos flexibilizadores como la introducción de la jornada a tiempo parcial, además de la búsqueda de una mayor profesionalización de los cargos de libre designación y medidas tendentes a facilitar la movilidad funcional. c) Francia La tradición centralista basada en el modelo napoleónico, adoptado en varios países de la Europa continental, es la característica de la organización administrativa francesa en la que la Administración central ocupa una posición preeminente en relación con los poderes territoriales. Como en buena parte de los países occidentales, Francia no ha estado ajena a los procesos de privatización de las otrora grandes compañía públicas ni, por supuesto, a las influencias de la NGP para hacer frente al recorte del gasto público mediante la introducción de prácticas de gestión importadas desde el sector privado encaminadas a reducir el peso de las organizaciones públicas y, en consecuencia, reducir los efectivos en la función pública (Rouban, 2007). Sin embargo, la tradición administrativa francesa está jalonada por una constante interrelación entre política y Administración que conlleva una alta politización de los directivos públicos. Ello significa que cualquier reforma administrativa tiene que pasar por el tamiz de los intereses de los gestores públicos con una cultura administrativa en la que priman valores alejados del mercado. Las transformaciones en la Administración central francesa son un derivado de los procesos de descentralización, mediante los cuales se transfieren competencias a los Gobiernos territoriales. Ello significa que los departamentos ministeriales están progresivamente adoptando un papel de coordinación, negociación y gestión estratégica. No existe una agenda de modernización administrativa sino pequeñas acciones. Al comenzar la década de los noventa se creó un Comité Interministerial de Evaluación con la finalidad de implantar técnicas de gestión privada (Planificación Estratégica, Dirección por Objetivos, etc.), así como la realización de auditorias de gestión. En lo que respecta a la estructura de la organización administrativa, se crearon algunas agencias, si bien es cierto que con poco grado de autonomía y con elevados grados de dependencia de varios departamentos ministeriales. Una constante en las propuestas de reforma es la de evaluar los resultados de la acción administrativa mediante el establecimiento de indicadores transversales entre varios ministerios (Informe Cornut Gentille, 2010). En la Función pública las reformas han sido mínimas debido tanto a la pervivencia de un alto grado de corporativismo en los Grandes Cuerpos como a la oposición de los sindicatos que ven una forma de mantener su legitimidad en la defensa de los intereses de los empleados públicos, de manera que las relaciones laborales en el marco de la función pública siguen fuertemente centralizadas. En los 1053
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
últimos años se han aprobado decenas de decretos con medidas modernizadoras de carácter incremental (Thoenig, 2005) que incluyen la creación de agencias, aunque sus gestores provienen de la función pública y con controles exhaustivos, pues además de su dependencia del ministerio correspondiente están sujetas a la fiscalización del Ministerio de Administraciones públicas y el Ministerio de Economía. d) Países escandinavos Un rasgo común que caracteriza a los países escandinavos es su larga tradición socialdemócrata con un alto grado de cohesión social y baja desigualdad. A ello habría de añadirse el arraigo social del corporativismo que permite la coordinación entre actores públicos y privados y en los que se sustentan políticas públicas que han venido construyendo un modelo de Estado de Bienestar con un sector público que ha actuado como motor de creación de empleo. Durante las últimas décadas se ha tratado de preservar este estado de cosas introduciendo elementos de competitividad. Es decir, un modelo de una administración fuerte combinado con un mercado privado productivo. De este modo, el modelo de Administración pública en los países escandinavos se ha desarrollado a partir de una tradición consociativa en donde prima la negociación y el acuerdo. Así, en Dinamarca y en Suecia se han introducido reformas implantando instrumentos de gestión basados en la NGP (Dirección por Objetivos, descentralización, entre otros) a partir de las críticas realizadas a una administración anquilosada y lenta en dar respuestas a las demandas ciudadanas. En el caso de Noruega la devolución de competencias a los Gobiernos locales conjuntamente con su incorporación a la Unión Europea ha suministrado un contexto de fomento de la innovación, aunque los cambios en su Administración pública han sido marginales. Tanto en Suecia como en Noruega y en Dinamarca se han producido, casi simultáneamente, procesos de privatización de empresas públicas y de introducción del sistema de agencias para la gestión de determinadas políticas públicas. No obstante, el énfasis de las reformas administrativas ha estado puesto, en el caso de estos tres países, en las reorganizaciones administrativas para dotar de mayor autonomía a las unidades de gestión en las que se han introducido indicadores de eficiencia. El sistema de función pública ha permanecido sin cambios significativos debido a la flexibilidad ya existente en el ámbito local, que es el que cuenta con el grueso del empleo público. V. CONCLUSIONES En un sistema global, existe, desde luego, una tendencia a la convergencia en las reformas administrativas que se llevan a cabo en los principales países 1054
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
europeos. Ahora bien, esta reforma adopta diversas tonalidades en los diferentes países en función de un conjunto de factores que tienen que ver con aspectos históricos y de cultura político-administrativa. Es decir, persisten diferencias, moduladas por factores institucionales, en cuanto a la aplicación de los paradigmas de reforma administrativa dominantes. En los países europeos estudiados imperan distintas culturas político-administrativas. Las tradiciones administrativas anglosajona y continental se mezclan en proporciones distintas según los países; sin embargo, en las Administraciones públicas de cultura administrativa continental, la tradición jurídica es todavía importante. En Europa los procesos de modernización administrativa tienen lugar de forma simultánea y presentan patrones coincidentes, aunque esas dinámicas responden a fuerzas diferentes y obedecen a diversos factores. Sin duda, las reformas administrativas tienen como objetivo la transformación y reorganización de las organizaciones públicas y de sus procesos para mejorar sus resultados, pero estas reformas tienen siempre lugar en un contexto político y se enmarca también en una tradición histórica. En los aquí considerados, existen, por tanto, especificidades propias (por ejemplo, las diferentes tradiciones sindicales en la función pública de cada país), que hace que se adopten acciones de reforma alejadas del establecimiento de estrategias globales; más bien de lo que se trata es de poner en práctica acciones específicas moduladas principalmente por factores coyunturales (policy windows), como por ejemplo cambios de Gobierno o renegociación del reparto de competencias entre los diversos niveles territoriales en los Estados federales o similares. Los procesos constituyentes de las estructuras y dinámicas administrativas subsumibles en la esfera de la modernización administrativa se producen simultáneamente en distintos países, aunque las prioridades, los modos y los resultados de esos procesos son diferentes, no sólo en sus prácticas, sino también en los conceptos de reforma que se aplican. Los factores institucionales y de liderazgo político influyen de forma determinante en la estructura de respuestas a los retos globales. No todo es presión sistémica y adaptación, ni mucho menos, ni tampoco existe un enfoque sistémico encaminado a una reestructuración profunda de las Administraciones públicas. Se advierte que en Europa actualmente las reformas que se sustentaron en los principios de la Nueva Gestión Pública (NGP) están dando paso a un modelo post-NGP caracterizado por cambios fragmentarios e incrementales que tienen que ver con el establecimiento de objetivos medibles, puesta en práctica de metodologías de evaluación para conocer los impactos de las políticas y programas públicos, más transparencia y establecimiento de la gestión en red aprovechando las ventajas de las nuevas tecnologías de la información. A ello habría que añadir el importante papel que se otorga a las capacidades de gestión de la complejidad de los directivos y gestores públicos como agentes del cambio. Por lo demás, se reconoce la dificultad de redefinir las relaciones laborales y se atiende sustancialmente a las premisas de la gobernanza, a través 1055
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de la construcción de redes que abarcan organizaciones situadas en diferentes ámbitos institucionales, aunque en la practica existen variantes debido a factores institucionales, de liderazgo y de difusión de las ideas de modernización, entre otros. De cualquier modo, las innovaciones administrativas de carácter nacional se vinculan progresivamente a las contempladas en la agenda de los organismos internacionales, si bien las acciones innovadoras dependen de la dinámica interna de los países y no tanto de los esfuerzos de las instancias internacionales antes citadas en difundir las políticas de reforma. Ello significa que las políticas de modernización y cambio en la Administración pública se diseñan teniendo en cuenta las condiciones específicas de cada país en un contexto común de gastos crecientes e ingresos menguantes, y la necesidad de actuar para aminorar los problemas derivados de las recurrentes crisis económicas, con sus secuelas de incremento del desempleo y sus consecuencias sociales. BIBLIOGRAFÍA abramson, m.a. y KamensKi (eds.) (2002): Managing for Results, Lanham, ML.Rowman and Littlefield.
agranoFF, robert (2003): Leveraging Nertworks: A Guide for Public managers Working Across Organizations, Arlington, VA: IBM Endowment for the Business of Government.
— (2007): Managing Within Networks: Adding value to Public Organizations, Wahsington, DC. Georgetown University Press.
armigeon, K. y bonoli, G. (2006): The Politics of Post-Industrial Welfare States. Adapting Post-war Social Policies to New Social Risks, London. baena, M. (2000): Curso de Ciencia de la Administración, Madrid, Tecnos.
barzelay, M. (2001): The New Public management, Berkeley, CA: University of California Press. beltrán, M. (2000): La acción pública en el régimen democrático, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. bogumil, J. y Jann, W. (2005): Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland. Einführung in die Verwaltungswissenschaft, Wiesbaden, Verlag für Sozialwissenschaften.
boucKaert, g. (2006): «Modernising Government: The Way Forward- a comment», en International Review of Administrative Sciences, Volumen 72, núm. 3, pp. 327-332.
— (2006): «Auf den Weg zu einer neoweberianischen Verwaltung», en Politische Vierteljahresschrift Sonderheft, 37, 2006: 354-372. 1056
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DINAMIZACIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR: LAS ESTRATEGIAS DE REFORMA ADMINISTRATIVA EN EUROPA (1990-2010)
bunDesregierung (1999): Moderner Staat, Moderne Verwaltung, Leitbild und Programm der Bundesregierung, Berlin. cabinett oFFice (1999): Modernising Government, London, Cabinet Office. — (2003): Delivery and Reform: Progress and Plans for the Future, London, Cabinet Office. — (2004): Professional Skills for Government, London, Cabinet Office. Dimaggio, P. y poWell, W. (1983): «The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields», en American Sociological Review nº 48, abril: 149-160. hill, h. ( 2007): «Current Trends in Public Sector Modernization in Europe», en Hill, Hermann. (ed.), Modernizing Government in Europe, Baden-Baden, Nomos Verlag, 11-18. march, J. y olsen, J. (1984): «The new institutionalism: organizational factors in political life», en American Political Science Review, 78, pp. 738-739. OCDE (1995): Governanace in Transition: Public Management Reforms in OCDE Countries, Paris, OCDE. — (2005): Modernising Government, Paris, OCDE. olías De lima, B. (2001): La nueva gestión pública, Madrid, Prentice Hall. peters, g. (1999): La Política de la Burocracia, Méjico, Fondo de Cultura Económica. — (2003), El nuevo institucionalismo. Teoría institucional en ciencia política, Barcelona, Gedisa. pollit, c. y boucKaert, g. (2004): Public Management Reform: A Comparative Analysis, Oxford, Oxford University Press. rouban, L. (2007): «Public management and Politics: Senior Bureaucrats in France», en Public Administration, 85, 2: 47 3-501. sahlin-anDerson, K. (2003): «National, International and Transnational Constructions of New Public Management» en New Public Management, The transformation of ideas and practice, Christensen, t. y laegreiD, p., Ashgate, Aldershot. thelen, K. (1999): «Historical Institutionalism in Comparative Politics» en Annual Review of Political Science, 199/2, pp. 369-404. theonig, J. c. (2005): «Territorial Administration and Political Control: Decentralization in France», en Public Administration, Vol. 83, núm. 3, pp. 685-708. 1057
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
verhoest, K.; boucKaert, g. y peters, g. (2007): «Una reorganización con dos caras: especialización y coordinación en cuatro países de la OCDE durante el periodo 1980-2005», Revista Internacional de Ciencias Administrativas, 73 (3), pp. 361-388. villoria, m. (1995): La Modernización de la Administración como instrumento al servicio de la democracia, Madrid, BOE-INAP.
— (2000): Ética pública y corrupción: curso de ética administrativa, Madrid, Tecnos.
1058
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE JOSÉ A. OLMEDA Universidad Nacional de Educación a Distancia
La ciencia de la administración en la perspectiva europea, en especial en un país de tradición napoleónica como el nuestro, se ha centrado en el examen del orden burocrático y sólo gradualmente ha desarrollado un interés por la reforma administrativa. Cuando se producen situaciones realmente críticas como los cambios políticos intensos o las revoluciones sociales, no ha tenido demasiado que ofrecer. Por eso, las probabilidades para estudiar desde esta disciplina las fuerzas armadas, las policías o los servicios de inteligencia –que tienden a mantener el orden pero que a veces lo subvierten– eran muy desfavorables. Por esta razón siempre le estaré agradecido a Mariano Baena, quien tuvo la generosidad y la apertura de miras para acoger mi proyecto de memoria de licenciatura primero y de tesis doctoral después sobre distintos aspectos de la burocracia militar en el franquismo, cuando nuestra recién nacida democracia echaba a andar. Precisamente sobre el poder de la burocracia, civil y militar desde 1939 a 1992, Baena (1999) ha elaborado su análisis definitivo. Y ahora, que de tantas cosas ya hace más de treinta años, me ha parecido que podía contribuir a su Festchrift, con un capítulo dedicado a un asunto en el que tampoco las probabilidades de estudio desde la ciencia de la administración parecen muy favorables actualmente en nuestro país, a pesar de su relevancia para nuestra disciplina, como las crisis y su gestión. Nuestro mundo experimenta cambios drásticos. El campo de las crisis es dinámico y versátil. Los desastres naturales no han desaparecido e interactúan de manera perturbadora con las calamidades provocadas por los hombres. Las amenazas ambientales han ganado prominencia gracias al favor de buena parte de los medios de comunicación. La proliferación nuclear cubre con su ominosa sombra las relaciones internacionales tras el ya lejano final de la Guerra Fría. Grandes empresas industriales o financieras con una vitola de calidad se han desmoronado ante nuestros ojos. Las nítidas distinciones entre lo empresarial y lo público, los desastres naturales y los artificiales, lo nacional y lo transnacional, que hace algunos años parecían tajantes, hoy se difuminan por obra de la globalización, entre otros factores, Pero al mismo tiempo las contingencias y las crisis posibilitan también las transformaciones y la innovación. La gestión de crisis se ha convertido en una característica definitoria de la gobernación contemporánea. Cuando surge una crisis (desastres naturales o tec1059
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nológicos, ataques terroristas, recesiones económicas...) se espera que los líderes políticos gubernamentales disminuyan sus efectos mientras que los opositores tratan de aprovechar el momento para culpabilizar a los gobernantes y a sus políticas. Se producen procesos de culpabilización, maniobras y explotaciones políticas de la situación, todo ello bajo el atento escrutinio de los medios de comunicación. Una vez restaurada la estabilidad, se suelen realizar investigaciones oficiales y se inicia una dinámica de rendición de cuentas, aprendizaje y reforma de las políticas públicas. Se abren dinámicas que presionan en favor de cambios o de mantenimiento de las políticas y de las instituciones. Por ello es importante determinar las condiciones que favorecen la preservación o la reforma.
Este capítulo pretende proporcionar un breve estado de la literatura académica sobre la materia. Para ello se describe primero la condición de marco integrador interdisciplinar de la gestión de crisis como campo de estudio. Luego se examinan diversas tipologías de crisis que pueden ser de utilidad para encuadrar sus diferentes manifestaciones. En tercer lugar se examina la gestión como cometido del liderazgo político. A continuación se presta atención a la dimensión comunicativa de la gestión en una esfera pública mediatizada, y a la explotación política de las crisis y los mecanismos de rendición de cuentas. Para terminar se exponen algunos elementos que pueden condicionar el aprendizaje y la modificación de las políticas públicas. LA GESTIÓN DE CRISIS COMO MARCO INTEGRADOR
Los orígenes intelectuales más cercanos y destacados de la variada literatura pluridisciplinar dedicada a la gestión de las crisis pueden remontarse quizá a las obras pioneras de Allison (1971) y Janis (1972) sobre diversas crisis internacionales. En el primer trabajo se examinaba los trece días de octubre de 1962, cuando los Estados Unidos y la Unión Soviética estuvieron a punto de iniciar una conflagración nuclear, debido a la instalación soviética de misiles ofensivos en Cuba, amenazando de manera inminente el territorio estadounidense. Mediante la utilización de tres modelos o lentes conceptuales –el actor racional, el proceso organizativo, la política burocrática gubernamental– y los correspondientes estudios de caso, se arrojaba luz sobre lo acontecido y la utilidad interpretativa de los tres modelos.
Janis, por su parte analizaba distintos fiascos en la política exterior estadounidense: – Las políticas de preparación de la Marina estadounidense en Pearl Harbor en 1941. – La decisión de perseguir al derrotado ejército norcoreano en su propio territorio por el presidente Eisenhower y sus asesores.
– El plan para la invasión de Bahía de Cochinos (Cuba), 15-20 de abril de 1961, por el presidente Kennedy y sus asesores. 1060
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
– La serie de decisiones para continuar e intensificar la Guerra de Vietnam por el presidente Johnson y sus asesores. Se trata de decisiones muy importantes que resultaron en fracasos, y que Janis (1972: 9) explicó con su concepto seminal de pensamiento de grupo (groupthink): «Un modo de pensar en el que la gente se involucra cuando están profundamente implicados en un grupo exclusivo cohesivo, cuando los esfuerzos de los miembros hacen caso omiso de su motivación para valorar cursos de acción alternativos». No abundan, sin embargo, los análisis empíricos que empleen este último marco de referencia (‘t Hart 1990, ‘t Hart, Stern, Sundelius, 1997). Con posterioridad a estas contribuciones se producen desarrollos tanto en el plano conceptual como en el organizativo. En el primero se publica la primera obra colectiva que reúne un amplio abanico de casos de gestión de crisis y constituye de hecho la puesta de largo internacional del campo de estudios (Rosenthal, ‘t Hart, Charles, 1989). Aquí se apuntan las grandes fuentes de asuntos que en él confluyen: las crisis internacionales que ponen al borde de la guerra a dos o más países; los desastres naturales –terremotos, inundaciones, tornados–, artificiales –fallos en diques o presas, edificios colapsados, incendios, colisiones de trenes, accidentes industriales– o tecnológicos de alto riesgo –accidentes nucleares o petroquímicos–; la gestión de diversos conflictos –disturbios urbanos, huelgas, atentados terroristas–; decisiones de individuos y grupos en situaciones de crisis; organizaciones; los efectos de las crisis en la ejecutoria organizativa. De esta variedad surge la condición pluridisciplinar de la investigación en este campo. En el plano organizativo, se crea el Centro de Investigación de Crisis de la Universidad de Leiden por Uriel Rosenthal, también en 1989, que ha liderado desde entonces las aportaciones en Europa. Con posterioridad, aparece la revista académica especializada Journal of Contingencies and Crisis Management, en marzo de 1993, que reúne las principales contribuciones sobre estos estudios. Si las contingencias se refieren a los futuros alternativos, incluyendo los desarrollos adversos, en la literatura administrativa el significado concreto de las crisis también ha ido adquiriendo connotaciones precisas. ¿Qué tienen en común estas situaciones? La contribución pionera de Hermann (1963: 64) es un buen punto de partida: una crisis es una situación que amenaza los objetivos fundamentales de una organización, la respuesta debe producirse en un lapso de tiempo muy corto, es algo inesperado e imprevisto. Sin embargo, para que la definición sea realmente comprensiva debe sufrir algunos ajustes: la amenaza no tiene que ser existencial sino algo más sutil que se caracterice por la necesidad de adoptar decisiones cruciales. El elemento sorpresa también presenta dificultades de teorización; piénsese, por ejemplo, en el campo de la estrategia y la inteligencia militar el concepto de ataque sorpresa. Por ello puede ser mejor considerarlo como uno de los muchos factores que suscitan un grado elevado de incertidumbre. Así, una definición más general podría ser la siguiente (Rosenthal, ‘t Hart, Charles, 1989: 10): «Una amenaza grave a las estructuras básicas o a los valores y normas fundamentales de un sistema social que, bajo la 1061
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
presión del tiempo y en circunstancias de elevada incertidumbre, requiere la adopción de decisiones cruciales». Amenaza, urgencia e incertidumbre son las notas definitorias desde entonces para la definición de una situación como crisis en las aportaciones ulteriores. No obstante, recientemente, una voz crítica ha venido a cuestionar algunos extremos establecidos en la gestión de crisis como campo de estudios. Pueden esgrimirse cuatro razones principales para explicar el aislamiento de la gestión de crisis en el campo de la perspectiva organizativa en la ciencia de la administración. En primer lugar, la gestión de crisis es un área de investigación noacumulativa y dispersa que se caracteriza por la escasa teorización. Esta primera razón conduce a la segunda: la vaguedad de las definiciones. Sin un marco de referencia conceptual y definitorio sólido, la investigación pierde legitimidad y corre el riesgo de confundir los fenómenos que pretende describir. En tercer lugar, la gestión de crisis sufre de un cierto monolitismo metodológico. Los principales resultados que produce se extraen de estudios de caso de grandes desastres industriales que aún hoy sirven de referencias inamovibles. Por último, una crisis se percibe sobre todo como un acontecimiento. Esta posición le da una singularidad y una contingencia que la distancian de modelos más estructurados y que hacen difícil la generalización y la réplica de los resultados de la investigación (Roux-Dufort, 2007: 106). Como alternativa, Roux-Dufort (2007) propone que se analice las crisis como un proceso de incubación que se inicia mucho antes del hecho desencadenante. Sugiere analizar las crisis como un proceso de debilitamiento organizativo que degenera hasta un punto de ruptura que denomina el acontecimiento desencadenante, un proceso que se desarrolla en fases: señales de alerta, la fase aguda, la amplificación y la resolución. La fase aguda es sólo el remate de una acumulación de disfunciones organizativas que han existido durante mucho tiempo, pero que han sido pasadas por alto. Rosenthal (2003) ha sugerido que el primer objetivo de los investigadores debería ser la comprensión del contexto completo en el que se produce la crisis desde las condiciones preexistentes a las consecuencias. La propuesta de Roux-Dufort implica revisar otros conceptos relacionados que rara vez han sido discutidos por buena parte de los autores: en primer lugar, el estatus y el lugar del hecho desencadenante que debe considerarse tanto una línea de falla como una bisagra entre la pasada evolución degenerativa de la organización y un futuro de cambio. La construcción de una teoría de las crisis requiere que se muestre la complementariedad entre la naturaleza accidental y la propiedad reveladora del evento o, dicho de otra manera, que combine un enfoque centrado en el acontecimiento, en el que el hecho desencadenante se perciba como el punto de partida, y un enfoque procesal, en el que el evento se considere como el punto de llegada de un proceso de desestabilización que se ha ignorado hasta entonces. En segundo lugar, la temporalidad de la crisis a fin de extraerla de la urgencia, con la que se asocia tradicionalmente, para conceptuarla como una situación excepcional y un proceso evolutivo. En tercer lugar, 1062
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
y en contra de los autores que ven en la crisis un colapso de significado y de elaboración de sentido, el evento abre una posibilidad de comprensión del pasado y del futuro. Revela significado, precisamente porque detiene el paso irreparable y ensordecedor de tiempo. El evento nos confronta con los límites de nuestra comprensión y nuestra incapacidad de advertir sus orígenes y su futuro. Se analiza como un aumento de significado que favorece el cambio y las transformaciones organizativas. TIPOLOGÍAS Como se ha insinuado ya, la variedad de las crisis es contundente, por lo que desde los inicios se ha intentado comprender y categorizar esa diversidad de eventos con el fin de tipificarlos. La primera de estas tipologías (Rosenthal, Charles, ‘t Hart, 1989: 10-14) se basa en dos grandes dimensiones: las relativas a la amenaza en sí y las concernientes a la percepción de las soluciones sostenidas por los participantes. En el primer aspecto se apunta al objeto de la amenaza fundamental: en ocasiones afecta a las estructuras fundamentales de la vida social, en otras a normas o valores... Otra faceta es el dominio de la amenaza tanto en un sentido geográfico como en la extensión del daño sufrido. Otra cuestión puede ser el origen exógeno o endógeno de la amenaza al sistema. Por último, la necesidad percibida de respuesta puede unir o separar a los participantes en la crisis. Ello es así por la conocida apreciación de Thomas y Swaine «si los hombres definen las situaciones como reales, éstas son reales en sus consecuencias». Por ello es de la mayor importancia cómo se generan estas percepciones mediante la producción de encuadres (frames) que sirven para dirigir la comunicación política, como más tarde se verá. ‘t Hart y Boin (2001: 28-46) han subrayado el carácter inherentemente político de la gestión de crisis. Desde este punto de vista, el desafío clave para los gestores de crisis no es evaluar la utilidad funcional de mantener o terminar el modo de respuesta a las crisis, sino de valorar la conveniencia política de hacerlo. Las autoridades deciden si hay rédito político que puede obtenerse de la ampliación en vez del aplacamiento del estado de ánimo de crisis entre el público, agravando los conflictos con los enemigos y los grupos externos en lugar de paliarlos, prolongando en vez de aboliendo las estructuras de decisión ad hoc y los papeles del liderazgo emergente. Este juicio depende de muchas consideraciones, incluyendo el éxito político percibido del esfuerzo de gestión de crisis hasta el momento, tal y como se ha expresado en los medios de comunicación y en la opinión pública; la naturaleza y el estilo operativo de las fuerzas de oposición y el poder de sus rivales durante la crisis; la capacidad de controlar la agenda de la crisis y de influir en la manera de informar sobre la crisis de los medios de comunicación. Con el fin de analizar distintos tipos de trayectorias de crisis, ‘t Hart y Boin (2001: 31-35) tratan de captar sus pautas de desarrollo y terminación; véase la Figura 1. 1063
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Figura 1. Una tipología de las pautas de desarrollo y terminación de las crisis
Velocidad de terminación
Rápida: abrupta Lenta: gradual
Velocidad de desarrollo Rápida: instantánea Lenta: sigilosa
Crisis de combustión rápida Crisis de sombra alargada
Crisis catártica Crisis de combustión lenta
Fuente: ‘t Hart y Boin (2001: 32).
La crisis de combustión rápida termina como comenzó: es breve, aguda y decisiva. Ejemplos típicos son los secuestros de aeronaves u otras formas de toma de rehenes que se resuelven con una veloz intervención militar o con una negociación rápida. Los llamativos éxitos de secuestros de aviones de pasajeros en Entebbe (1975) o Mogadiscio (1977) mediante complejas operaciones militares especiales presentan esta alternativa como una opción más atractiva que un proceso de negociación prolongado y agotador. Pero las operaciones de rescate de rehenes no son inmunes al fracaso, como recuerda la fallida liberación de los estadounidenses secuestrados por los extremistas islámicos iraníes en su propia embajada en Teherán (4-11-1979 hasta el 20-1-1981). La crisis catártica se caracteriza por una terminación relativamente abrupta que sigue a una aparición lenta y gradual. Las tensiones o la vulnerabilidad van creciendo lentamente hasta que llegan a un punto crítico en el que algo se quiebra o las partes deciden forzar una ruptura. Esta pauta puede verse en muchos casos de conflicto entre las autoridades y grupos extremistas políticos o religiosos. También sucede en la esfera internacional en una confrontación entre una gran potencia y otra menor, en la que ésta plantea desafíos cada vez mayores hasta que la primera decide intervenir militarmente. El tipo de crisis de combustión lenta se desarrolla sigilosamente en vez estallar repentinamente y se apaga con lentitud en lugar de resolverse. Las intervenciones de Estados Unidos en Vietnam (1950-1975) y de la Unión Soviética en Afganistán (1979-1989) pueden encuadrarse en este tipo. Los políticos aumentan su compromiso militar para prevalecer en un conflicto armado pese a que la dura realidad sobre el terreno envía una persistente corriente negativa sobre los resultados de sus políticas, hasta que se encuentran atrapados y afrontan costes políticos muy elevados para terminar su implicación, que resulta penosa en términos psicológicos, materiales y políticos. El proceso requiere un tiempo considerable para reajustar las ambiciones y las expectativas, preparándose mentalmente para la vergüenza y la derrota. Resolver este tipo de crisis es muy difícil, pues tanto la definición del problema como sus causas permanecen esencialmente impugnadas y las posibles soluciones es probable que impliquen muchas pruebas y errores, giros radicales y gestos simbólicos. A menudo la cuestión se difumina por el agotamiento de la atención de los medios y del público, cuya atención política se orienta hacia nuevas crisis, abriéndose un nuevo ciclo de atención (Downs, 1972). 1064
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
La crisis de sombra alargada es un tipo que incluye incidentes diversos que ocurren repentinamente y plantean cuestiones de alcance y significación más amplia, provocando casi inadvertidamente una crisis política o institucional. Algunos ejemplos comprenderían los siguientes:
– El incidente incomprensible. Un gran desastre o un estallido de descontento que desafía los repertorios de respuestas políticas y administrativas. Los graves disturbios urbanos en Los Angeles (1992) o en Brixton (Reino Unido) (1981, 1985, 1995) son buenos ejemplos de este subtipo. – El incidente mal gestionado. Después de un gran desastre suele quedar claro que el nivel de preparación y la calidad de la respuesta fueron insuficientes, e incluso contribuyeron a su gravedad; por ejemplo, la tragedia del estadio de Heysel en 1985.
– El incidente que «establece la agenda» (Birkland 1997). Son crisis que tienen una cualidad de ruptura, se convierten en símbolos de una clase entera de vulnerabilidades o riesgos desconocidos o negados; por ejemplo, desastres naturales como terremotos o huracanes, vertidos de petróleo en el mar, o casos como el accidente de Three Mile Island (1979), que no tuvo ninguna víctima identificable pero como resultado de esa crisis la energía nuclear se politizó en los Estados Unidos, y en el resto del mundo, y sólo muchos años después la industria parece empezar a recuperarse con el anuncio de construcción de dos centrales nucleares por el presidente Obama en 2010.
Una última contribución desde otra perspectiva complementaria que merece un comentario es la tipología funcional de Gundel (2005). La construye sobre dos categorías fundamentales que suelen surgir al hilo de cualquier crisis: ¿era predecible? ¿Es influenciable? Por predecible Gundel entiende que lo es si el lugar, el momento o en particular la manera de su aparición son cognoscibles por lo menos por una tercera parte competente y la probabilidad de su ocurrencia no puede negarse. Un desastre o una crisis son influenciables si las respuestas para detener la oleada o para reducir los daños oponiéndose a sus causas son conocidas y posibles de ejecutar. De acuerdo con el grado de facilidad para cumplir estas dos cuestiones, se elabora la tipología; véase la Figura 2. Figura 2. La matriz de las crisis Influenciable
Fácil
Predecible
Difícil Fácil
Difícil
2 Crisis inesperadas: incendio 4 Crisis fundamentales: ataques de Kaprun, Austria (2000)1 terroristas del 11-9-2001 1 Crisis convencionales: Bophal, 3 Crisis inextricables: desastre del India (1985) estadio Heysel (1985)
Fuente: Gundel (2005: 112).
1 170 personas fallecieron cuando un incendio dentro de un túnel destruyó un funicular que transportaba esquiadores al glaciar Kitzsteinerhorn, en Kaprun, Austria.
1065
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Las crisis convencionales se sitúan en el cuadrante 1. Son previsibles y las posibilidades de influencia son bien conocidas. Los desastres de cualquier escala en los sistemas tecnológicos son responsables en su mayor parte de tales eventos y, como los riesgos asociados con la investigación en ingeniería, son a menudo fáciles de prever y manejar. Así, las crisis convencionales pueden remontarse al uso de sistemas tecnológicos peligrosos o incluso mal estructurados, mientras que las catástrofes sociales o naturales rara vez se clasifican como crisis convencionales.
Las crisis inesperadas, por tanto susceptibles a la influencia pero impredecibles, son raras en comparación con las convencionales. Sin embargo, son más amenazadoras debido al hecho de que las posibilidades de influencia están dadas, pero puede ser preocupante la falta de preparación de los equipos de rescate, pues son quienes tienen que aplicarla en primer lugar. Una vez más, los desastres inesperados se causan por sistemas tecnológicos, que ahora muestran atributos que son anómalos, o con poca frecuencia en los sistemas naturales. Las crisis inextricables pueden preverse suficiente, pero la interferencia es casi imposible debido a las características de los sistemas afectados, lo que hace difíciles las respuestas y difícil la preparación previa, o de los conflictos de intereses que las rodean, lo que impide las contramedidas activas. Aparte del hecho de que las posibilidades de influencia sean escasas, los desastres inextricables suelen traer consigo un grado de daño superior al de los inesperados, de manera que aparentemente son más peligrosos. Además, algunos de estos daños son irreversibles. Los sistemas tecnológicos, naturales o sociales pueden verse afectados; por ejemplo, plantas de energía nuclear, las multitudes en los estadios o las regiones con riesgo de terremotos.
Las crisis fundamentales se sitúan en el cuadrante 4, y representan el tipo más peligroso de crisis debido al hecho de que no son ni previsibles ni influenciables. Las respuestas son desconocidas o insuficientes y, dado que las crisis fundamentales aparecen por sorpresa o están más allá de la comprensión incluso, la preparación para afrontarlas no puede conseguirse. De hecho, estas crisis son poco frecuentes, pero la combinación de la ausencia de previsibilidad y las restricciones, o incluso la desaparición, de las posibilidades de influencia proporciona a las crisis fundamentales un enorme potencial de destrucción. No sólo es imposible estimar todos los parámetros necesarios para prepararse para estos desastres, en particular el tiempo, el lugar, la probabilidad o las contramedidas, sino también el amplio grado de incertidumbre de los expertos es problemático. Mientras que los desastres inesperados o convencionales tienen lugar como un hecho aislado en el espacio y el tiempo, los desastres fundamentales, además, suelen también comenzar rápidamente pero prosiguen durante largos períodos de tiempo y cambian en el proceso. 1066
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
LA GESTIÓN DE CRISIS COMO COMETIDO POLÍTICO Quizá uno de los rasgos más destacados por lo que podríamos denominar la escuela de Leiden2 es su insistencia en el aspecto político de la gestión de crisis y son sus aportaciones las que sigo estrechamente en lo que sigue. En todas las crisis se producen las mismas preguntas recurrentes: ¿cuán grave es la situación? ¿Cómo ha ocurrido esto? ¿Quién o qué es responsable de ello? ¿Qué cambios, caso de haber alguno, se requieren en nuestras ideas, las políticas y prácticas actuales para afrontarla? Estas cuestiones destacan las dimensiones políticas del liderazgo de crisis: conflicto, poder y legitimidad (Boin, ´t Hart, Stern, Sundelius, 2005; Boin, McConnell, ‘t Hart, 2008; ´t Hart, Tindall, 2009; Boin, ‘t Hart, McConnell, 2009). Las tareas del liderazgo Las cinco tareas fundamentales del liderazgo en una crisis: son proporcionar sentido; adoptar decisiones; comunicación política; terminación y rendición de cuentas; y aprendizaje y políticas de reforma. Algunos ejemplos de medidas y de conflictos potenciales se recogen en la Figura 3. Figura 3. Liderazgo, medidas políticas y conflictos potenciales Tareas del liderazgo
Ejemplos de medidas políticas
Proporcionar sentido
– – – Adopción de – decisiones – Elaboración – de significado – – Terminación – – – Aprendizaje – –
Evaluación de la amenaza Arreglar las consecuencias Representación fiable de la realidad Jerarquización de recursos Coordinación interorganizativa Procesamiento de datos y reducción de la incertidumbre Producción de una narración autorizada, coherente y convincente de la situación Transmisión al público Reducción de las operaciones de crisis Rendición de cuentas y aprobación del público Restauración del equilibrio del sistema Extracción de lecciones políticas y organizativas Reformas limitadas
Fuente: Boin, Hart, Stern, Sundelius (2005: 137-157).
Fuentes de conflictos potenciales
– Encuadramientos (framing) antagónicos – Descoordinación – Encuadramientos (framing) antagónicos
– Juegos de culpabilización – Encuadramientos (framing) antagónicos – Juegos de culpabilización
2 El Centro de Investigación sobre Crisis de la Universidad de Leiden (Países Bajos) se fundó por Uriel Rosenthal en 1989. Otro centro de importancia para el impulso de estos estudios es el Centro Nacional de Investigación y Formación para la Gestión de Crisis, que es parte de la Escuela Nacional de Defensa de Suecia, en Estocolmo. Ambos han fundado la Academia Europea de Gestión de Crisis, que goza de predicamento en la cuestión en la Unión Europea y en su política sobre la materia.
1067
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Una elaboración ulterior amplía y precisa estos aspectos clave del liderazgo de crisis, que serían los siguientes (‘t Hart, Kindall, 2009: 6-7):
1. El reto de la creación de sentido: el diagnóstico correcto de situaciones confusas, controvertidas y, a menudo, de rápido movimiento. 2. El reto de la creación de significado: la provisión de narraciones públicas persuasivas de lo que está sucediendo, por qué está ocurriendo, qué puede hacerse al respecto, cómo y por quién. 3. El reto de la adopción de decisiones: hacer juicios estratégicos de la política pública en condiciones de presión de tiempo, incertidumbre y estrés colectivo.
4. El reto de la coordinación: la forja de comunicación y colaboración efectivas entre las redes de actores preexistentes y ad hoc públicos, privados y, a veces, internacionales.
5. El reto de la delimitación: el manejo de las expectativas públicas sobre la naturaleza, alcance y duración del apoyo de crisis que se prestará, y la determinación de los principios para la dirección y distribución del apoyo entre las comunidades sociales y territoriales de víctimas, a menudo mal definidas. 6. El reto de la consolidación: cambiar la marcha del Gobierno y la sociedad de nuevo desde el modo de crisis a la recuperación y a los «asuntos como de costumbre», pero haciéndolo sin una pérdida de atención e impulso en la prestación de servicios a largo plazo a quienes sean elegibles.
7. El reto de la rendición de cuentas: la gestión del proceso de investigación y debate entre los expertos, los medios de comunicación y los poderes legislativo y judicial, que tiende a seguir las crisis de tal manera que se clarifican y aceptan las responsabilidades, se evitan los destructivos juegos de culpabilización y se logra un cierto grado de catarsis.
8. El reto del aprendizaje: asegurar que las organizaciones y sistemas implicados en la crisis se involucren en participar en modos críticos, no defensivos del autoescrutinio, y extraigan lecciones sobre su desempeño futuro reflexivas y basadas en pruebas más que en las impulsadas por la política y las acciones reflejas. 9. El reto del recuerdo: reconocimiento de que muchas crisis son experiencias traumáticas para las víctimas, las organizaciones y las comunidades involucradas, acomodando sus deseos que ellos y otros no deberían «olvidar nunca». LA GESTIÓN DE CRISIS COMO COMUNICACIÓN POLÍTICA EN UNA ESFERA PÚBLICA MEDIATIZADA Como se ha visto, una de las tareas cruciales es la elaboración de sentido, pero ello ha de tener lugar en una esfera pública caracterizada en la actualidad 1068
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
por la mediatización de la política, por lo que se producen conflictos de encuadramientos (framing) para imponer la versión que le proporcione sentido, y para ello, además, ésta debe ser efectiva, aspectos que se examinan a continuación. Mediatización De acuerdo con Zaller (1999), la política mediatizada (media politics)3 significa un sistema de política en el que los políticos individuales tratan de alcanzar el poder y de gobernar tras conseguirlo mediante la comunicación que llega a los ciudadanos gracias a los medios de comunicación. El antiguo sistema de la política de partido implica que los políticos tratan de ganar las elecciones y de gobernar en tanto que miembros de equipos de un partido. Aunque este último sistema no ha fenecido de ningún modo, ahora comparte la escena con la política mediatizada. Bennett y Entman (2001: 1) coinciden con la perspectiva abierta por Zaller, aunque prefieren hablar de política mediatizada (mediated politics), que significa que la comunicación política mediada por los medios se ha convertido en una característica de la política y la vida pública en las democracias contemporáneas, pese a persistir los rasgos tradicionales de la política de partidos.
Por su parte, Mazzoleni y Schultz (1999: 249-250) distinguen entre mediación con un sentido neutral y descriptivo y mediatización, que denota consecuencias problemáticas del desarrollo de los modernos medios de comunicación. Para estos autores la política mediatizada ha perdido su autonomía, depende para su funcionamiento básico de los medios y está configurada continuamente por sus interacciones con los medios. Esta hipótesis se fundamenta en la observación acerca de cómo los medios producen contenidos políticos y cómo interfieren en los procesos políticos. Destacan cinco procesos de mediatización de la política (1999: 250-252). Primero, los medios de comunicación de masas presentan en su transmisión de noticias una muestra muy selectiva de eventos noticiables de una corriente continua de acontecimientos. Segundo, los medios construyen una esfera pública de información y opinión y controlan los términos de los intercambios, diferenciando terminantemente los papeles de los actores protagonistas y de los espectadores, que constituyen audiencias pasivas y meros consumidores de la política. El encuadre (frame) dentro del que los medios construyen el significado de los acontecimientos y personalidades de las que informan refleja la lógica comercial de la industria, favoreciendo la «espectacularización» de los formatos de la comunicación política y de su propio discurso. Cuarto, como las normas de atención de los medios, sus rutinas de producción y sus mecanismos de influencia son bien conocidos en el mundo de 3 La expresión en inglés tiene difícil traducción, lo habitual es «política de medios» pero eso podría favorecer la confusión con media policy, la política pública impulsada por un Gobierno sobre los medios de comunicación que debe verterse como política mediática. A lo largo del texto empleo «política» para el término politics y reservo «política pública» para policy, que parecen los usos más frecuentes.
1069
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
la política, los actores políticos adaptan su comportamiento a los requerimientos de los medios. Finalmente, los medios de comunicación tienen funciones políticas legítimas en una democracia, como expresar las diferentes posiciones políticas o vigilar el correcto discurrir de los asuntos públicos, pero el problema surge si estas actividades se convierten en un periodismo de partido. Diversos análisis empíricos de la mediatización de la política en distintos casos en los Estados Unidos, Alemania y España corroboran matizadamente estos extremos (Zaller, Hunt, 1994, 1995; Kleppinger 2002; González, 2007). En consecuencia, las democracias occidentales parecen haber alcanzado un punto en el que la gobernación y un conjunto de procesos relacionados como la formación de opinión no pueden suceder en sus formas actuales sin la utilización de los medios. Esta mediatización de la política ha sido especialmente notable con el empleo de la fuerza en la política internacional después del final de la Guerra Fría, tanto en los Estados Unidos como en Europa, que ha suscitado crisis internas de distinta intensidad en las diferentes esferas públicas (Baum, 2003; Bennett, Paletz, 1994; Everts, 2002; Everts, Isernia, 2001; Mermin, 1999; Nacos, Shapiro Isernia, 2000). Efectividad Cuatro factores son particularmente importantes para determinar la efectividad de los esfuerzos de comunicaciones de crisis gubernamentales (Boin, ´t Hart, Stern, Sundelius, 2005: 76-78): el grado de preparación; el de coordinación de la información emitida; el de profesionalización del portavoz; y la credibilidad del emisor de los mensajes que proporcionan sentido a la crisis. La falta de preparación se traduce en una pérdida de velocidad y coherencia en las primeras etapas críticas de una crisis aguda: las autoridades estarán siguiendo la historia de la crisis en lugar de darle forma. La falta de preparación también tiende a producir caos logístico al tratar con la gran legión de reporteros que asedia a las autoridades en una crisis. Incrementa la posibilidad de que los funcionarios que aparecen en primera línea del esfuerzo de comunicación no tienen competencia o autoridad para ser efectivos en este papel. Un fallo clásico en esta línea consiste en presentar en directo a expertos técnicos sin la formación adecuada: emplean un lenguaje tecnocrático que muchos no comprenden y que, por lo tanto, estará completamente abierto a interpretaciones equivocadas. La información con intención de tranquilizar puede tener así el efecto exactamente opuesto. La gobernación con múltiples actores y en múltiples niveles de Gobierno es una característica típica de la respuesta de crisis. En la mayoría de las crisis, hay lugares diferentes donde las autoridades se congregan, deciden y actúan, aunque sólo debido a la diferenciación común en centros de crisis estratégicos y de operaciones. Los reporteros los asediarán todos. Además, muchas de estas uni1070
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
dades sentirán la necesidad de comunicar su parte de la historia al público o de filtrarla selectivamente a algunos medios. La coordinación entre estos distintos equipos suele ser muy limitada. En muchos casos hay incluso una rivalidad entre ellos y podría haber incentivos políticos y legales para que empezasen a acusarse unos a otros. En algunas crisis, estalla una guerra abierta de información entre varias partes y niveles de Gobierno, generando un ciclo de escalada que hace que todos los participantes queden mal. También pueden producirse conflictos de encuadramiento (framing) entre las élites gubernamentales y las élites periodísticas opositoras en contextos políticos polarizados. La comunicación gubernamental se ha convertido en el dominio de los profesionales de las relaciones públicas. En los momentos de crisis, estos profesionales de las relaciones públicas son puestos a prueba: la necesidad de un enfoque profesional para tratar con los medios de comunicación de masas es más grande que nunca pero, al mismo tiempo, los imperativos políticos para mantener a distancia a los medios o incluso para manipularlos también pueden incrementarse. Los portavoces profesionales siempre corren el riesgo de caer en la trampa de las demandas opuestas de sus jefes políticos y sus audiencias periodísticas; en las crisis, con los envites de elaboración de significado más elevados incluso que durante la política habitual, estos riesgos aumentan de manera exponencial. Claro que un fallo tradicional se suele producir cuando es un político carente de formación especializada en la materia quien asume ese papel de portavoz. La fuentes de la credibilidad son una variable crucial de la efectividad del mensaje transmitido, si el portavoz gubernamental no aparece ante el público como una fuente informativa creíble y digna de confianza su misión resulta imposible de cumplir. Hay tres factores que condicionan la credibilidad del emisor (Boin, ‘t Hart, Stern, Sundelius, 2005: 80-81). Primero, la historia y la reputación de las organizaciones y sus portavoces configuran las imágenes previas a la crisis, que, a su vez, afectan a las maneras en las que los representantes de los medios de comunicación y el público en su conjunto interpretan su credibilidad. Las realizaciones anteriores tienen peso en estas ecuaciones. Segundo, las respuestas iniciales establecen el tono. Incluso cuando lo inimaginable o lo «imposible» ha ocurrido, ¿siguen a veces los responsables políticos participando en la negación o la ilusión? Rebajan la crisis y enmascaran o embellecen el curso de las operaciones de respuesta de crisis. Mientras que las reacciones muy poderosas ante señales de un problema inminente pueden estar expuestas a los cargos de reaccionar exageradamente o de tratar de aumentar y explotar una contingencia, los medios de comunicación y el público tienden a ser más indulgentes con la reacción excesiva que con la negación y la insinuación. Es mucho más fácil estar en condiciones de decir que las acciones preventivas se demostraron superfluas («no estaba tan mal como pensábamos») que tener que admitir que las oportunidades de mitigar una contingencia emergente han sido evitadas («era peor de lo que pensábamos»). 1071
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La secuencia de los mensajes supone una diferencia tremenda en la manera en que serán percibidos. Si una organización que descubre hechos vergonzosos sobre su rendimiento revela voluntariamente esta información antes de que los medios de comunicación lo hagan, por lo menos será reconocida por su franqueza. Si la misma información se presenta después de que la historia ya haya salido en los medios de comunicación, la organización será sospechosa de intentar ocultar o «manipular». El conocimiento detallado de los ciclos de noticias y de los ritmos típicos en el comportamiento de los medios permite que una organización escoja el momento óptimo para enviar un tipo particular de información. En ocasiones se produce lo que Boin, ‘t Hart, Stern, Sundelius (2005: 81) han denominado la trampa de la credibilidad –una disminución causada por uno mismo en la propia fiabilidad percibida por el público– a través de la comunicación de crisis mal asesorada: esto ocurre cuando los portavoces sucumben a la tentación de adherirse a interpretaciones miopes y muy partidistas de la situación; a la de negar los aspectos incómodos de la realidad de la crisis, aunque ya hayan sido ampliamente cubiertos por los medios de comunicación; o de hacer declaraciones públicas imprudentes sobre los recursos y resultados del Gobierno. Esto puede funcionar a corto plazo, pero es seguro que erosionará la credibilidad a más largo plazo. LA EXPLOTACIÓN DE LA CRISIS Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS Las secuencias reactivas son cadenas de acontecimientos ordenados temporalmente y vinculados causalmente. Estas secuencias están marcadas por una lógica inherente de los eventos, por lo cual un suceso desencadena otro mediante una dinámica predecible de reacción y contrarreacción. Las secuencias reactivas están caracterizadas por propiedades de respuesta y contragolpe, mientras los actores cuestionan las pautas estructurales e institucionales establecidas durante las coyunturas críticas. Esta resistencia puede poner en movimiento un proceso autónomo que incluye acontecimientos que conducen a un resultado final. En una coyuntura crítica, casi cualquier situación política es susceptible inherentemente a cuestionamientos masivos de los grupos que se oponen al orden establecido. Las secuencias reactivas pueden surgir cuando los grupos opositores se movilizan contra las instituciones establecidas (Mahoney, 2001: 10). El conflicto de encuadres (frames) puede verse así como un caso concreto de estas secuencias que en su desarrollo va activando distintos mecanismos causales. Tras el «descubrimiento» político de la crisis las cuestiones de responsabilidad y culpa se pusieron encima de la mesa. La definición de qué pasó, por qué sucedió y quién era responsable están estrechamente vinculadas en las respuestas políticas y del público a los acontecimientos extraordinarios. Cada una será definida y cuestionada por las distintas partes en conflicto. Al ser debatidas en los medios, su conflicto discursivo influirá sobre las percepciones 1072
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
del público acerca de su respectiva credibilidad y estatus. El proceso de culpabilización como encuadramiento (framing) ha sido descrito muy apropiadamente por Brändström y Kuipers (2003: 290-301):
– Construcción de severidad. La invocación de valores afecta al núcleo del proceso de politización. – Construcción de acción (agency). Después de la aparición de la crisis surge la cuestión ¿cómo ha podido ocurrir? Son dos las respuestas prototípicas: una excepción a un funcionamiento eficaz de un sistema, o un incidente más amplio que forma parte de un fallo del sistema o de la política pública.
– Construcción de la responsabilidad. Si los orígenes del problema se perciben como algo complejo, las soluciones rápidas y simples pierden parte de su atractivo inicial, pero si, por el contrario, un acontecimiento es encuadrado como producto del fallo de un único actor, esto facilita la solución del chivo expiatorio.
Una elaboración ulterior de las crisis como conflictos de encuadramientos y juegos de culpabilización es la ofrecida por Boin, ‘t Hart, McConnell (2009). Intentan formular una teoría de la explotación de crisis, que se define como la utilización deliberada de la retórica tipo-crisis para alterar significativamente los niveles de apoyo político para cargos públicos y políticas públicas. La Figura 4 recoge de manera esquemática su perspectiva sobre las crisis como conflictos de encuadramientos (framing). Las tres posibilidades fundamentales serían las siguientes: – La negación de que los hechos en cuestión representen algo más que un incidente desafortunado, y por lo tanto una predisposición a restar importancia a la idea de que debería tener algunas repercusiones políticas o de política pública. – La consideración de los hechos como una amenaza crítica para el bien colectivo consagrado en el status quo que existía antes de estos acontecimientos salieran a la luz, y por lo tanto una predisposición a la defensa de los agentes (autoridades políticas titulares) y herramientas (las políticas y prácticas de organizativas existentes) de ese status quo frente a las críticas.
– La consideración de los hechos como una oportunidad crítica para exponer las deficiencias de la situación previa, y por lo tanto una predisposición a identificar un comportamiento censurable de los agentes y de las políticas y organizaciones disfuncionales, a fin de movilizar apoyo para su eliminación o modificación sustancial.
La Figura 4 implica que hay dos grandes tipos de conflictos de encuadres en juego en la estela de cualquier conjunto de eventos inesperados. El primero se centra en torno a la significación de los acontecimientos: ¿están dentro o 1073
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
fuera de nuestra zona de indiferencia, en expresión de Barnard, y de nuestros repertorios colectivos estandarizados para hacer frente a un desastre? ¿Es un asunto de alta prioridad o se puede afrontar de una manera rutinaria? El segundo aparece cuando la negación ya no es una opción, el énfasis principal en el conflicto de encuadramientos se centra entonces en la causalidad: ¿quién o qué conduce el curso de los acontecimientos? En el conflicto de la causalidad están en juego dos de las principales variables dependientes de esta teoría: la fortuna política de los titulares de los cargos políticos y el futuro del conjunto existente de políticas, programas y organizaciones en cuyo ámbito la crisis se ha materializado. Figura 4. Las crisis como conflictos de encuadramientos (framing) No hay crisis Posición política: No hay culpa Posición de política pública: Como de costumbre
Situación
Percepción, interpretación y encuadramiento (framing) (actor 1, 2...) Valores, intereses, posiciones (actor 1, 2...)
Crisis como amenaza Posición política: Culpa difusa Posición de política pública: Defensa del status quo
Crisis como oportunidad Posición política: Concentración de la culpa Posición de política pública: Ataque al status quo
Fuente: Boin, ‘t Hart, McConnell (2009: 89).
Claramente, respecto al conflicto de significación, los defensores de los encuadramientos de tipo 1 tratan de minimizar la significación del evento; los partidarios de los encuadres de tipo 2 son más propensos a reconocer su importancia; y los defensores de los encuadramientos de tipo-3 tienen más probabilidades de maximizar su gravedad. El riesgo político de la adhesión a un encuadramiento del tipo 1 consiste en ser acusado de «ceguera», «pasividad» y «rigidez»; el riesgo del encuadre del tipo 3 está en aparecer como «alarmista» u «oportunista». Ambos pueden ser acusados de estar alejados de la realidad, si no de mentir con descaro. También es evidente que existe un verdadero sentido de crisis en un sentido político y de política pública sólo cuando hay voces audibles con suficiente credibilidad, y hechos e imágenes aparentemente eviden1074
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
tes que sustentan la idea de que lo que está pasando es realmente grande, grave y, además, urgente. Pero hay un momento en el que un tipo 1 de reacción, no obstante lo arraigado que esté, llega a ser insostenible cognitiva o políticamente; Este punto de inflexión, sin embargo, nunca es fijo o fácilmente identificable, ya que es una función de una constelación de fuerzas situacionales, históricas, culturales y políticas variables. En los ejemplos en que la negación ya no es una opción creíble, los debates acerca de la responsabilidad, la culpa y las implicaciones de política pública adoptan un giro diferente, dependiendo de qué historia causal sobre la naturaleza y la génesis de los acontecimientos inesperados viene a prevalecer: la noción del tipo 2 de responsables políticos bien intencionados que no están informados sobre las vulnerabilidades y amenazas que se avecinan (en cuyo caso la culpa desciende por la jerarquía y fuera de la organización), o la del tipo 3 de un alto cargo sin voluntad de afrontar el creciente riesgo que ha captado su atención (en cuyo caso la atribución de culpa se mueve hacia arriba y hacia el centro). Lo mismo se aplica a los casos en que la respuesta oficial a un incidente o desarrollo claramente exógenos es percibida ampliamente como lenta y desorganizada, o insensible a las necesidades de la comunidad afectada. Por último, y en lo que respecta a los conflictos sobre causalidad, los encuadramientos causales que hacen hincapié en los factores considerados previsibles y controlables por un conjunto particular de responsables políticos sirven para «volcar hacia adentro» la rendición de cuentas; esos encuadres centran la culpa sobre individuos identificables y las políticas que ellos representan. Los encuadres que «exportan» la rendición de cuentas sirven para sacar a los responsables políticos «del anzuelo» y dejar intactas las políticas existentes. Boin, ‘t Hart, McConnell (2009: 88-89) distinguen analíticamente entre dos esferas de explotación de la crisis. El «juego» político se centra en torno al choque entre el Gobierno y la oposición (tanto legislativa como extraparlamentaria). El «juego» de la política pública consiste en el enfrentamiento entre los partidarios del status quo administrativo y reglamentario, y quienes abogan por el cambio. En el juego político (véase la Figura 5), las fuerzas de oposición tendrán que decidir si pueden culpabilizar a los titulares de los altos cargos políticos por la aparición de la crisis. Si creen que pueden plantear el caso, tendrán que decidir si quieren utilizarlo para exigir la dimisión de esos titulares, o bien si no deben llegar a tanto y emplear la crisis sólo para socavar su autoridad, dañando sus reputaciones. En contraste, los titulares de los cargos deben elegir entre rechazar, desviar o difuminar la responsabilidad de la crisis, o aceptarla en su totalidad o parcialmente. La Figura 5 muestra esto como una simple matriz de juegos, yuxtaponiendo las decisiones estratégicas que los titulares de los altos cargos y sus críticos se encontrarán en la política de la fase postcrisis. Predice los resultados del debate sobre la rendición de cuentas y la culpabilización que se desprende de configuraciones particulares de las estrategias políticas. 1075
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Figura 5. La explotación de la crisis: el juego político Autoridades titulares
Críticos
Aceptan la responsabilidad
Niegan la responsabilidad
Exoneran la culpa
Concentran la culpa
I. Minimización de la culpa: proba- II. Aceptación de la culpa: probable escape de la élite ble daño a la élite IV. Confrontación sobre la culpa: III. Evitación de la culpa: probable posible tanto el daño a la élite, esescape de la élite cape o renovación
Fuente:(Boin, ‘t Hart, McConnell (2009: 89).
LA GOBERNACIÓN DESPUÉS DE LA CRISIS: ¿APRENDIZAJE? En la literatura sobre las políticas públicas se ha producido un intenso debate sobre si después de la gestión por las autoridades políticas de crisis, desastres y catástrofes se produce un aprendizaje y se abre un proceso de modificación de esas políticas previas a esos eventos. Una manera de resumir esta discusión para finalizar nos la proporciona Birkland (2006: 8-15), y se recoge en la Figura 6. Figura 6. Tipos de aprendizaje: quién aprende y qué se aprende Tipo de aprendizaje
Aprendizaje gubernamental Extracción de lecciones Aprendizaje social Aprendizaje político
Quién aprende
Funcionarios
Qué aprende
Con qué efecto
Relacionadas Cambio organizativo con el proceso Redes de políticas pú- Instrumentos Cambio de programa blicas Comunidades de polí- Ideas Cambio de paradigma ticas públicas Actores políticos Estrategias Argumentos mejorados para políticas públicas particulares
Fuente: Birkland (2006: 13).
La afirmación de que los eventos conducen a esfuerzos para aprender parte de cierto grado de racionalidad entre los actores políticos y dentro de las instituciones políticas. Un sistema sería enteramente disfuncional si fracasara en responder de alguna manera a los desastres o las crisis. Se supone quizá con demasiada facilidad que se debería aprender de estas situaciones como si ello fuese inevitable y automático. Pero las cosas no suceden realmente así. El problema según Birkland radica en la dificultad de construir un modelo de aprendizaje adecuado. La cuestión está en que son los individuos quienes aprenden y que entidades no-humanas como las instituciones y las organizaciones carecen de capacidades cognitivas para aprender y lo hacen sólo en un sentido metafórico. Una conclusión prudente es que cuando un problema es lo suficientemente serio como para ganar una atención generalizada se produce aprendizaje y mejora de las políticas públicas. 1076
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
Para terminar quizá resulta conveniente traer a colación una reflexión más general sobre el aprendizaje político desde otra disciplina quizá más escéptica como la historia. Tony Judt (2008: 13-14) señala que «con entusiasmo maniqueo, en Occidente nos apresuramos a desprendernos siempre que ha sido posible del bagaje económico, intelectual e institucional del siglo xx y animamos a los demás a que hicieran lo propio. La creencia de que eso era entonces y esto es ahora, de que todo lo que teníamos que aprender del pasado era no repetirlo, alcanzó a mucho más que las difuntas instituciones del comunismo de la Guerra Fría y su membrana ideológica marxista. No sólo no hemos sido capaces de aprender mucho del pasado –esto apenas habría sido digno de mención–, sino que mostramos el convencimiento –en nuestros cálculos económicos, nuestras practicas políticas, nuestras estrategias internacionales e incluso en nuestras prioridades educativas– de que el pasado no tiene nada de interés que enseñarnos. El nuestro, insistimos, es un mundo nuevo; sus riesgos y oportunidades no tienen precedente». Pero como sabemos por experiencia propia el pasado reciente quizá va a seguir con nosotros todavía algunos años más. BIBLIOGRAFÍA allison, graham T. (1971): Essence of Decision. Explaining the Cuban Missile Crisis, Boston, Little, Brown. baena Del alcázar, mariano (1999): Élites y conjuntos de poder en España (1939-1992): un estudio cuantitativo sobre parlamento, gobierno y administración y gran empresa, Madrid, Tecnos. baum, mattheW a. (2003): Soft News Goes to War. Public Opinion and American Foreign Policy in the New Media Age, Princeton, Princeton University Press. bennett, W. lance y entman, robert m. (comps.) (2001): Mediated Politics. Communication in the Future of Democracy, New York, Cambridge University Press. — (2001): «Mediated Politics: An Introduction», en Bennett, Entman: 1-29. bennett, W. lance y paletz, DaviD l. (comps.) (1994): Taken by Storm. The Media, Public Opinion, and U. S. Foreign Policy in the Gulf War, Chicago, University of Chicago Press. birKlanD, thomas a. (1997): After Disaster. Agenda Setting, Public Policy, and Focusing Events, Washington D.C., Georgetown UP. — (2006): Lessons of Disaster. Policy Change After Catastrophic Events, Washington D.C., Georgetown UP. 1077
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
boin, arJen, y ‘t hart, paul (2001): «Between Crisis and Normalcy: The Long Shadow of Post-Crisis Politics», en Rosenthal, Boin, Comfort (Comps.) (2001): 28-46. boin, arJen; ‘t hart, paul; stern, eric y sunDelius, bengt (2005): The Politics of Crisis Management. Public Leadership under Pressure, Cambridge, Cambridge UP [Hay traducción al español: La política de la gestión de crisis. El liderazgo público bajo presión, Madrid, INAP, 2007]. boin, arJen; ‘t hart, paul y mcconnell, allan (2009): «Crisis exploitation: political and policy impacts of framing contests», Journal of European Public Policy, 16, 1, enero: 81-106. boin, arJen; allan mcconnell y paul, ‘t hart (Comps.) (2008): Governing after Crisis: The Politics of Investigation, Accountability and Learning, Cambridge, Cambridge UP. bovens, marK y ’t hart, paul (1996): Understanding Policy Fiascoes, New Brunswick, Transaction. bovens, marK; ‘t hart, paul y peters, b. guy (Comps.) (2001): Success and Failure in Public Governance. A Comparative Analyisis, Cheltenham, Edward Elgar. bränDström, anniKa y Kuipers, sanneKe (2003): «From “normal incidents” to political crises: Understanding the selective politicization of policy failures», Government and Opposition 38: 279-305. Deverell, eDWarD y olsson, eva-Karin (2009): «Learning from Crisis: A Framework of Management, Learning and Implementation in Response to Crises», Journal of Homeland Security and Emergency Management, 6, 1, Article 85. DoWns, anthony (1972): «Up and Down with Ecology –the “Issue-Attention Cycle”», The Public Interest, 28: 38-50. everts, philip p. (2002): Democracy and Military Force, Houndmills, Palgrave. everts, philip e isernia, pierangelo (comps.) (2001): Public Opinion and the International Use of Force, Londres, Routledge. gonzález, Juan Jesús (2007): «Los medios en la democracia avanzada ¿hacia una democracia de audiencia?», en Juan Jesús gonzález, miguel requena (Comps.) Tres décadas de cambio social en España, Madrid, Alianza Editorial, segunda edición: 345-381. gunDel, stephan (2005): «Towards a New Typology of Crises», Journal of Contingencies and Crisis Management, 13, 3, Septiembre: 106-115. ‘t hart, paul (1990): Groupthink in Government. A Study of Small Groups and Policy Failure, Amsterdam, Swets & Zeitlinger. 1078
GESTIÓN DE CRISIS, RENDICIÓN DE CUENTAS Y APRENDIZAJE
‘t hart, paul; stern, eric y sunDelius, bengt (1997): Beyond Groupthink. Political Group Dynamics and Foreign Policy-making, Ann Arbor: The University of Michigan Press. ‘t hart, paul y tinDall, Karen (Comps.) (2009): Framing the global economic downturn. Crisis rhetoric and the politics of recessions, Canberra, The Australian University Press.
hermann, charles F. (1963): «Some Consequences of Crisis Which Limit the Viability of Organizations», Administrative Science Quarterly, 8, 1, Junio: 61-82.
Janis, irving l. (1972): Victims of Groupthink: A psychological study of foreign-policy decisions and fiascoes, Boston, Houghton Mifflin.
JuDt, tony (2008): Sobre el olvidado siglo XX, Madrid, Taurus.
Kepplinger, hans mathias (2002): «Mediatization of Politics: Theory and Data», Journal of Communication, 52 (4): 972-86.
mahoney, James 2001: The Legacies of Liberalism, Baltimore, Johns Hopkins University Press.
mazzoleni, gianpietro y schulz, WinFrieD (1999): «“Mediatization” of Politics: A Challenge for Democracy?», Political Communication, 16: 247-261.
mermin, Jonathan 1999: Debating War and Peace. Media Coverage of U. S. Intervention in the Post-Vietnam Era, Princeton, Princeton University Press.
nacos, brigitte l.; shapiro, robert y. e isernia, pierangelo (comps.) (2000): Decisionmaking in a Glass House. Mass Media, Public Opinion, and American and European Foreign Policy in the 21st Century, Lanham, Rowman&Littlefield. rosenthal, uriel; boin, r. arJen y comFort, louise K. (Comps.) (2001): Managing Crises. Threats, Dilemmas, Opportunities, Springfield, Charles C. Thomas.
rosenthal, uriel; charles, michael t. y ‘t hart, paul (1989): «The World of Crises and Crisis Management», en Rosenthal, Charles, ‘t Hart (Comps.): 3-33. rosenthal, uriel; charles, michael t. y ‘t hart, paul (Comps.) (1989): Coping with Crises. The Management of Disasters, Riots and Terrorism, Springfield, Charles C. Thomas.
rosenthal, uriel (2003): «September 11: Public Administration and the Study of Crises and Crisis Management», Administration and Society, 35, 2, Mayo: 129-143.
roux-DuFort, christophe (2007): «Is Crisis Management (Only) a Management of Exceptions?», Journal of Contingencies and Crisis Management, 15, 2, Junio: 105-114. 1079
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
zaller, John (1999): A Theory of Media Politics. How the Interests of Politicians, Journalists, and Citizens Shape the News. (mimeo) ().
zaller, John y hunt, marK (1994): «The Rise and Fall of Candidate Perot: Unmediated versus Mediated Politics – Part I», Political Communication, 11, 4: 357-390.
— (1995): «The Rise and Fall of Candidate Perot: The Outsider versus the Political System – Part I», Political Communication, 12, 1: 97-123.
1080
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA1 CORAL SEOANE VACAS Universidad de Zaragoza
INTRODUCCIÓN Pese a que el discurso sobre la modernización de las Administraciones públicas constituye en cualquier caso un argumento recurrente para la doctrina, en general cabe afirmar que ésta se ha situado, en los últimos tiempos, en exiguas modificaciones organizativas introduciendo en determinados ámbitos pequeños cambios. Sin embargo, no son desdeñables los procesos de modernización que se vienen introduciendo con la implantación de la administración electrónica2, particularmente, en el ámbito local. Con el término administración electrónica nos referimos a todo un conjunto de acciones de distinto carácter que tienen como objetivo proporcionar una mejor provisión de servicios a los ciudadanos, provisión eficiente de información gubernamental y para gobernar, en sentido general, el desarrollo de la sociedad de la información con la aplicación de las TIC. Estas acciones incluyen procesos muy diversos de decisión que, ordenados de los más abstractos a los más concretos, pueden incluir los siguientes: definiciones conceptuales y programaticas; declaraciones legislativas y normativas; incentivos económicos, sociales y políticos; procedimientos de control, y en general, cualquier otro enfoque efectivo de intervención. La reciente normativa estatal sobre administración electrónica y el desarrollo y cumplimiento de la misma por parte de las Comunidades Autónomas y las entidades locales constituyen elementos de actualización que con una coordinada planificación en la práctica autonomica y local puede suponer un cambio de orientación en el futuro. 1 El uso de administración electrónica es mucho más frecuente que el de Gobierno electrónico en español para designar el concepto anglasajón de e-Government. Aun empleándose en muchas ocasiones como sinónimos se debe tener en cuenta el diferente sesgo que en nuestro idioma tienen los términos gobernar y administrar y los distintos significados que ambos pueden incluir. En este trabajo, ambos términos los utilizaremos con el sentido comprehensivo del concepto: dirigir, organizar y proveer el ámbito de lo público mediante el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación. 2 Cerrillo i Martínez, A. y Galán Galán, A. (dirs.) (2009): Informe sobre la administración local, Fundació Carles PI i Sunyer d’Éstudis Autonómics i Locals, Barcelona.
1081
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El impulso y la aplicación del Gobierno electrónico de la Diputación Provincial de Huesca (DPH) es un ejemplo pionero de una tendencia de futuro que merece ser resaltado tanto por su conformación como por sus resultados, ya que éstos superan y transforman la concepción competencial, corporativista y sectorial tradicional de la acción pública. Al mismo tiempo, merece ser destacada su proactividad y la consecución de una red de poderes públicos coordinada y efectiva en la materia. La buena práctica de gestión por parte de la DPH se produce ante la constatación de la complejidad de los problemas territoriales para la implantación de la administración electrónica donde es imprescindible responder a las necesidades de manera integrada, transversal y relacional, dado que ningún actor tiene por sí solo suficientes recursos para abordarla. Este estudio pretende superar la fase puramente descriptiva del proceso llevado a cabo y generar una explicación de porqué ha sido considerado como un éxito. Por consiguiente, no sólo damos cuenta de los outputs conseguidos; también, centramos nuestro interés en el proceso de implementación3 de la propuesta de Gobierno electrónico por parte de la DPH. El modelo supramunicipal de gestión y prestación de servicios relacionados con las TIC parte de una apuesta directiva: la decisión política, unánime, de aprobar a largo plazo el plan Diputación Digital de Huesca (DDH)4 y la actualización normativa del papel que corresponde a las diputaciones provinciales en esta materia5. No cabe duda de la enorme capacidad de apertura y adaptación al entorno que ha tenido el proyecto para aprovechar y generar sinergías de cola«Desde la perspectiva de la Ciencia de la Administración interesa distinguir entre implementación y ejecución, asignando a la implementación un sentido restringido, limitándolo a la obtención y asignación de recursos», baena Del alcázar, 2005: 177. 4 La decisión política de aprobar el plan estratégico Diputación Digital se caracteriza por tener un nivel elevado de ambigüedad en sus objetivos y medios en un entorno con baja conflictividad política. Según Ballart y Ramió, «en la medida que se mantenga la calma política, será posible un trabajo de cooperación que permita avanzar en el paso de una situación incierta a otra con mayor nivel de control frente al problema, sobre lo que se puede hacer en relación con este y cómo hacerlo. En este contexto se producen oportunidades para los que tienen ideas (empresarios políticos) o para la mutación y combinación de ideas que aparecieron en el proceso de firmulación de la política», (ballart y ramió. 2000: 523). 5 Enlazando con la previsión general del artículo 36.1.b LRBRL, ha de tenerse en cuenta la reforma de 2003 de esta Ley que introduce la colaboración con los municipios con insuficiente capacidad económica y de gestión para desarrollar en grado suficiente el deber de impulsar la utilización interactiva de las TIC (artículo 70 bis.3). Seguidamente, por una modificación 2007, especifica un aspecto de esa obligación, al disponer que en los municipios menores de 5.000 habitantes, la publicación por medios telématicos de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística y de sus actos de tramitación relevantes para su aprobación o alteración, podrá realizarse a través de los entes supramunicipales (artículo 70 ter.2). En ello incide también la LAECSP al establecer que las diputaciones provinciales podrán prestar los servicios precisos para garantizar la efectividad de los derechos que reconoce en el ámbito de los municipios que no dispongan de los medios técnicos y organizativos necesarios para prestarlos (disposición adicional tercera). Las diputaciones también pueden contribuir a la reutilización de sistemas y aplicaciones y a la transferencia tecnológica, en los términos del artículo 45 LAECSP, facilitando de este modo la interoperabilidad y la cooperación. 3
1082
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
boración, lo que en otros territorios se ha venido produciendo no con cierta desconfianza por parte de los agentes implicados.
Para realizar este estudio, además de la consulta bibliográfica referenciada, básicamente sobre administración electronica local6, se analizaron documentos internos de la Diputación Provincial de Huesca proporcionados por el Área de nuevas Tecnologías, a quienes damos las gracias. Asimismo, se nos facilitó documentación sobre los proyectos, memorias de actividad y evaluaciones presentadas tanto a las Asambleas como a las Comisiones de trabajo en el seno del Convenio de Cooperación «Plan Digital Diputación de Huesca» para la promoción e implantación de la e-Administración en la provincia. Dado el carácter de este trabajo, resultaría dificil referenciar todo este material en la bibliografia, dado que la mayor parte no está publicado. Finalmente, las reflexiones críticas de este estudio proceden de varias entrevistas a los responsables de la política y las acciones para la promoción de la Sociedad de la Información y la e-Administración a nivel provincial. 1. ANTECEDENTES Resulta obvio que los procesos de modernización y reforma de la Administración en España dependen en gran medida de la variable territorial, por lo que el panorama se ofrece complejo y heterogéneo, aunque afectando igualmente a los circuitos de apertura a los ciudadanos, a la introducción de nuevas tecnologías y, por ende, al grado de consecución de los objetivos de modernización administrativa a todos los niveles.
El desarrollo de la administración electrónica en las entidades locales resulta ineludible si tenemos en cuenta que son las administraciones más cercanas al ciudadano. Sin embargo, el reto al que se enfrentan «liderar el desarrollo de la nueva Sociedad de la Información y del Conocimiento» (Criado, J.I. y Ramilo, M.C., 2001) no resulta fácil si no es a través de la colaboración interadministrativa y de cambios organizacionales, para adaptarse a las nuevas formas de trabajo; de formación de personal, que en muchas ocasiones tiene falta de experiencia y conocimiento, así como de inversión en infraestructuras.
Esta situación afecta de modo general a todas las Administraciones públicas, pero en especial a aquellas que cuentan con menor capacidad de financiación y por lo tanto con menos medios personales y materiales. Éste ha sido el caso de la mayoría de los municipios aragoneses y de la provincia de Huesca en particular (véanse Tabla 1 y Tabla 2).
6 Ha sido de gran ayuda para la información de este estudio la amplia recopilación de documentación efectuada por agustí cerrillo i martínez y Joan manuel sánchez sobre normas planes y estrategias, así como estudios, análisis e informes elaborados en la última década en materia de administración electronica. Esta información se encuentra disponible en el Informe sobre Administración electrónica local, 2009 de la Fundación carles pi i sunyer.
1083
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Tabla 1. Tipología municipal de Aragón Categoría
Micromunicipios Pequeños Medianos Grandes Ciudades intermedias y capitales de provincia Metrópoli Total
Habitantes
≤ 250 De 251 a 1.000 de 1.001 a 5.000 De 5.001 a 10.000 de 10.001 a 100.00 Más de 100.000
N.º de municipios
386 228 96 8 12 1 731
Fuente: Elboración propia a partir de datos autónomicos de 2009.
Tabla 2. Tipología municipal de la provincia de Huesca Tipología
Municipios
Menos de 100 hab. De 101 a 500 hab. De 501 a 1000 hab. Más de 1.000 hab.
13 127 31 31
Fuente: Elaboración propia a partir de datos provinciales de 2009.
Tabla 3. Municipios oscenses que agrupan el 65% de la población total de la provincia de Huesca Municipio
Huesca Monzón Barbastro Fraga Jaca Sabiñánigo
Población
51.117 16.749 16.486 14.034 13.193 10.112
Municipio
Binéfar Sariñena Tamarite de Litera Graus Almudevar Benasque
Población
9.288 4.308 3.715 3.605 2.449 2.166
Fuente: Elaboración propia a partir de datos provinciales de2009.
En la provincia de Huesca existen 202 municipios, de los que 195 no superan los 5.000 habitantes. De ellos 12 (6%) agrupan al 65% (147.222 habitantes) de la población total de la provincia, 225.271 habitantes (véase Tabla 3). Asimismo, existe una gran dispersión territorial, aumentada por la orografía del territorio. Estas circunstancias, junto con la coexistencia de distintos niveles de administración en el mismo entorno en concreto –municipal, comarcal (10), provincial, autonómica, general del Estado y la de la Unión Europea, como bloque supranacional de decisión–, han convertido el proceso de cambio liderado por la DPH en un reto no exento de dificultad técnica. Desde el momento en que la DPH pone en marcha el proyecto DDH, se constituye en actor principal de diversos proyectos al objeto de que las Admi1084
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
nistraciones locales provinciales, en general, y la propia DPH, en particular, se convirtieran en facilitadores, dinamizadores, motores, referentes y garantes del nuevo reto de la Sociedad de la Información. Así, lo que era un proyecto ha ido evolucionando y convirtiendose en el núcleo estratégico de la Administración on line de la provincia. Ello ha supuesto cambios significativos en las dinámicas internas de la organización (del back office provincial), en términos de concretar necesidades, abordar actuaciones encaminadas a la necesaria integración horizontal de los servicios públicos que la DPH venía ofreciendo, simplificación de los procesos, mayor grado de transversalidad entre las áreas o mayor grado de interoperabilidad entre las distintas administraciones involucradas en la provisión de un servicio. Bajo esta clave, se ha logrado que el conjunto de la sociedad oscense no sólo cogiera el tren de la revolución de Internet y las nuevas tecnologías, sino que la propia Diputación provincial se convirtiera en gestor para su desarrollo, uso y aprovechamiento, y en definitiva lograra un proyecto integral de modernización administrativa para toda la provincia7. 2. EL ÁREA DE NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA DPH MOTOR DEL CAMBIO El escenario tecnológico en el que la DPH se encuentra en los años previos al proyecto, es el siguiente: Un aparato administrativo bien organizado y con buenos profesionales; Un déficit considerable en inversiones centradas en la modernización administrativa; Aplicativos obsoletos; Servidores caducos y Sistemas de gestión no integrados. Así mismo, el número de servicios ofrecidos a los ciudadanos eran escasos y la interoperabilidad entre las distintas entidades locales prácticamente nulo. No obstante, hay que considerar la existencia, previa a la aprobación del Convenio Marco de Cooperación para la Implantación y Mantenimiento del Programa «Diputación Digital de Huesca»8, de una gran compenetración de dos elementos organizativos claves en el proceso de implantar la administración electrónica en la provincia: el elemento político y el técnico. Tras la aprobación del Convenio, esa compenetración se mantiene. De una parte, los órganos de 7 Ejemplo de buenas practicas según el informe de Teléfónica Las TIC en la administración local del futuro, realizado en 2009. En: (última visita: marzo de 2010). 8 El Convenio Marco de Cooperación para la Implantación y Mantenimiento del Programa «Diputación Digital de Huesca», fue aprobado por unanimidad en el Pleno de la Diputación Provincial de 2 de junio de 2005. Para su aprobación, se tuvo en cuenta el expediente de la Sección de Promoción de Iniciativas Locales, clase Nuevas Tecnologías, número 88, año 2005, relativo al Convenio Marco de Cooperación para la Implantación y Mantenimiento del Programa «Diputación Digital de Huesca»; el borrador del Convenio Marco de Cooperación para la Implantación y Mantenimiento del Programa «Diputación Digital de Huesca»; el informe jurídico emitido por la Secretaría General, y el dictamen emitido por la Comisión de Iniciativas Locales, en reunión celebrada el 26 de mayo de 2005.
1085
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
decisión política establecidos en el Convenio, Asamblea y Comisión. De otra parte, el Área de Nuevas Tecnologías, responsable técnico de las medidas administrativas referidas a las decisiones políticas. Asimismo, resulta imprescindible resaltar la labor del responsable para nuevas tecnologías, en calidad de asesor técnico9, que se configura como figura coordinadora y principal tanto política como técnicamente para todos los proyectos. El conjunto de relaciones mantenidas por dichos elementos en el proceso político y administrativo determina el impulso de las políticas públicas10 a seguir: evitar la brecha digital11; lograr la colaboración necesaria entre Administraciones locales para poder intercambiar datos entre ellas y con la Administración autonómica y la AGE (interoperabilidad)12; Implantación, operación y mantenimiento de los sistemas TIC en las entidades locales de menor tamaño y escaso presupuesto para la implantación de sistemas TIC; Sostenibilidad y escalabilidad; contar con personal técnico que pudiera afrontar problemas relacionados con la evolución de las aplicaciones y que en la mayoría de los ayuntamientos no era posible; Usabilidad y accesibilidad. Era básico que los ciudadanos encontraran atractiva la e-Administración y, para lograrlo, era importante la usabilidad de los servicios, la sencillez de los mismos y comunicar sus beneficios13 para aumentar la demanda. Ante los retos que se pudieran desprender de la formulación de dichas acciones en la implementación de las mismas, se llevó a cabo una reorganización de carácter funcional en el interior de la DPH. Esta circunstancia afectó a la sección de iniciativas locales y al tradicional ámbito de informatica. De todo ello surge el Área de Nuevas tecnologías. Se trata de una reorganización trascendental si tenemos en cuenta que Nuevas Tecnologías se constituye, bien pronto, en el elemento transversal de la dinamización digital, siendo la encargada de la modernización de la DPH así como de dar soporte al desarrollo del Gobierno electrónico de los ayuntamientos de la provincia. Su misión y funciones se 9 Forma parte del personal eventual de la institución, con función expresamente clasificada de asesoramiento especial y cuyo nombramiento y cese corresponde al Presidente de la Diputación Provincial mediante la libre designación. En este caso es importante dejar claro que el puesto recae en un miembro del partido que gobierna la DPH aunque parece que su grado de profesionalidad es alto como ingeniero informático. 10 Estamos ante políticas públicas de caracter operativo según la conceptualización que de las mismas realiza mariano baena Del alcázar (baena Del alcázar, 2005: 131-132). 11 La disponibilidad de conexiones a Internet, y especialmente de conexiones de banda ancha, es un requisito sine qua non para acceder a los servicios de la Sociedad de la Información. Las infraestructuras de telecomunicaciones generalmente disponibles en el medio rural no posibilitan la conectividad de banda ancha a Internet, surgiendo así la brecha digital frente al ámbito urbano. 12 Por interoperabilidad entendemos las relaciones entre Administraciones públicas basadas en las TIC, para facilitar la colaboración entre los distintos niveles de Gobierno con el fin de que las administraciones centrales, regionales y locales proporcionen servicios a los ciudadanos de forma más efectiva. Hemos de tener en cuenta que parte de los trámites que se realizan desde la Administración local competen a diferentes administraciones (Government to Government). 13 Nos referimos a las relaciones entre una Administración pública y los ciudadanos basadas en las TIC, con el fin de proporcionar al ciudadano un acceso en línea permanente a la información y servicios administrativos, así como a los canales de participación ciudadana (Government to Citizen).
1086
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
contemplan con claridad en el programa Diputación Digital de Huesca presentado en 2005: «garantizar el derecho de los ciudadanos de la provincia a acceder a la Sociedad de la Información; velar por la creación y la sostenibilidad de infraestructuras de comunicaciones; desarrollar programas de alfabetización y dinamización digital; ser el pilar fundamental para el desarrollo de los servicios electrónicos a los ciudadanos en el ámbito local».
Nuevas Tecnologías se nutre de personal ya existente en la DPH y sólo contará con personal de nuevo ingreso gracias al plan Avanza 2004 que le posibilita 2 nuevos efectivos; no es hasta 2007 cuando podrá contar con otras dos nuevas incorporaciones gracias al Plan ISPAMAT. En total 4 nuevas incorporaciones: un ingeniero informático, un técnico jurídico (secretario de ayuntamiento), un técnico informático y un auxiliar administrativo: a éstos: hay que añadir los recursos propios de los servicios de informática e iniciativas locales siempre operativas y que, ininterrumpidamente, mantienen estrecha colaboración con el área de Nuevas Tecnologías, y finalmente, los recursos de los servicios de asistencia jurídica a municipios. Podemos concluir así que el área, estaba bien preparada y pertrechada a nivel de recursos humanos para acometer las acciones previas al proyecto y, más tarde, para poder llevar a cabo la implementación del mismo. Las actividades del área se financian con medios propios provenientes del presupuesto provincial y de fondos, subvenciones, programas y acciones de otros actores. En concreto: la Unión Europea; el Gobierno de España14 con el Plan Internet Rural, Avanza Local y el Proyecto e-model; el Gobierno de Aragón15 a través del Programa Ciudades Digitales, Plan Avanza y extensión de la Banda Ancha y sus Planes directores16, y finalmente, las propias entidades locales en la medida que sus recursos lo permiten.
Un primer punto de inflexión se consigue con el proyecto Telecentros, dentro del programa Internet Rural17. En 2004, la Red de Telecentros de la Provincia está formada por 215 centros públicos de conexión a Internet y ubicados en municipios de todo el territorio de la provincia de Huesca, sobre todo, en los pueblos más pequeños. Con este número de telecentros, Huesca se convertía en la provincia con más telecentros de España. Estos espacios públicos estaban dotados con terminales de acceso a servicios avanzados y terminales de navegación, red local inalámbrica (WLAN) y periféricos como impresoras, escáneres y cámaras web. Paralelamente, y ante la necesidad de que los ciudadanos fueran formados digi14 Los agentes implicados son: el Ministerio de Agricultura y el Ministerio de Administraciones públicas. En la actualidad, la Vicepresidencia 1.ª, a través de la Dirección General de Impulso para la Administración electrónica, el Ministerio de Industria a través de la Dirección General de Sociedad de la Información y la RED.es. 15 Los agentes implicados son: Departamento de Presidencia, Departamento de Ciencia y tecnología y Universidad, Dirección General de Administración Local y Aragonesa de Servicios Telemáticos (AST). 16 Plan Impulso de la Sociedad de la Información (148 millones de euros); Plan de Administración Electrónica (11 millones de euros); Plan Localidad y Parque Tecnológico WALQA. 17 Para la consecucción del mismo se cuenta con la colaboración del Ministerio de Agricultura, la FEMP, la entidad pública Red.es, y con la financiación de fondos europeos.
1087
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
talmente, se puso en marcha un amplio Programa de Alfabetización y Dinamización Digital sustentado por los talleres de empleo, actividades y cursos que se iban adaptando a las necesidades e inquietudes de cada territorio. Otro punto de inflexión se consigue en junio de 2004, cuando se pone en marcha la plataforma web de la entidad18, con dos vertientes; una parte pública, , que integra y difunde todos los contenidos de sus distintos servicios a ciudadanos y empresas, y otra privada o extranet, dedicada exclusivamente a las entidades locales de la provincia. El proyecto se desarrolla en tres fases: fase inicial de consultorías (junio 2004-agosto 2004), con identificación de contenidos y arquitectura de la información, definición de una metodología de flujos de aprobación de contenidos y elaboración del libro de estilo, y fase 1 (septiembre 2004-noviembre 2004), con desarrollo del back office y desarrollo del portal público, y fase 2 (noviembre 2004-mayo 2005), con desarrollo de la extranet de ayuntamientos dirigida específicamente al personal y secretarios locales de la provincia y, finalmente, desarrollo de integraciones con servicios DPH. 3. EL PLAN DIPUTACIÓN DIGITAL DE HUESCA (DDH) Con esta iniciativa, los objetivos de partida se van extendiendo: permitir una comunicación fácil y fluida entre los ayuntamientos, entre éstos y la Diputación, y el de otras entidades locales con la Diputación Provincial de Huesca mediante servicios a través de la plataforma privada19; asegurar que los ayuntamientos de la provincia tuvieran presencia en Internet; ofrecer contenidos y servicios a los ciudadanos, por medios electrónicos; y adecuar los contenidos con el interés y perfil de los posibles usuarios (portal Pista Local). En 2005, el nivel de acceso a la red en los ayuntamientos de Huesca era del 96%, aunque sólo un 52,9% del total de ayuntamientos se conectaba a banda ancha según el estudio realizado por la FAMCP (Federación Aragonesa de Municipios, Comarcas y Provincias)20. Una vez que todos los municipios de la provincia de Huesca, y por extensión sus ayuntamientos, tuvieran solucionado el problema de la conectividad a banda ancha, era preciso avanzar en dotarse de redes seguras de comunicación y, asimismo, avanzar en contenidos y servicios para cuyo objeto se aprobó el 2 de junio de 2005 el Convenio Marco de Cooperación para la Implantación y Mantenimiento del Programa «Diputación Digital de Huesca». El convenio consta de una introducción, la fundamentación legal y doce claúsulas relativas al Objeto, Ámbito, Actuaciones generales, Equipamiento, 18 Sede electrónica, como pasa a denominarse tras la entrada en vigor de la ley 30/2007 de Contratos de la Administración pública. 19 Extranet provincial desde la que acceder a herramientas de gestión local en modo ASP. 20 Este informe y otros publicados por la FAMCP pueden encontrarse en:
1088
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Soporte y colaboración técnica, Incorporación al Programa DDH, Procedimiento de adhesión de las Entidades, Coordinación e intercambio de servicios y aplicaciones, Comisión Permanente del Convenio, Vigencia y extinción, Derechos de las Entidades Adheridas y Deberes de las Entidades Adheridas. El Convenio, no establece fecha de fin sino que subordina ésta a la vigencia de cada uno de los proyectos que se pretendan realizar o prestar en cada momento. El principal objetivo es, por tanto, establecer y regular un marco de cooperación entre las entidades locales de la provincia de Huesca, para conseguir la implantación y mantenimiento eficiente de la Extranet provincial de comunicaciones, servicios de Administración Electrónica y desarrollar programas en el ámbito de la Sociedad de la Información y del Conocimiento. Los sujetos afectados directamente por el convenio son la DPH, como entidad gestora, las entidades locales adheridas, sus entes dependientes e, indirectamente, otras instituciones y organismos de interés de la provincia.
Una vez formalizada la adhesión, el documento contempla el compromiso de DPH a prestar determinados servicios generales a las entidades locales: Correo Electrónico, antivirus, acceso a los servicios telemáticos de la Extranet Provincial, diseño de Portales Municipales y participación de los programas de la red de Telecentros. Asimismo, el convenio contempla la disposición de la DPH en ofrecer servicios en cada momento, «según el estado de la tecnología disponible que hará posible el funcionamiento de una red privada virtual que conecte a la entidades locales de la Provincia de Huesca, sus entes dependientes y otras Instituciones de interés general»21. Asimismo, la DPH se comprometía a garantizar la coordinación y el buen funcionamiento del programa; a establecer líneas de financiación para el correcto desarrollo del programa; y a organizar una asamblea anual de las Entidades Locales.
Por su parte las Entidades Locales que se adhirieran, se obligaban a: utilizar los servicios y desarrollos que se integren dentro del programa DDH; Desarrollar programas de administración electrónica y de dinamización de la sociedad de la información en su ámbito competencial22; Reconocer la Extranet Provincial como herramienta de relación administrativa entre la Diputación Provincial y la entidad adherida; finalmente, Reconocer jurídicamente los sistemas de identificación y notificación telemática que adoptara la Diputación Provincial. Respecto de los derechos que se establecían para las Entidades Locales adheridas se mencionan los siguientes: Utilizar los servicios disponibles en la Extranet Provincial de Comunicaciones respetando las condiciones de uso particulares que, cada uno de los mismos, pudieran tener; la preferencia de acceso a cursos de formación sobre la Extranet y sus servicios de Administración electrónica para el personal de las entidades adheridas; Participación en los Grupos Convenio Marco 2005. Clúsula cuarta- Actuaciones generales. Para ello, la DPH pondría en marcha una serie de actuaciones a las cuales las entidades adheridas se podrían suscribir mediante la firma de las correspondientes adendas al convenio. 21 22
1089
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de trabajo técnicos que puedieran establecerse, para el estudio, evaluación y seguimiento de nuevos servicios a implantar o ya implantados; Proponer iniciativas y sugerencias sobre el desarrollo del programa. Los órganos de decisión que se establecen son los siguientes: la Asamblea Anual23 como instrumento democrático para el control, seguimiento del programa y la función de aprobar los programas y elegir la Comisión permanente24; y la Comisión permanente, para la que se establece una periodicidad de reuniones (1 al trimestre). 3.1. Diputación Digital de Huesca: estrategia 2004-2007 Paralelamente al proceso de adhesión de las entidades locales al Convenio, nacen proyectos como «Diputación Digital 2006»25, evolucionado al amparo del Proyecto Marco Diputación Digital de Huesca, con el que comparte filosofía; «la modernización administrativa y mejora de la interoperabilidad y comunicación entre Diputación y ayuntamientos y entre éstos y la Administración Central», y que tiene como base las herramientas (portal web y extranet) que se desarrollaron en él, así como otras proyectos y acciones. Todos ellos se nutren de tres fuentes: el antiguo Ministerio de Administraciones públicas a través de la línea Modernización Local, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en el marco del Plan Avanza, y la Diputación General de Aragón a través de Ciudades Digitales. Las acciones más representativas puestas en marcha durante este periodo fueron: portales públicos de ayuntamientos basados en Pista Local (software cedido gratuitamente a la FEMP); extranet municipal dirigida a personal de las administraciones locales con aplicaciones e información de interés; herramientas de gestión municipal: contabilidad municipal (BASICAL), registro de entrada/salida, sistema de información geográfica (GEOPISTA), agenda de contactos, etc.; servicios genéricos de administración electrónica, como el registro telemático, la notificación telemática o el pago telemático; sistema de Información sobre Patrimonio Cultural Altoaragonés (SIPCA), que es un conjunto de herramientas destinadas a la gestión normalizada de la información sobre los bienes culturales de la provincia; y servicios avanzados a la ciudadanía, como 23 La Asamblea «estará compuesta por personal (tanto electos como técnicos) pertenecientes a cada una de las entidades adheridas». Cláusula décima del Convenio. 24 Compuesta por cinco representantes de la DPH (el Diputado Delegado del Área, que ostentará la Presidencia de la Comisión. El Asesor de la Comisión de Nuevas Tecnologías. El Jefe del Servicio de Informática. El Responsable de los Servicios de Asistencia Jurídica a Municipios. El Secretario de la Comisión de Nuevas Tecnologías) y cinco de las Entidades Locales (uno en representación de las comarcas, uno en representación de los municipios con población entre 5.001 y 50.000 hab., uno de los de municipios entre 1.001 y 5.000 hab., uno en representación de los municipios entre 501 y 1.000 hab. Y uno en representación de los municipios entre 1 y 500 hab.). Cláusula décima del Convenio. 25 Memoria técnica MAP 1, Plan Diputación Digital 2006. Mimeo.
1090
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Huesca GPS para la creación de rutas por la provincia de Huesca, Huexpo para información de los museos altoaragoneses, o pilotos en Televisión Digital Terrestre, que replica la información y servicios del portal web de la institución. En 2007 se desarrolló el proyecto ISPAMAT, Integración de Servicios Públicos Avanzados en Municipios Altoaragoneses, que en diferentes pilotos combina cuatro tecnologías de acceso (Wifi, WIMAX, 3G, TDT) con cuatro poblaciones oscenses (Jaca, Graus, Barbastro y Fraga) para desplegar cuatro tipologías de servicios de interés social (Turismo, Educación, Administración Electrónica y Salud). Este proyecto recibió el premio del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio al mejor proyecto presentado en la Convocatoria de Ciudades Singulares. Según se desprende de la evaluación realizada en 200826, las acciones y resultados obtenidos por el Área de Nuevas tecnologías fueron: Puesta en marcha de la plataforma web de la Diputación. ; Parte pública, acceso universal. extranet.dphuesca.es; Extranet municipal, para la comunicación con los Ayuntamientos y facilitar herramientas de gestión municipal: Contabilidad municipal básica; Desarrollo de un nuevo aplicativo de Contabilidad vía web; Perfil de Contratante; Registro de entrada/ Salida. 16 Ayuntamientos en funcionamiento SIGEM. 2 Ayuntamientos Piloto Aplicación de Tasas y Padrones. Disponible para ayuntamientos. Ficheros de intercambio de recibos en periodo voluntario y ejecutivo. Inserción de trámites telemáticos. Boletín Oficial de la Provincia, Solicitud de Asesoría Jurídica, Presencia de personal en Tribunales. Puesta en marcha en la DPH, de herramientas básicas de Administración electrónica. Registro telemático. Pasarela de pagos telemáticos y adaptación del sw de recaudación para permitir pagos telemáticos. Sistema de validación de firma y dni-electrónico. Sistema de notificación telemática. Desarrollo y posterior cesión a la FEMP del software propio de la DPH, plataforma web para gestión electrónica municipal. Creación de 140 portales en la Provincia, basados en dicho software. Implantación del Sistema de Información geográfica LocalGIS. Entidades adheridas 193: 7 comarcas; 1 Entidad Local Menor; 185 Ayuntamientos de los 202 de la Provincia. Desarrollo de aplicaciones y servicios turísticos. Creación de una plataforma web para la creación de rutas guiadas por GPS en la provincia. . Creación de redes privadas de comunicación entre los Ayuntamientos y la Diputación de Huesca: La famosa caja negra27. Garantizar la seguridad, privacidad, confidencialidad a la hora de utilizar las herramientas diseñadas. 160 Ayuntamientos conectados. Capacitación personal de la DPH para el mantenimiento de las aplicaciones anteriores. Creación de una Red de 212 Telecentros y participación en el proyecto Labora de impulso al Teletrabajo. 26 Evaluación de acciones y resultados Plan Diputación Digital de Huesca: estrategia 2004-2007. Área de Nuevas tecnologías. Diputación Provincial de Huesca. Mimeo. 27 Que se dice en las construcciones sistémicas para describir una serie de actuaciones desconocidas en el interior de las organizaciones administrativas.
1091
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
3.2. Plan Diputación Digital: estrategia 2007-2011 El desarrollo de la estrategia 2007-2011 pretende potenciar los sistemas Avanza Local; herramientas de gestión interna municipal; el desarrollo de un sistema de contabilidad para los Ayuntamientos, basado en el modelo de contabilidad normal; el desarrollo de un sistema de gestión del patrimonio municipal; la extensión del uso del DNI electrónico en los Ayuntamientos de la Provincia mediante el equipamiento con lectores de tarjetas inteligentes o desarrollo de la «Carpeta ciudadana» e integración con los portales municipales Pista Local.
El marco para el desarrollo de dicha estrategia es: El Plan de Acción europeo, e.Europa 2005 para la extensión de la S.I: y generación de servicios públicos on-line; La iniciativa Europea, I2010 para orientar las políticas S.I. a la generación de crecimiento y empleo; El nuevo marco legislativo español, Ley de Administración electrónica, Ley de Contratos, y Ley del Suelo; El Plan nacional Avanza para la adecuada utilización de las TIC para potenciar el crecimiento económico y la productividad, la promoción de la igualdad social y regional y la mejora del bienestar y la calidad de los ciudadanos; Una iniciativa autonómica, la Red de transporte tecnológica y, actuaciones locales en el marco del Plan estratégico del área de nuevas tecnologías de la DPH que no es sino un nuevo impulso al Proyecto Diputación Digital de Huesca. 3.3. Actuaciones en marcha estrategia 2007-2011
En la actualidad, la DPH está inmersa en la simplificación administrativa y la implementación de procedimientos administrativos en SIGEM (Sistema Integrado de Gestión Municipal desarrollado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio). Esta plataforma incluye cuatro grandes módulos que cubren el ciclo completo de la vida administrativa de un documento: Tramitación electrónica, Registro presencial, Gestión de expedientes y archivo. De esta manera se permite reunir, en formato electrónico, toda la documentación de un expediente al integrarse los subsistemas tradicionales de registro, expedientes y archivo con la tramitación electrónica. Esta actuación, se considera clave para permitir el cumplimiento por las administraciones locales los mandatos contenidos en la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos28. La puesta en marcha de la aplicación informática de seguimiento de expedientes SIGEM se viene realizando en ayuntamientos como Monzón y Sabiñánigo, en la propia DPH y en otros 20 municipios de la provincia. Así mismo, está en marcha el servicio de consultoría, diseño y desarrollo de las aplicaciones para la contratación electrónica en el ámbito de la DPH y los ayuntamientos. Todas estas actuaciones cuentan con precio de adjudicación, empresa adjudicataria y plazos de ejecución. Así mismo, está en marcha el manual de 28
Art. 36 LAE.
1092
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
contratación electrónica. En las tablas resumen del anexo se puede ver el conjunto de aplicaciones de e-administración local y su carácter horizontal, de gestión administrativa, soporte y sostenibilidad (Ver tablas 4, 5 y 6). Tabla 4. Actuaciones horizontales
Actuaciones horizontales
Sedes electrónicas municipales Registro electrónico Firma electrónica Notificación telemática Perfil de contratante Sistema de portafirmas Extranet municipal. Servicios y aplicaciones Portal del empleado Multicanalidad Carpeta ciudadana
Periodo
2006-2009 2008-2010 2008-2010 2008-2010 2008-2009 2009-2010 2007-2010 2009-2010 2010 2010
Fuente: Elaboración propia a partir de datos provinciales de 2009.
Tabla 5. Aplicaciones de gestión administrativa
Aplicaciones de gestión administrativa
Registro de entrada/salida. Desarrollo propio Gestión contable Gestión de la población. AVANZA PADRÓN Gestor de expedientes. SIGEM Pagos de tasas y tributos. Desarrollo propio Gestión de personal. Nóminas y recursos humanos Sistema de contratación y licitación electrónica. SIGEM Sistema de información geográfica. LOCALGIS – Encuesta de infraestructuras – Inventario de bienes e inmuebles – Digitalización de los PGOU
Periodo
2008-2010 2008-2010 2009-2011 2008-2010 2009 2008-2009 2009-2011 2008-2011
Fuente: Elaboración propia a partir de datos provinciales de 2009.
Tabla 6. Actuaciones de soporte y sostenibilidad
Actuaciones de soporte y sostenibilidad
Centro atención usuarios – Gestión de proyectos. DotProject – Gestión de incidencias. OTRS – Plataforma de teleformación. MOODLE – WIKI e-administración Soporte documental – Gestor documental – Archivo electrónico Interoperabilidad tecnológica. Redes privadas+CPD Fuente: Elaboración propia a partir de datos provinciales de 2009.
1093
Periodo
2009-2011
No planificado 2006-2010
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Para finalizar, consideramos procedente resaltar los indicadores de avance que hemos constatado a partir de la información oficial suministrada por parte de Nuevas Tecnologías en el marco del Plan Diputación Digital. Estos indicadores son a septiembre de 2009 los siguientes: 211 EE.LL. adheridas al programa marco: 10 comarcas, 1 Entidad Local Menor y 200 Municipios; 200 portales municipales con sus dominios; Instalación de Redes Privadas Virtuales en todos los ayuntamientos; Todos los portales poseen perfil de contratante y capacidad de integrar el Registro Electrónico; 100% de alcaldes y secretarios poseen firma electrónica de la DPH y DGA; 150 trámites al mes por el registro electrónico; Programas Piloto. Generalización 2010: 22 Municipios consultan expedientes SIGEM; 20 Municipios tienen la Instalación Avanza Padrón; 20 Municipios Registro Electrónico y Pago Electrónico; Digitalización en colaboración con GA de los PGOU; Solución de Contabilidad con tecnología WEB; Soluciones para la Contratación y Licitación Electrónica para finalmente decir que los ayuntamientos se adaptan a su ritmo con la ayudad de 10 agentes tecnológicos pagados por la DPH e INAEM, trabajando uno en cada comarca. (Ver anexo, tablas 7 y 8). Tabla 7. Indicadores de avance septiembre de 2009 Generales
Número de entidades que tienen publicados trámites electróni- Actual: 1 cos disponibles en los portales municipales Pista Local y acce- Estimación final 2009: 25 sibles a través de certifcado digital. Estimación final 2010: 50 Número de trámites totales desplegados sobre el gestor de ex- Actual: 3 pedientes SIGEM, tanto de la Diputación como de Ayunta- Estimación final 2009: 42 mientos de la Provincia. Estimación final 2010: 75 Número de municipios que utilizan SIGEM.
Actual: 1 Estimación final 2009: 25 Estimación final 2010: 50
Procedimientos administrativos
Actual: 3 Número de trámites de la Diputación desplegados sobre el gesEstimación final 2009: 41 tor de expedientes SIGEM. Estimación final 2010: 75 Actual: 3 Número de trámites de los Ayuntamientos totales desplegados Estimación final 2009: 17 sobre el gestor de expedientes SIGEM. Estimación final 2010: 50 Licitación y contratación electrónica
Actual: 0 Número de empresas dadas de alta en el registro de licitadores Estimación final 2009: 20 de la Diputación Provincial de Huesca. Estimación final 2010: 100 Actual: 0 Número de licitaciones realizadas con el sistema de L y C Estimación final 2009: 30 Electrónica. Estimación final 2010: 80 Fuente: Elaboración propia a partir de datos provinciales de 2009.
1094
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Tabla 8. Indicadores de avanza septiembre de 2009 Integraciones SIGEM
Actual: 0 Número de interacciones por parte de SIGEM al registro entraEstimación final 2009: 100 da/salida. Estimación final 2010: 3000 Validación de documentos
Actual: 0 Documentos disponibles que incluyan sistema de validación Estimación final 2009: 30 por día. Estimación final 2010: 100
Actual: 0 Documentos diarios descargados que incluyan sistema de valiEstimación final 2009: 2500 dación. Estimación final 2010: 10000 Actual: 0 Estimación final 2009: 250 Estimación final 2010: 2000
Documentos validados. Plan de gestión del cambio
Actual: 30 Número de horas de formación impartidas a personal de la DiEstimación final 2009: 100 putación en el uso de los sistemas generados. Estimación final 2010: 250 Actual: 3 Número de sesiones de formación realizadas a personal de los Estimación final 2009: 10 Ayuntamientos y en el uso de los sistemas generados. Estimación final 2010: 30
Actual: 40 Número de personas que asisten a dichas sesiones de formaEstimación final 2009: 100 ción. Estimación final 2010: 250 Fuente: Elaboración propia a partir de datos provinciales de 2009.
CONCLUSIONES Habida cuenta de los resultados obtenidos en materia de administración electrónica por la DPH y el proceso de implementación llevado a cabo, consideramos que estamos ante un modelo a seguir. La DPH ha conseguido aprovechar los instrumentos a su alcance: las normas jurídicas que establecen las actividades que constituyen las políticas; el equipo humano de la DPH que reutilizando soluciones y generando sinergías de colaboración consigue la persuasión necesaria para ponerlas en práctica no sólo en el interior de la entidad sino entre administraciones de su entorno, incluidas las comarcas que han visto en el modelo provincial un modelo más fiable que el propio de la Diputación General de Aragón; la complicidad política conseguida con el equipo de Gobierno y, desde el punto de vista técnico, la capacidad de integrar las soluciones tecnológicas, no desarrollarlas y, finalmente, la capacidad para obtener los recursos materiales, fundamentalmente financieros. Ciertamente, es factible pensar que este tipo de Instituciones en determinados contextos suelen, siempre, tener éxito. 1095
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
BIBLIOGRAFÍA La Administración electrónica en España: experiencias y perspectivas de futuro. Castelló: Universitat Jaume I, (2007), p. 308. aibar puentes, e. y urgell, F. (2007): Estat, burocràcia i xarxa: administració electrònica i canvi organitzatiu. Barcelona: Ariel, p. 226.
arena, g. (2004): «E-government y nuevos modelos de administración», en: Revista de Administración pública, núm. 163, pp. 413-430.
baena Del alcázar, M. (2005): Manual de Ciencia de la Administración. Ed. Síntesis, Madrid. ballart, x. y ramió, C. (2000): Ciencia de la Administración. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia.
batlle i rubio, A. (2009): «La administración electrónica en España», en Informe sobre la administración electrónica local, Fundación Carles Pi y Sunyer (ed), Barcelona.
borJa, J., y castells, m. (1997): «Local y Global: La gestión de las ciudades en la era de la información», Taurus, 4ª edición, 1999. brugue, q. y gomá, r. (Coord.) (1998): Gobiernos locales y políticas públicas, Ariel, Barcelona.
claver, e. et al. (2008): «E-Government maturity at Spanish local levels». International Journal of ValueChain Management 2 (1).
Convenio Marco de Cooperación para la implantación y mantenimiento del programa «Diputación Digital de Huesca» (DDH) 2005, mimeo.
Convocatoria e-Model. PROYECTO TÉCNICO. Diputación Digital de Huesca 2009, mimeo.
criaDo granDe, J. I. (2004): Construyendo la e-Administración local. Madrid EuroGestión Pública. criaDo, J. i. y ramiló, M. C. (2001): e-Administración: ¿Un reto o una nueva moda? Problemas y perspectivas de futuro en torno a Internet y las tecnologías de la información en las administraciones del siglo XX.’IVAP.
— (2001): «¿Gobierno-e, Administración-e? ¿Qué está haciendo Internet en el Ámbito Local?: Análisis Comparado de las Comunidades Autónomas del País Vasco y de Madrid». criaDo, J. i.: Entre sueños utópicos y visiones pesimistas: Internet y las tecnologías de la Información y la comunicación en la modernización de las Administraciones públicas: un análisis de la configuración de la administración electrónica en la Unión Europea y España (1995-2005). Madrid: Instituto Nacional de Administración pública, 2009. 588 p. Ponencia presentada en el V Congreso Vasco de Sociología, Bilbao. 1096
IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN EL ÁMBITO LOCAL. ESTUDIO DE CASO: EL MODELO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE HUESCA EN LA IMPLANTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Díaz, a. (1997): «Estado Relacional y Nueva Gestión Pública», en Calidad y Modernización en la Gestión Pública, Ediciones 2000, S.A. Barcelona. Diputación Provincial De Huesca. Proyecto técnico «Diputación Digital de Huesca 2007». Proyecto_tecnico_DDH 2007 Modificado.doc, mimeo. Estudio (2007-2009): Comparativo de los servicios públicos on-line en las Comunidades Autónomas [en línea]. Madrid: Fundación Orange. Fundación BBVA (2008): Estudio Fundación BBVA: Internet en España. Departamento de Estudios Sociales, Fundación BBVA. FunDació carles pi i sunyer D´estuDis autonòmics i locals (2009): Informe sobre la administración electrónica local. Cerrillo, A. y Galan, A. (dirs). Barcelona. garcía marco, F.J. et al. (2005): «Towards an Ontology for Knowlodge Organisation in the field og eGovernment». En: Kim Viborg Andersen, Ake Grönlund, Roland Traunmullüller, Maria Wimmer (eds.): Electronic Government – Workshop and Poster Proceedings of the fourth International EGOV Conference 2005, August 22-26,2005, Copenhagen, Denmark. Linz, Austria: Universitätsverlag Rudolf Trauner, 2005, pp. 158-165. holDen, s.h. (2003): «Electronic Government at the Local Level. Progress to date and future Issues». Public Performance and Management Review 26 (4). Ministerio De Ciencia, Tecnología y UniversiDaD. Programa «Ciudades Digitales». Proyecto «Diputación Digital de Huesca 2008». Memoria técnica y económica, mimeo. Ministerio De InDustria, Comercio y Turismo (2007). Subprograma Plan Avanza. Servicios Públicos Digitales. Memoria descriptiva y técnica del Proyecto «Servicios electrónicos al ciudadano y a las empresas. Clave: TSI050200». Diputación Provincial de Huesca. DPH- Servicios Públicos Digitales. Doc, mimeo. Ministerio De InDustria, Comercio y Turismo Orden ITC/2234/2006, de 5 de julio. Orden ITC/483/2007, de 27 de febrero. Proyecto Provincia Digital de Huesca. tambouris, e. et al. (2007): Study on Interoperabilility at local and Regional level. . tous llull, F. et al. (2006): Modelo de egovernment para la administración local basado en la interoperabilidad. II Jornadas Científico-técnicas en servicios web, Santiago de Compostela . 1097
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
palomar olmeDa, a. (2007): La actividad administrativa efectuada por medios electrónicos: (a propósito de la Ley de Acceso Electrónico a las Administraciones públicas). Cizur Menor (Navarra): Aranzadi. 391 p.
zataraín Del valle, r. (2003): «la Administración electrónica: un futuro de cooperación interadministrativa». Noválitica: Revista de la Asociación de Técnicos de Informática 162. . Páginas web consultadas Banco de Innovación Local (BIL): .
Banco de Buenas Prácticas del Gobierno local: . ePractice.eu: .
Federación Aragonesa de Municipios, Comarcas y Provincias (FAMCP): . Red Derecho TICs: . Comunidad: .
Formación: .
Rutas guiadas: . Sede Electrónica: . Soporte: .
Turismo: .
1098
10. TEORÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO Y EL CONTENIDO DE LA ASIGNATURA DE DERECHO ADMINISTRATIVO JOSÉ M.ª BOQUERA OLIVER Universidad de Valencia
1. LA SISTEMATIZACIÓN DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS 1. Por mi edad, me perdonarán que cuente algunas experiencias personales: las de un estudiante y estudioso del Derecho sobre la sistematización de los conceptos jurídicos. No puedo hacerlo con el rigor de un filósofo o teórico de la Ciencia del Derecho, ni estoy bien informado sobre lo escrito con respecto a esta cuestión, por lo que me limitaré a exponer un caso, mi caso, no diré que clínico, pero sí pedagógico. 2. En 1941, en el primer curso del Bachillerato, comencé a estudiar la asignatura de Filosofía que tenía dos partes: Lógica y Ética. Al año siguiente, en la misma asignatura, estudié Psicología; al siguiente, Gnoseología o Teoría del Conocimiento y al siguiente Ontología. Creía que había estudiado la Lógica, la Ética, la Psicología, la Teoría del Conocimiento, la Ontología, pero, al final del Bachillerato, estudié la Historia de la Filosofía. Entonces descubrí que no había estudiado la Lógica, la Ética, la Psicología, etc., sino una Lógica, una Ética, una Psicología... pues existían otras Lógicas, Éticas, Psicologías... A mí me parece conveniente que nos enseñen una Lógica, una Ética... y que nos digan que las otras Lógicas, Éticas... no son acertadas, pero es necesario que sepamos que existen diversas filosofías y que nos lo digan antes de aprender la que los profesores consideren la mejor, la única, la verdadera filosofía. Pienso que no todo vale lo mismo; no es cierto que todos tienen razón, digan lo que digan. No se puede ser a la vez realista, idealista, materialista u otra cosa o no ser nada. Esto suelen decirlo los que tienen convicciones profundas con el propósito de desmoronar las convicciones de los demás. Creo que debe partirse de un sistema filosófico para conocer la realidad, pero que también es necesario saber que hay otros sistemas filosóficos para poder optar por ellos si se consideran mejores. Salí del Bachillerato aristotélico-tomista, aunque poco formado, sabiendo que existían otros sistemas filosóficos de los que tenía vaguísima idea. Después he leído y estudiado algo de filosofía, pero mis conocimientos filosóficos son escasos. Debo confesar, sin propósito de enmienda, que no he leído la Suma Teológica y sólo algunos trocitos de la Política de Aristóteles. Cuentan que cuando Maurice Hauriou polemizaba con Duguit sobre el Derecho y el Estado, le preguntaron de dónde sacaba tantas ideas para sus razonamientos. Hauriou 1101
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
respondió que de Santo Tomás. Por no leer a Santo Tomás y por otras causas, me he quedado tan lejos de Hauriou. 3. En 1947 comencé los estudios de Derecho. En el curso segundo de la Licenciatura y hasta quinto estudié Derecho Civil, que era su columna vertebral. En la parte general del Derecho Civil se estudiaban los conceptos esenciales del Derecho. Pero estudié el Derecho Civil en el Castan que, ante tesis contrapuestas sobre los problemas jurídicos, solía optar por una solución ecléctica. Su libro son unas contestaciones para las oposiciones a Notarías y Registros, y debió pensar que no le convenía al opositor decidirse por una de las posiciones en liza ante un tribunal cuyos miembros podían no compartirla. Desde el eclecticismo resulta imposible formar un sistema de conceptos. Salí de la Facultad con información sobre el Derecho, con el conocimiento de conceptos jurídicos, pero sin ver con claridad las relaciones entre muchos de ellos, y, por tanto, con apreciaciones muy borrosas sobre lo que es un sistema de conceptos jurídicos. 4. Cuando me convencí de la necesidad de ordenar sistemáticamente mis conocimientos jurídicos fue al preparar el primer ejercicio de las oposiciones a cátedras de Derecho Administrativo que versaba sobre su «Concepto, método y fuentes». Como saben, a finales de la década de los cincuenta había autores de manuales de Derecho Administrativo que coleccionaban conceptos de esta disciplina. Al estudiarlos, aprecié que algunos eran definiciones, no conceptos. Es decir, enumeraban con expresiones muy genéricas las materias que contenía el libro y, por tanto, lo que debía explicar a sus alumnos el profesor de la asignatura. Las definiciones son una impresión y resumen sobre aquello que se va a exponer y esto responde a la tradición académica, a conveniencias pedagógicas, pero las definiciones no sirven para ordenar la materia de una disciplina. Al estudiar en las obras de autores que habían formulado verdaderos conceptos del Derecho Administrativo –afirmación o proposición básica a partir de la cual se ordenan los demás conceptos–, llegué a la conclusión de que muchos de ellos con palabras diferentes decían lo mismo. Tampoco era raro el fenómeno contrario, que autores con ideas diferentes emplearan como concepto fundamental términos idénticos –por ejemplo, servicio público–. Lo más aprovechable de mi esfuerzo fue comprobar que solo había cuatro o cinco maneras diferentes de ver el Derecho Administrativo, pues el concepto, además de ser un punto de partida, proporciona una perspectiva sobre lo que se estudia. Hablamos mucho del concepto pero pocas veces tratamos de explicar lo que entendemos con este término. Muchos años después de aquella primera preocupación por el concepto del Derecho Administrativo, encontré en trabajos de Truchet («Les fonctions de la notion dʼinterêt général dans la jurisprudence du Conseil dʼEtat», LGDJ, Paris, 1977; «Réponse à un article de S. Regourd: ʻLabelʼ de service public et Droit Administratif», RDPSP, 1987, núm. 2 pág. 501 y ss.) lo más preciso que conozco sobre el concepto jurídico. Dice este autor que los conceptos jurídicos son afirmaciones sintéticas y exclusivas que reflejan y per1102
LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO Y EL CONTENIDO DE LA ASIGNATURA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
miten clasificar los acontecimientos con consecuencias jurídicas. Los conceptos de la Ciencia del Derecho se forman por abstracción de las características comunes de los fenómenos jurídicos que ocurren en la vida social del hombre. Este autor distingue los conceptos jurídicos de las calificaciones jurídicas. Estas las inventan los juristas y las aplican a algunas realidades para explicarlas mejor. Contrato, decimos, es el acuerdo de voluntades por el que dos o más sujetos se crean recíprocos derechos y obligaciones. Esto es un concepto, pues constantemente vemos en la vida social que los hombres, poniéndose de acuerdo unos con otros, se convierten en sujetos de recíprocas consecuencias jurídicas. El concepto de contrato es una afirmación sintética y exclusiva; sintetiza una multiplicidad de fenómenos jurídicos y excluye a todos aquellos que no son acuerdos de voluntades con consecuencias jurídicas para los que participan en ellos. El concepto de contrato se ha formado mediante la abstracción de las características esenciales de unos acontecimientos que ocurren en la vida social. Persona es una calificación o etiqueta inventada por los juristas que el Ordenamiento jurídico aplica al niño que vive veinticuatro horas enteramente separado del claustro materno (artículos 29 y 30 del Código civil) o a un club de fútbol. Los juristas dividen a la etiqueta persona en dos subetiquetas: persona física y persona jurídica. Al niño le aplican la etiqueta persona física y al club de fútbol la de persona jurídica. Los conceptos son más sólidos que las etiquetas y la Ciencia del Derecho y sus disciplinas deben construirse a partir de conceptos y no sobre etiquetas. Éstas vuelan con el viento de los intereses y se posan con facilidad sobre estas o aquellas realidades. Conceptos y etiquetas deben incluirse en las construcciones teóricas pero sin confundirlos, sabiendo lo que son unos y otras. Existen expresiones que reúnen conceptos y etiquetas. «Derecho fundamental», por ejemplo, reúne un concepto, «derecho» (facultad de exigir a otro una determinada conducta), y una etiqueta, «fundamental», que la Constitución pone a aquellos derechos subjetivos que quiere defender de manera especial. 5. A muchos les preocupa la sistematización de una disciplina o asignatura, pero a menos la ordenación sistemática de la Ciencia del Derecho. Como hablo de mi experiencia personal, debo decir que sólo después de creer que había conseguido un incipiente sistema de conceptos jurídico-administrativos he llegado a dos convicciones. Primera, que resulta necesario relacionar con el concepto de la Ciencia del Derecho los conceptos de cada una de sus partes o disciplinas jurídicas. Segunda, que es necesario conectar el concepto del Derecho con el sistema filosófico que uno, mas o menos conscientemente, comparte. Debí darme cuenta de esto hace muchos años, pero no ha sido así. Para una cosa y otra hay que actuar como los físicos y los médicos. Los físicos comenzaron estudiando la materia; la desmenuzaron en busca de sus elementos o componentes y descubrieron las moléculas. Pero conocidas éstas, pensaron que no debían quedarse ahí y buscaron los componentes de las moléculas. Los encontraron y creyeron que ya no podían llegar mas lejos; que ha1103
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
bían llegado al final y a los componentes de las moléculas los llamaron átomos. Pero algunos físicos no lo entendieron así y hace cien años descubrieron que el átomo podía dividirse en electrones. Tampoco se detuvieron ante el electrón y en él hallaron los protones y los neutrones. Después ya no han querido hablar de partículas indivisibles sino de partículas subatómicas, y ahora resulta que los protones y neutrones están formados por quarks y siguen dándoles golpes a los quarks y, como es más difícil encontrar palabras que partículas subprotónicas y subneutrónicas, a los quarks les están poniendo números. Y los médicos comenzaron con la anatomía y la patología y, después de pasar por la fisiología y la histología, están ya en la bioquímica y en ella con los componentes del núcleo de las células. Algunos juristas han hecho algo parecido a lo que hacen los físicos y los investigadores médicos y han llegado a los actos jurídicos –declaraciones de voluntad con consecuencias jurídicas–, y a sus elementos. Es posible que algunos teóricos del Derecho estén descubriendo los elementos de los elementos del acto jurídico, pero yo no lo sé, solo conozco algo de lo que se escribe sobre los elementos del acto jurídico. Lo que he recordado de la Física y la Medicina lo leo en los periódicos y revistas de divulgación y no leo algo parecido en libros y revistas jurídicas, quizá porque no leo las que debiera. Creo que el concepto de acto jurídico puede ser el fundamental de la Ciencia del Derecho y que deben relacionarse con él los conceptos de las distintas disciplinas jurídicas, pero de esto me ocuparé después. Estas preocupaciones y mi trabajo en la disciplina jurídica que he cultivado, me han llevado a reflexionar sobre la vinculación sistemática del Derecho con la Filosofía. En la Psicología que yo estudié, los actos del hombre se distinguen en actos humanos (actos voluntarios) y actos del hombre (actos involuntarios). Los actos jurídicos, repito, declaraciones de voluntad con consecuencias jurídicas, son, pues, actos humanos. Si consideramos el acto jurídico como el concepto fundamental de la Ciencia del Derecho, ésta se pone en relación con la parte de la Filosofía que es la Psicología. Y de aquí surge una gran dificultad. La mayoría de los juristas no sabemos o sabemos muy poca Psicología, que, de otro lado, ahora se inclina más por estudiar la inteligencia emocional que la voluntad. Si pensamos que el análisis de los elementos y la búsqueda de los subelementos del acto voluntario es una investigación que corresponde a los psicólogos y éstos no la hacen, o si la hacen nosotros, no la conocemos, los juristas no podemos avanzar. Son necesarios juristas psicólogos y viceversa. Igual que ha ocurrido en la Bioquímica, que se ha desarrollado por la aproximación de los médicos a la Química y la de los químicos a la Medicina. En sus últimos años decía D. Severo Ochoa que de poder recomenzar su vida estudiaría la Licenciatura en Química antes que la de Medicina. La Ciencia del Derecho es al Derecho positivo, como la Física es a la materia y la Medicina a la salud del hombre. Ciencia del Derecho, Física y Medicina 1104
LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO Y EL CONTENIDO DE LA ASIGNATURA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
se construyen para conocer y explicar su objeto. ¿Y que encontramos en el Derecho positivo? En primer lugar, la Constitución, declaración de la voluntad de un pueblo creadora de consecuencias jurídicas. En segundo lugar, las Leyes, declaraciones de voluntad de aquellos a los que la Constitución les ha dado el poder de legislar. Y podríamos seguir diciendo que las sentencias, los actos administrativos, los contratos, los testamentos, las manifestaciones de la patria potestad, etc., son declaraciones de voluntad que crean consecuencias jurídicas. En la Constitución, en las leyes, en los testamentos... existen declaraciones que no son de voluntad, sino de juicio, de deseo, de conocimiento, de sentimientos, que frecuentemente se adhieren a los actos jurídicos. La Ciencia del Derecho permite separar lo que en el Derecho positivo es Derecho de lo que no lo es. Si un testador manifiesta en su testamento que deja el tercio de libre disposición a su esposa Alfonsina porque la quiere mucho, la Ciencia del Derecho hace caso omiso de su declaración de amor. En las normas también encontramos a veces frases o conceptos metajurídicos que algunos, sin sonrojarse, llaman conceptos jurídicos indeterminados. ¿Cómo la indeterminación va a sintetizar y a excluir nada? Y en las normas también encontramos muchas calificaciones o etiquetas que los actos jurídicos necesitan para poder entenderse y aplicarse mejor. En el ejemplo que con anterioridad hemos utilizado tenemos una prueba. La etiqueta de persona permite explicar jurídicamente la procedencia de las declaraciones de voluntad y la imputación de sus consecuencias jurídicas. Con los conceptos se levanta la estructura de la Ciencia del Derecho, las calificaciones son los complementos del edificio y lo demás son adherencias. Colocando el acto jurídico como concepto fundamental de la Ciencia del Derecho y profundizando en el conocimiento de sus elementos, ayudaremos grandemente a construir un acertado sistema de conceptos jurídicos con el que apreciaremos las relaciones existentes entre todas las disciplinas jurídicas. Incluso con lo que hoy sabemos sobre los actos jurídicos, se aprecian estas relaciones. Los actos jurídicos los dividimos en unilaterales y bilaterales. Los primeros son declaraciones de voluntad de un sujeto o sujetos que crean, por sí solas, consecuencias jurídicas para otro u otros sujetos. Los actos jurídicos bilaterales son aquellos en los que dos o más voluntades crean para dos o más sujetos recíprocas consecuencias jurídicas. Los actos jurídicos unilaterales se dividen en imperativos y no imperativos. La imperatividad es el poder de un sujeto de imponer a otro sujeto consecuencias jurídicas sin contar con su voluntad. Los actos unilaterales imperativos imponen las consecuencias jurídicas creadas por una sola voluntad a otros sujetos. Los actos jurídicos unilaterales no imperativos son los que con sólo la voluntad de su autor crean consecuencias jurídicas, pero éstas no llegan a otra u otras personas si éstas no quieren (por ejemplo, el testamento). Los actos jurídicos unilaterales imperativos son llamados actos jurídicos públicos; los actos jurídicos bilaterales y los unilaterales no imperativos son denominados actos jurídicos privados. 1105
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La Constitución es un acto jurídico unilateral imperativo, y también las leyes, las sentencias, los actos políticos y los actos administrativos. A cada uno de estos actos hay que distinguirlos por la fuerza o valor de sus efectos jurídicos y no por sus autores, pues decir, por ejemplo, que el acto legislativo es el que procede del legislador es una redundancia que a nada conduce. Hay que saber cuál es el valor o la calidad jurídica de la ley y esto es factible, aunque más costoso que caer en la redundancia. Lo mismo podemos decir de afirmar que la sentencia procede del juez, el acto político del Gobierno y el acto administrativo de una Administración pública. La Constitución tiene fuerza soberana, absoluta, indestructible; es el acto jurídico supremo y primigenio del que en, relación con él, proceden los efectos de los demás actos jurídicos. Sólo ella tiene esta eficacia. Las leyes tienen una eficacia menor, pues tienen que respetar a la Constitución y ésta presume que la respetan, pero algunos pueden probar que esta presunción es falsa y lograr que sean destruidas por el Tribunal Constitucional. Lo que las sentencias dicen, cuando son firmes, es la verdad jurídica que nadie puede alterar, salvo el legislador y, en algunos casos, el Tribunal Constitucional. El llamado acto administrativo crea consecuencias jurídicas y las impone a sus destinatarios porque la Constitución presume que son legales, pero esta presunción pueden destruirla los jueces y con ella sus efectos jurídicos. Los actos jurídicos pueden ordenarse por su valor o la calidad de sus efectos en una escala del mismo modo como se ordenan los minerales por su dureza. De esta manera pueden individualizarse los distintos tipos de acto jurídico y con el concepto de cada uno de ellos construirse las distintas disciplinas jurídicas. 6. El sistema jurídico es como una red. A partir de un nudo, se sacan hilos y con ellos se hacen otros nudos, y de éstos, con otros hilos, otros nudos, y así hasta donde sea necesario o posible. Pero hay que tejer siempre del nudo más gordo a otros más pequeños. El sistema de conceptos también se puede comparar con un gran tablero a cuadros que comienza con un cuadro. Tablero que, a su vez, forma parte de otro tablero que, a mi modo de ver, es el sistema de conceptos de la Psicología. El sistema jurídico por su primer cuadro, en el que está el concepto de acto jurídico, se comunica con la Psicología, pues el acto jurídico es una clase o especie de acto humano, y el cuadro que es el acto jurídico está en el tablero junto al del acto humano. Cada cuadro del tablero jurídico es un concepto que se relaciona con los conceptos que con él limitan. Así puede verse fácilmente la relación que existe entre unos y otros conceptos. Por ejemplo, podemos ver la relación que existe entre la compraventa y la multa. Desde el cuadro que es la compraventa seguiremos la línea de cuadros-conceptos que le preceden, que son el negocio jurídico, el acto jurídico bilateral, hasta llegar al cuadro del acto jurídico. Desde el cuadro multa, pasando por el acto administrativo y el acto jurídico público, llegaremos al acto jurídico. En éste, compraventa y multa tienen su único punto de coincidencia, pues los dos son actos jurídicos. En la compraventa hay, por lo menos, dos voluntades que se corresponden, y en la multa sólo una voluntad. La voluntad es uno de los elementos 1106
LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO Y EL CONTENIDO DE LA ASIGNATURA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
del acto jurídico. Hay otra diferencia esencial entre la compraventa y la multa: en la primera el consentimiento mutuo a las reciprocas consecuencias jurídicas, y la imperatividad de éstas en la segunda. Al establecer la relación entre conceptos podemos darnos cuenta de la necesidad de mejorar a algunos de ellos. Siguiendo con el ejemplo que hemos utilizado. La compraventa es un contrato y dice el Código Civil que el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto y la causa de la obligación que se establezca son sus requisitos esenciales (artículo 1.261) o elementos constitutivos del contrato. Garrido Falla (2002: 588) enumera como elementos del acto administrativo: sujeto, objeto o contenido, causa, fin y forma. Los elementos del contrato, según el Código Civil, y los del acto administrativo, según el autor que acabamos de citar, no son los mismos, aunque quizá las diferencias son menores de lo que aparentan. El sujeto no es un elemento del acto administrativo, sino su autor. En cualquier caso el contrato también tiene sujetos. El Código Civil no se refiere al contenido (las obligaciones y derechos) del contrato, pero lo menciona al hablar de la obligación que se establezca, y prescinde de la forma y el fin. El objeto del acto administrativo, que Garrido Falla equipara a contenido, no es lo que el Código Civil entiende por objeto. Garrido Falla distingue entre causa y fin del acto administrativo, lo que no hace el Código Civil con respecto al contrato. El contrato, como el acto administrativo, tiene forma, si ésta se entiende como el modo en que se exterioriza la voluntad o las voluntades y también tiene fin y causa como toda conducta humana voluntaria. Con esto sólo quiero poner de manifiesto que como el contrato es un acto jurídico y el acto administrativo también, los elementos esenciales de uno y otro tienen que ser los mismos y la diferencia o diferencias entre uno y otro la encontraremos en alguno o algunos de sus elementos. Resulta necesario fijar los elementos esenciales del acto jurídico para saber cuáles son los elementos del contrato y del acto administrativo. Después de una brevísima excursión por la Psicología, creo que los elementos del acto jurídico son la causa, el impulso, la forma, el contenido y el fin, pero no pretendo ahora exponer mi punto de vista sobre este particular. Sólo manifestar que creo que estos elementos existen tanto en el contrato como en el acto administrativo y en ellos encontraremos la diferencia entre uno y otro. En el contrato existen dos o más voluntades (es lo que implica el consentimiento) y en el acto administrativo sólo una. El contenido del contrato ha sido consensuado y no se presume legal; el contenido del acto administrativo se debe a una sola voluntad y se presume conforme al Derecho. Esta manera de construir la Ciencia del Derecho pone de manifiesto lo que une y separa a cada una de las disciplinas jurídicas. Permite apreciar lo mucho que une a unas con otras. Sabiendo la relación existente entre los conceptos que forman las casillas del tablero, cuando mejoremos un concepto podremos mejorar los con él relacionados. A veces, si así nos lo sugiere el resultado de un estudio, habrá que cambiar los conceptos de sitio y se alterará su relación con otros conceptos. 1107
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El orden sistemático de los conceptos, a partir del concepto de acto jurídico y de sus elementos, permite también mejorar la terminología jurídica. Por ejemplo, muchas veces utilizamos los términos efectos jurídicos, contenido del acto y norma sin darnos cuenta de que son sinónimos o bien entendemos por norma sólo el contenido o los efectos jurídicos de un acto general, olvidando que existen normas singulares. La STC 353/93, de 22 de noviembre, habla de «la falta absoluta de precisión de todo el lenguaje jurídico». Quizá exagera, pero es cierto que existe en él un grado de imprecisión que tiene su origen en que los juristas nos dejamos arrastrar por el Derecho positivo, cuando deberíamos, desde un sistema de conceptos, resistirnos a las veleidades de expresión de los legisladores y gobernantes. En nuestros trabajos hay que copiar muchas veces artículos de las leyes y reglamentos, pero conviene advertir cuándo acatamos sus términos, pero no los compartimos, y emplear siempre que sea posible el que nos parece acertado. La misma sentencia del TC afirma el «carácter esencialmente discutible de toda materia jurídica». No es cierto, aunque empleen mucho este argumento miembros de las comisiones que juzgan a opositores para votar al que les conviene. En el Derecho positivo la Constitución es una premisa indiscutible, aunque interpretable. En la Ciencia del Derecho, una vez se establece un concepto como fundamental, todo ya no es discutible o mejor ya no vale igual cualquier solución, porque la conclusión acertada será la que la lógica imponga. 7. El científico holandés Gererdus Hooft, que en 1999 recibió, junto a Martinus Veltman, el Premio Nobel de Física, por su trabajo teórico sobre la estructura y movimiento de partículas subatómicas, dijo, al conocer que le habían otorgado tan alta distinción, que «la naturaleza es un rompecabezas y mi tarea es colocar en su lugar las más pequeñas piezas». Tarea que lleva a cabo para entender mejor a la naturaleza y para que otros, a partir del resultado de sus investigaciones, terminen por construir, por ejemplo, el teléfono móvil que utilizan millones de seres humanos y con el que unos pocos, directivos de empresas telefónicas, obtienen ingresos millonarios. El mundo jurídico, los preceptos, hechos y actos con efectos jurídicos, también se nos presenta desordenado y hay que colocar en su sitio cada una de sus piezas. Mejor dicho, hay que verlo ordenado por medio del sistema de conceptos que tenemos o que debemos tener en nuestra mente. El señor Hooft no ordena la naturaleza, de la que algunos poetas alaban su armonía, cambiando de sitio lo que la compone, sino viéndola ordenada. Los estudiosos del Derecho tampoco podemos cambiar los preceptos jurídicos, pero si apreciar si son lógicos y las relaciones existentes entre ellos, y con respecto a los físicos teóricos tenemos los juristas una diferencia a nuestro favor, pues, sobre todo los docentes del Derecho, podemos ayudar a que mejoren los preceptos jurídicos y su orden. Algunos de sus alumnos serán algún día legisladores y jueces. Pero para transmitir ordenadamente los conceptos resulta necesario tenerlos ordenados. 1108
LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO Y EL CONTENIDO DE LA ASIGNATURA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Félix de Azúa, poeta, novelista y profesor universitario, decía en una entrevista: «Los alumnos tienen mucha información, pero les falta el entramado...». El entramado, en el Derecho, es un sistema de conceptos. 2. CONTENIDO DE LA ASIGNATURA DERECHO ADMINISTRATIVO 1. El Derecho Administrativo, que tiene como concepto fundamental el acto jurídico-administrativo, es una parte del sistema de la Ciencia del Derecho. Esta parte de la Ciencia del Derecho, como es lógico, se relaciona con sus otras partes e incluso con otras ciencias no jurídicas. El acto administrativo como es una declaración de voluntad procede de un sujeto o sujetos humanos; en otras palabras, es una especie de acto humano. Pero los hombres unas veces expresan individualmente su voluntad, y otras veces se reúnen organizadamente para manifestarla. De este modo la Ciencia del Derecho se relaciona con la Ciencia de la Organización. Pero, además, los juristas para explicar mejor las relaciones jurídicas, inventaron una etiqueta, la de persona, que el Derecho positivo coloca a los individuos humanos y a las organizaciones humanas, como el Estado, cada uno de los municipios, la Biblioteca Nacional, las sociedades mercantiles y muchísimas otras organizaciones que estudiamos en todas las disciplinas jurídicas. En el Derecho Administrativo utilizamos la etiqueta personas jurídico-administrativa para poner de manifiesto que esas personas jurídicas tienen la capacidad de dictar actos administrativos. Por este poder las estudiamos detenidamente en la asignatura Derecho Administrativo, pero tienen otras capacidades (algunas la de legislar, todas la de comprar y vender, casi todas la de heredar…). Todas las personas tienen una organización para el cumplimiento de sus fines. Los seres humanos son una organización biológica. Las personas jurídicas una estructura integrada por individuos humanos. Si comparamos, por ejemplo, la organización de una sociedad mercantil con la de un municipio, vemos que en aquella denominan junta general al órgano que en éste recibe el nombre de ayuntamiento; el comité ejecutivo de la sociedad es en el municipio la Comisión de Gobierno; el consejero delegado o el director general de la sociedad, en el municipio se conoce como alcalde, y si vamos descendiendo en la organización incluso encontraremos los mismos nombres, secretario, gerente, letrados, administrativos, … La organización de las personas administrativas es objeto de la Ciencia de la Administración (Baena del Alcázar, 2000: 26). Pero la organización de estas personas, al menos la fundamental, debe estudiarse también en el Derecho Administrativo, porque muchas cuestiones de los actos administrativos no pueden explicarse aisladas de la organización de las personas que los dictan. De la organización depende la competencia o incompetencia del acto; el procedimiento de su adopción; el procedimiento de su ejecución; los recursos que pueden interponerse 1109
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
contra los mismos, y tantas otras cosas. Por eso resulta necesario describir sucintamente la organización administrativa en la asignatura de Derecho Administrativo, pero ella no forma parte de su sistema de conceptos. La organización administrativa pertenece sistemáticamente a la Ciencia de la Administración. El llamado Plan Bolonia obligará a comprimir el contenido de la asignatura Derecho Administrativo en los estudios de Derecho. Habrá que medir con mucho cuidado lo que en aquélla habrá que dedicar a la organización administrativa. 2. En la organización administrativa se integran personas físicas. El Derecho Administrativo ha estudiado especialmente a los llamados funcionarios públicos que preparan y ejecutan los actos administrativos e incluso algunos los adoptan. Quizá porque los administrativistas precedieron en el tiempo a los laboralistas, aquéllos se ocupan de los derechos y las obligaciones de los funcionarios cuando el Derecho del Trabajo tiene como contenido el estudio de las relaciones laborales. La mayoría de los cultivadores del Derecho Administrativo han intentado demostrar que la relación que une a los funcionarios con las Administraciones públicas es de naturaleza diferente a la que une a los trabajadores con las empresas. Afirman que la relación de los funcionarios con la Administración pública es una situación legal y reglamentaria, mientras que la relación del trabajador con la empresa es un contrato. Esto nunca fue cierto y cada día que pasa se comprueba con más claridad. El funcionario siempre contrató sus servicios con la Administración pública, aunque se adhería a las condiciones que las leyes y reglamentos establecían. Pero esto también les ocurre desde hace mucho tiempo a los trabajadores. Una situación legal y reglamentaria envuelve en mayor o menor grado a unos y a otros como consecuencia del contrato que celebran con una administración o una empresa. No siempre las leyes y reglamentos rigen al cien por cien las situaciones de los funcionarios. A veces en las convocatorias de la oposición se establecen cláusulas con derechos u obligaciones que se añaden a lo dispuesto en las leyes y reglamentos y los convenios colectivos que celebran las Administraciones públicas con su personal también establecen derechos y obligaciones. Quizá la situación de los trabajadores sea menos legal y reglamentaria en comparación con la de los funcionarios, pero la diferencia de proporciones no es una diferencia de naturaleza. Los convenios colectivos en el sector público y en el privado han hecho ver con más claridad que la relación jurídica que une a los funcionarios y a los trabajadores con sus empleadores es de idéntica naturaleza. Los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos más pronto o más tarde se estudiarán en la asignatura Derecho Laboral. La relación de los funcionarios con los actos administrativos no hace necesario que se estudien sus derechos activos y pasivos, sus situaciones, etc., en el Derecho Administrativo. 3. Se han ido del Derecho Administrativo materias propiamente jurídicoadministrativas. Los actos administrativos que imponen obligaciones tributa1110
LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO Y EL CONTENIDO DE LA ASIGNATURA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
rias los estudia el Derecho Fiscal. Esta diferenciación pedagógica no tiene una fundamentación científica. Al dinero siempre le ha gustado distinguirse. De otro lado se estudia detenidamente en el Derecho Administrativo la Jurisdicción contencioso-administrativa cuando su estudio corresponde al Derecho Procesal o Jurisdiccional. 4. Todas las personas necesitan bienes para el cumplimiento de sus fines. En el Derecho Administrativo se estudian los bienes que pertenecen a la Administración pública. Para su utilización y defensa, sobre todo cuando se trata de bienes que por su destino o por calificación legal son de dominio público, se adoptan actos administrativos, autorizaciones, ordenes, concesiones, sanciones, deslindes, recuperaciones de oficio. Por esto resulta necesario estudiarlos en el Derecho Administrativo. Algo parecido ocurre con los contratos que celebran las personas con poder administrativo. Éstas, de acuerdo con otra u otras personas, crean y adquieren recíprocos derechos y obligaciones. Durante la vida del contrato, el sujeto contratante con capacidad para adoptar actos administrativos (unilaterales imperativos, aunque destructibles por los jueces) puede con ellos modificar o extinguir, por motivos de interés público, lo que ha convenido con otro sujeto. Esto que, a veces, se presenta como peculiaridades de los contratos de la Administración no lo son, porque los actos administrativos pueden alterar las situaciones contractuales en las que las Administraciones públicas son parte como pueden alterar otras muchas situaciones jurídicas. Sorprende que una parte contratante pueda decidir unilateralmente sobre lo convenido, pero que sorprenda no significa que sea algo peculiar que concede a los contratos de la Administración pública una naturaleza jurídica singular (contratos administrativos). La relación de los contratos de las Administraciones públicas con el acto administrativo atrae su estudio a la asignatura Derecho Administrativo, pero no es necesario que en ésta se estudien cuestiones de los contratos propias del Derecho Civil. 5. El contenido de la asignatura Derecho Administrativo no puede ser únicamente la teoría del acto administrativo, pues se daría una información insuficiente a los que lo estudien. Pero sí resulta conveniente que el estudioso del Derecho Administrativo sepa cuando estudia la parte del sistema jurídico qué es el Derecho Administrativo y cuando estudia lo que corresponde a la Ciencia de la Administración, al Derecho del Trabajo, al Derecho Jurisdiccional,… Hoy, como ya he dicho, tenemos otro problema. El Plan Bolonia ha reducido el tiempo que se puede dedicar a las disciplinas jurídicas en el Grado y habrá que comprimir la exposición de sus programas. Antes convendría distribuir acertadamente las materias entre cada una de ellas. En esta colaboración para el homenaje a mi amigo Mariano Baena del Alcázar he recogido algunas reflexiones sobre cómo puede fijarse el contenido de la asignatura Derecho Administrativo. 1111
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
BIBLIOGRAFÍA baena Del alcázar, M. (2000): Curso de Ciencia de la Administración, Madrid, Ed. Tecnos.
garriDo Falla, F. (2002): Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Tecnos.
1112
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA DEMOCRACIA MANUEL CLAVERO ARÉVALO Universidad de Sevilla
Me satisface participar en el libro que la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo va a publicar en homenaje al profesor Baena del Alcázar, siguiendo una costumbre universitaria de elogiar a los profesores cuando se jubilan. Son ya muchos los libros de Derecho Administrativo que en España se han publicado con ocasión de la jubilación de catedráticos de Derecho Administrativo. El profesor Baena del Alcázar ha sido un buen catedrático y un excelente magistrado, y reúne el saber teórico y la práctica de magistrado porque la buena enseñanza del Derecho Administrativo la realiza quien sabe hacer lo que explica. El tema que voy a desarrollar es el de reflexiones sobre las transformaciones del Derecho Administrativo y de la Administración de Justicia en la democracia española. Mi vida docente universitaria coincide con la segunda mitad del siglo xx, pues obtuve la cátedra en 1951 y en los primeros veinticinco años viví plenamente dedicado a la Universidad y al ejercicio profesional del Derecho Administrativo, en un sistema político autocrático y de dictadura, mientras que los segundos veinticinco años los viví primero desde la política (años 1976 a 1982) y después, otra vez, desde la Universidad y el ejercicio profesional en un sistema democrático. He tenido así ocasión de participar en parte y de contemplar todas las transformaciones del Derecho Administrativo al pasar España desde una dictadura a una democracia. La Constitución de 1978 otorgó rango constitucional a muchas instituciones del Derecho Administrativo. El artículo 103.1 proclamó que las Administraciones públicas actúan con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. El artículo 106, que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. También que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los artículos 103 y 105 reservan a la ley la regulación del procedimiento administrativo, del acceso de 1113
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, del estatuto de los funcionarios públicos y del acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. El artículo 103 proclama que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, deconcentración y coordinación. El artículo 104 establece que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. El orden público no se concibe como fruto de la coacción policial, sino como el respeto a los derechos y libertades. El Ejército no es un poder sino una rama de la administración, la militar que, como la civil, depende del Gobierno. Ninguna Constitución española, ni extranjera, había regulado el dominio público, y la de 1978 rompe esta tradición, atribuyendo al Estado la titularidad del dominio público marítimo terrestre ampliamente concebido. La regulación de los derechos y deberes fundamentales y todo el Título I de la Constitución está llena de consecuencias para el Derecho Administrativo y, en la imposibilidad de comentarlas todas, destacaré tan sólo que la vulneración de estos derechos fundamentales otorga al ciudadano un recurso que es una novedad, como el recurso de amparo, primero ordinario y luego ante el Tribunal Constitucional después. La Constitución va a posibilitar un nuevo modelo de organización territorial del Estado, al reconocer y garantizar el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la Nación española en cuya indisoluble unidad se fundamenta la Constitución. La difícil negociación del título VIII de la misma permitió que en 1983 estuviesen en vigor 17 Estatutos de autonomía, con competencias legislativas para otras tantas Comunidades Autónomas, que se creara el llamado Estado de las Autonomías y que España pasara de un modelo de organización territorial unitario, centralizado, concentrado y uniforme, inspirado en el siglo xix por el modelo francés, a otro complejo, descentralizado, autonomista y diverso, que es el actualmente en vigor. Las consecuencias para el Derecho Administrativo de este nuevo modelo, han sido enormes. Con la Constitución, los administrativistas hemos tenido ocasión de vivir la afirmación de nuestros colegas franceses, según la cual la cabeza de los capítulos del Derecho Administrativo está en la Constitución. Promulgada ésta, la legislación administrativa ordinaria ha tenido un cambio espectacular cuantitativo y cualitativo. Más del 90% de la legislación anterior a 1975 ha sido derogada y sustituida. Una nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, una nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ampliamente modificada en 1999, nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y de la potestad sancionadora de éstas, una nue1114
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA DEMOCRACIA
va Ley de Contratos del Sector Público, nueva Ley del Gobierno, Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, nueva Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, etc. Sin embargo, permanece la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, y su Reglamento ejecutivo, de 26 de abril de 1957, aunque hayan surgido expropiaciones de nueva regulación especialmente las urbanísticas. Una parte del Derecho Administrativo tan característica como la del dominio público ha sido derogada en su mayor parte: una nueva Ley de Aguas, ampliamente modificada en 1999, una nueva Ley de Costas, una nueva Ley de Puertos y de la Marina Mercante, una nueva Ley de Carreteras, una nueva Ley de Patrimonio Nacional y en Andalucía una nueva Ley de Bienes de las Corporaciones Locales. Mantienen sin embargo su vigencia la Ley de Minas (1973), la legislación de Montes ha pasado a las Comunidades Autónomas y se ha promulgado una nueva Ley del Patrimonio de las Administraciones públicas 33/2003, de 3 de noviembre. La llamada parte especial del Derecho Administrativo es de nueva planta: nueva Ley General de Sanidad, nuevas leyes del sistema educativo, nueva Ley de Reforma Universitaria, nueva Ley de Protección de Seguridad Ciudadana, nueva Ley del Patrimonio Histórico Español, nueva legislación de Medio Ambiente, nueva legislación del Sistema Financiero, Mercado de Valores, Bancos y Cajas de Ahorro, Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y nuevas leyes del Suelo, con una sentencia revolucionaria del Tribunal Constitucional sobre competencias de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo. Junto a esta transformación de la legislación administrativa estatal, tenemos la multiplicación de las Leyes de las Comunidades Autónomas, sobre todo en la parte especial del Derecho Administrativo, que ha echado por tierra el viejo mito del modelo centralizador, según el cual el monopolio de la Ley correspondía al Estado. Puede afirmarse que después de la Constitución de 1978 se ha creado un nuevo Derecho Administrativo, al igual que lo crearon en el siglo xix Javier de Burgos, Bravo Murillo, Posada Herrera, Gumersindo Azcárate, Colmeiro y Santamaría de Paredes, entre otros. Ellos tuvieron más mérito porque partían casi de la nada, con la caída del Estado Absoluto. Nada digamos de lo que ha supuesto para el Derecho Administrativo español el ingreso de España en la Unión Europea, con una superioridad jerárquica del Derecho Europeo sobre el nacional. Ha sido una novedad de extraordinaria importancia para el ordenamiento jurídico español y, en especial, para el Derecho Administrativo y la incorporación de España a Europa en 1986. Es imposible comentar aquí todo lo que esta incorporación supone para nuestra disciplina y sólo diré que las leyes españolas se han convertido, en cierta manera, en reglamentos del Derecho comunitario que, infinidad de disposiciones de Derecho 1115
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Administrativo se dictan en Bruselas, aunque su ejecución en España corresponda a la Administración del Estado y también a la de las Comunidades Autónomas y que se ha creado una jurisdicción internacional en la Unión Europea, cuya jurisprudencia es de extraordinaria importancia para nuestra vida jurídica. El recurso de casación contencioso-administrativo no sólo se puede fundamentar en la vulneración del Derecho estatal, sino también del comunitario, y sin embargo no cabe dicho recurso por infracción del Derecho autonómico. Por cierto, la jurisprudencia unificadora de la interpretación del Derecho Comunitario la veo muy difícil a través de los recursos de casación nacionales, ya que ese mismo Derecho comunitario se aplica en todos los Estados sobre los que no tiene jurisdicción nuestro Tribunal Supremo. Ejemplos recientes de la influencia del Derecho Europeo sobre Derecho Español los tenemos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley anterior, 17/2009. Ambas transponen al Derecho Español, la Directiva Europea de Reforma del Sector Servicios. La primera Ley 17/2009, conocida también por la Ley Paraguas, tiene por objeto establecer los principios necesarios para garantizar el libre acceso a las actividades de servicios realizados en el territorio español por empresarios en España o de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea. Ese libre acceso tiende a suprimir las autorizaciones o licencias para realizar actividades que sólo se permitirán en casos excepcionales, regidos por el silencio positivo, si transcurre cierto tiempo desde la petición de la autorización sin que haya resolución. La Ley 17/2009 no introduce modificaciones concretas en la normativa española, sino que sólo establece principios que han de ser desarrollados por la segunda Ley. La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, llamada también Ley Omnibus, es la que introduce modificaciones concretas en la normativa española, concretamente en cuarenta y ocho leyes, y ha entrado en vigor el pasado 27 de diciembre. También habrá que modificar Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y Leyes y disposiciones de las Comunidades Autónomas. Las modificaciones son muchas e importantes, y tal vez la más llamativa es la de cambiar nuestro régimen administrativo, inspirado en el control previo con autorización expresa, de la actividad a realizar por la simple declaración responsable a la Administración de dicha actividad, lo que ha llevado a un autor tan riguroso como Tomás Ramón Fernández Rodríguez a decir que estamos ante un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo. En España estamos viviendo un sistema contrapuesto, ya que por una parte las Comunidades Autónomas, en materias de su competencia, promulgan leyes con diferencias a las que dictan otras Comunidades sobre el mismo asunto, mientras que la Unión Europea, en materias de su competencia, impone una normativa común a sus Estados miembros. 1116
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA DEMOCRACIA
CAMBIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Constitución, en su título VI reguló el Poder Judicial y estableció que la Justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley, y el artículo 121 proclamó que los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado conforme a la Ley. La Constitución creó el Consejo General del Poder Judicial como órgano de gobierno del Poder Judicial y estará integrado por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá y por veinte miembros, nombrados por el Rey, por un periodo de cinco años. De éstos, doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales en los términos que establezca la Ley Orgánica; cuatro a propuesta del Congreso y cuatro a propuesta del Senado por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión. En principio se pensó que los veinte vocales del Consejo serían elegidos por los magistrados y jueces, pero en una enmienda de última hora, se estableció que serían elegidos por el Congreso y por el Senado. Este cambio ha servido para politizar el Consejo General del Poder Judicial, al ser nombrados por órganos políticos como son el Congreso y el Senado. Con la regulación actual, el Consejo General del Poder Judicial no es un órgano representativo del Poder Judicial, por lo que el autogobierno de los jueces no está en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Administración de Justicia es, según el artículo 149.1.5º de la Constitución, competencia exclusiva del Estado y en mi opinión fue un error que el Tribunal Constitucional considerara constitucional que las Comunidades Autónomas se atribuyeran en sus Estatutos competencias en materia de Administración de Justicia. La mejor manera de coordinar una actividad no es dividir las competencias, sino mantenerlas en una sola institución, como hizo la Constitución. La Constitución introdujo el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, frente a las resoluciones judiciales contra las que no quepa ya otro recurso judicial, cuando violan los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de la Constitución. Sabido es el gran trabajo que pesa sobre el Tribunal Constitucional y la tardanza de sus sentencias, no sólo en los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, sino también en los recursos de amparo que sólo son admitidos en muy pocas ocasiones. La propuesta que formulo es que se cree en el Tribunal Supremo una Sala encargada de resolver los recursos de amparo. De esta manera el Tribunal Constitucional sólo se encargaría de resolver los recursos de inconstitucionalidad, las cuestiones de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los que surjan entre éstas. El que el Tribunal Constitucional estime un recurso de amparo contra una sentencia del Tribunal Supremo y la declare nula, deja en 1117
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
situación desairada al Tribunal Supremo que, entre nosotros, siempre se ha considerado como Supremo a todos los efectos. El cambio requeriría una reforma de la Constitución por el procedimiento más sencillo de los establecidos en ella. Considero de dudosa inconstitucionalidad los artículos 97 y siguientes del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que crea el Consejo de Justicia de Cataluña como órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial. La competencia exclusiva del Estado en materia de Administración de Justicia puede verse afectado por la creación de este órgano autonómico. La opinión ciudadana sobre la Administración de Justicia no es buena como muestran las encuestas; recientemente ha habido huelga de jueces y la Justicia es lenta. Es verdad que la Justicia es lenta pero también lo es que ha crecido enormemente el número de pleitos y recursos y que nuestros jueces y magistrados, en general, trabajan intensamente. Con deseos de reforma se ha dictado recientemente la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Ocupa 210 páginas del Boletín Oficial del Estado y modifica mil artículos de dieciocho leyes tan importantes como la Ley de Enjuiciamiento Civil, la de Enjuiciamiento Criminal, la de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la del Procedimiento Laboral, la Ley Concursal, la de Arbitraje, la Cambiaria y del Cheque, la de Condiciones Generales de la Contratación, la de Hipoteca Inmobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, y otras muchas. La Ley pretende que los jueces y magistrados dediquen todos sus esfuerzos a las funciones que les encomienda la Constitución, descargándoles de las tareas no vinculadas estrictamente a las funciones que la Constitución les atribuye. Para ello se aumentan de forma importante las atribuciones de los Secretarios Judiciales y se introducen en los procesos judiciales las nuevas tecnologías. La ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación y habrá que esperar bastante tiempo para comprobar los frutos que dé. ¿TENEMOS HOY UN DERECHO ADMINISTRATIVO MEJOR QUE EL QUE HEREDAMOS ELABORADO EN EL SIGLO XIX Y QUE HA LLEGADO HASTA LA CONSTITUCIÓN DE 1978? En lo que respecta a la que llamamos parte general, en la que se integran las grandes instituciones de la disciplina (procedimiento, acto administrativo, expropiación forzosa, contratos administrativos, jurisdicción contencioso-administrativa, responsabilidad de la Administración pública, potestad sancionadora, función pública etc.), yo diría que sí, porque además de los progresos científicos incorporados al ordenamiento, tenemos una legislación que es común a todas las Administraciones públicas, mientras que en nuestro Derecho Administrativo anterior, las instituciones generales se regulaban de manera di1118
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA DEMOCRACIA
ferente para cada nivel de Administración pública. No había un procedimiento común, sino una legislación de procedimiento administrativo para la Administración del Estado, otra para los Órganos Autónomos y así en materia de contratos, incluso de jurisdicción contencioso-administrativa (Estatutos de Calvo Sotelo, Ley Municipal de 1935), de responsabilidad de la Administración, de funcionarios públicos, de bienes, de contratos etc. La conquista ha sido importante y tiene su origen en el artículo 149.1.18 de la Constitución que atribuye a la competencia exclusiva del Estado la materia y las instituciones de la parte general del Derecho Administrativo. Voy a contar el nacimiento de este precepto. Los profesores Luis Cosculluela Montaner y Santiago Muñoz Machado colaboraban conmigo en 1977, en el Ministerio para las Regiones. Pensamos que sería bueno para el Derecho Administrativo que las instituciones de la parte general tuvieran la mayor uniformidad posible y redactamos un texto que hice llegar a la ponencia que elaboraba la Constitución, uno de cuyos componentes, D. José Pedro Pérez Llorca, era asesor mío. La ponencia lo admitió y ése es el origen del artículo 149.1.18 de la Constitución, que tan importante ha sido y es para el Derecho Administrativo. La creación de nuevas Administraciones, como las de las Comunidades Autónomas, ha llevado, en buena parte, a la improvisación en materia de personal, al abuso, en el acceso, del amiguísimo y a la politización de la función pública que se pervierte al sustituir su elemento esencial de la lealtad, cualquiera que sea el color del gobierno de turno, por la disciplina de partido. Están pendientes de resolver problemas de interinos que llevan trabajando mucho tiempo para la Administración y se ha abusado de la laboralización de la función pública. El Derecho Administrativo está viviendo el fenómeno de las privatizaciones, fruto de la época liberal que vivimos, pero tal concepto no tiene un sentido unívoco. Hay una privatización que mantiene el servicio público pero cambiando la forma de gestión directa por la de concesión, sin que esto pueda denominarse propiamente privatización. Hay otra forma de privatización que consiste en devolver a la sociedad y al mercado servicios públicos y empresas de las Administraciones que produce el llamado fenómeno del adelgazamiento de los poderes públicos y la reducción del déficit y del endeudamiento, todo promovido por la mundialización, la globalización y la competitividad. Los servicios de telecomunicaciones, ciertos sectores del transporte, de la energía y de bancos oficiales han sido privatizados, y ello ha llevado a algunos en Francia y en España a proclamar, precipitadamente, que el servicio público ha muerto y lo que nos queda es darle un entierro digno. No es ese mi punto de vista, ya que el concepto de servicio público ha desempeñado en la construcción del Derecho Administrativo español un papel menos relevante que el que tuvo en Francia. El concepto de servicio público sigue vivo aunque su extensión y ámbito dependa en gran parte de las distintas épocas e ideologías. Todavía recuerdo de la moda de las nacionalizaciones (RAP nº 3). Además, si es cierto que desaparecen algunos servicios públicos económicos y comerciales, aumentan otros de contenido social, como 1119
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
las prestaciones de desempleo, de pensiones, de becas y ayudas, de residencias de tercera edad, de centros de acogida de inmigrantes y drogadictos, sobre todo si se consolida la jurisprudencia según la cual el drogadicto es un enfermo más que un delincuente y que debe estar en centros de rehabilitación y no en la cárcel, amén de los grandes servicios de educación y sanidad. Todavía hay un aspecto de la privatización que afecta de lleno en nuestros días al Derecho Administrativo; me refiero a la cada vez más frecuente utilización del Derecho privado por las Administraciones para la satisfacción de las necesidades colectivas y en especial de la constitución de sociedades mercantiles de capital público, que a su vez crean otras lo que hace difícil el control del sector público. El legislador debe poner coto a estos abusos y los alemanes han elaborado el llamado Derecho Privado Administrativo, que ha estudiado entre nosotros Javier Barnés. A la famosa frase de Montesquieu que «no se deben regular por principios de Derecho Político las cosas que dependen del Derecho Civil», deberíamos corresponder, dos siglos después, con la inversa de que «no se deben regular por los principios del Derecho Privado las cosas que dependen del Derecho Administrativo». La creación de empresas públicas bajo forma societaria ha dado lugar a una Administración paralela que ha elevado grandemente el déficit de algunas Administraciones. En cuanto al nuevo modelo territorial del Estado la Constitución, prescindió de las tres listas de competencias para regular las del Estado y las de las Comunidades Autónomas (Constitución de 1931, Constitución alemana), y prefirió la técnica de regular sólo dos listas de competencias, la del Estado en el artículo 149 y la de las Comunidades Autónomas en el 148. Creo que no fue un acierto. ¿El Estado de las Autonomías es un modelo de organización territorial mejor que la centralización que caracterizó a nuestro Derecho Administrativo desde principios del siglo xix hasta 1975? Mi respuesta es que en una Nación como España, de base plural, la centralización no es el modelo más adecuado, aunque, en un plano puramente teórico, pueda parecer como un sistema simple y más fácil de gobierno. El Derecho Administrativo se ha hecho más complejo porque en muchas materias hay que tener en cuenta la legislación europea, la estatal y la autonómica, ya que existe una realidad también más compleja. Recientemente la Intelligence Unit del The Economist, al referirse elogiosamente a España y al Estado de las Autonomías, dice textualmente: «En el plazo de veinte años, el país se ha transformado de uno de los países europeos más centralizados, en uno de los más descentralizados...». Al comentar este informe, Emilio Lamo de Espinosa (El País del 8 de noviembre 1999) afirma que ello es cierto, y la prueba de la alta legitimidad de que goza el Estado de las Autonomías la ofrecen los sondeos de opinión pública y que es estudiado por numerosos expertos extranjeros. Hoy las Comunidades Autónomas gestionan casi el 30% del gasto público y en breve ese porcentaje superará el 35%. Ha sido un éxito –añade– y goza de notable legitimidad, que crece a medida que pasa el tiempo. 1120
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA DEMOCRACIA
El citado autor menciona la doble paradoja de que el País Vasco y, en menor medida, Cataluña, que fueron las que más lucharon por la autonomía, consideren superado el Estado de las Autonomías y también la no menor paradoja de que los votantes de esos territorios van dejando de creer en el victimismo y parecen estar cada día más satisfechos, con lo que insatisface a algunos de sus representantes nacionalistas.
El modelo territorial del Estado de las Autonomías fue antes que nada un difícil y arriesgado consenso de todas las fuerzas políticas y hoy no se ve que ningún otro modelo alternativo pueda alcanzar un consenso semejante. Volver a la centralización hoy por hoy sólo sería posible por un golpe de Estado; las fórmulas federales que algunos defienden no tienen el consenso interno en el propio partido que tímidamente las sustenta y la autodeterminación requeriría una reforma constitucional impensable actualmente. La tendencia practicada de reforma de los Estatutos de Autonomía, que más que reformas son unos nuevos Estatutos, han creado una gran inseguridad, sobre todo con el nuevo Estatuto de Cataluña, que ha sido impugnado por varios recursos de inconstitucionalidad, cuya tramitación lleva un gran retraso que está afectando al prestigio del Tribunal Constitucional, que ha rechazado varias ponencias para resolver el primero de los recursos, el interpuesto por el Partido Popular. Por otra parte, la crisis económica y financiera que estamos viviendo hace necesario reducir el gran déficit del Estado y también el gran déficit de las Comunidades Autónomas, y no pocos han puesto de relieve el fuerte endeudamiento de las mismas y el aumento de personal. En resumen, hoy tenemos un Derecho Administrativo más complejo que el que teníamos antes de la Constitución, pero la realidad internacional y nacional es también más compleja.
1121
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN JOSÉ MANUEL DÍAZ LEMA Universidad de Valladolid
RESUMEN El TC hizo suya en los años ochenta la categoría de las relaciones especiales de sujeción, de origen germano, para justificar una reserva de ley mínima en las sanciones administrativas a determinados colectivos de personas con una estrecha vinculación al Estado. Algunos hechos producidos recientemente, como la huelga judicial o reformas legislativas que suprimen –o tratan de suprimir– ciertos derechos fundamentales a alguno de estos colectivos, requiere revisar dicha categoría porque contradice el principio de aplicación directa de la Constitución, previsto en su art. 53.1. Palabras clave: relaciones especiales de sujeción; restricción subjetiva; derechos fundamentales; reserva de ley; aplicación directa; huelga judicial.
1. INTRODUCCIÓN: FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO Y RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El funcionamiento del Estado requiere con frecuencia que determinados grupos de personas vean restringidos sus derechos fundamentales en una mayor medida que el resto de la sociedad. Estas restricciones pueden deberse a razones distintas: ya sea porque su actividad es indispensable para el funcionamiento de la sociedad organizada (los funcionarios, o los jueces en especial; los militares), o porque la existencia misma de la sociedad requiere que en determinadas circunstancias algunas personas se vean privadas de ciertos derechos fundamentales, como es el caso notorio de los presos. En cualquier caso se produce la paradójica situación de que, siendo el Estado el garante de la vigencia de los derechos fundamentales, a medida que el contacto con las instituciones estatales es más cercano, se incrementa en paralelo la intensidad de las obligaciones, o, lo que es lo mismo, se reduce el vigor de los derechos: el correcto funcionamiento del Estado se hace, en parte, depender de la negación de aquello sobre lo que el propio Estado se asienta. Este tipo de consideraciones están en la base de las «relaciones especiales de sujeción», categoría jurídica bien conocida en nuestro Derecho1, cuya formula1
Desde el pionero artículo de gallego anabitarte (1961: 11-52).
1123
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ción se debe a la doctrina alemana2. Con la motivación señalada en el párrafo anterior, la doctrina de las relaciones especiales de sujeción servía para legitimar tanto la supresión de derechos fundamentales como la reserva de ley. De acuerdo con esta tesis, la relación especial se produciría en el ámbito interno de la Administración, y estaría dominada por una nota de obediencia (o sujeción) a las autoridades, constituyendo el polo opuesto de la relación general que une a los ciudadanos y el Estado. Determinados hechos acaecidos en los últimos meses, reformas legislativas en curso o ya en vigor, ponen sobre la mesa la conveniencia de volver sobre esta cuestión. En concreto, como se verá más adelante, en el año 2007 entró en vigor el Estatuto del empleado público (Ley 7/2007, de 12 de abril), con un amplio, prácticamente completo, reconocimiento de derechos fundamentales a los mismos; por el contrario, la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, introduce limitaciones en algunos derechos fundamentales, y prohíbe otros; a lo largo del año 2009 ciertas asociaciones judiciales solicitaron al Consejo General del Poder Judicial ejercitar el derecho de huelga, que les fue denegado por no existir regulación normativa de tal iniciativa; en el ámbito del personal de las Fuerzas Armadas, está pendiente de producirse la «actualización» de los derechos fundamentales y libertades públicas anunciada en la disposición derogatoria única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar (la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, todavía vigente en esta materia, limita algunos derechos y prohíbe el ejercicio de otros (sindicación, huelga, etc.). En todos estos casos está en cuestión el margen del legislador para establecer restricciones subjetivas a los derechos fundamentales, que pueden ser menos intensas (limitaciones) o más intensas (supresión del derecho). Si las primeras encajan con naturalidad en la Constitución, es dudoso, sin embargo, que, sin mandato constitucional explícito, pueda el legislador suprimir un derecho fundamental, porque se enfrenta a la necesidad de respetar su contenido esencial y al principio de aplicación directa o inmediata de la Constitución, ambas reglas previstas en el artículo 53.1. La incorporación a nuestra jurisprudencia constitucional, como queda dicho, a partir de los años ochenta de la categoría de las «relaciones especiales de sujeción» aconseja recordar siquiera sea brevemente su evolución en el Derecho alemán, sobre todo en sus fases más recientes3. Cfr. la síntesis de o. mayer (1969, reimpresión de la 3.ª edic. de 1924: 101 y sigs.), donde resume los conceptos centrales de la categoría: cercanía a la Administración, dependencia, libertad limitada y la instrucción (Anweisung) como forma de aplicación (en paralelo, aunque no coincidente, con el acto administrativo). 3 Dicha incorporación explica la atención que le ha dedicado la doctrina. Además de varias monografías –garcía macho (1992); lasagabaster herrarte (1994); lópez benítez (1994); aba catoira (2001)–, numerosos artículos, el último de los cuales se debe a prieto álvarez (2009: 215 y sigs.). 2
1124
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
2. LAS RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO: LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN4 El régimen de los derechos fundamentales en nuestra Constitución, y por tanto las restricciones subjetivas de los mismos, está profundamente influido por la Ley fundamental de Bonn, que sentó las bases de un cambio trascendental en esta materia cuyos rasgos más importantes se resumen a continuación.
El reforzamiento del papel de los derechos fundamentales, que caracteriza la Ley fundamental de 1949, se articula especialmente a través de la aplicación inmediata del texto constitucional prevista en el artículo 1.3: los derechos fundamentales vinculan a la legislación, al poder ejecutivo y a la justicia como Derecho inmediatamente aplicable. Que la aplicación inmediata de la Constitución iba a tener consecuencias sobre las tradicionalmente vigentes «relaciones especiales de sujeción» se podía advertir, al menos, a raíz de la reforma constitucional llevada a cabo por ley de 19 de marzo de 1956, que entre otros preceptos añadió el artículo 17, a), que establece concretas limitaciones a los derechos fundamentales en el ámbito militar. Desde la perspectiva que aquí se analiza, la reforma no podía sino significar que, puesto que el punto de partida del artículo 1.3 de la Constitución alemana es la aplicación inmediata en materia de derechos fundamentales, las severas limitaciones a los mismos que sin duda requiere el servicio militar debieran arrancar directamente del propio texto constitucional.
Este cambio de perspectiva cristaliza definitivamente en la Sentencia del TC alemán de 14 de marzo de 19725. Son bien conocidos los hechos que dieron lugar a la misma: las autoridades de una prisión retuvieron la correspondencia de un preso por contener expresiones injuriosas sobre la dirección; en la vía judicial ordinaria se estimó ajustada a Derecho la decisión administrativa basada en el Reglamento penitenciario; por el contrario, el TC entendió que también en el ámbito penitenciario rigen los derechos fundamentales, y por tanto sólo pueden ser limitados si una ley así lo prevé expresamente6.
Las reacciones doctrinales ante la nueva jurisprudencia constitucional han sido dispares, oscilando entre los que entendieron que suponía la desaparición pura y simple de la antigua relación especial de sujeción, y los que con mayor realismo vieron en ella una intensa acomodación de la antigua doctrina al nue-
4 Una síntesis del Derecho alemán en garcía macho, Las relaciones de especial sujeción... (1992: 23 y sigs.); del mismo, «En torno a las garantías...» (1989); lópez benítez (1994: 45 y sigs.); lasagabaster herrarte (1994: 39 y sigs.). 5 Esta Sentencia constituye el punto de llegada en la reflexión de la doctrina alemana sobre las consecuencias de la Ley Fundamental en la construcción del Estado de Derecho, y en particular de las relaciones especiales de sujeción. Precisamente, el artículo de alFreDo gallego, citado en nota anterior, hacía una síntesis a la altura de 1961 de dicha doctrina, y destacaba que «el principio de la legalidad de la Administración debe regir en las relaciones especiales de sujeción como consecuencia de la decisión jurídico-constitucional por el Estado de Derecho» (p. 50). 6 Un breve resumen de esta Sentencia puede consultarse en maurer (2006: 126 y sig.).
1125
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
vo contexto constitucional7. La nueva terminología refleja este cambio de orientación al utilizar términos en los que no se aprecia el componente de dominación y obediencia propios de la antigua relación especial de sujeción, sino otros ligados a la existencia de limitaciones especiales a los derechos fundamentales, sin poner en cuestión el marco constitucional general (así, por ejemplo, se habla de un estatuto especial o relación especial, Sonderstatus, o Sonderbindung)8. Al margen de estas diferencias interpretativas, sin embargo, el nuevo marco constitucional de las restricciones subjetivas a los derechos fundamentales está en lo sustancial claro: no se pone en cuestión, desde luego, que el funcionamiento de una sociedad organizada aconseja que determinados grupos de personas más intensamente vinculadas al Estado por diversos motivos vean especialmente limitados algunos de sus derechos fundamentales; estas limitaciones, como es obvio, no tienen por qué ser iguales, sino que, puesto que se parte del principio de la vigencia generalizada de derechos fundamentales, sólo se admitirán aquellas que estén justificadas por razón de la vinculación o del servicio especial que presta a las instituciones el grupo de personas en cuestión. Esto obliga a establecer regímenes diferenciados en función de las circunstancias concretas y de la relevancia que para el funcionamiento de las instituciones tenga la actividad de cada uno de estos grupos9. Por lo demás, desaparece el carácter interno, doméstico, que era consustancial a la relación especial de sujeción, en que la voluntad de la autoridad administrativa se imponía por encima de cualquier otra consideración10; en su lugar recupera su papel la reserva de ley: dichas limitaciones podrán ser más intensas, o diferentes de las establecidas con carácter general, pero en todo caso, y en desarrollo de la Constitución, deben proceder de la ley. Éste es en realidad el punto central: se sustituye la voluntad de la autoridad administrativa por la voluntad del legislador, exactamente igual que en el régimen general de los derechos fundamentales. Por supuesto, el legislador debe respetar el marco común de los límites a los derechos fundamentales: el contenido esencial del derecho fundamental, la dignidad de las personas, el principio de igualdad, etcétera. En una de las ocasiones más relevantes de la última década en que se planteó la posibilidad de que la autoridad administrativa fijara restricciones subjetivas a los derechos fundamentales, al margen de la reserva de ley, fue resuelta por el TC prescindiendo por com7 En este sentido, stern señala que lo que está en juego no es tanto si se puede imponer limitaciones extraordinarias a los derechos fundamentales, sino el «cómo» (no el ob, sino el wie) (stern [1988: 1380]). 8 Sobre este tema puede consultarse, además del libro de stern cit. en nota anterior, zippelius/Würtenberger (2008: 222 y sig.); schmiDt, (2006: 92 y sigs.); hesse (1988: 129 y sigs.); y maurer (2006: 180 y sigs.), que utiliza el término «Abbau» (p. 181) (reducción o desmantelamiento), para referirse a la situación de la «relación especial de sujeción». 9 Por eso, K. hesse caracteriza estas situaciones como normas propias o particulares, «Eigengesetzlichkeit» (véase nota anterior). 10 Véase la afirmación de WolF/bachoF (1974: 213), edición contemporánea de la STC alemán antes citada de 1972): la persona que se encuentra en una relación especial no es un objeto (del Poder), como se asumía anteriormente, sino que es un sujeto de derechos.
1126
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
pleto de la categoría de la relación especial de sujeción (no se usa esta expresión ni ninguna otra similar como las que acabamos de mencionar)11. 3. RESERVA DE LEY EN MATERIA SANCIONADORA Y «RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN», EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Nuestro TC ha incorporado la categoría de las relaciones especiales de sujeción, que ya estaba en franca retirada en su país de origen a raíz de la STC alemana antes citada de 197212, como una herramienta para resolver los específicos problemas que plantea la reserva de ley en materia sancionadora13. A) La difícil distinción entre la legalidad flexible (relación general) y la legalidad mínima (relación especial) El TC ha entendido que el artículo 25.1 de la CE14 establece una reserva de ley aplicable tanto al ámbito penal como a las sanciones administrativas; en este segundo caso, sin embargo, la reserva tiene una eficacia relativa, por lo que corresponde a la ley la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica, y al reglamento, en su caso, el desarrollo y precisión de las infracciones y sanciones previamente establecidas15. No obstante, desde su primera jurisprudencia en los años ochenta, el TC estableció una segunda distinción dentro del conjunto de las sanciones adminis11 Aunque debamos reseñar que la Sentencia constitucional se apartó del criterio tanto de la autoridad administrativa como de los Tribunales ordinarios. Se trata de la Sentencia del TC alemán de 24 de septiembre de 2003 (caso del velo musulmán) (BVerfGE, BvR 1436/02, de 3.6.2003) que enjuició el ingreso de una profesora musulmana en la escuela pública; fue rechazada en primer término por la Administración educativa, y posteriormente por los Tribunales administrativos, porque su intención de llevar puesto el velo en clase constituía una manifestación de convicciones religiosas, lo cual compromete la neutralidad del Estado y de sus funcionarios, de la que se deriva una obligación de respeto a los derechos educativos de los alumnos (y de los padres). El TC estimó, sin embargo, que, estando en juego la libertad religiosa de la profesora, sólo podía ser limitada por ley, ley que a su vez debería respetar los derechos fundamentales de terceros, valores constitucionales, etc.; y no existiendo ley que estableciera la limitación, debía abrirse paso al ejercicio del derecho fundamental, esto es, a la incorporación de la profesora a la enseñanza pública vistiendo el velo. La Sentencia ha sido muy discutida. Véase al respecto zippelius/Würtenberger (2008: 223) y schmiDt (2006: 95). 12 Con razón dice garcía macho que la jurisprudencia española ha quedado anclada en la tesis clásica de la relación especial (1992: 111). 13 Véase lasagabaster (1994: 254 y sigs.). 14 «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». 15 Por todas, véase la STC 81/2009, FJ 4, que resume la jurisprudencia constitucional: la reserva de ley comprende tanto una garantía formal (la reserva de ley en materia sancionadora tiene una eficacia relativa pues no cabe excluir la colaboración reglamentaria) como una garantía material (exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes).
1127
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
trativas, según que estuvieran insertas en la relación general que une a todos los ciudadanos con el Estado, o en una relación especial (de sujeción): aunque no puede decirse que estas últimas estén al margen del Derecho o que no rijan en ellas los derechos fundamentales, admite sin embargo una minoración de la reserva de ley, que se viene a acumular a la reducción que ya separa el ámbito de las sanciones administrativas en general del ámbito penal16. Esta doctrina constitucional se plasmó por primera vez en la STC 2/1987, que estimó ajustadas al artículo 25.1 de la CE las sanciones previstas en el Reglamento penitenciario sin más cobertura legal que la simple remisión de la Ley general penitenciaria. El TC afirmó que la reserva de ley «pierde parte de su fundamentación material» en el ámbito de la relación especial que une a los internos en un establecimiento penitenciario y la Administración pública, de lo que resulta el siguiente escalonamiento en la relación ley-reglamento: el grado más elevado corresponde a las sanciones penales, en que no se admite la colaboración reglamentaria (reserva estricta); a continuación, el régimen sancionatorio general en que tienen cabida los reglamentos en los términos señalados (reserva flexible); finalmente, en las relaciones especiales de sujeción crece el papel del reglamento frente a la ley, hasta el punto de admitir la mera remisión de la ley (reserva mínima)17. La aceptación de una reserva de ley mínima en el ámbito de las sanciones administrativas vinculadas a las relaciones especiales ha tenido como conse16 Véase la STC 229/2007, FJ 2, que resume la jurisprudencia constitucional: «más concretamente, por lo que se refiere al caso que ahora examinamos, hemos declarado que las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación». 17 La STC 2/1987, F J 2, resalta el carácter interno o doméstico de la relación especial de sujeción, frente a la relación general, según la concepción clásica de aquella institución: «El interno se integra en una institución preexistente y que proyecta su autoridad sobre quienes, al margen de su condición común de ciudadanos, adquieren el status especifico de individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general, existe sobre el común de los ciudadanos. En virtud de esa sujeción especial, y en virtud de la efectividad que entraña ese sometimiento singular al poder público, el ius puniendi no es el genérico del Estado, y en tal medida la propia reserva de Ley pierde parte de su fundamentación material, dado el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria, expresiva de la capacidad propia de autoordenación correspondiente, para determinar en concreto las previsiones legislativas abstractas sobre las conductas identificables como antijurídicas en el seno de la institución. Claro está que también a estas relaciones de sujeción especial sigue siendo aplicable el art. 25.1, y obviamente, el principio de legalidad del art. 9.3 de la CE. Pero ello en este caso no puede tener el mismo alcance que en la potestad sancionadora general de la Administración ni mucho menos que respecto a las sanciones penales. Desde luego una sanción carente de toda base normativa legal devendría, incluso en estas relaciones, no sólo conculcadora del principio objetivo de legalidad, sino lesiva del derecho fundamental considerado, pero esa base normativa legal también existiría cuando la Ley, en este caso la Ley General Penitenciaria (arts. 42 y siguientes), se remita, en la especificación y gradación de las infracciones, al Reglamento. Ello permite reconocer la existencia de la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma con rango de Ley, y por ello debe rechazarse esta pretensión del recurrente.
1128
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
cuencia una especie de carrera por incorporarse al club de dichas relaciones especiales, lo que ha obligado al TC a una continuada labor casuística de depuración de los casos que se pueden integrar y los que no se pueden integrar en las mismas18. La regulación exclusivamente reglamentaria de las sanciones administrativas en el Derecho preconstitucional (que estaba generalizada) no ha hecho más que ahondar el problema. Ni que decir tiene que con frecuencia las partes intervinientes en los correspondientes procesos constitucionales (en especial, la Abogacía del Estado o la Fiscalía) tratan de aplicar la doctrina de la reserva de ley mínima (de las relaciones especiales de sujeción) al mayor número posible de casos, tendencia que el TC ha procurado contrarrestar. Así, la STC 42/1987 estimó que en el régimen de los casinos de juego no se dan las circunstancias de una relación especial de sujeción, y anuló la sanción impuesta a un casino en virtud de la Orden ministerial de 9 de enero de 1979 (Reglamento de casinos de juego) por no respetar la reserva de ley del artículo 25.1 de la CE. Por el contrario, en la STC 61/1990, al enjuiciar la revocación de la licencia a un detective privado, el Tribunal aprecia la existencia de una relación especial de sujeción, y sin embargo anula dicha revocación por entender que la Orden del Ministerio del Interior de 20 de enero de 1981 en la que se apoya carece de la mínima cobertura legal19. También aprecia la existencia de una relación especial en la STC 219/1989, que enjuicia la sanción disciplinaria impuesta a un arquitecto por el Colegio, afirmando que la remisión en bloque que efectúa la Ley de colegios profesionales 2/1974 al Reglamento correspondiente no conculca la reserva de ley del art. 25 de la CE, porque nos hallamos en una relación especial de sujeción20. La STC 234/1991 enjuicia la sanción administrativa impuesta a un policía, como consecuencia de la comisión de un delito doloso, lo que le obliga a plantear la existencia de una doble sanción, penal y administrativa, en el ámbito de la policía, típica relación especial. Aunque el Tribunal niega en principio que la 18 La doctrina ha analizado con detenimiento la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional. Así, véase lasagabaster herrarte (1994: 162 y sigs.); recientemente, prieto álvarez (2009: 228 y sigs.). 19 Aunque no deja de advertir que en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción cabe una mayor restricción de los derechos fundamentales, eso no puede significar un vaciamiento completo de los mismos, en este caso de la reserva de ley, puesto que la citada Orden ministerial no tenía cobertura legal de ningún tipo: «Una cosa es, en efecto, que quepan restricciones en el ejercicio de los derechos en los casos de sujeción especial y otra que los principios constitucionales (y derechos fundamentales en ellos subsumidos) puedan ser también restringidos o perder eficacia y virtualidad» (FJ 8). 20 FJ 3: «Es cierto que la única cobertura legal que las normas sancionadoras aplicadas poseen viene determinada por el art. 5i) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, que faculta a los mismos para «ordenar en el ámbito de su competencia la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares y ejercer la potestad disciplinaria en el orden profesional y colegial». Esta norma legal contiene una simple remisión a la autoridad colegial o corporativa, vacía de todo contenido sancionador material propio. Ahora bien, si tal tipo de remisión resulta manifiestamente contrario a las exigencias del art. 25.1 de la Constitución, cuando se trata de las relaciones de sujeción general (SSTC 42/1987 y 29/1989 mencionadas), no puede decirse lo mismo por referencia a las relaciones de sujeción especial (SSTC 2/1987, de 21 de enero, y 69/1989, de 20 de abril)».
1129
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
relación especial justifique por sí misma la dualidad de sanciones, estima que existe en el caso un interés jurídico distinto del penal, que es la relación estatutaria que vincula al funcionario con la Administración pública, lo que permite a la primera disponer del adecuado poder disciplinario sobre sus dependientes o funcionarios (FJ 2). De hecho, por tanto, la relación especial legitima la doble sanción, penal y administrativa, dictándose ésta última de acuerdo con el Reglamento de policía gubernativa. En la STC 132/2001 el Tribunal aborda la sanción impuesta a un autotaxi con arreglo a la ordenanza municipal correspondiente; en este caso aprecia que no estamos en presencia de una relación especial, por lo que la ordenanza incumple la exigencia de legalidad del artículo 25.1 de la CE. La misma situación se produce en la STC 26/2005, que enjuicia la sanción impuesta a una expendeduría de tabacos, y una vez más se alega que la relación entre estos negocios y la Administración pública constituye una relación especial; el Tribunal rechaza dicha apreciación, y estima que la regulación exclusivamente reglamentaria de las sanciones (la ley se limitaba a una mera remisión al reglamento) incumple la reserva de ley. Por el contrario, en la STC 229/2007 el Tribunal apreció que la sanción impuesta a un Registrador mercantil en aplicación del artículo 565 del Reglamento hipotecario tenía apoyo suficiente en la Ley de tasas y precios públicos 8/1989. No apreció el TC la existencia de relación especial en la STC 162/2008: la regulación de las infracciones leves contenida en la Ley 21/1992, de industria, que se limita a una remisión al Reglamento, incumple la reserva de ley del artículo 25.1 de la CE. De forma similar, en la STC 81/2009, que enjuicia la remisión al reglamento de las infracciones leves contenida en la Ley del deporte 10/1990, se rechaza la existencia de una relación especial de sujeción, concluyendo que la cobertura legal es insuficiente. Asimismo, la STC 104/2009, a propósito del enjuiciamiento de las sanciones en el ámbito de la energía nuclear, el Tribunal rechaza que nos encontremos en presencia de una relación especial de sujeción, aunque en el caso estima que el precepto legal cuestionado cumple los requisitos del artículo 25.1 de la CE. El ciclo de la jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión se cierra con la STC 10/2009 que encara una vez más la legalidad de las sanciones impuestas a los internos en establecimientos penitenciarios, de acuerdo con la doctrina de la relación especial de sujeción, y la consiguiente minoración de la reserva de ley. Como autor de una falta grave, la Administración impone a un interno la sanción prevista en el artículo 109 del entonces vigente Reglamento penitenciario aprobado por Real Decreto 1021/1981. El interesado alega la vulneración de las libertades de expresión y reunión, y en concreto la exigencia de autorización previa establecida en el Reglamento, pero no en la Ley orgánica general penitenciaria. El TC deniega el amparo con apoyo en el artículo 25.2 de la CE que 1130
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
permite limitar los derechos fundamentales por razón del cumplimiento de la condena, sin entrar a analizar el problema de legalidad que aquí se presentaba. Con ello mantiene la misma tesis de la STC 119/1996, que estimó ajustadas a la CE las medidas de aislamiento en los centros penitenciarios a pesar de no estar previstas en la Ley general penitenciaria (en el caso debatido, se dictaban en virtud de una Circular interna)21. Se ha achacado a esta jurisprudencia constitucional, con razón, no romper tajantemente con el Derecho preconstitucional22; pero, a mi juicio, el mayor problema que plantea es su incapacidad de separar las que hemos denominado legalidad flexible (en el régimen general de las sanciones administrativas) y legalidad mínima (cuando estamos en presencia de relaciones especiales). En la relación general se exige a la ley una regulación suficiente, para el posterior desarrollo reglamentario; pero en la relación especial también se exige una mínima y suficiente regulación en ley, aunque menor que en el caso anterior. De este modo nunca sabremos a ciencia cierta donde está la frontera de la «suficiente cobertura legal» –la expresión que utiliza el TC– de las infracciones y las sanciones, cuando estamos ante una relación general y cuando estamos ante una relación especial, imprecisión que está en el origen del carácter oscilante de la jurisprudencia constitucional en esta materia23. B) La determinación de los supuestos de «relaciones especiales de sujeción» Al dirimir la aplicación de la legalidad flexible o mínima en el ámbito de las sanciones administrativas, inexcusablemente el TC ha elaborado una construcción de las «relaciones especiales de sujeción», esto es, de los supuestos que pueden encajar en dicha categoría jurídica. En la determinación de los supuestos se aprecia en la jurisprudencia constitucional un criterio contenido, en virtud del cual el TC incluye a los internos en los centros penitenciarios, a la policía, a los registradores mercantiles (todos ellos fácilmente reconducibles a esta categoría); también ha incluido el TC dos supuestos que no encajan aquí por las razones que veremos posteriormente: los profesionales colegiados (arquitecto, en el caso citado) y los detectives privados. Y ha descartado el TC de la catego21 Sin embargo, en el voto particular a esta STC 119/1996 se hace un análisis crítico, y a mi modo de ver certero, sobre la necesidad de que la citada medida de aislamiento debiera tener reflejo preciso en la Ley general penitenciaria, o como mínimo una regulación suficiente, para su posterior desarrollo reglamentario. 22 Al admitir una reserva de ley mínima en la relación especial de sujeción, el TC no llegó a fijar una línea tajante de separación con respecto al Derecho preconstitucional (régimen del general Franco), en que la doctrina clásica de la relación especial de sujeción se acomodaba muy bien a los fines de defender la preponderancia del Ejecutivo, como corresponde a un régimen político autoritario, en detrimento de la reserva de ley. Sobre esto, véase garcía macho, «Sanciones administrativas...» (1991: 2 y sigs. ). 23 Quizá con la excepción de aquellos supuestos en que se acepta la mera remisión de la ley al reglamento (en especial, el caso de los internos en los centros penitenciarios). Aquí la diferencia respecto de la legalidad sancionadora general no ofrece duda.
1131
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ría de la relación especial los casinos, los autotaxis, las expendedurías de tabacos, las industrias en general y en especial las nucleares, o los deportes. Es probable que en la jurisprudencia constitucional de las décadas de los ochenta y los noventa este criterio contenido tuviera por finalidad evitar la erosión del principio de reserva de ley en materia sancionadora; como acabamos de señalar, y con independencia de que es difícil trazar la frontera de la legalidad flexible y la mínima en la relación general y las especiales, es evidente que la expansión de los supuestos de relaciones especiales dañaría la reserva de ley sancionadora general. Sin embargo, en la evolución de la jurisprudencia constitucional se advierte un giro a partir de la STC 132/2001 (autotaxis), en que el Tribunal hace la siguiente observación: «Lo importante ahora es afirmar que la categoría “relación especial de sujeción” no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la CE, o la ley de acuerdo con la CE, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos» (FJ 4) 24. Y añade en la misma Sentencia y FJ: «Pues bien, en el caso que nos ocupa ningún precepto constitucional prevé, ni explícita ni implícitamente, la limitación de derechos constitucionales en un ámbito de actividad económica privada, aunque esté intervenida y reglamentada, como es la prestación de servicios de transporte en autotaxi. Tampoco ninguna Ley vigente al tiempo de la infracción sancionada modulaba el disfrute de los derechos fundamentales de quien hoy pide nuestro amparo» (FJ 4). Estas afirmaciones superpuestas han de entenderse en dos sentidos complementarios, que contribuyen ambos a fijar de modo preciso los supuestos y por tanto el alcance de esta categoría jurídica. En primer término, y desde una perspectiva puramente metodológica, cierran el paso a un camino interpretativo que, partiendo de las notas características (tal como fue elaborada en su momento en la doctrina alemana) de la relación especial de sujeción (esencialmente, la inserción del particular en el ámbito interno o doméstico de las instituciones administrativas), trata de hallar a continuación manifestaciones en tal o cual ámbito de la vida jurídica. Este es el camino seguido sobre todo por la jurisprudencia contencioso-administrativa que ha traído como consecuencia alargar la lista de los supuestos que constituyen relaciones especiales25, en lo que ha debido influir la conveniencia de impedir la producción de lagunas en las sanciones administrativas (aceptando en definitiva la regulación reglamentaria de las mismas). En segundo lugar, la afirmación del TC de que sólo «la CE o la ley de acuerdo con la CE (pueden) modular los derechos constitucionales de los ciudadanos» significa ni más ni menos que no caben más supuestos de restricción subjetiva de derechos fundamentales que aquellos previstos en la Constitución o derivados de ella. La restricción subjetiva necesariamente debe tener fundamento en la Constitución. En este contexto se entiende la suave crítica implíciExpresión que se repite en la posterior STC 26/2005, FJ 5,b). En este sentido, lasagabaster (1994: 162 y sigs.). Recientemente, crítico también prieto álvarez (2009: 225 y sigs.). 24 25
1132
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
ta de la STC 132/2001 a la 61/1990, que incluyó el régimen de los detectives privados dentro de las relaciones especiales de sujeción, advirtiendo la primera que dicha relación no tiene base directa en la CE o en una ley conforme con la CE26. Pues bien, la doctrina constitucional que inicia la STC 132/2001 a este respecto no es ni más ni menos que consecuencia del principio de aplicación directa e inmediata de la CE en materia de derechos fundamentales. 4. LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA CE EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES (LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL) A) El principio de aplicación directa La problemática específica de la reserva de ley en materia sancionadora no sólo ha amplificado la categoría de las relaciones especiales de sujeción, fuera de contexto histórico, sino que ha impedido que se prestara la debida atención a la regla constitucional que condiciona en mayor medida las restricciones subjetivas de derechos fundamentales: el principio de aplicación directa de la CE. La aplicación directa de la CE en materia de derechos fundamentales surge de la regla contenida en el artículo 53.1, a cuyo tenor «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos»27. Desde la primera jurisprudencia constitucional, el TC no ha dejado de afirmar que la citada regla del artículo 53.1, concreción a su vez de lo previsto en el artículo 9.1, significa que los derechos y libertades fundamentales obligan de manera inmediata a todos los poderes públicos,28 y así lo ha venido repitiendo en jurisprudencia posterior, entre la que cabe destacar la STC 254/1993, la STC 31/1994 y la STC más reciente 247/2007. Esta obligación inmediata en materia de derechos fundamentales contrasta precisamente con el régimen aplicable a los principios reconocidos en el Capítulo 3.º del mismo Título de la CE, que a tenor de lo establecido en el artículo 53.3 «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Esto determina el muy distinto papel que juega el legislador, como veremos posteriormente: aunque no exista desarrollo 26 «Sólo tangencialmente, y sin constituir propiamente ratio decidendi del caso, se aludió en la STC 61/1990, FJ 8, a que un detective privado con autorización administrativa se encontraba en una «relación especial de sujeción», aun cuando aquella relación administrativa especial no tuviera base directa en la CE o en una ley conforme con la CE» (STC 132/2001, de 8 de junio, FJ 4). 27 La vinculación al legislador se traduce sobre todo en el respeto del contenido esencial de los derechos; en el caso de los Tribunales de justicia, dicha vinculación tiene un componente eminentemente procesal, ligado al art. 24 de la CE, como veremos inmediatamente. 28 (STC 15/1982, FJ 8): «Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (arts. 9.1 y 53.1 de la CE) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos».
1133
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
legislativo de los derechos fundamentales, debe aplicarse inmediatamente el texto constitucional, mientras que por el contrario los principios rectores dependen por completo del desarrollo legislativo. La aplicación directa o inmediata del texto constitucional en materia de derechos fundamentales constituye uno de los rasgos más destacados de la CE de 1978, y está estrechamente emparentada con lo que dispone el artículo 1-III de la Ley fundamental alemana según el cual los derechos fundamentales vinculan al legislador, al poder ejecutivo y a los Tribunales como Derecho inmediatamente aplicable29. Precisamente, desde la promulgación de la Ley fundamental de Bonn la doctrina alemana llamó la atención sobre el cambio trascendental que suponía este precepto con respecto a la anterior Constitución de Weimar, y en general del constitucionalismo precedente. En expresión bien conocida de H. Krüger, que haría fortuna, si bajo Weimar los derechos fundamentales sólo regían en el marco de las leyes, bajo la Ley Fundamental de Bonn las leyes rigen en el marco de los derechos fundamentales, expresión que en último extremo pone de manifiesto el valor sobresaliente de los derechos fundamentales en el nuevo sistema constitucional. Precisamente a través de la aplicación directa o inmediata de los derechos fundamentales se pretende ajustar el conjunto del ordenamiento jurídico al texto constitucional a través de una herramienta rápida y eficaz. B) Aplicación directa y adecuación de las leyes a los principios constitucionales Ante todo, el principio de la aplicación directa de la CE ha servido al TC para llevar a cabo una labor de depuración del Derecho preconstitucional, invocando el artículo 24 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva), tanto en su vertiente procesal como en su vertiente procedimental administrativa30. 29 Sobre esto véase la conocida monografía de garcía De enterría, La Constitución como norma... (2006: 77 y sigs.): «el art. 53.1 ha querido añadir un plus para la regulación constitucional de los derechos fundamentales, plus que consiste, justamente, en que tal regulación tiene el carácter de Derecho directamente aplicable, sin necesidad del intermedio de una Ley...» (p. 79), resaltando precisamente la identificación entre el precepto de la CE y la Ley Fundamental. Más recientemente, gavara De cara (2007: 277-320). 30 Así, la STC 19/1981 declaró contrarias al art. 24 de la CE las sanciones de plano, más todavía por tratarse de un asunto en el que estaba en cuestión el derecho de reunión. Las sanciones administrativas deben ajustarse a un determinado procedimiento, cuyo respeto en último extremo arranca del art. 24 de la CE. La STC 39/1983 consideró, por su parte, que el art. 40.f) de la entonces vigente Ley de lo contencioso-administrativo que excluía el control judicial de determinados actos, iba contra el art. 24 de la CE. Igualmente, la STC 160/1985 invocó el art. 24 citado para reinterpretar el art. 28.1 de la misma ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. En el mismo sentido, la STC 4/1990 estimó lesivo del artículo 24 de la CE el art. 739 del entonces vigente Código de justicia militar que excluía determinados recursos. Finalmente, la STC 32/1991 emplea una vez más el argumento de la aplicación directa del art. 24 de la CE para interpretar el art. 53.e) de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa citada. Por el contrario, la STC 14/1982 estimó que el derecho a la tutela judicial efectiva del citado art. 24 de la CE no garantiza el recurso extraordinario de casación.
1134
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
Además el TC en numerosos casos ha utilizado también el mismo argumento de la aplicación directa de la CE para canalizar la interpretación de leyes posteriores a la CE en el sentido más favorable posible a la vigencia de los principios constitucionales. También aquí el precepto estrella es el artículo 24 de la CE, tanto en su vertiente procesal como en su vertiente administrativa (sobre todo, en lo relativo al procedimiento administrativo sancionador)31. Aunque el precepto constitucional dominante en la citada labor de adecuación del Derecho vigente a los valores y principios constitucionales ha sido el artículo 24 de la CE, no obstante el TC también ha invocado otros preceptos constitucionales y su aplicación directa, como los artículos 25.1 y 17, que por lo demás guardan una relación estrecha con el artículo 2432. En todos estos casos, gracias a la aplicación directa de la CE, se ha logrado la adaptación del Derecho preconstitucional a las exigencias mucho más ricas, tanto en el ámbito procesal como en el procedimiento administrativo, de los valores constitucionales. 31 Así, la STC 14/1999 no dudó en aplicar a una sanción procedente de la Administración militar el art. 24 de la CE, aun considerando que las garantías propias de dicho precepto sólo pueden ser aplicadas al procedimiento sancionador administrativo de forma limitada, y más todavía en este caso contando con las restricciones propias de las denominadas relaciones especiales de sujeción. Pero en todo caso el contenido básico del derecho a la tutela judicial efectiva debe mantenerse (derecho a ser informado, etc.), y por tanto es procedente la aplicación directa del texto constitucional. Nuevamente el procedimiento administrativo sancionador es objeto de la atención del TC por su inserción en el art. 24 de la CE, entre otras, en las sentencias 32/2008 y 128/2008: en ambos casos, el Tribunal enjuicia el emplazamiento por edictos de providencias de apremio por multa de tráfico. El Tribunal estima que corresponde a la Administración una diligencia mínima para alcanzar la notificación domiciliaria, y este deber administrativo se hace derivar del art. 24 de la CE, y en concreto de la aplicación al procedimiento administrativo sancionador de los derechos de defensa y de ser informado de la acusación. Sólo en caso de que no prospere la notificación domiciliaria, estaría justificado el emplazamiento por edictos. En la STC 238/2002, que se hace eco de otras decisiones del TC, el Tribunal va más allá de la anterior labor interpretativa en torno al art. 24 de la CE, depurando y ajustando el Derecho vigente a los valores constitucionales, para articular un trámite no previsto legalmente; en efecto, el Tribunal estima que la aplicación directa del art. 24 de la CE puede hacer necesario habilitar un trámite no previsto legalmente pero necesario para respetar dicho derecho fundamental, pudiendo dar lugar la omisión del mismo al amparo constitucional. En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal no estimó necesario el incidente de nulidad de actuaciones postulado por el actor, y que se pretendía amparar en dicha doctrina constitucional. 32 Se trata, en primer lugar, de la aplicación directa del art. 25.1 de la CE (derecho a la legalidad sancionadora) en las SsTC 100/2003 y 187/2006: el Tribunal estimó que la sanción administrativa impuesta por construir un invernadero en un parque natural infringía el repetido art. 25.1 porque la ley en la que se amparaba dicha sanción no establecía una clasificación adecuada de la gravedad de las infracciones. Por su parte, en la STC 41/1996 se puede encontrar un ejemplo muy preciso de la extraordinaria trascendencia del principio de la aplicación directa del texto constitucional. El precepto constitucional en juego es el art. 17.4 de la CE que establece que por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. Cabría pensar en principio que, establecido dicho plazo en la ley y mientras sea respetado por la autoridad judicial, se cumple el art. 17 citado. No obstante, invocando una vez más el principio de aplicación directa de la CE, el TC establece una distinción entre el plazo máximo legal y lo que llama el «plazo razonable», en que no se agota el plazo máximo, y que se define por los parámetros de la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el órgano judicial y el comportamiento del recurrente. En definitiva, aun no existiendo duda constitucional alguna sobre el plazo máximo fijado por ley, la aplicación directa del art. 17.4 de la CE permite, en su caso, al órgano judicial (y en último extremo, al TC por la vía del amparo) reducir el citado plazo en atención a las circunstancias. Bien es verdad que el texto constitucional alude al plazo máximo fijado por ley, que no necesariamente debe ser agotado, pero la interpretación del TC favorable a la libertad somete, a través del citado plazo razonable, a una especie de análisis individual de cada prisión provisional.
1135
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En definitiva, la aplicación directa de la CE, en gran medida haciendo uso de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, y de otros preceptos cercanos a él (artículos 25.1 y 17.4), ha servido para llevar a cabo, en primer lugar, una labor de depuración de las normas procesales y procedimentales administrativas anteriores a la CE, así como de someter el Derecho posterior a la CE a una especie de escrutinio permanente sobre su adecuación a los valores y principios constitucionales. C) Aplicación directa de los derechos fundamentales en ausencia de desarrollo legislativo Pero quizá la consecuencia más llamativa y creadora de la aplicación directa de la CE en materia de derechos fundamentales sea la que representa la jurisprudencia del TC sobre la afirmación de derechos fundamentales aun en ausencia del correspondiente desarrollo legislativo. La necesidad, o la conveniencia, en la mayor parte de los casos de un desarrollo legislativo de los preceptos constitucionales invalidaría la aplicación directa de la CE si el legislador no cumple con la diligencia debida el deber de desarrollo del derecho fundamental. Por ello, el TC, desde una fecha temprana, ha fijado una doctrina, según la cual la ausencia de desarrollo legislativo no puede impedir la realización del derecho fundamental, en virtud del repetido principio de aplicación directa. En la práctica, esta doctrina constitucional ha servido como un revulsivo para acelerar reformas legislativas que en otro caso probablemente se hubieran dilatado mucho más tiempo. Valga citar a este respecto en primer lugar la STC 19/1981, sobre el artículo 105 de la CE que remite a la ley la regulación de la audiencia de los interesados, en relación con el artículo 24 de la CE. Partiendo del argumento bien conocido de que el artículo 24 de la CE es, parcialmente, también aplicable al ámbito administrativo sancionador, y siendo por tanto de aplicación directa dicho precepto, el TC estima que no procede diferir la vigencia de los derechos fundamentales a leyes posteriores, dada la aplicación inmediata de los derechos fundamentales y en concreto del citado artículo 24. Poco tiempo después este mismo argumento servirá a la STC 15/1982 para el aplazamiento del deber de prestar el servicio militar por razón de objeción de conciencia. Frente al criterio de la Administración de la ausencia de una regulación legal de la objeción de conciencia y la prestación social sustitutoria, el TC estima que la aplicación directa de la CE exige proteger el derecho, y en consecuencia la dilación en la regulación legal no puede lesionar el derecho fundamental. Por ello ordena el citado aplazamiento del deber de incorporarse a filas hasta que se produzca la legislación pertinente, que deberá prever la prestación social sustitutoria del servicio. El mismo argumento de la aplicación directa de la CE servirá años después al TC para permitir la emisión de televi1136
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
sión por cable (STC 31/1994). No se pone en cuestión que el ejercicio de las libertades de expresión y de información (artículo 20.1 de la CE), requiere la pertinente configuración legal de los medios de comunicación. Pero el legislador no puede diferir sine die dicha regulación, porque estaría impidiendo el ejercicio del derecho. En consecuencia, el Tribunal declara contrario a la CE la prohibición de las emisiones de televisión por cable que había ordenado el órgano administrativo competente. Incluso el TC ha extendido la doctrina sobre la aplicación directa, y la ausencia de desarrollo normativo, a supuestos que encajan en el artículo 14 de la CE, y más en concreto a la prohibición de discriminación por razón de sexo. Es el caso de la STC 216/1991 en que el Tribunal considera contrario a la CE el mantenimiento de discriminación por razón de sexo en el ámbito militar, por entender que las instancias correspondientes han dispuesto de un lapso de tiempo suficiente para proceder a la corrección normativa de que se trate. De forma muy similar, la STC 68/1991 aplica también la doctrina de la aplicación directa del artículo 14 de la CE, y más en concreto en su vertiente de la no discriminación por razón de sexo, a la pensión de orfandad solicitada por una particular. La virtualidad de la aplicación directa de la CE, y la presión que supone sobre el desarrollo normativo de los derechos fundamentales, se aprecia nuevamente en la STC 254/1993. Se trataba en el caso de la denegación a un particular de su solicitud de los datos personales existentes en ficheros automatizados del Estado, denegación administrativa confirmada por el Tribunal ordinario por entender que no existía el correspondiente desarrollo normativo y por tanto la CE no era de aplicación. Naturalmente, el derecho constitucional en cuestión es el previsto en el artículo 18 sobre el derecho a la intimidad e imagen, cuya vertiente concreta de protección del honor y la intimidad personal y familiar como consecuencia del uso de la informática, no había sido en el momento de los hechos objeto del correspondiente desarrollo legislativo. Pues bien, a pesar de que el mandato constitucional no tenga más que un contenido mínimo, y sea desde luego necesario el correspondiente desarrollo normativo, el TC no pone en cuestión que dicho contenido mínimo ha de ser salvaguardado, y por tanto se reconoce el amparo constitucional33. 33 STC 254/1993, FJ 6: «El primer problema que este derecho suscita es el de la ausencia, hasta un momento reciente, en todo caso posterior a los hechos que dan lugar a la presente demanda, de un desarrollo legislativo del mismo. Ahora bien, a esa ausencia de legislación no se pueden enlazar las desmesuradas consecuencias que postula el abogado del Estado. Aun en la hipótesis de que un derecho constitucional requiera una interpositio legislatoris para su desarrollo y plena eficacia, nuestra jurisprudencia niega que su reconocimiento por la CE no tenga otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales, de modo que sólo sea exigible cuando el legislador lo haya desarrollado. Los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos. Este principio general de aplicabilidad inmediata no sufre más excepciones que las que imponga la propia CE, expresamente o bien por la naturaleza misma de la norma (STC 15/1982, FJ 8). Es cierto que, como señalamos en esa misma Sentencia, cuando se opera con una «reserva de configuración legal» es posible que el mandato constitucional no tenga, hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo contenido, que ha de verse desarrollado y
1137
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En definitiva, la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales prevista en el artículo 53.1 de la CE, o lo que es lo mismo la aplicación directa o inmediata de la CE en materia de derechos fundamentales, ha constituido una herramienta decisiva para facilitar la penetración de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, haciendo buena la expresión antes citada de Krüger acerca de la repercusión del artículo 1-III de la Ley fundamental alemana sobre el sistema jurídico vigente, expresión en la que se plasma el valor superior de los derechos fundamentales en el conjunto del ordenamiento jurídico, y por tanto la penetración de los mismos en toda la vida jurídica a través de las decisiones de los órganos correspondientes (todos los poderes públicos). Sin embargo, aunque el sentido de la expresión constitucional es evidente, «todos los poderes públicos», en que se incluye al legislador, los distintos poderes ejecutivos o administrativos, así como los órganos judiciales, no puede decirse que dicha aplicación directa se haya producido tanto como consecuencia de la iniciativa de órganos administrativos o judiciales especialmente celosos de la vigilancia y el cumplimiento de los derechos fundamentales, sino más bien por el empeño del TC, convertido por razones prácticas o jerárquicas fácilmente comprensibles en el auténtico dueño y señor de la aplicación directa del texto constitucional34. Aun sin descartar ninguna de las vías procesales que conducen al TC, lo cierto es que el recurso de amparo ha terminado por convertirse en el auténtico protagonista procesal de esta extraordinaria labor de limpieza y depuración del ordenamiento jurídico, que sitúa como norte de la actuación de los poderes públicos la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. 5. APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Y RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES A) Fundamento constitucional de las restricciones La aplicación directa o inmediata de la CE en materia de derechos fundamentales altera radicalmente el régimen de restricciones subjetivas de los derechos fundamentales35. Ante todo, es incompatible con la aplicación directa de la CE una doctrina que excluyera los derechos fundamentales para colectivos determicompletado por el legislador. Pero de aquí no puede deducirse sin más (como hace el abogado del Estado), que los derechos a obtener información ejercitados por el demandante de amparo no forman parte del contenido mínimo que consagra el art. 18 CE con eficacia directa, y que debe ser protegido por todos los poderes públicos y, en último término, por este Tribunal a través del recurso de amparo (art. 53 CE)». 34 Véase garcía De enterría (2006: 83 y sigs.), sobre el control judicial –ordinario o constitucional– de leyes posteriores a la Constitución que regulan derechos fundamentales. 35 En el mismo sentido garcía macho (1992: 179, 252); y lópez benítez (1994: 404 y sigs.). Aunque lasagabaster observa, con razón, que la atención se ha fijado en la legalidad sancionadora, pero no en los derechos limitados o eliminados, como señalo en el texto (1994: 412): «La relación derechos fun-
1138
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
nados de personas, por muy vinculados que estén a la organización estatal, reduciendo las relaciones jurídicas con las autoridades administrativas a un ámbito puramente interno o doméstico, al margen de la reserva de ley: el esquema de protección de los derechos fundamentales es igualmente exigible en todo caso36. Pero, además, la ley que restrinja derechos fundamentales para colectivos determinados de personas ha de respetar los mínimos constitucionales, esto es, el contenido esencial del derecho, los principios de igualdad y proporcionalidad, etc. No significa esto, como hemos adelantado, que esté vedado al legislador imponer límites específicos para determinados grupos de personas (militares, funcionarios, jueces, etc.), en función de sus propias características y del servicio que prestan al Estado, sino que dichas limitaciones han de tener un fundamento en la CE. Este fundamento constitucional puede entenderse de dos formas: en un sentido estricto, significa que la restricción del derecho fundamental ha de ser inferida del texto constitucional37; y, en desarrollo de dicha previsión, sólo podrán establecerse las correspondientes limitaciones al derecho de acuerdo con los criterios constitucionales de proporcionalidad, etc. Esta consecuencia de la aplicación directa de la CE en el ámbito de los derechos fundamentales reequilibra la ordinaria distribución de papeles entre el texto constitucional y la ley; en cierto modo, se exige al texto constitucional un plus de precisión para poder restringir derechos fundamentales que afecten a determinados colectivos o grupos de personas. En un sentido más amplio, cabe entender que, además de las explícitas previsiones constitucionales, puede también el legislador establecer limitaciones subjetivas, a través de los cauces previstos (ley orgánica) y respetando los principios constitucionales ya señalados38. En este segundo caso, sin embargo, no podría el legislador excluir un derecho fundamental determinado porque eso iría en contra, de entrada, del respeto al contenido esencial que es el límite mínimo que marca el artículo 53.1 de la CE. La CE prevé varios supuestos de restricciones subjetivas de derechos fundamentales en los artículos 25.2, 28.1, 29, 127 y 103.3. El artículo 25.2 reconoce a los reclusos los derechos fundamentales, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. El artículo 28.1 remite a la ley la posible limitación o excepción del ejercicio del derecho de sindicación en el ámbito de las Fuerzas damentales-relación especial de sujeción no ha recibido la atención doctrinal que se merece, siendo muy escasas las aportaciones doctrinales en esta materia». 36 El TC sólo admite como excepciones al principio de aplicación inmediata de la CE «aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable a supuestos que no se dan en el derecho a la objeción de conciencia» (STC 15/1982, FJ 8), doctrina reproducida en la STC 254/1993, FJ 6, citada anteriormente. 37 Véase garcía macho (1992: 238). Igualmente, hesse, que mantiene la posición más clara en este punto (1988: 131). 38 zippelius/Würtenberger (2008: 223).
1139
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
o Institutos armados o los demás cuerpos sometidos a disciplina militar, y además prevé que se regularán las peculiaridades del ejercicio del derecho de asociación para los funcionarios públicos. El artículo 29.2 restringe el derecho de petición reconocido en el apartado 1, que en el caso de los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los cuerpos sometidos a disciplina militar sólo podrá ser ejercido de forma individual. Por su parte, el artículo 103.3 reproduce lo establecido en el citado artículo 28.1, al remitir a la ley la regulación de las peculiaridades del ejercicio del derecho a la sindicación de los funcionarios públicos. Por último, el artículo 127.1 prohíbe a jueces y magistrados así como a los fiscales la pertenencia a partidos políticos o sindicatos, remitiendo también a una ley posterior la regulación y modalidades de la asociación profesional de los mismos39. La estructura de las normas constitucionales, y en concreto la relación de la CE y la ley posterior, no es uniforme. En unos casos, la restricción surge exclusivamente de la propia CE. Así sucede en el artículo 127.1 al prohibir a jueces, magistrados y fiscales la pertenencia a partidos políticos o sindicatos. Lo mismo puede decirse de la restricción del derecho de reunión impuesta por el artículo 29.2 de la CE a los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o cuerpos sometidos a disciplina militar. No quiere ello decir que en estos casos no sea conveniente el correspondiente desarrollo normativo, como así sucede, y en efecto el mismo artículo 29.2 remite a lo dispuesto en la legislación específica. El mismo sentido debe darse a la remisión del artículo 25.2 de la CE a la ley penitenciaria. En todo caso, está sin embargo claro que la decisión de restringir el correspondiente derecho fundamental procede directamente del texto constitucional. En el artículo 28.1, sin embargo, la sistemática constitucional es algo diferente: la CE remite a la ley la adopción de esta decisión («la ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio del derecho de asociación» en los supuestos indicados), que no debe ser entendido en el sentido de que el legislador pueda limitar/exceptuar o no hacerlo, sino que puede, o bien limitar (medida más benigna), o bien exceptuar (medida más drástica). La entrega al legislador de la supresión de un derecho fundamental, el de sindicación, constituye una anomalía dentro del principio de aplicación directa de la CE. Ahora bien, ya se trate de los supuestos en que la restricción está explícitamente contemplada en el texto constitucional sin perjuicio del correspondiente desarrollo normativo, o de aquellos en que se remite la decisión al legislador, la fundamentación constitucional no ofrece duda. Se podrá discutir si una determinada Llama la atención el énfasis del texto constitucional en la restricción del derecho de sindicación a determinados colectivos de funcionarios, singularmente los militares y los jueces, magistrados y fiscales. Probablemente esta medida obedece más al contexto histórico-político en el que se elaboró la CE de 1978 que a una necesidad objetiva de restringir precisamente este derecho fundamental, y no otros. El recelo de los constituyentes ante el derecho de sindicación se debe, a mi juicio, a un cierto sentimiento de inseguridad del poder público ante el ejercicio de un derecho que en determinadas circunstancias pudiera suplantar el ejercicio ordinario del poder público, y la jerarquía que inevitablemente conlleva. 39
1140
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
restricción es excesiva por quebrar el principio de proporcionalidad, o por no respetar el principio de igualdad constitucional. Pero ésta es una cuestión distinta. B) El papel de la ley sin explícito fundamento constitucional: puede limitar, no exceptuar, derechos fundamentales Cuestión bien distinta es la que plantean las restricciones subjetivas de derechos fundamentales establecidas en ley, al margen de los supuestos previstos en el texto constitucional, ya sea en perjuicio de grupos de personas distintos de los mencionados, o para restringir a los grupos de personas señalados en los artículos 25, 28, etc. de la CE otros derechos distintos de los previstos en dichos preceptos. En realidad, es aquí donde se aprecia con toda intensidad que las restricciones subjetivas de derechos fundamentales resultan profundamente alteradas a raíz del principio de la vinculación directa de la CE40. Para responder a esta cuestión me parece conveniente distinguir dos situaciones: en primer lugar, es preciso plantear si la ley puede exceptuar el ejercicio de un derecho fundamental. Ya hemos señalado que el artículo 28.1 de la CE consiente la supresión del derecho de sindicación, y además confía esta decisión al legislador. Es evidente en este caso que el propio texto constitucional da pie para la supresión del derecho fundamental, y por tanto no cabe poner objeción alguna. Pero, al margen de este supuesto, a mi entender, no es posible que la ley pueda suprimir para colectivos o grupos determinados un derecho fundamental, porque dicha supresión, o excepción como dice el citado artículo 28, iría radicalmente contra el artículo 53.1 del texto constitucional que exige a la ley reguladora de los derechos el respeto de su contenido esencial41. Y es obvio que una ley que suprime un derecho fundamental no respeta el contenido esencial del mismo. En el caso del citado artículo 28.1 la excepción o supresión del derecho de sindicación habría de configurarse como una excepción al artículo 53.1 de la CE. En segundo lugar, el texto constitucional permite dar una solución distinta a las limitaciones subjetivas sin base constitucional explícita. A pesar de que, en principio, toda restricción subjetiva demanda un mínimo asidero constitucional42, cabe entender que puede el legislador establecer tales limitaciones subjetivas, siempre que respeten el marco constitucional general de las limitaciones (objetivas) a los derechos fundamentales, y en particular los principios de proporcionalidad e igualdad. Si, según las circunstancias, puede el legislador establecer limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de carácter objetivo y por tanto para el En un sistema constitucional en que no rigiera dicho principio, evidentemente no habría ninguna cortapisa. Contra lasagabaster (1994: 413), según el cual el «contenido esencial» no encuentra aplicación en las relaciones especiales de sujeción: «Si el contenido esencial se quiere identificar con un núcleo del derecho intangible “en todo caso”, como dice el art. 53.1 de la CE, ese contenido esencial es de realización imposible en algunos casos, como en relación con ciertos derechos sucede con los internos en prisión y los militares». 42 Porque, como se ha dicho anteriormente, es la forma más sencilla y limpia de cohonestar dichas restricciones con la aplicación directa de la CE en el ámbito de los derechos fundamentales. 40 41
1141
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
conjunto de los ciudadanos, puede también hacerlo para ciertos colectivos o grupos determinados de personas respetando el mismo marco constitucional43. En este sentido debe entenderse la jurisprudencia constitucional a que antes nos hemos referido, que a partir de la STC 132/2001 fija el criterio de que sólo «la CE o la ley de acuerdo con la CE (pueden) modular los derechos constitucionales de los ciudadanos», de donde arranca, a mi entender, una interpretación estricta tanto de los supuestos de restricciones subjetivas como de los derechos fundamentales concernidos. Sólo de la CE puede derivar explícitamente la supresión de un o unos derechos fundamentales a determinados colectivos de personas, sin perjuicio de que la Ley pueda establecer limitaciones sujetándose a los criterios constitucionales comunes relativos a la limitación de derechos fundamentales. C) Reconocimiento de derechos fundamentales por las autoridades administrativas Las restricciones subjetivas de derechos fundamentales se mueven por tanto entre las exigencias del principio de aplicación directa de la CE, y el respeto al contenido esencial de los derechos, junto a las previsiones específicas del texto constitucional (artículo 28.1). Pero en todo caso está claro que si no existe restricción subjetiva ya sea con fundamento directa en la CE, o ya sea en la ley de acuerdo con los referidos criterios de limitación de los derechos fundamentales, no cabe que una autoridad administrativa o judicial pueda impedir el ejercicio de un derecho fundamental. La vinculación directa de todos los poderes públicos prevista en el artículo 53. 1 de la CE significa para las autoridades administrativas o judiciales una obligación positiva de reconocimiento de los derechos fundamentales. La negativa de la autoridad administrativa a permitir el ejercicio de un derecho fundamental amparándose en la inexistencia de regulación legal, infringe el principio de aplicación directa de la CE. El problema ya se había planteado en varias Sentencias a las que hemos hecho referencia anteriormente, y de forma muy singular en la STC 15/1982, en relación con la objeción de conciencia a la prestación del servicio militar, y en la STC 31/1994, en relación con la emisión de televisión por cable. Como hemos señalado, el TC desatendió el argumento de la Administración de la ausencia de una regulación legal de la materia, aunque sin dejar de reconocer que dicha regulación era muy conveniente. La decisión del TC tenía por tanto, fundamentalmente, el sentido de impedir que la simple inactividad del legislador impidiera a los particulares el ejercicio de los derechos fundamentales. Es el mismo problema que se ha planteado recientemente a propósito de la jornada de huelga de los jueces44, en que diversas asambleas y asociaciones de 43 Es la opinión de zippelius/Würtenberger (2008: 223), igualmente válida para el Derecho alemán como para el nuestro. 44 Convocada para el 18 de febrero de 2009 (el 8 de octubre siguiente se produjo una nueva convocatoria).
1142
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
jueces demandaron al Consejo General del Poder Judicial que fijara «los servicios mínimos imprescindibles para atender debidamente a los ciudadanos durante el día de la huelga, y que se tenga por convocada, en forma y plazo legal ésta». El Pleno del Consejo, en virtud del acuerdo adoptado en sesión extraordinaria del día 9 de febrero de 2009, estimó que, por carecer el ejercicio de dicho derecho de huelga de soporte normativo, no procedía ni la fijación de los servicios mínimos ni la convocatoria de huelga.
En mi opinión, sin embargo, la aplicación directa de la CE en el ámbito de los derechos fundamentales demandaba precisamente la solución contraria, esto es, el reconocimiento del derecho, con independencia de que una regulación posterior establezca las limitaciones que el legislador considere pertinentes. Si no existe una regulación legal, la aplicación directa de la CE no deja más que una opción a los poderes públicos, y en particular a las autoridades administrativas: permitir el ejercicio del derecho; en la práctica, como se ha visto anteriormente, tanto a propósito de la objeción de conciencia para la prestación del servicio militar como en la emisión de televisión por cable, se traduce en un guiño al legislador para que adopte la regulación pertinente. Pero esta es otra cuestión. Aunque es cierto que el artículo 53.1 de la CE establece que los derechos y libertades reconocidos «vinculan a todos los poderes públicos», hemos señalado que por un razonable criterio de jerarquía y seguridad jurídica, en la práctica ha sido el TC el único órgano que ha dirimido efectivamente los supuestos de aplicación directa de la CE en el ámbito de los derechos fundamentales. En este contexto de la incertidumbre que puede llevar consigo el principio de aplicación directa de la CE es explicable el acuerdo citado del Consejo General del Poder judicial, pero en una aplicación estricta del citado artículo 53.1 de la CE entiendo que no cabe duda sobre que un órgano administrativo como es el Consejo, al no permitir el ejercicio del derecho de huelga de los jueces, está contradiciendo el principio constitucional de aplicación directa45. 6. LAS RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES: SUPUESTOS46 Siguiendo el criterio señalado en el epígrafe anterior se analizan a continuación los supuestos de restricciones subjetivas previstos en la CE, con su correspondiente desarrollo normativo. 45 Aunque ha de admitirse que un cierto grado de inseguridad y de conflictividad son inmanentes al principio de aplicación directa de la CE en el ámbito de los derechos fundamentales. Sirva de ejemplo la Sentencia del TC alemán antes mencionada de 24 de septiembre de 2003. 46 En lo fundamental existe concordancia doctrinal sobre los supuestos de restricciones subjetivas, aunque hay algunos matices. lópez benítez incluye a los reclusos, funcionarios civiles, militares, y policía (1994: 413 y sigs.); añade los usuarios de ciertos establecimientos públicos, como consecuencia de que parte del concepto apriorístico de relación especial y la nota de la integración en la Administración (1994: 194 y sigs., 260 y sigs.).
1143
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
A) Los empleados públicos La CE únicamente contiene en los artículos 28.1 y 103.3 una remisión a la ley para regular las «peculiaridades» del ejercicio del derecho a sindicación de los funcionarios públicos, en abierto contraste con la limitación o excepción del mismo derecho para los miembros de las Fuerzas Armadas o Institutos Armados. En desarrollo de la CE, el Estatuto básico del empleado público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, reconoce en los artículos 14 y siguientes los derechos individuales de los empleados públicos, entre los que se incluye, entre otros, además del respeto de su intimidad, el de no discriminación, la libertad de expresión, la libre asociación profesional; y en el artículo 15 los derechos individuales ejercidos colectivamente, entre otros, el derecho a la libertad sindical, el ejercicio de la huelga y el de reunión. El reconocimiento de la libertad sindical incluye las facultades previstas en el artículo 28.1 de la CE (fundar sindicatos, afiliación, formar confederaciones sindicales u organizaciones sindicales internacionales, o afiliarse a las mismas), que el artículo 2 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de libertad sindical, desarrolla y precisa, incorporando nuevas manifestaciones de la libertad sindical, en concreto el derecho de los afiliados para elegir libremente a sus representantes, así como el derecho a la llamada actividad sindical. Las peculiaridades del derecho de sindicación en el ámbito del empleo público no deben entenderse en el sentido de limitaciones, sino que constituyen sencillamente particularidades o adaptaciones de la libertad sindical al ámbito del empleo público, tal como se recogen en los artículos 31 y siguientes de la citada ley 7/2007, en concreto las relativas a la negociación colectiva, representación y participación del personal (todo ello manifestaciones de la llamada actividad sindical) 47. garcía macho incluye a los estudiantes (1992: 204 y sigs.): constituían efectivamente un supuesto típico de relación especial dentro del Derecho alemán, pero en nuestro caso del art. 27 de la CE no se deduce ningún tipo de restricción. prieto álvarez (2009: 225 y sigs.) defiende la necesidad de restringir los supuestos, pero no porque deban limitarse a los previstos o derivados de la CE, pues el fundamento de la relación especial reside, según él, en la capacidad de autoorganización de la Administración y la subsiguiente integración de determinadas personas en la misma. 47 La STC 152/2008, a propósito de la libertad sindical de los funcionarios públicos, arguye que el art. 28.1, en relación con el 103. 3 de la CE, sólo permite a la ley regular las «peculiaridades» de la libertad sindical en el ámbito de la función pública, por lo que está vedado al legislador excluir o limitar este derecho: «Ciertamente el art. 28.1 CE no excluye ni limita el derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos (de ninguno de ellos, incluidos los de los cuerpos superiores de la Administración Civil del Estado), sino que simplemente prevé, en concordancia con lo dispuesto en el art. 103.3 CE, la regulación por ley de “las peculiaridades” del ejercicio de este derecho en la función pública» (FJ 4). El Estatuto del empleado público respeta escrupulosamente este criterio. No se ha entendido la «peculiaridad» como base constitucional suficiente para establecer ciertas limitaciones, por pequeñas que fueran, al derecho de sindicación. Sobre la libertad sindical en el ámbito del empleo público, y en concreto la negociación colectiva, cfr. aba catoira (2001: 203 y sigs., 208).
1144
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
También reconoce la ley el derecho de huelga en el artículo 15, letra c), supeditado al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, que el texto legal no concreta, más allá de las normas comunes previstas en el Real Decreto-ley 17/197748. Por el contrario, el texto legal es más preciso en lo relativo a la regulación del derecho de reunión, previsto en el mismo artículo 15, y desarrollado en el artículo 46, que somete las reuniones en el centro de trabajo a autorización del órgano competente49. B) Militares Las restricciones a los derechos fundamentales del personal de las Fuerzas Armadas tienen un cariz muy distinto al de los funcionarios en general. La CE prevé al respecto normas especiales en los artículos 28 y 29; el primero prevé que por ley se podrá limitar o exceptuar el ejercicio del derecho a sindicación, fórmula que, aunque quizás sea criticable por el excesivo margen que permite al legislador (véase lo dicho supra), sin embargo constituye una regla constitucional suficiente para que el legislador pueda adoptar cualquiera de estas medidas. En cuanto al derecho de petición regulado en el artículo 29, la CE únicamente permite a los militares el ejercicio de este derecho en su modalidad individual, pero no en la colectiva. Sin embargo, el elenco de las restricciones de derechos fundamentales en el ámbito militar es mucho más amplio que el dimanante de los dos preceptos señalados de la CE. En efecto, la ley (ordinaria) 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (BOE de 12 de enero de 1979) 50, 48 Algún autor había advertido que de la CE no deriva el reconocimiento explícito del derecho de huelga a los funcionarios públicos, puesto que el art. 28.2 sólo lo reconoce a los «trabajadores para la defensa de sus intereses» (cfr. en este sentido paraDa vázquez [2005: 582 y sigs.]). La Ley Orgánica 11/1985, de libertad sindical, en el art. 1.2, sin embargo, considera trabajadores tanto los sujetos a una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas, «a los efectos de esta Ley» (y por tanto del derecho de huelga, art. 2.2, d). El TC, en la STC 152/2008, ha corroborado este criterio: «En este mismo sentido la Ley Orgánica de libertad sindical, en desarrollo del art. 28.1 de la CE, hace referencia al ejercicio del derecho de sindicación de todos los trabajadores por cuenta ajena, incluidos aquellos que prestan sus servicios para la Administración pública, estableciendo al respecto en el art. 1.2 que se consideran trabajadores, a los efectos de esa Ley, tanto los sujetos a una relación laboral como los que mantengan una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas» (FJ 4). Sobre la limitación del derecho de huelga de los funcionarios, y el mayor alcance de la regla de los servicios esenciales, cfr. alba catoira (2001: 219). 49 Como hacían los arts. 41 y siguientes de la Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre regulación de los órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas. 50 La Ley 85/1978 de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas ha sido parcialmente derogada por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar: la parte relativa a las Reales Ordenanzas propiamente dichas se mantuvo, hasta la aprobación del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero; los preceptos relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas están todavía en vigor, si bien la disposición derogatoria única de la citada Ley 39/2007 adelanta que se procederá a la «actualización del régimen del personal
1145
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
establece un régimen más restrictivo que en esencia prohíbe el derecho de huelga (artículo 181), el de sindicación (artículos 181 y 182), la afiliación a partidos políticos (artículo 182), así como la participación en manifestaciones de tipo político, sindical o reivindicativo (artículo 180); por lo demás, se limita el ejercicio de la libertad de expresión (artículo 178) que requerirá autorización previa cuando se traten cuestiones que pudieran perjudicar a la debida protección de la seguridad nacional o se utilicen datos que sólo pueda conocer el interesado por razón de su destino o cargo en las Fuerzas Armadas, así como el derecho de reunión (artículo 180) que requerirá autorización expresa cuando se celebre en unidades, buques y dependencias51, 52. A la Ley 85/1978 se le ha achacado, con razón, insuficiencia de rango para regular derechos fundamentales53, que el legislador pretende subsanar como se ha indicado en la nota anterior. Sin embargo, a mi entender, los déficits constitucionales en la regulación de los derechos fundamentales en las Fuerzas Armadas no se limitan al problema del rango de la Ley 85/1978, sino que han de aplicarse a este ámbito los mismos principios y reglas por los que se rigen en la CE los derechos fundamentales, y en particular las consecuencias derivadas de la aplicación directa e inmediata de la CE, como se ha visto en el apartado anterior. Como hemos señalado, la prohibición o supresión de un derecho fundamental sin base constitucional choca con el respeto al contenido esencial previsto en el artículo 53.1 de la CE. Esta circunstancia se produce en la Ley 85/1978, que suprime nada menos que cuatro derechos fundamentales (huelga, sindicación, afiliación a partidos políticos, manifestación), de los cuales sólo la supresión del derecho de sindicación tiene base en la CE (artículo 28.1). Por el contrario, las limitaciones a la libertad de expresión o al derecho de reunión encajan, en principio, en el molde constitucional de la limitación de los derechos fundamentales (justificación, proporcionalidad, etc.). militar (que) se completará por medio de una ley orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en la que se regulará el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a lo establecido en la CE y sus disposiciones de desarrollo y teniendo en cuenta las exigencias de la condición militar». Dicho texto no ha visto todavía la luz al redactar estas páginas. Los derechos fundamentales de los militares de reemplazo estaban regulados en los arts. 39 y sigs. de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar (estuvo vigente hasta el 8 de diciembre de 2005). 51 Sobre los derechos fundamentales en el ámbito de las Fuerzas Armadas, véase una síntesis en alli turrillas (2000: 272 y sigs.). En concreto, sobre la libertad sindical, o los límites al derecho de petición, aba catoira (2001: 210 y sigs., 220). Una panorámica completa de la posición jurídica de las Fuerzas Armadas en el régimen constitucional, en: blanquer (1996). Asimismo, lópez ramón (1991: 2547 y sigs. ). 52 El régimen de los derechos fundamentales en el ámbito de las Fuerzas Armadas ha de completarse con la objeción de conciencia, que en desarrollo del art. 30. 2 de la CE, estaba previsto en la Ley 22/1998, de 6 de julio. La vigencia de esta ley estaba ligada al servicio militar obligatorio; suprimido éste, tal como preveía la disposición adicional 4.ª de dicha Ley, ha decaído también la objeción ligada al mismo así como la prestación social sustitutoria regulada en dicho texto legal. A mi modo de ver, sin embargo, esto no significa la desaparición de conflictos ligados a la objeción de conciencia en el ámbito de las Fuerzas Armadas, sino que resultarán aminorados, y en todo caso no estarán vinculados al citado art. 30. 2 de la CE. 53 Cfr. alli turrillas (2000: 302).
1146
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
En realidad, la sistemática constitucional y legal en su conjunto de los derechos fundamentales en el ámbito militar es contradictoria: el artículo 28 da pie para prohibir el derecho de sindicación, y el artículo 29 limita el de petición, lo que parece sugerir que los restantes derechos fundamentales están vigentes en el ámbito de las Fuerzas Armadas del mismo modo que en el ámbito común; ésta sería la interpretación constitucional más congruente. Pero, por otro lado, hay que tener presente que la Ley 85/1978 citada suprime otros derechos fundamentales. Por esto mismo, la «actualización» prevista en la disposición derogatoria de la Ley 39/2007, a la que nos hemos referido anteriormente, se presenta llena de incógnitas. No se olvide que la Ley 85/1978 entró en vigor vigente ya la CE54. Al margen de otras consideraciones histórico-políticas, la citada Ley 85/1978, en lo que se refiere a los derechos fundamentales del personal de las Fuerzas Armadas, se desenvuelve en los principios propios de la antigua relación especial de sujeción, con la consecuencia de que deja los derechos fundamentales de los militares al margen de partes vitales del sistema constitucional. La «actualización» debiera revisar bastante más que el rango de la ley reguladora, y en mi opinión debieran plantearse las consecuencias para el ámbito de las Fuerzas Armadas del principio de aplicación directa e inmediata del texto constitucional previsto en el artículo 53.1, que como se ha visto en el apartado precedente altera radicalmente esta cuestión, y no cabe hacer una excepción con el personal de las Fuerzas Armadas. En definitiva, las restricciones a los derechos fundamentales del personal de las Fuerzas Armadas requieren, si se produce la supresión de un determinado derecho fundamental, una explícita previsión constitucional, como es el caso del artículo 28.1 en relación con la sindicación55. Y como hemos señalado, las limitaciones a estos u otros derechos fundamentales deben seguir los criterios generales para el establecimiento de las mismas, aunque es evidente que lo que la citada derogatoria única de la Ley 39/2007 denomina «exigencias de la condición militar» justifica unas limitaciones muy rigurosas. Pero esto es otra cuestión. En realidad, el conflicto que plantea el régimen de los derechos fundamentales en el ámbito de las Fuerzas Armadas y la aplicación directa e inmediata de la CE es, visto en términos históricos y comparados, sólo relativamente nuevo. En el Derecho alemán, de donde, como se ha visto, importa nuestra CE la regla de la aplicación directa e inmediata del texto constitucional, se planteó a raíz de la aprobación de la Ley fundamental de 1949 exactamente el mismo problema. En efecto, el artículo 133 de la Constitución de Weimar, fiel como no podía ser de otra manera al constitucionalismo clásico, se limitaba a delegar en la ley el esta54 La CE entró en vigor el 29 de diciembre de 1978, y la citada ley fue publicada en el BOE de 12 de enero del año 1979. 55 Si se pretende mantener la supresión de los otros derechos fundamentales como hace ahora mismo la Ley 85/1978 (huelga, manifestación, afiliación a partidos políticos), en mi opinión, sería precisa una reforma constitucional.
1147
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
blecimiento de las limitaciones a los derechos fundamentales que requiriera el cumplimiento de deberes y la adquisición de la disciplina militar. Cuando a partir de comienzos de los años cincuenta empiezan a ponerse de manifiesto las consecuencias del principio de aplicación inmediata de la Constitución, en la reforma de 19 de marzo de 1956 se añadió un nuevo artículo, el 17, a), que sitúa en el propio texto constitucional el fundamento explícito de las limitaciones a determinados derechos fundamentales, que son los siguientes: la libertad de expresión, de reunión, así como el derecho de petición colectiva, derechos o libertades por cierto que podrán ser limitados por el legislador pero en ningún caso suprimidos56. C) La Guardia Civil y la Policía Las restricciones de los derechos fundamentales a los miembros de la Guardia Civil discurren, en lo fundamental, por los mismos derroteros que acabamos de ver en relación con el personal de las Fuerzas Armadas. De entrada, si se da la circunstancia de que los miembros de la Guardia Civil pasen a depender del Ministro de Defensa o queden integrados en unidades militares, a tenor de la disposición adicional 1.ª de la Ley 11/2007, de 22 de octubre, se les aplicará el mismo régimen que al personal de las Fuerzas Armadas.
Al margen de esta circunstancia extraordinaria, los artículos 2 y siguientes de la citada Ley reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, contienen un cuadro completo de los derechos fundamentales y libertades públicas de sus miembros en que sobresale por su novedad el derecho de asociación profesional, aunque se separa nítidamente del derecho de sindicación. Así, el artículo 6 prevé la libertad de desplazamiento y circulación por todo el territorio nacional, pero requieren comunicación previa los desplazamientos al extranjero; a tenor del artículo 7, la libertad de expresión se somete a los límites vinculados a la observancia de la disciplina, la neutralidad política y sindical, etcétera; el artículo 8 prohíbe a los guardias civiles organizar manifestaciones o reuniones de carácter político o sindical, aunque caben las reuniones en las dependencias oficiales, previa autorización; en todo caso, se prohíbe la asistencia a reuniones o manifestaciones vistiendo el uniforme reglamentario.
Lo más destacado es el reconocimiento del derecho de asociación en el artículo 9, para la promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales, con las limitaciones que prevé el artículo 40, insistiendo una y otra vez el legislador en separar el ejercicio del derecho de asociación de las diversas manifestaciones de la libertad sindical: según el artículo 9.5, las asociaciones de 56 La relación estrecha entre la incorporación del citado artículo 17, a) a la Ley fundamental y las consecuencias de la aplicación directa e inmediata de la Constitución no han pasado desapercibidas en la doctrina. Todavía hoy lo señalan zippelius/Würtenberger (continuación de la obra de T. maunz) (2008: 222): «la Constitución parte de que en principio los derechos fundamentales rigen también en las relaciones especiales de sujeción. Si éste no fuera el caso, hubiera sido innecesario añadir el artículo 17, a) a través de una reforma constitucional».
1148
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
guardias civiles no podrán llevar a cabo actividades políticas o sindicales, ni formar parte de partidos políticos o sindicatos; el artículo 11 les prohíbe ejercer el derecho de sindicación; y el artículo 41 les prohíbe ejercer diversas manifestaciones o facultades propias de la actividad sindical como la huelga o la negociación colectiva (artículo 41). El artículo 12 prohíbe a los guardias civiles el ejercicio del derecho de huelga bajo cualquier modalidad, y el artículo 13 restringe el derecho de petición a las individuales, prohibiendo por tanto las colectivas. Por el contrario, las restricciones aplicables al Cuerpo Nacional de Policía, de acuerdo con la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, son mucho más benignas. El artículo 18 de esta ley permite a sus miembros constituir organizaciones sindicales, con las limitaciones que prevé el artículo 19; el artículo 23 regula el derecho de reunión en locales oficiales, previa autorización; mientras que el artículo 27. 3, letra i) considera falta muy grave la participación en huelgas. En cuanto a las policías locales, el artículo 52 de la misma ley prevé el ejercicio de derechos sindicales, remitiéndose a la ley de libertad sindical. D) Jueces, magistrados y fiscales El artículo 127 de la CE prohíbe a los jueces, magistrados y fiscales pertenecer a partidos políticos o sindicatos, prohibición compensada por la posibilidad de constituir asociaciones profesionales. El artículo 401 de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (reformada por Ley 19/2003) establece el régimen de estas asociaciones profesionales de jueces y magistrados, insistiendo el legislador en que no podrán llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculaciones con partidos políticos o sindicatos57. Por el contrario, a los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia se les reconocen los mismos derechos que a los funcionarios públicos en general, tal como dispone el artículo 496 de la misma Ley 6/1985: derecho a la libre asociación profesional, a la libre sindicación, a la actividad sindical, huelga, negociación colectiva y reunión. E) Los reclusos El artículo 25. 2 de la CE reconoce a los reclusos los derechos fundamentales, «a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria», por lo que en definitiva 57 En cuanto al derecho de huelga, como hemos señalado anteriormente, está en el centro del debate político y social, y tampoco existe una postura doctrinal uniforme sobre el tema. Puede consultarse, recientemente, sánchez morón (2009: 36-43); y son interesantes los breves trabajos de oJeDa avilés (1993: 87-92) y (1992: 136-139), con un criterio similar al sostenido en este trabajo.
1149
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
descansa en esta última el establecimiento preciso de las restricciones de derechos fundamentales en este caso58. La legislación penitenciaria no contempla de una manera sistemática las restricciones de los derechos fundamentales de los reclusos, que son inherentes a su condición. Únicamente el artículo 51, a propósito de las comunicaciones, establece que no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento, y en último extremo las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente, a tenor de su apartado 5.º. El artículo 4 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, reconoce a los reclusos, entre otros, el derecho al ejercicio de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, salvo cuando fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena. F) Recapitulación El análisis de las restricciones subjetivas de los derechos fundamentales muestra un balance dispar, ambivalente, en que el principio de aplicación directa e inmediata de la CE y sus consecuencias no siempre sale bien parado. En el centro de este asunto está el papel de la ley en relación con la CE. En el caso de los funcionarios, al igual que de la policía, el legislador se ha limitado a extraer las consecuencias de las «peculiaridades» del derecho de sindicación en el ámbito de la función pública, tal como prevé la CE en los artículos 28 y 103.3, sin que el legislador se haya adentrado en mayores limitaciones –ya no digamos supresiones– de otros derechos fundamentales. El papel de la ley se mantiene aquí en lo que es propio de la regulación o desarrollo constitucional en materia de derechos fundamentales. Pero ya no se puede afirmar lo mismo del papel de la ley en las restricciones subjetivas en el ámbito de las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil, en que, según hemos visto, el legislador ha procedido a la supresión de ciertos derechos fundamentales sin base constitucional alguna. En la misma línea de pensamiento se desenvuelve la reciente polémica en torno al ejercicio del derecho de huelga por los jueces, negado por el Consejo General del Poder Judicial, puesto que no existe un desarrollo legal de este derecho. Por una vía o por la otra, resulta dañado el principio de aplicación directa e inmediata de la CE, que no puede consentir ni la supresión en ley de un derecho fundamental sin base constitucional para ello, ni tampoco que la autoridad administrativa niegue el ejercicio de un derecho fundamental porque falte el adecuado desarrollo legal. En este contexto se entiende la jurisprudencia constitucional en torno a las sanciones im58
Sobre los límites a los derechos fundamentales de los reclusos, véase aba catoira (2001: 239 y sigs.).
1150
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
puestas a los reclusos en centros penitenciarios, en que no se considera exigible la reserva de ley, sino de la forma mínima que anteriormente hemos señalado. En suma, la aplicación directa e inmediata de la CE obliga a elevar al propio texto constitucional las restricciones subjetivas de derechos fundamentales para aquellos colectivos cuya actividad se sitúa en los engranajes mismos del Estado por diversas razones (funcionarios, jueces, militares, presos por razón muy distinta), y si lo que se pretende es suprimir (o «exceptuar» como dice el artículo 28 de la CE) un determinado derecho fundamental, ha de tener explícito reflejo en el texto constitucional. De ahí el difícil encaje constitucional de la supresión de derechos fundamentales en el ámbito de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil: la Ley 85/1978, en particular, se desenvuelve en una sistemática extraña a la CE y al citado principio de aplicación directa. En efecto, de no entenderse necesaria la plasmación en la CE de la restricción subjetiva de derechos fundamentales, los artículos 28 y 29 (así como el 127), serían superfluos porque al fin y al cabo estaría en manos de legislador, orgánico, el establecimiento por completo de tales restricciones (ésta sería la línea acorde con el constitucionalismo clásico); la otra línea, en la que se desenvuelve la propia CE de 1978 como hemos señalado reiteradamente, esto es, la aplicación directa e inmediata del texto constitucional, requiere que todas las restricciones subjetivas, al menos cuando suprimen derechos fundamentales, estén reflejadas en el texto constitucional. Esto es lo que hacen los artículos 28, 29 y 127 de la CE, y en este sentido por tanto habría que entender que, al margen de estos preceptos, está vedada al legislador la supresión de cualquier derecho fundamental porque se opone al artículo 53.1 (aplicación directa y respeto al contenido esencial). 7. CONCLUSIÓN: APLICACIÓN DIRECTA DE LA CE EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL PAPEL DE LA LEY La aceptación de la supresión de ciertos derechos fundamentales por ley, aun sin contar con una explícita base constitucional, o lo que es lo mismo, el no extraer las debidas consecuencias de la aplicación directa de la CE, sólo puede entenderse en un contexto jurídico en el que, sin duda con menor fuerza que en el Derecho preconstitucional, sigue estando viva la idea de que en el ámbito doméstico, o en las tradicionalmente conocidas como relaciones especiales de sujeción, el Estado en cierto modo dispone de los derechos fundamentales de las personas afectadas. En realidad, lo que está aquí en cuestión es el reparto de papeles entre la CE y la ley en materia de derechos fundamentales, y las consecuencias del principio repetidamente citado de aplicación directa del texto constitucional. Se suele decir que frente al papel preponderante de la ley en el constitucionalismo clásico, en las Constituciones que se aprueban a partir de la Ley fundamental de Bonn de 1949, y en concreto la nuestra de 1978, la aplicación directa de la CE 1151
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
en materia de derechos fundamentales reduce el papel de la ley59. La CE, sin embargo, a pesar del principio consagrado en el artículo 53.1, se mueve en una cierta ambivalencia entre aquellas expresiones en que rotundamente se advierte el propósito de suprimir un determinado derecho fundamental, como es el caso del artículo 29 sobre la petición colectiva, o del artículo 127, y aquellos otros casos relevantes del artículo 28, que deja en manos del legislador «limitar o exceptuar» el derecho a la libre sindicación. No se trata en este caso sólo de que la ley asuma su ordinario papel de desarrollo del derecho fundamental, sino que en rigor se le está confiando la propia decisión, no sólo de limitar (lo que no plantea ningún problema), sino incluso de suprimir un determinado derecho fundamental, lo que en la lógica del principio de aplicación directa de la CE en materia de derechos fundamentales no debiera tener cabida60. Quizá esto explique, al menos en parte, el que, a pesar del principio de aplicación directa de la CE en materia de derechos fundamentales, las relaciones especiales de sujeción se hayan mantenido de forma latente en el régimen constitucional. La jurisprudencia constitucional se ha limitado a mitigar el problema de la ausencia total de ley en la regulación de las sanciones administrativas, situación que estaba generalizada en el Derecho preconstitucional, pero al margen de este estricto problema de reserva de ley no ha extraído las consecuencias que se derivan del principio de aplicación directa válido para todos los ciudadanos, y por tanto una ley que suprime un derecho fundamental sin una base precisa en el texto constitucional debe entenderse que conculca la CE. En definitiva, es incompatible con el principio de aplicación directa de la CE tanto añadir, por vía legal o jurisprudencial, supuestos de restricciones subjetivas de derechos fundamentales a los muy escasos previstos en la CE, como suprimir por vía legal derechos fundamentales en los supuestos de restricciones subjetivas sin base constitucional para ello. Por eso mismo, se propone sustituir la antigua categoría de las «relaciones especiales de sujeción», que tiene una carga histórica muy determinada, por la expresión que encabeza y se utiliza en este trabajo: «restricciones subjetivas de los derechos fundamentales», más apropiada para expresar el estrecho marco constitucional en el que deben desenvolverse61. 59 Es interesante seguir a este respecto el proceso de elaboración de la Ley Fundamental de Bonn, que resume stern (1988: 1191 y sigs.), y la clara conciencia del cambio que suponía frente al constitucionalismo clásico la afirmación de la aplicación inmediata de la Constitución. Igualmente, garcía De enterría (2006: 77 y sigs.). Una postura escéptica sobre la aplicación directa de la CE, formulada en los primeros años de su vigencia, en nieto (1983: 371 y sigs.): la Constitución es una norma, pero no debe confundirse normatividad con aplicación directa, p. 387. 60 Cuestión distinta son los derechos de «configuración legal», en expresión del TC, en que la CE remite al legislador el establecimiento de los requisitos para el ejercicio del derecho fundamental. El caso más debatido es el relativo al acceso a funciones y cargos públicos (artículo 23.2 de la CE). Véase síntesis de la doctrina constitucional en la STC más reciente 169/2009. 61 No es la primera vez que se propone algo similar. Véase, por ejemplo, lasagabaster (1994: 152 y sig., 344), que ya se pronunciaba por el abandono de esta categoría jurídica, a la que calificaba de
1152
RESTRICCIONES SUBJETIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
BIBLIOGRAFÍA aba catoira, a. (2001): La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto. Madrid: Tecnos. alli turrillas, J.c. (2000): La profesión militar. Madrid: INAP.
blanquer, D. (1996): Ciudadano y soldado. La Constitución y el servicio militar. Madrid: Civitas.
gallego anabitarte, a. (1961): «Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración», Revista de Administración pública, 34. garcía De enterría, E. (2006): La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 4ª ed. Madrid: Thomson-Civitas.
garcía macho, r. (1989): «En torno a las garantías de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones de especial sujeción», Revista Española de Derecho Administrativo, 64.
— (1991): «Sanciones administrativas y relaciones de especial sujeción», Revista Española de Derecho Administrativo, 72. — (1992): Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española. Madrid: Tecnos.
gavara De cara, J. c. (2007): «La vinculación positiva de los poderes públicos a los derechos fundamentales», Teoría y Realidad Constitucional, 20.
hesse, K. (1988): Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16.ª edic. Heidelberg: Müller.
lasagabaster herrarte, i. (1994): Las relaciones de sujeción especial. Madrid: Civitas.
lópez benítez, m. (1994): Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Madrid: Civitas.
lópez ramón, F. (1991): «Principios de ordenación constitucional de las Fuerzas armadas», en Homenaje a García de Enterría, III. Madrid: Civitas.
maurer, h. (2006): Allgemeines Verwaltungsrecht, 16.ª edic. Munich: Beck.
mayer, o. (1969, reimpresión de la 3.ª edic. de 1924): Deutsches Verwaltungsrecht. Duncker/Humblot: Berlin.
nieto, a. (1983): «Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional», Revista de Administración pública (100-02), I. «solución fácil y muy poco rigurosa, además de dudosamente compatible con el texto constitucional» (p. 425).
1153
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
oJeDa avilés, a. (1993): «El derecho de huelga de jueces, magistrados y fiscales», Actualidad laboral 1.
— (1992): «Límites constitucionales al derecho de huelga de jueces, magistrados y fiscales», Jueces para la democracia, 16-17.
paraDa vázquez, r. (2005): Derecho administrativo, II, Organización y empleo público, 18.ª edic. Madrid: Pons. prieto álvarez, t. (2009): «La encrucijada actual de las relaciones especiales de sujeción», Revista de Administración pública, 178.
Sánchez morón, m. (2009): «De la huelga de los jueces y otras cuestiones conexas», El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 3. schmiDt, r. (2006): Grundrechte sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde, 8.ª edic. Bremen: Verlag Dr. R. Schmidt.
stern, K. (1988): Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, III/1. Munich: Beck.
WolF/bachoF (1974): Verwaltungsrecht, I. Munich: Beck.
zippelius/Würtenberger (2008): Deutsches Staatsrecht, 32.ª edic. Munich: Beck.
1154
A VUELTAS CON LOS ACTOS POLÍTICOS DEL GOBIERNO: EL DEBATE SOBRE SU CONTROL JUDICIAL EN EL TEDH SUSANA GALERA RODRIGO Universidad Rey Juan Carlos
1. LA REAPARICIÓN DE UN DEBATE NUNCA CERRADO DEL TODO El control judicial de los actos del Gobierno ha sido objeto de una abundante doctrina en el marco del Estado de Derecho que ha ido buscando el equilibrio de dos de sus principios esenciales: el sometimiento de los poderes públicos a la legalidad, controlado jurisdiccionalmente, por una parte, y el funcionamiento de los tres poderes del Estado en sus respectivos ámbitos sin otras interferencias y solapamientos que las relaciones constitucionalmente previstas, por otra parte. El control judicial del Gobierno ha sido siempre una cuestión llena de sutilezas, que ha debido mantener alejada una doble amenaza: por una parte, el gobierno de los jueces, proscrito por la atribución constitucional al Gobierno de la función política y, por otra parte y en el otro extremo, la amenaza de una exención generalizada de todo control judicial, de la actividad del ejecutivo. Sobre el particular, resulta en extremo interesante y significativo el debate mantenido en España durante los años en los que se renovó nuestro ordenamiento jurídico para adecuarlo a la Constitución de 1978. Un debate doctrinal sobre la subsistencia de los actos políticos del Gobierno como categoría compatible con el nuevo marco constitucional, que tuvo también reflejo en la jurisprudencia elaborada al socaire de los supuestos planteados ya en la época postconstitucional aun cuando la legislación que determinaría la eventual sumisión al control judicial databa de la época preconstitucional. Esta doctrina acabó llevándose, como es bien sabido, al artículo 2, apartado a/ de la Ley 26/1998 en la que, reconociendo implícitamente la subsistencia de la categoría de actos políticos del Gobierno, se establecen con claridad los supuestos en los que dichos actos están sujetos al control jurisdiccional. Recientemente, parece haber un resurgimiento de esta doctrina, o al menos de la aplicación de esta doctrina, a la vista de los fallos judiciales que se están sucediendo, y de forma coincidente, en varios países de nuestro entorno. Y es que uno de los ámbitos en los que, prototípicamente, se desenvuelven las actuaciones políticas gubernamentales, el de las relaciones internacionales, viene presentando una creciente intensidad en un entorno también crecientemente 1155
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
interdependiente o, si se prefiere, globalizado. El final de siglo se ha desenvuelto en una atmósfera de conflictos en la que se han multiplicado las decisiones gubernamentales pertinentes y, correlativamente, la incidencia de estas actuaciones políticas en la esfera jurídica de los ciudadanos. En consecuencia, la demanda de tutela judicial de los ciudadanos frente a esas actuaciones ha rescatado el debate de los límites del control judicial de actuaciones gubernamentales esencialmente políticas en cuanto inciden en su esfera jurídica. En los países de nuestro entorno, o de cultura jurídica similar, se multiplican los supuestos en los que los jueces se ven abocados a replantearse las viejas doctrinas en un entorno que ha cambiado espectacularmente: a título de ejemplo se pueden citar las siguientes resoluciones: – Corte Civil de Apelación del Reino Unido de 10 de febrero de 2010, relacionada con la desclasificación de documentos solicitados en el marco de un proceso judicial, a la que se oponía el Ministerio de Exteriores, y que finalmente acuerda, decisión que trae causa en una reclamación de daños derivados de detención ilegal y torturas; – Decisión del Tribunal de Casación italiano de 8 de febrero de 2002, que declaraba a los tribunales internos incompetentes (con referencia a los «actos de guerra» y a la «función política» del Gobierno) para examinar la demanda de indemnización presentada por ellos como consecuencia de un ataque aéreo de las fuerzas de la OTAN en el que el Gobierno italiano tuvo una participación determinante, decisión que se encadena a una demanda inicial de daños y perjuicios en aplicación del Código Civil italiano; – Decisión de la Corte de Apelación de Estados Unidos (novena) de 21 de abril de 2009, que se pronuncia sobre el control judicial de actividades calificadas como «secretos de Estado» y relacionadas con la seguridad nacional en el marco de una demanda de daños derivados de torturas y otros tratos crueles y degradantes; la demanda se deduce frente a una compañía privada que proporcionó los servicios logísticos a la agencia gubernamental. En España, recientemente se han resuelto algunos casos en los que ha aflorado esta doctrina. Así, por ejemplo, en relación con un Acuerdo de Consejo de Ministros denegando la solicitud de extradición en un procedimiento iniciado por la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo1 declara el deber de cursar la solicitud; en el mismo sentido, y en el marco de la misma doctrina, el Alto Tribunal declara la improcedencia de la inadmisión a trámite de una solicitud de asilo decidida por resolución del Ministerio del Interior2; asimismo, el Tribunal se pronuncia sobre el traslado de sede desde Madrid a Barcelona de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, enmarcando la cuestión en el ejercicio de 1 2
Sentencia de 31 de 5.2005, Rep. Ar. 2005\5531. STS 14.12.2006, Rep. Ar. 2006\8273.
1156
A VUELTAS CON LOS ACTOS POLÍTICOS DEL GOBIERNO: EL DEBATE SOBRE SU CONTROL JUDICIAL EN EL TEDH
la potestad organizatoria aunque en los votos particulares se pone de manifiesto el ejercicio de la función política subyacente3. Resulta especialmente didáctica la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007 en la que se hace un resumen de la evolución de la doctrina de acto político establecida tanto por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, subyaciendo una pretensión de responsabilidad patrimonial derivada de un acuerdo de pesca («Acuerdo de Arcachon») celebrado entre los ministros de Agricultura francés y español. Esta coincidencia, desde luego no casual, en el resurgir de un debate que alude a un elemento esencial de nuestros Estados democráticos, hace más que pertinente que se considere un eventual estándar común en el entendimiento de tal doctrina. Si tal estándar existiera, habría que buscarlo en la doctrina del Consejo de Europa que, procede recordar, más allá de la protección de los derechos fundamentales y libertades públicos, garantiza también la democracia y el Estado de Derecho. Y es que la interpretación del TEDH de los derechos garantizados por el Convenio de Roma de 1950, «instrumento constitucional del orden público europeo en el ámbito de los derechos humanos»4, ha trascendido la literalidad de los términos con los que se recogen y, fruto de una labor creativa –por ejemplo, en la formulación de los conceptos autónomos que luego se referirán–, ha determinado una importante convergencia en los ordenamientos nacionales de los países miembros. Esta convergencia es especialmente valiosa en relación con los Derechos Administrativos nacionales, un ámbito especialmente influenciado por las peculiaridades nacionales. El propio Consejo de Europa se presenta a sí mismo de esta manera5: «4. El Consejo de Europa, que cubre en la actualidad casi todo el continente, es el punto de referencia y el guardián de los derechos del hombre, la democracia y el respeto del Estado de Derecho en Europa.» «37. La Asamblea recuerda que el Consejo de Europa es la organización paneuropea más antigua de defensa de los principios y valores democráticos. La aceptación y ejecución de los principios de democracia, Estado de Derecho y derechos y libertades fundamentales son condiciones necesarias para la pertenencia a esta organización.»
También en el marco de esta fuente esencial de creación de Derecho Público europeo se ha suscitado la cuestión de los límites del control judicial de los actos de gobierno, rescatando de esta forma un delicado debate que tiene reflejo en sus propios actos fundacionales, y que dio lugar a un fallo tan interesante como controvertido que pone de manifiesto la sensibilidad y actualidad de esta cuestión. 3 STS 27.11.2006, Rep. Ar. 2007\493, ponente D. Mariano Baena del Alcázar, con dos extensos votos particulares. 4 STEDH 23.05.1995, caso Lozidou c. Turquía, párrafo 156. 5 Asamblea Parlamentaria, Resolución 1547 (2007), Estado de los derechos humanos y la democracia en Europa.
1157
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En los epígrafes que siguen se exponen los criterios que el Tribunal de Estrasburgo ha venido elaborando sobre los elementos esenciales de este debate: qué es Gobierno (Administración), y hasta dónde han de llegar los jueces en el control de su actividad. Como es obvio, esta doctrina del TEDH se elabora al hilo de la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: el Tribunal, poco proclive a elaborar categorías dogmáticas generales, se limita a la interpretación de los términos clave del Convenio y a su aplicación casuística para resolver un contencioso concreto. Sin embargo, el tiempo transcurrido desde su creación, y el número de resoluciones adoptadas, permiten reconocer cuál es su entendimiento de dichos conceptos o al menos sus elementos característicos repetidamente señalados. 2. LA DELIMITACIÓN DE «GOBIERNO» Y «ADMINISTRACIÓN PÚBLICA». LOS CRITERIOS FUNCIONALES El Tribunal ha hecho referencia expresa al «poder ejecutivo» en numerosas ocasiones, delimitando sus funciones respecto de otros poderes públicos y, en particular, respecto del poder judicial, normalmente en supuestos en los que se suscitaba la independencia de este último. En la doctrina del TEDH, el concepto de «Gobierno y Administración pública» se relaciona con las funciones públicas que desarrollan, con las que son consecuencia del ejercicio de poderes discrecionales, con poderes conferidos por el Derecho Público y, en última instancia, con el poder soberano del Estado. Debe subrayarse el enfoque «funcional» para la caracterización por parte del TEDH del «Gobierno y la Administración pública», que contrasta con los criterios históricamente aplicados en los ámbitos nacionales basados en la naturaleza, pública o privada, del régimen jurídico que los gobierna. De hecho, el TEDH inicialmente aplicó este enfoque subjetivo, en el que fue introduciendo gradualmente consideraciones funcionales, hasta adoptar un criterio netamente funcional como regla general de caracterización6.
Estos criterios se han elaborado en el marco de dos grupos distintos de conflictos: por una parte, al hilo de determinar el contenido de la palabra «gubernamental» a efectos de la admisibilidad de una demanda ante el TEDH; por otra parte, al determinar cuándo un conflicto entre un empleado público y su empleador presentaba naturaleza «civil» a efectos de aplicar en esa relación el derecho a un juicio justo que el artículo 6.1 provee para la tutela de derechos y obligaciones «civiles».
La palabra «Gobierno» aparece, en relación con lo que aquí se trata, en la expresión «organización no-gubernamental» a las que, junto con «cualquier 6 Sobre el particular, y en relación con empleados públicos sujetos a Derecho Público o Privado, el TEDH subraya que «en la actualidad… desarrollan funciones equivalentes» a los funcionarios stricto sensu, STEDH 8.12.1999, Pellegrini c. Francia, párrafo 59.
1158
A VUELTAS CON LOS ACTOS POLÍTICOS DEL GOBIERNO: EL DEBATE SOBRE SU CONTROL JUDICIAL EN EL TEDH
persona» y «grupos de individuos» se les reconoce legitimación para presentar una demanda ante el TEDH de acuerdo con el artículo 34 de la Convención. En distintas ocasiones, algunas entidades públicas han invocado su condición de «organización no gubernamental» para acreditar su legitimación ante el TEDH. El Tribunal aplica un criterio funcional y, considerando que se trata de entidades de derecho público que realizan funciones públicas, declara inadmisibles las demandas presentadas por un ayuntamiento (a pesar de las alegaciones de independencia frente al Gobierno), por el Consejo General del Colegio de Economistas (por considerarlas corporaciones de derecho público que despliegan funciones públicas asignadas por la Constitución y la legislación) y por la compañía nacional ferroviaria (en tanto su consejo de dirección es responsable frente al Gobierno y está regulada por el Derecho Público)7.
Todas estas decisiones se basaron en un concepto concreto de «organización gubernamental», de acuerdo con el cual dicha expresión «no sólo se utiliza para aludir al Gobierno o a los órganos centrales del Estado. Cuando se trata de poderes descentralizados, (dicha expresión) alude a cualquier autoridad estatal que ejercite funciones públicas»8.
Por otra parte, y por lo que se refiere a lo que debe considerarse «Administración pública», el criterio del TEDH se ha ido formando al hilo de las disputas que enfrentaban a los empleados públicos y sus empleadores. Concretamente, la cuestión es determinar cuándo el derecho a un juicio justo, que el artículo 6 del Convenio garantiza en relación con disputas «de naturaleza civil» es o no aplicable en el marco de relaciones jurídico-administrativas. Inicialmente, el TEDH consideró de forma determinante la distinción seguida por varios ordenamientos nacionales entre funcionarios, sujetos a un régimen de Derecho Público, y empleados públicos sujetos al Derecho privado. Este criterio llevó al Tribunal a sostener que las «disputas relativas al acceso, carrera y extinción del servicio de funcionarios están como regla general excluidas del ámbito de aplicación del artículo 6.1». Esta exclusión se basa en la existencia de «puestos en el servicio público con responsabilidades que afectan a materias de interés general o conllevan el ejercicio de autoridad pública, para los que los Estados están apoderados para tomar decisiones según su propio criterio»9.
Esta regla general ha ido matizándose y, en aplicación de distintos criterios, se admitió la naturaleza «civil» de algunas disputas de empleados públicos, incluso funcionarios, extendiéndose a las mismas la aplicación del control deri-
7 Véanse las Decisiones de la Comisión de 7.1.1991 (ayuntamiento de M. c. España), de 28.6.1995 (Consejo General de Colegios Oficiales de Economistas de España) y de 8.9.1997, (RENFE c. España), respectivamente. 8 Decisión del TEDH de 1.2.2001, Ayuntamiento de Mula c. España. 9 TEDH 17.3.1997, Niegel v. Francia, párrafos 42 y 43 (literalmente: «to which States are entitled to make appointments at their discretion».
1159
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
vado del derecho a un juicio justo: «de acuerdo con otros fallos, el artículo 6.1 se aplica cuando la reclamación cuestionada está referida a un derecho “puramente económico” –como el pago del salario– o “esencialmente económico”… sin afectar a los poderes discrecionales de la autoridad»10. Más tarde, y con el objetivo de evitar situaciones discriminatorias, el Tribunal adoptó una delimitación definitiva de este criterio, en el bien conocido caso Pellegrini: desde entonces (1999), el TEDH aplica un criterio funcional basado en la naturaleza de las funciones y responsabilidades de los empleados públicos. Así, considera excluido del ámbito de aplicación del artículo 6.1, únicamente las disputas que involucran a funcionarios cuyas funciones entrañan «actividades específicas de servicio público en tanto actúen como depositarios de autoridad pública responsable de la protección del interés general del Estado u otra autoridad pública… En la práctica, el Tribunal determinará, en cada caso, cuándo el puesto del demandante entraña, a la luz de la naturaleza de las funciones y responsabilidades que le atañen, participación directa o indirecta en el ejercicio de poderes conferidos por el Derecho Público y funciones atribuidas para salvaguardar el interés general del Estado u otras autoridades públicas»11.
En definitiva, aun cuando la tutela judicial garantizada por el Convenio aparece literalmente referida a «derechos y obligaciones de naturaleza civil», de la interpretación del TEDH, sobre el alcance de tal derecho se deducen, por lo que aquí interesa, dos consecuencias: primera, que las relaciones jurídico-públicas pueden también presentar algún contenido de naturaleza civil, de forma que este contenido está protegido por el derechos de tutela judicial garantizado por el Convenio; la segunda consecuencia es que se excluye que puedan tener contenido «civil» determinadas categorías de relaciones jurídico-públicas que están caracterizadas por la presencia de poder público bajo distintas manifestaciones. 3. REVISIÓN JUDICIAL DE ACTIVIDADES DEL GOBIERNO La sumisión de la actividad pública al control de los Tribunales es tanto un requisito impuesto por el Estado de Derecho como una consecuencia que deriva del derecho a un juicio justo, garantizado por la Convención, cuando este derecho se actúa frente a una actuación pública que se considera lesiva para los derechos fundamentales. No hay en el Convenio de Roma una declaración expresa de sumisión general de los poderes públicos al imperio de la Ley –aunque sí en el Estatuto del Consejo de Europa12–, aunque el TEDH ha referido repeti10 TEDH 8.12.1999, pellegrin c. Francia, párrafo 59, refiriendo la jurisprudencia anterior en la que se ha aplicado este criterio. 11 Párrafo 66. Este nuevo enfoque es aplicado en la STEDH 9.11.2006, stoJaKovic c. Austria, párrafo 39. 12 En el Artículo 3 del Estatuto los Estados partes del Consejo de Europa reconocen «el principio del imperio del Derecho».
1160
A VUELTAS CON LOS ACTOS POLÍTICOS DEL GOBIERNO: EL DEBATE SOBRE SU CONTROL JUDICIAL EN EL TEDH
damente la tradición jurídica del rule of law al aplicar el derecho a un juicio justo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio. En 1975 el TEDH declaró que «por referencia a los principios del rule of law y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el derecho de acceso a los tribunales constituye un aspecto inherente a las salvaguardias garantizadas por el artículo 6»13.
Por otra parte, resulta oportuno recordar que el artículo 6.1 del Convenio literalmente reconoce el derecho de toda persona a ser oído por un tribunal independiente «que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil», además de «sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella».
El TEDH ha ido generando una abundante jurisprudencia al aplicar el derecho a la tutela judicial, entre la que se encuentra el criterio de la sumisión de los poderes públicos al Derecho. Este criterio es coincidente con el que rige en los sistemas nacionales, pero en la elaboración de esta doctrina se presentan algunas peculiaridades ente ambos sistemas. En el ámbito nacional, la sumisión de los poderes públicos al Derecho constituye comúnmente un requisito constitucional, y es también en la Constitución y después en la legislación donde se detallará qué tipo de actividad pública está sujeta al control judicial y con qué alcance. En el sistema del Consejo de Europea se llega a resultados similares, pero partiendo de diferentes premisas: el factor decisivo en el marco europeo es la protección de un derecho garantizado por el Convenio, cualquiera que sea el origen de la actividad lesiva. En consecuencia, y en tanto puedan lesionar un derecho, un amplio rango de actividades públicas nacionales se encuentran sujetas a la jurisdicción del TEDH, actividades de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial. En relación con estas últimas el TEDH ha declarado que no le corresponde revisar «errores de hecho o de derecho presuntamente cometidos por un tribunal interno salvo si, y en la medida en la que pudieran haber atentado contra los derechos y la libertades protegidas por el Convenio»14.
Naturalmente, hay que señalar excepciones y matices a esta regla general, apareciendo inmediatamente las que derivan del propio modelo del Estado de Derecho y, en particular, del principio de separación de poderes.
El principio de separación de poderes legítimamente excluye de fiscalización judicial las decisiones políticas fundamentales del Estado, evitando que el poder judicial se involucre en la tarea de identificar los objetivos que sirven al interés general y de elegir los medios a través de los que se alcanzarán dichos objetivos. Una consecuencia específica de esta regla afecta al derecho de acceso a los tribunales en relación con determinadas categorías de actividades legítimamente excluidas de revisión judicial, y que están cubiertas por el concepto «acto de gobierno» conocido tanto en Derecho comparado como en STEDH 21.2 1975, golDer c. Reino Unido, párrafos 28-36. STEDH 14.12.2006, marKovic y otros c. Italia, párrafo 107, subrayándose el papel subdiario del TEDH respecto de los jueces nacionales en la aplicación del Convenio (párrafo 109). 13 14
1161
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Derecho internacional. Típicos ejemplos son los actos adoptados en ámbitos tales como las relaciones internacionales, la defensa nacional o la seguridad general. Sin embargo, aun reconocida la categoría, el Tribunal impone su compatibilidad con el Convenio, estableciendo estos límites en el caso Fayed, donde declaraba: «que un Estado pueda sin reservas o sin control de los órganos del Convenio substraer a la competencia de los tribunales toda una serie de acciones civiles o exonerar de toda responsabilidad civil a grandes grupos o categorías de personas, no se concilia con la preeminencia del derecho en una sociedad democrática ni con el principio fundamental subyacente en el artículo 6.1; a saber, que las reivindicaciones civiles deben poder ser sometidas al juez»15.
En el más reciente caso Markovic se plantea de nuevo la cuestión de la fiscalización judicial de los actos políticos, conteniendo una interesante sistematización de este debate tanto en el texto de la resolución como en las opiniones disidentes y concurrentes que recayeron. Este asunto estaba relacionado con las consecuencias trágicas del bombardeo de un edificio de la Radiotelevisión serbia en Belgrado por un misil lanzado por un avión de la OTAN. Los demandantes son familiares de las personas fallecidas en este ataque aéreo, decidido en el contexto del conflicto de Kosovo: consideraron que estas muertes comprometían la responsabilidad de las autoridades italianas así como del mando de las Fuerzas aliadas del sur de Europa de la OTAN, y ejercitaron ante el Tribunal de Roma una acción de reclamación de indemnización. La imputación al estado italiano se basaba en que la acción militar había sido organizada y se había desarrollado en parte en territorio italiano: consideraban que Italia había prestado un importante apoyo político y logístico, permitiendo, a diferencia de otros países miembros de la OTAN, la utilización de las bases aéreas de donde habían despegado los aviones que habían bombardeado Belgrado. El Tribunal de Casación italiano declaró a los tribunales internos incompetentes para examinar la demanda de indemnización presentada y frente a tal resolución se dedujo demanda ante el TEDH invocando la vulneración del derecho de acceso a un Tribunal garantizado por el artículo 6 del Convenio. La decisión del Tribunal italiano que concluía con la falta de jurisdicción estimaba que «el acto incriminado era un acto de guerra; que los actos de guerra eran la manifestación de decisiones políticas; que por consiguiente ningún juez tenía el poder de controlar la manera en que se había ejercido esta función política. Además, las leyes que aplican los textos de Derecho internacional invocados no contenía disposiciones expresas que ofreciesen a las personas lesionadas la posibilidad de solicitar al Estado una reparación del daño sufrido en violación de las normas de Derecho internacional»16. 15 16
STEDH de 21.9.1994, FayeD c. Reino Unido, párrafo 65. Párrafo 106.
1162
A VUELTAS CON LOS ACTOS POLÍTICOS DEL GOBIERNO: EL DEBATE SOBRE SU CONTROL JUDICIAL EN EL TEDH
El TEDH, ni en su razonamiento ni en el fallo, refiere esta invocación de doctrina general: considera, en contra de lo planteado como excepción preliminar del Gobierno italiano –invocando la naturaleza política del acto17–, que sí resulta aplicable el artículo 6 del Convenio. Sin embargo, y analizando la legislación aplicable, rechaza la existencia de un derecho a la indemnización18, y considera que la decisión de la Corte de Casación no ha consagrado una inmunidad sino que ha aplicado una regla de derecho: «En el presente caso, el Tribunal concluye que la imposibilidad para los demandantes de demandar al Estado deriva no de una inmunidad sino de los principios que rigen el derecho de acción material en la legislación interna»19. En consecuencia, y al considerar que las pretensiones de las partes «fueron objeto de un examen equitativo a la luz de los principios aplicables de la legislación interna sobre el derecho de la responsabilidad delictiva»20, declara, por diez votos contra siete, que no ha habido violación del artículo 6 del Convenio.
De esta forma, la invocación de la doctrina de las inmunidades que las partes vierten con contundencia a lo largo del texto de la Sentencia no tiene reflejo en un eventual pronunciamiento igualmente claro sobre la misma por parte del Tribunal que, de nuevo, se muestra reacio a ir más a allá de la resolución del caso concreto y sentar un criterio general. Sin embargo, de este cauteloso proceder se apartan con contundencia los siete jueces del Tribunal que votaron en contra de la decisión de la mayoría y que, en su opinión disidente21, profundizan en el debate planteado. Resulta de interés reproducir parte de esta opinión:
«El presente caso, que trata únicamente del derecho al juez previsto en el artículo 6 del Convenio, plantea una cuestión de primordial importancia en el marco del Convenio. Se trata de la postura de la persona frente al poder. El poder en su aspecto más temible: el de la “razón de Estado”. Es puro azar si la cuestión se plantea en un caso contra Italia. Habría podido muy bien surgir en una causa contra otro Estado. De ahí su alcance general. El 19 de agosto de 1949, P.H. Teitgen, al presentar en la Asamblea Consultiva el proyecto de institución de un Tribunal europeo de Derechos Humanos, dijo: “Tres amenazas siguen pesando sobre nuestras libertades. La primera de ellas: la eterna razón de Estado. Detrás del Estado, como una tentación permanente, y cualquiera que sea la forma de Estado, aun siendo democrático, existe siempre la tentación de la razón de Estado. (…). Debemos prevenirnos, incluso en nuestros países democráticos, contra esta tentación de la razón de Estado”. ¿Debemos preguntarnos si esta advertencia,
17 Párrafo 57: «el Gobierno demandado considera ante todo que los artículos 6 y 13 no se aplican cuando se trata de actos políticos». 18 Párrafo 111: «Ni la interpretación de la legislación interna ni la aplicación, en Derecho interno, de los tratados internacionales invocados, permiten constatar la existencia de un “derecho” a indemnización fundado en la responsabilidad delictiva en una situación tal». 19 Párrafo 114. 20 Párrafo 115. 21 Del Sr. zegrebelsKi, a la que se adhirieron los Sres. zupancic, JungWiert, ugreKheliDze, DaviD thör bJörgvinsson y la sra. tsatsa-niKolovsKa.
1163
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
dirigía a los catorce Estados miembros a la sazón de la Asamblea del Consejo de Europa, es menos válida actualmente en la Europa de los cuarenta y seis Estados? Lamento que la conclusión adoptada por la mayoría del Tribunal añade el peso de la autoridad del Tribunal a la fuerza que, todavía hoy, tienen las pretensiones de la “razón de Estado”. Una “razón de Estado” que soporta mal el derecho, y peor aun la “preeminencia del derecho”, la cual no se concibe sin la posibilidad de acceder a los tribunales (Sentencia Golder contra Reino Unido, de 21 de febrero de 1975…). (…) Se puede fácilmente reconocer que el carácter discrecional –y, en ocasiones, totalmente discrecional– de los actos políticos puede llevar a la exclusión de todo derecho de impugnación. En este sentido, tal exclusión puede justificarse por la naturaleza misma de la función ejercida por el gobierno y por el deseo de proteger la libertad de decisión política. Tal exclusión no afecta solamente a ámbitos como las relaciones exteriores, la defensa nacional y la seguridad colectiva. Pero para ser compatible con el principio de la preeminencia del derecho y con el derecho de acceso a un tribunal que de ella deriva, esta exclusión encuentra evidentemente sus límites en las normas de derecho que encuadran y delimitan el ejercicio de la atribución gubernamental en cuestión (acto de gobierno). El fin legítimo mencionado anteriormente no puede ir más allá del ámbito de discreción que la autoridad gubernamental ejerce legítimamente, dentro de los límites de las normas de derecho. Ahora bien, en el presente caso, los demandantes alegaban que la acción de las autoridades italianas había ido contra las normas del derecho interno y del derecho internacional consuetudinario sobre conflictos armados. La cuestión de los límites reconocidos a la “razón de Estado”, libre de todo control judicial, era así planteada.»
4. ALCANCE DE LA REVISIÓN JUDICIAL El alcance de la fiscalización judicial de las actividades causantes de lesiones en los derechos y libertades garantizados por la Convención está directamente relacionado, por una parte, con el criterio que atribuye a las partes contratantes la responsabilidad por estas lesiones y, por otra parte, con el criterio que sujeta categorías específicas de disputas –civiles, penales, administrativas, sociales– a la jurisdicción del TEDH. 4.1. Acciones y omisiones. Las obligaciones positivas La obligación general asumida por las partes contratantes de «asegurar a todos cuantos se encuentren bajo su jurisdicción los derechos y libertades» recogidos en el Convenio (artículo 1) ha sido interpretada de tal forma que sólo algunas y muy específicas categorías de actividades públicas pueden le1164
A VUELTAS CON LOS ACTOS POLÍTICOS DEL GOBIERNO: EL DEBATE SOBRE SU CONTROL JUDICIAL EN EL TEDH
gítimamente excluirse del control judicial. Desde esta perspectiva, el TEDH ha declarado que el Estado ejerciendo su jurisdicción es susceptible de «ser responsable por actos u omisiones que le son imputables de los que derivan una acusación de infracción de los derechos y libertades garantizados en el Convenio»22. La cuestión de quien es susceptible de imputar al Estado esta actividad lesiva es resuelta con una amplia perspectiva: el Estado puede ser responsable de los actos de «personas actuando en el ejercicio de sus funciones oficiales» (artículo 13 del Convenio) aun cuando «sus agentes actúan ultra vires o contrarían las instrucciones recibidas. En el marco de la Convención, las autoridades del Estado son rigurosamente responsables por la conducta de sus subordinados; tienen la obligación de imponer su voluntad y no puede guarecerse o refugiarse en su incapacidad para asegurar que sea respetada»23. Además, «la aquiescencia o connivencia de las autoridades de las partes contratantes con los actos de personas individuales que violan los derechos de otros individuos bajo su jurisdicción puede comprometer la responsabilidad del Estado en el marco de la Convención»24 La expresión «acciones y omisiones» susceptibles de violar los derechos garantizados por la Convención está directamente relacionada con el amplio espectro de obligaciones asumidas por los Estados para asegurar su eficaz aplicación. Como regla general, el Estado asume la obligación de no interferir en el ejercicio individual de los derechos garantizados por la Convención. Sin embargo, en algunos casos esta obligación negativa puede no ser suficiente y entonces se impondrá la necesidad de una acción, obligaciones positivas, que haga posible el ejercicio de los derechos. Es el caso del «derecho de acceso a un tribunal»: en el caso Airey el demandante cuestionaba el prohibitivo coste de los litigios ante el Tribunal Supremo. El TEDH consideró que la posibilidad de comparecer por sí mismo no garantizaba, en aquel supuesto, la efectividad del derecho de acceso, subrayando que «el cumplimiento de una obligación impuesta por la Convención en ocasiones necesita alguna acción positiva por parte del Estado»25; además, consideró el Tribunal que «el artículo 6.1 puede a veces compeler al Estado a proporcionar la asistencia de un abogado cuando dicha asistencia resulta indispensable para un acceso efectivo al Tribunal y también cuando la representación legal se ha hecho obligatoria»26. Más tarde, en un asunto similar, el TEDH declaró la violación del artículo 6.1 en base a la ausencia de asistencia legal27. STEDH 8.7.2004, Ilascu y otros c. Moldova y Rusia, párrafo 311. Ibídem, párrafo 319. 24 Ibídem, párrafo 318. 25 STEDH 9.10.1979, párrafo 24. 26 Ibidem párrafo 26. 27 STEDH 15.5.2005, steel and morris c. Reino Unido, párrago 72, aunque previamente declaró que «la cuestión de cuándo la asistencia legal resulta necesaria para un juicio justo debe determinarse sobre la base de los hechos y circunstancias particulares de cada caso». 22 23
1165
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Otro derecho al que se le han asociado reiteradamente obligaciones positivas es el garantizado en el artículo 11, de manifestación y reunión pacífica. En relación con este derecho, una concepción negativa de las obligaciones del Estado ha sido declarada insuficiente: «La genuina, efectiva libertad de reunión pacífica no puede reducirse a la mera obligación por parte del Estado de no interferir; una concepción puramente negativa no sería compatible con el objetivo y el propósito del artículo 11»28. Con carácter general, el caso Ollinger resume la doble obligación que requiere la efectividad de este derecho, reiterando el TEDH que dicho artículo «impone obligaciones negativas y positivas para las partes contratantes. Por una parte, el Estado está compelido a abstenerse de interferir en el derecho, que también se extiende a las manifestaciones que puedan molestar u ofender a personas opuestas a esas ideas… Por otra parte, los Estados pueden estar obligados por el artículo 11 a adoptar medidas positivas en orden a proteger una manfestación legal frente a contramanifestaciones»29. Finalmente, debe subrayarse que el TEDH se muestra reacio tanto a elaborar una teoría general de las obligaciones positivas («el Tribunal no debe desarrollar una teoría general de las obligaciones positivas derivada de la Convención»)30 como a especificar las medidas que las autoridades deben adoptar para cumplir con sus obligaciones, aunque sí «debe verificar que las medidas adoptadas sean apropiadas y suficientes»31 en el asunto examinado. 4.2. El contenido civil de las relaciones jurídico-públicas. Los conceptos autónomos El derecho a un juicio justo que está garantizado por el artículo 6 del Convenio está referido a «derechos y obligaciones de naturaleza civil», así como a acusaciones penales. La referencia a la «naturaleza civil» de los derechos y obligaciones cuestionados dejarían en principio fuera del ámbito de garantía del artículo 6 las relaciones entre los ciudadanos y sus autoridades, esto es, aquellas relaciones en las que las prerrogativas de poder público están involucradas. Tal conclusión es absolutamente errónea, a la vista del criterio sostenido por el TEDH, que parte de una interpretación propia del concepto «civil», para la que en absoluto se encuentra predeterminado por el criterio de calificación vigente en el Estado demandado, y que constituye uno de los de los «conceptos autónomos» que derivan de la Convención. Para la interpretación de estos conceptos, el TEDH atiende esencialmente a los objetivos y propósitos de la Convención, a la luz de 28 STEDH 21.6.1988, Plataform «Arzte für das Leben» c. Austria, párrafo 32, en el que los demandantes contestaron la insuficiente protección policial durante una manifestación. 29 STEDH 29.6.2006, Öllinger c. Austria, párrafos 35 a 37. 30 Caso Plattform «Artzte…» cit., párrafo 31. 31 Caso Ilascu y otros, cit., párrafo 34.
1166
A VUELTAS CON LOS ACTOS POLÍTICOS DEL GOBIERNO: EL DEBATE SOBRE SU CONTROL JUDICIAL EN EL TEDH
las condiciones actuales de las sociedades democráticas: «La cuestión de cuándo un derecho debe de calificarse de naturaleza civil en el sentido de esta expresión en el marco del Convenio, debe determinarse considerando el contenido sustantivo y los efectos de dicho derecho, y no su calificación legal en el Derecho interno del Estado afectado»32.
De esta forma, el TEDH ha extendido la aplicación del artículo 6 a un considerable número de relaciones entre ciudadanos y sus autoridades públicas en el marco de procedimientos que, en el Estado de origen, están sujetos al Derecho Público. A título ilustrativo pueden mencionarse los siguientes ejemplos de contenciosos entre ciudadanos y sus autoridades que el TEDH ha considerado, en atención a su «naturaleza civil» cubiertos por el ámbito de aplicación del artículo 633: a) procedimientos relacionados con expropiaciones, decisiones de planeamiento, licencias de construcción y, en general, decisiones que interfieren en el uso o disfrute del derecho de propiedad34;
b) procedimientos relacionados con permisos, licencias u otros actos de la autoridad pública que constituyen una condición de legalidad para una relación jurídica entre personas privadas35;
c) procedimientos relacionados con subvenciones, licencias preceptivas para el ejercicio de determinadas actividades económicas36;
d) procedimientos relacionados con la cancelación o suspensión del derecho de práctica profesional determinadas por al autoridad pública37;
e) procedimientos de daños38;
f) procedimientos relacionados con la obligación de pago a un sistema de seguridad social39;
g) procedimientos relacionados en el marco de la función pública cuando un derecho «puramente económico» está en cuestión, por ejemplo el ni-
TEDH 28.6.1978, Köning v. Alemania, párrafo 89. Sigo el resumen que se encuentra en la opinión disidente del Juez Lorenzen, compartido por otros, en el caso Ferrazzini c. Italia (STEDH 12.7.2001). En él se establece que no existe un único criterio para determinar lo que es «civil» pero que es posible aislar elementos que lo identifican derivados de una abundante y constante jurisprudencia. 34 Por ejemplo, Sporrong Lönnroth v. Sweden, STEDH 23.9.1982, Series A n.o 52; Ettl and Others v. Austria, Erkner and Hofauer v. Austria, y Poiss v. Austria, STEDH 23.4.1987, Series A n.o 117; Håkansson and Sturesson v. Sweden, TEDH 21.2.1990, Series A n.o 171-A; y Mats Jacobsson v. Sweden and Skärby v. Sweden, STEDH 28.6.1990, Series A n.o 180-A and B). 35 Por ejemplo, Ringeisen v. Austria, STED 16.7.1971, Series A n.o 13. 36 Benthem v. the Netherlands, TEDH 23.10.1985, Series A n.o 97; Pudas v. Sweden, STEDH 27.10.1987 Series A n.o 125-A; Tre Traktörer AB v. Sweden, STEDH 7.7.1989, Series A n.o 159; y Fredin v. Sweden (n.o 1), STEDH 18.2.1991, Series A n.o 192. 37 König v. Germany, STEDH 28.6.1978, Series A n.o 27, y Diennet v. France, STEDH 26.9.1995, Series A n.o 325. 38 Editions Périscope v. France, STEDH 26.3.1992, Series A n.o 234-B. 39 Feldbrugge v. the Netherlands, STEDH 29.5.1986, Series A n.o 99, y Deumeland, citada arriba. 32 33
1167
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
vel de salario, y son irrelevantes en el caso los «poderes discrecionales de la autoridad administrativa»40. Si el «aspecto económico» depende de la declaración previa de ilegalidad de un acto, o está basado en el ejercicio de poderes discrecionales, el artículo 6 no es aplicable41. Desde una perspectiva formal, no sólo las resoluciones administrativas son susceptibles de comprometer la responsabilidad del Estado por vulneración del derecho a un juicio justo, sino que también esta posibilidad se extiende a otras actividades públicas materializadas en disposiciones normativas –incluso una ley aprobada por el Parlamento– o en otros actos no normativos como Directivas, Circulares e Instrucciones42. No obstante la amplia interpretación del término «civil», que ha sujetado a la jurisdicción del Tribunal numerosas relaciones jurídico-públicas en conexión con el artículo 6, hay otras muchas relaciones entre ciudadanos y sus autoridades en las que el Tribunal ha declarado la inaplicación de dicho artículo. En términos general, las expresiones típicas de poderes soberanos –como asuntos extranjeros, defensa y seguridad nacionales–, están excluidas del control judicial, como ya se ha expuesto. En particular, esta exclusión ha sido declarada en relación con el derecho a ser elegible; decisiones relativas a la entrada, estancia y deportación de extranjeros; servidores públicos en puestos que involucran «una participación directa o indirecta en el ejercicio de poderes conferidos por el Derecho Público y obligaciones establecidas para la salvaguardia del interés general del Estado o de otras autoridades Públicas», con independencia de su régimen de reclutamiento. Otra aplicación de los «conceptos autónomos» que tiene relevancia con lo que aquí se trata es el concepto de «víctima» que, desprovisto de cualquier inherencia penal, va a determinar los requisitos de legitimación para acceder al Tribunal. El acceso al Tribunal, además de formar parte del derecho a un juicio justo reconocido en el artículo 6, está expresamente referido en el artículo 34 de la Convención, que precisa: «El Tribunal examinará las demandas presentadas por cualquier persona, organizaciones no gubernamentales o grupos de individuos que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos». De esta forma, el concepto de «víctima» se concreta como requisito esencial de acceso al Tribunal. Como en el caso del concepto «civil», para interpretar lo que ha de entenderse por «víctima» el Tribunal atiende fundamentalmente a los objetivos del Convenio y, en particular, en los efectos de la violación invocada sobre los derechos del demandante, y no en las específicas características de ésta. En este sentido, el Tribunal ha recordado que, de acuerdo con su jurisprudencia, «el concepto de De Santa v. Italy, STEDH 2.9.1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-V. Spurio v. Italy, STEDH 2.9.1997, (Reports 1997-V). Sobre el particular, la doctrina del Tribunal cambió con posterioridad (vid. STEDH 8.12.199, Pellegrin c. Francia, párrafo 6). 42 STEDH 25.3.1983, Silvers and others v. Reino Unido. 40
41
1168
A VUELTAS CON LOS ACTOS POLÍTICOS DEL GOBIERNO: EL DEBATE SOBRE SU CONTROL JUDICIAL EN EL TEDH
víctima debe de interpretarse autónomamente e independientemente de conceptos internos como los relacionados con el interés o la capacidad para actuar… debe de existir una relación suficientemente directa entre el demandante y el daño que considere se le ha provocado debido a la invocada violación»43. Por otra parte, la doctrina del Tribunal sobre el acceso al Tribunal, como parte del derecho de tutela judicial del artículo 6, presenta otro importante contenido más allá de establecer el concepto de «víctima» que, directamente, se aplica al propio Tribunal. Me estoy refiriendo al examen de la compatibilidad de los requisitos procesales establecidos en el Derecho nacional con las garantías establecidas en el Convenio, en particular, claro está, en el artículo 6. Así, el rigor con el que se afirma el derecho de acceso como parte del derecho de tutela judicial no excluye inicialmente los requisitos nacionales que regulan este acceso. Y es que este derecho «no es absoluto y puede estar sujeto a restricciones legítimas, tales como los plazos legales de prescripción, la obligación de presentar una caución judicatum solvi, determinaciones relativas a los menores o discapacitados mentales» 44. Como es natural, el Tribunal se reserva la posibilidad de examinar «cuándo la limitación impuesta perjudica la esencia del derecho y, en particular, cuándo persigue un objetivo legítimo y cuándo han una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido»45. En el examen de esta compatibilidad el Tribunal ha creado una detallada doctrina distinguiendo dos grandes tipos de requisitos: limitaciones sustantivas al derecho y barreras procesales para el ejercicio del derecho. En esta distinción subyace su doctrina anterior que circunscribe la garantía de un juicio justo a aquellas situaciones en las que los derechos y obligaciones de carácter civil estén ya reconocidos en el Derecho interno. El derecho a un juicio justo garantizado por el artículo 6.1 no crea por sí mismo ningún contenido material en el orden interno46: «El Tribunal no puede crear por la vía de la interpretación del artículo 6.1 un derecho sustantivo que no tenga una base legal en el Estado implicado»47. En consecuencia, el Tribunal ha admitido que, en principio, el artículo 6.1 puede no aplicarse en el supuesto de «limitaciones sustantivas» al derecho. Naturalmente, será previa la correcta calificación de un impedimento procesal bien como «limitación sustantiva» al derecho o como «requisito procesal», una delimitación que acarrea dificultades de delimitación en la práctica. De hecho, en alguna demanda en la que se postulaba STED 27.4.2004, gorraiz lizarraga y otros c. España, párrafo 34. STEDH 10.5.2001, Z. y otros c. Reino Unido, párrafo 93. 45 Ibídem. 46 A diferencia de otros derechos garantizados por la Convención, como el derecho a la vida familiar, (artículo 8), o el derecho de propiedad (artículo 1, Protocolo n.º 1). Vid. Referencia a doctrina anterior en caso Z c. Reino Unido, citado, párrafo 98. 47 STEDH 19.10. 2005, Roche c. Reino Unido, párrafos 116-117. 43 44
1169
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
como incompatible con el derecho del artículo 6.1 una específica inmunidad de Derecho interno, el Tribunal ha declarado aplicable al asunto en cuestión dicho artículo, sin que previamente dejara establecido si tal inmunidad afectaba al contenido material del derecho o se trataba de una condición de acceso al Tribunal48.
48 Ver opinión disidente del juez Bratza en el caso Mankovic y opinión concurrente de la juez arDen quant en el caso Z., ambos citados.
1170
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO PÚBLICO DE CASTILLA Y LEÓN ALBERTO GÓMEZ BARAHONA Universidad de Burgos
1. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 1.1. Introducción El papel de la costumbre como fuente del ordenamiento jurídico es indiscutible desde que las primitivas sociedades, tratando de ordenar su convivencia, elaboraron sus primeras normas jurídicas de carácter no escrito. Tales normas, transmitidas de generación en generación, constituyen normas de conducta nacidas de las prácticas sociales y consideradas por la sociedad como de observancia obligatoria. Desde una perspectiva histórica, estas normas se enraízan, en numerosas ocasiones, en la preponderancia que tuvo la costumbre en el Derecho romano primitivo y en el Derecho germánico, de carácter eminentemente consuetudinario, traído por los pueblos bárbaros que se establecieron en la Península Ibérica y en la importancia de los usos y costumbres en el Derecho de los diversos reinos de la España medieval, sin perjuicio que presenten cierta homogeneidad, en algunos casos, entre territorios, como ocurre en las zonas limítrofes de Castilla y León con Galicia y Asturias, cambiando sólo el nombre de la institución jurídica en cuestión. Existen así normas consuetudinarias dentro de Castilla y León que han llegado a pervivir y que, siguiendo a la Escuela Histórica del Derecho, son fruto de la conciencia jurídica de un pueblo, el castellano-leonés, y de una época. Sin embargo, frente a su papel esencial en la historia y en el Derecho de Castilla, desde que las revoluciones burguesas de finales del siglo xviii proclamaran la soberanía de la ley, como fuente esencial y principal del ordenamiento jurídico, el papel de la costumbre, como fuente del derecho, se ha visto sometido a un paulatino proceso de pérdida de protagonismo, hasta ocupar en nuestros días, en la mayoría de los casos, un papel menor, refugiada en la regulación de algunas instituciones, públicas y privadas, vinculadas al mundo rural. Desde la dimensión de las ramas del ordenamiento, el tratamiento de la costumbre es una materia más habitual del campo del Derecho privado, fruto de la tradición histórica; de la regulación en el Título Preliminar del Código Civil del sistema de fuentes y, de la consiguiente atención de la Doctrina civilista. 1171
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por el contrario, en el ámbito del Derecho público, construido en estos últimos siglos tomando como base a la soberanía de la ley, la costumbre constituye una fuente menor, hasta el punto de cuestionarse algún sector de la doctrina iuspublicista si el concepto normativo de costumbre, acuñado históricamente en el Derecho privado, es válido para el Derecho público1. Pues bien, el presente estudio no pretende ser sino un breve apunte o reflexión de cómo, en primer lugar, la costumbre, como fuente, al igual que la ley, incluye costumbres de carácter privado y de carácter público (administración de comunidades, aprovechamiento de bienes...) y que, en consecuencia, el concepto histórico de costumbre es plenamente aplicable a todas las ramas del ordenamiento; en segundo término, destacar cómo en el caso de Castilla y León la costumbre de Derecho público tiene una gran relevancia en numerosos territorios, en contraste con la debilidad de la costumbre en el ámbito del Derecho público en general; en tercer lugar, cómo, a pesar de su importancia, las instituciones consuetudinarias públicas sobreviven con dificultad bajo la asfixia de la falta de atención del legislador y de la doctrina científica, en un territorio que al no tener carácter foral, su riqueza institucional consuetudinaria histórica ha quedado minusvalorada; y, por último, que a la tenaz fuerza de supervivencia que han mostrado numerosas instituciones consuetudinarias públicas debe sumarse el auxilio del legislador autonómico, en un camino que emprende la última reforma estatutaria como única posibilidad de salvar este patrimonio cultural, si tenemos en cuenta que el Derecho es un hecho cultural2. 1.2. La costumbre como fuente del Derecho La costumbre es, junto con la ley y los principios generales del Derecho, una de las tres fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, pues como establece el art. 1.1 del Código civil: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». El precepto citado da comienzo al Título preliminar, que establece normas generales de aplicación a todo el ordenamiento jurídico (art. 4.3 del Código civil). El mismo precepto, en su apartado 3, establece los requisitos para que la costumbre sea considerada fuente del derecho, al disponer: «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre». 1 Sobre el papel de la costumbre en el ámbito del Derecho público, puede verse el riguroso trabajo de luis ortega sobre la voz «Costumbre”, en el Diccionario de Derecho Administrativo. Iustel, Madrid, 2005. Tomo I, pp. 752-760. 2 Carnelutti, Francesco: «Derecho consuetudinario y Derecho legal», Revista de Occidente, Madrid, 1964, pp. 1 y 33.
1172
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO PÚBLICO DE CASTILLA Y LEÓN
Conforme a las referidas previsiones legales, la costumbre es fuente supletoria de la ley, por lo que, en principio, sólo en su ausencia resulta de aplicación y, en cualquier caso, ninguna costumbre podrá ser contraria a la ley o, lo que es lo mismo, no es admisible en nuestro ordenamiento jurídico la costumbre contra legem. Este carácter de fuente subsidiaria de la costumbre no es uniforme en el territorio nacional, pues, por ejemplo, en Navarra, como veremos, su Compilación prevé que la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra legem, prevalece sobre el Derecho escrito. Por otra parte, el tenor literal del art. 1.3 del Código civil debe matizarse, por cuanto la aplicación de la costumbre no depende tanto de la ausencia de ley como de su conformidad o compatibilidad con la misma, pero, en cualquier caso, es inequívoca la condición de fuente autónoma diferenciada de la ley y de los principios generales del Derecho; es la que se denomina por la doctrina como costumbre praeter legem. Existe otro tipo de costumbre complementaria de la ley que es la más habitual en el ámbito del ordenamiento administrativo, donde existen numerosas leyes que, de forma expresa, remiten a la regulación consuetudinaria de determinadas instituciones para poder incluir las singularidades y peculiaridades de su ordenación en los distintos territorios; y que también aparece en el ordenamiento privado, como por ejemplo en el art. 1574 del Código civil, donde, para el pago del arrendamiento, si nada se hubiere pactado, se prevé aplicar la costumbre de la tierra. Es la que se conoce como costumbre secundum legem. En este punto, compartimos la posición de quienes consideran que la costumbre secundum legem o interpretación realizada por la Administración de la norma legal previa preexistente no es, como tal, propiamente costumbre, sino precedente administrativo; sin perjuicio de que, en ningún caso, una determinada interpretación en un momento dado, pueda impedir la evolución de las interpretaciones doctrinales, administrativas o jurisprudenciales. En consecuencia, la costumbre como fuente del derecho se manifiesta en ausencia o como complemento o por remisión de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público3 y que resulte probada. 1.3. La prueba de la costumbre Frente a la prevalencia y fuerza expansiva de la ley, la costumbre, a su posición subordinada en el sistema de fuentes, agrega la dificultad añadida de la forma de acreditar su existencia, es decir, su prueba o verificación, ya que se ha 3 En relación con la moralidad pública como componente del orden público, vid. Prieto Álvarez, T.: «La dignidad de la persona. Núcleo de la moralidad y el orden público, límite al ejercicio de libertades públicas. Thomsom Civitas, 2.ª edición, 2010, pp 151-156.
1173
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de acreditar la convicción social de que la forma de ordenar las relaciones y resolver los conflictos se ajusta a la costumbre formada y existente y que ésta obliga y que, por eso, debe ser obedecida.
Esta exigencia de que la costumbre sea probada, desplaza la presunción de conocimiento del Derecho por parte de jueces y Tribunales; es decir, elimina el principio iura novit curia y obliga a las partes a probar su existencia y vigencia. Este extremo, en numerosas ocasiones, resulta especialmente dificultoso cuando no existen instrumentos específicos para dejar constancia de su existencia, de su alcance y contenidos, o cuando ciertas costumbres se confunden con otras semejantes incorporadas a normas escritas como ordenanzas, estatutos, etc. Circunstancia que se ha de tener muy en cuenta si lo que se pretende es la conservación del Derecho consuetudinario. 2. LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE CASTILLA Y LEÓN 2.1. Presupuestos constitucionales En lo que interesa a este estudio, es de resaltar que el art. 149.1 de la Constitución, en su apartado 1.8.ª, prevé la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo, por las Comunidades Autónomas, de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En relación con este precepto, y para el supuesto que nos ocupa, se han de hacer diversas precisiones.
En primer término, que la referencia a derechos civiles, forales o especiales se refiere al Derecho privado de origen foral o diversidad local de reglas civiles existentes y reconocidas, que pueden expresarse, como ocurre a través de costumbres, pero que no pueden confundirse o identificarse con la costumbre como fuente de Derecho. En segundo lugar, que en Comunidades como Castilla y León, sin derecho foral existente, nada impide que existan costumbres de Derecho privado o público, arraigadas en la tradición hecha regla en forma de costumbre. En este punto, debemos hacer especial referencia al trabajo del profesor Javier Fernández-Costales Muñiz «Las Comunidades Autónomas y el Derecho civil: Derecho Foral y Derecho Consuetudinario leonés»4, en el que, después de realizar una magistral síntesis conceptual e histórica sobre Derecho foral, mantiene la existencia de un derecho foral leonés y asturiano, al que les da carta de naturaleza la propia Compilación gallega de 1963, señalando, por otra parte, con par4
Tierras de León: Revista de la Diputación Provincial, Vol. 25, nº 60, 1985, pp. 1-24.
1174
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO PÚBLICO DE CASTILLA Y LEÓN
ticular clarividencia: «A este respecto ya hemos tenido ocasión de indicar que estimamos que no todo Derecho consuetudinario es Derecho foral, pero sí pueden existir instituciones consuetudinarias en territorios que no sean forales, bien porque no fueron derogadas por el artículo 1.976 del Código Civil, bien porque, aun derogadas, por tratarse de Derecho Civil de Castilla como son los supuestos del Derecho Consuetudinario Leonés a los que haremos referencia, han permanecido posteriormente como instituciones queridas, sentidas por algunos pueblos, por el uso uniforme, general y duradero así como por la convicción jurídica de dichos usos, siendo en algunos casos reconocidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. «En consecuencia, estimamos que los territorios forales, es decir, los determinados por el Derecho civil foral allí donde exista, son los que ya hemos enumerado en función de la promulgación de las Compilaciones, y, en el resto, a lo sumo, puede existir un Derecho consuetudinario consolidado sin que constituya evidentemente un Derecho foral. En el caso concreto de León y, en su caso, de Asturias, hay comarcas en las que existe un verdadero Derecho foral, aunque lo sea limitado a una institución foral y a su lado un Derecho consuetudinario, sin que pueda configurarse con tal carácter.» 2.2. Previsión estatutaria El art. 70.1.5.º del Estatuto de Autonomía de Castilla y León incluye, entre sus competencias exclusivas, «la conservación del Derecho consuetudinario de Castilla y León». Esta competencia supone una novedad estatutaria, introducida por la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, y viene a cubrir una laguna difícilmente justificable, si tenemos en cuenta la importancia histórica del Derecho consuetudinario en Castilla y León, pero que, quizás ponga de relieve el gran «complejo» de las Comunidades no forales, en relación con su derecho histórico. Ni la redacción original del Estatuto de Autonomía de Castilla y León ni sus reformas de 1994 y 1999 se habían pronunciado acerca de la conservación del Derecho consuetudinario de Castilla y León; y eso, pese a que, otros Estatutos de autonomía, como el de Asturias, de 30 de diciembre de 1981, sí que habían previsto, desde un principio, la reserva legislativa a favor de su Asamblea en cuanto a la conservación, modificación y desarrollo de sus instituciones consuetudinarias. Así pues, se hace eco el Estatuto de Autonomía, en su actual redacción, de la necesidad de conservar el derecho consuetudinario como expresión del patrimonio cultural e institucional de un pueblo, el castellano-leonés, a semejanza de lo que ya habían previsto otras Comunidades Autónomas, pero con el acierto de no hacer referencia a la «modificación» de las instituciones consuetudina1175
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
rias, lo que, sin duda, entra en contradicción con las formas de producción de esta fuente del derecho. Por lo tanto, aunque con cierto retraso, el Estatuto se suma a la posición de otras Comunidades en esta materia. Un caso especial de Comunidad Autónoma, que se irrogó la competencia de conservación de instituciones jurídicas propias, es el de Valencia, cuyo Estatuto de Autonomía, de 1 de julio de 1982, declaraba su competencia exclusiva en materia de «conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Valenciano». Sin entrar en polémicas que no son objeto del presente estudio, vemos que la regulación autonómica valenciana se refiere, únicamente, a instituciones jurídicas de carácter civil, sean tanto de carácter consuetudinario como de carácter normativo, por haber sido objeto de Compilaciones legislativas anteriores a la promulgación del Código civil. Pero sirve de ejemplo el caso de Valencia, de cómo hubo en Comunidades Autónomas, no consideradas como territorios de Derecho foral o especial, la voluntad de conservar, lo que se podía considerar parte de su patrimonio jurídico y, por tanto, cultural. La Comunidad Autónoma que otorga mayor relevancia a la costumbre es Navarra. Caso singular el de Navarra, cuya Compilación de Derecho Civil, de 1 de marzo de 1973, coloca a la costumbre como la primera de las fuentes del Derecho Navarro, con preferencia a la Ley (art. 2 de la Compilación). Otra peculiaridad de Navarra es que el art. 3 de su Compilación de Derecho civil admite la posible aplicación de la costumbre contra legem, cuando no se oponga a la moral o al orden público, prevaleciendo sobre el Derecho escrito. La importancia de la costumbre, como fuente del Derecho Navarro, queda plasmada con rotundidad en el art. 2.1 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, el cual dispone que: «Los derechos originarios e históricos de la Comunidad Foral de Navarra serán respetados y amparados por los poderes públicos con arreglo a la Ley de 25 de octubre de 1839, a la Ley Paccionada de 16 de agosto de 1841 y disposiciones complementarias, a la presente Ley Orgánica y a la Constitución, de conformidad con lo previsto en el párrafo 1.º de su disposición adicional primera». Vemos en Navarra, pues, un caso especial de fuerza de la costumbre como fuente del Derecho. Pero, volviendo a Castilla y León, el derecho consuetudinario, sobre cuya conservación tiene competencia exclusiva la Comunidad, no se circunscribe, en ningún caso, a la definición de aquel Derecho civil aplicado y desarrollado en los territorios de Derecho foral o especial, como son Galicia, Cataluña, Aragón, Baleares, País Vasco y ciertas comarcas de Extremadura. Tampoco se reduce este Derecho consuetudinario, cuya conservación es competencia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, a aquellas normas aplicadas en los territorios de Derecho civil común que, recogidas en las Compilaciones anteriores a la promulgación del Código civil, se consideran derogadas, por mandato de su artículo 1976. Sobre tales normas de carácter estricta1176
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO PÚBLICO DE CASTILLA Y LEÓN
mente civil, el Estado tiene competencia exclusiva, tal y como expone el artículo 149.1.8.ª de la Constitución de 1978. De modo que, el concepto de Derecho consuetudinario de Castilla y León, cuya conservación es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, se atiene al concepto amplio de costumbre como fuente del derecho; es decir, el de una norma de carácter consuetudinario, pública o privada, cuya pervivencia y observancia debe ser probada, y cuya aplicación depende, no sólo de la prueba de su vigencia, sino también de que no sea contraria a la moral o al orden público; y, por supuesto, norma no referida exclusivamente a instituciones jurídicas de carácter civil. Esto último se confirma de una interpretación sistemática del propio Estatuto de Autonomía de Castilla y León, pues, en primer lugar, prevé que el ejercicio de esta competencia, como precisa su art. 69, se ha de realizar en el marco de lo dispuesto en la Constitución (como resulta del régimen de distribución de competencias o, en este caso, de las previsiones que, para los bienes comunales, prescribe el artículo 132 C.E.) y conforme a las correspondientes leyes del Estado, como en el caso que no ocupa, ocurre con la legislación de régimen local. Y, en segundo término, es manifiesto, en relación con el ámbito de la administración local (que es donde ha pervivido un mayor número de instituciones consuetudinarias públicas en Castilla y León), por cuanto, dentro de las prescripciones del Estatuto en torno a las relaciones entre la Comunidad y los entes locales, en relación con la regulación del gobierno y administración local, se establece de forma expresa e inequívoca en el artículo 49.2 del Estatuto: «Se preservarán y protegerán las formas tradicionales de organización local, por su valor singular dentro del patrimonio institucional de Castilla y León». Por lo tanto, con los límites expuestos, es facultad exclusiva y un deber de la Comunidad Autónoma el ejercicio de sus competencias para la conservación del Derecho consuetudinario de Castilla y León, que forma parte de su patrimonio institucional. 2.3. La legislación de régimen local de Castilla y León Hasta ahora, el ejercicio de la competencia para la conservación del Derecho consuetudinario se ha circunscrito, fundamentalmente, a una labor esencialmente normativa en la legislación autonómica de régimen local que, se ha limitado, en la mayor parte de los casos, a reiterar las previsiones de la legislación básica de régimen local, sin aportaciones de consideración o relevantes, pero que, como punto de partida, debe ser objeto del correspondiente análisis. 1177
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
A) El Régimen de Concejo Abierto El art. 29.3 de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 53.3 del Texto Refundido de Régimen Local, al precisar el régimen de gobierno y administración de los municipios que funcionen en Régimen de Concejo Abierto especifica que se regirán conforme a «los usos, costumbres y tradiciones locales», con carácter preferente a lo previsto en la legislación de régimen local estatal y legislación autonómica; es decir, se antepone por prescripción legal básica la costumbre a la ley, incluida la ley autonómica. La Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León no realiza ninguna aportación relevante en esta materia, como pudiera ser la creación de un registro en el que consten los municipios que tradicionalmente vienen utilizando esta forma de funcionamiento, sino que, muy al contrario, realiza una redacción confusa en el art. 76, del régimen jurídico por el que se regularán estos Concejos, aunque, de una interpretación sistemática únicamente puede deducirse que se regularán: a) En primer término, por los usos, costumbres y tradiciones locales. b) Supletoriamente, por la legislación básica estatal y Ley de Régimen Local de Castilla y León. c) En tercer término, por las disposiciones que, en su caso, adopte la Junta. B) Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra o de Ciudad y Tierra, Asocios, Reales Señoríos, Universidades, Comunidades de Pastos, Leñas, Aguas y otras entidades asociativas tradicionales Prescribe el art. 37 del Texto Refundido de Régimen Local (TRRL) que estas entidades continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales, por lo que, igualmente, antepone la costumbre a la ley en la determinación de su régimen jurídico, si bien las exigencias del Derecho administrativo moderno determinan la obligación de que éstas ajusten su régimen económico a lo prescrito en la legislación de régimen local sobre formación de presupuestos y rendición de cuentas, liquidaciones, inventarios y balances. La legislación de régimen local de Castilla y León, en sus arts. 42 a 44, se limita a reconocer estas entidades asociativas tradicionales como una realidad preexistente a la legislación positiva; a recoger, como no puede ser de otra forma, que continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales, con un respeto a la norma consuetudinaria tal y como el art. 43.2 de la Ley de Régimen Local de Castilla y León establece para la modificación de sus reglamentos o Estatutos, que se haga de acuerdo con el procedimiento en ellos establecido, en su defecto, según costumbre y, a falta de ésta, por el procedimiento establecido para la modificación y supresión de mancomunidades. Con 1178
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO PÚBLICO DE CASTILLA Y LEÓN
la única aunque importante innovación de prescribir que aquellas que «ejecuten obras o presten servicios de la competencia de los municipios asociados les será de aplicación lo dispuesto en la ley para las mancomunidades en cuanto a potestades y ayudas». C) Los bienes comunales El régimen legal básico de los bienes comunales se encuentra regulado en los arts. 80 a 82 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) y 75 y ss. de la LBRL, si bien, es el art. 75 el que presenta un mayor interés al objeto de nuestro estudio. Conforme al art. 75 LBRL, el aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se efectuará, en principio, en régimen de explotación colectiva o comunal, es decir, de forma general y simultánea y, sólo cuando fuera impracticable y de forma supletoria, se regirá por la costumbre u Ordenanza local y, en su defecto, se efectuarán adjudicaciones de suertes o lotes a los vecinos. Por lo tanto, la costumbre cumple en este caso una función supletoria con respecto a la regulación legal, que prescribe que se aprovechará de forma preferente de manera general y simultánea. Para el supuesto en que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas tradicionales, el disfrute y aprovechamiento de los bienes comunales se realizara mediante concesiones periódicas de suertes o cortas de madera a los vecinos, el art. 75.4 TRRL atribuye a los ayuntamientos y juntas vecinales la potestad de poder exigir a éstos, como condición previa para participar en los aprovechamientos forestales indicados, determinadas condiciones de vinculación y arraigo o de permanencia, según costumbre local, siempre que tales condiciones y la cuantía máxima de las suertes o lotes sean fijadas en Ordenanzas especiales, aprobadas por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, previo dictamen del órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aquella, si existiere o, en otro caso, del Consejo de Estado. Pero obsérvese que la potestad atribuida a ayuntamientos y juntas vecinales es, a su vez, una potestad normativa limitada o condicionada a la costumbre local de exigencia de condiciones de vinculación y arraigo, por lo que, en estos casos, las Ordenanzas especiales que se aprueben vienen simplemente a positivar o normativizar la costumbre que, de esta forma, quedará acreditada o probada. Y, todo ello, a través de un procedimiento rodeado de garantías como el que estas ordenanzas sean aprobadas por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, previo dictamen del órgano consultivo. Pero, en última instancia, esta actuación no supone sino elevar a derecho positivo, en forma de ordenanzas, las antiguas costumbres para adecuarlas a la legalidad vigente. 1179
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La necesidad de armonizar las previsiones de estas ordenanzas, en cuanto a las condiciones de vinculación, arraigo y permanencia, a las nuevas realidades de nuestros días ha exigido una importante labor interpretativa de la que no se han visto sustraídos ni los Consejos Consultivos ni los Tribunales ContenciosoAdministrativos ni el Tribunal Constitucional.
En concreto, el artículo 75 de la LBRL establece en su apartado 4 lo siguiente: «Los ayuntamientos y juntas vecinales podrán exigir a los vecinos, como condición previa para participar en los aprovechamientos forestales determinadas condiciones de vinculación y arraigo o de permanencia, según costumbre local, siempre que tales condiciones y la cuantía máxima de las suertes o lotes sean fijadas en ordenanzas especiales, aprobadas por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, previo dictamen del órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aquella, si existiere, o, en otro caso, del Consejo de Estado».
La determinación de estas condiciones de vinculación y arraigo, realizadas según la costumbre del lugar y recogida en las ordenanzas municipales ha sido objeto de copiosa jurisprudencia y de comentarios de los supremos órganos consultivos de Estado y Comunidad Autónoma. Hacemos una síntesis de las conclusiones a que llegan todos estos órganos, empezando por el Tribunal Constitucional.
A) La Sentencia del Tribunal Constitucional 308/1994, de 21 de noviembre, afirma la validez de las normas limitativas del aprovechamiento de los bienes comunales, basándolas en «la necesidad de preservar los aprovechamientos en algunas poblaciones a las personas que real y efectivamente residen en el término municipal con voluntad de permanencia estable y arraigo, evitándose así situaciones de vecindades ficticias que no responden a una auténtica y verdadera integración en la comunidad». La citada sentencia establece el concepto de «residencia habitual» que se exige para poder ser beneficiario de tales aprovechamientos:
No sólo se comprende la residencia efectiva y el animus manendi (o de permanencia en un lugar), sino también el ánimo de integración en el pueblo. Por tanto, «el concepto legal indeterminado de residencia habitual se refiere tanto a la permanencia en la localidad, desde el punto de vista temporal, como desde una perspectiva de realidad y efectividad. No basta, pues, para acceder al disfrute del aprovechamiento comunal con la simple condición formal de vecino, como puede ser la inscripción en el Padrón municipal, sino que es preciso, además, que exista una residencia o relación de vecindad efectiva, esto es un arraigo estable, real y verdadero en la localidad que, en determinadas ocasiones, puede aún restringirse con la imposición de otras exigencias». B) La doctrina constitucional señalada ha sido recogida por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, entre otras Sentencias de la Sala de Burgos de 15 diciembre y 22 de julio de 2002. 1180
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO PÚBLICO DE CASTILLA Y LEÓN
Según el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León: «tanto la antigua como la moderna normativa rectora de los bienes comunales de que se trata permiten a las entidades locales exigir determinadas condiciones de vinculación, arraigo y permanencia (artículos 192.4 Ley de Régimen Local de 1955; 75.4 del Real Decreto Legislativo 781/1986; 103.2 del Real Decreto 1372/1986). Y como expresión del ejercicio de dicha facultad, la Ordenanza Municipal regula la permanencia como condición de disfrute de los aprovechamientos. Pero dicho requisito o condición ha de ser interpretado teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas (artículo 3 del Código Civil), pauta interpretativa acogida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 15 de marzo de 1991, 22 de diciembre de 1992 y 13 de julio de 1999, conforme a las cuales en el concepto de residencia deben comprenderse los supuestos en que aun faltando el dato físico de la presencia material en el pueblo, subsiste una incorporación temporalmente potencial a la vida de aquél, que razonablemente ha de actualizarse en un momento más o menos próximo, lo que en definitiva supone que no toda ausencia excluye el concepto de residencia fija, sino que para determinar si lo elimina o no, habrá que atender a los motivos de la ausencia, duración de la misma, previsible reincorporación a la vida local, etc., datos que vienen a ser síntomas de subsistencia de una plena vinculación espiritual a la vida del pueblo». En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que toda circunstancia limitativa del derecho ha de ser interpretada, como así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de enero de 1996, restrictivamente, ya que contempla un supuesto excluyente de un derecho por una circunstancia específica y excepcional. C) En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado acerca de la reserva de pastos en su Dictamen 4347/1998, sobre la regla de duración vitalicia del aprovechamiento y de su transmisión hereditaria: «La reserva de pastos será transferible sólo a padres, hijos, hermanos o cónyuges que cumplan los requisitos para ser beneficiario. Para la fijación de la reserva se atenderá precisamente al número de cabezas de ganado en que se haya sucedido». D) Por último, el Consejo Consultivo de Castilla y León se pronuncia de la siguiente manera con respecto a los requisitos fijados en las Ordenanzas municipales en desarrollo de la costumbre del lugar y de conformidad con el régimen de los artículos 75 LBRL y siguientes. Las «condiciones de vinculación y arraigo» se ajustan a la legalidad y a la interpretación que de ésta ha dado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 308/1994, de 21 de noviembre; del Tribunal Superior de Justicia de nuestra Comunidad Autónoma, Sala de Burgos, 1.113/1999, de 15 de diciembre y 276/2002, de 22 de julio) y la doctrina emanada del Consejo de Estado (Dictámenes 3.756/1997, de 25 de septiembre, 2.613/1995, de 6 de abril, entre otros) y del Consejo Consultivo de Castilla y León (Dictámenes de 23 de septiembre de 2004, 28 de abril de 2005 y 16 de junio de 2005). 1181
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El arraigo parece circunscrito sustancialmente por la Ordenanza a la idea de permanencia y cumplimiento de las obligaciones, pero hay que valorar su exigencia con la idea de «que toda circunstancia limitativa del derecho ha de ser interpretada, como así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1996, restrictivamente, ya que contempla un supuesto excluyente de un derecho por una circunstancia específica y excepcional» (Dictamen de 28 de abril de 2005, del Consejo Consultivo de Castilla y León). 4. ALGUNAS MANIFESTACIONES PARTICULARES DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE CASTILLA Y LEÓN 4.1. La facería y la vecera o vecería Las facerías o régimen de facerías es una institución jurídica de origen consuetudinario, consistente en el aprovechamiento compartido de unos terrenos por varios municipios de igual o distinta provincia, incluso, Comunidad Autónoma. En la actualidad, las facerías se utilizan fundamentalmente como tierras de pasto o de explotación maderera.
Dicha facería se realizaba en régimen de concesión anual, renovable por iguales periodos. Su nombre viene de los títulos de concesión de las mismas, denominadas como facerías, pacerías o cartas de paz.
En Castilla y León se da, muy localizadamente, en las zonas limítrofes con Galicia y Asturias. De todas las Comunidades Autónomas de España, es Navarra la que presenta mayor incidencia de la figura. Una variante de la pacería es la vecera o vecería, institución de derecho consuetudinario, referida al aprovechamiento de tierras de pasto. Dicha institución es utilizada por los municipios en régimen de concejo abierto.
En la vecera, los vecinos realizan el aprovechamiento mancomunado de tierras comunales de pasto, estando el ganado al cuidado de los vecinos, en turnos establecidos por ellos mismos. El funcionamiento de la vecera consiste en que los vecinos reúnen todas las cabezas de ganado del pueblo, separándolas por clases y formando grandes rebaños, las «veceras», que se atribuyen al cuidado de uno o más pastores, nombrados por turnos en función de la riqueza de cada propietario.
Las ordenanzas municipales señalan las tierras de pasto de las veceras, así como la responsabilidad de los pastores y propietarios. La pervivencia de la institución en el Derecho de Castilla y León es indiscutible desde la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1983, referida a 1182
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO PÚBLICO DE CASTILLA Y LEÓN
un supuesto de responsabilidad extracontractual, ocurrido en el municipio de Cervera de Pisuerga (Palencia) y donde se alude y menciona, expresamente, la existencia de la práctica de aprovechamiento de pastos en régimen de vecera o vecería. El primer Considerando de la citada sentencia del Tribunal Supremo comienza así: «Que sentado por la Sala de Instancia («considerandos” segundo y tercero) que la formación del rebaño de reses dejó de ser tal al entrar éstas en el pueblo (vecera o vecería), extinguiéndose con ello la responsabilidad de los pastores –a los que absuelve– y que ya en el pueblo cada res se dirige por instinto y costumbre a su respectivo establo sin custodia alguna, es claro que también desaparece el concepto y realidad de rebaño o conjunto indiscriminado de reses ‘mansas que se apacientan y andan juntas’ (Diccionario de la Lengua), aflorando la particularidad o individualización de cada res y la consiguiente responsabilidad de sus respectivos dueños o poseedores por los daños que aquellas puedan causar».
2. Los fetosinos segovianos «La más característica y genuina de las instituciones del derecho consuetudinario agrario vigente en la actual provincia de Segovia es, sin duda, el fetosín» (Manuel González Herrero, Historia jurídica y social de Segovia, 1974). El fetosín es una forma tradicional de explotación de terrenos comunales, encargándose el ayuntamiento de la adjudicación de la explotación. La figura del fetosín hoy en día está limitada a algunos municipios de la provincia de Segovia, entre ellos, Mozoncillo y algunos de sus alrededores. Los fetosines son tierras comunales divididas en lotes o suertes, cada uno de ellos denominado «fetosín», correspondiendo su aprovechamiento a los vecinos. Observando las ordenanzas de Mozoncillo, vemos las siguientes reglas de carácter consuetudinario, algunas contradictorias con la igualdad de hombre y mujer consagrada por la Constitución, lo que hace negar su vigencia, al convertirse en costumbre contra legem: a) La adjudicación de los fetosines permite el aprovechamiento de dos «hojas», cultivadas alternativamente en periodos anuales; un año se cultiva la llamada Hoja de Rodelga y al siguiente año se cultiva la Hoja de Pradillo, dejando en barbecho la de Rodelga. b) La adjudicación del fetosín es vitalicia, por turnos sucesivos y en función de la mayor antigüedad de residencia en el municipio; sin embargo, fallecido el adjudicatario su mujer adquiere el usufructo del aprovechamiento del fetosín. 1183
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
c) La condición de vecino y ser hombre es requisito imprescindible para optar al aprovechamiento del fetosín. Los hijos varones, cuando cumplen la mayoría de edad, pasan a ser optantes a la adjudicación de los fetosines. Los hombres que adquieren la vecindad por matrimonio con vecina del municipio también pasan a ser optantes. e) A cambio del disfrute del fetosín, el adjudicatario paga al ayuntamiento un canon o renta anual, en la cuantía y especies usufructuarias tradicionales. El impago de dicho canon conlleva la pérdida del aprovechamiento, accediendo al mismo el siguiente vecino que esté en la lista de espera. f) Si un vecino que disfruta de los fetosines se ausenta del municipio por un período superior a un año y un día, solamente podrá volver a tener derecho a la adjudicación del fetosín cuando haya cumplido un nuevo periodo de residencia de un año y un día, retrasándose su ubicación en la lista tantas «quintas» como años haya estado residiendo fuera del municipio, situándole el último de la «quinta» a la que se le retrase. 5. CONCLUSIONES 1. Castilla y León ha participado plenamente en la evolución jurídica continental europea, donde la prevalencia y fuerza expansiva de la ley y la preeminencia del principio de legalidad han hecho que la costumbre tenga una escasa relevancia como fuente de producción normativa. 2. Hasta la última reforma estatutaria, la Comunidad no había tomado conciencia de la importancia de la conservación del Derecho consuetudinario de Castilla y León, ni de que una fuente tan relevante, desde una perspectiva histórica, no hubiera merecido el tratamiento normativo, doctrinal y administrativo proporcional a su relevancia cultural y función social en numerosas comunidades locales. 3. Sin embargo, certeramente, su Estatuto de Autonomía, tomando conciencia de que este Derecho además de su función jurídica es un hecho cultural (el patrimonio jurídico como una dimensión más del patrimonio institucional o histórico), ha incluido entre sus competencias exclusivas «la conservación del Derecho consuetudinario de Castilla y León». 4. En el caso de Castilla y León, la costumbre ha pervivido refugiada en la regulación de ciertas instituciones vinculadas al mundo rural; algunas de organización administrativa y de gestión de comunidades, como los concejos abiertos o las comunidades de Villa y Tierra; otras, vinculadas a la explotación de los recursos naturales como leñas, pastos, etc.; y otras, en la administración y gestión de bienes comunales, etc. Por lo que puede afirmarse que, aunque la costumbre cumpla un humilde papel en el campo del Derecho administrativo, sin embargo, en Castilla y León es en torno a la regulación de ciertas instituciones públicas locales donde su pervivencia tiene una mayor relevancia. 1184
EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO PÚBLICO DE CASTILLA Y LEÓN
5. Cumplir el mandato estatutario de conservar el Derecho consuetudinario de Castilla y León, como un componente de su patrimonio jurídico y cultural, exige, teniendo en cuenta el ámbito jurídico hostil en que se desenvuelve la costumbre desde hace siglos, un adecuado trabajo de estudio, documentación y registro que permita identificar las instituciones consuetudinarias que han conseguido sobrevivir hasta nuestros días; máxime, dadas las dificultades objetivas que presenta su acreditación o prueba en la actualidad.
6. Frente a la amplia tipología de supuestos en que está presente la costumbre en el Derecho de Castilla y León, en particular, en su régimen local, la competencia exclusiva de conservación del Derecho consuetudinario de Castilla y León está asumida pero no ejercida; pues, salvo error por nuestra parte, no conocemos políticas o actuaciones administrativas en este sentido y, como hemos visto, las previsiones de la legislación de régimen local de Castilla y León se limitan a reproducir las reglas de la legislación básica estatal, sin ninguna otra pretensión sistemática o compilatoria.
7. Dada la situación vigente, parece aconsejable realizar un trabajo de compilación de las costumbres conocidas, con un criterio amplio, que permita el restablecimiento de ciertas instituciones consuetudinarias históricas, siempre que no estuvieran decaídas por el desuso. 8. Desde la perspectiva del Derecho público, los principios de descentralización política y subsidiariedad ofrecen un panorama teórico más receptivo del papel de la costumbre, como ha señalado el profesor Luis Ortega, por lo que cuando se realice el deseable y necesario desarrollo normativo del régimen local de Castilla y León será preciso efectuar un particular esfuerzo para la conservación del Derecho consuetudinario local imbricado en la tradición municipalista de Castilla y León.
1185
LA ADMINISTRACIÓN CARACTERÍSTICA DE LA SOCIEDAD CIVIL COMO TIPO DE ADMINISTRACIÓN KLAUS KÖNIG* Escuela Superior de Ciencias de la Administración de Espira
1. ESTUDIO COMPARATIVO Entre las citas con mayor índice de éxito de la Ciencia de la Administración estadounidense sigue contándose la observación formulada por Alexis de Tocqueville a mediados del siglo xix: al europeo que viaje por Estados Unidos lo que más le llamará la atención será la ausencia de cuanto denominamos «Estado» o «Administración»1. Actualmente, la Administración pública como big government está tan presente en ese país como en las naciones europeas. Ahora bien, su grado de estatalidad parece no haber sido percibido aún satisfactoriamente. Cuando más de un siglo después los estudios comparados empezaron a mostrar un creciente interés por Europa desde la perspectiva estadounidense, se puso claramente de manifiesto que, en todo caso, la usual comparación entre países no era suficiente. Se hacía necesario profundizar hasta llegar a estratos culturales de la Administración pública más profundos. Esto condujo por un lado a un problema metodológico, y por otra parte al planteamiento de la pregunta de cómo cabe definir la Administración estadounidense misma. La Ciencia de la Administración de ese país es conocida por el hecho de que –al igual que la disciplina vecina de la Business Administration– construye modelos prescriptivos de acción racional destinados a mostrar a la Administración el camino para un mejor tratamiento de los asuntos públicos, así como por el hecho de que sigue estando tan convencida de lo acertado de esos modelos que ve en ellos una validez internacional. Al mismo tiempo, los fundamentos empíricos de esos modelos están más o menos bien asentados. Un instructivo ejemplo de lo que quiero decir es el Planning – Programming – Budgeting System de los años sesenta. Despertó también en Alemania el interés tanto de la ciencia política2 como de la economía de la empresa3. En EE.UU. se pusieron a prueba los
* Cfr. otro bosquejo de esta misma temática en Klaus König, Verwaltungskulturen und Verwaltungswissenschaften, en: Íd./Christoph Reichard (ed.), Theoretische Aspekte einer managerialistischen Verwaltungskultur, Speyerer Forschungsberichte 254, Speyer 2007, pp. 1 y ss. 1 stillman, 1998. 2 böhret, 1970. 3 reinermann, 1975.
1187
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
correspondientes instrumentos de ayuda en la toma de decisiones de forma muy limitada, tanto organizativa como cronológicamente. En Europa se eligió para el desarrollo de ese campo una senda endógena, con instrumentos como la planificación financiera quinquenal en Alemania o el Choix budgétaire. Finalmente, ese modelo pareció perderse en el Tercer Mundo: PPBS for Nepal. Frente a ello, el estudio comparado estadounidense quería oponer a la vieja Europa no meramente un «tipo objetivo de lo correcto». Daba seguimiento, básicamente, a un método tipológico en el que se destilaban elementos conceptuales tomados de la realidad histórica, sin aspirar con ello a formular estrictas afirmaciones empíricas acerca de administraciones observables. No se albergaba el propósito de abarcar el mundo de la experiencia en su totalidad. De lo que se trataba, en el fondo, era de descifrar la racionalidad sistémica de las correspondientes Administraciones públicas partiendo del material empírico histórico4. Si con ello se estaba defendiendo subliminalmente la tesis de estar en posesión de la exactitud histórica, es otra cuestión. La disciplina académica Public Administration aúna en EE.UU. varias corrientes científicas que pueden ofrecer materiales de referencia para definir la Administración estadounidense. Cabe destacar dos de ellas. Me refiero, por un lado, a la escuela de la ciencia de la organización. Su influencia sobre la Ciencia de la Administración se originó en la recepción de los estudios de Max Weber sobre la burocracia, pero no como teoría de la dominación, sino como teoría de la organización. La organización burocrática sigue siendo hoy en día objeto de controversias en el seno de la Ciencia de la Administración, y en múltiples ocasiones se han buscado alternativas5. Algunos creyeron haber encontrado concepciones que iban más allá de la burocracia, cuando en realidad únicamente la habían cambiado de ropaje. En todo caso, los estudios comparados de los años sesenta tenían claro que no se podía reprochar sin más a la vieja Europa la burocracia, a la vez que se pretendía haber escapado a ella. El hecho de que no se pudiese obtener del Derecho características distintivas se debía no tanto al objeto en cuestión cuanto a su percepción por la Ciencia estadounidense de la Administración. De suyo y en sí mismos considerados, common law y statute law, rule of law y Estado de Derecho habrían podido suscitar comparaciones situadas de lleno en el nivel de los fundamentos. Pero ya desde el principio se encauzó el debate en otra dirección. Llegó a ser ampliamente dominante esta tesis: The study of Administration should start from the base of management rather than the foundation of law6. Hoy en día, el Derecho relevante para la Administración, con sus muchas facetas, atrae en mayor medida la atención de la ciencia y de la praxis. Pero en el fondo se entiende como Context of Public Administration, y no cabe 4 5 6
König 2008, pp. 105 y ss. mccurDy, 1972, pp. 70 y ss. White 1955.
1188
LA ADMINISTRACIÓN CARACTERÍSTICA DE LA SOCIEDAD CIVIL COMO TIPO DE ADMINISTRACIÓN
utilizarlo cuando se desea determinar características fundamentales de la Administración.
Quedan las escuelas de management y las escuelas políticas de Public Administration. Los orígenes de la Ciencia estadounidense de la Administración se remontan al movimiento de reforma de la Administración que a finales del siglo xix y principios del xx se opuso a la corrupción, al clientelismo, a la incompetencia, a la indisciplina y a la mala gestión, y subrayó los elementos de la Administración pública que la asemejan al mundo de los negocios: A field of Business7. Take Administration out of politics era una exigencia que en aquel entonces formulaban también los politólogos8. Así es como fueron pasando a primer plano las ideas de management. La noción de Taylor de One best way, junto con las ideas de Fayol, importadas de Europa, acerca de las formas administrativas de la racionalización encontraron acogida en la Ciencia de la Administración. Las escuelas de management experimentaron un punto álgido en los años treinta. La relevancia del managerialismo para los asuntos públicos encontró cada vez más reconocimiento. A ese efecto tuvo especial valor simbólico el Report of the President’s Committee on Administrative Management de 19379. Las recomendaciones formuladas en ese contexto se apoyaban en reglas y funciones de management. Se elaboraron propuestas plasmadas a continuación en organizaciones que actualmente cuentan ya con una larga tradición. Entre ellas cabe citar la Oficina Ejecutiva del Presidente, el gabinete de la Casa Blanca y una oficina de presupuestos propia. La idea de management llegó, así pues, a lo más alto de la cúpula de gobierno. El componente managerial pasó a considerarse parte obvia de la Ciencia de la Administración10, al igual que las concepciones de management se cuentan entre las ideas regulativas de la praxis administrativa estadounidense.
Las escuelas de management ofrecían así un material lo suficientemente relevante para permitir una definición de la Administración pública de los EE.UU. con propósitos tipológicos, sobre todo si se tiene en cuenta que las muchas reformas administrativas acometidas en la vieja Europa con esa orientación no se sometieron hasta la segunda mitad del siglo xx al concepto rector del management público y de su modernización. Por otra parte, y no es un factor desdeñable, la experiencia de la II Guerra Mundial hizo que ganasen peso las escuelas de política. Bien es cierto que el primer manual de esa época, Elements of Public Administration, mostró en 194611 un amplio espectro de corrientes científicas. Pero los acentos ya los había puesto la ciencia política. Muchos ven en las escuelas políticas el mainstream of public administration. langroD 1954. Wilson 1887. 9 stillman 1987, pp. 276 y ss. 10 gulicK/urWicK, 1947. 11 Fritz morstein marx, 1946. 7 8
1189
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
2. TIPOLOGÍA Así las cosas, el estudio comparativo acerca de las actitudes políticas y la democracia elaborado en 1963 por Almond y Verba con el título de Civic Culture resultó decisivo para la Ciencia de la Administración comparada. En ese estudio se confirmó que a los Estados Unidos y a Gran Bretaña les es propia una cultura política de la participación y del pluralismo basada en la comunicación y en las convicciones, una cultura del consenso y de la multiplicidad, una cultura que permite cambios a la vez que los atempera. La amplia consecuencia de este patrón de evolución política para la Administración pública se ve en que el sistema administrativo estaba en condiciones de participar en dicha evolución a buen ritmo, de una manera tal, que refleja el cambio político y concuerda con él. Se considera que las adaptaciones políticas y administrativas van a la par y de forma bien equilibrada, pero el tema político es el dominante. La Ciencia de la Administración comparada añadió a ello características individuales, como la relativamente tardía profesionalización y burocratización del Civil Service en EE.UU. y Gran Bretaña, la orientación a la prestación de servicios, la subordinación al control político, la neutralidad del funcionario frente a los decisores políticos, etc. Quedaba delineado de ese modo el tipo de una administración en la Civic Culture12. Mientras que en el estudio general acerca de la Civic Culture no se atribuye a Alemania e Italia ese grado de evolución política, son Francia y Alemania los países a los que se les asigna una distinta racionalidad sistémica de la Administración pública. Sus sistemas administrativos se consideran clásicos. Se comienza constatando la conformidad de ese sistema con el tipo ideal de burocracia estudiado por Max Weber. De ahí se deriva la característica de lo clásico. A continuación se mencionan las inestabilidades políticas que caracterizan a ambos países: desde la Revolución Francesa hasta la Quinta República del gaullismo, desde el ascenso de Prusia hasta la división de Alemania. A ello se contrapone el elevado grado de continuidad de la Administración y la burocracia. La estabilidad en los asuntos administrativos paralela a la inestabilidad política es el rasgo distintivo fundamental. Entre las características individuales que la Ciencia de la Administración comparada asigna desde una perspectiva estadounidense al sistema administrativo clásico, se menciona en primer lugar la identificación del funcionario con el Estado. El funcionario participa de la condición de autoridad en calidad de representante del Estado. La carrera profesional del funcionario está concebida como vitalicia. También destaca la estrecha vinculación entre el sistema formativo y el reclutamiento, en Alemania especialmente la formación de los juristas. Seguridad en el estatus alcanzado, cobertura social, derechos y obligaciones formalizados, participación en el proceso de decisión político, resistencias bu12
heaDy, 1966.
1190
LA ADMINISTRACIÓN CARACTERÍSTICA DE LA SOCIEDAD CIVIL COMO TIPO DE ADMINISTRACIÓN
rocráticas a las reformas y potencial de poder propio, son otros tantos rasgos característicos13. Cabe constatar, en suma, una diferencia tipológica entre las Administraciones anglosajonas y las de Europa continental14. En éstas el ordenamiento burocrático de distribución de prestaciones creado con la Modernidad se ha mantenido hasta hoy, atravesando todas las inestabilidades y cambios políticos. Los sistemas administrativos clásicos han sobrevivido a los cambios de régimen –monarquía, república, dictadura, democracia– y en épocas de colapso político tuvieron que llevar la carga de la acción pública. Mientras que en esas naciones la burocracia es más antigua que la democracia, en los países de la Civic Culture-Administration la evolución de las Administraciones públicas estuvo determinada de antemano por el régimen político, cuya continuidad histórica no se ha roto hasta el día de hoy. Esos regímenes posibilitaron Administraciones públicas, trazaron sus límites y afianzaron la referencia al duradero orden democrático-participativo de una cultura ciudadana. Si se contemplan las diferencias tipológicas entre la Administración pública del mundo anglosajón y la propia de la Europa continental, se advierte que las últimas décadas han sido las de las concepciones inspiradas en la idea de management, y no de los impulsos políticos, de donde se esperaba –especialmente en Alemania– el cambio de paradigma: dejar atrás la Administración rule driven, orientada por el input, para encaminarse hacia el Reinventing Government de los EE.UU.15 y hacia el New Public Management, esto es, hacia un patrón básico en el que se mezclan doctrinas económicas neoliberales, modelos de management relativamente recientes e ideas tomadas de la Business Motivation. Lo nuevo era la reorientación del sector estatal inspirada por la noción de cuasimercado y por una competencia simulada, un espíritu empresarial simulado y una noción de cliente simulada. Eso era demasiado economicismo incluso para la ciencia estadounidense de la Administración, interesada como está por el equilibrio entre las teorías políticas y las doctrinas de management, de modo que pronto se exigió un proceso de Refounding Democratic Public Administration16. A comienzos del siglo xxi, con todo, se sigue encontrando en la Ciencia de la Administración comparada la distinción tipológica entre la Administración de la Civic Culture y el sistema administrativo clásico. Si se dirige la mirada primero a la definición de la realidad administrativa estadounidense, se observa que en ese país ya no se seguiría defendiendo ese patrón básico si no tuviese, cuando menos, una cierta plausibilidad en el mundo empírico y una cierta ausencia de contradicción en la superestructura ideal. Los rasgos de compromiso ciudadano de EE.UU. son conocidos en su multiplicidad. Si se presta atención, por ejemplo, a las actividades de voluntariado de los ciudadanos, no hay ninguna corriente política relevante que no subraye que el 13 14 15 16
heaDy, 1966. snellen, 2006. osborne/gaebler, 1992. Wamsley/WolF, 1996.
1191
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
volunteer spirit goza de buena salud en EE.UU., ni ningún presidente que no haya tomado en los últimos tiempos iniciativas políticas en ese campo, entre las que sobresale el Peace Corps. Es cierto que también en Alemania el voluntariado es una realidad de importancia nada desdeñable y de considerable calidad: en el mundo de la cultura y de la educación, en las actividades sociales, en el campo del tiempo libre y el descanso, en los servicios de bomberos y de protección civil, etc. Se considera importante, además, que el elemento de voluntariedad y de ausencia de remuneración, aun cuando ya no sea expresión de la antigua ética del deber y de una red de instituciones tradicionales, se mantenga sobre la base de intereses individuales y de nuevas formas de participación. La diferencia interesante respecto de EE.UU. desde el punto de vista de la Ciencia de la Administración reside en qué lugar ocupa la dispensación voluntaria de bienes para la comunidad en el mundo empírico de la Administración pública. Si hojeamos, por ejemplo, un manual de Public Personnel Administration orientado a la práctica, encontraremos de entrada los temas que también en Europa constituyen el canon de una obra comparable: desde el reclutamiento hasta la valoración del rendimiento, desde la gestión de gastos de personal hasta las cuestiones disciplinarias, desde la igualdad de trato hasta los mecanismos de ascenso, etc. Sin embargo, a todo ello se añade el capítulo Volunteers in the Delivery of Public Services17. Lo voluntario y lo profesional no se conciben como opuestos, sino como elementos complementarios en la producción y distribución de bienes públicos. Si ya no se quieren ver en el lado experimentable de la Administración moderna las profundas diferencias de lo ciudadano, la diferencia persiste, con todo, en los fenómenos de la superestructura. A la Ciencia de la Administración comparada desde una perspectiva estadounidense lo primero que le llama la atención, y con razón, en el sistema administrativo clásico es la identificación de los funcionarios con el Estado. Y es que la percepción de la Administración pública en EE.UU. está caracterizada por la statelessness, es decir, por la ausencia de ese Estado hacia dentro que ya en el siglo xix se echaba de menos18. Dadas las discontinuidades políticas, en Francia y en Alemania –al igual que en otros países de Europa continental– fue necesario encontrar para la Administración que seguía funcionando una idea suministradora de identidad que fuese más allá de la sucesión histórica de monarquías, repúblicas, dictaduras y democracias. Era necesario dar validez a una idea regulativa en la que el sistema político se describiese a sí mismo más allá del régimen político de cada momento. Esa idea regulativa es la del Estado. En correspondencia con ello se dice que el funcionario es un «servidor del Estado». Esa idea es ajena a la cultura estadounidense de la Administración. Es cierto que en ella se encuentra la categoría del Administrative State. Pero en realidad 17 18
bruDney, 1995. stillman, 1999, pp. 235 y ss.
1192
LA ADMINISTRACIÓN CARACTERÍSTICA DE LA SOCIEDAD CIVIL COMO TIPO DE ADMINISTRACIÓN
se trata únicamente de un concepto crítico colectivo para el análisis de teorías políticas de la Administración pública.19 Es más, se dice que el European-style state no ha sido querido, necesitado ni desarrollado.20 Atendiendo a la continuidad de las instituciones políticas estadounidenses cabe entender que government no sea nada más que la ensambladura de las instituciones políticas. Sin embargo, la statelessness de la Administración pública de EE.UU. ha seguido siendo objeto de debates21, al igual que también el American State está sujeto en general a debate: su nacimiento en la guerra, en el bienestar público, etc. Tampoco el posterior movimiento Bringing-the-State-Back-In ha comunicado a la Ciencia de la Administración una nueva comprensión del Estado22. De ese modo, los planteamientos más cercanos a la Administración pública son los del constitucionalismo23 y el profesionalismo: polity profession24. El carácter profesional del Civil Service puede que sea la verdadera razón de que se busquen otras autodescripciones. Las profesiones públicas necesitan patrones de identificación. En Gran Bretaña se puede echar mano, con todo, de la fórmula –tan cargada de tradición– del servidor de la corona. En EE.UU. no se ha ido más allá de pensar que los valores del Civil Service no son en principio distintos de los propios del régimen político y válidos para todo ciudadano, a saber, democracia, Rule of Law, derechos humanos, etc. Los derechos y obligaciones específicos del funcionario o empleado público no han sido agregados para formar una imagen rectora específica. Por ello se puede hablar de una Civic Culture Administration. 3. PERSPECTIVAS Si dirigimos ahora la vista a la situación reinante en Alemania y a la Administración alemana, probablemente sea necesario dejar a un lado las imágenes tradicionales de los distintos espacios culturales de la Administración pública, en todo caso en lo que respecta a la situación del ciudadano y a una sencilla contraposición. Al mismo tiempo sigue siendo innegable la fecundidad heurística de las tipificaciones territoriales cuando hoy se presta atención, por ejemplo, al debate planteado acerca de la estatalización de sociedades financieras en Alemania y en EE.UU. No obstante, actualmente en la República Federal de Alemania está tan interiorizada la cultura del ciudadano como fundamento de un sistema de gobierno democrático bien afianzado25, que al menos aquello que en calidad de Civic Culture se ponía como base de la comparación establecida por la Ciencia de la Administración no ofrece en el mundo occidental un crite19 20 21 22 23 24 25
WalDo, 1948. WalDo, 1980, p. 199. stillman, 1999. evans y otros, 1985. rohr, 1986. stever, 1988. berg-schlosser y otros, 1987.
1193
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
rio de distinción suficiente para tipificaciones geográficas. Por ello, dado que los correspondientes problemas político-culturales no desaparecen, es necesario sustituir en un primer encauzamiento del asunto el principio de la territorialidad por el principio funcional como método tipológico. El compromiso ciudadano hace referencia a un determinado patrón democrático-social de distribución de prestaciones, al igual que precisamente también la burocracia es un ordenamiento de distribución de prestaciones. En segundo lugar, del principio funcional resulta que, si bien con el compromiso ciudadano se recoge una determinada concreción política en su propia tipología, éste no puede reivindicar exclusividad alguna a la hora de ejercer la regulación y el control públicos. Del mismo modo que en regímenes dictatoriales pueden coexistir fundamentaciones carismáticas y burocráticas de la dominación, que en EE.UU. Civic Culture y management profesional no tienen más remedio que llevarse bien, y que en Alemania lo ciudadano ha de acomodarse a una cultura legalista de la Administración (como sucede, por ejemplo, con la acción popular de las asociaciones de consumidores, ecológicas y similares), así también en la distribución de valores y bienes con componente comunitario se debe tener en cuenta de antemano un pluralismo de patrones de influencia. Por esa misma razón son de interés también las relaciones existentes entre esos patrones, a saber, dominancia, complementariedad, competencia, etc. Probablemente sea demasiado simple la tesis de que la introducción del sistema de los «municipios ciudadanos» va precedida del establecimiento real de un nuevo management público26. En tercer lugar, para la tipología ciudadana es recomendable un cambio de categoría de la Civic Culture a la Civil Society27. Los correspondientes problemas se debaten hoy en día predominantemente en el marco conceptual de la sociedad civil28. A tal efecto se debe tomar en consideración para la Ciencia de la Administración las dos direcciones en que apunta el significado de ese concepto. Por un lado, se trata de la esfera social existente entre Estado, mercado y ámbito privado, del tercer sector, del espacio público de las federaciones, asociaciones, organizaciones no gubernamentales, iniciativas ciudadanas, etc. Dada su referencia al bien común, el compromiso ciudadano voluntario linda en muchos campos de prestación –desde la protección civil hasta la cooperación al desarrollo– con la Administración pública en su función básica de distribuir de forma vinculante bienes y servicios públicos. La diferenciación y la integración de ambas esferas son, así pues, un tema para la Ciencia de la administración. Por otra parte, el concepto de sociedad civil va más allá del tercer sector y hace referencia al desarrollo, a escala de la sociedad en su conjunto, de la civi26 27 28
plamper, 1998. anheier, 2004. goseWinKel y otros, 2003.
1194
LA ADMINISTRACIÓN CARACTERÍSTICA DE LA SOCIEDAD CIVIL COMO TIPO DE ADMINISTRACIÓN
lización, de la democratización y de nuevos patrones de conducta participativa, cooperativa, autoorganizada y autorregulativa que aseguran la posibilidad de dar la opinión propia y de intervenir junto con otros. Muchos problemas de la cultura del ciudadano se deben plantear ahora como preguntas dirigidas a la sociedad civil: por ejemplo, la que versa acerca de si la modernización de la Administración pública avanza al mismo ritmo que las fuerzas que impulsan los movimientos políticos basales. El concepto de sociedad civil hace referencia al compromiso ciudadano experimentable y a imágenes rectoras de autonomía y participación ciudadanas con referencia al bien común. Así pues, por un lado, la Ciencia de la Administración ha de debatir modelos prescriptivos: tipos de lo correcto. Entre ellos se cuentan programas como el Estado activante y el municipio ciudadano. Tenemos, por otra parte, el antiguo interés de la metodología tipológica por destilar de la realidad histórica determinados elementos que descifran también la racionalidad sistémica de la Administración pública, y por lo tanto trazan un tipo ideal de Administración propia de la sociedad civil. Las iniciativas ciudadanas, la participación ciudadana, los mecanismos de solicitud de convocatoria de referendos municipales, los referendos municipales mismos, los derechos civiles y el movimiento de los derechos civiles, la organización ciudadana desde las asociaciones políticas hasta las organizaciones no gubernamentales, los movimientos ciudadanos, etc., pueden ser material intuitivo histórico para la racionalidad sistémica de la Administración pública en la sociedad civil. Antes de eso están cuestiones tan fundamentales como las planteadas en torno a las características de la sociedad civil en Alemania, por un lado, y en torno a la apertura de la cultura administrativa alemana a desarrollos que provienen de la sociedad civil, por otra parte. La averiguación de las actitudes de los ciudadanos hacia la Administración representa una cuestión de control de decisiva importancia. Finalmente, merece especial atención la Administración local, dado que en el caso alemán no se define como local government, sino como autoadministración municipal. En su conjunto el conocimiento disponible acerca de la Administración pública en la sociedad civil va a la zaga del existente acerca de la Administración en la democracia representativa, en el Estado de Derecho y en la actividad managerial. Para las ciencias jurídicas, económicas, sociales e históricas se abre un amplio campo de investigación interdisciplinar. BIBLIOGRAFÍA almonD, g. a. (1963): Verba, The Civic Culture, Princeton NJ. anheier, h. K. (2004): Civil Society, London. berg-schlosser, D. (ed.) (1987): Politische Kultur in Deutschland, Opladen. 1195
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
böhret, c. (1970): Entscheidungshilfen für die Regierung, Opladen.
bruDney, J. l. (1995): Volunteers in the Delivery of Public Services, en: Jack Rabin u.a. (ed.), Handbook of Public Personnel Administration, Nueva York u.a., p. 661 y ss. evans, p. B. (ed.) (1985): Bringing the State Back In, Cambridge.
goseWinKel, D. (ed.) (2004): Zivilgesellschaft, Berlín.
gulicK, l./urWicK, l. F. (ed.) (1947): Papers on the Science of Administration, 2. Aufl., Nueva York. heaDy, F. (2001): Public Administration: A Comparative Perspective, 1. Aufl., Englewood Cliffs NJ 1966; 6. Aufl., Nueva York/Basilea.
König, K.: Verwaltungskulturen und Verwaltungswissenschaften, en: ders./ Christoph Reichard (ed.), Theoretische Aspekte einer managerialistischen Verwaltungskultur, Speyerer Forschungsberichte 254, Speyer 2007, p. 1 y ss. — (2008): Moderne öffentliche Verwaltung, Berlín.
langroD, g. (1954): La Sience et l’Enseignement de l’Administration aux Etats-Unis, París.
mccurDy, h. e. (1977): Public Administration, Menlo Park Ca.
morstein marx, F. (ed.) (1946): Elements of Public Administration, Nueva York.
osborne, D./gaebler, t. (1992): Reinventing Government, Reading.
plamper, h.: Bürgerkommune: “Neues Steuerungsmodell ade?” – nein Fortsetzung der Reform in den Kommunen!, en: KGStInfo 21/1998, p. 169 y ss. reinermann, h. (1975): Programmbudgets in Regierung und Verwaltung, Baden-Baden.
rohr, J. a. (1986): To Run a Constitution: The Legitimacy of the Administrative State, Lawrence. snellen, i. (2006): Grundlagen der Verwaltungswissenschaft, Wiesbaden.
stever, J. (1988): The End of Public Administration, Dobbs Ferry Nueva York. stillman, r. J. (1987): The American Bureaucracy, Chricago. — (1998): Creating the American State, Tuscaloosa/Londres.
— (1999): Preface to Public Administration, 2. Aufl., Burk VA. WalDo, D. (1948): The Administrative State, Nueva York.
— (1980): The Enterprise of Public Administration, Navato Ca. 1196
LA ADMINISTRACIÓN CARACTERÍSTICA DE LA SOCIEDAD CIVIL COMO TIPO DE ADMINISTRACIÓN
Wamsley, g. l./WolF, J. F. (ed.) (1996): Refounding Democratic Public Administration, Thousand Oaks. White, l. D. (1955): Introduction to the Study of Public Administration, 4. Aufl., Nueva York.
Wilson, W.: The Study of Administration, en: Political Science Quarterly 1887, p. 197 y ss.
1197
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL JOSÉ LUIS MEILÁN GIL Universidad de A Coruña
1. EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN Y LA NECESIDAD DE UNA RESPUESTA JURÍDICA La globalización es un término que puede ser discutido e interpretado de diferentes maneras e, incluso, visto como un nuevo mecanismo de dominación política. Vinculado de un modo interesado a las transacciones económicas a nivel mundial1, es preciso liberarlo de esa ganga de carácter reduccionista, para configurarlo como la expresión de una realidad que necesita estar regida por principios de justicia, que proporciona sentido y justificación al Derecho. Acontecimientos de diverso signo han contribuido a convertir en una realidad innegable el ideal de la humanidad. El mundo en que habitamos nos es más próximo. Los progresos técnicos de la comunicación, sin duda, han hecho que los acontecimientos que suceden en cualquier punto sean conocidos on-line. No es cuestión de desandar un largo trecho de nuestra historia común, como habitantes de este planeta que se llama Tierra, para comprobar cómo esa pertenencia a una comunidad humana se ha ido ensanchando como convicción y como, en todo caso, ha ido acompañada de un ordenamiento jurídico que pretende asegurar su desarrollo conforme a la razón, que hunde sus raíces en planteamientos éticos. El ius gentium romano y europeo, con su entronque en la naturaleza del hombre y su referencia a hombres y pueblos (ius naturale) el Internacional Law con referencia fundamental a Estados soberanos constituyen muestras suficientemente conocidas, ligadas a ilustres pensadores2. El concepto de humanidad se ha ido confirmando en la historia a través de las declaraciones de derechos referidos al hombre, independientemente de su adscripción a un concreto Estado (Virginia, 1779, Francia, 1789) y de una manera formal y directa en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, concreción de lo expresado en la Carta de las Naciones Unidas. La De1 Para el FMI es «el proceso de acelerada integración mundial de las economías a través de la producción, el comercio, los flujos financieros, la difusión tecnológica, las redes de información y las corrientes culturales» (FMI, World Economic Outlook, Washington, 1997). 2 Cfr. R. Domingo Osle, ¿Qué es el derecho global?, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008.
1199
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
claración se inicia hablando de «derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana», cuyo menosprecio –en la memoria colectiva se encontraba reciente la segunda guerra mundial– ha originado «actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la Humanidad». La referencia a la Humanidad y no a los Estados es lo que daría pie para hablar de un Derecho global, como auténtico ius comune totius orbis, en otras palabras una «reformulación del Derecho». Este exige poner el acento en la persona, más que en los Estados. Un Derecho referido a la «comunidad global» compuesta por personas en sí mismo consideradas e integradas en organizaciones varias, incluidas las de carácter supranacional o si se prefiere la «sociedad civil global», comprende a quienes «compartiendo intereses comunes y valores universales, atienden a asuntos de dimensión global sin una dependencia jurídicamente necesaria de los Estados»3. El modo de operar se ha expresado por la gobernanza4, basado en negociación. Presenta la posible manipulación por actores más poderosos, de ahí que sea imprescindible su sometimiento a reglas y principios de Derecho y validez global, para que la sociedad civil no se convierta en una mera palestra de la política5. Se trata de un proceso, fundado en la paulatina aceptación y en el consenso, activado por convicciones comunes sobre las que debe asentarse la convivencia. La utilidad o incluso la necesidad de ese proceso no deben menospreciarse. Bastaría con recordar la lucha contra el terrorismo que rebasa en la actualidad las fronteras de los Estados, o la existencia de la Corte Penal internacional en relación con delitos contra la Humanidad. Sin acudir a estos campos extremos, esa utilidad se ha mostrado en otros en que la cooperación supranacional es indispensable. Así se puso de manifiesto en el primer tercio del siglo xx con las uniones internacionales en relación con servicios postales, telecomunicaciones, navegación, y se ha incrementado después con organizaciones mundiales del comercio o de la salud, Fondo Monetario Internacional, Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, por citar ejemplos relevantes. La globalización expresa una intensificación y profundización de la interdependencia, lo que genera nuevos problemas de justicia, ante la comprobación del aumento de la diferencia entre los países en cuanto a su desarrollo que clama por la solidaridad6 y plantea, la necesidad de un ordenamiento jurídico adecuado. Por lo que se refiere al ámbito económico se trataría de la integración de los mercados, más allá de los instrumentos trasnacionales, en un espacio global, Cfr. R. Domingo, op. cit., p. 146. Cfr. P. Moreau Dearges, La gouvernance, PUF, París, 2003. El término aparece ligado a la globalización. Por lo que se refiere a la gobernanza global en 1995 se crea una comisión en Naciones Unidas. Sistema de adoptar decisiones colectivas sobre materias de común interés, sobre problemas compartidos, sistema de gestión de asuntos mediante negociación permanente, el término es susceptible de diferentes sentidos en diferentes contextos: públicos, organizaciones, empresas… 5 Cfr. A. Hurrell. Order and justice in international relations, Oxford University Press, 2003, p. 39. 6 Cfr. Benedicto XVI, Encíclica Caritas in veritate, 2009. 3
4
1200
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
en el que operan poderosas empresas multinacionales. Los ordenamientos jurídicos estatales resultan insuficientes e inapropiados, quedando desbordados por esa dinámica realidad. La cooperación internacional es imprescindible y la desigual posición de los Estados en esa interdependencia explica que se haya hablado de «un cosmopolitismo moral»7. En todo caso, esa cooperación ha de abocar de alguna manera en un ordenamiento jurídico global que, en principio, permita el establecimiento de unas reglas de juego y la solución de los problemas que suscitan esas actividades de carácter esencialmente –y no meramente tácticas– supranacionales. Su necesidad se ha incrementado con ocasión de la presente crisis financiera y económica. 2. EL PARADIGMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL. El ordenamiento jurídico global no opera sobre el sustrato de la soberanía, como tampoco ocurre en integraciones políticas parciales, como la Unión Europea. Se prefiere hablar de organización en red (policy networks). Desde la perspectiva de la globalización los Estados no actúan como soberanos en el exclusivo, cuando no excluyente, interés de sí mismos –el Estado– sino de las personas y comunidades a quienes representan y como agentes de un bien común internacional de acuerdo con el que puede ser «juzgado» y evaluado8. La emergencia de estructuras de gobernanza transnacional supone un cambio en la tradicional configuración de los Derechos de los Estados y del Derecho Internacional the law of the nations is the law of sovereings (VATTEL). En esas estructuras que establecen normas vinculantes o recomendaciones (soft law), de carácter técnico9 intervienen organizaciones no gubernamentales (NGO), o en esas estructuras existen sistemas de arbitraje a los que se someten compañías multinacionales10. Desde esa perspectiva se acuña la expresión de constitucionalismo global, como una aspiración11, como un paradigma emergente12. Lo novedoso del fenómeno se refiere también al ámbito propio del Derecho administrativo y en las muestras existentes13 se comprueba que, aunque propiciado por los acuerdos de los Estados, no participan sólo estos en la gobernanza supranacional. Es una realidad que no puede ignorarse por su evidencia, repetiCfr. A. Hurrel, Order …, p. 37. Cfr. A. Hurrell, op.cit., pp. 40-41. 9 Ad exemplum, La Internacional Organization for Standarization (ISO). 10 Cfr. Centro internacional de diferencias relativas a inversiones, creado por el convenio hecho en Washington el 18 de mayo de 1965. 11 Cfr. Fausto De QuaDros, Direito da Uniao Europea, Almedina, 2004, p. 578. 12 Cfr. J.J. Gómez Canotilho, Direito constitucional e Teoría da Constituçao, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 1999 pp. 1276 y ss. Estaría caracterizado por la superación del Derecho internacional westfaliano, la emergencia de un ius cogens internacional informado por valores, principios y reglas universales y la preeminencia de la dignidad humana. 13 Vid. infra. 7 8
1201
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ción y trascendencia, como ha puesto de manifiesto recientemente la actuación de la Organización Mundial de la Salud con motivo de la denominada gripe A que ha llevado a los Estados a adoptar medidas de amplia repercusión social y con impacto negativo en la economía de algún país. En lo que se denomina, por extensión, Derecho administrativo global no existe un órgano legislativo específico y no siempre un órgano jurisdiccional ni una Administración pública estructurada en diferentes niveles u organizada en virtud de técnicas instrumentales como las utilizadas en los Estados. Una aproximación, vinculada a la situación actual, hace referencia a principios propios de cualquier ordenamiento administrativo nacional, en tanto que es aplicado por los «órganos globales administrativos», como transparencia, participación, toma de decisiones razonada, legalidad que permiten la accountability de aquellos órganos. Para lo que aquí interesa, la acción de esos órganos incluye reglamentaciones, resoluciones, y «otras dimensiones que no son ni conclusión de tratados ni simple solución de controversias entre partes»14. Se ha hablado de una cierta espontaneidad de esa acción administrativa producida casi ad hoc para enfrentarse con realidades sobrevenidas consecuencia de la mundialización del comercio, de los avances tecnológicos en las comunicaciones, el alcance supranacional de problemas sanitarios, o medioambientales, entre los que ha adquirido una especial relevancia los relativos al cambio climático, por citar algunos. No es que esa acción se haya producido al margen del Derecho, puesto que ha sido consecuencia de acuerdos de los Estados, sino que ha rebasado el ámbito propio del Derecho de los Estados. El Derecho administrativo global se basa actualmente en una realidad parcial y fragmentaria y se corresponde con la aspiración a constituir un ordenamiento coherente, no exento de complitud en cuanto a sistema. La necesidad de intentarlo corresponde a una lógica irreprochable. No se trata de inventar un contenido, sino de responder desde el Derecho a una realidad actual que no es descartable que aumente en el futuro. Otra cosa es cómo puede llegarse a aquel objetivo, y qué características debe tener. La composición de los actuales «órganos globales administrativos» y las funciones que desempeñan, cuyo ejercicio resulta en muchas ocasiones vinculantes para los Estados, ha suscitado dudas sobre la legitimidad de su actuación, llevada a cabo por unos tecnócratas que no responden ante quienes, de uno u otro modo, los han elegido. Sin duda, la situación es mejorable pero, en todo caso, es resultado de compromisos adoptados por los propios Estados, en uso de su propia legitimidad. 14 Cfr. B. Kingsbury, N. Krisch, R.B. SteWart, «El surgimiento del Derecho administrativo global»en RPA, Res Púlbica Argentina, 2007-3, p.3.
1202
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
Aunque ese deficit de accountability preocupe, por la importancia de las decisiones normativas y ejecutivas que adopten los «órganos globales administrativos», la aspiración a un Derecho administrativo global trasciende esa preocupación. ¿Con qué materiales puede construirse? Podría establecerse una alternativa, extensión del Derecho administrativo doméstico versus nuevos mecanismos desde la perspectiva de un nivel global15. Entiendo que se trata de una operación que debería ser una síntesis de ambas propuestas. Se trataría de conseguir una armonización de los Derechos nacionales, como se ha conseguido en áreas supranacionales, de lo que la Unión Europea ha hecho uso a través de la técnica de las Directivas. El mercado común o único del ámbito europeo ha exigido, en desarrollo de los principios del Tratado, la aprobación de Directivas sobre contratos públicos que ha supuesto, en éste como en otros puntos, un auténtico «meeting point» de ordenamientos jurídicos tradicionalmente distintos16. No se trataría de trasladar, sin más, categorías o instituciones del Derecho administrativo de un Estado. Así se ha hecho con demasiada frecuencia por no pocos Estados mediante una indiscriminada importación, sin tener en cuenta las circunstancias históricas que explicaban las características de lo importado. Lo que procede es ponderar desde la perspectiva global en qué medida pueden ser aprovechados principios y regulaciones existentes en los diferentes ordenamientos. Una primera tarea consistiría en el examen de lo que hoy responde al concepto de Derecho administrativo global, «con las lentes del Derecho administrativo»17, para verificar si en el ámbito global existen menos garantías que las suministradas por el Derecho en los ámbitos domésticos. Sería un contrasentido que lo que han sido conquistas de sometimiento del poder al Derecho fuesen desconocidas cuando los Estados han asumido que determinadas decisiones se adopten en un nivel que las supera. En esa dirección, con evidente sentido de justicia, el artículo 53 del Convenio Europeo de Derechos Humanos declara que ninguna de sus disposiciones «será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro convenio en el que ésta sea parte». La rapidez de los cambios urge la correlativa necesidad de someterlos a principios y reglas de Derecho, entre otras razones porque los Estados han perdido competencias en lo que ahora son asuntos que se desarrollan a nivel superior como corresponde a la globalización. Esa limitación –o autolimitación– ha de estar compensada por una nueva regulación. Cfr. B. Kingsbury, N. Krisch y B. SteWart, op. cit., loc. cit.p, 2 Cfr. J. L. Meilán Gil, La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, pp. 93 y ss. 17 Daniel C. Esty, «Good gobernance at the supranacional Scale: Globalizing Admnistrative law», The Yale law Journal, mayo 2006, 115, 7, p. 1494. 15 16
1203
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La incertidumbre de esa delegación o cesión de competencias, fundada en los beneficios que de ella se derivan, en cuanto a reducir costes, compartir tareas y responsabilidades, ha de eliminarse o, al menos, reducirse. Cuando la materia sobre que versa la acción administrativa global es científica o técnica, en lo que no es fácil discutir la competencia profesional de quienes imponen reglas y adoptan decisiones, se hace todavía más necesario el establecimiento de principios y procedimientos que respondan al mismo objetivo que persiguen los Estados de que la Administración actúe con objetividad al servicio del interés general –ahora de alcance global– y sometimiento pleno al Derecho, para impedir la imposición abusiva de la tecnociencia18. Es cierto que el principio democrático tal como existe en los Estados no puede trasladarse, sin más, al ámbito de lo Administrativo global19. Pero manifestaciones de aquel no pueden faltar aunque lo entes globales no actúen en el ámbito de un Estado democrático de Derecho en el que opera la respectiva Administración pública. En ese sentido, cuanta más vigencia tengan en el ámbito global reglas y principios del correspondiente Derecho administrativo, mayor será la confianza en la actuación de los entes globales cuya legitimidad no proviene de una cesión de soberanía por los Estados. Su déficit democrático, desde la perspectiva habitual de un Estado de Derecho, quedará paliada por el claro sometimiento a unas adecuadas reglas de Derecho que resulten familiares a todos los Estados. La legitimidad no derivará sólo de la capacidad o de la eficacia para generar beneficios o ventajas para las partes, de su auctoritas tecnocrática. La legitimidad de la gobernanza, dependerá en buena medida de la transparencia de las reglas de juego y de su aplicación sistemática, de seguir el proceso debido (due –right– process), de acuerdo con estándares, asumidos generalmente por los Estados20. 3. REALIDAD DE DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL La construcción de un ordenamiento jurídico administrativo completo, como un auténtico sistema, cuenta con realidades desde las que puede llevarse a cabo la tarea. Ni éstas son una entelequia, ni aquel objetivo una utopía. Bastará con referirse a muestras bien conocidas. La Organización Mundial de la Salud (OMS, WHO) es un organismo especializado constituido de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas. Su carác18 J. Esteve ParDo, El desconcierto del leviatam. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia, M. Pons, Madrid, 2009. No pocas dudas han suscitado las declaraciones de la OMS con motivo de la gripe A en relación con intereses de los grandes grupos farmacéuticos. 19 Cfr. S. Cassese, La globalización jurídica, INAP, Marcial Pons, Madrid, 2006. pp. 21 y ss. 20 Cfr. Daniel C. Esty, op. cit., loc. cit., p. 1518, 1522.
1204
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
ter de órgano administrativo global, en el sentido que se viene utilizando aquí, es patente a lo largo del articulado de su declaración constitutiva. Actúa como autoridad directiva y coordinadora en asuntos de sanidad internacional (art. 2, a). Entre sus funciones se reconoce: «proponer convenciones, acuerdos y reglamentos y hacer recomendaciones referentes a asuntos de salubridad internacional» (art. 2 t), «desarrollar, establecer y promover normas internacionales con respecto a productos alimenticios, biológicos, farmacéuticos y similares» (art. 2 u). El artículo 21 dispone que la Asamblea Mundial de la Salud «tendrá autoridad para adoptar reglamentos» en materias cuya enumeración no es ahora necesaria y que, como regla general, vinculan a todos los miembros. El Consejo es órgano ejecutivo de la Asamblea y puede «tomar medidas de emergencia» en relación, con epidemias u «organización de socorro sanitario». Las competencias no se limitan al soft law de las recomendaciones. Toda divergencia o disputa respecto a la interpretación o aplicación de la Constitución de la OMS no resuelta por negociaciones o la Asamblea «será sometida a la Corte Internacional de Justicia» (art. 75). La Organización Mundial del Comercio (OMC, WTO) nace en el acuerdo de Marrakech de 1994 como derivación de los precedentes del GATT y la Ronda Uruguay. Pretende desarrollar un sistema multilateral de comercio integrado, como «marco institucional común» para las relaciones comerciales entre sus miembros. Es un foro de negociación (art. III, 2) y un conjunto de normas jurídicas derivadas de los acuerdos firmados por la mayoría de los países participantes en el comercio mundial, que obligan a sus gobiernos a mantener sus políticas comerciales dentro de los límites convenidos. Tiene personalidad jurídica (art. VIII, 1), con privilegios e inmunidades (art. VIII,2). Un aspecto interesante, desde la perspectiva que aquí interesa, es que la OMC administra el «entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias» (art. III,3). La conferencia ministerial, compuesta por representantes de todos los miembros tiene «facultad de adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en el ámbito de cualquiera de los acuerdos comerciales mutilaterales». Se reúne al menos cada dos años y sus funciones durante los intervalos se desempeñan por un Consejo General (art. IV,1 y 2). El Consejo General puede reunirse en calidad de órgano de examen de las políticas comerciales y también de solución de diferencias, con un procedimiento en que se insta a la negociación entre las partes, incluyendo la posibilidad de mediación. Se trata de un procedimiento jurisdiccional, propio de un Tribunal Judicial, con alegaciones y audiencia de las partes, incluida réplica. Una característica singular es el protagonismo del grupo especial de expertos que, en varias fases, redacta un informe final que se convierte en resolución del órgano de solución de diferencias si no es rechazado por consenso. Contra esa resolución cabe apelación que sólo puede fundarse en cuestiones de Derecho, y es resuelta por un órgano permanente integrado por siete personas de compe1205
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tencia reconocida en derecho y comercio internacional, no vinculadas a ningún Gobierno y nombradas por un período de cuatro años21. La OMS y la OMC son auténticos entes de carácter global que realizan funciones y están dotados de facultades susceptibles de ser entendidas desde la óptica del Derecho administrativo. Existen potestades normativas, actividad ejecutiva y jurisdiccional que pueden estar sometidas a principios jurídicos habituales en los ordenamientos jurídicos nacionales que, a su vez, pueden conectarse con derechos universales de general aceptación y observancia, con prevalencia a lo que sean peculiaridades de los ordenamientos nacionales por arraigadas que estén. Constituye una realidad ordinaria que normas, estándares o criterios establecidos por estos órganos sean invocados por los ciudadanos ante los Tribunales, incluso de primer nivel, de los Estados y que sean aplicados por ellos en asuntos litigiosos. Sucede con frecuencia en materia de salud, para determinar si existe derecho a la declaración de invalidez permanente de un trabajador22, de propiedad industrial –marcas– en relación con medicinas de valoración y denominación genérica incluidas en la lista de medicamentos publicados por la OMS23, o de ruidos de instalaciones industriales24 o de aeronaves que suponen no sólo una vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria o a disfrutar un medioambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45 C.E.) sino a la protección de la salud (art 47 CE) 25. El conocimiento de la ciencia o de la técnica en el momento en que se produjeron unos daños es criterio para determinar la responsabilidad de la Administración. No existe cuando aquel no permitía prever las circunstancias o hechos de los que derivaron los daños26. Para ello la jurisprudencia acude a los avances dados a conocer por la OMS27. 21 La excesiva duración en resolver los casos es una de las deficiencias –no exclusivas de la OMC– del sistema. Un caso concluido en 21 de enero de 2009 había sido iniciado en septiembre de 2004. El remedio de adoptar medidas de retaliation por el país que ha tenido una decisión favorable contra el que no quiere cumplirla por afectar a intereses vitales, con independencia de la descalificación jurídica que merece, no está al alcance del país económico y políticamente más débil. Cfr. Bhagirath Lall Das, The WTO Agreements-Deficiencies, Imbalances and Required Changes, TWN, Penang, Malaysia, 1998, pp. 9 y ss. 22 STS Cataluña 3599/2003 de 6 de junio. 23 STS de 10 de octubre de 1987, de 11 de julio de 1988, de 8 de septiembre de 1988. 24 SAP Pontevedra 159/2007 de 11 de abril. 25 La STC 119/2001, de 24 de mayo al resolver un recurso de amparo hace referencia a «las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar». La STS de 13 de octubre de 2008 y el ATS de 14 de enero de 2009 (rec. 1553/2006) (caso Barajas) reconocen que la contaminación acústica es «muy superior a la aconsejada por la OMS», como un argumento de autoridad que ayudó a la estimación del recurso interpuesto en la línea de la Jurisprudencia del TEDH, singularmente la sentencia de 16 de noviembre de 2004 por la que se declaró que España había vulnerado el artículo 8 de CEDH sobre el derecho al respeto del domicilio y la vida privada. 26 Artículo 141 de la Ley 30/1992 de Régimen común de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común. 27 STS de 31 de mayo de 1999, leading case.
1206
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
La falta de publicidad en materia de contratación pública o para explotación de una patente en territorio de un Estado vinculado a la OMC va en contra de los principios de ella y no sólo del Derecho comunitario de la UE28. La referencia a las especificaciones de la Internacional Organization for Standarisation (ISO) cumple con la obligación de establecer la cláusula «o equivalente» exigida por la jurisprudencia del TJCE en los pliegos de prescripciones técnicas de los contratos públicos y evitar la discriminación que se produciría incluyendo sólo las especificaciones de un país29. Existe, sin embargo, camino para avanzar. Es doctrina del TJCE que los acuerdos OMC, firmados por la Unión Europea, «no forman parte en principio de las normas respecto a las cuales el Tribunal de justicia controla la legalidad de los actos de las instituciones comunitarias». Esto sólo sucede cuando «la Comunidad tenga el propósito de cumplir una obligación particular asumida en el marco de la OMC, o cuando el acto comunitario se remite expresamente a disposiciones precisas de los acuerdos de la OMC»30. 4. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO INSPIRADORES DE LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS JURÍDICOS La globalización con su referencia a un espacio supraestatal y que no se reduce a una relación entre Estados soberanos, sino que implica un espacio jurídico común, en el que participan con organizaciones no gubernamentales y entes privados ha hecho que desde diversos puntos se hable de una revitalización del ius gentium como superardor de un ius inter gentes31, del Derecho internacional clásico, e incluso de un retorno al Derecho natural (natural law) no sólo por una adhesión de carácter ético –by faith– sino también por fear of mankind32, de quedar aislado. No es cuestión de detenerse en el análisis de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, expresión de un «ideal común», que «se basan en la ley natural inscrita en el corazón del hombre y presente en las diferentes culturas»33, derechos que es esencial que sean protegidos por un régimen de Derecho. Bastará con recordar su desarrollo y concreción por lo que se refiere a derechos civiles y políticos así como económicos, sociales y culturales: Pactos de 1969 o Convención americana de 1969, la Carta de Banjul de 1981 o el STS de 17 de octubre de 2000. Cfr. STJE de 22 de septiembre de 1988 asunto 45/1987 (Dunkak). Comisión/ República de Irlanda. 30 STJCE 2003/296 de 30 de septiembre, con cita de otras. El recurrente invocó la vulneración del Acuerdo SPS, sobre aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias, anexo del acuerdo de Marrakech del que surgió la OMC. 31 Cfr. J. RaWls, The law of Peoples, Harvard University Press, 1999. 32 Cfr. B. Kingburst… op. cit., pp. 13-14. A. H Urrel, op.cit., pp. 39-40. 33 Discurso de Benedicto XVI ante la Asamblea de Naciones Unidas, 18 de abril de 2008. 28 29
1207
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Convenio europeo de 1950. Si se recuerda es para constatar su virtualidad expansiva y su incidencia en los diferentes ordenamientos jurídicos y, en definitiva, en el Derecho global. Los Derechos Humanos han mostrado su influencia en la orientación del Derecho internacional, al referirse directa y prioritariamente a la persona. Se ha hablado en ese ámbito de un «derecho universal de la humanidad»34. El carácter orientador de los derechos fundamentales se evidencia en tratados como el CEDH al que se adhiere la Unión Europea. El inicial artículo 6 del Tratado de la Unión ha sido redactado de nuevo por el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 en el que se reitera la adhesión al CEDH y que los derechos en él garantizados así como «los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales»; en otras palabras, como orientadores del Derecho comunitario. La Carta de Derechos Fundamentales35 de la Unión Europea «tendrá el mismo valor jurídico de los tratados»36, con lo que se zanjan debates doctrinales. De este modo, por sucesivos desarrollos y concreciones se va ampliando la influencia de los Derechos Humanos. En las declaraciones de derechos humanos se encuentran la fuente o raíz de preceptos que figuran en la Constitución de los Estados y de los diferentes sectores de su ordenamiento jurídico. Bastarán unos ejemplos. La libertad e igualdad, que se proclaman en el artículo primero de la Declaración Universal de 1948, tienen relación con la prohibición de discriminación (art. 2), de la arbitrariedad en el ejercicio del poder (art. 9,12) el derecho a la presunción de inocencia (art. 11), a un recurso efectivo ante tribunales competentes para amparo contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley (art. 8). Esta garantía judicial se reitera en la convención americana con referencia a la independencia y neutralidad del Tribunal (art. 8) y en la Carta africana (art. 7), a que tenga lugar dentro de un plazo razonable y en aquella se concreta, con voluntad de complitud, que se refiere a la «determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter». Se reconoce el derecho a recibir información (art. 9 CAf DH) y a acceder al servicio público de su país (art. 12 CAf DH), a no ser privado de la propiedad salvo por razones de utilidad pública o interés social, mediante pago de indemnización justa, en los casos y según las formas establecidas por la ley (art. 21 de Conv. A.D.H). 34 Cfr. A.A. CançaDo TrinDaDe, El Derecho internacional de los Derechos humanos en el siglo XXI, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 532 y pp. 55-58. En ese sentido, J.J. Canotilho, op.cit., p. 1276 «o direito internacional tende a transformar-se en suporte das relaçoes internacionais através da progresiva elevaçao dos direitos humanos». 35 Estrasburgo, 7 de diciembre de 2000. 36 Nueva redacción del artículo 6 del Tratado de la Unión acordado en Lisboa.
1208
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
El convenio europeo concreta más algunos de esos derechos. En ese sentido juega un papel fundamental el derecho a un proceso equitativo reconocido en su artículo 6, de modo que la causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial. El Tribunal de Luxemburgo se ha pronunciado sobre esta cuestión en numerosas sentencias37. Aunque el citado artículo habla de litigios sobre derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de acusaciones en materia penal, el Tribunal también ha actuado sobre decisiones de órganos jurisprudenciales administrativos, sobre actos de autoridades administrativas38. El artículo 17 del CEDH, al disponer la prohibición del abuso del derecho, desarrolla lo que se encuentra implícito en el artículo 30 de la DUDH y reproduce el artículo 29 de la Conv.ADH. Se entiende por tal la interpretación que implique la destrucción o limitación de derechos o libertades reconocidos en el Convenio. La expresión abuso de derecho es lo suficientemente amplia como para servir de principio inspirador de categorías que operan en el Derecho constitucional, civil o administrativo. Lo confirma el artículo 18, que es complemento del anterior: las restricciones existentes en el convenio «no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas». Se alumbra aquí la desviación de poder, en tanto que supone su utilización para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y, en definitiva, un control de la discrecionalidad administrativa. La apelación reiterada a la democracia en el Convenio europeo permite que afloren otros principios de general aplicación. El artículo 10 relativo a la libertad de expresión reconoce que su ejercicio puede ser sometido a formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley que constituyan «medidas necesarias en una sociedad democrática»39, para determinados fines40. Se trata de excepciones que deben ser interpretadas restrictivamente41 y en, todo caso, justificadas, suficientemente motivadas42, y sujetas a un principio de proporcionalidad: no ha de imponerse más de lo que sea necesario43, que sea adecuado al fin, como ocurre en cualquier ejercicio legitimado de una potestad, Una selección en V. Berger, Jurisprudence de la Cour Europeenne des droîts de lʼhomme, 8ª ed., Sirey, Paris 2002, pp. 149-332. 38 Ibidem, pp. 188-195, asunto Sramek v. Austria (1984), falta de independencia que no inspira la confianza que debe exigirse en una sociedad democrática. Asunto Erkner y Hofaver v. Austria (1987) superación de plazo razonable. En el mismo sentido SteDh de 21 de abril de 2009, caso Kurty Firat contra Turquía o StDeh de 21 de julio de 2009, asunto Leon y Agnieszka Kania v. Polonia Cfr. también J. Cassese, op. cit… pp. 168-169. 39 Sobre cláusula cfr. D. I. García San José, op. cit. pasim. 40 La seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. 41 STEDH de 22 de mayo de 1990, asunto Antronic v. Suiza. 42 STEDH, de 20 de septiembre de 1994, asunto Otto- Preminger Institut v. Austria. 43 STEDH de 8 de julio de 1986; SteDh de 30 de marzo de 1989, SteDh de 8 de julio de 1999. 37
1209
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
con ponderación de los intereses públicos y privados44. Se insiste de variadas formas para que se respete al principio de proporcionalidad, en lo que tiene una importancia notoria la jurisprudencia. Las razones que justifican esas restricciones han de ser relevantes y suficientes45. La motivación es un límite para la arbitrariedad. No se trata de un cumplimiento meramente formal, sino que debe responder a un principio de racionalidad, que es el «reverso positivo del mandato de interdicción de la arbitrariedad»46. Todos esos principios son susceptibles de un desarrollo lógico. El derecho a un proceso equitativo requiere publicidad (art. 6.1 CEDH) y ese mismo principio se deduce de la no discriminación. La transparencia, que es un antídoto de la corrupción, está ligada a la publicidad. 5. NATURALEZA PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL El Derecho administrativo global será de naturaleza fundamentalmente principal y en ese sentido los Derechos Humanos pueden suministrar un aporte significativo, en cuanto a su universalidad, en los que pueden subsumirse principios generales del Derecho o comunes a los procedimientos e instituciones administrativas. Entes que pertenecen de un modo indiscutido al ámbito del Derecho administrativo global corroboran el carácter fundante de los derechos fundamentales. Así, en el preámbulo de la OMS constituida de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas se dice que «el goce máximo de salud que se puede lograr es uno de los «derechos fundamentales» de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social». La dimensión global de su actuación es evidente y se refuerza con su propósito de extender «a todos los pueblos los beneficios de los conocimientos médicos, psicológicos y afines». Objetivo de la OMC es «la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales». Desde esta perspectiva los Derechos Humanos, como principios, son trasladables a los diferentes ordenamientos jurídicos estatales, además de constituir un corpus común que vincula a los Estados, que pueden desarrollarlos, como así ha ocurrido. No constituyen un mero desideratum de la doctrina científica47. 44 STEDH de 7 de julio de 1989, Coca Coca v. España. STEDH de 16 de marzo de 2000. Cfr. J. Mª. RoDríguez De Santiago, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, marcial pons, Madrid, 2000. 45 STEDH de 25 de noviembre de 1997 asunto Zana v. Turquía. 46 STS de 12 de marzo de 2008. 47 Cfr. D. C. Esty, op. cit., loc. cit., pp. 1524 y ss.
1210
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
Se produce una sucesiva concreción y desarrollo de los derechos humanos en una suerte de cascada de declaraciones supranacionales, así como en los propios ordenamientos nacionales que, a su vez, en un fenómeno de feed-back, pueden ser generalizados para integrar un Derecho administrativo global, que no es deducible necesariamente de los tratados internacionales clásicos, que no suelen comprender materias administrativas. Ese proceso desde arriba, topdown, y desde abajo, bottom-up, es ya real, en ocasiones es posible y en último término teóricamente deseable y provechoso. Un ejemplo del primer tipo de proceso lo constituye la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 41 del capítulo V relativo a la ciudadanía se refiere al «derecho a una buena administración». Se transforma en un derecho fundamental la preocupación manifestada en distintos foros por la garantía de la democracia48. Ese derecho incluye: – el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, – el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, – la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. Ese derecho a una buena administración49 es susceptible de un desarrollo más amplio del que se contiene en los derechos concretos enumerados en el citado artículo de la Carta europea y en todo es aplicable a la gobernanza global. No resultará irrazonable exigir a los actores del derecho administrativo global que, al servicio de intereses generales actúen de acuerdo con un principio de objetividad que se refuerza por el de transparencia y de independencia e imparcialidad. El principio de eficacia tiene un valor jurídico, no meramente programático. Tiene que ver con los medios elegidos para la consecución de un fin, predeterminado por quien tenga competencia, generador eventualmente de responsabilidad, en cuanto sometida la actuación a la accountability requerida en un Estado democrático de Derecho. Por esa vinculación al fin el ejercicio del poder administrativo ha de estar moderado por el principio de proporcionalidad. En ese sentido se ha manifestado la Declaración del Milenio de Naciones Unidas: «Para garantizar la democracia es preciso contar con un buen gobierno». Consejo Económico y Social E/C 16, 2002/3. También la Unión Europea en un Libro Blanco, La gobernanza europea, Bruselas, 25-7-2001. 49 Cfr. J. L. Meilán Gil, «Administración pública para la democracia», en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2007, pp. 501 y ss. J. RoDríguez-Arana, El Buen gobierno y la buena Administración, Thomson-Arazandi, 2006; M. PilaDe Chiti, General Principles of Administrative Action, Bolonia University Press, 2006. 48
1211
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Principios de no discriminación, o de igualdad de trato50, transparencia, con publicidad adecuada para permitir la concurrencia, imparcialidad en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos en el Derecho comunitario de la UE51 son equivalentes a los que se reconocen en el anexo IV del Acuerdo de Marrakech por el que se constituyó la OMC (WTO) relativo a Agreement on Government Procurementt. Las disposiciones contenidas en el articulado van dirigidas de un modo principal a que no exista discriminación, dándose un trato no menos favorable que el otorgado a los productos, servicios y proveedores nacionales o de cualquier otra parte (art. III). El procedimiento de licitación ha de ajustarse a ese mismo principio de no discriminación (art. VII), que también ha de observarse en cuanto a la calificación de los proveedores (art. VIII) a la aptitud para participar en la licitación. La invitación a participar en la licitación será pública y puede adoptar la forma de un anuncio que contendrá todos los datos imprescindibles del contrato. El pliego de condiciones (art. XII) contendrá toda la información necesaria para que los licitadores puedan presentar correctamente sus ofertas (art. XII). La selección de los contratistas se hace de acuerdo con procedimientos reglados: licitaciones públicas, selectivas y restringidas, en casos expresamente previstos. La adjudicación se hará de conformidad con los criterios establecidos en el pliego de condiciones a la oferta que se considere más ventajosa. En líneas generales puede constatarse que entre estas normas y las Directivas europeas existe una evidente compatibilidad. Incluso, por lo que se refiere a que las especificaciones técnicas no produzcan discriminación, que no creen «obstáculos innecesarios al comercio internacional», se dispone que en el pliego de condiciones figure la expresión «o equivalente», como se requiere en el Derecho comunitario y tiene en cuenta la jurisprudencia52. Una diferencia, que se explica por la amplitud diferente de los mercados en que actúa la OMC (WTO) y la UE y la heterogeneidad de sus actores, es la posibilidad de que se admitan exenciones convenidas de las reglas generales, como expresión de un trato especial y diferenciado para países en desarrollo. Las reglas establecidas en el acuerdo de referencia permiten la solución de diferencias con arreglo a criterios objetivos y mediante un procedimiento y ante un órgano que, aunque no es homólogo al Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, responde a su misma función. Una atención especial requerirían los principios de prevención y de precaución con motivo de la actual crisis financiera y económica de carácter global. 50 51 52
STJCE de 22 de junio de 1993 asunto C-243/89 Pont sur Storebealt. STJCE de 7 de diciembre de 2000 asunto C-324/98. Cfr. ad exemplum, STJCE de 20 de febrero de 1979 asunto Cassis de Dijou.
1212
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
La frontera entre uno y otro no es clara y reside en la ponderación de la certeza o de la verosimilitud53 del daño. El principio de precaución ha sido tenido en cuenta en el seno de la OMS, por el Órgano de Apelación, al admitir la posibilidad de restricciones al comercio internacional para defender la salud humana en supuestos de incertidumbre científica, al referirse al alcance del artículo 5 del Acuerdo sobre aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias (SPS), en el que se afirma que «el principio de cautela se encuentra efectivamente reflejado»54. La aplicación del principio no es fácil. La evaluación del riesgo debe corresponder a un riesgo verificable55. El documento suscrito por los representantes del G-20 ampliado en su reunión de Londres del 2 de abril de 2009 se refiere en sus puntos 14 y 15 a los principios citados conscientes de que «una crisis global requiere una solución global». Se reconoce que «los grandes fallos en la regulación y supervisión financieras fueron causas fundamentales de la crisis». Se propone crear un marco supervisor y regulador más fuerte y globalmente más coherente. Además del compromiso de cada Estado para establecer unos sistemas reguladores más fuertes, se adoptó el de una mayor coherencia y cooperación sistemática entre los países en el marco requerido por un sistema financiero mundial, que promueva el decoro, la integridad y la transparencia. La solución propuesta consistió en la creación de un Consejo de Estabilidad Financiera (FSB), que sucede al Foro del mismo nombre (FSF) con mayores competencias y un mayor número de miembros. Se le encomienda ampliar la regulación y vigilancia a todas las instituciones, los instrumentos y los mercados financieros sistemáticamente importantes. Y para lo que se está tratando aquí, colaborará con el FMI para «advertir de ante mano de los riesgos macroeconómicos y financieros» y sobre las medidas necesarias para superarlos. Una referencia inequívoca a principios de prevención y precaución. El principio de transparencia se reconoce en el acuerdo de tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas, incluidas los paraísos fiscales, de los cuales la OCDE publicó una lista, que rápidamente fue retirada ante varias reclamaciones. De todos modos queda como una proclama a cumplir que «la era del secreto bancario ha terminado». Al mismo principio responde el objetivo de 53 Una exposición ilustrativa en Juárez Freitas, Discricionaridade administrativa e direito fundamental á boa Administración pública, Malheiros Editores, Sao Paulo, 2007, pp. 96 y ss. Ampliamente, con sentido crítico, el sugerente libro de J. Esteve ParDo, El desconcierto del leviatam. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia, M. Pons, Madrid, 2009, pp. 141 y ss. 54 Asunto Medidas que afectan a la carne y los productos carnicos (hormonas) Estados Unidos / Canadá vs Comunidades Europeas (enero 1998). 55 Caso sobre la validez de una decisión de embargo adoptada por Australia sobre salmones provenientes de Canadá (1998). En el caso de medidas de Japón que afectan a los productos agrícolas (22 de febrero de 1999) el Órgano de apelación concluyó que no estaban correctamente fundadas en una evaluación de riesgos.
1213
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mejorar las normas contables.56 La transparencia permite identificar y manejar mejor los riesgos57.
Ha existido un amplio consenso en que la codicia, un comportamiento evaluable desde la ética, ha estado en el meollo de la crisis financiera. El G-20 acordó respaldar y aplicar los principios del FSF sobre remuneración y compensación. Detrás de ello se encuentra el escándalo social de las compensación por bonus a ejecutivos de entidades financieras creadoras de hedge funds y auxiliadas por el gobierno en EE.UU.58.
Los daños que se han producido deben ser contemplados de alguna manera desde los principios de prevención y precaución, como generadores de responsabilidad. El Derecho privado no debería constituir un reducto inexpugnable ante perjuicios, claros y razonablemente evitables o predictibles, causados al interés general, en este caso incluso global, como ha sucedido. Los Estados quedarían obligados a responder y a exigir responsabilidades.
Quedan muchos pasos a dar en este campo59 en el que, como en otros de rápido progreso, el Derecho va rezagado. Aunque la ciencia no es el nuevo e infalible demiurgo, contribuye a establecer un abanico de estándares que permitan una aceptación generalizada, con consecuencias prácticas en el caso de que no se respeten sin causa suficiente. La complejidad y variedad de la comunidad internacional requiere flexibilidad, que no excluye una fijación gradual y el establecimiento de unos mínimos. Esa realidad está contemplada por el comité de supervisión bancaria de Basilea60 compuesto por los gobernadores de los bancos centrales del grupo de los diez. El propósito de su Acuerdo de 2004 (Basilea II) es fortalecer la solidez y la estabilidad del sistema bancario internacional y fomentar la adopción de prácticas de gestión de riesgos más rigurosas, estableciendo la retención de capital equivalente al 8% como mínimo de sus activos, ponderados por el riesgo, entre otras circunstancias. Existen análisis y recomendaciones, como expresión de soft law. Acontecimientos, como el de la crisis actual, ayudan a eliminar reticencias y a afirmar convicciones en favor de una consideración global de los problemas y el establecimiento de principios de acuerdo con los cuales puedan afrontarse. Resulta muy significativo que los informes y propuestas del Foro de Estabilidad Financiera (FSF) se hacen en el G-7, las del Comité de Basilea en el G-10. La ampliación del nuevo Consejo de Estabilidad Financiera acordada en Londres viene a señalar la importancia del principio de participación en la gobernanza global
56 Se ha criticado, no sin razón, la reforma de la contabilidad de los bancos «mark-to-market» acordada en EE.UU. porque resta transparencia. 57 Report of the Financial Stability Forum on Enhancing Market and Institutional Resilience. 58 Cfr. FSF Principles for Sound Compensation Practices: «Esos incentivos perversos ampliaron el excesivo riesgo adoptado que amenazó al sistema financiero global y dejó a las entidades financieras con “fewer resources” para absorber las pérdidas al materializarse los riesgos». 59 Ibidem, pp. 23-24. 60 Convergencia internacional de medidas y normas de capital, junio de 2004.
1214
FUNDAMENTO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
que, de algún modo, responde al ideal del principio democrático. Quizá, por eso, esa fórmula sea la más adecuada a una gobernanza que se constituye y trabaja en red. 6. REFLEXIÓN CONCLUSIVA La realidad actual muestra que existen relaciones que se establecen en un ámbito mundial y que han de desarrollarse bajo el imperio del Derecho. Existe un Derecho administrativo global, del que ha de tomarse una conciencia más decidida y cuyo desarrollo debe estimularse. Es un Derecho con vocación de realizarse, no meramente indicativo, aunque con frecuencia se manifiesta como soft law. Es algo más que un futurible cargado de utopía. De las declaraciones más o menos solemnes de los Derechos Humanos se desprenden principios y reglas que informan y pueden informar las relaciones transnacionales de la globalización, y constituir un auténtico ordenamiento jurídico, con todas sus consecuencias, como ha sucedido en ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales.
Como ordenamiento jurídico requiere una instancia que resuelva con imparcialidad y con eficacia técnico-jurídica los conflictos que se planteen, de conformidad con el proceso debido. Podrá adoptar formas diversas, pero en todo caso, sea como órgano jurisdiccional o de arbitraje ha de tener un carácter obligatorio para el caso de que las diferencias no se resuelvan por previo acuerdo de las partes. Sus miembros han de ser seleccionados con publicidad, en virtud de su competencia profesional y una notoria independencia. Esto contribuirá a fortalecer la confianza y, en definitiva, el principio democrático en el seno de la «comunidad global». El régimen jurídico sancionador no puede tampoco faltar aunque se configure de un modo diferente al que existe en los Estados. Suspender temporalmente la pertenencia al «club» y sus ventajas puede ser una medida disuasoria de comportamientos contrarios al interés general global.
Aunque su constitución proceda del acuerdo y la aceptación de los Estados no son estos protagonistas únicos y excluyentes. El bien común global, o el interés general global, requieren un adecuado comportamiento de los actores, al servicio de los ciudadanos, cualquiera que sea el país en que viven. La persona adquiere, por ello, una prioridad en cuanto el enfoque y la justificación de un Derecho global auténtico. En definitiva, aunque existan normas, el Derecho administrativo global tiene una naturaleza primordialmente principial: derechos fundamentales y principios derivados constituyen su base.
1215
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO MARCEL PIQUEMAL Universidad de París
Hace ya algún tiempo que, en todos los países, en la búsqueda de nuevos datos relativos al Servicio Público, el principio de precaución ocupa un lugar cuya importancia va creciendo hasta convertirse en dominante.
Para nosotros, en una nueva doctrina del Servicio Público que trata de reagrupar alrededor de las actividades que inspira el futuro –las Misiones Públicas–, el principio de precaución resulta ser uno de los cinco pilares fundadores, siendo los otros: el principio de continuidad, el de igualdad, el de mutabilidad y el de responsabilidad.
Así pues, me siento honrado de que mi amigo, el profesor Mariano Baena, haya deseado que uno de sus colegas franceses participe en el homenaje rendido por su fin de carrera. Y hablaré aquí del principio de precaución porque las misiones públicas son para ambos un tema permanente de reflexión y de acción. Que Mariano reciba todo mi agradecimiento.
En Francia, el principio de precaución ha sido inscrito, en 2008, entre los principios constitucionales. Para el Poder, es el medio de sacralizarse así como el de impedir toda evolución. Tomémoslo aquí tal cual, para trazar algunos rasgos esenciales1.
SECCIÓN I. LA PRECAUCIÓN EN SÍ MISMA 1. La hipótesis de base El principio de precaución constituye el conjunto de medidas o de disposiciones de todo tipo previstas o tomadas por el interés general o colectivo para 1 El principio de precaución se integra en un intento nuevo de teoría del Servicio Público. La diversidad de los sistemas nacionales, actualmente en Europa, hace que la tendencia a la privatización de las relaciones sociales de todo tipo, sea una dominante en cualquier lugar. Y es una lástima para la democracia ya que nada es más grave que el hecho de que el Servicio Público esté desapareciendo. Manteniéndonos fieles con la tradición democrática, consideramos que lo que sigue siendo importante en el Servicio Público son más sus
1217
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
prevenir totalmente, o en parte, un riesgo cuya hipótesis es avanzada sin certeza científica o definitivamente, adquirida con el fin de suprimir o limitar las consecuencias de todo tipo por un precio razonable o adaptado. A) Hipótesis de universalidad Con esta fórmula, el principio de precaución no está limitado en absoluto a ámbitos particulares de reflexión sino sólo a un cuadro general en cuyo interior todas las hipótesis pueden ser previstas. En la hora en que se cristaliza una mínima República, tanto en Estados Unidos como en la República Federal Alemana, como imagen de la democracia, nos viene a la mente el título de la obra de Michel Crozier État moderne, État, moteste. Y la precaución participa en ello. Tal concepción, aunque tuviera su momento de gloria, se levantaba contra el Estado providencial, en Francia en particular. Pasado el acto, aparece como la expresión de un deseo de liberalismo. Si puede ser apreciable en algunas de sus ideas, globalmente transforma demasiado los riesgos de un cateterismo de virtudes antes de tiempo. Además, el lugar eventual que ocupa el principio de precaución en la disposición general de los principios sociales no depende en absoluto de ella. De cualquier modo, la problemática a la que pertenece no es sólo francesa sino que tiene vocación universal. Evoca situaciones concebibles en cualquier lugar del planeta. Recubre también hipótesis posibles en cualquier ámbito. Por su naturaleza, el principio es admisible en todos los órdenes. Sólo cambian sus manifestaciones, hasta tal punto que un análisis total es completamente imposible. Cada caso tiene su método y cada instante su solución. Una clara cesura se impone entre la concepción del principio en sí y sus manifestaciones. La descripción anteriormente dada –resultado de trabajos preliminares llevados a cabo durante dos años y establecida a partir de datos sectoriales concretos– servirá de punto de partida para concretar el principio mismo. En la medida en que se integra en la vida de cualquier cuerpo social, es geométricamente universal ya que se manifiesta en cualquier hipótesis; es substancialmente universal. Por otro lado, debe de estar presente antes de que los actos en los que se integra se produzcan. Todo acto es generador de riesgo, mayor o menor. El riesgo es previsible en su existencia por el simple hecho de que el riesgo nulo no existe, por lo tanto, es cierto. actividades que la naturaleza de sus autores. La filiación con la tradición, sumada a la visión necesaria de datos nuevos nos parece, pues, indispensable. Es la esencia de nuestra reflexión.
1218
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
A partir de ahí, se deben recordar varios principios sectoriales: – En primer lugar, la prevención, que sólo puede existir de manera válida si es objeto de un intento de regulación. Compuesta de múltiples factores, cada uno de ellos puede tener vida propia o un desarrollo más o menos importante. Lo cual, si lo colocamos en un conjunto del que resulta una proporcionalidad variable, puede crear la impresión de una variedad de modos de prevención infinita. Sin embargo, la unidad fundamental de riesgo sigue permanente. – En segundo lugar, la transparencia, necesaria para cada parte del acto del cual no se puede determinar exactamente el grado, la importancia y los efectos. Estas reflexiones plantean de entrada la pregunta siguiente: ¿cuáles son los límites del principio de precaución? Ahora bien, las visiones que desarrolla se basan en una segunda pregunta, ya que todas consideran la precaución sólo en el ámbito de asuntos ligados al Estado de derecho y su presencia eventual en los estados de vacío jurídico o en estados de anarquía. Múltiples encuestas nos han convencido de que las situaciones de vacío jurídico son infinitamente más numerosas de lo que parece en las situaciones que parecen, sin embargo, estar dominadas por la regla de derecho. Además, la revolución tecnológica, que ha podido dar lugar a las ilusiones de la nueva economía, permite sondear hipótesis y espacios en los que el derecho no ha penetrado jamás y en los que, sin embargo, debe de penetrar el principio de precaución. Esta falta de derecho –o de vacío jurídico– es, pues, una zona que merecerá nuestro mayor interés. Cada vez que la ciencia permite un avance perceptible y socialmente útil, el acompañamiento de precaución es indispensable. Este será un punto de nuestra reflexión a propósito de los progresos espaciales o de la clonación, por ejemplo. Ahora bien, una lección global y primaria en este sentido es ya posible: La claridad del principio de precaución en el sector bien conocido de los progresos espaciales, por ejemplo, es evidente y analizable. En cambio, la parte que acompaña a sectores tan poco conocidos como el de las capas atmosféricas o la fiabilidad de guiado se oscurece según se va penetrando en su entorno no analizado. Así, la respuesta a la cuestión de los límites del principio de precaución no será nunca definitiva. Pero la consideraremos como tal provisionalmente, indicando que se trata de relativizar las nociones de interés general o colectivo, al no limitarlas al marco jurídico definido por el Consejo de Estado, la del riesgo, considerándolo como cierto en su existencia y como incierto en su importancia, y la de la limitación o de la supresión de sus consecuencias, formalizando lo máximo posible su impacto social o jurídico. A partir de ahí, se puede imaginar sin dificultad la necesidad, para captar las variantes de aplicación del principio, de no satisfacerse en absoluto con esas visiones superficiales que pueden privi1219
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
legiar exámenes sintéticos antes de ser analíticos. He aquí una lección de grandes visiones que constituyen nuestra referencia de partida. B) Hipótesis de generalidad La apelación al legislador, a la autoridad reglamentaria o al juez depende de la misma filosofía. Introduce, de hecho, dos tipos de restricciones: la primera consiste en negar implícitamente al principio de precaución el valor de principio general o fundamental; la segunda consiste en acordarle un carácter exclusivamente nacional, no porque la reglamentación comunitaria es actualmente incapaz de responder a las necesidades en este ámbito, sino porque, por su concepción misma, responde a las exigencias nacionales. A nadie se le ocurriría, sin embargo, poner en el mismo pedestal al legislador, a la autoridad reglamentaria y al juez. La observación vale esencialmente para el juez. En efecto, en particular en la práctica francesa, juega un papel muy particular. Si tal no es obligatoriamente su papel, al menos, es, a veces, creador secundario de derecho. Es el caso, en particular, de los principios generales que nos conciernen, la libertad, la igualdad y la precaución. Además, un movimiento general de constitución de bloques de competencia a favor del juez judicial se perfila, bien por vía legislativa (ley del 2 de julio de 1990, por ejemplo, en el tema postal y de telecomunicación), bien por una interpretación cada vez más amplia propio motu del juez. A este principio, se añaden elementos de responsabilidad completamente nuevos. No pretendemos limitarnos sólo al derecho positivo, mas todo lo contrario, la precaución tiende a instituir «una responsabilidad sin ningún beneficio de duda a expensas de todos aquellos que no habrán adoptado una conducta apropiada dentro de la perspectiva de anticipar, prevenir, neutralizar, erradicar los riesgos simples…» (D. Mazeaud, «Responsabilité civile et précaution», Juris [Classeur Assurance], Hors série, 2001 F. 72s). El riesgo tiene un carácter actual o futuro. Qué importa la amplitud del peligro que se corre. Además se puede evaluar de manera precisa, ya que la finalidad misma del principio de precaución es disminuir la importancia. Pero solamente permanece la certeza de su existencia y la del prejuicio que resulta, a condición de una revisión profunda de su semántica. El prejuicio constituye la noción central de este tipo de responsabilidad pero en ningún caso se inscribe en contradicción con los esquemas de responsabilidad por falta o sin falta. Partiendo de la idea fundamental: «no hay riesgo sin perjuicio ni perjuicio sin riesgo» y considerando, pues, que la responsabilidad es el corolario del riesgo, el cual integra obligatoriamente al prejuicio, su grado de gravedad no es importante. 1220
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
Ahora bien, el prejuicio puede ser menor o mayor. Es menor si no ocasiona inconvenientes que una mejora del servicio o de la actividad puede reparar, y, por consiguiente, no causa daño a un ciudadano o a una categoría de ciudadanos que una indemnización puede compensar. Es mayor si ocasiona daños reparables en particular con el pago de una indemnización consecutiva a gastos comprometidos para el restablecimiento de un patrimonio o de la integridad física de las víctimas. Los criterios «sin falta» o «por falta» sólo intervienen de manera posterior para determinar, eventualmente, una razón atenuante o agravante de la suma de la indemnización. Así pues, sólo intervienen si el prejuicio y el daño se reúnen en una única noción. Y si la falta depende de criterios penales –sólo entonces– el carácter judicial de una sanción se debería poder evocar. Así pues, parece claro que en adelante es indispensable preguntarse sobre la necesidad de emprender, lo más rápidamente posible, una reflexión sobre el tema del «prejuicio y la responsabilidad». Añadamos a esto que el principio de precaución está, así, emparentado con la prudencia. Podemos preguntarnos si el primero puede existir cuando el otro existe ya desde hace mucho tiempo. De hecho, las fuentes son diferentes aunque las manifestaciones sean similares. La prudencia no es el resultado de criterios jurídicos sino de una actitud en un primer tiempo factual, y en un segundo, erigida en costumbre y, sobre todo, forjada desde antiguo por el instinto de conservación. La precaución es una necesidad que funda la obligación de reconocer jurídicamente los riesgos no determinados pero ciertos. No hay nada realmente común entre ambos si no es la similitud de sus límites. Consideraremos, pues, estas diferencias y las similitudes subrayando que la precaución, racionalmente, debe englobar la prudencia. Para ello, se basa en una concepción polivalente del riesgo, inclusive en el plano territorial. África se basa en el dominio de este riesgo. El 20 de agosto del 2001 bajo el ala del Banco Mundial, se creó una agencia para asegurar el comercio en África, con el fin de colocar a sus exportadores al abrigo de todo riesgo financiero e incluso político. 2. La precaución y los actos de vida social El principio de precaución sólo puede actuar sobre las actividades de varios operadores. Por consiguiente, lo importante es determinar la calificación de los actos. Ahora bien, la base de estos actos está en relación con la seguridad sea cual sea su contenido. De hecho, todos los actos de la vida social que tienen carácter general responden en diversa proporción a múltiples lógicas susceptibles de ser reagrupadas en tres grupos: – Las lógicas económicas:
La lógica industrial La lógica mercantil 1221
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– Las lógicas empresariales:
– Las lógicas jurídicas:
La lógica cívica La lógica doméstica La lógica de innovación La lógica pedagógica
La lógica de continuidad La lógica de igualdad
A las cuales habría que añadir la lógica de precaución.
En la época actual, el proceso de seguridad engloba todos los tipos de lógica refiriéndose a los criterios de seguridad jurídica y de seguridad material. A) La seguridad y sus variantes 1. LA SEGURIDAD JURÍDICA
La seguridad jurídica es toda forma de protección del Estado y de la situación de un grupo social o de un individuo, determinados por normas de todo tipo que constituyen un Estado de derecho. Tal situación abarca todas las situaciones colectivas o individuales posibles. Históricamente, está ligada al entorno económico, social, político y demás. Se expresa, pues, a través de reglas escritas o costumbres, sancionadas por un control jurisdiccional.
La seguridad jurídica es una función de los tres tipos de lógicas: económica, empresarial o jurídica. Es evidente que cuanto más complicadas son la sociedad humana y la vida, más diversa es la expresión de seguridad y más variada es la expresión de las lógicas que la sobreentienden. Partiendo de este concepto, fundado en la necesidad vital, el principio de precaución puede aparecer como directamente ligado a la vida social. En consecuencia, se impone como uno de los fundamentos de la sociedad actual. Se mide en la sociedad internacional. Sin embargo, por el momento, los trabajos de las conferencias y las instituciones internacionales se dirigen, hacia el orden del comercio internacional, que sin embargo está fuera de los esquemas de seguridad. Así, la Organización Mundial de Comercio subraya los vínculos crecientes entre el comercio y el medio ambiente. Del mismo modo, desde el punto de vista moral, es inconcebible que los Estados productores de gases de efecto invernadero superiores a los límites de seguridad puedan comprar a los Estados sin desarrollar el espacio que no ocuparán. Pero la seguridad alimenticia entra de manera sobresaliente en los círculos internacionales al precio de un desorden jurídico. Los riesgos y los miedos se acumulan. Los conflictos se multiplican. La decisión de Francia de mantener el bloqueo contra la carne bovina británica en diciembre de 1999 o el caso de la 1222
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
carne bovina con hormonas a la que se enfrentan los Estados Unidos o Canadá, son la prueba de ello. La seguridad sobre los productos, otra variante de la seguridad jurídica aparece cada vez más como una necesidad. Esto conlleva sus dificultades. El conflicto franco-canadiense sobre el grado de peligrosidad del amianto crisólito también lo ilustra. En todos estos casos, son predominantes los términos económicos de conflictos. La llamada de Canadá a la O.M.C. es la prueba de ello. Pero todo esto cambia sin parar. El ejemplo de los organismos genéticamente modificados (O.G.M.). El debate tipo está surtido por los O.G.M., del cual resultan modificaciones de investigaciones y modificaciones de precaución. Para los O.G.M., la cuestión de la seguridad expone un problema en el que no se había pensado. Las destrucciones parciales experimentales de los cultivos genéticamente modificados han planteado la cuestión del derecho a la investigación y en consecuencia la de las precauciones necesarias. La cuestión es compleja, ya que si el derecho a la investigación puede ser legítimamente invocado, no impide que son muchas más las condiciones de su ejercicio que la existencia misma de este derecho las que están puestas en entredicho, ya que hay en estas investigaciones el carácter doble, tanto científico como comercial: científico por la necesidad terapéutica de tratar la mucovicidosis; comercial porque el 95% de los cultivos se encuentran en Estados Unidos, Canadá o Argentina. Este doble carácter, difícil de dividir, forma parte de la necesidad de aumentar las precauciones. En Francia está más allá de la ley penal. En Alemania, la decisión del Ministerio de Agricultura del Land de Brandeburgo de destruir un campo de colza supuestamente contaminado por un cultivo experimental vecino, puede molestar. La solución razonable no se funda en la destrucción sino en el control. Pero, ¿se observarán los motivos? Hay que recordar que en una notificación del 23 de julio de 2001 la agencia francesa de seguridad sanitaria de los alimentos ha confirmado la presencia de organismos genéticamente modificados en las simientes tradicionales y en particular en el maíz. Esto significa que las modalidades del principio de precaución pueden ponerse en duda. Si no se sugiere ningún riesgo para la salud pública, es porque el bajo contenido de factores con efecto tóxico o alérgico en los lotes de O.G.M., es evidente. Ahora bien, ¿cómo estar seguros? Esto es lo que el comisario europeo, David Byrne subrayó al declarar: «Que lo queramos o no, la presencia accidental de O.G.M. en la alimentación, es evidente». (Véase también C. Lepage, O.G.M.: «Refuser le passage en force», Le Monde, 3 de agosto de 2001). A partir de ahí, toda posición maximalista del principio que vaya hasta la destrucción sistemática de plantas de maíz presuntamente O.G.M. es contraria a la naturaleza. En efecto, llevar el principio de precaución a soluciones de bloqueo no forma parte de su naturaleza. La protección de los consumidores fue objeto, el 25 de julio de 2001, de una propuesta de directiva por parte de la 1223
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Comisión Europea. Esta propuesta estaba destinada a regular la aparición en el mercado de productos de abono procedentes de O.G.M. y, al mismo tiempo, a establecer un sistema fidedigno para identificar estos productos. De hecho, la posición comedida de la Comisión encargada de este tema es que ha confesado la dificultad de la cuestión que conoce contradicciones entre los actores industriales productores (Aventis, Monsanto, Dupont du Nemours, por ejemplo), así como incertidumbres. Así es cómo se ha aplicado una moratoria a las autorizaciones de licencia para los productos O.G.M. Todo ello traduce a la vez el desorden jurídico, los riesgos y los miedos acumulados. Notemos, sin embargo, que el debate sobre los O.G.M. desborda ampliamente sus límites primitivos. Más allá de las competencias del Ministerio de Agricultura, engloba una parte de las de los Ministerios de Justicia y se han tomado medidas de regulación de orden público (así como por parte del Ministerio del Interior y de las autoridades desconcentradas): el conjunto de las autoridades a las que atañen las elecciones científicas o políticas. También en lo que se refiere a la vida civil, incluso si se desborda aquí el carácter puramente científico o jurídico de la cuestión. No basta con limitarse a las constataciones de degradaciones materiales de los campos de maíz transgénico, ya que detrás de estas actitudes se perfilan cuestiones de orden social que no deberíamos ignorar. Las destrucciones –más allá de los criterios políticos u otros– descansan en un maximalismo de opinión: todo cultivo «manipulado» presentaría más peligros que factores de seguridad. Como toda creencia de este tipo, la legitimidad parcial de algunos aspectos de esta actitud se ahoga en el maniqueísmo de las soluciones extremas. De hecho, si se operan modificaciones genéticas gracias a los productos químicos, el auténtico problema que se plantea es el de permitir que estos productos sean liberados de sus partes maléficas gracias a una serie de análisis. Es un problema de tiempo y de dinero y no de destrucción a ciegas que poco a poco nos conduce al tiempo de los barcos de vela y de las velas hasta retroceder, por qué no, hasta el hombre de Neandertal, en nombre de un paraíso perdido. De hecho, la concepción del principio de precaución está en juego dentro de una lógica de fuerza. En el Instituto Nacional de Investigación Agraria, un buen número de financiaciones públicas, a programas finalizados, están prácticamente agotadas, y más particularmente, los fondos europeos. En el programa genómico vegetal, se obliga a los investigadores a que se asocien en un organismo mixto, Genoplantes, con los industriales franceses interesados. También es cierto que los investigadores del Centro de Cooperación Internacional de Investigación Agraria para el Desarrollo transfieren sus ensayos a otros países que no son Francia. En resumen, lo que crea problemas con todas estas actitudes, es que las destrucciones llevadas a cabo en nombre del principio de precaución se presentan esencialmente como destinadas a bloquear eventuales operaciones generadoras de productos injustificados, al mismo tiempo que peligros poten1224
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
ciales. Así se presenta al principio, para regocijo de sus detractores, como un procedimiento de abstención, cosa que no es en absoluto. 2. EL RIESGO
En adelante, el riesgo debe de ser analizado de otra manera. Los O.G.M. son el tipo de sector en el que el riesgo es permanente. Se podría incluso considerar que a menudo se define la certeza del riesgo pensando en ellos. Cuando se emplean nuevos productos, se considera sistemáticamente que sus influencias positivas son superiores a las negativas. En cierto sentido, es una apuesta que, para dejar de serlo, debe transformar lo que sólo son creencias en certezas. Científicamente, para descubrir los genes funcionales, los investigadores del C.N.R.S., del I.N.R.A. o del Cirad, para Genoplante, se apoyan en ellos. Pero saben igualmente que las certezas sólo se adquirirán al precio del progreso en las investigaciones y de la financiación pública dominantes (70%). Ahora bien, tal y como los investigadores lo constatan, todo es cuestión de reglamento. El principio de precaución se funda en la puesta el día de los reglamentos que apuntan los procedimientos y los procederes. Todo ello, porque fundadas adrede en los costes que permiten el máximo de rentabilidad, se dirigen hacia efectos inmediatos y no, como se podría desear, hacia características globales de cada producto en un sistema de producción dado. El principio de precaución supone un sistema de control. Esto aparece claramente, pero todo control es hipotéticamente a posteriori y supone ante todo un sistema de evaluación científico cuyo modelo está por inventar. El único rasgo que puede resaltar es que debe de ser sometido a una restricción reglamentaria y económica particularmente precisa a propósito de la cual se planteará la cuestión de saber si debe de ser apremiado. El desarrollo de las investigaciones conlleva a plantear en términos más profundos los vínculos que existen entre la ciencia y el principio de precaución, entre la amplitud del riesgo y, en compensación, su conocimiento más rebuscado, por una parte, y la eficacidad de las medidas de protección y por tanto de seguridad necesaria, por otra. Lo desconocido del riesgo mayor no procede, como se podría pensar, de la falta de derecho, sino de la posible creación de nuevas técnicas jurídicas. Tengamos en mente los O.G.M. – S.A.G.E. como un caso concreto más preciso que los O.G.M. en general. Como respuesta a sus beneficios que se refieren en teoría – para la agricultura: • a la resistencia a los elementos nocivos para los organismos, • a la tolerancia a los herbicidas. 1225
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– para la industria: • a la fabricación de plásticos biodegradables o de papel. – para la salud: • a la producción de alimentos enriquecidos con vitaminas o más nutritivos. Los O.G.M. presentan riesgos potenciales: – para la salud: • una gran toxicidad en la cadena alimenticia, • la transmisión a bacterias de genes resistentes a algunos antibióticos, • efectos adversos en los controles de transferencia de genes, por medio de alergias. – Para el medio ambiente: • la aparición de insectos resistentes, • el aumento de la contaminación genética. Lo importante es saber si los beneficios científicos son superiores a los posibles riesgos. En todo caso la cuestión sobre el plano económico se ha resuelto muy rápida y positivamente. De ello ha resultado un inmenso movimiento de concertación industrial que no excluye miedos recíprocos, luchas, absorciones, dramas, ya que puede convertirse en un mercado masivo. Ya que los industriales aceptan mentalmente que estamos en el amanecer de una revolución tecnológica. Todo se encuentra condensado alrededor de las cuestiones de precaución en los O.G.M., tanto los elementos de base como los procesales. Si sólo nos limitamos a los primeros, éstos revelan o subrayan que todo da vueltas alrededor del riesgo inherente a cualquier actividad y, sea cual fuere el riesgo, su calificación o su intensidad. En cambio, una apreciación de este riesgo, por poco precisa que sea, sólo puede basarse en un conocimiento de los riesgos potenciales. Su apreciación es siempre el resultado de elementos muy contrastados de los que no se puede tener una evaluación indiscutible. Además, la noción de coste, una vez calificada de razonable y de adaptada, se descompondrá en sus rasgos esenciales: financiero, económico y social. Cada evaluación tiene su propio carácter, dado por entendido que cada una se puede apreciar de manera aleatoria y en primer lugar, en función de las exigencias científicas. La segunda lección es la exclusividad más o menos total de la seguridad como causa del principio de precaución. Noción internacional, incluso universal, que debería permitir hacer salir de las normas en lo que concierne a las organizaciones internacionales. Pero no nos engañemos, aún no hemos llegado 1226
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
hasta ahí. Para ello basta con hacer referencia a todas las dificultades, en sectores tan diversos como los transportes o el espacio. No obstante, tomemos nota, dentro de esta segunda lección, de una ruptura que se concreta cada vez más y va desarrollándose entre los productores de productos y los productores de servicios. Efectivamente, por una parte, los primeros buscan una seguridad material definida por disposiciones legales; por otra parte, los segundos solicitan la necesidad de títulos jurídicos serios debido al carácter abstracto de los servicios. Ambos se reúnen en una lógica de seguridad común cuya evaluación preventiva es la piedra angular de una buena realización del principio de precaución. Otra forma de seguridad es la seguridad material. Este aspecto se percibe sobre todo en las nuevas tecnologías. Persigue fines diferentes a los de la seguridad jurídica. Mientras la primera se dirige a las actividades tradicionales, con la preocupación de asegurar la protección de los ciudadanos, la segunda intenta describir los modos de protección operantes para cambios productivos. Es uno de los mitos contemporáneos de la nueva economía. 3. LA SEGURIDAD MATERIAL
Se entiende por seguridad material toda forma de garantía vinculada a los instrumentos o al carácter concreto de los métodos de las nuevas tecnologías. Se entiende por nuevas tecnologías de manera general, las cuestiones relacionadas con Internet, con la electrónica o la informática. En este último caso se encuentran el correo y el comercio electrónico. Ahora bien, en todos estos sectores, la calidad de información está investida de una importancia capital. A partir de ahí, la seguridad material alcanza una nueva dimensión. Como necesidad fundamental, exige una actitud sistemática de prudencia en zonas que no están protegidas por la justicia. Todo esto hace que, en hipótesis de este tipo, sea el principio de precaución quien se convierte en vanguardia de la ley. Tal observación se nos presenta digna de fundar posteriormente una opinión en caso de vacío jurídico. La seguridad material va desde la seguridad en una oficina de correos contra los asaltos hasta el conjunto de medidas de todo tipo tomadas para la protección de un Estado. Pero la similitud de los diferentes casos entre ellos, a parte de su mayor o menor gravedad, es, por supuesto, notable. Si para la protección de una oficina de correos tras un asalto perpetrado con éxito se toman medidas de refuerzo de las entradas blindadas, es porque así se concibe la elección estratégica de defensa. Esto se basa en la concepción de la protección que excluye cualquier otro tipo de concepción, como por ejemplo reforzar los muros. Ahora bien, un nuevo intento de asalto con un coche-ariete puede entonces triunfar. Hay experiencias prácticas que lo han puesto de relie1227
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ve. Dentro de esta lógica, será la concepción estratégica la que guíe el ejercicio del principio de precaución. En el terrible caso de los acontecimientos del 11 de septiembre en Nueva York, el ataque perpetrado por los aviones kamikazes ha sido posible porque en el conjunto de medidas de precaución se había dejado de lado esta hipótesis.
En estos dos casos tan diferentes, es la concepción estratégica de la protección la que ha condicionado las medidas de principio de precaución. Se puede entonces defender, con toda la razón del mundo, que en el caso de la seguridad material, la precaución siempre está subordinada al concepto político. Así pues, ya se puede poner de relieve la diferencia de aplicación del principio de precaución según que trate de la seguridad jurídica o de la seguridad material. B) La precaución y los principios sociales que fundan los actos
Tras constatar que el principio de precaución es de aplicación universal posible, es importante reubicarlo en el conjunto de lógicas jurídicas: la continuidad, la igualdad y la adaptabilidad. Con la preocupación de sacar de él, más adelante, los elementos de fondo. 1. LA CONTINUIDAD
El principio de continuidad no siempre ha sido así. Al principio no era ni principio ni prescripción, sino que sólo respondía a la necesidad. Todo grupo social, sea cual sea su estatuto, se crea a sí mismo la moral necesaria a sus necesidades. La confirma como una permanencia, sin coacción posible pero sin necesidad de enunciados jurídicos, los cuales no son más que las manifestaciones de una preocupación secular de la seguridad. Si la Revolución Francesa ha permitido desarrollar nuevas fuentes a la continuidad, poniéndolas en relación con la permanencia de la soberanía, hay que reconocer que no es más que un bautizo coyuntural cuya permanencia, bajo los diferentes sistemas del siglo xix, ha permitido creer en una plataforma estructural común. En todo caso, la continuidad posee una existencia por sí misma. Si la democracia sale ganando con ello, la realidad es más compleja. Sistema de pensamiento y de gobierno, la continuidad es también una necesidad para todo acto, al menos en sus efectos, que depende del derecho civil, del derecho laboral, del comercial y de todo otro tipo de disciplina social. ¿Es esto un escape hacia el derecho natural? Aunque en otras circunstancias se puedan adoptar las opiniones sobre el antihumanismo contemporáneo del filosofo Alan Renault (La pensé, 1968), en lo que a este tema se refiere hay que reconocer que ha puesto de relieve el papel del derecho nacional al analizar la obra de Fichte, 1228
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
Fundamento del derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia (en 1797).
Se puede extraer que «el concepto de una comunidad en la que (…) la ley puede ser acción y por lo tanto en la que el derecho, objeto de voluntad general, reina absolutamente»: ¿Su neoliberalismo fallaría?
Vista de esta manera, la continuidad, fuera de los textos y más allá de los criterios, puede revelarse sólo como inherente al hombre y no a sus instituciones.
¿Cuál puede ser, a partir de ahí, el vínculo de la continuidad al principio de precaución? Cierto es que este último, como la continuidad o como la vida, protección contra la desaparición, se presenta fuera del Estado para todo tipo de sociedad. Ésta es una reflexión particularmente pertinente que nos llega de la filosofía política angloamericana y de John Rawls.
Sin embargo, todas las afirmaciones a propósito de la continuidad no convienen forzosamente a la precaución. ¿La precaución está más allá de las leyes? Seguro. ¿Es la precaución una obligación vital permanente? Seguro. Pero, ¿la precaución existe fuera de los parámetros sociales? En absoluto.
El principio de precaución sólo tiene sentido y valor en una sociedad de intercambios. Ahora bien, esto no existirá si no hay dimensiones territoriales e institucionales diferentes. Tampoco existirá si no hay continuidad social o permanencia de relaciones. A partir de ahí, es necesario que la continuidad sea el resultado de un principio o de una necesidad, siempre estará subordinada a la presencia de normas de satisfacción de las necesidades sociales. 2. LA IGUALDAD
Otro antiguo principio es la igualdad. Todo lo que se puede decir a propósito de la continuidad se le puede aplicar también aunque nuevos elementos puedan añadirse, ya que en mayor grado que la continuidad, sus aspectos filosóficos condicionan muchos factores de su progresión. La dificultad es aún mayor por el hecho de que, una vez hecha la proclamación del principio, la igualdad se manifiesta con el tiempo, mientras que la aceleración del tiempo debida a las nuevas tecnologías crea su destrucción y, por su instantaneidad relativa, el riesgo de la desaparición de la democracia fundada en el valor de la duración. En la búsqueda de respuestas idénticas a cuestiones similares y al ser considerada como la solución filosófica y jurídica a la identidad de futuro de los hombres, la igualdad plantea cuestiones adicionales. Es un principio del principio de precaución y es una necesidad para toda aquella empresa que fabrique productos y servicios, ya que el anonimato de los clientes necesita baremos que resultan de las soluciones medianas. Las soluciones son diferentes. Las del Servicio Público se vinculan en su papel en las sociedades de ciudadanos; las de las empresas se asocian a la realidad de los mercados competitivos. 1229
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
El principio de precaución podría existir en una sociedad de desigualdades; por lo menos de manera hipotética. Su expresión en el seno de las sociedades igualitarias está subordinada, evidentemente, a sus fines. Cuanto más amplio es el sector de la igualdad en el seno del Estado, más se funda la expresión de la responsabilidad de las instituciones en el riesgo y en el perjuicio. Sin embargo, hay que saber que esta petición de principio se ha destruido en varios sectores y de manera violenta: en la expresión de la competencia, dentro de un mercado en pleno cambio y dentro del capitalismo de las redes en las nuevas tecnologías. No le falta razón a Paul Virilio2 cuando subraya que presentar Internet como la panacea para acercar a los países pobres es un «timo» (Le Monde de l’Education, mayo, 2001). ¿Y qué decir a propósito del proyecto Galileo que un día podría hacer competencia al G.P.S. americano? De manera informal, estamos bien lejos de los Estados Unidos pero más cerca del esquema de polivalencia universal. En realidad, se debe de hacer un esfuerzo de análisis. Constatemos que se podría combatir la instantaneidad tecnológica con la integración de dosis de precaución en los componentes, adaptando por ejemplo todo procedimiento de señal a lo inmediato y a lo breve del acto o la logística de esquemas electrónicos. No se podría entrar aquí en el detalle de los sistemas de gestión en tiempo real y continuo que ello necesita, ni en los tipos de proceso estructurales. Sin embargo la cuestión está de actualidad. ¿Su solución no corre el riesgo de poner en desbandada los análisis clásicos del principio de precaución? El debate entre los conceptos científicos y los conceptos sociales es aquí evidente. El concepto de igualdad no tiene nada de científico. Cierto es que desde un punto de vista puramente intelectual, la noción de igualdad, por su relatividad, conlleva objeciones. Es, pues, lógico, precisar que la igualdad es una proclamación de naturaleza social que sólo debe inspirar y no impregnar totalmente el principio de precaución. La experiencia práctica lo demostrará ampliamente. 3. LA MUTABILIDAD
Último antiguo elemento: la mutabilidad. En realidad, hacer un principio de ella depende un poco de lo artificial. La adaptabilidad en sí no es más que una capacidad de medios. En sí misma, no plantea ninguna pregunta fundamental. Sin embargo, traduce una aptitud que se le reconoce al Servicio Público, la de no plantarse de manera rígida en algunas certezas inquebrantables. Tal cual, se ha convertido en principio por las virtudes del juez administrativo. En el ámbito económico y para los operadores privados, todo es mucho más fácil. Ninguna empresa se pregunta sobre la necesidad de su adaptación al mercado. Es una necesidad que sólo tiene que reglamentarse. 2 paul virilio, filósofo cristiano contemporáneo, tiene a toda su obra impregnada de este temor de instantaneidad irremediable del momento. Responde, pues, a nuestro propósito en todos sus escritos entre los que se puede elegir. Vitesse et politique (1977), L’espace critique (1984) o La Procédure silence (2000).
1230
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
El papel del principio de precaución no pone en tela de juicio la noción de adaptabilidad pero utiliza sus elementos y regula su contenido. ¿Pude decirse que el principio de precaución es un elemento fundamental de la misma naturaleza que los otros tres? Seguro que no. ¿Se puede entonces afirmar que no es un principio general? En la linde de esta reflexión sólo puede haber una respuesta de carácter impresionista. El esquema de partida se basa en la idea de que su universalidad no se vincula ni a una legislación nacional ni a una categoría de derecho. En todo caso, toma prestados elementos de todos y crea un nuevo tipo de responsabilidad3. Ahora bien, la adaptabilidad puede dar lugar a una reflexión. No se trata de un privilegio del Servicio Público, mas todo lo contrario. En las empresas privadas, las modificaciones permanentes de los mercados necesitan una adaptabilidad fundada en la elasticidad. En adelante, todo se juega dentro del marco de la Constitución. SECCIÓN II. LA PRECAUCIÓN EN BÚSQUEDA DE SU ESTABILIDAD La cuestión de los vínculos entre el principio de precaución y los temas penales sigue siendo, a estas alturas, una preocupación particularmente pertinente. Considerar globalmente estos vínculos constituye una lección, al mismo tiempo que la ocasión de abrir otras perspectivas hacia una nueva concepción de la responsabilidad. La constatación de origen se refleja en una incompatibilidad de naturaleza entre ambas. 1. Las hipótesis de incompatibilidad A) La precaución y los principios penales Para empezar es necesario eliminar el argumento que a veces se expone a nivel europeo según el cual el principio de precaución, al manifestarse sola3 En esta descripción concederemos un lugar particular a la reflexión de corinne lepage sobre la política de precaución. En efecto, en su libro La politique de précaution, plantea el problema en términos sensiblemente diferentes de los otros intentos de síntesis. Los análisis de C. Lepage relativos a la sustancia del principio de precaución parecen particularmente pertinentes. Para algunos de ellos compartiremos esta pertinencia. En cambio, insistir en la elección política, como lo hace ella en su obra, parece menos propio. Por su naturaleza, el principio de precaución no puede ser el resultado de una elección de sociedad, sólo su aplicación permanece vinculada al estado económico, social y administrativo del sector interesado. El principio no está vinculado a ningún concepto político. Más aún, su presencia puede ayudar a la creación de cualquier concepto de este tipo. La única condición es que el concepto sea democrático, lo cual conlleva sus matices. En teoría, el liberalismo económico absoluto puede conformarse con un poder de gestión estático de carácter parademocrático. Entonces la precaución sólo tratará de la posible preservación del automatismo de los mecanismos económicos. Pero ni siquiera en este caso de tratará de un liberalismo absoluto.
1231
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mente en algunos Estados y en Francia principalmente, sería imposible acordarle un valor europeo y más aún, universal. Además en la descripción de las opciones de responsabilidad en España, en Grecia o en ciertos países nórdicos, podemos darnos cuenta rápidamente de que construyen las soluciones sobre su percepción idéntica de la precaución y una especie de legado de esta precaución, común a cada una de ellas. Además, la evolución de las opiniones de la Comisión Europea ha hecho aparecer este principio entre los datos fundamentales comunitarios4 a los que se suma el Parlamento. En un largo proceso iniciado desde hace mucho tiempo sobre la cibercriminalidad, hasta el Consejo de Europa no ha habido nada que haga resaltar como sector en el que el principio de precaución deberá reinar, la base de un Estado de derecho universal, alrededor de la cual se negocian los términos de una Convención. Nosotros nos limitaremos, pues a la noción universal del principio de precaución. 1. LA INCOMPATIBILIDAD TERRITORIAL
Esto significa entre otras cosas que si se juega con la territorialidad del Derecho penal, hay que admitir, sin embargo, que algunas brechas se abran en lo que sigue siendo una forma jurídica territorial fundamental. Éstas son el resultado de un asunto al que sólo daremos un valor de principio, pero que aún así, merece el ser mencionado a causa de su originalidad: Un juez francés condenó a una empresa americana por lo civil y en recurso de urgencia bajo el fundamento del Derecho francés por hechos virtuales perpetrados en el territorio francés pero reales en territorio norteamericano… Claro está que no debemos alegrarnos de tal proceso pero «una golondrina no hace el verano»5. No se puede por menos sino constatar una incompatibilidad de naturaleza territorial entre el Derecho penal y al principio de precaución. Es sólo en temas tan originales como la cibercriminalidad en los que se pueden llevar a cabo investigaciones de normas europeas, ya que en las tecnologías de información se encausan zonas inmensas de vacío jurídico que hay que adaptar con nuevas Además c. lepage opta por la responsabilidad culpable, del mismo modo que la señora viney en su informe al Primer Ministro. Recordemos simplemente en esta nota que la concepción de la responsabilidad ligada al perjuicio –y no al concepto de culpa– parece estar más próximo a la realidad que resulta de él que del principio de precaución. 4 Le Cerf. Lucha contra la cibercriminalidad: El proyecto de convención del consejo de Europa. Juriscom.net 19 de abril de 2001. Es la ocasión para el autor de poner de relieve que Internet es un acelerador notable de la mundialización de las normas (e-mail:
[email protected]) juriscom.net es una revista jurídica creada en 1997 por lionel tonmyre. 5 T.G.I. París. Recurso de urgencia del 20 de noviembre de 2000 juriscom.net; art. R. 645 l del Código Penal.
1232
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
reglas. Esto es todo lo que sobrentienden las resoluciones de la O.N.U. o de la O.C.D.E. Esta última, por medio de su Comité de la Política de la Información y de las Comunicaciones (Comité P.I.C.) ha emprendido la elaboración de una serie de instrumentos sobre el comercio electrónico que contienen esbozos de prescripciones en el sector de la seguridad de los sistemas de información, en particular el 26 de noviembre de 1992 en los estándares mínimos y el 27 de marzo de 1997 a propósito de la criptografía. Estamos sin duda de acuerdo en que si tales iniciativas son variadas e implican varios organismos internacionales o europeos prestigiosos, siguen siendo fragmentarias y marginales. Con toda lógica, no modifican el fondo de esta incompatibilidad de naturaleza territorial, ya que la tendencia sigue siendo muy a menudo, por lo menos en el mundo jurídico, la de subordinar los sistemas de precaución a las exigencias culturales de los Estados. 2. LA INCOMPATIBILIDAD TEMPORAL
Existe otro tipo de incompatibilidad: la que procede del carácter preventivo de la precaución que se opone al «curativo» del principio penal. Basta con recordar que el principio de precaución ha sido concebido para suprimir o aminorar los perjuicios eventuales. La lógica del derecho penal es sancionar a los autores por las infracciones o por las faltas. El principio de precaución produce sus efectos esenciales antes de un acto. El derecho penal no tiene efecto sobre el acto mismo. Por otra parte, estas incompatibilidades no se limitan a la condición temporal de los dos principios, ya que una trata de los actos y la otra de los actores. El primero se refiere directamente a la naturaleza del sector de la precaución. El segundo no se vincula a ella sino de manera artificial. Así pues, se debe poner en su lugar a la gestión penal. La incompatibilidad temporal podría servir de base a la evocación de los sectores de la penalidad vinculada hoy al principio de precaución. Es un hecho real: desde hace algún tiempo, el recurso cada vez más sistemático a las instancias judiciales de las relaciones del trabajo y de las responsabilidades de los empresarios, se desarrolla de manera galopante y desordenada, hasta el punto de preocupar, por la variedad de las decisiones judiciales tomadas en todos los sentidos, a un buen número de responsables de la Cancillería misma que manifiestan sus temores en el sector privado. Limitar o parar esta tendencia es, sin duda alguna, muy importante. Ahora bien, en el sector particular del principio de precaución, se está iniciando, pero no nos equivoquemos sobre las causas que se dan. El principio de precaución no está evocado, pero al integrarlo en este conjunto de medidas entre las cuales juega un papel no importante pero efectivo, sólo se da vitalidad a un aspecto fundamental de la acción al mismo tiempo que se racionaliza. 1233
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Se trata de una política que se está llevando desde hace varios años. La Ley del 2 de julio de 1990 sobre las Empresas públicas de Correos y de Telecomunicaciones había iniciado ya esta actitud. El resultado contencioso es una aceleración de la aplicación de las normas de derecho privado a situaciones e hipótesis que, con anterioridad, habrían dependido, de la manera más natural del mundo, del Derecho administrativo. Desde entonces, el interés general se toma en cuenta cada vez menos en beneficio del interés particular de algunos ciudadanos y esto de manera evidente. El resultado de ellos es un aumento de las condenas penales, incluidas las penas privativas de libertad. El mismo Tribunal Supremo, en las conclusiones de algunos de sus abogados, contribuye a ello. No es seguro, mas todo lo contrario, que esto haya sido la voluntad del gobierno o del legislador. Podría más bien verse una real ignorancia de las reglas de Derecho público. Lo cierto es que objetivamente, esta actitud genera un conjunto nocivo al ejercicio del principio de precaución. El ascenso de este recurso sistemático a las instancias judiciales conlleva evidentemente una acción inversa: la despenalización. ¿Qué valor tiene esto? B) La despenalización Despenalizar debe tomarse en el sentido de suprimir el carácter penal de cierto número de faltas a una deontología profesional o a reglas de funcionamiento de un organismo. Es, pues, poner en duda el carácter de los actos incriminados. La responsabilidad de sus autores sólo viene después. Esta cuestión se plantea de manera espectacular a propósito de preguntas que tratan sobre todo del sector médico. Así pues, en un informe publicado el jueves 6 de septiembre de 2001, el Consejo Nacional del SIDA recomienda la penalización del uso de estupefacientes diferenciando la represión según la oferta y el consumo. Es una toma de posición en una evolución con respecto a la droga. Ya en 1993, tras haber rechazado una distinción entre las drogas legales o ilegales, el Comité Nacional de Ética deseaba una vía intermedia entre la represión y la legislación. En 1994 otro organismo sugirió la despenalización del consumo de la marihuana. Para ir más lejos, el Consejo Nacional del SIDA admite implícitamente un aumento de las medidas de precaución bajo la forma de mejora de la cobertura médica y de inscripción en el Código de la Salud Pública de un orden claramente jerarquizado de prioridades de salud pública en lo que concierne el consumo de drogas: – acciones de prevención primaria y secundaria, – reducción de los riesgos sanitarios y sociales, – garantía de cobertura social en el marco ordinario de la relación terapéutica, 1234
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
– acción represiva fundada en el reconocimiento de objetivos diferenciados. En realidad es un conjunto bastante revolucionario y bastante más completo de lo que pretende el Ministerio de la Salud. Si además añadimos el deseo de implicación de los poderes públicos en los programas de formación, estamos en posesión de un viático completo de principio de precaución en el marco terapéutico. El C.N.S. aplica una técnica susceptible de ser integrada en cualquier ciclo de principio de precaución. Podría resumirse de la manera siguiente: Toda la despenalización sólo será eficaz si se compensa por un aumento equivalente de las medidas de precaución. Pero no por ello todo se aclara. Efectivamente, el principio de precaución no tiene ningún carácter penal. No basta con dictar el orden de las prioridades para que su aplicación sea efectiva. Se necesitan disposiciones de encuadramiento y obligaciones, incluso bajo forma de patentes, cuyos términos hay que volver a definir. Así volvemos a descubrir plenamente toda la filosofía del principio de precaución. Las medidas así tomadas recaen en el derecho como actos de interés general de los que la naturaleza de las sanciones se define con respecto a los perjuicios que los ciudadanos sufren. La indemnización tiene entonces una dimensión cuantitativa y no cualitativa. Sin embargo, el aspecto penal no desaparece totalmente. Si se revelan infracciones culpables, susceptibles de mostrar la clasificación de multas, delitos o crímenes, dependen claramente del Código Penal, pero en ese caso se trata solamente de un dato complementario. C) La hipótesis de obstrucción Todo sería maravilloso si el principio de precaución no dependiera de numerosas hipótesis internacionales de irregularidades. Así pues, habría que decidirse a evocar estas cuestiones ya que su incidencia en el régimen del principio de precaución es enorme. Estas hipótesis recaudaron en 1990, según las estimaciones estadísticas, entre 800 y 900 mil millones de dólares. En Un mundo sin vínculos, obra de 1999, varios jueces de diferentes nacionalidades indicaron que en 10 años las mafias acumularon 3.277 mil millones de euros en el mundo. Y la crisis actual ha agravado aún más estas constataciones. La exorbitancia de las sumas en cuestión –ya que no son más que estimaciones– podría llevar a formular la idea de una economía paralela. Sería una hipótesis extraña, ya que por una parte este dinero no tiene designación nacional y, por otra, riega actividades respetables que se concentran sobre todo en las más rentables. Para definir entonces la posibilidad de un recurso al principio de precaución hay que añadir también el fraude al presupuesto comunitario. 1235
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Según el Instituto Europeo de Lucha contra el Fraude (O.L.A.F.), del 10% al 15% del presupuesto de los Veintisiete, desaparece cada año vía diferentes tráficos (droga, contrabando de cigarrillos, fondos estructurales). La variedad de hipótesis de obstrucción al principio de precaución se revela así particularmente elevada. A partir de ahí, entre las fuentes del terrorismo, puede contarse con la transparencia a la que se opone –cosa que a menudo hace en nombre de la moral y de la eficacidad del derecho de los negocios– el secreto bancario. Ahora bien, este secreto resulta ser contrario a una concepción racional de precaución, por la protección que añade a la opacidad a propósito del dinero negro. 2. El principio de precaución y la acomodación del vacío social A) El estado de anarquía ¿Qué es el estado de anarquía? Algunas personas abren el debate inmediatamente entre el estado de anarquía y el vacío jurídico. De hecho no hay una consideración semántica válida. Poco importa el considerar una descripción exclusiva sistemática y definitiva de uno u otro cuando la propia realidad los confunde con frecuencia. Interesémonos, de todos modos, por la idea de que el estado de anarquía es del dominio del extremo. Lo único que vale es un examen práctico: cuando en un espacio de actividad humana, a propósito de un acto, no existe ninguna norma de referencia, ninguna ética social, nos encontramos en presencia de una ausencia de derecho, sea cual sea la causa o la manifestación. Tal es la constatación a partir de la cual puede ser posible construir una teoría de los actos. Sólo después, la selección de zonas de anarquía puede actuar. Pero las zonas de anarquía tienen una geometría variable. Los constantes progresos constatados en los estudios espaciales o en nuevas tecnologías ilustran perfectamente las posibles variaciones. Existen también otras zonas de anarquía cuya pertinencia no se tiene en cuenta. Ahora bien, en estos casos, el estado de anarquía no tiene las mismas causas. Tratándose del tema espacial lo es con seguridad, ya que nos encontramos al límite del conocimiento humano. A propósito de las mutaciones económicas, es, quizás, porque los actores no desean la posible existencia de normas que limiten las capacidades competitivas y de rentabilidad. Sin embargo, se constatan tentativas de soluciones jurídicas que no pueden evitar el recordarnos que el Derecho internacional está a menudo más inspirado por soluciones procedentes del Derecho nacional de un país dominante que por leyes tomadas prestadas de diversos derechos de diferentes Estados. 1236
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
1. LAS VARIEDADES DE HIPÓTESIS
a) El mundo de la medicina La primera variedad del estado de anarquía se denota particularmente en el sector de la medicina. Esto no es nuevo. Sin embargo, ha adquirido una amplitud y una agudeza nuevas con los progresos de la medicina que los médicos defienden con ardor. El riesgo médico o el riesgo terapéutico multiplicado que emana de ello necesitan un análisis particularmente minucioso en el que el estado de anarquía por un lado y el principio de precaución por otro entran de lleno. Sin embargo, el principio de precaución deja huellas cuando los pequeños laboratorios se preocupan del destino que les espera a las medicinas de la vida cotidiana si su eficacia se juzga como aleatoria. Nosotros pensamos que el estado de anarquía está vinculado al mismo tiempo al ámbito del aspecto conocido o desconocido del riesgo y a las dos grandes fases del conocimiento médico, el diagnóstico y el pronóstico. Del mismo modo, también está vinculado al concepto de responsabilidad médica e influye, con frecuencia de manera negativa, en el encausamiento directo del personal médico y paramédico. Además, tras los conceptos de semejanza esotérica, se percibe una realidad muy concreta, globalmente desfavorable para los médicos. Los sectores de la medicina clásica le dan al diagnóstico un valor de conocimiento del médico que presupone una obligación de medios que se conoce bastante bien; pero en el mundo actual, teóricamente, el profesional de la medicina tiene una obligación de resultados bastante mayor de lo que puede aportar realmente. Y acusarla ante el juez penal, apoyándose en el error, no resuelve en absoluto ni la responsabilidad ni las posibles indemnizaciones. En realidad se puede plantear la cuestión sobre la existencia de una forma de estado de anarquía o de vacío jurídico. Si consideramos el pronóstico, éste constituye por el momento una especie de profecía cuya amplitud y seriedad en el sector médico están vinculadas íntimamente a la exigencia de reglas de la ley y de conocimientos científicos. El estado de anarquía está vinculado a las insuficiencias de otros conocimientos. En estas hipótesis, el principio de precaución depende de los vínculos de este pronóstico con las consecuencias del diagnóstico. La cuestión está más clara cuando se trata de investigaciones médicas con otra finalidad que la de encontrar las causas de la muerte en particular (con el fin de proceder a investigaciones sobre tejidos humanos). La ley no prevé la posibilidad de proceder a tales extracciones a una persona mayor de edad y protegida. Tal procedimiento presenta un interés particular en el caso de las experiencias (con el Alzheimer o con los trasplantes de córnea, por ejemplo). Antes, las extracciones eran posibles pero ahora se necesita una autori1237
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
zación. En el caso de las personas bajo tutela, los problemas se complican, ya que la tutela se ejerce con vistas a proteger el patrimonio y no al individuo. Así pues, se trata de rellenar un vacío jurídico que se siente más que se demuestra. Las múltiples situaciones crean, por supuesto, la multiplicación de las soluciones. Tras una encuesta que nosotros solicitamos y que fue llevada a cabo sobre cien hipótesis de medicina general, las múltiples soluciones parecen evidentes, del mismo modo que las incertidumbres. El error se encuentra siempre en el gran temor de diagnóstico. Por consiguiente, hay que pasar obligatoriamente por el análisis del acto médico para juzgar la necesidad del principio de precaución y su dificultad. En materia médica ¿puede reducirse el fenómeno del error a un enfoque puramente emocional de tipo: «cómo puede uno equivocarse cuando se tiene en las manos una vida humana, cuando el error puede ser nefasto», como corolario? ¿Cómo se les puede confiar a hombres frágiles e inconstantes la responsabilidad de una vida humana? O, ¿el error puede traducir el mal funcionamiento de un sistema? Poseemos un conocimiento inicial del error por sus consecuencias y no por su mecanismo. El error en sí angustia más que sus consecuencias dramáticas. La confusión que existe entre el error en sentido propio y sus consecuencias dificulta su análisis, ya que buscará una reparación y una responsabilidad de las consecuencias, y del error sólo se buscará su mecanismo para evitar la recidiva. En otros términos, ¿el error debe de ser íntegramente asumido por su autor o éste traduce una zona de fragilidad de todo un sistema? C. Perrow indica en uno de sus libros que siempre se desconfía de la insistencia que se aplica al factor humano ya que facilita el oscurecimiento de otros factores de riesgo que pesan sobre la seguridad; factores que si se pusieran en duda, obligarían a una profunda revisión del desarrollo y del futuro de estos sistemas. – El error sería una desviación con respecto a una norma. – Sólo hay una desviación con respecto al resultado buscado. – El error sólo puede existir si hay grados de libertad. Si la situación no permite elegir, no puede hablarse de error. El error sólo puede ser interpretado como una falta de recursos ligada a las capacidades limitadas del tratamiento de la información del hombre. Si hay error, es porque la única vía de tratamiento de la información del hombre está saturada por una gran cantidad de información que hay que tratar, o está perturbada por un ruido análogo al chirrido que puede existir en una línea telefónica. Otro modo de interpretar el error ha sido considerarlo como el fallo de una etapa de razonamiento que lleva a la solución del problema. Según esta hipótesis, toda actividad intelectual puede ser asimilada a una solución del problema. 1238
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
También se interpreta el error como una distorsión entre las representaciones que el hombre tiene del mundo y su realidad. En este enfoque, lejos de tratar toda la información, se perciben algunos indicios y se envían a los conocimientos almacenados en la memoria. Posee un esquema que se ajusta a los indicios, y es este esquema el que va a dirigir su conducta que permite así la puesta en práctica automática de las secuencias de acción. Así pues, pueden ser posibles dos caminos:
– En primer lugar, la selección de algunos indicios que adhieren al esquema ignorando otros indicios que podrían invadirlo. – El esquema memorizado puede ser sólo una visión demasiado simplificada de una realidad que corre un riesgo de deformación y, por lo tanto, de inoperatividad.
El riesgo al error es permanente en la realización del acto médico. Este error nunca es voluntario y traduce generalmente una falta de optimización de las condiciones necesarias para la buena realización del acto. Por desgracia, la realidad nos obliga a trabajar sin tener en cuenta esta optimización indispensable, lo que nos impone rodearnos permanentemente con el riesgo del error6. El acto médico es un acto complejo que, bajo la limitación del lugar, del tiempo y del coste, consiste en: – Escuchar una queja.
– Preguntar a un paciente para:
• Definir mejor su queja. • Introducir la queja en un marco nosológico.
– Examinar al paciente:
• Examen general. • Examen dirigido en función del problema.
De ahí resultan:
– Análisis complementarios.
– Una opinión del especialista. – Propuestas terapéuticas.
En resumen, el paciente sale del consultorio con: – Un diagnóstico más o menos preciso. – Una idea de uno o más diagnósticos.
6 Para el fenómeno del análisis del error, véase el artículo de Véronique Keyser, publicado en La recherche, en diciembre de 1989, páginas 1444 a 1455.
1239
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– Una ausencia de diagnóstico. a su problema inicial. Desde la queja inicial hasta el diagnóstico final, el camino puede ser más o menos largo y más o menos complejo. Si el diagnóstico final representa la «certeza», todo el camino que lo precede representa la «incertidumbre» que el médico deberá gestionar para minimizarla y reducirla lo más rápidamente posible, por lo menos en teoría. En la práctica, cuando el proceso diagnóstico y terapéutico llegan a término, el paciente se encuentra en una de las situaciones siguientes: – La curación. – La existencia de secuelas. – El empeoramiento de los primeros síntomas. – La aparición de nuevos síntomas. El paciente (y su entorno) va a apreciar la diferencia que existe entre la curación (su más ferviente deseo) y su estado actual. Esta diferencia se percibe siempre como inaceptable. Esta diferencia puede explicarse por: – La evolución natural del proceso inicial, sean cuales sean las terapias óptimas posibles. – La aparición de otra patología, previsible o no. – Un fallo en la gestión de la minimización de la incertidumbre. El médico confrontado a la optimización de la gestión de la incertidumbre puede encontrar varios escollos: – Su falta de competencia. – El escollo ligado a sus capacidades físicas. – El cansancio (ha trabajado muchas horas anteriormente). – El estrés. – La coacción. – La carga emotiva que rodea al sufrimiento. – Los problemas de horarios. – El error que emborrona la gestión operativa de la minimización de la incertidumbre. 1240
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
Contra este riesgo de fallo va a aplicarse una especie de principio de precaución: – Precaución para sí mismo con el fin de protegerse, o incluso de asegurarse. – Precaución con el fin de proteger a su paciente contra una posible evolución desfavorable. El acto médico es, por lo tanto, un acto complejo al que no le falta el riesgo cualquiera que sea la etapa que se considere. Hay que ser plenamente consciente de que el paciente quiere una respuesta rápida satisfactoria, la sociedad desea que la reconforten olvidando que este exceso de exigencia va en contra del tiempo empleado en la realización de este acto. Además de una competencia cada vez más exigente, el médico deberá responder a una angustia social sin que le den los medios necesarios para ello. Por otro lado, el mundo de la medicina es, más que los demás, el de los laboratorios médicos y farmacéuticos. Ahora bien, ellos son los que financian esencialmente la investigación y las publicaciones. El conflicto es constante entre las necesidades de investigación, que, para ser eficaz, tiene que responder a una ética particularmente rigurosa, y algunas prácticas contrarias a la objetividad científica. Estas prácticas consisten en manipular los resultados o en censurar los estudios. Tal actitud corre el riesgo de desarrollarse en otros círculos que no son el mundo de la medicina. La investigación científica es el sector más sensible porque es lo más caro. Debería evitarse en particular que las revistas médicas o científicas no publiquen sólo artículos censurados antes por los industriales. Ahora bien, éste es un fenómeno que necesita ser objeto de medidas de precaución muy precisas. Según el profesor Boissel, farmacólogo de la Facultad de Medicina de Laennec de Lyon, se puede pensar que «este trámite de las grandes editoriales de prensa médica no cambiará en absoluto la naturaleza de los contratos leoninos de la industria con los equipos de investigación clínica». Cierto es que nos gusta creer que la protesta contra la influencia llevada a cabo por las grandes revistas médicas y científicas internacionales con la participación del International Comitee of Medical Journal Editors, tendrá algún resultado. Por el momento este aspecto particular del principio de precaución debería evocarse para Europa y más allá de los círculos profesionales, puesto que va en ello la credibilidad de la investigación, pero también de todas las cuestiones relativas a la propiedad intelectual. No existe ninguna cuestión médica más allá de los riesgos terapéuticos o generales que no ponga en duda la naturaleza misma de su existencia y que no conlleve al principio de precaución. El estudio de las enfermedades neurovegetativas hecho por los investigadores canadienses ha permitido, probablemente, empezar a calar el misterio del efecto placebo. El derrumbar el enredo de la sugestión o de la autosugestión que hace que una sustancia, que en principio es 1241
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
neutra, se convierta en un remedio eficaz por un mecanismo psicológico, es un avance que, al mismo tiempo que procura una sensación de seguridad, no responde a ninguna hipótesis jurídica. ¿Quién será el responsable, en el caso de que haya un incidente durante este tratamiento? La especificidad del misterio permanece. Para el analista, es importante apoyarse en normas de responsabilidad ya conocidas, en particular a propósito de la inexactitud de los efectos secundarios y del perjuicio probable para posibles pacientes. b) El espacio El espacio es otro ejemplo revelador de una zona de anarquía. Basta con evocar la cuestión de los artefactos espaciales para convencerse de ello. ¿Cuál es su régimen jurídico? ¿Cuál es el de la lanzadera? ¿Qué pasa con los posibles daños causados por su caída y dónde se sitúa la responsabilidad compartida por los Estados? Además, si G.P.S. es gratuito, mientras que Galileo no, que las utilizaciones sean civiles, militares o mixtas, es evidente que hay que prever la existencia de varios tipos de precaución a partir de un principio único. Nada está claro. Todo, o casi todo, está por inventar. El derecho espacial avanza a grandes pasos pero por el momento está en pañales. En 1964, cuando se empezó a hablar de esto, dos juristas pensaron que el derecho marítimo podría servirles de modelo. Hoy en día, dada la complejidad simultánea de las cuestiones planteadas, se ha abandonado este intento de modelización aunque queden algunas huellas relacionadas con el recuerdo de tipo internacional identificado con la res nullius de alta mar. No impide que se pueda construir un conjunto a partir de la búsqueda de una seguridad jurídica de los Estados, de las colectividades, de las empresas, de los individuos. A partir de ahí, esquemas de técnica jurídica para los diferentes sectores del derecho espacial, espacios nuevos de conocimiento y de presencia podrán manifestarse. La búsqueda de una optimización del principio de precaución condiciona pues su real efectividad. Se puede defender que la aplicación del principio de precaución se hará a partir de datos sociales, económicos y políticos de la sociedad internacional, y muy poco a partir del derecho internacional. Todo se organizará progresivamente alrededor de nuevos espacios de la presencia humana y es un proceso inédito. La brevedad de la vida humana con respecto a la duración de los procesos tecnológicos mengua aún más los efectos analizables. c) Las nuevas tecnologías modernas Las nuevas tecnologías inspiran, a priori, el mismo tipo de reflexión. En realidad, el esquema de análisis es más complicado. Cada nueva tecnología tiene su propio carácter. En lo que toca a la comunicación, por ejemplo, es lo mismo que para las técnicas médicas. La diferencia esencial que existe con el derecho espacial es que estas tecnologías se relacionan a través de vínculos conocidos o reconocibles con esquemas que ya se han experimentado. Cada uno tiene, por supuesto, su propia especificidad, pero también su ética particu1242
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
lar. Por ejemplo, basta con observar el correo electrónico o la utilización de la competencia en la informática de la comunicación para darse cuenta de la mezcla siempre variable y en movimiento de las lecciones sacadas del Derecho con las hipótesis de regulación que el estado de anarquía suscita, es decir, la ausencia de reglas sociales. Se ha registrado una baja de las nuevas tecnologías en France Télécom, H.P. Neederland, British Telecoms. Lo cual puede tratarse de una posible señal de recesión. El estado de anarquía también toma un valor nuevo con la introducción cada vez mayor de la robótica. A los robots no les basta con asegurar las tareas repetitivas (sondeos, pinturas, ensamblajes, etc.) que hacían de ellos simples auxiliares del trabajo principal. En esa época, desde 1950 más o menos, en todos los Estados industriales, el régimen de trabajo que resultaba de esto, seguía siendo el calco de las reglas tradicionales de las antiguas convenciones colectivas, y la Oficina Internacional del Trabajo así lo ha confirmado.
Hoy, el futuro pertenece a los robots cada vez más autónomos cuya calidad cambia la materia del trabajo. Así pues, los robots teledirigidos han estado en desventaja durante mucho tiempo por su falta de ergonomía. Ahora bien, la aparición de interfaces hápticas que procuran al operador sensaciones de tacto para su manipulación y el recurso a la realidad visual, crean condiciones totalmente nuevas en el cumplimiento de las tareas. Es el caso, en particular, en los sectores nucleares, espaciales u oceanográficos, lugares favoritos de nuevos grandes ensamblajes tecnológicos. Además, los progresos en materia de inteligencia que conciernen a las facultades de análisis y de decisión no deben disimular que, en la base de todo, existe la creación que permite la existencia de una personalidad y de una conciencia. El C.E.A., E.D.F. y COGEMA, por sus esfuerzos, se sitúan en estos límites. 2. LA BÚSQUEDA DE UN CORPUS DE NORMAS: UN ESBOZO INÚTIL
¿Cómo extraer un corpus de normas de tantas novedades? Es inútil buscar, si nos referimos a las reglas de la vida corriente ya que este enorme universo científico funciona sin reglas de Derecho y la existencia de androides no cambiará nada. La necesidad de medidas de seguridad de todo tipo corresponde a la necesidad de medidas de precaución. A todos y a cada uno de nosotros nos toca examinar las que nos parecen ser las mejores, ya sean técnicas, económicas o jurídicas. Pero objetivamente, es imposible establecer una enumeración incluso sencilla ¿hasta dónde y hasta cuándo reinará el estado de anarquía? Isaac Assimov ha hablado de ello extensamente7. Los esquemas médicos o terapéuticos suscitan las mismas observaciones de partida. Sin embargo, alcanzan factores de naturaleza económica cuya ausencia 7
Véase también Roger mac briDe allen, Trilogía de Calibán, 1995. Calibán es un robot.
1243
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de referencia explícita no induce a la inexistencia. Está perfectamente claro al mantener medidas de matanza de manadas enteras en el proceso de las vacas locas o en las críticas que desarrolla una parte de la prensa médica a propósito del prión. Sin embargo, como se trata de medidas de interés general, no se prohíbe deducir de ello que en este caso, las misiones públicas abren un campo de análisis nuevo. Este vacío existe también en el sector de las células madre cuyas promesas compiten con las del genoma. Además, las primeras esperanzas que resultan de su manejo con fines terapéuticos, perturbarán las estrategias de inversiones de las multinacionales farmacéuticas al engendrar necesidades de precaución cada vez mayores. El congreso médico, mundial del 12 al 17 de agosto de 2008 que autorizó 64 linajes de células madre, muestra bien la necesidad de hacer entrar la precaución en este vacío con el fin de limitar los riesgos procedentes de una secuenciación del genoma humano. La incertidumbre de los conocimientos y del futuro científico muestra también que los progresos de la biología en lo que respecta a las células madre, atenúan la frontera entre el simio y el hombre8. Al introducir términos nuevos como «Gobierno benevolente» o «principio de revelación», los análisis de los economistas traducen también una nueva exigencia para estas soluciones (J.J. Laffont, Etapas hacia un Estado moderno, un análisis económico, del 1 de junio de 2001): la integración de la economía en la solución del estado de anarquía junto al principio de precaución. ¡Qué lástima que este economista, genial, nos haya dejado a principios del siglo xxi! Podemos comprender fácilmente cuáles son las nuevas condiciones en las que se plantean las preguntas relativas a las misiones públicas. Es evidente que los análisis clásicos son obsoletos en la medida en que no ponen en juego más que acciones, bien conocidas, cuando en realidad el principio de precaución, al entrar en lo que aún es un estado de anarquía, necesitaría recurrir a nuevas nociones heredadas del sector económico o sociológico y, por lo tanto, aún desconocidas por la ley. Permítasenos aquí una observación desengañada. El análisis de las misiones públicas debería acompañarse con anotaciones jurídicas. Ahora bien, un examen superficial nos da una primera impresión que es la inexistencia casi total de documentos o de análisis en este ámbito. Cierto es que la diferencia entre la jurisdicción administrativa y la judicial no se presta en absoluto a la audacia de análisis. Aquí puede subrayarse la complejidad de la cuestión. Si tomamos el ejemplo de los sistemas de navegación por satélite, la experiencia del sistema ruso (G.L.O.N.A.S.S.) y del norteamericano (G.P.S.), la proclamación del carácter universal y preventivo no debería bastarnos. En función de la especialización profundizada de cada sector hay que encomendarse permanentemente a la tecnología. 8 Véanse los trabajos de Evan y. suiDer, Children Hospital Harvard Medical School, Boston. ¿Cuántas precauciones habrá que tomar?
1244
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
3. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, ÚNICA BALIZA DEL ESTADO DE ANARQUÍA El principio de precaución juega un papel particularmente interesante, apto para permitir señalizar la zona de anarquía, al mismo tiempo que permite precisar la semántica. Efectivamente, trata tanto de las competencias como de los esquemas de su gestión. A) La variedad de los posibles sectores En lo que se refiere a las competencias tecnológicas, lo que cuenta es asegurar las garantías de funcionamiento de cada una de ellas limitando al máximo los riesgos inherentes de la actividad. Ahora bien, dada la total novedad de los sectores que cubren, no existe ningún corpus de reglamento ni ninguna doctrina. Se trata, por ejemplo, de administrar los transportes de todo tipo, de crear un sistema único en materia de navegación aérea, de realizar una medicina a distancia o, más aún, de optimizar la telefonía móvil y tantos ámbitos de la vida corriente para los que no se ha elaborado ningún sistema jurídico. Existen varias razones de valor desigual. En un primer tiempo, es cierto que los investigadores científicos no se preocupan en absoluto –y es normal– por las consecuencias sociales y jurídicas. Por lo tanto sólo podemos constatar la falta de intentos para encuadrar socialmente las novedades tecnológicas. En un segundo tiempo llegamos al elemento primordial: la existencia de zonas inmensas de ausencia de reglas sociales, porque en este caso, nos encontramos en la frontera de lo infinito. La pregunta puede, entonces, formularse de la manera siguiente: ¿el principio de precaución, por otro lado fundado en la utilización de esquemas jurídicos y a partir de datos existentes, puede jugar un papel en un universo sin reglas sociales o humanas? Para empezar, se puede defender que el riesgo que debe de combatir el principio, al ser de natural preventivo, por naturaleza, sólo se aprecia en relación con la evaluación científica que de él se ha hecho. Así pues, todo depende de la amplitud y del rigor de la evaluación en todos los sectores anteriormente mencionados9. 9 béatrice magnoni: Economie de la Santé, P.U.F., 2001. Las soluciones a las que llega la autora privilegian la desaparición de las situaciones de monopolio actuales. El principio de precaución no parece preocuparla para el funcionamiento del mundo de la medicina. En todo caso, ella desearía una competencia de las casas de seguros públicas y privadas fundada en un régimen de base obligatorio y un seguro complementario financiado por una prima libre. En un número de abril de 2000 de la revista Electric Power Research Institute, se puede leer que Japón ha anunciado su intención de financiar un proyecto de puesta en órbita en 2040 de paneles solares de varios km² que transmitirán al suelo una energía así colectada gracias a haces microondas (Le Monde, 31 de marzo de 2001). ¿No será éste el punto de partida de una nueva era de vacío jurídico rellenado con medidas de precaución? Esta iniciativa ha sido confirmada en 2008.
1245
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Este esquema de conocimiento descansa exclusivamente en la certeza del riesgo y de una evolución media. Por supuesto, todo esto, así como las reglas de la responsabilidad que resultan de ello, están aún en estado de aplicación. Galileo depende de estos escasos datos.
Ahora bien, esta tecnología está en relación directa con el concepto que guardaremos para el principio de precaución. Es cierto que es bueno preocuparse por la seguridad territorial: por ser elementos fundamentales en este sector, esta última tiene que ver tanto con la seguridad de los sistemas, la codificación y los controles como con incidentes más o menos graves. Lo que puede ponerse en duda no es en absoluto el valor técnico de las medidas de precaución, sino el espíritu con el que se aplican. En efecto, se trata –si sólo consideramos la seguridad territorial– de acentuar en particular los aspectos técnico-militares. Ahora bien, la seguridad judicial que reclama totalmente el principio de precaución va mucho más allá. Por eso se trata sólo de alcanzar los rasgos esenciales. Esto motiva una evaluación previa de carácter polivalente que se extiende también a las situaciones de carácter económico o social; lo que es exterior a las preocupaciones científicas. Se miden, pues, los progresos que hay que cumplir para obtener una racionalización de los propósitos. Añadamos también, como recuerdo, que para cada ámbito se necesita un análisis y un examen propio, al igual que para otros sectores científicos, médicos o postales. De cualquier modo, tengamos en cuenta que la precaución no debe apoyarse en ningún antecedente y sirve de guía al nuevo derecho.
La cuestión se plantea de otra manera para los acompañamientos de las competencias tecnológicas. Se trata, en efecto, de una situación relativa a la administración, al coste, a la instalación de un marco jurídico y financiero y a toda cuestión relativamente clásica pero que tenga que ver automáticamente con el conjunto de principios jurídicos de continuidad, de igualdad y de adaptabilidad. A menudo, la continuidad, la igualdad o la adaptabilidad no son realmente posibles, más que si con anterioridad se han tomado las garantías procedentes del principio de precaución. De esta manera, cada uno de estos principios juega su papel exactamente, siempre y cuando nos limitemos a su ejercicio graduado por la precaución. B) La ineficacia de las reglas internacionales El estado de anarquía puede, sin embargo, expresarse de otra manera y motivar otras expresiones de la precaución, como por ejemplo los tráficos internacionales de todo tipo desde el blanqueo de dinero hasta los comercios ilegales 1246
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, NÚCLEO DE UNA REFLEXIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO
de marfil o de animales protegidos. Multitud de convenciones internacionales cubren, en principio, estas diversas hipótesis. Podríamos pensar que estamos en presencia de un arsenal completo. En realidad esto no es verdad. Tal es el caso de la Convención de Washington a propósito de los animales protegidos, firmada el 2 de marzo de 1973 y reconocida por 154 países. Esta convención prohíbe o limita al comercio internacional en lo que concierne a estos animales o plantas. Ahora bien, se trate de una prohibición total o de una necesidad de autorizaciones muy estrictas y limitativas, las técnicas de contrabando están limitadas por riesgos prácticamente nulos. «El estado de anarquía es, entonces, un estado permanente. Ésta es una grave observación, ya que aquí la ley deja hacer lo que quieren a inversiones mínimas para obtener ganancias gigantescas y los controles son aún muy ligeros tanto en las fronteras como en el comercio interno o cuando se acuerda el permiso. Además, se está llevando a cabo una carrera sin fin entre métodos nuevos de represión, aplicados con medios insuficientes, y los nuevos datos de rastreo, de manera que los progresos de unos engendran los progresos de los otros. En todos estos casos, recurrir a instituciones nacionales es inevitable, pero sin embargo, presupone un esfuerzo sistemático de los sistemas de evaluación y de determinación de los tipos de riesgo. La precaución resulta indispensable.» Se ha podido constatar también, en un sector vecino, el de la utilización de marfil o de escama de tortuga en la fabricación de los mangos de cuchillos, por parte de cuchilleros de Thiers o de Lannion, un vacío jurídico rellenado por dos órdenes gubernativas del 28 de mayo de 1997 y del 30 de junio de 1998 que recurren al honor, un criterio de precaución original e ineficaz. De esta manera, el principio de precaución puede cada vez más, ponerse en cabeza de un derecho nuevo. Si este derecho –y su evolución– estuviera vinculado a las nuevas tecnologías, deberíamos preocuparnos de su desarrollo. Por ello, las nuevas tecnologías que generan una nueva economía ya no aparecen como la situación ideal a la que amarrar todo el futuro del planeta. Entre las nociones existentes, las bases del principio de precaución se reagrupan alrededor de la cuestión del riesgo y, conjuntamente, de la seguridad. Ninguna de las dos está definida. Sólo hay una única certeza: un esbozo de regla social se insinúa con el ejercicio de precauciones y medidas de interés general, científicamente posibles y jurídicamente concebibles. Sin embargo, no nos bastará con hacer un examen de las nuevas tecnologías. ¿El principio de precaución pasa entonces por la adaptación de los derechos nacionales que ya existen? La cuestión se plantea en particular sobre Internet. Un proyecto de Ley, presentado en Francia a propósito de este tema, engloba los temas más variados (publicidad en línea, responsabilidad de los intermediarios técnicos, lucha contra la cibercriminalidad) y las autoridades piensan que es conveniente adaptar el derecho francés vigente. Es una actitud loable pero que no hace otra cosa sino confirmar la dificultad de que existan reglas. Sin 1247
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
embargo, no faltan los intentos. Así, el consejo de Europa ha trabajado en un proyecto de convención sobre la cibercriminalidad. La Unión Europea, gracias a varias directivas, en particular sobre el comercio electrónico o la protección de datos personales, hace que los Estados miembros estén provistos de un marco común: pero Francia, seguido de España, se agarra al arsenal legislativo de transposición. En cambio, los Estados de Europa del Norte aprecian sobre todo el potencial comercial de Internet. Gran Bretaña, en lucha contra «los excesos» irlandeses, permite, a través de la Regulation of Investigatory Powers Act de 2000, la descodificación de los mensajes privados para proteger el orden público. Si a esto se añaden los accesos a las páginas Web discutibles, se perfila un nuevo embrollo jurídico. No cabe duda que hay que encontrar soluciones a este barbecho jurídico. El principio de precaución puede permitir el control de los medios fulgurantes de comunicación que desdeñan las fronteras. Para ello, sería preciso que se integrara en un orden legal que todavía no existe. Este estado de anarquía se inscribe en las hipótesis nacionales por falta de otros marcos. La cuestión de la falta de derecho se plantea igualmente a propósito de la logística que algunos consideran como una nueva frontera del comercio electrónico, pero en otros términos. Al principio se plantea la cuestión de la definición del comercio electrónico. Adoptaremos aquí una definición deliberadamente restrictiva describiéndola como la venta de productos a partir de un servidor comercial en Internet10.
Esta proposición parece útil para evitar que a corto plazo, prácticamente la totalidad de la actividad comercial no se califique como electrónica, lo que conllevaría, por ejemplo, la absorción de todo el comercio de Électricité de France. Esta limitación tendrá sus consecuencias, ya que disminuye el espacio de anarquía al referirse a datos clásicos. Una vez más, el principio de precaución puede aparecer aquí como el único dato positivo, inclusive para el correo electrónico.
La cuestión de la falta de derecho toca también a la organización internacional de los Estados. La fractura entre los Estados ricos e industrializados y los Estados en vías de desarrollo se ha acentuado para unos y disminuido para otros. El G7, convertido en G8 con la adhesión de Rusia, marca la cima de una pirámide que se fisura en particular con respecto a los Estados de África, postrados por las enfermedades. El estado de anarquía no tiene aquí ni las mismas expresiones, ni los mismos componentes, ni los mismos resultados que cuando se trata del espacio. Se encierra en ser sólo cierta incertidumbre, imposible de calificarlo como derecho positivo o como falta de derecho, en particular, en el riesgo terapéutico.
10
F. lorentz, Cahiers del I.R.E.P.P., núm. 23 de abril de 2000, p. 173.
1248
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»… TOMÁS PRIETO ÁLVAREZ Universidad de Burgos
1. INTRODUCCIÓN: BAENA DEL ALCÁZAR, LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Y EL ACTO POLITICO Creo que, para los administrativistas, el profesor Baena del Alcázar (permítaseme el recurso a nuestro habitual calificativo gremial) es, además de insigne docente, un magistrado muy especial de la Sala Tercera, de lo contencioso, del Tribunal Supremo. Aunque he sabido recientemente que los profesores universitarios convertidos en magistrados despiertan en algunos recelos y desconfianzas1, pienso que el ahora homenajeado ha dado más que sobrados motivos para desvirtuar tal regaño. Y es que don Mariano nos ha brindado, como ponente –sin perjuicio de la tarea colegial que el dictado de sentencias de los tribunales comporta–, importantes sentencias en temas difíciles y espinosos, que quedarán como referencias, también –como es mi caso– para el investigador. Por eso me apresuré, honradísimo, a aceptar la invitación que se me hizo a participar en su libro homenaje, pese a no conocerle personalmente. El primero de los campos de mi investigación en el que tuve la «obligación» de empaparme, subrayar y –finalmente– citar una sentencia cuyo ponente había sido el ahora homenajeado, fue el de los actos políticos (esto con ocasión de un trabajo en que hube de enfrentarme a la problemática que suscitaba aquella supuesta categoría de actos, en el marco del contencioso sobre el enclave del Condado de Treviño). Se trataba de la sentencia de 22 de enero de 1993, que trazaba lo que ella misma calificaba como un «nuevo planteamiento de la doctrina del acto político», y que supuso un indudable avance cuando aún estaba vigente la Ley de la jurisdicción de 1956 –que expresamente recogía, como sabemos, tales actos–. Pero no sería la última vez en que recurría a las sentencias con el sello de Baena: también fueron para mí referencias obligadas, por ejemplo, la tan citada sentencia de 29 de septiembre de 2003 (que he explicado varias veces a mis alumnos al abordar la aplicación del principio de legalidad 1 El exjuez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Javier borrego, en un artículo de prensa publicado el 18 de diciembre de 2009 –a los pocos días de la sentencia de aquel Tribunal sobre la presencia de crucifijos en las aulas de colegios públicos, fallo del que disentía profundamente–, afirmaba que «los profesores devenidos en jueces son, salvo notorias excepciones, unos pésimos jueces».
1249
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
sancionadora a los entes locales, además de inspirar unas reflexiones que espero terminen por ver la luz) o la de 20 de mayo de 1996 (en la que se hacen importantes aportes para acotar otra controvertida figura, cuál es la relación especial de sujeción, que me ocupó en una publicación en 2009). Pues bien, me centraré en estas líneas en el primero de los temas que se han citado, el acto político o de Gobierno, que hay quien lo ha considerado, recientemente, como «una de las categorías más complejas del Derecho Administrativo» (Escuin Palop, 2009: 333). Sin duda, un concepto discutido lo ha sido y sigue siéndolo; y desde luego –y en buena medida por eso lo elegí como tema para este sencillo homenaje– en tal debate ha participado Mariano Baena del Alcázar, tanto en su faceta de investigador (con trabajos que se remontan a más de tres décadas2), como en la de magistrado (ya se ha citado la pionera sentencia de enero de 1993, cuya importancia ha resaltado reiteradamente la doctrina3). Procede comenzar nuestra investigación –huelga decir que requeriría mayores detenimientos que los que posibilitan estas escuetas páginas– con esta interrogación: ¿Existe en nuestro ordenamiento jurídico –o pervive, pues es claro que tiempo atrás lo preveía– la categoría autónoma del acto político? ¿Podría seguir hoy sosteniéndose lo que afirmó la sentencia citada del año 1993 –a saber: que «nuestro ordenamiento sigue acogiendo después de la Constitución la existencia del acto político prevista en el artículo 2.b) de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia así lo ha reconocido»–? Decaído este artículo, lo cierto es que cuando no fue –o incluso en alguna medida, sigue siendo– la letra de la ley, han sido las especulaciones doctrinales de signo distinto o una incierta, y en ocasiones divergente, jurisprudencia las que han mantenido viva la polémica sobre la pervivencia de la categoría. El tiempo ha dado la razón a Mozo Seoane cuando hace veinticinco años (1985: 211) consideraba inacabable «el tema de los actos políticos», pues de hecho, como veremos, hoy no puede darse el debate, ni mucho menos, por clausurado. En este sentido, sobre el sentir actual de la Sala Tercera de nuestro alto Tribunal, me parece muy sintomática la sentencia dictada por su Pleno el 2 de diciembre de 2005. Correspondía enjuiciar una negativa de indulto acordada por el Consejo de Ministros el día 26 de marzo de 2004, cuando el Gobierno se hallaba en funciones. Básicamente, se trataba de precisar cuál es el ámbito de decisión que corresponde a un Gobierno en funciones (en último término, si el acuerdo sobre un indulto podía considerarse como «despacho ordinario de los asuntos públicos»). Pero la Sala, quizá en atención al fondo político que puede vislumbrarse en el acto, se vio en la necesidad de invocar al artículo 2 a) de la 2 En 1978 publicó tanto el libro Los actos políticos del Gobierno en el Derecho Español, como, con el mismo título, sendos artículos alumbrados en la revista Documentación Administrativa en sus números 177 y 178. 3 Su trascendencia, el cambio de rumbo que supone, lo destacan gonzález salinas, p. (1993: 493), sáiz arnáiz, A. (1994: 240), JorDano Fraga, J. (1997: 437): esta «importante sentencia», dice el último autor, «ha preparado el campo para decisiones garantistas futuras», y sánchez morón (2009: 528).
1250
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
vigente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (en realidad, pudo haberlo evitado pues las partes en litigio no habían puesto en duda la enjuiciabilidad del acuerdo); y lo hizo para concluir que los Tribunales de lo contencioso-administrativo han de asumir el control de los actos del Gobierno, «incluso frente a los actos gubernamentales de dirección política, cuando el legislador haya definido mediante conceptos jurídicamente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse para comprobar si el gobierno ha respetado aquellos y cumplido éstos al tomar la decisión de que ser trate» (F.J. 4.º). ¿Pretende la Sala, con tal afirmación, postular la existencia de una categoría autónoma de acto gubernativo «no administrativo» –llámase político, de dirección política o de gobierno–, más allá, por tanto, del mero dato fáctico de que determinados actos administrativos ostenten un contenido en mayor o menor medida político, pero sin que ello revista relevancia jurídica aparte de la posible limitación –nunca exclusión– de la fiscalización judicial? Prefiero ensayar una respuesta más tarde. Pero si decía que la sentencia de 2 de diciembre de 2005 es sintomática del estado de opinión de nuestros jueces de lo contencioso de mayor lustre es, también, porque frente al juicio mayoritario de la Sala (compartido por Baena del Alcázar y otros veinte magistrados, habiendo actuado como ponente Pablo Lucas Murillo de la Cueva) se emitieron nada menos que cinco votos particulares (cuatro de ellos rubricados por un magistrado –el primero, concurrente con la decisión adoptada, disintiendo solo parcialmente en los argumentos empleados– y el quinto por cinco magistrados). El caso es que todos los votos, aunque se centran fundamentalmente en el encaje de la acción de indulto en la noción de despacho ordinario de los asuntos públicos, en mayor o menor medida invocan como causa de disentimiento la existencia de actos de «naturaleza política», lo que, en general, parece negarles el carácter de actos administrativos4. Más adelante aludiré específicamente a estas aportaciones jurisprudenciales y, también, a estos votos particulares. Aunque puede deducirse de lo dicho hasta ahora, adelanto mi personal valoración, que iré desgranando más adelante con los argumentos oportunos. Si antes he aludido al contenido en mayor o menor medida político de estos actos es porque entiendo que su única especialidad es precisamente su contenido material –de carácter básicamente político, en su fondo–; esto, y sólo esto, es lo que caracteriza a los pretendidos actos de gobierno, de modo que no se libran de su naturaleza de acto administrativo y de su justiciabilidad ante los tribuna4 Aunque esta conclusión no es clara en todos los votos, que solo parcialmente analizaré, más adelante. Sólo aludo ahora al firmado por el magistrado José Manuel banDrés sánchez-cruzat, que entiende que las decisiones adoptadas en el ejercicio del derecho de gracia se inscriben en la «categoría» de «actos de especial relevancia y trascendencia política», para lo que aporta varias razones, sin duda razonables y atendibles, que hacen que no pueda integrarse en la noción de «despacho ordinario de asuntos públicos». Pero en ningún momento niega el carácter administrativo del acto y sólo incide en su singular contenido; aunque en una ocasión refiere la «naturaleza política» de la decisión, sólo deriva de ella el sometimiento al control parlamentario, «al tener limitada (no excluida) su fiscalización plenaria en sede jurisdiccional».
1251
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
les. Por lo tanto, sólo ese fondo político es el que permanece fuera del alcance de la valoración de los jueces, pues no es su misión. No puede olvidarse que esta limitación del control judicial, circunscrita a los elementos establecidos por el legislador, se da en todos los supuestos en que la Administración ejercita potestades discrecionales, moviéndose entre indiferentes jurídicos, todos ellos legítimos para un juzgador, que no puede suplantar a la Administración. Y es que considero a estos actos, pretendidamente «políticos», una emanación de la discrecionalidad política de la Administración que los dicta, y, por tanto, auténticos actos administrativos discrecionales, tal como ya propuso parte de la doctrina tiempo atrás (Mozo Seoane 1985: 211, y otros autores por él citados). Todo lo más, la existencia de estos actos de contenido político podría justificar la acogida de una nueva clasificación del acto administrativo –que se uniría a las tradicionales–, cuyo criterio clasificatorio sería, precisamente, su contenido, y que distinguiese a los «actos de contenido político» de los de «contenido estrictamente administrativo», con sus consecuencias sobre el alcance de la posibilidad fiscalizadora por parte de los jueces (como ocurre también en la clasificación entre actos reglados y actos discrecionales, pues de este último carácter participan los actos de contenido político)5. En fin, con lo dicho estoy negando la pervivencia de la «vieja categoría de los actos políticos» (Martínez López-Muñiz 1998: 332) y otorgándoles la calificación que precisamente les negaba la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción de 1956 cuando afirmaba que «los actos políticos no constituyen una especie del género de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de discrecionalidad». Entiendo que, efectivamente, como veremos, la función administrativa y la política son diferenciables (también lo afirmó la citada Exposición de Motivos), pero sin dejar a esta segunda –trasunto de la máxima discrecionalidad– extramuros de los cauces jurídico-administrativos requeridos para su ejercicio. El germen de esta aseveración bien puede identificarse en aquella sentencia que Baena redactara en 1993, de la que merece resaltarse la siguiente afirmación: «No puede admitirse en nuestro Derecho que existan actos de los poderes públicos no sometidos al ordenamiento jurídico y en consecuencia exentos al control jurisdiccional (...) Ello implica que la doctrina del acto político no 5 Este criterio clasificatorio es asumido por los cinco magistrados que suscribieron voto particular a la sentencia citada de 2 de diciembre de 2005 (se trata de sieira mínguez, lecumberri martí, robles FernánDez, peces morate y Frías Ponce). Esto no quiere decir que suscriba plenamente su razonamiento: primeramente sostienen que existen unos «actos estrictamente políticos», que diferencian de los «actos administrativos»; ahora bien, a renglón seguido señalan que, dentro de estos segundos, procede diferenciarse entre «actos administrativos ordinarios», y por lo tanto sin contenido o valor político, y «actos administrativos que no pueden ser considerados ordinarios en cuanto implican una opción con contenido o valor político». Ya he dicho que puedo subscribir esto última clasificación, sin darle mayor relevancia, pues los actos de contenido político son en sí mismos discrecionales, pero no puedo vislumbrar la diferencia que los magistrados sostienen entre estos actos administrativos de contenido o valor político y los actos estrictamente políticos, ni qué consecuencias prácticas derivan de esa diferenciación.
1252
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
pueda ser invocada como fundamento de la inadmisibilidad (de un recurso judicial), ya que es obligado para el juzgador comprobar si existen en el acto elementos reglados y comprobar también si en cuanto al fondo se da ese contenido político no controlable (F.J. 3.º).»
Ahora bien, la posición de nuestra Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo en la última década ni es del todo clara –creo–, ni desde luego –como ya se apuntó– del todo uniforme. Antes de exponerla procede una referencia al dato legal vigente y a las posturas doctrinales. 2. BREVE APUNTE LEGAL, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL 2.1. El dato legal Ya se ha dicho, y resulta innecesario mayor detenimiento, que el artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 declaraba inenjuiciables determinados actos del Gobierno de la nación (y solo de él) que calificaba expresamente como actos políticos. Bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia venían interpretando aquella disposición a la luz del artículo 106.1 de la Constitución, y mayoritariamente la habían considerado derogada. Estudios monográficos, destacadamente la tesis doctoral de Nuria Garrido Cuenca (1998: 533), han dado ya cuenta de las vacilaciones de una y otra acerca de la vigencia, después de 1978, de aquel controvertido precepto. El nuevo planteamiento de la clásica doctrina del acto político, que la jurisprudencia había labrado tiempo atrás, encontró acogida, primero en la Ley del Gobierno de 1997, y después en la Ley de la Jurisdicción de 1998:
Decisivo resulta, a mi juicio, el artículo 26 de la Ley del Gobierno, que proclama que este «está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en toda su actuación» y que «los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora». Más claro, agua: no se admite una exclusión per se, ni legal ni judicial, para los actos gubernativos.
Y la tesis que he sustentado resultó corroborada, de entrada, en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de la Jurisdicción, que merece ser reproducida:
«La Ley parte del principio del sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad –llámense actos políticos o de Gobierno o de dirección política– excluida per se del control jurisdiccional (…) En realidad, el propio concepto de ‘acto político’ se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mante-
1253
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito regido sólo por el Derecho Constitucional y exento del control de la Jurisdicción contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resulta inadmisible en un Estado de Derecho.»
No obstante la claridad de las líneas transcritas, la posterior redacción del artículo 2.a) de la Ley 29/1998, para señalados autores, desmiente el anuncio de la pureza del perfil trazado en la Exposición de Motivos (Parejo Alfonso, 1998: 72), y hace que se dirija al legislador, con razón, los reproches de haber eludido el problema en el articulado (Santamaría Pastor, 2009: 124) y de haber recurrido a una redacción que peca de confusa (Sánchez Morón, 2009: 530). El caso es que la alusión a la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de lo relativo a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuera la naturaleza de dichos actos la entienden algunos autores, como veremos, como la proclamación de un ámbito de actuación gubernamental «no administrativa», política, y en esa medida solo controlable, en virtud de atribución expresa, en los aspectos que se detallan. 2.2. La desavenencia doctrinal La tramitación y aprobación de estas leyes (a las que cabe sumar la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado), trasladaron el debate doctrinal que se venía manteniendo sobre el control de la discrecionalidad administrativa6 hacia la cuestión de la admisibilidad de los actos políticos. De una y otra porfía dieron fe las sucesivas ediciones, desde 1995, del libro del profesor García de Enterría Democracia, jueces y control de la Administración (la 5.ª edición vino motivada, en gran medida, por los elementos de juicio que estas leyes aportaban sobre los supuestos actos de dirección política), al que acompañaron todo un rosario de trabajos, en sentidos diversos. En fin, el maestro no ha dejado de proclamar, y con particular ahínco en la última edición de 2009 de aquel libro, «la definitiva erradicación de los actos políticos o de Gobierno de nuestro Derecho»7. Pero es evidente que el debate doctrinal sobre la pervivencia del acto político que no se ha detenido, como antes adelanté. Además de algún autor ya citado, otros dictaminan sin fisuras tal pervivencia, y lamentan el pudor del legis6 Y en el que habían intervenido, especialmente, los profesores Tomás-Ramón FernánDez, por un lado, y Luciano pareJo y Miguel sánchez morón, por otro. El primero (1994: 17) había calificado al control de la discrecionalidad administrativa como «el tema central del Derecho Público» en aquel momento. 7 Este el título del prólogo que incorporó a la 5.ª edición del libro citado, y que también publicó en la Revista Española de Derecho Administrativo, nº 106, 2000.
1254
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
lador de 1998 a mencionar la expresión «acto político», pese a lo cual consideran la cuestión resuelta desde el plano legislativo (Sánchez Morón, 2009: 530); o defienden la categoría –hasta calificar estos actos como «instrumento permanente y fundamental de todo sistema político»–, aunque limitando su ámbito propio a los actos emitidos en el ejercicio de las funciones constitucionales del gobierno (Santamaría Pastor, 2009: 124). Y a la hora de interpretar el dato legal, algunos autores –a los anteriores añádase a Piñar Mañas (1998: 459) o a Leguina Villa (1999: 51)– sostienen que el tenor del artículo 2.a) de la Ley de la Jurisdicción, al aludir a los actos «cualquiera que fuese la naturaleza de los mismos», implica un reconocimiento, no ya implícito, sino incluso explícito, de esta categoría. Sin embargo, otros, como Martínez López-Muñiz (1998: 333), señalan que esta fórmula, que «no merece precisamente felicitaciones», «no añade ni quita nada al pleno control contencioso-administrativo de los actos de los Gobiernos, puesto que lo que dice no es distinto de lo que podría decirse de cualquier otra manifestación de ese control sobre cualquier parte de cualquier Administración», por cuanto «lo que compete sustancialmente a la Jurisdicción es controlar los elementos reglados de los actos (u omisiones) y disposiciones de las Administraciones, tanto si esos elementos se plasman en reglas formuladas en textos legales o reglamentarios como si tienen forma de principios del ordenamiento jurídico». En cuanto a la alusión a los Gobiernos, mientras para unos, de no mantenerse los actos políticos, «esta cláusula sería perfectamente innecesaria» (Santamaría, 2009: 124), para otros, aquella, que bien podría eliminarse, se entiende como una aclaración de la sumisión al control judicial, por mor de «las vacilaciones que se han producido sobre el tema» (Martínez López-Muñiz). A la pervivencia del debate en parte ha contribuido –supongo– la resistencia de otros Derechos comparados a eliminar la categoría del acto político –en particular, el francés (Boix Palop, 2002), que fue quien la alumbró de la mano del Consejo de Estado–, en lugar de seguir la opción que tiempo ha asumieron otros países de eliminar tal doctrina como resultado de la aplicación de la técnica de la cláusula general de competencia de los tribunales contenciosos (merece la pena repasar el trabajo que García de Enterría publicara en la Revista de Administración pública en 1962 sobre la lucha contra las inmunidades del poder). 2.3. La última década de la jurisprudencia contenciosa A) Las certidumbres plausibles de la Sala Tercera del Tribunal Supremo No tengo una respuesta clara a la pregunta de si para nuestra Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo sigue existiendo el acto político como categoría jurídica, aunque todo apunta a una contestación afirmativa. Ella misma reconoce que una vez aprobada la Constitución se suscitó la duda «sobre si había de entenderse derogada o no la propia categoría» (sentencia de 1255
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
24 de noviembre de 2003). Los magistrados, unas veces reconocen que sobre la naturaleza y justiciabilidad de estos actos de alcance político «existe no poca confusión», y otras que su distinción con el acto administrativo «está suficientemente resuelta» por la jurisprudencia de la Sala y del Tribunal Constitucional (según sendos votos particulares –1.º y 5.º– a la sentencia de 2 de diciembre de 2005). Quizá la vez que, en la última década, aprobada ya la Ley de la Jurisdicción de 1998, la Sala se mostró más insurrecta con la categoría sea en la sentencia de 24 de julio de 2000 cuando afirma que con la letra de la nueva ley se hace desaparecer legalmente la noción de acto político como causa de exclusión del control judicial de los actos del gobierno, en cuanto que toda la actividad de este, cualquiera que sea su naturaleza, se somete al control del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales y al cumplimiento de los elementos reglados a que deba sujetarse aquella actividad, por lo que ab initio no cabe aceptar que porque el acto objeto del proceso sea del Gobierno y ofrezca el cariz de político, excluya, sin más, la posibilidad de su examen jurisdiccional.
Parece claro que para la sección 7.ª (el ponente del fallo fue el hasta hace poco presidente de la Sala, el magistrado Trillo Torres) la referencia en el referido artículo 2.a) de la nueva Ley a la «naturaleza del acto» no tiene fuerza creadora de categoría alguna y sólo alude al contenido o «cariz» del acto. Acorde, sin embargo, con algunas exégesis doctrinales, la sección 4.ª, en sentencia de 18 de marzo de 2008 (ponente Menéndez Pérez) consideró aquella norma «como referida a los llamados actos políticos». En definitiva, creo que, por razón especialmente de la indecisión y falta de claridad del legislador, en el seno de la Sala del Alto Tribunal esta cuestión es, aún hoy, tan incierta que no cabe hablar de postura uniforme de todos los magistrados. Podemos, no obstante, identificar en su doctrina algunas certidumbres y algunas incertidumbres.
Cierto que ningún pronunciamiento niega taxativamente la categoría misma del acto político; al contrario: en bastantes fallos es invocado expresamente en términos más o menos expresos de categoría jurídica. Ocurre en la citada de 24 de noviembre de 2003 o en la de 20 de diciembre de 2002, o, como acabo de referir, en la más reciente –y claramente taxativa– de 18 de marzo de 2008 (todas ellas hablan sin ambages del acto político); o en la también citada de 2 de diciembre de 2005 (que, como vimos, se refiere a actos gubernamentales de dirección política). Pero la gran certidumbre, plausible, sobre tales actos –y estas mismas sentencias son claras muestras es ello– es que son objeto de fiscalización por el orden contencioso-administrativo, aunque sólo sea para comprobar que existen elementos reglados (en realidad el respeto de los derechos fundamentales constituye el primer elemento reglado de toda actuación pública, aunque la ley los invoque separadamente) y acreditar la presencia de unos contenidos políticos en los que el Tribunal no puede entrar (es el «nuevo planteamiento» en el que tanto tuvo que ver Baena). Es tal la vuelta de tuerca que 1256
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
esto supone que la sentencia de 20 de diciembre de 2002 (ponente Yagüe Gil) afirma que la Constitución impide mantener «la vieja doctrina del acto político», y que se impone ahora «una interpretación distinta de su clásica concepción». Nueva concepción que apunta a no admitir, sin quiebras ni resquicios, que acto alguno ni del Gobierno ni, lógicamente, de ningún otro escalón administrativo, no sea fiscalizable por los Tribunales del Poder Judicial, ordinariamente de lo contencioso-administrativo, salvo expresa previsión en contrario (por ejemplo, ocurre para ciertos actos de la Administración penitenciaria, cuyo control se ha asignado por Ley Orgánica a los jueces de Vigilancia Penitenciaria). Lo que no entorpece que tales actos puedan ser sometidos, a la par, y en lo que de estrictamente político puedan contener, a control político. Me interesa resaltar que en esta renovada jurisprudencia no se libera de este sometimiento al control judicial ni siquiera a los actos derivados del ejercicio por el Gobierno de funciones constitucionales (recuérdese que para autores como Santamaría Pastor éstos constituyen el último reducto de actos políticos). Lógicamente no se estará pensado en los «actos» (no lo son) del Gobierno aprobatorios de normas con fuerza de ley: tales normas (que eso son) lógicamente sólo serán fiscalizadas por el Tribunal Constitucional. Sí pienso en actos de talante (contenido) puramente político, como la convocatoria de elecciones o la remisión al Parlamento de proyectos de ley, ejemplos que paso de glosar de la mano de la jurisprudencia. Así, la sentencia de 14 de diciembre de 2000 (ponente Sieira Míguez) enjuiciaba un Decreto del presidente de la Junta de Andalucía por el que convocaba elecciones al Parlamento regional. Parte del «reconocimiento de un núcleo de actividad política del Gobierno (…), que se caracteriza por ser expresión del mayor grado de discrecionalidad y oportunidad (sabia declaración) y que es susceptible de fiscalización jurisdiccional por esta Sala en aquellos de sus elementos que estén definidos legislativamente y tengan carácter reglado». Pues bien, identifica la sentencia varios «criterios normativos» (contenidos en el Estatuto de Autonomía, en la Ley electoral andaluza y en su Ley de Gobierno y Administración) que, a su juicio (en este creo que desenfocado) «otorgan al acto recurrido naturaleza reglada», por lo que fuerza a la Sala de instancia a pronunciarse sobre su observancia (esta había dictado un auto por el que había declarado la inadmisibilidad del recurso «porque era un acto político de gobierno insusceptible de impugnación en vía contencioso-administrativa»). Loable, sin duda, el fallo, salvo que la invocación a la discrecionalidad debería de haber servido a la Sala del Supremo para identificar aquí un acto –máximamente– discrecional, y no un acto reglado, pues aquel, como es sabido, siempre contará con elementos reglados fiscalizables. En cuanto a la remisión de proyectos de ley al Parlamento, en este caso autonómico –también genuina actuación de fondo político–, se citó ya la sentencia de 18 de marzo de 2008. La decisión del Gobierno de Navarra de no aprobar y no remitir por tanto al Parlamento un proyecto de ley foral referida a una 1257
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
aportación económica reclamada por un ayuntamiento la consideró la Sala –como antes se apuntó– un indudable acto político; pero acto seguido afirmó no compartir el argumento del Tribunal de instancia de que una decisión como aquella «escaparía plenamente al control jurisdiccional», lo que concreta, en este caso, en que sí sería controlable «la hipotética vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley». En fin, puede considerarse consolidado la universal justiciabilidad de estos actos, de cualesquiera actos, aunque la intensidad de su control varía de acuerdo con su contenido. B) Y las incertidumbres de la Sala Sobre algunos actos que resultan expresión, en mayor o menor medida, de opciones políticas la jurisprudencia de la Sala Tercera muestra comprensibles vacilaciones o incluso indefiniciones. Es el caso del indulto, al que el Alto Tribunal se ha enfrentado en varias ocasiones en estos años. El derecho de gracia aparece recogido en la Constitución española como una prerrogativa regia, pero es sabido que su ejercicio corresponde al Consejo de Ministros, cuya decisión resulta controlable ante la Sala de lo contencioso de aquel Tribunal. Así lo reconoce en su sentencia de 27 de mayo de 2003 (ponente Martínez-Vares García). En este fallo, por una parte, se advierte la presencia de una regulación propia (la Ley de 1870, modificada en 1988), que impone la observancia de unos elementos reglados (procedimentales, en este caso), que se discutían por el recurrente; por otra parte, se hace valer por la Sala la vinculación del proceder del ejecutivo con su «política penitenciaria», aspecto que escapa a su control judicial. ¿Pero por qué recurrir al artículo 2.a) de la Ley de la Jurisdicción para señalar que aquí el Gobierno «actúa como tal y no como Administración pública»? Puede entreverse, quizá, la defensa del carácter político del acto –que se evita reconocer expresamente–, como si eso cambiase algo las cosas. Pocos meses después la misma sección 6.ª de la Sala contenciosa, con Lecumberri Martí como ponente, dicta también sobre un indulto la sentencia de 18 de julio de 2003. Afirma en ella que «el indulto, stricto sensu, no es un acto administrativo, ni menos un acto cuasi-reglado como pretende el recurrente, pues el ejercicio del derecho de gracia constituye una facultad potestativa no susceptible de ser combatida ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, salvo cuando se incumplan los trámites establecidos para su adopción»; invoca después el precepto constitucional que configura el indulto para facultad regia para concluir que el otorgamiento o no del indulto constituye «un acto no sujeto al Derecho Administrativo», por lo que no está sometido al mandato de motivación. Tres aspectos quiero resaltar de este pronunciamiento. En primer lugar, ¿no es una palmaria contradicción decir que un determinado tipo de acto no 1258
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
es susceptible de impugnación salvo que presente algún vicio? Porque está claro, entonces, que sí puede ser impugnado, siempre que –como en cualquier acto– vulnere de alguna manera –por ejemplo, procedimentalmente– el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, es claro que ningún acto del Estado formalizado por el Rey tiene, por ello sólo, un régimen jurídico particular, puesto que su régimen es el que corresponda en razón de su naturaleza o contenido y del órgano responsable de éste8. Y en tercer lugar, llama la atención que la sentencia diga lo que el indulto no es (ni siquiera acto administrativo discrecional), pero no lo que es; y también resulta llamativo que proclame el no sometimiento de aquel al Derecho Administrativo, pero no aclare qué Derecho lo reglamentará. Con estas inciertas premisas, la Sala, comprobada la corrección procedimental del acto, desestimó el recurso. La sentencia ya citada de 2 de diciembre de 2005, también sobre el indulto, parece efectivamente revelar que la Sala, en pleno, sigue adherida a la categoría del acto político; al menos alude a que su tarea de control se extiende también («incluso») a «los actos gubernamentales de dirección política»; pero el fallo muestra a las claras, vistos los votos particulares, que sus magistrados conceden a la presencia de estos actos distinta relevancia. La mayoría que suscribe la sentencia viene a asumir que le resulta indiferente que el acto sea o no de carácter político: en estos actos, como en todos, fiscalizará sus elementos reglados (o los «conceptos jurídicamente asequibles», con los que el legislador haya definido «los límites o requisitos previos» a los que los actos deben sujetarse). Por eso, en este caso aísla y valora como tal elemento la «competencia» del Gobierno en funciones para la adopción del acto (para lo que habrá de determinar la aptitud de un acuerdo sobre indultos para trazar «directrices políticas», lo que la mayoría niega9). Sin embargo, los firmantes de los distintos votos particulares, como argumentos para sostener la infracción del elemento reglado de la competencia, afirman «el no sometimiento de todos los actos del gobierno al Derecho Administrativo» (voto primero), el tratarse de «decisiones (o actos) estrictamente políticas» (voto segundo y quinto), la necesidad de «enfatizar la naturaleza política» de la decisión (voto tercero), o la negativa a integrarla dentro de «la función generalmente denominada administrativa» (voto cuarto); es decir, la sustantividad de los clásicos actos políticos, que la mayoría había diluido. Ciertamente, el indulto es un acto con notables singularidades, que pueden justificar estas incertidumbres: su configuración constitucional como potestad regia, lo que supone de afectación al principio de separación de poderes o su carácter de prerrogativa graciosa –pero en ningún caso arbitraria–, justifican que sobre él pese un eventual control parlamentario, como podría también de8 Por ejemplo: será legislativo, en el caso de la sanción y promulgación de las leyes; o administrativo, en todos los que adoptan la forma de Real Decreto, etc. 9 Y es que la ley veda a un Gobierno en funciones adoptar decisiones que incorporen directrices políticas. La Sala niega tal aptitud al acuerdo de indulto, por lo que termina admitiendo la competencia del Gobierno para adoptarlo.
1259
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
fenderse su consideración como un acto de naturaleza y régimen judicial, relativo a la ejecución de sentencias. Por mi parte, me parece un acto administrativo al provenir del Consejo de Ministros, y como tal fiscalizable por la jurisdicción contenciosa en los aspectos reglados, como de hecho hizo la Sala Tercera. Las dudas del Alto Tribunal se extienden a supuestos como la extradición. La sección 6.ª, en sentencia de 31 de mayo de 2005 (ponente Martínez-Vares García), no dudó en calificar como acto administrativo un acuerdo del Consejo de Ministros en el que se rechazaba la tramitación de una solicitud de extradición activa de residentes en Argentina, en virtud de un procedimiento iniciado por la Audiencia Nacional. La Sala atribuye a ciertos actos del Gobierno que afectan a las relaciones internacionales la «condición» de «políticos»; pero al que entonces se enfrentaba lo considera como un acto emanado del Gobierno «en sentido orgánico», «de mera cooperación jurídica internacional», y, en definitiva, auténtico acto administrativo, que, al desatender la normativa aplicable es revocado por la Sala. Sin embargo, los magistrados Puente Prieto y González Navarro firman un voto particular en el que discrepan del carácter de «puro acto administrativo» del ventilado, al que consideran «de naturaleza esencialmente política», por lo que terminan disintiendo de la decisión mayoritaria. Eso sí, no dudan de la posibilidad de su control jurisdicción en aquello que señala la Ley de la Jurisdicción. C) ¿Por qué mantiene la Sala la categoría del acto político? A la vista de todas las causas citadas, es claro que unos y otros magistrados, ahora ya sin fisuras, reconocen que el carácter, contenido, cariz o naturaleza «política» de un acto gubernamental no excluye su eventual control jurisdiccional y sólo limita su alcance, como por otra parte ocurre con los «normales» actos discrecionales. Si, como ha reiterado esta jurisdicción, «la doctrina del acto político no puede ser invocada como fundamento de la inadmisibilidad» (del recurso judicial), ¿para qué sirve?; ¿hay razones para mantener un categoría inútil, que ni se sabe qué actos concretos se integrarían en ella y que, aún identificándolos, nada añade más allá de la evidente obligación del juzgador de no suplantar al ejecutivo, sea este el Gobierno o cualquier escalón administrativo? Es evidente que la Sala en ningún caso declara inenjuiciable el acto – de hecho, lo está justiciando, y procede a investigar su fondo–; lo que ocurre es que en esa investigación topa con un núcleo político –máxima de las discrecionalidades– que no le corresponde valorar. De hecho, no se decreta, de inicio, la inadmisibilidad del recurso –lo que habría de hacerse, en su caso, por auto–, sino que se enjuicia su fondo, para detectar aquel «contenido político» no valorable por un Tribunal. En definitiva, rechazado por nuestro Alto Tribunal la inmunidad judicial intrínseca de estos actos políticos, pienso que su misma existencia como categoría distinta de los actos administrativos pierde su sentido. Pero en fin, aportar, además de lo ya dicho, otros argumentos para 1260
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
corroborar tal conclusión es lo que se pretende en el último apartado de este somero trabajo. 3. ARGUMENTARIO EN CONTRA DEL «ACTO POLÍTICO» 3.1. Una cuestión trascendental: dualidades Gobierno-Administración y gobernar-administrar El Poder Ejecutivo está integrado –tanto en el escalón territorial nacional como en el autonómico– por el binomio Gobierno-Administración, a los que conjuntamente se refiere, sabemos, el Título IV de la Constitución. La evidente y adecuada distinción entre uno y otra –evidente, porque a nadie se le ocurre pensar que son la misma cosa; y adecuada, en cuanto se trata de una diferenciación solo relativa, como veremos–, lejos de ser una discusión bizantina –desde luego, polémica lo es–, constituye «una cuestión clave para el Estado de Derecho» (Martínez López-Muñiz 1998: 321), y, desde luego, nuclear para la buena comprensión de la Administración y de la realidad administrativa, y para acometer adecuadamente la cuestión que nos ocupa del acto político que emana del Gobierno. A) La distinción subjetiva o institucional entre Gobierno y Administración 1. Tesis de la separación institucional
No puede dudarse que el Gobierno es un «órgano constitucional». Al poco de aprobarse nuestro texto constitucional, el clarividente –y prematuramente desaparecido– Ignacio de Otto (1980: 142) decía que se trataba de un «órgano constitucional inmediato»: lo era –y esto es importante– en el sentido que su existencia «como tal órgano deriva directamente de la Constitución», pero no necesariamente porque se le otorgara una supuesta independencia como poder público –fuera de los tradicionales tres poderes–, como hizo el constituyente con el Tribunal Constitucional o la Corona. Su propia regulación en el Título IV a la par que la Administración apunta precisamente en el sentido contrario. Es claro también que el Gobierno es un órgano y que la Administración es un conjunto de órganos. Por tanto, la distinción está servida, y ha sido calificada como «sencilla» (hasta aquí correctamente) por algún autor. El Gobierno es el órgano constitucional colegiado (cuya estructura y competencias, en lo esencial, están reguladas en la Constitución) que, entre otras competencias, tiene la de dirigir la Administración civil y militar. Y la Administración es un conjunto de órganos que son dirigidos por el Gobierno, sobre cuya creación, atribución de competencias, funcionamiento, etc., existe una reserva (relativa) de ley en el artículo 103.2 CE. 1261
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Lo reprochable, a mi juicio, es que de esta elemental distinción algunos autores deducen una neta separación institucional entre Gobierno y Administración. Así lo ha hecho, por ejemplo, Garrido Falla (2005: 62)10, quien calificó al Gobierno como «el escalón superior de la organización jerárquica del Poder ejecutivo», mientras que consideraba Administración «a todos los grados que van desde el ministro hacia abajo»11. Es decir, para esta doctrina, está claro que el Gobierno (el Consejo de Ministros) dirige la Administración del Estado, pero no es Administración del Estado. Sin perjuicio de posteriores análisis legislativos, baste ahora referir la alusión al problema, en la línea expuesta, en la Exposición de Motivos de la Ley 30/92 –alusión un tanto llamativa, por no guardar relación con lo contenido en la Ley–, que fue aplaudida por alguna doctrina (Piñar Mañas 1998: 453). Dice así: En el ordenamiento que tuvo su origen en el régimen autocrático precedente se venía reduciendo el Gobierno al órgano superior en el que culmina la Administración del Estado y, en consecuencia, concibiéndolo como un mero apéndice o prolongación de la misma, con la que compartiría, en buena medida su naturaleza administrativa. El artículo 97 de la Constitución arrumba definitivamente esta concepción y recupera para el Gobierno el ámbito político de la función de gobernar, inspirada en el principio de legitimidad democrática.
Amén de la inexactitud histórica de atribuir al ordenamiento preconstitucional el reconocimiento del carácter administrativo del Gobierno12, daba la impresión de pretender el legislador «preparar el terreno» para la sanción legal de una tajante separación entre Gobierno y Administración, como de hecho se pretendió en leyes posteriores. 2. Tesis del Gobierno como órgano superior de la Administración
Efectivamente, la base para la distinción entre el Gobierno y la Administración está en que el primero es un órgano –constitucional– y la segunda un conjunto de órganos. Pero igualmente evidente me parece, sobre esta base, que no cabe conceptuar al Gobierno sino como un órgano de la Administración, el superior, el que la dirige. El Gobierno es, por definición, la cabeza de la Admi10 Cito la última edición, la 14.ª, de su tradicional manual, editado por primera vez en 1958. La de 2005 vio la luz fallecido ya don Fernando, que contó con la colaboración actualizadora de Alberto palomar y Herminio losaDa. 11 Por no extenderme en las citas, solo aludo ahora a los profesores menénDez rexach y gallego anabitarte (1985: 40), defensores también de esta postura. 12 Lo que critican autores como paraDa (1993: 23) o martínez lópez-muñiz (2002: 657); dice este último: «para cualquiera un poco informado del ordenamiento de esa etapa y de su aplicación real, esta afirmación no puede resultar sino chocante y fruto de alguna mala interpretación».
1262
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
nistración; no actúa como tal, como concibiendo una ubicación institucional fuera de la Administración. La distinción es, pues, la que corresponde a la relación entre la parte y el todo, lo que apunta a una efectiva diferenciación pero no a una real separación. Bien lo expresa, a mi juicio, Martínez López-Muñiz (2002: 656), y ruego se excuse lo extenso de una cita que, creo, no tiene desperdicio: se trata, dice, de «una distinción de razón y no propiamente real, porque la parte existe en el todo y el todo no es tal sin la parte, aunque pueda distinguirse conceptualmente. Es evidente que la cabeza no es el cuerpo (en su integridad), aunque forma parte de él, ni el cuerpo es la cabeza, aunque la comprenda. El cuerpo está incompleto y en realidad no puede existir sin la cabeza. No cabe concebir cabeza y cuerpo como realidades sustancial y realmente diferentes y separadas. Lo que es cabeza es cuerpo, aunque podamos distinguir en nuestra razón perfectamente aquella del conjunto de este. Exactamente lo mismo podemos decir del Gobierno y de la Administración: es aquel la cabeza de ésta, pero, por lo mismo, no solamente no es algo diferente y separado realmente de ella, sino su parte más importante, por su función directiva. No hay Administración sin Gobierno y todo Gobierno forma parte de una Administración». En cuanto a las argumentaciones ex Constitutione, frente a quienes deducen del artículo 97 la categórica separación institucional entre Gobierno y Administración, alega Martínez López-Muñiz que «no hay alguna para deducir de ahí que esa dirección haya de ejercitarla el Gobierno desde fuera de la Administración, sin formar parte de ella, como si debiera configurarse como una institución no solo distinta, sino entitativamente diferente y separada de ella». Invoca también el artículo 70.1 CE: al prever que la ley electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores, señala que comprenderá, en todo caso, «a los altos cargos de la Administración del Estado que determine la ley, con excepción de los miembros del Gobierno», con lo que se entiende que si esta excepción no se estableciera, estos podrían ser declarados inelegibles por cuanto son considerados altos cargos de la Administración estatal. Alega, en fin, este autor otros pasajes de nuestra Constitución (la evidente voluntad de aplicación al Gobierno de los artículos 103 a 106 –dedicados in genere a la Administración–, los artículos 109, 116) que, a su juicio, ponen a las claras que «no hay base alguna en este articulado constitucional para fundamentar separación real alguna entre Gobierno y Administración. Más bien (…), todo lo contrario. La Constitución está mostrando en todo momento que para ella el Gobierno es Administración…». Quizá movido por las vueltas y revueltas en la elaboración de la Ley del Gobierno –consciente de las consecuencias jurídicas de unas u otras propuestas–, la probada integridad intelectual del profesor Garrido Falla (1998: 384) le llevó, en el tramo final de su rica aportación doctrinal, a sostener que «personalmente tengo la impresión de que la teoría de la separación (entre Gobierno y Administración) 1263
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
va a tener que ser sustituida por la “teoría de la confusión”». Da la «impresión» (de intento, empleo su mismo vocablo) de que le cueste dar el paso de tal sustitución; y es que, a la par que invoca «la decimonónica época de Colmeiro: “El Gobierno es la cabeza y la Administración son los brazos” de ese Cuerpo único que constituye el Poder Ejecutivo», mantiene incólume su posición de separación entre la «función política o de gobierno» y la «función administrativa», verdadero, por trascendente, caballo de batalla, del que paso a ocuparme. B) El verdadero trasfondo (y lo realmente trascendente): la pretendida distinción objetiva o funcional entre gobierno (función política o de gobierno) y administración (función ejecutiva o administrativa) Nos detenemos ahora en el trasfondo jurídico, más allá de lo puramente organizativo, de la cuestión institucional que nos ocupa. La doctrina mayoritaria partía de la unidad de Gobierno y Administración en el marco del poder ejecutivo, lo que implicaba unidad de régimen –y, a la postre, de control–. Por el contrario, es patente que el abrir brecha entre la Administración y su órgano directivo –de modo que este no es Administración, aunque en ocasiones actúe como tal– trae como consecuencia lógica poner en tela de juicio la implicación básica de esta unidad; es decir, supone sustraer al Gobierno, en alguna medida –cuando no actúa como Administración–, de las pautas constitucionalmente establecidas para esta, es decir, de su régimen jurídico –también del de su actos, claro–. Pienso que si la discusión sobre la ubicación institucional de Gobierno y Administración no procede ser tachada de bizantina, sino que –como adelanté– viene a constituir hoy una cuestión esencial en el Estado de Derecho, es porque en el trasfondo de la discordia está en juego el que se dé o no por bueno que todo un ámbito de actividad –que calificaríamos como «función política o de gobierno» y que correspondería al Gobierno–, fuera algo netamente distinto y separado de la ordinaria función o actividad administrativa, que correspondería básicamente a la Administración (aunque también al Gobierno); y a la vez, por lo anterior, que toda esa esfera de actividad «política» no se sometería a las reglas jurídicas propias de la segunda. Lo cual sólo es posible si se sitúa al Gobierno fuera de la Administración, siendo que para esta se proclama, sin fisuras, el pleno sometimiento al Derecho y al correspondiente control judicial. Se comprenderá, pues, que dar carta de naturaleza a esta actividad política como radicalmente distinta de la administrativa, situándola extramuros de lo jurídico, es tanto como poner en peligro el Estado de Derecho. El intento de confrontar gobierno y administración –como funciones netamente separadas– no es de ahora. En 1978 Baena (II: 19) apuntaba que si el ordenamiento de entonces no se había pronunciado sobre cuándo un acto determinado es político o administrativo era «porque no es factible realizar una delimitación de este tipo». La misma razón apunta a algún tipo de distinción, por más que esta sea relativa. Tal distinción se vislumbra en el modo de decir del 1264
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
constituyente, no sólo cuando confía al Gobierno la función de dirigir la política como inicialmente diferenciada a la función ejecutiva y a la potestad reglamentaria, sino también cuando, en relación con la Administración local, afirma que el gobierno y administración de los municipios corresponde a sus respectivos Ayuntamientos (artículo 140 CE), disociación funcional que de manera semejante refiere también a las provincias (artículo 141.2 CE). Sin embargo, la relatividad de esta diferenciación, lo inconsistente y vacuo que resulta pretender deducir de la dicción constitucional una sólida distinción entre «gobernar», «administrar» y «ejecutar», lo demuestra el artículo 152.1, cuando confía a los Consejos de Gobierno autonómicos «funciones ejecutivas y administrativas». El constituyente llama aquí «ejecutivas» a las funciones que antes había denominado de «gobierno», colocadas en ambos casos al lado de las «administrativas». Estamos en condiciones de hacernos las preguntas claves y de sacar las correspondientes consecuencias: a) ¿Cabe hablar de una cuarta función pública (gobernar, hacer política) que se añada a la triada tradicional (legislar, ejecutar, juzgar)? A esta cuestión respondía negativamente Ignacio de Otto en 1978 ya a la luz de la Constitución. A su juicio –y no me parece que el tiempo haya desvirtuado su razonamiento–, ni siquiera el artículo 97 CE obliga a apartarse de aquella triada y a introducir una cuarta función de gobierno, pues «el concepto de gobierno como función aparece como la antítesis del Derecho, y todo intento de conservar o reintroducir esa esfera extrajurídica choca con el obstáculo de la juridificación progresiva de toda la actividad del Estado, con la tendencial reducción de ésta al binomio legislación-ejecución». En la misma línea –que comparto– se ha manifestado Martínez López-Muñiz (2002: 652 y 661): «No hay en la Constitución elementos que permitan discernir en ella con evidencia y rotundidad un criterio claro y único de distinción entre gobierno y administración como realidades objetivas o funcionales». De modo que, si cierta identidad habrá de darse a «lo político» –ahora lo veremos– no será ésta tal como para colocarlo allende las fronteras de la función administrativa. De modo que «no creemos, pues, que, jurídicamente, quepa diferenciar en el Gobierno del Estado (ni en los demás “Gobiernos”), dentro de sus cometidos con alguna relevancia jurídica (dejando fuera, por tanto, sus declaraciones o actuaciones puramente políticas, colegiadas o individuales, que lo serán cuando no puedan producir por sí efecto jurídico alguno) unas funciones, competencias o actividades administrativas y otras no administrativas sino políticas, de dirección o –como algunos autores de nota han propuesto hace tiempo– constitucionales, que estarían sometidas a un régimen jurídico distinto del administrativo y no podrían de suyo ser enjuiciadas por los Tribunales del Poder Judicial». b) ¿Cuál es la distinción (relativa) entre gobierno/política y administración? Es cierto que fundamentalmente de los Gobiernos, y en alguna medida el resto de las Administraciones (ahora en sentido subjetivo), emanan actuaciones –en un 1265
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
sentido amplio– de claro contenido político. Remarco la referencia al contenido para sentar de entrada que ahí se sitúa la aludida distinción relativa: estamos en todo caso ante actividades producto de una función administrativa –o ejecutiva– pero cuyo contenido puede tener un alcance mayor o menormente político o gubernativo. Éste no altera, pues, ni la naturaleza del acto, ni su Derecho aplicable, ni la jurisdicción competente en su enjuiciamiento. Eso sí, el Derecho (Administrativo) le marcará más o menos pautas –pocas, si es clara expresión de opciones políticas– y, de acuerdo con ello, las posibilidades de fiscalización serán distintas.
El caso es que la misma relatividad de la distinción hace que determinar cuándo estamos ante una acción de gobierno –de contenido en alguna medida político– y cuándo ante el resto de la administración (ahora nos movemos en el sentido objetivo) no es en absoluto sencillo. Garrido Falla decía que «se trata de una distinción de matiz, basada en la importancia del asunto que debe resolverse, que, como criterio práctico, incluso puede resultar en muchos casos insuficiente; pero debe reconocerse que la doctrina no ha sabido, hasta ahora, ir mucho más allá en la precisión de esta diferencia». Más allá de la «importancia del asunto» (imponer una sanción millonaria o separar del servicio a un funcionario –decisiones típicamente administrativas y básicamente regladas– revestirá, en principio, más «importancia» que la sustitución de un Jefe de servicio –ejemplo de acto de porte político–), el implicar una «acción directiva» (López Guerra, 1988), con el consiguiente margen de discrecionalidad, puede ser, en este sentido, orientador –aunque no necesariamente fácil de identificar–. Ciertamente, en el caso del Gobierno, como apunta también el profesor López Guerra, la propia Constitución le encomienda una serie de actuaciones inequívocamente de dirección política (que omito detallar).
¿Qué consecuencias extraemos de estas valoraciones? Diría que básicamente éstas:
1.ª Sin razón suficiente para hablarse de una función política o de gobierno como radicalmente extraña a la administrativa, no parece lógico tampoco hablar de la doble «naturaleza» del Gobierno, más allá del doble alcance (político y estrictamente administrativo) de sus actuaciones; y esto por más que lo haya pretendido incluso nuestro Tribunal Constitucional: así, tiene declarado, en sentencia del año 1990, que en ocasiones el Gobierno actúa «como órgano político y no como órgano de la Administración»; en tales casos, «no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como administrativa» (STC 196/1990, de 29 de noviembre, F.J. 5.º)13.
Incluso se apunta que a esta distinción obedece la conocida dualidad terminológica Gobierno/Consejo de Ministros, en el sentido de que se hablaría
13 Es ponente de esta sentencia el profesor leguina villa, firme defensor de la postura de la duplicidad de naturaleza y de colocar a los actos dictados al amparo de la función política fuera de la órbita del Derecho Administrativo.
1266
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
de Gobierno para hacer referencia a su perspectiva constitucional o más propiamente política de la figura, y Consejo de Ministros para aludir al Órgano Supremo de la Administración pública (Piñar Mañas: 453). No creo que haya motivos para esta distinción, en tales términos: a las razones expuestas, contrarias a esta diversificación funcional en las tareas del Gobierno, se añaden importantes argumentos tanto de índole constitucional14 como legal15. La distinción, posible a la vista de la Constitución y de la Ley, sería de carácter orgánico u organizativo (el Consejo de Ministros como órgano del Gobierno, que pudiera constar de otros miembros ajenos al Consejo) pero no de tipo funcional. 2.ª Juridificadas tanto las actuaciones del Gobierno que tengan contenido gubernativo como las que carezcan de él, consideradas todas ellas de naturaleza administrativa e igualmente justiciables, se comprenderá que no dé excesiva importancia a esa frontera, relativa por esencia. Otra cosa es que tal frontera sí habrá de tenerla en cuenta –y valorarla– el juez administrativo, a la hora de determinar la intensidad –y sólo la intensidad– de su control, inversamente proporcional a la carga política de la actuación. 3.ª Con estas premisas, se entenderá también que mantenga la exclusión de nuestro sistema jurídico del «acto político»: si los actos del Gobierno lo son de la Administración (actos administrativos, sin más, aun cuando puedan tener un indudable contenido político) no habrá lugar a la admisión del «acto político» como auténtica categoría jurídica; solo estamos ante una especialidad por razón de la índole de su contenido. 3.2. Otras argumentaciones A los razonamientos hasta aquí aportados permítaseme añadir los siguientes –en los que entiendo ha reparado poco la doctrina–, todos ellos en pro de la justiciabilidad de los pretendidos «actos políticos» y del mismo rechazo a considerarlos una categoría amparable hoy día por el Derecho: 14 Ya de Otto (145) expuso que, si bien tradicionalmente en nuestro Derecho las expresiones Gobierno y Consejo de Ministros han sido consideradas como sinónimas, con la Constitución de 1978, de entrada, quiebra tal identificación, pues en el Gobierno no sólo se integrarán los ministros sino también «los demás miembros que establezca le ley». En reiteradas ocasiones habla el texto de «los miembros del Gobierno», y no de los ministros (artículos 98.2.3 y 4, 100, 102, 110.1 y 2) 15 La Ley de Gobierno de 1997 considera al Consejo de Ministros «órgano colegiado del Gobierno», con lo que no puede, sin más, identificarse con él. No considera otros miembros del Gobierno que el presidente, los vicepresidentes, en su caso, y los ministros (se hace paradójicamente alusión a los secretarios de Estado –artículo 6.2– que pueden integrarse, junto a los miembros del Gobierno, en las Comisiones Delegadas del Gobierno –que son «órganos colegiados» del mismo–), pero los vicepresidentes no tienen, por sí, la condición de ministros (aunque de hecho suelen acumularla), con lo que, si existen, son miembros del Gobierno, pero no necesariamente de su Consejo de Ministros («les corresponderán el ejercicio de las funciones que les encomiende el presidente»).
1267
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
1. El principio de juridicidad El principio de vinculación positiva de la Administración a la legalidad implica que sea la ley, en todo caso, quien preste habilitación necesaria a las actuaciones públicas, definiendo los instrumentos de aquella actuación. De ahí se deduce lo que algunos llaman principio de juridicidad16, que obliga a la Administración a actuar siempre a través de formas jurídicas preestablecidas. Y, ¿dónde se reconoce la existencia del «acto político» como categoría jurídica autónoma? La que algunos (incluso parece que el Tribunal Supremo) deducen del tenor del artículo 2.a) de la Ley de la Jurisdicción sería en todo caso innominada (¡sic!). Frente a esto, creo que las exigencias de vinculación positiva hacen inadmisible una interpretación distinta de la apostilla final del citado artículo que aquella que la entiende referida, no a una pretendida categorización jurídica, sino simplemente al contenido material de los actos administrativos emanados de los gobiernos (para declarar tal contenido indiferente a efectos del control de estos actos). 2. ¿Y las actuaciones políticas locales? Lo arcaico y endeble de la figura del acto político se detecta también si se fija la atención en su aspecto subjetivo. Su acotación a actos del «Gobierno» (primero central y, después, autonómico) pudo tener su explicación histórica a la vista de su singular génesis (en la Francia del siglo xix, con un Consejo de Estado temeroso –prudente, dirá Sánchez Morón– ante un poder político central fuerte, de herencia napoleónica); o pudo justificarse en España cuando –en 1956, en concreto, aunque hubo incluso quien lo sostuvo en la primera etapa constitucional– la configuración de los entes locales permitía, jurídicamente, que se confrontase su autonomía meramente administrativa a la autonomía política de los verdaderos gobiernos. Pero hoy en día no hay lugar para un tratamiento separado, a los efectos que ahora nos interesan, de los actos que emanan del Gobierno de la Nación o de una Autonomía y de los emitidos por quien dirige los destinos de una entidad local: la consideración del porte político de la autonomía constitucional de municipios y provincias permite que puedan emanar del órgano de gobierno de una corporación local actos de contenido político, manifestación de su hoy indubitada actuación propiamente política. En coherencia con ello, no deberían hoy ser admisibles alusiones, en abstracto, a los actos administrativos emanados de una u otra Administración refiriendo supuestas diferencias entre los posibles contenidos de unos y otros, como si el contenido político fuera posible en unos (Estado y Comunidades Autónomas) y no en otros (diputaciones y ayuntamientos); y digo «en abstracto» porque es 16 Adviértase que el sentido que otros dan al término juridicidad es distinto, identificándolo por ejemplo con el mismo principio de legalidad, para destacar que este implica sumisión al Derecho y no solo a la «legalidad», entendida como ley de un Parlamento.
1268
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
cierto que, ordinariamente, las decisiones de alcance político de un Gobierno de un Estado tienen mayor relevancia práctica que las adoptadas desde un pequeño municipio. Pero el caso es que no hay razón para que la modulación o limitación de la intensidad del control judicial de un acto por mor de la dimensión política que aquel pueda revestir –nunca la exclusión de tal control– no haya de predicarse también de los que emanen de un ente local. De esta manera, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para justificar que haya entrado a enjuiciar una decisión municipal de declaración de persona non grata dirigida a una empresa –como hace en la citada sentencia de 24 de noviembre de 2003–, no necesitaba negar el carácter político del acto municipal por carecer de «los requisitos de naturaleza subjetiva»: bastaba, sin más, como de hecho hizo luego, valorar el elemento reglado de la competencia municipal para tal adopción (competencia de la que, concluyó la Sala, carecía la corporación). 3. ¿Pero hay «reglamentos políticos»? Consideraba García de Enterría en 1962 como uno de los «méritos más legítimos» de la Ley de la Jurisdicción de 1956 el de instaurar, por primera vez en nuestro Derecho, el recurso directo contra los Reglamentos. Al amparo del texto refundido de 1952 los actos normativos de las Administraciones, como los actos discrecionales y los llamados actos políticos, permanecían inmunes a la fiscalización judicial. Hoy, además del pacífico control de la actividad discrecional, nadie pone en duda, tampoco, la plenitud del control judicial –por la jurisdicción contenciosa– de la potestad reglamentaria (artículo 1.1 de la Ley jurisdiccional). Es claro que en muchos casos el reglamento será un instrumento de dirección política, o su contenido revelará no pocas veces una opción de ese carácter: ¿y cómo va ha hablarse de «actos políticos» si nadie alude a «reglamentos políticos»?, ¿cómo puede reconocerse la «universalidad» de la justiciabilidad de los reglamentos –respetando también los jueces, por supuesto, su fondo político– y negársela a toda una «categoría» de «meros actos»? 4. Discrecionalidad, política y motivación Reiteradamente he considerado los «actos de contenido político» como actos administrativos discrecionales dictados al amparo de la máxima de las discrecionalidades, la política. Y por tanto las facultades gubernamentales que habilitan para el dictado de aquellos serán, sin más, potestades discrecionales, por muy especiales (políticas, incluso de previsión constitucional) que éstas resulten. Que lo político es discrecional parece una obviedad, que algunas sentencias aludidas atrás recuerdan señaladamente la de 14 de diciembre de 2000 apunta que el «núcleo de actividad política del Gobierno (…) se caracteriza por ser la expresión del mayor grado de discrecionalidad y oportunidad». Corresponde ahora determinar si ese especial grado de libertad decisoria determina de 1269
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
por sí una especialidad de régimen frente a los actos discrecionales, en concreto desde el punto de vista de la motivación del acto.
Cierto que el artículo 54.1.f) de la Ley 30/92 prevé que los actos que se dicten en el ejercicio de estas potestades discrecionales requieren que el órgano que los dicta aporte una motivación. Previsión ésta que sirve a algunos –al mismo Tribunal Supremo– para levantar un muro de separación entre los actos discrecionales y los políticos, pues a su juicio estos no requerirían motivación alguna. «Es precisamente esta calificación del acto, positivo o negativo, como acto político –dice el magistrado Puente Prieto en su voto particular a la sentencia de 2 de diciembre de 2005– lo que excluye la necesidad de motivación del mismo, puesto que dicha exigencia solamente es predicable de auténticos actos administrativos.» Antes, la sentencia de 18 de julio de 2003, sin llegar a calificar el indulto como acto político, dice de él que es «un acto no sometido al Derecho Administrativo y, consiguientemente, no sujeto al mandato establecido en el artículo 54.1 de la Ley 30/92»17.
Pues bien, entiendo que, por principio, el acto administrativo de contenido político requiere, como acto discrecional que es, una oportuna motivación. Volviendo al caso del indulto, los firmantes del fallo mayoritario en la sentencia citada de 2005, sin negar que el acto responda a una determinada política criminal (extremo que resaltaron quienes rubricaron los distintos votos particulares), deducen la necesidad de la motivación del hecho de que la ley admita sólo indultos particulares y del resto de su regulación sustantiva18, como podía también la ley haber eximido de tales exigencias. Quiero con esto decir que la obligación general de motivación de los actos discrecionales que correctamente establece la ley general puede ser excusada en una ley especial. ¿Qué motivación exige la Constitución, la Ley de Bases de Régimen Local o la legislación electoral para la presentación de una moción de censura? ¿O qué requisitos de motivación impone el artículo 115 CE, o las normas autonómicas correspondientes, para la disolución del Parlamento y el adelanto de las elecciones? Se prevén indudables elementos reglados (pocos), pero el acto no requiere más motivación que la voluntad política de quienes resulten competentes para su adopción, como ocurre para innumerables nombramientos y otros actos en todos los ámbitos administrativos. En definitiva, cuanto mayor es la discrecionalidad, y en concreto cuanto más patente es el cariz político del acto, menor debe ser la necesidad de motivación –hasta prescindirse de ella– y menor la posibilidad de su fiscalización, amén de la observancia de los elementos reglados, entre los que, quiero resaltarlo, resalta la observancia de los derechos fundamentales.
Procede advertir que sobre la exigencia de la motivación del indulto el Tribunal Supremo no sigue una línea uniforme, pues la sentencia de 2 de diciembre de 2005, en su fundamento jurídico 10.º, deduce su necesidad de la regulación vigente (la Ley de 18 de junio de 1870, modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero), de lo que disienten varios firmantes de votos particulares. 18 Reza así el artículo 11 de la Ley: «El indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador», extremos que obliga pues a estudiar al Gobierno. 17
1270
TODAVÍA SEGUIMOS HABLANDO DE LOS «ACTOS POLÍTICOS»…
BIBLIOGRAFÍA baena Del alcázar, m. (1978): Los actos políticos del Gobierno en el Derecho Español. Madrid: Servicio Central de Publicaciones, Presidencia del Gobierno [también con el mismo título (I y II) en Documentación Administrativa, n.º 177 y 178, Madrid].
boix palop, a. (2002): «Muerte y resurrección del acto de gobierno (a propósito de dos decisiones del Consejo de Estado francés)», Revista de Administración pública, n.º 157.
borrego, J. (2009): «Estrasburgo y el crucifijo en las escuelas», diario El Mundo de 18 de diciembre de 2009. escuin palop, c. (2009): Curso de Derecho Administrativo. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch.
garcía De enterría, e. (1962): «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)», Revista de Administración pública, n.º 38.
— (2009): Democracia, jueces y control de la Administración, 6.º ed. Madrid: Civitas. garriDo cuenca, n. (1998): El acto de gobierno. Barcelona: Cedecs.
garriDo Falla, F. con palomar, a. y losaDa, h. (2005): Tratado de Derecho administrativo (Parte general), vol. I, 14.ª ed. Madrid: Tecnos.
garriDo Falla, F. (1998): «El Gobierno y su presidente», en VV.AA., La Constitución Española de 1978. 20 años de democracia. Madrid: Congreso de los Diputados-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
gonzález salinas, p. (1993): «Dos nuevas resoluciones sobre la fiscalización de los actos políticos del Gobierno», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 79.
JorDano Fraga, J. (1997): «Jaque mate al acto político», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 95.
leguina villa, J. (1999): «Comentario al artículo 2.a) de la Ley 29/1988», en dir. Leguina Villa y Sánchez Morón, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, Valladolid: Lex Nova.
López Guerra, L. (1988): «Funciones del Gobierno y dirección política», Documentación Administrativa, n.º 215.
martínez lópez-muñiz, J.L. (1998): «Gobierno y Administración del Estado en la Constitución y en su nueva regulación legal: una cuestión clave para el Estado de Derecho», en Constitución y el nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica. XIX Jornadas de Estudio. Madrid: Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. 1271
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
— (2002): «Actos de gobierno y Administración local», en Baño León y Climent Barberá (coord.), Nuevas perspectivas de Administración local. Estudios en homenaje al profesor José M.ª Boquera Oliver. Valencia: Tirant lo Blanch.
menénDez rexach, á. y gallego anabitarte, A. (1985): «Comentario al art. 97 CE», en la obra dirigida por Alzaga Villaamil, Óscar, Comentarios a las Leyes Políticas, t. VIII. Madrid: Edersa. mozo seoane, A. (1985), La discrecionalidad de la Administración pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal. Madrid: Montecorvo.
otto y parDo, I. de (1980): «La posición constitucional del Gobierno», Documentación Administrativa, n.º 188.
paraDa vázquez, R. (1993): Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Madrid: Marcial Pons.
pareJo alFonso, L. (1998): «Comentario al art. 2.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 100.
piñar mañas, J. L. (1988): «Configuración constitucional del Gobierno y control jurisdiccional de sus actos», en coord. Álvarez Conde, Administraciones públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978. Madrid: INAP.
prieto álvarez, T. (2009): «La encrucijada actual de las relaciones especiales de sujeción», Revista de Administración pública, n.º 178.
saiz arnaiz, A. (1994): «Los actos políticos del gobierno en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Revista de Administración pública, n.º 134.
sánchez morón, M. (2009): Derecho Administrativo. Parte General, 5.ª ed. Madrid: Tecnos. santamaría pastor, J. A. (2009): Principios de Derecho Administrativo II. Madrid: Iustel.
1272
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO) SANTIAGO ROSADO PACHECO Universidad Rey Juan Carlos
1. PLANTEAMIENTO Cada día, con más frecuencia, los juristas de Derecho positivo se encuentran con instrumentos, aparentemente de gran calado, en el ordenamiento jurídico, pero que no son fácilmente encuadrables en los conceptos, categorías e instituciones que conocemos sobre el mismo. El tema hace referencia, nada menos, que al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico cuyo conocimiento es capital para poder llevar a cabo cualquier actividad en el mundo del Derecho. Se podría afirmar que «quien conoce el sistema de fuentes, conoce el Derecho», pero a veces el «operador jurídico» se ve, simplemente, desbordado por la rapidez con que nuevos elementos aparecen en el mundo del Derecho para dar respuesta a la complejidad de nuestra sociedad actual, donde se han multiplicado, casi siempre por motivos de profundización en los valores democráticos, los centros de elaboración de normas. 1.1. El Estado social contemporáneo y el Derecho Sin duda, ya se han detectado algunos problemas de fondo que han sido oportunamente puestos de manifiesto. En efecto, y esto plantea una gran crisis en relación con las categorías tradicionales del Derecho público, la Constitución exige del «Estado Social» moderno una respuesta ágil a los nuevos desafíos a los que se enfrenta nuestra sociedad industrial avanzada, montada en un imparable desarrollo científico y tecnológico1, y ello es así porque contiene un mandato de actuación positiva para la realización de los valores democráticos y, significativamente, los derechos fundamentales2. Como ha sido dicho con mucho acierto «el Estado social es, por razones obvias, fundamentalmente un Estado administrativo, cuyo centro de gravedad radica en la eje1 Entre nosotros, el tema fue planteado por pareJo alFonso, L.: «Crisis y renovación en el Derecho Público», Madrid 1991. También, en esta época, aparece el conocido artículo de Bullinger: «Procedimientos administrativos al ritmo de la economía y la sociedad», REDA, núm. 69 (enero-marzo 1991). 2 Sobre este aspecto, gallego anabitarte, A.: «Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales», Madrid 1994, en especial, pp. 83 y ss.
1273
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
cución de las políticas públicas formalizadas legislativamente»3. Este hecho ha permitido hablar del «Estado osmótico»4, en el sentido de que en él se produce una compenetración continua y difusa y una tensión entre «sociedad» y «Estado». Hasta hace unos años, el modelo de gestión de los asuntos públicos respondía a un ciclo en que primero se adoptaba y dictaba la legislación y luego se producía la ejecución, es decir, se respondía, y aún se sigue respondiendo en general, a un modelo que encierra una concepción normativa con una estructura lógica de naturaleza condicional, esto es, una estructura con un «supuesto de hecho», un «elemento cópula» y una «consecuencia jurídica». De este modo, la ejecución de la norma, por parte del conglomerado Gobierno/Administración pública, consiste en un proceso lógico-deductivo o de subsunción normativa de la que se extraen las correspondientes consecuencias jurídicas, con lo cual el principio de legalidad se expresa en toda su dimensión. Sin embargo, este modelo, que pudiéramos denominarlo como clásico, está siendo reemplazado por técnicas normativas de naturaleza finalista (al modo y manera en que lo hacen las directivas de la Unión Europea). Es decir, la norma obliga en cuanto a los resultados u objetivos que deben conseguirse, dejando al responsable de la ejecución la elección de la forma y los medios a emplear. Este hecho responde a la necesidad de dar respuestas flexibles y abiertas en campos donde se produce una gran incidencia social o un gran avance de la ciencia y la tecnología, o en sectores calificados como estratégicos, desembocando en una ampliación de facultades (libre apreciación y discrecionalidad) del ejecutante (Gobierno/Administración pública)5. 1.2. El Derecho de la Unión Europea y el Derecho Nacional Otro aspecto que no debe pasar inadvertido consiste en que el Derecho de la Unión Europea, que denominamos Derecho administrativo comunitario6, despareJo alFonso, L.: «El Estado Social Administrativo: algunas reflexiones sobre la crisis de las prestaciones y los servicios públicos», RAP, núm. 153 (septiembre/diciembre 2000), p. 220. 4 Esta cita es de preDieri: «Estado y mercado: la ósmosis como elemento cualificado y legitimante», RCEC, núm. 17 (1994), pp. 36 y ss. 5 La ausencia actual de supuestos de hecho claros y precisos se pueden clasificar de la siguiente manera: a) normas que, a pesar de poseer una estructura lógico formal de naturaleza condicional, contienen un supuesto de hecho integrado por conceptos jurídicos indeterminados de alta abstracción o vaguedad (muy comunes en el campo del medio ambiente, por ejemplo «las mejores técnicas disponibles») que requieren elementos posteriores que lo concretan –de naturaleza científico/técnica–, en definitiva, «facultades de apreciación»; b) normas que, a pesar de su aparente estructura condicional, carecen de consecuencias jurídicas (por ejemplo, todo el fenómeno del soft law o derecho blando); c) las normas de programación final imponiendo a los poderes públicos el deber de obtención de fines u objetivos, es decir, otorgando facultades de configuración. Todo ello en relación con los denominados «sectores estratégicos». 6 Aquí sigo esencialmente a schmiDt-assmann, E.: La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Madrid 2003, p. 41. 3
1274
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
pliega sus efectos sobre los Derechos administrativos nacionales. Ya está contrastado que, en términos generales, la organización administrativa, la teoría de las fuentes del Derecho, los principios generales del Derecho, el procedimiento administrativo, las formas jurídicas de la actuación administrativa, el modelo de protección jurisdiccional son materias que «han caído en el campo gravitatorio del Derecho administrativo comunitario»7. Todo esto permite hablar de la formación de un núcleo de Derecho público común8 en el que juega un papel esencial el ordenamiento jurídico de la Unión, que es un sistema en el cuál, sobre una base de Derecho administrativo francés, se va produciendo una interacción continua de otros ordenamientos nacionales, aunque también de Derecho internacional, hasta el punto de que se puede hablar de un proceso de confluencia entre el denominado régimen administratif y el derecho anglosajón y, a su vez, de un fenómeno de deslizamiento (glissement) del Derecho de la Unión Europea a los Derechos nacionales que está colocando conceptos, instituciones y categorías extrañas a los correspondientes ordenamientos nacionales (por ejemplo, el denominado soft law). Además de este fenómeno que acabamos de señalar, la propia estructura de las fuentes del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, deudora en buena medida del trazo pragmático de las formas de colaboración entre las instituciones europeas que representan intereses diferentes, y que se mantiene en el Tratado vigente de Lisboa, pone de manifiesto que existe, como derecho derivado, un sistema de instrumentos jurídicos consolidados por los propios Tratados como formas jurídicas, así: Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes (ex art. 288 Tratado de Lisboa, antiguo art. 249 TCE). Pero, es bien conocido que, junto a esas formas jurídicas, se dan en la práctica de la Unión Europea numerosas manifestaciones de otras «formas jurídicas informales» para asegurar una flexibilización del propio Derecho de la Unión Europea, y para las que el Tribunal Europeo sólo exige la intención de vincular o la intención de producir efectos jurídicos, así podemos encontrar un buen número de ellas: las denominadas «estrategias», «orientaciones», «programas marco», «decisiones comitológicas», «decisiones de ejecución (Durchfürungsbeschluss)»9, las cuales, desde el Derecho positivo, aunque indirectamente, están admitidas, mediante una interpretación en contrario, por el propio Tratado de Lisboa en su artículo 296 (antiguo art. 253 TCE): «Cuando se les presente un proyecto de acto legislativo, el Parlamento Europeo y el Consejo se abstendrán de adoptar actos no previstos por el procedimiento legislativo aplicable al ámbito de que se trate». La expresión es de von DanWitz, Th.: «Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration», Die offentliche verwaltung, Vol. 50, n.º 24 (1997), p. 1057. 8 Debe verse sobre este aspecto martinez lópez-muñiz: «Vers un droit administratif commun européen», en The Common Law of Europe and the Future of Legal Education, Deventer, Cambridge, Maastricht, 1992, p. 151. 9 Véase por todos, guy issac y marc blanquet: Droit communautaire général, Paris 2001 (8.ª ed.), pp. 156 y ss. 7
1275
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
1.3. La elección del ámbito del «cambio climático» como banco de pruebas Si tenemos en cuenta la tendencia actual de considerar el Derecho administrativo en su triple aspecto: a) como instrumento significativo de ayuda a la práctica judicial y administrativa, al actuar como memoria o depósito para la práctica diaria; b) como instrumento dogmático, al utilizar un sistema establecido y su construcción y revisión; c) como instrumento de la función política, en tanto que es un instrumento de la política legislativa; estamos en condiciones de plantear que del estudio de sectores concretos podremos alimentar la teoría o parte general del Derecho administrativo, comprobando en qué consisten las especialidades y la adaptación de los principios y técnicas generales10. Es por ello, que se ha elegido el ámbito del «cambio climático» dentro de otro, también especial, el medio ambiente, como banco de pruebas de lo que se viene diciendo hasta aquí en relación con la teoría de las fuentes del Derecho administrativo11. La pujanza de acciones y nuevos elementos que están apareciendo en el mismo así lo aconseja, con el intento de superar la ruptura entre parte general y parte especial del Derecho administrativo. 4. La organización administrativa: un dato revelador de los nuevos instrumentos Es importante dejar establecido un dato previo: el Estado español está vinculado internacionalmente por: a) la Convención Marco sobre Cambio Climático de las Naciones Unidas (1991)12, que entró en vigor el 21 de marzo de 1994, y su artículo 4.1, b) establece que: «Las Partes deberán formular, aplicar, publicar y actualizar regularmente programas nacionales y, según proceda, regionales, que contengan… medidas para facilitar la adaptación adecuada al cambio climático», y, b) el Protocolo de Kyoto (1997)13 que fue ratificado por España, el 10 de mayo de 2005 (BOE de 8 de febrero de 2005), y su art. 2.1, a) ordena que: «Con el fin de promover el desarrollo sostenible… aplicará y/o seguirá elaborando políticas y medidas de conformidad con sus circunstancias nacionales…». Desde entonces, las políticas de cambio climático se han incrementado de forma espectacular en España, afectando tanto al Gobierno Central como a las 10 Este enfoque muy bien explicado, desde el Derecho de la República Federal Alemana, en schmiDtassmann: La Teoría General… ob. cit., pp. 5 a 15. Debe verse, también, gallego anabitarte, A.: «La discusión sobre el método en Derecho público durante la República de Weimar», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 46 (1996), Centro de Estudios Constitucionales, pp. 11 y ss. 11 Véase la importancia del cambio climático como objeto del Derecho en montoro chiner, M.J.: «Agua, Derecho y Cambio Climático», en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración pública (XI), Zaragoza 2009, p. 235 y ss. 12 La Convención Marco sobre Cambio Climático (CMNUCC) se adoptó en Nueva York el 9 de mayo de 1991. 13 El Protocolo de Kyoto se adoptó el 11 de diciembre de 1997 para limitar y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.
1276
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
Comunidades Autónomas y las administraciones locales, convirtiéndose en un importante pilar transversal de las políticas sectoriales. Como prueba de ello se ha producido una estructuración organizativa de gran calado, de manera que se han constituido los siguientes órganos: a) la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático (CCPCC), que es el órgano de coordinación y colaboración de las diversas políticas entre la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las entidades locales; b) el Consejo Nacional del Clima (CNC), órgano de participación y coordinación en el que, además de las Administraciones públicas, participan los principales agentes sociales, organizaciones no gubernamentales e investigadoras; c) la Comisión Delegada del Gobierno para el Cambio Climático (CDGCC); d) el Grupo Interministerial de Cambio Climático (GICC), órgano de coordinación de políticas de cambio climático entre los distintos departamentos de la Administración General del Estado; además, e) mesas de diálogo social14 para garantizar la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en la adopción y seguimiento del Plan nacional de Asignación y de las medidas de mitigación. Esta nueva estructura organizativa administrativa pone de manifiesto dos aspectos diferentes. El primero consiste en que se recurre a técnicas de colaboración (coordinación y cooperación) entre Administraciones públicas como fórmula de aplicación en el ámbito de las competencias propias de las distintas Administraciones públicas que afecten al cambio climático (art. 4 de la Ley del Proceso Autonómico, arts. 3.2, 4 y 5 de la Ley 30/19992, de RJYPAC, muy pronto STC 18/82, FJ. 14), pero también entre órganos de la misma Administración, como por ejemplo el GICC (art. 18 Ley 30/1992, de RJYPAC)15. El segundo, da entrada a las modernas técnicas que se amparan en el denominado «Estado cooperativo», es decir, un Estado en que la toma de decisiones (tanto la adopción de normas, como la ejecución de las mismas) se fundamenta en procedimientos negociales permanentes entre Administración pública y otros sectores (ONG, sindicatos, organizaciones empresariales, público en general, etc.). Los dos aspectos tenidos en cuenta conjuntamente permiten mantener que, tanto las fórmulas de colaboración entre Administraciones públicas, como el modo de actuación de la Administración cooperativa, están modificando las técnicas y postulados en los que se asienta el Derecho administrativo16. De esta forma, cada vez con mayor frecuencia, se puede ir comprobando como tanto el Derecho como su proceso de ejecución jerárquica (ley, reglamento, acto admiEstas mesas de diálogo social están reguladas en el Real Decreto 202/2006, de 17 de febrero. Véase la crítica a la aplicación de este concepto para las relaciones interorgánicas de la misma Administración que, en realidad, responde a otro concepto el de jerarquía, en gallego anabitarte: Conceptos y Principios Fundamentales del Derecho de Organización, Madrid 2000, p. 145. 16 Muy claro para el «Estado cooperativo» en schmiDt-assmann: La Teoría General… ob. cit., p. 38, recogiendo las tendencias del Derecho público puestas de manifiesto por ritter, ernst-hasso: «Das Recht als Steuerungsmedium im kooperativen Staat», en Dieter Grimm (Hrsg.): Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts. Baden-Baden 1990: Nomos: 69-112. 14 15
1277
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nistrativo, ejecución material) se va desplazando a un Derecho consensuado (con un procedimiento de elaboración caracterizado por el consenso) en donde los medios de ejecución forzosa se complementan con estrategias para convencer o persuadir (acción informativa). 2. NUEVOS INSTRUMENTOS DE DERECHO PÚBLICO Si analizamos las principales medidas adoptadas por España en la lucha contra el cambio climático, en el marco del Protocolo de Kioto que refuerza la CMNUCC (compromisos jurídicamente vinculantes) para la reducción de emisiones de gases con efecto invernadero, y teniendo en cuenta que nuestro país ha seguido la Estrategia climática de la Unión Europea, nos encontramos con los siguientes instrumentos: 1. El Plan Nacional para la Adaptación al Cambio Climático (subtitulado: marco para la coordinación entre Administraciones públicas para las actividades de evaluación de impactos, vulnerabilidad y adaptación al cambio climático) (PNACC), que fue aprobado por la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático, en junio de 2006, tomando conocimiento del mismo el Consejo de Ministros, el 6 de octubre de 200617. Las características del PNACC pueden resumirse de la forma siguiente: – el procedimiento de elaboración del Plan no responde a ninguna norma previa de nuestro ordenamiento jurídico positivo (aunque sí parece que responde a algunos principios fundamentales del procedimiento: se inicia de oficio, audiencia como en los procedimientos de elaboración de las normas); – el, entonces, Ministerio de Medio Ambiente presenta un borrador del Plan a la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático, al Consejo Nacional del Clima y a la Conferencia Sectorial del Medio Ambiente en febrero de 2006; – posteriormente fue sometido a un proceso de consulta pública18 y, por fin, aprobado por la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático que, en virtud del art. 3 del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, es la Autoridad Nacional designada por España para la aplicación del Protocolo de Kioto en la Convención Marco de Naciones Unidas soSin embargo, no se sabe el día exacto de la aprobación del mismo, e, incluso, con evidente error, el «Segundo Programa» (página «Wed» del Ministerio de MAMRMM –Oficina Española de Cambio Climático-) indica que su aprobación fue el 6 de octubre de 2006 (p. 11), que es cuando toma conocimiento del mismo el Consejo de Ministros. 18 En este proceso se recibieron diversas alegaciones y comentarios de las Comunidades Autónomas y organismos públicos, así como de diversas organizaciones no gubernamentales y otros agentes sociales que fundamentaron la inclusión de unas cincuenta modificaciones al Plan. 17
1278
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
bre el Cambio Climático, y posee unas competencias genéricas sobre el cambio climático19; – el 6 de octubre de 2006, el Consejo de Ministros «toma conocimiento» del Plan, en concreto, la fórmula literal de la referencia del Consejo de Ministros es «el Plan Nacional de Adaptación sólo será eficaz si su existencia, sus progresos y sus resultados son difundidos y comunicados de forma efectiva a todos los interesados: Administraciones, organizaciones y sociedad en general. Por esa razón, tras la toma de conocimiento del Plan por el Consejo de Ministros, se procederá a su publicación en la página web del Ministerio de Medio Ambiente para su difusión y general conocimiento»; – el Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático no ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado, sólo en la página «Wed» de Ministerio. Teniendo en cuenta que el PNACC es un claro ejemplo de la coordinación entre las Administraciones públicas, y siguiendo la jurisprudencia constitucional «sólo puede producirse en los casos y en las condiciones previstas en la ley» (STC 27/1987, FJ 2º), éste ha sido dictado al amparo del Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto (luego Ley 1/2005, de 9 de marzo)20, debiéndose calificar como una técnica de coordinación de naturaleza ejecutiva multilateral (creación de órganos, ya que esta Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático está específicamente calificada como órgano de la Administración del Estado21, por lo tanto, fuera de la institución constitucional del «Gobierno» –Gobierno como Órgano Constitucional–)22, sobre el fundamento del art. 5.1 de la Ley 30/1992 (en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero), de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, toda vez que se le atribuyen facultades decisorias sobre la aplicación del régimen de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por España y las obligaciones comunitarias europeas de información. 19 Art. 3: «Se crea la Comisión… como órgano de coordinación y colaboración entre la AGE y las CC.AA. para la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión y el cumplimiento de las obligaciones internacionales y comunitarias de información inherentes a éste…». 20 Real Decreto-ley convalidado por resolución del Congreso de los Diputados de 16 de septiembre de 2004. 21 La Exposición de motivos de la Ley 1/2005, declara literalmente que: «la creación de la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático, órgano de coordinación y colaboración entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, clave en la aplicación de lo previsto en el régimen de comercio de derechos de emisión. Un órgano de estas características resulta imprescindible dada la complejidad técnica del régimen de autorizaciones y seguimiento de emisiones y la necesidad de colaborar para garantizar la coherencia en la aplicación en todo el territorio, tanto en los sectores de actividad incluidos en la directiva como en los sectores que no lo están. A ello se suma la necesaria colaboración en relación con el conjunto de obligaciones, internacionales y comunitarias, de información sobre políticas y medidas adoptadas para cumplir los compromisos en materia de cambio climático». 22 La Comisión está compuesta de manera multilateral (Administración del Estado, CC.AA. y Entidades Locales), según el art. 3.2 del Real decreto 5/2004, de 27 de agosto.
1279
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Establecida la competencia de la Comisión de Coordinación, y su naturaleza, resta por encuadrar la naturaleza del PNACC que, en principio, es un instrumento sustantivamente capital en la lucha para la política de lucha contra el cambio climático, no sólo porque viene a ser una pieza clave en el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Reino de España23, sino también porque aparece, dentro de las prospectiva española del cambio climático, como una medida esencial adoptada por España en la lucha contra éste. Por ello, y a pesar de que la propia denominación «Plan» pueda remitirnos al concepto de «norma», y en consecuencia pudiera hacer pensar que estamos en presencia de una técnica de coordinación normativa (planes, programas, etc.) del art. 7. 1 de la Ley 30/1992, de RJYPAC, es obligado recordar que, de acuerdo con la interpretación de la potestad reglamentaria, en virtud de lo dispuesto por el art. 97 de la Constitución y la Ley 50/1997, del Gobierno, sólo éste y sus miembros son titulares de la potestad reglamentaria (disposiciones generales contenidas en decretos, órdenes de las Comisiones Delegadas de Gobierno, y órdenes ministeriales) que, además, se correspondería con las facultades señaladas para el Gobierno en el art. 5.1, j) de la Ley 50/1997, del Gobierno («adoptar planes, programas y directrices vinculantes…»), por lo que el PNACC, al haber sido adoptado por un «órgano de la Administración General del Estado, sólo puede integrarse en las «Instrucciones y Órdenes de Servicio» a que se refiere el artículo 21 de la Ley 30/1992, de RJYPAC. En definitiva, el PNACC constituye una norma jurídica de naturaleza inferior a la reglamentaria con eficacia interna, cuyo fundamento radica en la función directiva de los órganos superiores sobre los inferiores (Administración pública), o dicho de otra forma, es un directriz tanto para la Administración General del Estado, como para las CC.AA. y las entidades locales, pero nunca será obligatorio para los particulares. Así, se trataría de una «directriz» que despliega sus efectos en la coordinación (principio constitucional del art. 103.2, art. 3.1 Ley 30/1992 RJYPAC, art. 62 LBRL); es decir, de acuerdo con nuestra jurisprudencia constitucional24, el PNACC, como acto de la Comisión de Coordinación, supone imponer finalmente su decisión de manera unilateral como medio de integración de las respectivas competencias tanto a las CC.AA. como a las entidades locales. En conclusión el PNACC debe ser calificado como una «Instrucción» del artículo 21. 1 de la ley 30/1992, de RJYPAC25. 23 El PNACC manifiesta expresamente que el mismo: «…cumple el objetivo fundamental de dar cumplimiento y desarrollar –a nivel de Estado español– los compromisos que nuestro país ha adquirido en el contexto internacional de la CMNUCC y de la Unión Europea». 24 SSTC 23/ 83, 42/8327/87, FJ 8º, 227/1988, FJ 20. 25 Sobre este aspecto debe verse, ortiz Díaz: «Las Circulares, Instrucciones y medidas de orden interior ante el recurso de exceso de poder en la jurisdicción del Consejo de Estado francés», RAP 24 (1957); baena Del alcázar: «Instrucciones y Circulares como Fuente del Derecho Administrativo», RAP 48(1965), pp. 107-126, y moreno rebato, mar: «Circulares, Instrucciones y Ordenes de Servicio: Naturaleza y Régimen Jurídico», RAP 147 (1998), pp. 159 y ss.
1280
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
2. La Estrategia Española de Desarrollo Sostenible (EEDS), aprobada por el Consejo de Ministros, el 23 de noviembre de 2007, tratándose de un «documento» que se enmarca dentro de un «acto jurídico informal» (pero con relevancia jurídica y, por ello, vinculante) de la Unión Europea, en concreto la Estrategia de Desarrollo Sostenible de Gotemburgo, de 15 de mayo de 2001 (renovada en el Consejo de Bruselas el 9 de junio de 2006)26. Las características de la EEDS de 2007 pueden ser resumidas de la siguiente forma: – el procedimiento de elaboración de la EEDS no responde a ninguna norma previa de nuestro ordenamiento jurídico positivo, aunque se observan las clásicas actuaciones de lo que hemos denominado «procedimientos del Estado Cooperativo»27; – el 6 de marzo de 2006, se constituyó el Grupo Interministerial28 que, en abril de 2007, solicitó a la «Oficina Económica del Gobierno» la redacción de la EEDS, presentándose un borrador de la misma en la Conferencia sobre Desarrollo Sostenible organizada por el Consejo Asesor de Medio Ambiente (CAMA) los días 6 a 10 de julio de 2007. Habiéndose incorporado al Documento de Consulta determinadas alegaciones de los Ministerios y del CAMA en julio de 2007; – se abrió, del 1 de agosto al 15 de septiembre de 2006, un período de audiencia pública29 en la que se recibieron 76 alegaciones (IU, CCOO, Observatorio de la Sostenibilidad, etc.), presentándose el borrador de la EEDS a la Conferencia Sectorial de Medioambiente. Al mismo tiempo se presentó a dictamen del Consejo Económico y Social; – todo parece indicar que el Grupo Interministerial elaboró el documento final de la EEDS, aunque no consta en qué momento. Además, ha de considerarse al Grupo Interministerial, en tanto que está dentro de la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos, como «Gobierno» 26 La Estrategia de Desarrollo sostenible de la Unión Europea de 2001 pretendió dar respuesta, por parte de la Unión Europea, a los compromisos adquiridos sobre cambio climático en las cumbres de Río de Janeiro y Johannesburgo. Un punto clave de la misma consistió en que los Estados nacionales de la Unión dispusieran de su propio «Instrumento» de estrategia nacional antes de 2005, definiendo áreas prioritarias con sus objetivos y principios transversales sobre aspectos de la sostenibilidad. 27 El documento de consulta de la EEDDS manifiesta literalmente que «el conseguir un desarrollo sostenible no será posible sin la participación y colaboración de instituciones y ciudadanos. Para abordar esta tarea, el Gobierno ha optado por diseñar un proceso conjunto entre la sociedad y las Administraciones públicas de manera que no sea una iniciativa aislada. La EDDS debe ser el fruto de la reflexión y aportaciones de Administraciones, instituciones, ONG y ciudadanos». 28 La denominación completa de este Grupo Interministerial (constituido por doce departamentos y presidido por el secretario general de Política Económica y Defensa de la Competencia) es Grupo Interministerial de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos para la Revisión de la Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unión Europea y la preparación de la Estrategia Española de Desarrollo Sostenible, bajo la coordinación de la Oficina Económica del presidente del Gobierno español. 29 Ya en aplicación del artículo 16 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, sobre derechos de información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente.
1281
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de acuerdo con lo establecido por el art. 6 de la Ley 50/199730, del Gobierno y nunca «órgano de la Administración General del Estado»; – la EEDS recibió la aprobación del Consejo de Ministros, el 23 de noviembre de 2006; – la EEDS, independientemente de que puede ser consultada en la página «Wed» del Ministerio de Medio Ambiente, Rural y Marino, no ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado. La EEDS, desde el punto de vista de su contenido, es, en realidad, un documento que siguiendo la estela de la Estrategia Sostenible de la Unión Europea pretende «determinar y elaborar medidas que permitan mejorar continuamente la calidad de vida para las actuales y futuras generaciones mediante la creación de comunidades sostenibles capaces de gestionar y utilizar los recursos de forma eficiente, para aprovechar el potencial de innovación ecológica y social que ofrece la economía, garantizando la prosperidad, la protección del medio ambiente y la cohesión social». Es decir, se trata de un documento proponiendo objetivos que se centra en la dimensión ambiental, social y global de sostenibilidad, para dar respuesta a la exigencia de la Estrategia de la Unión Europea: que cada Estado miembro dispusiese de su propio Instrumento nacional. Por otro lado, podemos recapitular y señalar que la EEDS: a) ha sido adoptada sin un procedimiento preestablecido (en realidad, como dice el «documento de consulta»: «el Gobierno ha diseñando un proceso», esto es, un procedimiento de elaboración de la EEDS ad hoc); b) ha sido aprobada por «acuerdo» del Consejo de Ministros, por lo que se encuentra fuera de la potestad reglamentaria del mismo a tenor de lo regulado por el artículo 25, c y d) de la Ley 50/1997, del Gobierno; y, c) no ha sido publicada con las solemnidades del correspondiente boletín oficial, sólo en la página «Wed» del Ministerio, por lo que, de acuerdo con el principio de publicidad de las normas (art. 9.3 CE), tampoco, la EEDS, puede ser calificada como otras «disposiciones administrativas que procedan» del art. 5. 2, h) de la Ley del Gobierno. Aunque la EEDS ha estado sometida a información pública en su elaboración, siguiendo las tendencias del Estado Cooperativo, constituye el contenido de un «acuerdo» del Consejo de Ministros que carece de efectos vinculantes ad extra. Todo ello conduce a calificar este Acuerdo de 23 de noviembre de 2007 como una «directriz», un tipo de programación normativa sobre la materia, de marcado carácter político31 (aunque parece ejecución de la forma Las comisiones delegadas son reguladas por la Ley 50/1997, dentro de los órganos delegados del Gobierno, pero dentro de él. Sobre diferenciación de Gobierno y Administración pública debe verse STC 204/1992, de 26 de noviembre, F.J. 2.º. En contra de la consideración de las comisiones delegadas como órgano de Gobierno puede verse gallego anabitarte, A.: «Artículo 97. Funciones del Gobierno», en Comentarios a la Constitución Española de 1978, dirigidos por oscar alzaga, Madrid 1998, pp. 106 y 107. 31 Cuyos objetivos conciernen a un amplio espectro: producción y consumo, cambio climático, conservación de recursos naturales, empleo, cohesión social y pobreza, salud pública, etc. 30
1282
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
jurídica informal de la Unión Europea –Estrategia Europea de Gotemburgo–), que fundamentará (en virtud de la competencia específica establecida en el art. 5.1, j) de la Ley del Gobierno: «Al Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno, le corresponde adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la Administración General del Estado», la adopción de normas, actos y un buen número de convenios entre Administraciones públicas que sí tendrán efectos generales (creación de Centros de Intercambio de los Derechos de Agua –Bancos Públicos del Agua– Real Decreto 606/2003 –modificación del reglamento de dominio público hidráulico, la serie de Reales Decretos-ley 9/2006, de 15 de septiembre, 8/2008, de 24 de noviembre, etc.; todo el régimen de las tarifas de agua; optimización de infraestructuras de almacenamiento y distribución de aguas – Real Decreto 287/2006, de 10 de marzo, de regadíos, Real Decreto 1725/2007, de 21 de diciembre, Real Decreto-ley 8/2008, sequía y regadíos, Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, aprobando el Reglamento de Planificación Hidrológica, etc.). 3. La Estrategia Española de Cambio Climático y Energía Limpia, Horizonte 2007-2012-2020 (EECCEL), aprobada por el Consejo de Ministros por Acuerdo, de 2 de noviembre de 2007, aunque anterior en el tiempo, posee las mismas técnicas que el instrumento descrito anteriormente (EEDS), aunque se presenta de forma más compleja, haciendo más difícil su comprensión32. En efecto, el procedimiento ad hoc, resumidamente, consistió en que la ministra de Medio Ambiente, el 9 de febrero de 2007, informó al Consejo de Ministros sobre la propuesta inicial de la EECCEL que había elaborado el Grupo Interministerial del Cambio Climático y analizada por la Comisión Delegada del Gobierno para asuntos económicos, incluyendo en ese momento algunas alegaciones (de miembros del Consejo Nacional del Clima33 y de la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático). El 12 de febrero se volvió a presentar al Consejo Nacional del Clima y a la Comisión de Coordinación referida, abriéndose un proceso de consulta pública con un plazo de un mes para comentarios. Como consecuencia de las alegaciones presentadas a la Estrategia (en general, sobre carencia de un Plan de Medidas que contuviera acciones concretas y cuantificadas, con dotación económica), el Consejo de Ministros, Véase sobre «el paquete energía» y su incidencia sobre el cambio climático, gonzález ríos, I.: «Incidencia del Cambio Climático en los recursos hídricos, medidas de mitigación y adaptación», en «Agua, Territorio, Cambio Climático y Derecho Administrativo», Monografías de la Revista Aragonesa de Administración pública (XI), Zaragoza 2009, pp. 313 y ss. 33 Regulado en el Real Decreto 1188/2001, que se constituye con representantes de la Administración del Estado, CC.AA., entidades locales y distintas organizaciones empresariales, sindicales, de consumidores, ONG y expertos. 32
1283
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
quizás en una situación de acción/reacción, mediante Acuerdo de 20 de julio de 2007, aprobó una primera pieza de la Estrategia: El Plan de Medidas Urgentes de la Estrategia de Cambio Climático y Energía Limpia34, que tampoco ha sido publicado en el correspondiente Boletín Oficial, y que recoge un conjunto de medidas de naturaleza muy diversa y que responden a diversas técnicas jurídicas: a) cumplimiento de la Directiva de la Unión Europea de 2003 sobre biocarburantes; b) medidas informativas y de fomento de la actuación privada (sustitución progresiva de bombillas de filamento incandescente), c) programas que deben ser calificados como «Instrucciones» (programa de ahorro de los edificios de la A.G.E.); d) una batería de procedimientos para la elaboración y adopción de normas (energía eólica marina, sobre contadores digitales; e) técnicas de soft law (acuerdos voluntarios con fabricantes y creación de registros administrativos sobre reducción voluntaria del consumo). También, el Consejo de Ministros, aprueba el Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2008-2012 (E4), en otro Acuerdo separado de la misma fecha (20 de julio de 2007), pero como otra pieza de la EECCEL, con medidas clásicas de fomento de la actividad privada (conteniendo un Plan RENOVE para tractores agrícolas; Se amplía el Plan RENOVE de electrodomésticos, etc.), estas medidas, unas veces teniendo en cuenta la normativa anterior al propio Plan y otras, con posterioridad al mismo, van apareciendo paulatinamente y de forma dispersa en el BOE, así: a) Órdenes Ministeriales, por ejemplo, ITC/675/2008, ITC/676/2008, ITC/885/2009, para la financiación de los costes del Plan por tarifas eléctricas y gasistas); b) Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, sobre Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial (que aunque anterior en el tiempo, se considera de aplicación dentro del Plan); c) Real Decreto 314/2006, de 157 de marzo, sobre Código Técnico de la Edificación (también considerado de aplicación para los objetivos del Plan) y Real Decreto 1371/2007, y Orden VIV/984/2009, de 15 de abril, sobre documentos del Código Técnico; d) Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre Producción de Energía Eléctrica de Fuentes Renovables; 34 Las medidas que contiene el Plan hacen referencia a: a) Plan de Acción de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética 2008-2012 (PAE4) –en sustitución del de 2005-2007–; b) medidas en el Sector Residencial (Programa de Ahorro y Eficiencia Energética para edificios de la Administración General del Estado); c) medidas en el sector de la energía, d) medidas sobre gases fluorados y metano (para acuerdos voluntarios con fabricantes y usuarios y programa conjunto sobre el metano con las CC.AA. para recuperación del biogás); e) medidas horizontales para próximo Plan de Estrategia Nacional de I+D+I, registro voluntario de compromisos voluntarios, aprobación del Real Decreto por el que se modifica el Plan Nacional de Asignación 2008-2012.
1284
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
e) Aunque, quizás, debe ser subrayado el papel asignado al Instituto de Diversificación y Ahorro (IDAE)35, entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, configurada como agente para la ejecución de las actuaciones correspondientes en el cumplimiento del Plan de Ahorro y Eficiencia Energética, que lleva a cabo la asignación y control de cualesquiera subvenciones e incentivos financieros para la consecución de los objetivos del Plan, y establece los mecanismos de colaboración con cada una de las CC.AA. (fundamentalmente Convenios Marco de Colaboración) que faciliten la ejecución de las medidas en todo el territorio nacional. Por fin, el Consejo de Ministros, mediante Acuerdo de 2 de noviembre de 2007, aprueba la EECCEL que, entre otras cosas, pretende: a) cumplir el compromiso internacional asumido por España con la ratificación del Protocolo de Kioto y la Directiva 2003/87/CEE sobre comercio de derechos de emisión, para lo que, con posterioridad, dicta el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre36; y b) se considera el Acuerdo, como parte de la EEDS, aprobada con posterioridad (23 de noviembre de 2007), y expresamente el Consejo de Ministros pretende que el texto sea considerado como «texto de referencia que facilite la colaboración de las políticas de cambio climático con las Comunidades Autónomas, y municipios», por lo que es necesario que la Estrategia se complemente con los correspondientes instrumentos de planificación de las mismas, y les propone que los presenten a la Conferencia de Presidentes37. 35 Entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Industria; Turismo y Comercio, sometida al art. 43.1, b) de la LOFAGE (Ley 6/1997) y sus Estatutos contenidos en el Real Decreto 802/1986 (con varias modificaciones posteriores). 36 De hecho este Real Decreto modifica otro anterior (RD 1370/2006) que no se adaptaba a la Directiva Europea 2003/87/CE, por lo que la Comisión Europea dictó la Decisión de 26 de febrero de 2007 obligando a España a la modificación del mismo. 37 Las actuaciones consecuencia de esta iniciativa arrojan los siguientes resultados (fuente: Gobierno del Principado de Asturias, marzo de 2009): Andalucía: Estrategia Andaluza de Cambio Climático (2002); Plan Andaluz de Acción por el Clima (2007-2012 Mitigación) 2007; y Plan Andaluz de Sostenibilidad Energética 2007; Aragón: Estrategia de Cambio Climático y Energías Limpias (en elaboración); Asturias: Estrategia de Cambio Climático del Principado de Asturias (en elaboración); y Estrategia Energética del Principado de Asturias 2007-2012 (2007); Baleares: Estrategia Balear contra el Cambio Climático (2005) Plan de Acción para la Lucha contra el Cambio Climático 2008; y Plan Director Sectorial de Energía (hasta 2015) 2005; Canarias: Plan de actúan de la estrategia canaria contra el cambio Climático (2008-2015) (en elaboración), Plan de mitigación (2008); Cantabria: estrategia de Acción frente al Cambio Climático (2008); y Plan Energético de Cantabria 2006); Castilla la Mancha: Estrategia regional de Prevención del cambio Climático (en elaboración); y Plan Energético (en elaboración); Castilla y León: Estrategia Regional de Prevención del Cambio Climático (en elaboración) y Plan de Ahorro y Eficiencia Energética (en revisión); Cataluña: Plan marco de mitigación del cambio climático (2008), y Plan de energía de Cataluña 2006-2015 (2005); Extremadura: estrategia base de Acción por el Clima (en elaboración), y Plan Energético (en elaboración); Galicia: Estrategia Gallega frente al Cambio Climático (2005); Plan Gallego de Acción contra el Cambio Climático (2008); y Plan energético de Galicia 2007-2012; La Rioja: Estrategia autonómica de Cambio Climático (2008); Madrid: Estrategia de Calidad de Aire y Cambio Climático 2006-2012 (junio de 2007), y Plan Energético 2004-2006; Murcia: Estrategia de la Región de Murcia (2008); y plan Energético 2003-2012; Navarra: Plan de Acción contra el Cambio Climático (en elaboración); y Plan Energético de Navarra 2007; País Vasco:
1285
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
4. Seis Líneas Estratégicas (6LLEE): la Comisión Delegada del Gobierno para el Cambio Climático38 adopta (o como dicen los documentos de los órganos con competencia en la materia: «identifica»), con fecha 17 de julio de 2008, «seis líneas estratégicas de lucha contra el cambio climático» complementarias del Plan de Medidas, aprobado por el Consejo de Ministros el 20 de julio de 2007, con un objetivo de cumplimiento a dos años que afectan a: a) transportes, b) residuos y gestión de estiércoles, c) edificación, d) energía, e) política forestal, y f) innovación integral de residuos. Este instrumento denominado «seis líneas estratégicas» (LLEE), fue presentado en julio de 2008, a las Comunidades Autónomas, pero tampoco ha sido publicado en el correspondiente boletín oficial aunque, en principio, parece estar comprendido en las competencias reguladas para las Comisiones Delegadas por el art. 6. 4, a) de la Ley 50/1997, del Gobierno. Sin embargo, si fuera una disposición o una resolución debiera haber adoptado la forma de «Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia», como ordena el art. 25, d) de la Ley 50/1997, del Gobierno. Por otro lado, el documento denominado «Políticas españolas en la lucha contra el cambio climático» (dentro de otro más general denominado «Gobiernos en el camino a Copenhague», cuya fuente es la página «Wed» del MMARM) manifiesta expresamente que «el objetivo de la Comisión Delegada de Gobierno para el Cambio Climático es reforzar la acción política en la lucha contra el cambio climático mediante actuaciones transversales de los nueve Ministerios implicados», lo que otorga una clara calificación «política» al documento extrañamente denominado «Seis Líneas Estratégicas (LLEE)». Lo cierto es que aparece como un instrumento (¿político?), cuyo objeto es reducir los gases de efecto invernadero, que para llevarse a cabo requiere otras actuaciones concretas, de naturaleza jurídica. De esta forma podemos intentar poner tales actuaciones de manifiesto, así, en su virtud: – se ha adoptado el Plan Nacional Integrado de Residuos para el período 2008-2015 (Resolución, de 20 de enero de 2009, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por el que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2008); – se ha aprobado por Acuerdo, de 26 de diciembre de 2008, el Plan de Biodigestión de Purines, aunque nunca ha sido publicado en el Boletín Oficial; – sin embargo, se ha aprobado y publicado el Real Decreto 949/2009, de 5 de junio, sobre las bases reguladoras de las subvenciones estatales para fomentar la aplicación del Plan Nacional de Biodigestión de Purines; Plan Vasco de lucha contra el Cambio Climático (2007), y Estrategia Energética 2001-2010; Valencia: estrategia Valenciana de Cambio Climático (2008); y Plan de Ahorro y Eficiencia Energética 2001-2010. 38 Creada por el Real Decreto del Presidente 680/2008, de 30 de abril (BOE de 10 de mayo).
1286
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
– ha sido aprobada la Estrategia Española de Movilidad Sostenible (EEMS) por Acuerdo, de 30 de abril de 2009, del Consejo de Ministros, pero nunca ha sido publicada en el correspondiente Boletín Oficial, y como es ya usual pretende ser el marco de coordinación para orientar y dar coherencia a las políticas sectoriales que faciliten una movilidad sostenible y baja en el carbono y para su implantación requiere la implicación de todas las Administraciones públicas; – ha sido aprobado por Acuerdo, de 26 de noviembre de 2008 (BOE de 1 de diciembre), la normativa reguladora de los préstamos del Plan de Renovación de Instalaciones Turísticas (Plan Renove Turismo), completado por la «autorización», de 16 de enero de 2009, del Consejo de Ministros para la celebración de un «Convenio» entre el Ministerio de Industria Turismo y Comercio y el ICO para poner en marcha una línea de financiación durante 2009; – el Ministerio de Medio Ambiente del Medio Rural y del Medio Marino presentó al Consejo de Ministros, de 12 de septiembre de 2008, un informe sobre el «Plan de Reforestación de 45 millones de árboles» que se extiende hasta el año 2012, así como un mapa con su ubicación potencial; – el 12 de septiembre de 2008, el Consejo de Ministros acordó constituir el «Instituto de Investigación sobre Cambio Climático (I2c2)» con sede en Zaragoza, como el núcleo de una red de centros de excelencia, con el objetivo de potenciar las capacidades españolas existentes, siendo su estrategia interdisciplinar con vistas a realizar evaluaciones integradas sobre las repercusiones del cambio climático (especialmente recursos hídricos); – se han otorgado por parte de la Secretaria de Estado de Cambio Climático, con fecha 17 de diciembre de 2008 (BOE nº 303), las ayudas a los proyectos sobre mitigación no energética del cambio climático (5,5 millones de euros), dentro del marco de la Acción Estratégica Energía y Cambio Climático del Plan Nacional I+D+I 2008-2011 (BOE de 15 de agosto). 3. LA EVALUACIÓN DE ESTOS INSTRUMENTOS 3.1. Autocalificación de los nuevos instrumentos La ratificación del Protocolo de Kioto por parte de España en el año 2002 significó la asunción de obligaciones internacionales para limitar las emisiones de gases de efecto invernadero, lo que sitúa toda la problemática de los cumplimientos o incumplimientos en el ámbito del Derecho Internacional Público, por un lado, y, como consecuencia de la pertenencia de España a la Unión Europea, en el Derecho Comunitario, por otro. Sin embargo, para lo que aquí interesa, y 1287
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
siguiendo los propios documentos del Gobierno de España, las políticas de cambio climático han adquirido una gran importancia en nuestro país. Así, se mantiene que «el carácter transversal de las medidas de mitigación» o «el largo plazo en que se deben encuadrar» hace necesaria la «utilización de de instrumentos de planificación de carácter estratégico» y este dato ha provocado que durante los últimos años se ponga en marcha todo un sistema de planificación de este tipo (estratégica), reforzando la acción política en la lucha contra el cambio climático mediante actuaciones transversales de los nueve Ministerios implicados39. En general, esos grandes documentos o «instrumentos de planificación» (PNACC, EEDS, EECCEL, LLEE) se fundamentan en que contienen una determinada «Estrategia», primero, para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por España y, segundo, para enmarcar las actuaciones a medio plazo, asumiéndose un compromiso en el desarrollo de las políticas de que es responsable el Gobierno. El término «estrategia», a pesar de las posibles influencia jurídicas del Derecho de la Unión Europea a que nos hemos referido («estrategia» acto jurídico informal que vincula a los Estados miembros y el fenómeno de «deslizamiento al Derecho nacional»), de acuerdo con lo que expresa el Diccionario de la Real Academia Española en su segunda acepción, significa «arte, traza para dirigir un asunto». Así, por poner un ejemplo, el PNACC en el punto 11, en el mismo sentido de la RAE, declara que «…se trata de ir formulando una estrategia de adaptación, en respuesta a los resultados que se deriven de los anteriores componentes. La toma de decisiones normalmente vendrá condicionada –entre otros factores– por la valoración de los costes y beneficios (no sólo económicos) que implican las diferentes opciones de adaptación al cambio climático…». Lo que es indudable es que estos «instrumentos» contienen siempre unos objetivos que se desean alcanzar (al modo de las Directivas de la Unión Europea) a los cuales se les suelen asignar unas determinadas actuaciones de Gobierno ordenadas según unos criterios y unas prioridades y sus consecuencias, por lo que se sitúan dentro de lo que debiéramos denominar «decisión política». Para ilustrar este punto puede traerse aquí el Preámbulo del Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (PEIT 2004) del Ministerio de Fomento40: «Por su carácter de Plan estratégico con un horizonte temporal de medio-largo plazo, el PEIT tiene el siguiente desarrollo: parte del diagnóstico de la situación actual del sistema de transporte en España; define sus objetivos, precisando los que ya fueron establecidos por Acuerdo del Consejo de Ministros del 16 de julio de 2004; plantea distintas alternativas o escenarios de actuación; establece indicadores de seguimiento; determina criterios y directrices de intervención; fija prioridades de actuación en el corto medio-plazo; establece los trabajos futuros, 39 40
Documento sobre la Conferencia de Cambio Climático. Barcelona 2009. Fuente MMARMM 2009. Documento de Propuesta 2004 del PEIT.
1288
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
a través de la elaboración de normativas, planes y programas de desarrollo del Plan; fortalece el sistema de análisis de las actuaciones del Ministerio de Fomento, proponiendo estudios de viabilidad de nuevas actuaciones, así como la de estadísticas y estudios de base en apoyo a la toma de decisiones futuras establece el marco económico-financiero para la ejecución del Plan; se compromete a su Revisión en el 2008/2009» (extremo que no se ha cumplido para el presente caso). 3.2. Los Planes Estratégicos ya se regulan en las leyes de última generación Hasta ahora estamos refiriéndonos a «instrumentos estratégicos» o de «planificación estratégica» que, en principio, pudieran ser subsumidos, sin más, en lo dispuesto por el artículo 5.1, j) de la Ley 50/1997, del Gobierno, es decir, sin referencias a la legalidad ordinaria. Sin embargo, nada impide que la legislación ordinaria pueda entrar a regular este tipo de instrumentos. Así, las leyes de última generación, y en concreto, la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, sobre Patrimonio Natural y Biodiversidad, contiene todo un régimen jurídico regulador del Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y la Biodiversidad (arts. 12 a 14), en el que, además, de establecer el objeto del mismo, se prevé el procedimiento para su elaboración (encargado al Ministerio de Medio Ambiente, en colaboración con el resto de los Ministerios, asegurándose la participación de las CC.AA., con aprobación de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, información pública y métodos del Estado Cooperativo), y la aprobación mediante Real Decreto del Consejo de Ministros. Aquí, en cierto sentido, se ha producido una restricción de la libertad en la acción política sectorial del Gobierno, al quedar regulada la misma por una Ley ordinaria, que somete la acción política a un determinado modo de actuar desde la perspectiva jurídica. Por ello, se debiera mantener que al regularse el instrumento de la Planificación Estratégica Nacional en las leyes, tal instrumento pierde su condición de «acto de gobierno» o de «directriz política», convirtiéndose en un objeto clásico del Derecho administrativo, ya que se convertiría en aplicación de leyes, que es lo que hace la Administración material, esto es «una actividad de gestión permanente, fundamentalmente concreta, para satisfacer los intereses generales en el marco de las Leyes y Planes predeterminados»41. 3.3. Los nuevos instrumentos sobre cambio climático como actos de Gobierno Dejando aparte esta nueva juridificación de los instrumentos políticos que acabamos de señalar, el enfoque de los planes y estrategias descritos como ins41
En gallego anabitarte, A.: «Artículo 97», ob. cit., p. 102.
1289
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
trumentos «políticos» o, si se quiere, de «acción política», encaja bien con el concepto material de Gobierno que se encuentra regulado en el artículo 97 de la Constitución española de 1978, cuando se refiere a que «el Gobierno dirige la política interior y exterior…», pudiéndose diferenciar, por oposición, a las otras dos funciones del Gobierno: el ejercicio de «la función ejecutiva» y «la potestad reglamentaria». Tal acción política luego se concreta con más detalle en los artículos 2 y 5 de la Ley 50/1997, del Gobierno, en una conjugación de los principios «presidencial» y «colegial»42, al establecer un catálogo de competencias y facultades del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros. Como ha sido explicado ya, los términos frecuentes para designar esta función de dirección política son los de discrecionalidad, actividad libre y conformadora, liderazgo político, en definitiva, gran libertad de acción del Gobierno43, naturalmente, con el correspondiente sometimiento a la Constitución y a las leyes. Los «actos de gobierno», de acuerdo con el enfoque jurisprudencial francés, son actos relativos a las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento y los concernientes a las relaciones de Francia con otros Estados o con organismos internacionales44. Con más rigor, tanto la doctrina científica alemana como la española mantienen que «son actos en los que participan los órganos constitucionales» y están relacionados fundamentalmente con el Derecho constitucional y el Derecho internacional, pero no con el Derecho administrativo45. Habría que añadir el dato según el cual el Gobierno, en sentido orgánico (es decir, El presidente, el vicepresidente, el Consejo de Ministros y los ministros y –si se quiere por la redacción del art. 6.1.4 de la Ley 50/1997, del Gobierno– las Comisiones Delegadas del Gobierno), también adopta «actos de gobierno» que expresan la dirección política y que, desde un punto de vista colegial y, para lo que aquí interesa, se pueden concretar en el art. 5.1, j) de la Ley 50/1997, del Gobierno, esto es, «adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la Administración General del Estado», y que como hemos visto puede incluso someterse a exigencias de naturaleza jurídica (cumplir una Ley sectorial). Como se ha explicado hace tiempo, «la expresión establecer directrices de la política proviene del Derecho alemán, en concreto, como sabemos, del artículo 65, primera frase, de la Ley Fundamental de Bonn (el Canciller establece [die Richtlinien der Politik]), que recoge la misma expresión con42 Sobre todo este aspecto sigo las aportaciones de gallego anabitarte, A.; «Articulo 97», ob. cit., en especial, pp. 95 a 102. Pueden verse allí las referencias comparadas a la Constitución Italiana y a la Constitución Francesa. 43 Ibidem, p. 97. 44 Puede verse, en español, un listado de «los actos de gobierno» según el Consejo de Estado francés, con algunos supuestos discutidos, en pérez ugena, M.: «Los Actos de Gobierno en el Marco del Fundamento Constitucional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en España y Francia», en rosaDo pacheco, S.: Modelos Europeos de Justicia Contencioso-Administrativa, Madrid 2007, pp. 231 a 242. 45 Véase en gallego anabitarte, A.: «El Articulo 97», ob. cit., p. 97, donde se hace referencia a la tendencia en la República Federal de Alemania, al igual que en Francia, de establecer listados de actos de gobierno de los órganos constitucionales.
1290
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
tenida en el artículo 56 de la República de Weimar»46, aunque este aspecto es para el principio presidencial de Gobierno47, puede aplicarse mutatis/mutandis al principio colegial del Gobierno. 3.4. La Secuencia de los Instrumentos sobre Cambio Climático No obstante, desde un punto de vista sustantivo y prescindiendo de su cronología, si seguimos la secuencia nacional de coherencia interna de estos instrumentos estratégicos sobre cambio climático, nos encontraríamos con la siguiente estructura: – Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático (PNACC), adoptado por un órgano de la Administración General del Estado (CCPCC) en junio de 2006, no publicado en el boletín oficial y que, aún conteniendo grandes directrices sobre el cambio climático, debe ser calificado como una «instrucción interna», expresión del principio de jerarquía administrativa (art. 21 de la Ley 30/1992, de RJYPAC), dirigida a los órganos de la Administración General del Estado y, con pretensiones de instrumento de coordinación, aunque con dudosos efectos jurídicos sobre las CC.AA. y las Entidades Locales, y sin efectos jurídicos sobre los particulares. – Estrategia Española de Desarrollo Sostenible (EEDS), aprobado por el Consejo de Ministros, el 23 de noviembre de 2007, no publicado en el boletín oficial, y que debe ser calificado como un «acto de gobierno», en virtud de lo dispuesto en el art. 5.1, j) de la Ley 50/1997, de Gobierno, que establece directrices generales sobre el cambio climático para los órganos de la Administración General del Estado, que no responde a leyes sectoriales, aunque sí a la Estrategia Europea de Desarrollo Sostenible de la Comisión Europea de 15 de mayo de 2001(revisada el 9 de junio de 2006), y con pretensión de instrumento de referencia para CC.AA. y Entidades Locales, pero sin efectos directos para los particulares. – Estrategia Española de Desarrollo Sostenible y Energía Limpia (EEDSEL), aprobada por el Consejo de Ministros por «Acuerdo», de 2 de noviembre de 2007, no publicado en el boletín oficial, debiéndose calificar como «acto de gobierno», en virtud de lo dispuesto en el art. 5.1, j) de la Ley 50/1997, del Gobierno, que establece directrices más concretas sobre cambio climático (gases de efecto invernadero) para los órganos de la Administración General del Estado, y con pretensión de instrumento de referencia para CC.AA. y Entidades Locales que, además, incluye dos Ibidem, p. 122. Ya que nuestro Derecho establece que el Presidente de Gobierno establece el programa político del Gobierno y establece las directrices de la política interior y exterior y vela por su cumplimiento (art. 2.2, b) de la Ley 50/1997, del Gobierno). 46 47
1291
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
instrumentos más específicos, el Plan de Medidas Urgentes (PMU), aprobado con anterioridad por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 20 de julio de 2007, y las «seis Líneas Estratégicas» (LLEE), aprobadas por la Comisión Delegada de Gobierno para el Cambio Climático, de 17 de julio de 2008, complementarias del anterior, pero tampoco publicadas en boletín oficial alguno. Esta secuencia, dejando de lado sus implicaciones con las CC.AA., no responde a ningún criterio de jerarquización en la adopción de «actos de gobierno». El proceso para establecer pautas y objetivos en la política de cambio climático es, en buena medida, errático, ya que en la cabecera de toda la actuación, la decisión política más general (el PNACC), se encuentra incluido en una mera instrucción de un órgano de la Administración General del Estado (CCPCC), mientras que las decisiones, también políticas, que van descendiendo en la concreción de la política general se adoptan por el Consejo de Ministros y por la Comisión Delegada de Gobierno para el Cambio Climático. Es obligado recordar que el PNACC es el instrumento esencial de cumplimiento de los compromisos que nuestro país ha adquirido en el contexto internacional de la Conferencia Marco de las Naciones Unidas contra el Cambio Climático (1991, entrando en vigor en 1994) y de la Unión Europea (concretamente la Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre, sobre régimen del comercio de derechos de emisión de gases), lo que sitúa al mencionado Plan en el seno de los «actos de gobierno» (relaciones internacionales/Derecho internacional) propios del Gobierno de la nación. Quizás se podría argumentar que el Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto, sobre régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (luego, Ley 1/2005, de 9 de marzo), que traspone la Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre, al crear la CCPCC y asignarle unas competencias (art. 3, «el seguimiento del cambio climático y adaptación a sus efectos», «la elaboración de criterios y líneas generales de actuación», «el impulso de programas y actuaciones que fomenten la reducción de emisiones»), traslada la competencia de los «actos de gobierno» (en materia de cambio climático) del Gobierno a un órgano de la Administración General del Estado, reduciendo la libertad y discrecionalidad del Gobierno en esta concreta política sectorial. Sin embargo, esta posición no puede mantenerse, ya que iría contra el otorgamiento al Gobierno de la competencia constitucional de la «dirección política» regulada en el artículo 97 de la Constitución. Aunque es correcto mantener que existe un cierto solapamiento funcional entre Gobierno, por un lado, y Administración, por otro, lo que no puede darse es el traslado de competencias constitucionales del Gobierno a la Administración (en este caso die Richtlinien der Politik del Cambio Climático), aunque sí es frecuente, como consecuencia de la titularidad constitucional del Gobierno de la «función ejecutiva», la realización de tareas administrativas por éste48. 48
Véase, sobre este aspecto, gallego anabitarte, A.: «El artículo 97», ob. cit, p. 100.
1292
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
4. ALGUNAS CONCLUSIONES Es incontestable la aparición de nuevos instrumentos en el Derecho público español. Tales instrumentos reciben denominaciones ya acuñadas, como es el caso del término «Plan», y novedosas, como el supuesto del término «Estrategia» o de la expresión «Líneas Estratégicas». Sin embargo, en principio, no pueden ser consideradas como normas jurídicas, en el sentido de fuentes del ordenamiento jurídico, al no cumplir con el mandato constitucional de la publicidad de las normas (art. 9.3 CE y art. 2.1 Código civil). No obstante, son instrumentos que han sido adoptados por «Acuerdos», bien de la CCPCC, bien del Consejo de Ministros, bien de la CDCC, pero sin la observación de un procedimiento de elaboración previamente determinado, lo que no significa que no se siguiese un cierto iter procedimental, deudor de las nuevas técnicas del Estado Cooperativo. Estos instrumentos (con contenidos muy extensos y sobre una materia capital: cambio climático) sólo pueden ser situados correctamente dentro de la doctrina de los «actos de gobierno», considerada como función propia de los Órganos constitucionales y, dentro de ellos, del Gobierno de acuerdo con la «dirección política» que le otorga el art. 97 de la CE y que, en puridad, están sometidos al Derecho constitucional y al Derecho internacional. Además, deben ser calificadas como «directrices políticas», con apoyo en los arts. 2.2, b) –para las facultades del presidente del Gobierno– y 5.1, j) –para las facultades del Consejo de Ministros– de la Ley 50/1997, del Gobierno. Estas directrices políticas, con posterioridad, pueden cristalizar en diversas técnicas jurídico-administrativas. Es decir, reglamentos contenidos en Reales Decretos (reglamento de planificación hidrológica), actos administrativos singulares (otorgamiento de subvenciones a particulares y medidas de fomento en general), convenios entre Administraciones públicas, creación de órganos bajo el principio de colaboración entre Administraciones (art. 101. 1 CE), y otras técnicas que deben ser incluidas en el denominado soft law. No obstante, se observa una tendencia novedosa que, en sí misma crea una cierta confusión, consistente en la «juridificación» de la decisión política propia del Gobierno, como pone de manifiesto el establecimiento de todo un régimen jurídico para el Plan Estratégico Nacional del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad por la Ley 42/2007, de 13 de noviembre; o, la confusión introducida por el Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto (luego Ley 1/2005, de 13 de marzo), entregando las funciones de «dirección política» a un órgano de la Administración General del Estado que ha cristalizado en una mera «instrucción», manifestación del principio jerárquico, de acuerdo con la regulación del art. 21. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJYPAC. 1293
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
BIBLIOGRAFÍA ariño y asociaDos (2006): Energía en España y desafío europeo, Granada. baena Del alcázar (1965): Instrucciones y Circulares como Fuente del Derecho Administrativo, RAP 48. bullinger: Procedimientos administrativos al ritmo de la economía y la sociedad, REDA n.º 69 (enero-marzo 1991). embiD iruJo, a. (Director) (2008): El derecho a un medio ambiente adecuado, Madrid. gallego anabitarte, a. (1994): Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales, Madrid. — (1996): La discusión sobre el método en Derecho público durante la República de Weimar, Revista Española de Derecho Constitucional nº 46, Centro de Estudios Constitucionales. — (1998): Artículo 97. Funciones del Gobierno, en Comentarios a la Constitución Española de 1978, dirigidos por Oscar Alzaga, Madrid. — (2000): Conceptos y Principios Fundamentales del Derecho de Organización, Madrid. gonzález ríos, i. (2009): Incidencia del Cambio Climático en los recursos hídricos, medidas de Mitigación y adaptación, en Agua, Territorio, Cambio Climático y Derecho Administrativo, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración pública (XI), Zaragoza. guy issac y blanquet marc (2001): Droit communautaire général, Paris (8ª ed.). martinez lópez-muñiz (1992): Vers un droit administratif commun européen, en The Common Law of Europe and the Future of Legal Education, Deventer, Cambridge, Maastricht. montoro chiner, M.J. (2009): Agua, Derecho y Cambio Climático, en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración pública (XI), Zaragoza. moreno rebato, mar (1998): Circulares, Instrucciones y Órdenes de Servicio: Naturaleza y Régimen Jurídico, RAP 147. ortiz Díaz (1957): Las Circulares, Instrucciones y medidas de orden interior ante el recurso de exceso de poder en la jurisdicción del Consejo de Estado francés, RAP 24. pareJo alFonso, l. (1991): Crisis y renovación en el Derecho Público, Madrid. pérez ugena, M. (2007): Los Actos de Gobierno en el Marco del Fundamento Constitucional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en España y 1294
NUEVOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DEL CAMBIO CLIMÁTICO (UNA CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)
Francia, en rosaDo pacheco, s.: Modelos Europeos de Justicia Contencioso-Administrativa, Madrid.
piñar mañas, J.L. (2002): Desarrollo sostenible y protección del medio ambiente, Madrid. preDieri (1994): Estado y mercado: la ósmosis como elemento cualificado y legitimante, RCEC n.º 17.
ritter, ernst-hasso (1990): Das Recht als Steuerungsmedium im kooperativen Staat, en Dieter Grimm (Hrsg.): Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts. Baden-Baden.
schmiDt-assmann, e. (2003): La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Madrid. von DanWitz, th. (1997): Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, Die offentliche verwaltung, vol. 50, n.º 24.
1295
11. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA JAVIER BARCELONA LLOP Universidad de Cantabria
1. INTRODUCCIÓN La regulación económica es una modalidad de intervención pública en la economía que, como indican por ejemplo Tornos (1999: 53) o Ariño (2006: 2627), hace acto de presencia en los sectores liberalizados. Frente a lo que a veces se sugiere, los procesos liberalizadores no han implicado desregulación sino regulaciones jurídico-públicas distintas de las anteriores e incluso a veces superiores a ellas en densidad [S. Martín-Retortillo (1997: 20), Fernández Rodríguez (1999: 67, 71), De la Quadra-Salcedo (2005: 78-79)]. En rigor, la desregulación supone una disminución de las intervenciones públicas que es presentada como una suerte de benéfica reacción al modelo regulador preexistente, y tal es el sentido que la expresión tiene en el contexto norteamericano [Montero (2007: 43 ss.)], pero ello no es predicable de la regulación económica, a la que es inherente la sujeción del ejercicio de las actividades concernidas a reglas y condiciones, no la supresión de unas y otras. Lasheras (1999: 15 ss.) enfoca el asunto con precisión: «la actividad de regulación es una forma de intervención pública que restringe, influye o condiciona las actuaciones de los agentes económicos, y que obliga a que las empresas reguladas actúen de manera distinta a como actuarían si tal regulación no existiera», consiste «en definir un marco de actuación de los agentes económicos, las empresas reguladas y los consumidores, y en hacer que este marco se cumpla»; de igual modo, la idea de intervencionismo público en la actividad económica está muy presente en la aproximación de Fernández Ordóñez (2000: 76 ss.). Estos dos autores no afrontan el tema en clave jurídica, pero la idea que transmiten es rigurosamente exacta también en términos jurídicos. Desde la perspectiva de éstos se ha escrito [Muñoz Machado (2009: 111)] que la regulación económica supone el seguimiento continuo de una actividad y se traduce en poderes de diverso signo: normativos, de supervisión, de ordenación del funcionamiento del mercado… Nada, pues, que recuerde a la desregulación propiamente dicha. Las páginas que siguen trazan una muy somera aproximación jurídica a ciertos aspectos relacionados con la regulación económica. No es infrecuente acercarse a ella desde postulados propios de la teoría económica, y esa metodología 1299
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
es ciertamente apropiada, pero aquí nos interesa únicamente la dimensión jurídica, con todas sus limitaciones pero también con todas sus posibilidades. 2. FINES Siendo cierto que la regulación económica está vinculada a la promoción de la competencia en los mercados liberalizados, se afirma que tal es su propósito fundamental, prácticamente exclusivo. Desde este punto de vista es contemplada, entre otros, por Ariño, De la Cuétara y Noriega (2005: 75 ss.), Ariño y De la Cuétara (2000: 18) o Del Guayo (2006: 242-244); por ejemplo, este último escribe que si en el Derecho público económico «han primado los fines sociales (distributivos) sobre los económicos», la regulación económica tiene como fin primordial «el reforzamiento del mercado allí donde decae su capacidad de proporcionar una eficiencia asignativa, el telos de la regulación es fundamentalmente económico». En una línea similar se sitúa Esteve (2007: 100), aunque el autor parece haber matizado su opinión con posterioridad al aceptar que la regulación de la economía no tiene necesariamente que identificarse con un modelo de regulación orientado a la competencia y a la recreación del mercado «pues bien puede enderezarse a otros objetivos con tal que resulten compatibles con los requerimientos y mandatos que la Ley y la Constitución establezcan» (Esteve: 2009). Sin desconocer la importancia que en el fenómeno regulatorio tiene la promoción de la competencia, diversos autores se inclinan por introducir en el razonamiento elementos, vamos a llamarlos así, sociales, de forma tal que para ellos el telos de la regulación no sería sólo exclusiva o fundamentalmente económico; Martínez López-Muñiz (1997: 186, 2000: 49), Tornos (1999: 67), Fernández García (2003), Malaret (2003: 337, 2007: 137-138), Rodríguez-Campos (2005: 420-422) o De la Quadra-Salcedo (2006: 316 ss.) ejemplifican esta corriente, cuyo enfoque comparto y tengo por jurídicamente defendible sin necesidad de forzar ningún argumento. En efecto, en la medida en que la de regulación económica es una función que el ordenamiento asigna a los poderes públicos, es inviable desconocer el diseño constitucional de éstos, que se superpone a cualesquiera otras consideraciones. Desde este punto de vista, se puede y debe sostener que la cláusula promocional del artículo 9.2 CE impide que los poderes públicos españoles se pongan únicamente al servicio del mercado y de la competencia [Cantaro (1997)]. Creo, con este autor, que la tarea de definir o de redefinir los límites entre la economía y la acción del Estado corresponde a la Constitución, y ésta no autoriza a que la función pública de regulación económica se limite a perseguir, única y exclusivamente, la introducción de la competencia en los sectores liberalizados. Más allá de convicciones personales, el citado precepto suministra cobertura jurídica suficiente a la tesis, que reputo coherente con la circunstancia de ser la regulación un fenómeno jurídico que debe obedecer a la lógica interna del ordenamiento constitucional. 1300
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
Los poderes públicos no existen para el mercado sino para los ciudadanos, y es en virtud de ello que la Constitución les asigna determinadas obligaciones que no pueden orillarse so capa de la introducción o recreación de la competencia, por necesaria y conveniente que sea ésta. Enfocar el tema de la regulación económica desde la perspectiva única del mercado supone someter el ejercicio de una función pública a los requerimientos de una institución cuya importancia nadie niega, pero que no puede figurar como protagonista única y excluyente de la representación. Desde luego, no es objetable que la teoría económica sacralice al mercado, postule su total centralidad y reclame que los poderes públicos deben aplicarse escrupulosamente a la tarea de conseguir su más eficaz funcionamiento, pero una teoría semejante no puede dar limpiamente el salto al estrado de la vida jurídica sin arriesgar una colisión con el ordenamiento constitucional. Ni el Estado que prefigura la Constitución deja de ser Estado social por el hecho de asumir funciones de regulación económica, ni los intereses del mercado diluyen la obligación de los poderes públicos de procurar la maximización del cometido que les atribuye el artículo 9.2 de la Constitución. La defensa a ultranza del mercado y de sus virtudes naturales, con la consiguiente propuesta de poner al Estado poco menos que a su servicio, es legítima ideológicamente, pero su compatibilidad con la Constitución es cuando menos discutible [Parejo (2000: 223 y 227), F. Balaguer (2002: 96, 107-108)]. Si las liberalizaciones cuyo impulso es comunitario cierran el paso a la reserva de servicios esenciales, y en consecuencia recortan el campo de aplicación del artículo 128.2 de la Constitución, la función pública de regulación económica que medra en el espacio que desocupan el monopolio y el servicio público no puede obedecer únicamente a la racionalidad del mercado, pues nuestro texto constitucional no auspicia una sumisión semejante. E. Vírgala lo ha expresado bien y a sus consideraciones me remito (2004a: 199-200 y 2004b). La conclusión avanzada se confirma valorando los datos que suministra el Derecho comunitario, fuente última de no pocas medidas de regulación económica. Los procesos liberalizadores auspiciados por el ordenamiento comunitario han venido acompañados de una apertura hacia fines sociales que va más allá de las meras intervenciones coyunturales propugnadas por la Escuela de Friburgo, Escuela cuya influencia en el proceso de construcción europea ha sido destacada, al igual que el declive de la misma a partir de un momento dado [Joerges (2005)]. Diversos documentos acreditan aquella apertura. Todos son bien conocidos, por lo que me limitaré a citarlos: las dos Comunicaciones de la Comisión sobre Los servicios de interés general de 1996 y 2001, el artículo 36 de la Carta de los Derechos Fundamentales y el Libro blanco sobre los servicios de interés general, de 2004, constituyen señeras referencias cuyo alcance no debe ser menospreciado y sobre las que contamos con abundantes análisis doctrinales, así como sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha expuesto los términos en que los servicios, económicos o no, de interés general pueden quedar al margen de las normas sobre la competencia [entre otros mu1301
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
chos, Muñoz Machado (2009: 64 ss.), L. M.ª Díez-Picazo (2009 y 2003), Carlón (2009), Vírgala (2004a: 158 ss.), L. Martín-Retortillo (2003), Carro (2003), Martín Rebollo (2003), Martínez López-Muñiz (2000)]. Esos textos afianzan la idea de que si las liberalizaciones han traído consigo la supresión de servicios públicos tradicionales, no han implicado ni mucho menos el entierro de la filosofía del servicio público, que a la postre ha subsistido. Si el ordenamiento comunitario abona un intervencionismo público que se presenta bajo la veste de una natural compatibilidad con las liberalizaciones, se trata de un intervencionismo que no sólo se orienta a la introducción de la competencia sino también a la garantía de derechos de los ciudadanos, llegándose a utilizar incluso una nomenclatura que recuerda sobremanera a la clásica del servicio público a la francesa. Al menos en nuestro campo, el Derecho comunitario actual no parece que pueda ser considerado heredero directo de las teorías que postulan un modelo económico cuyo referente primordial es un mercado a cuya lógica queda subordinada la acción de los poderes públicos; antes al contrario, acoge en su seno los principios de igualdad, universalidad, continuidad, calidad y adaptación, ha alumbrado el servicio universal, apela reiteradamente a la cohesión económica, social y territorial y a la idea de que el interés de los ciudadanos es el eje de la política comunitaria relativa a los servicios de interés general… El Tratado de Funcionamiento profundiza en la línea señalada. Además de reconocer el carácter jurídicamente vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales, y por lo tanto del artículo 36 de ésta, su artículo 14 (cuyo antecedente es el artículo 16 TCE) dispone lo siguiente: «Sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea y de los artículos 93, 106 y 107 del presente Tratado, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones, en particular económicas y financieras, que le permitan cumplir su cometido. El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios».
La referencia a los artículos 106 y 107 (el artículo 93, antiguo 73, versa sobre una específica actividad), lo es también a la copiosa jurisprudencia que ha interpretado los artículos 96.2 y 87 TCE y extraído de ellos determinadas consecuencias en orden a la medida en que es posible que los servicios de interés general queden al margen de las normas de la competencia, por lo que el sin perjuicio que le acompaña en absoluto modifica la idea esencial que anima al precepto. En cuanto a la alusión al artículo 4 TUE, baste señalar que éste establece principios generales que no interfieren en la idea esencial que el precepto 1302
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
transcrito apuntala. Es novedosa la apelación a reglamentos europeos reguladores de los principios y condiciones de actuación de los servicios de interés económico general, pero está por ver en qué se traduce concretamente. No menos destacado es el Protocolo sobre los servicios de interés general, que es el número 26 de los anejos al Tratado de Lisboa. Tras reconocer «el papel esencial y el amplio margen de maniobra de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general» y evocar las disparidades que puedan «resultar de las diferentes situaciones geográficas, sociales y culturales», el Protocolo afirma que los valores comunes de la Unión con respecto a los servicios de interés económico general incluyen «un alto nivel en términos de calidad, seguridad y en los que se refiere al carácter abarcable, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios». La Comisión se ha pronunciado ya acerca del alcance del Protocolo y aunque insiste en que estos servicios deben prestarse con arreglo a las normas del Tratado sobre mercado interior y competencia –lo que incluye, recuérdese, la aplicación en su caso de la excepción prevista en el antiguo artículo 86.2–, enfatiza la necesidad de asegurar la igualdad de trato y de promover el acceso universal sancionado en el artículo 36 de la Carta de los Derechos Fundamentales y sitúa los derechos de los usuarios entre los elementos definitorios del sistema [COM (2007) 725 final, Bruselas, 20 de noviembre de 2007]. No es necesario insistir más. Si se conviene en que la regulación económica aflora allí donde los antiguos servicios públicos han dejado paso a la competencia, hay que admitir que la regulación está impregnada, desde el punto de vista teleológico, por las mismas ideas que la Comunidad Europea, impulsora decidida de las liberalizaciones, defiende a propósito de los servicios de interés económico general que resultan de las mismas. No es, por tanto, la competencia el objetivo referencial único de la regulación sino también la necesidad de asegurar ciertos valores sociales; y ello sucede porque se sabe que la competencia no asegura la defensa de aquellos valores que la Comisión reputa inherentes al modelo europeo de sociedad. Si el mercado pudiera garantizar por sí solo los principios de igualdad, accesibilidad universal, calidad, precio asequible y demás, sobrarían cualesquiera otras consideraciones; pero no es así. De ahí que el Derecho comunitario preconice que la regulación económica que acompaña a las liberalizaciones no se circunscriba a la introducción o recreación de la competencia; que ello se deba a razones filosóficas o a la conveniencia de hacer de la necesidad virtud es cuestión poco trascendente ahora. De todas formas, estas cuestiones no pueden resolverse únicamente a partir de grandes ideas o de enfáticas declaraciones generales, por mucho que figuren en el cuerpo del Tratado, en un Protocolo anejo al mismo o en documentos de la Comisión. Cabe considerar que, en el plano teórico, las cosas están más o menos claras, pero la verdadera partida se juega unos cuantos peldaños más abajo: ¿hasta qué punto las normas comunitarias que regulan el intervencionis1303
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mo público en los sectores liberalizados permiten diseñar un modelo compatible con nuestra cláusula constitucional de Estado social y con el mandato que a los poderes públicos dirige el artículo 9.2 de la Constitución? Porque no basta, por ejemplo, con consagrar la idea de servicio universal; lo decisivo es identificar en qué se traduce concretamente esa idea en un ámbito determinado. A diferencia de lo que habitualmente se dice, puede suceder aquí que sea el bosque (la idea abstracta de servicio universal) el que nos obnubile y que su hechizo nos impida apreciar en sus justos términos la verdadera dimensión de los árboles y su estado de salud (las prestaciones específicas en que dicha idea se manifiesta realmente). 3. PRINCIPIOS Y TÉCNICAS 3.1. Planteamiento ¿En qué se traduce jurídicamente la función pública de regulación económica? Prescindimos aquí de sus expresiones organizativas (comisiones o administraciones independientes), que reclaman por sí mismas un tratamiento monográfico. Hecho el descarte, considero valioso el enfoque general de Fernández García (2003: 413 ss.) quien distingue entre principios y técnicas, esquema que vamos a seguir aquí con independencia de que su relleno no coincida completamente con el propuesto por dicha autora. Entiendo que existen principios ordenadores de la función pública de regulación económica que son comunes a toda ella y orientan y confieren sentido a las técnicas jurídicas de regulación, que son las herramientas concretas utilizadas para asegurar la efectividad de aquellos en la vida real. De forma absolutamente convencional, y sin pretender otra cosa que esbozar una aproximación liviana a una materia compleja y rica en matices, podemos considerar que entre los principios figuran la separación de actividades, los derechos de acceso e interconexión y la imposición de obligaciones de servicio público; en cuanto a las técnicas, cabe citar la comunicación o notificación previa, la autorización, la declaración responsable, la inscripción en registros administrativos y la imposición administrativa de obligaciones distintas de las de servicio público. No se sostiene que no haya más principios ni más técnicas, y ni siquiera se defiende un esquema rígido; se trata, insisto, de un mero acercamiento, como el del artillero que lanza el primer obús no para acertar sino para, a la vista del resultado del disparo, rectificar la altura y la distancia con la esperanza de dar en el blanco. La exposición toma como referencia las leyes del sector eléctrico (Ley 54/1997), de los servicios postales (Ley 24/1998) y de las telecomunicaciones (Ley 32/2003), aunque se procurará no citar preceptos concretos. Señálese que esas tres normas han sido afectadas en mayor o menor medida por la Ley 1304
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
25/2009, de 22 de diciembre, de adaptación de un número considerable de leyes a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que a su vez trae causa de la Directiva 2006/123/CE, por no hablar de las diversas reformas que han sufrido desde que fueron aprobadas. Por otra parte, las cuatro directivas sobre las comunicaciones electrónicas han sido modificadas en noviembre de 2009, por lo que es de esperar una futura actualización de la legislación española en la materia que, según el calendario europeo, debería producirse antes del 25 de mayo de 2011. Descoyunta tanta movilidad normativa, que no deja tiempo para el reposo y viola el sosiego que reclama el pensamiento. 3.2. Alusión a la reserva de ley Antes de entrar en materia, conviene recordar que del juego combinado de los artículos 38 y 53.1 de la Constitución se deduce a ojos vista que el ejercicio de la libertad de empresa está protegido por una reserva de ley. La STC 112/2006 ha precisado al respecto que la intervención del reglamento «debe quedar reducida a los casos en que, por exigencias prácticas, las regulaciones infralegales sean las idóneas para fijar aspectos de carácter secundario y auxiliares»; y si ha reconocido que en sectores de especial complejidad técnica es aceptable una mayor flexibilidad normativa, no deja de notar que la ley es imprescindible en cualquier caso. Las peculiaridades de la realidad económica pueden justificar un cierto protagonismo del Gobierno y de la Administración [S. Martín-Retortillo (1988: 158-159), Ciriano (2000)], pero no habilitan la aniquilación de la reserva constitucional de ley; ley que, por lo demás ha de incorporar un contenido regulador u ordenador determinado y no limitarse a ser un intermedio meramente formal [S. Martín-Retortillo (1988: 160 ss.), Rubio (1993: 31 ss.), Muñoz Machado (2003: 144-145), Cidoncha (2006: 345 ss.)]. Idéntico planteamiento debe defenderse en relación con la extensión de la reserva de ley en el ámbito de la regulación económica al ser inequívoco que, de una forma u otra, con intensidad y profundidad mayor o menor, sus expresiones jurídicas inciden sobre el ejercicio de la libertad garantizada por el artículo 38 de la Constitución. Reitero que la regulación económica es una modalidad de intervención pública en la economía, por lo que desde el punto de vista de la reserva material de ley no hay ninguna diferencia sustancial entre la regulación de las oficinas de farmacia o del sector del taxi y la regulación de la actividad de los operadores postales o de telecomunicaciones. Aun contando con todas las peculiaridades que identifican a la regulación económica y permiten distinguirla de otras variantes de la ordenación jurídico-pública de las actividades económicas, en la perspectiva que abren los artículos 38 y 53.1 de la Constitución las diferencias entre una y otras se difuminan hasta prácticamente desaparecer. Si, en palabras de Lasheras evocadas al principio, la regulación económica «obliga a que las empresas reguladas actúen de manera distinta a 1305
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
como actuarían si tal regulación no existiera», es claro que la conclusión jurídica no puede ser otra que la avanzada. 3.3. Principios Son, en los términos dichos, la separación de actividades, los derechos de acceso e interconexión y la imposición de obligaciones de servicio público.
La separación de actividades, que suele presentarse como un elemento auténticamente clave del marco regulatorio, está claramente presente en la ordenación del sector eléctrico, organizada sobre la distinción entre actividades reguladas (transporte y distribución) y no reguladas (producción y comercialización). En este contexto, el principio de separación se plasma en la prohibición de ejercicio por una misma empresa de actividades reguladas y no reguladas y se fundamenta en la necesidad de evitar que las entidades que gestionan las redes de transporte y distribución, que constituyen un monopolio natural, puedan obstaculizar el desarrollo de la competencia en los sectores propiamente liberalizados, riesgo que existiría si estuviera a su alcance el ejercicio de las actividades no reguladas, pues éstas necesitan acceder a dichas redes para poder prestarse. Este principio se manifiesta también en el plano contable pues las sociedades que tengan por objeto la realización de actividades reguladas (transporte y distribución) han de llevar cuentas separadas que diferencien entre los ingresos y los costes imputables estrictamente a cada una de ellas; en relación con las sociedades que realicen actividades no reguladas, se exige que lleven cuentas separadas de la actividad de producción, de comercialización, de aquellas no eléctricas que realicen en el territorio nacional y de todas las que realicen en el exterior [sobre todas estas cuestiones, Sánchez Rodríguez (2007)]. La legislación de telecomunicaciones reclama que las entidades públicas o privadas que tengan derechos especiales o exclusivos para la prestación de servicios en otro sector económico y que exploten redes públicas o presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, lleven cuentas separadas y auditadas para sus actividades de comunicaciones electrónicas o establezcan una separación estructural para las actividades asociadas con la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Añádase a ello que se permite imponer a los operadores con poder significativo en el mercado obligaciones en materia de separación de cuentas, con el formato y la metodología que en su caso se especifiquen. En este supuesto, la obligación tiene que ver con el hecho de que los operadores con poder significativo en el mercado son quienes deben facilitar a los demás el ejercicio de los derechos de acceso e interconexión, lo que ha de realizarse de forma transparente, no discriminatoria, conforme a precios orientados a costes y sin que las cantidades percibidas se inviertan en forma de subvenciones cruzadas.
En el sector postal, el operador al que se encomienda la prestación del servicio universal debe separar contablemente los ingresos y gastos que genere la 1306
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
prestación del mismo de los demás ingresos y gastos que se produzcan. Aquí, la exigencia de separación persigue igualmente que los ingresos percibidos por el operador a causa de la prestación del servicio postal universal se inviertan en otras actividades, estando formalmente prohibida la financiación cruzada de servicios universales del sector no reservado con ingresos generados por servicios del sector reservado excepto en la medida en que resulte absolutamente indispensable para la realización de las obligaciones específicas de servicio universal vinculadas al ámbito competitivo. En cuanto al acceso y la interconexión a las redes, la legislación garantiza el acceso a la red postal pública a todos los operadores a los que se impongan obligaciones de servicio universal en condiciones de transparencia, objetividad y no discriminación. Los demás operadores han de negociar dicho acceso con el que tiene encomendada la prestación del servicio postal universal, de conformidad con las mismas condiciones [Montero Pascual (2005: 165 ss.)]. Reglamentariamente se ha pormenorizado el régimen del derecho de acceso a la red postal pública de los titulares de autorizaciones administrativas singulares, que tiene su reverso en la obligación del operador encargado de la prestación del servicio postal universal de facilitar el acceso solicitado; a la postre, todo ello debe plasmarse en un acuerdo entre las partes interesadas que ha de permitir al peticionario el acceso a la red pública en condiciones iguales o equivalentes a las aplicadas por el gestor de la red a sus propias filiales, empresas, entidades asociadas o colaboradoras, a los remitentes de envíos masivos o a los preparadores del correo de varios clientes. En la normativa sobre telecomunicaciones se afirma tanto el derecho como la obligación de negociar la interconexión por parte de los operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas, con el fin de prestar servicios disponibles al público. Nótese que no se reconoce expresamente un derecho a la interconexión sino a la negociación de sus condiciones, derecho que tiene como contrapunto la obligación de negociar por parte del otro operador. Las negociaciones son libres, pero su resultado tiene que garantizar la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas al público y su interoperabilidad; más aún, dicho resultado debe alcanzarse y formalizarse en el acuerdo respectivo, de donde se sigue que la libertad negocial ha de ser entendida en el marco de la obligación legal de alcanzar un acuerdo que, además, debe satisfacer las exigencias materiales impuestas por la norma. De ahí que se haya hablado [Fernández Farreres (2004: 135-136)] de contratos «calificables posiblemente como contratos forzosos o cuasi-forzosos». En este contexto, la intervención de las autoridades se contempla como un remedio ante el fracaso de las negociaciones o como una necesidad provocada por la concertación de acuerdos no conformes con las exigencias legales. En el sector eléctrico, el tema que nos ocupa adquiere máxima importancia puesto que en los segmentos del transporte y la distribución la liberalización se plasma en el acceso a las redes. En palabras de la Comisión Nacional de Ener1307
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
gía (2001), «[e]l derecho de acceso a redes queda configurado así como la verdadera clave de bóveda de la liberalización del sector eléctrico, ya que de la disponibilidad o libre acceso para todos de las redes de transporte y distribución existentes depende, en definitiva, la apertura del mercado eléctrico. Todos los sujetos eléctricos y consumidores cualificados tienen la posibilidad de hacer transitar la energía eléctrica objeto de sus transacciones, a través de redes de las que no son propietarios, y ello hace posible un mercado de agentes múltiples en un sistema de redes único». La propia Ley del Sector Eléctrico garantiza formalmente el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en ella. El gestor de la red de transporte sólo podrá denegar el acceso en caso de que no se disponga de la capacidad necesaria y mediante resolución motivada; un régimen similar se aplica al acceso a las redes de distribución, aunque precisándose ahora que la falta de capacidad necesaria sólo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros. El tercero de los principios se refiere a la imposición de obligaciones de servicio público. En el ámbito de las telecomunicaciones, la imposición de obligaciones de servicio público podrá recaer sobre los operadores que obtengan derechos de ocupación del dominio público o de la propiedad privada, derechos de uso del dominio público radioeléctrico u ostenten la posición de operador con poder significativo en un determinado marco de referencia; existen dos categorías de obligaciones: las de servicio universal y otras de servicio público impuestas por razones de interés general. Por servicio universal la Ley entiende el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza a todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible. Las otras obligaciones de servicio público carecen de tipificación legal pues, excepción hecha de la de encaminar llamadas a los servicios de emergencia, la Ley se limita a enumerar las razones que pueden motivar su imposición. Tal ausencia de predeterminación (legal) puede suscitar algún recelo jurídico habida cuenta de las exigencias constitucionales de la reserva de ley, pero la circunstancia de que la propia Ley acote los motivos que habilitan la imposición de tales obligaciones puede considerarse suficiente desde este punto de vista, siendo desde luego factible el control jurisdiccional de su determinación gubernamental, tanto en el punto concerniente al ajuste a los motivos legalmente predeterminados cuanto en el relativo a la aplicación del principio de proporcionalidad en su triple vertiente de necesidad, idoneidad y proporcionalidad propiamente dicha. No menos énfasis que la legislación de telecomunicaciones pone la postal en la regulación de las obligaciones de servicio público, también en este caso divididas en dos bloques definidos: las del servicio postal universal y otras impuestas por razones de interés general. Debemos recordar que la prestación del servicio postal universal está disgregada. Determinados servicios están reservados 1308
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
con carácter exclusivo a un operador al amparo del artículo 128.2 de la Constitución, pero los demás pueden ser prestados por operadores que cuenten con autorización administrativa singular. Éstos únicamente podrán verse compelidos a prestar otras obligaciones de servicio público en circunstancias excepcionales, relacionadas con la garantía de la seguridad pública o la defensa nacional, mientras que el operador encargado de la prestación de los servicios reservados será el concernido por la imposición gubernamental de obligaciones de servicio público, distintas y adicionales a las que asume en virtud de aquella condición, para garantizar la prestación del servicio universal reservado cuando así lo exijan razones de interés general, cohesión social o territorial, mejora de la calidad de la educación y protección civil o cuando sea necesario para salvaguardar el normal desarrollo de los procesos electorales. La Ley del Sector Eléctrico no habla expresamente de obligaciones de servicio público, siquiera su exposición de motivos indique que el abandono de «la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica», se compensa «por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional», habiendo señalado la doctrina que de ahí se siguen auténticas obligaciones de aquella naturaleza [Tolivar (2004: 160), Hernández (2005: 90-91)], a las que se añaden otras relacionadas con la garantía de la continuidad del servicio en condiciones de calidad y de la seguridad del abastecimiento. Y así, cabe recordar que la primera de las obligaciones de los productores de energía eléctrica es desarrollar todas aquellas actividades necesarias para producir energía eléctrica en los términos previstos en su autorización y, en especial, en lo que se refiere a seguridad, disponibilidad y mantenimiento de la potencia instalada y al cumplimiento de las condiciones medioambientales exigibles, o que el titular de las instalaciones de transporte debe prestar el servicio de forma regular y continua con los niveles de calidad que se determinen. En este contexto, la intervención administrativa de empresas eléctricas prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley puede relacionarse con el incumplimiento de obligaciones elementales de suministro, que en definitiva son las primeras que recaen sobre aquellas de conformidad con el entramado legal. A mayor abundamiento, el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE, rubricado, precisamente, obligaciones de servicio público y protección del cliente, acredita que el principio que se comenta no es ajeno a la ordenación jurídica del sector [De la Quadra-Salcedo (2006: 348)]. 3.4. Técnicas En el plano de las técnicas, la primera a mencionar es la comunicación o notificación previa. La legislación de telecomunicaciones impone a los interesados en explotar una determinada red o en prestar un determinado servicio que, antes del inicio de la actividad, lo notifiquen fehacientemente a la Comi1309
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
sión del Mercado de las Telecomunicaciones en los términos que se establezcan reglamentariamente, quedando exentos de la obligación quienes exploten redes y presten servicios en régimen de autoprestación. Formalmente, la Comisión no está habilitada para dictar acto administrativo alguno que habilite para el ejercicio de la actividad pretendida, pero puede oponerse a él mediante resolución motivada en la que tenga por no realizada la comunicación por no reunir los requisitos legalmente establecidos. Por lo tanto, se excluye el acto habilitante pero no la resolución impeditiva, ceñida, eso sí, a la mera constatación de que la notificación no reúne los requisitos legales y condicionada la validez jurídica de su emisión a la observancia de un plazo de quince días. Lavilla (2004: 94) sostiene que la notificación permite el inicio de la actividad, sin perjuicio de que la Comisión la tenga por no realizada en los términos señalados. Y en efecto es así, pero no porque lo disponga la Ley o pueda deducirse de ella sino por decisión reglamentaria [Laguna (2007: 105)]. En segundo lugar, es preceptiva la cita de la autorización administrativa, siquiera su funcionalidad difiera según los casos.
En el sector postal coexisten autorizaciones generales y autorizaciones singulares. Éstas son autorizaciones propiamente dichas, de carácter reglado y que pueden obtenerse por silencio positivo. Las sedicentes autorizaciones generales son otra cosa pues obedecen al esquema de la presentación de una declaración responsable que habilita para el desarrollo de la actividad sin perjuicio de que pueda ser privada con posterioridad de validez y eficacia. La aplicación de una figura u otra guarda relación con el tipo de servicio postal que se aspire a prestar. La autorización general basta cuando se pretende operar en segmentos de actividad no incluidos dentro del ámbito del servicio postal universal, mientras que la autorización singular es necesaria para prestar servicios incluidos dentro de dicho ámbito pero no reservados en exclusiva al operador que tiene a su cargo la prestación del servicio postal universal. En relación con la autorización general, la Ley contempla que, además de las condiciones que ella misma señala, puedan imponerse otras de contenido no económico y exclusivamente por motivos de interés general, establecidas por orden ministerial; cabe preguntarse por el punto hasta el que dicha previsión es compatible con la reserva constitucional a la ley para la regulación del ejercicio de la libertad de empresa, que ya hemos dicho que demanda algo más que la interposición legislativa meramente formal.
La legislación del sector eléctrico distingue, como se ha dicho, entre actividades reguladas y no reguladas, pero ello no repercute excesivamente en el diseño jurídico del intervencionismo previo, pues las actividades de producción de energía eléctrica, las instalaciones de transporte y las instalaciones de distribución están sometidas a autorización; la actividad de suministro ha quedado ya al margen de la técnica autorizante, pues la Ley 25/2009 la sustituye por una comunicación previa. Ninguna de las tres autorizaciones puede obtenerse por silencio positivo, lo que contrasta con la extendida opinión conforme a la que en los sectores liberalizados el efecto del silencio debe ser precisamente ése. 1310
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
Otra técnica es la inscripción en registros administrativos, moneda verdaderamente corriente. La legislación de telecomunicaciones crea, dependiente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, un Registro de operadores en el que «deberán inscribirse los datos relativos a las personas físicas o jurídicas que hayan notificado su intención de explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas, las condiciones para desarrollar la actividad y sus modificaciones». La Ley del Sector Eléctrico contempla el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica, en el que la inscripción es necesaria para que los titulares de las autorizaciones de producción puedan participar en el mercado de producción de energía eléctrica y en el que deben figurar también las instalaciones de energía eléctrica en régimen especial. Existe, además, un Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Directos en Mercado, donde deben constar los autorizados para realizar actividades de distribución, siendo la inscripción requisito para participar en el mercado de producción de energía eléctrica con entrega física. Y, en fin, la normativa postal erige el Registro general de empresas prestadoras de servicios postales, en el que deben inscribirse los datos relativos a los beneficiarios de autorizaciones generales o singulares y sus alteraciones. Una misma figura, la inscripción registral, opera de forma diferente según los casos. Tres son las leyes utilizadas y tres son, también, las soluciones que se advierten. En el régimen de las telecomunicaciones, el ejercicio de la actividad está sometido únicamente al requisito de la previa notificación a la Administración de la intención de realizarla. Según nos consta, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dispone de un plazo de quince días para dictar resolución motivada teniéndola por no realizada, transcurrido el cual la inscripción es obligada. Pero la inscripción registral no es precisa para la explotación de las redes o la prestación de los servicios; el interesado puede iniciar las actividades a partir de la notificación, y si la Comisión omite el deber de inscribir puede seguir explotando la red o prestando el servicio pues sus facultades no están predeterminadas por el acceso al Registro, cuyos efectos jurídicos son meramente declarativos. En relación con las autorizaciones generales previstas en la legislación postal, la presentación de la declaración responsable en el Registro General de Empresas Prestadoras de Servicios Postales es suficiente para iniciar la actividad. En cuanto a las autorizaciones singulares, que se obtienen mediante acto expreso o en virtud de silencio positivo, el texto legal anterior a la reforma introducida por la Ley 25/2009 aclaraba que la inscripción en el Registro era imprescindible para el inicio de la actividad, pero esta precisión ha sido eliminada; de ahí se puede deducir que el acto expreso o el transcurso del plazo del silencio permiten realizar ya la actividad. En cuanto a los registros contemplados en la Ley del Sector Eléctrico, el acceso a los mismos tiene como presupuesto la obtención de una autorización 1311
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
administrativa previa, configurándose legalmente la inscripción registral como condición necesaria para el ejercicio de la actividad de que se trate. Es indudable que lo decisivo es la autorización, pero ésta no es suficiente por sí misma. La última técnica a la que debemos aludir consiste la imposición de obligaciones distintas a las de servicio público. En el sector eléctrico, donde como se ha comentado no existen formalmente obligaciones de servicio público, es sencillo identificar obligaciones vinculadas a las autorizaciones necesarias para la prestación de la actividad. Así, la Ley del Sector Eléctrico señala las que incumben a los beneficiarios de las autorizaciones de producción, transporte y distribución, todas ellas anudadas al título autorizante e inherentes al mismo por imperativo legal. Vale decir que se integran en el vínculo establecido entre la Administración y el operador, vínculo del que la autorización es manifestación formal. De ahí que, desde el punto de vista de la teoría general de la autorización administrativa, no ofrezcan ninguna particularidad significativa; expresan, sin más, un compromiso que asume el interesado, cuyos elementos están legalmente definidos. Cuando el régimen legal no bascula sobre la obtención de una autorización administrativa previa, el tema se plantea en otros términos. Al no mediar un vínculo autorizante que, dentro del marco legal, especifique los compromisos de los agentes económicos, la imposición de obligaciones obedece a la necesidad de resolver problemas concretos y no es tanto un elemento inherente al sistema regulatorio cuanto una eventualidad que la ley debe prever y la Administración puede aplicar únicamente en caso necesario. Ejemplo acabado es el artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones, que habilita a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para imponer, mantener o modificar determinadas obligaciones específicas a los operadores con poder significativo en los mercados de referencia siempre y cuando se constate la inexistencia de un entorno de competencia efectiva. El precepto no se refiere a cualesquiera operadores, sino que propone una discriminación que presupone la necesidad de identificar precisamente cuáles pueden ser. A nuestros efectos, interesa el apartado 6 del precepto: «reglamentariamente, el Gobierno establecerá las obligaciones específicas para los mercados de referencia previstas en este artículo, entre las que se incluirán las recogidas en el artículo 13 de esta Ley y las relativas a los mercados al por menor, así como las condiciones para su imposición, modificación o supresión». Dicho artículo enumera obligaciones de transparencia en relación con la interconexión y el acceso, no discriminación, separación de cuentas, acceso a los recursos específicos de las redes y a su utilización y control de precios. Y añade que «en circunstancias excepcionales y debidamente justificadas, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, previo sometimiento al mecanismo de control previsto en la disposición adicional octava, podrá imponer obligaciones relativas al acceso o a la interconexión que no se limiten a las materias enumeradas 1312
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
en el apartado anterior, así como a operadores que no hayan sido declarados con poder significativo en el mercado». La importancia de la norma es grande pues remite al Gobierno la determinación reglamentaria de las obligaciones específicas que el precepto contempla con carácter general, obligaciones que podrán ser las previstas en la propia Ley u otras como se desprende sin violencia del tenor de aquella. ¿Es esta remisión al reglamento consecuente con la reserva de ley que se infiere de los artículos 38 y 53.1 de la Constitución? 3.5. Final Llegados hasta aquí, la dinámica del discurso jurídico conduce a una pregunta: ¿dónde ubicar institucionalmente la función pública de regulación económica? Dicho de otro modo, ¿encaja en las clasificaciones al uso de las formas de acción administrativa? Como bien podrá imaginarse, estas cuestiones llevan implícita otra: ¿es la función pública de regulación económica una modalidad o variante de la clásicamente denominada policía administrativa o se trata de una forma de acción distinta y nueva? Aunque sobre el particular se han pronunciado ya algunos autores, omitimos cualquier referencia doctrinal pues la temática merece un análisis detenido de las diversas opiniones, tarea que no podemos acometer aquí y dejamos para otro momento. Únicamente indico, para terminar, que con independencia de la respuestas que se tenga por más conveniente, sería interesante enfocar el tema de la función pública de regulación económica desde la teoría de las formas de acción administrativa en la medida en que ello facilitaría su comprensión como fenómeno jurídico y, por lo tanto, su estudio con las herramientas propias del Derecho, que no son las de la Economía. BIBLIOGRAFÍA ariño ortiz, g. (1993): «Fallos y logros de los sistemas regulatorios», en el volumen colectivo Regulación, desregulación, liberalización y competencia, Ed. Marcial Pons-Círculo de Empresarios-Fundación Rafael del Pino: 23-40. ariño ortiz, g. y De la cuétara, J. M. (2000): «Algunas ideas básicas sobre regulación de sectores estratégicos», Cuadernos de Derecho Público, 9: 9-26. ariño ortiz, g.; De la cuétara, J. m. y noriega, r.: Nuevo papel del Estado en sectores regulados. Las telecomunicaciones de banda ancha, Barcelona, Ediciones Deusto, 2005. balaguer calleJón, F. (2002): «El Estado social y democrático de Derecho. Significado, alcance y vinculación de la cláusula del Estado social», en J. L. 1313
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
monereo pérez, C. molina navarrete y M.ª n. moreno viDa (Coords.): Comentario a la Constitución socio-económica de España, Granada, Ed. Comares: 89-114. cantaro, a. (1997): «El declive de la “constitución económica del Estado social”», en M. A. garcía herrera (Dir.): El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Ed. Universidad del País Vasco: 153-178. carlón ruiz, m.: «Nuevas técnicas para nuevos tiempos: del servicio público al servicio universal», en S. muñoz machaDo y J. esteve parDo (Dirs.): Derecho de la regulación económica. I. Fundamentos e instituciones de la Regulación, Madrid, Ed. Iustel: 4563-4576. carro FernánDez-valmayor, J. l. (2003): «Servicio público e intervención económica. Una reflexión general sobre los servicios públicos de relevancia económica», en L. cosculluela montaner (Coord.): Estudios de Derecho Público Económico. Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, Madrid, Ed. Civitas: 585-610. ciDoncha, a. (2006): La libertad de empresa, Madrid, Ed. Thomson-Civitas. ciriano vela, A. D. (2000): Principio de legalidad e intervención económica, Barcelona, Ed. Atelier. comisión nacional De energía (2001): Resolución en el procedimiento de conflicto de acceso a la red de distribución C.A.T.R. 1/2001 instado por Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A. frente a Iberdrola, S.A. Disponible en , catálogo de publicaciones, C.A.T.R. (conflictos de acceso de terceros a red). De la quaDra-salceDo FernánDez Del castillo, t. (2005): «Estado y mercado en un mundo global», Cuadernos de Derecho Público, 25 (monográfico sobre Economía y Hacienda en la Constitución): 55-106. — (2006): «Diez años de legislación energética en España», en J. L. garcía DelgaDo y J. C. Jiménez (Dirs.): Energía: del monopolio al mercado. CNE, diez años en perspectiva, Ed. Thomson-Civitas/CNE: 307-352. Del guayo castiella, l. (2006): «La regulación económica como alternativa», Revista Española de Derecho Administrativo, 130: 227-254. Díez-picazo, l. M.ª (2003): «La idea de servicios de interés económico general», en L. cosculluela montaner (Coord.): Estudios de Derecho Público Económico. Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, Madrid, Ed. Civitas: 677-686. — (2009): «Los servicios de interés económico general en el ordenamiento comunitario», en S. muñoz machaDo y J. esteve parDo (Dirs.): Derecho de la regulación económica. I. Fundamentos e instituciones de la Regulación, Madrid, Ed. Iustel: 409-424. 1314
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
esteve parDo, J. (2007): «La regulación de la economía desde el Estado garante», en el volumen La autonomía municipal. Administración y regulación económica. Títulos académicos y profesionales, Actas del II Congreso de la Asociación de Profesores de Derecho administrativo, Ed. Thomson-Aranzadi: 79-126. — (2009): «El encuadre de la regulación de la economía en la sistemática del Derecho público», en S. muñoz machaDo y J. esteve parDo (Dirs.): Derecho de la regulación económica. I. Fundamentos e instituciones de la Regulación, Madrid, Ed. Iustel: 387-405. FernánDez Farreres, G. (2004): «Algunas consideraciones sobre el régimen jurídico de la interconexión de redes de telecomunicaciones», en E. gómezreino y carnota (Coord.): Telecomunicaciones, infraestructuras y libre competencia, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch: 129-143. FernánDez garcía, M.ª Y. (2003): Estatuto jurídico de los servicios esenciales en red, Madrid-Buenos Aires, Ed. INAP-Ciudad Argentina. FernánDez orDóñez, M. A. (2000): La competencia, Madrid, Alianza Editorial. FernánDez roDríguez, T. R. (1999): «Del servicio público a la liberalización desde 1950 hasta hoy», Revista de Administración pública, 150: 57-74. hernánDez, J. C. (2005): Regulación y competencia en el sector eléctrico, Ed. Thomson-Aranzadi. Joerges, ch. (2005): «¿Qué tiene de social-demócrata la Constitución Económica Europea?», Revista Española de Derecho Constitucional, 73: 9-53. laguna De paz, c. (2007): Telecomunicaciones: regulación y mercado, Ed. Thomson-Aranzadi. 2.ª ed. lasheras merino, m. a. (1999): La regulación económica de los servicios públicos, Barcelona, Ariel. lavilla rubira, J. J. (2004): «Artículo 6», en E. garcía De enterría y t. De la quaDra-salceDo (Coords.): Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, de 3 de noviembre, Madrid, Ed. Thomson-Civitas: 86-104. malaret i garcía, e. (2003): «Regulación económica: su instrumentación normativa (El lugar de la ley en el Estado regulador, la experiencia reciente española)», Derecho Privado y Constitución, 17 (monográfico sobre las fuentes del Derecho en homenaje al profesor Javier Salas Hernández): 327-360. — (2007): «Administración pública y regulación económica», en el volumen La autonomía municipal. Administración y regulación económica. Títulos académicos y profesionales, Actas del II Congreso de la Asociación de Profesores de Derecho administrativo, Ed. Thomson-Aranzadi: 127-162. 1315
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
martín rebollo, L. (2003): «Sociedad, economía y Estado (a propósito del viejo regeneracionismo y el nuevo servicio público», en L. cosculluela montaner (Coord.): Estudios de Derecho Público Económico. Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, Madrid, Ed. Civitas: 611-648. martín-retortillo baquer, L. (2003): «El derecho de acceso a los servicios de interés económico general (El artículo 36 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea)», en L. cosculluela montaner (Coord.): Estudios de Derecho Público Económico. Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, Madrid, Ed. Civitas: 494-525. martín-retortillo baquer, S. (1988): Derecho Administrativo económico, vol. I, Madrid, Ed. La Ley. — (1997): «Reflexiones sobre las privatizaciones», Revista de Administración pública, 144: 7-44. martínez lópez-muñiz, J. L (1997): «La regulación económica en España», en g. ariño, J. m. De la cuétara, J. l. martínez lópez-muñiz: El nuevo servicio público, Madrid, Ed. Marcial Pons-UAM: 185-270. — (2000): «Servicio público, servicio universal y “obligación de servicio público” en la perspectiva del Derecho Comunitario: los servicios esenciales y sus regímenes alternativos», Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración pública, 39: 25-52. montero pascual, J. J. (2005): La liberalización de los servicios postales, Madrid, Ed. Trotta-Fundación Alonso Martín Escudero. — (2007): «Regulación, desregulación y la última crisis del servicio público», Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red, 30: 41-66. muñoz machaDo, S. (2003): «Los límites constitucionales a la libertad de empresa», en L. cosculluela montaner (Coord.): Estudios de Derecho Público Económico. Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, Madrid, Ed. Civitas: 139-164. — (2009): «Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica», en S. muñoz machaDo y J. esteve parDo (Dirs.): Derecho de la regulación económica. I. Fundamentos e instituciones de la Regulación, Madrid, Ed. Iustel: 15-244. pareJo alFonso, L. (2000): «El Estado social administrativo: algunas reflexiones sobre la “crisis” de las prestaciones y los servicios públicos», Revista de Administración pública, 153: 217-250. roDríguez-campos gonzález, S. (2005): «La creación de mercados regulados: consecuencias para el Estado Social de Derecho», Revista de Administración pública, 167: 403-422. 1316
APROXIMACIÓN JURÍDICA A LOS FINES, PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA
rubio llorente, F. (1993): «La libertad de empresa en la Constitución», en E. borraJo Dacruz (Dir.): La reforma del mercado de trabajo. Libertad de empresa y relaciones laborales, Madrid, Actualidad Editorial: 25-40.
sánchez roDríguez, A. J. (2007): «La separación de actividades en la Ley 17/2007, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de diciembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad», en V. lópez-ibor mayor (Coord.): Comentarios a la Ley de Reforma del Sector Eléctrico (Ley 17 de 2007), Madrid, Ed. Thomson-Civitas/CEU: 55-125. tolivar alas, L. (2004): «La regulación del sector eléctrico», Revista de Derecho de la Unión Europea, 7: 153-160.
tornos mas, J. (1999): Las autoridades de regulación de lo audiovisual, Madrid, Ed. Marcial Pons.
vírgala Foruria, E. (2004a): La Constitución y las Comisiones Reguladoras de los servicios en red, Madrid, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
— (2004b): «Constitución, Estado social y derechos de acceso a los servicios de red», en M.ª L. balaguer calleJón (Dir.): XXV Aniversario de la Constitución española. Propuestas de reforma, Málaga, Ed. Diputación de Málaga: 289-312.
1317
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO FRANCISCO DELGADO PIQUERAS Universidad de Castilla-La Mancha JOSEFA CANTERO MARTÍNEZ Universidad de Salamanca
1. INTRODUCCIÓN Las organizaciones interprofesionales agroalimentarias, cuya existencia legal en España data de la Ley 38/1994, de 30 diciembre, han venido constituyéndose y funcionando con escaso tratamiento doctrinal, fuera del meritorio círculo del Derecho Agrario (Caballero Lozano, 1997; Amat Escandell, 1997) y desde una perspectiva regional las más de las veces (Domenech, G., 2005; Martín Rodríguez, 1997; Labandibar, 1995).
En la actualidad, son veintiséis las inscritas en el Registro del Ministerio de Medio Rural y Marino abarcan los más variados sectores de la producción agroalimentaria nacional1. En los países de la Unión Europea con una estructura productiva más competitiva, estas organizaciones han tenido un importante desarrollo, convirtiéndose en instrumentos de coordinación y colaboración entre los distintos sectores del sistema agroalimentario de cara a una regulación más eficiente de los respectivos mercados.
Dada su importancia socioeconómica y su estrecha relación con las Administraciones públicas, merced a su reconocimiento como entidades colaboradoras, creemos que merecen una mayor atención por otras ramas del Derecho y particularmente en este libro de amplia mirada, a caballo entre la Ciencia de la Administración, la Ciencia Política y el Derecho Administrativo.
A lo largo de estos dieciséis años, esta figura ha dado lugar a muy escasa litigiosidad, lo que es un aspecto positivo a resaltar. Da la coincidencia de que nuestro homenajeado, el magistrado y profesor Mariano Baena del Alcázar, fue el ponente de una de las tres sentencias de la Sala de lo Contencioso-AdminisSin contar las que pueda haber inscritas en los registros autonómicos, las de ámbito nacional se refieren a los siguientes productos: los forrajes, la pera y manzana, la carne de vacuno autóctono de calidad, el huevo y sus productos, el higo seco y derivados, los limones y pomelo, los cítricos, la carne de pollo, el cerdo ibérico, el lino, los cereales panificables y los mostos y zumos de uva, la leche, el vino de mesa con indicación geográfica, el conejo, el atún, el ovino y caprino de carne, la acuicultura, el aceite de oliva, el vino de Rioja, la aceituna de mesa, el tabaco, el caracol de crianza, el porcino de capa blanca y las palmípedas grasas. El Registro ministerial puede consultarse en . 1
1319
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
trativo Tribunal Supremo, la de 30 mayo 2007 (RJ 2007/5398) que veremos después. Antes de examinar cuál es su régimen legal estatal, recordaremos brevemente sus antecedentes y orígenes. Concluiremos con algunas reflexiones acerca del significado de esta figura en relación con la libertad de asociación y en el contexto de la autorregulación, como fenómeno de creciente interés para el Derecho administrativo. 2. ANTECEDENTES Y RAZÓN DE SER HOY El incremento del nivel de regulación en el sector agroalimentario a principios de los años noventa llevó al Ministerio de Agricultura a fijarse en las organizaciones interprofesionales francesas, con una larga trayectoria de concertación entre las bases de los sectores productivos, para desarrollar mayores niveles de profesionalidad, trasladando a los componentes de la cadena agroalimentaria la responsabilidad de articular y gestionar sus intereses. La elaboración del proyecto de Ley reguladora de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias estuvo precedida de un estudio exhaustivo sobre las diversas formas de integración vertical de estos sectores productivos en los países de nuestro entorno, a cargo de Alicia Langreo Navarro y Teresa García Azcárate (1995), del que extraemos algunas conclusiones2. Sus orígenes se remontan a principios del siglo pasado y las primeras crisis de los mercados internacionales, cuando obtuvieron el apoyo y reconocimiento de los gobiernos, delegándoles incluso importantes funciones. En la mayoría de países se las considera entidades privadas, más o menos vinculadas a la Administración, y en alguno como Holanda gozan incluso de personalidad pública. Es de destacar que estas estructuras jurídicas y organizativas tienen en común el ser instrumentos colectivos de colaboración y coordinación entre las diversas fases de la producción y, aunque estuvieron muy ligadas a la defensa de los mercados nacionales y a la política de precios, han mostrado una gran capacidad de adaptación al mercado, innovación tecnológica y agresividad comercial en los países de nuestro entorno. También jugaron un papel en el reparto de cuotas de mercado entre países comunitarios. En general, el diálogo y cooperación entre fases productivas ha permitido limar diferencias y realizar actividades de interés común. 2 Publicado luego como libro, constituye el estudio más completo que hemos encontrado. En su primera parte examina la génesis histórica, funciones, formas de organización y problemas en los principales países comunitarios, con especial atención a Francia, así como a sus relaciones con las instituciones comunitarias. En la segunda parte repasa las formas de articulación del sector agroalimentario en España, a partir de las políticas que las han propiciado (precios, comercio exterior, calidad, contratos agrarios), y su evolución en el pasado siglo.
1320
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
A pesar de los roces tenidos con la normativa de defensa de la competencia, la Comunidad Europea terminó por reconocer las organizaciones interprofesionales tras la reforma de la PAC, en el marco de las organizaciones comunes de mercado, encaminando su actividad hacia la mejora de la calidad, la promoción y la investigación, limitando empero su poder en la ordenación de los mercados. Por ejemplo, el Reglamento CE n.º 2200/96 dispuso que las organizaciones interprofesionales que representen una parte significativa de categorías profesionales del sector de frutas y hortalizas pueden contribuir a una mayor comprensión de la realidad del mercado y facilitar la evolución de los comportamientos económicos, para mejorarla organización de la producción, la presentación y la comercialización de los productos. En España, la restauración democrática supuso el práctico desmantelamiento de las estructuras de coordinación vertical existentes, especialmente las constituidas al amparo de la Organización Sindical. La ausencia de estructuras privadas trajo consigo mayor dificultad para el diálogo entre las fases productivas, poca investigación y promoción común, falta de apoyo en los mercados exteriores. De ahí que la propuesta de instaurar las interprofesionales agroalimentarias fuese recibida favorablemente por las organizaciones de agricultores, cooperativas e industriales, aunque con discrepancias en cuanto a objetivos, composición, etc. motivadas a veces por las estrategias de implantación y defensa de la propia representatividad. También las instituciones autonómicas, con decisivas competencias en la materia, mostraron su interés hacia las interprofesionales como fórmula de integración vertical de los sectores agroalimentarios. Las funciones que estarían llamadas a desarrollar, incluida la implementación de la PAC, en estrecha colaboración con la Administración, justificaban un reconocimiento y apoyo estatal de rango legal. En ese sentido, un aspecto esencial a regular sería la extensión de norma, aplicable también a la financiación de acciones comunes decididas por la mayoría del sector y el respaldo indispensable de la Administración. En el margen, eso sí, permitido por las organizaciones comunes de mercado y sin colisionar con las normas europeas de defensa de la competencia. En todo caso, la norma legal debía ceñirse a lo básico, ofreciendo la suficiente flexibilidad para que cada estructura se adecuara a las características, representatividad y demás circunstancias del sector, pero sin propiciar una excesiva parcelación de la realidad agraria. Tras la aprobación de la Ley 38/1994, que regula las interprofesionales, y su normalización en las OCM (v. gr. Reglamento CE 1813/2001, de la Comisión, de 14 septiembre, por el que se establecen disposiciones de aplicación atinentes al reconocimiento de las organizaciones interprofesionales para el sector de la pesca y la acuicultura), la experiencia de estos últimos años apunta que están llamadas a aumentar su protagonismo frente a nuevos retos. En efecto, uno de los objetivos principales de la PAC reformada es que las producciones se orien1321
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ten a las necesidades del mercado a través del mercado mismo, lo que implica una flexibilización de los mecanismos de intervención. La apertura de los mercados requiere también unos instrumentos de colaboración entre los actores de la cadena agroalimentaria que introduzca trasparencia y eficacia. De otro lado, la globalización, la liberalización y la interdependencia económicas están sentando unos nuevos principios de comercialización, donde lo fundamental es, como decimos, producir lo que se vende y no al contrario, pues nada hay más desregulador que los excedentes de producción. Sin mencionar su, cada vez menos, soportable coste presupuestario. El acceso de los productos agroalimentarios al mercado pasa cada vez más por grandes estructuras empresariales de transformación y distribución, apoyadas por importantes grupos económicos y conexiones políticas.
En este contexto, las organizaciones interprofesionales pueden contrapesar los poderes fácticos a que se enfrentan y, a través de acuerdos en condiciones igualitarias, contribuir a regular eficazmente los mercados. En otras palabras, contrarrestar los efectos indeseables de la liberalización mediante una integración vertical de las diversas fases sectoriales. Por el contrario, el desencuentro entre los sectores productivos y comercializadores acarrea graves conflictos, que con frecuencia aparecen en los medios de comunicación. Digamos, en fin, que las funciones de estas organizaciones van adaptándose a los tiempos y, en ese sentido, hoy están adquiriendo una importancia creciente en la política de calidad (en sentido amplio, que va desde la selección de variedades hasta el embalaje y presentación), así como en el control de la trazabilidad. Mantienen igualmente otras tareas que cumplen desde sus orígenes, como la investigación y desarrollo tecnológico y la información y promoción.
El mayor reto que tienen delante las interprofesionales agroalimentarias es superar el ámbito nacional con el que han ido surgiendo, con el fin de establecer estrategias globales de cadena y contrarrestar los poderosos procesos de concentración empresarial, en especial por parte de la gran distribución. Es claro, en todo caso, que la constitución de organizaciones interprofesionales –a nivel regional, nacional o europeo– solo tiene sentido si los operadores de las distintas fases de producción asumen unos mínimos objetivos comunes y están dispuestos a llevarlos adelante. Lo que incluye soportar su financiación, sin depender de las líneas de ayuda que puedan establecer la Administraciones, en la medida que las interprofesionales actúen como colaboradoras suyas. 3. CARACTERIZACIÓN LEGAL DE LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES AGROALIMENTARIAS Las organizaciones interprofesionales agroalimentarias son todavía un modelo organizativo bastante desconocido fuera de los sectores profesionales don1322
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
de se han implantado. Aparte de los meramente divulgativos, existen publicados meritorios trabajos de carácter parcial. Por lo que hemos podido indagar, este tipo de organizaciones todavía están pendientes de un estudio exhaustivo por parte de la doctrina jurídica española. Las líneas que siguen quieren sólo contribuir a superar un poco ese desconocimiento, pues merecería ser objeto de una tesis doctoral o un estudio monográfico. 3.1. Marco normativo: apunte sobre la insuficiencia de rango de los decretos autonómicos La referencia fundamental la constituye la Ley 38/1994, de 30 de diciembre, «por la que se dictan normas reguladoras de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias» (en adelante LOIA), aunque hay que recordar que la misma ha sido objeto de numerosas modificaciones por las sucesivas «leyes de acompañamiento» 13/1996, 53/2002 y 62/2003, todas de fecha 30 de diciembre; así como por la disposición adicional segunda de la Ley 2/2000, de 7 enero, «reguladora de los contratos tipo de productos agroalimentarios». También cuenta con un reglamento ejecutivo, pues ha sido desarrollada por los RRDD 2070/1995, de 22 de diciembre, 707/1997, de 16 de mayo, que deroga al anterior y, a su vez, ha sido reformado por RRDD 1660/2000, de 29 septiembre y 1668/2009, de 6 noviembre. Aparte de recordar el deber de los poderes públicos de atender a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos y de la agricultura, de la ganadería y de la pesca en particular (art. 130.1 CE), el Preámbulo de la Ley no la reputa básica, sino general, pues esgrime como título competencial concreto la ordenación general de la economía del art. 149.1.13ª CE. La citada Ley ciñe su ámbito de aplicación a las organizaciones interprofesionales de ámbito estatal o superior al de una Comunidad Autónoma (art. 2 LOIA). En virtud de la Disposición adicional segunda, las Comunidades Autónomas pueden regular el régimen de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias correspondientes a su ámbito. Así lo han hecho ya Asturias, País Vasco, Baleares, Andalucía y CastillaLa Mancha, que han seguido la ley estatal como modelo, casi al pie de la letra3. Como vemos, existe una dualidad en cuanto al instrumento normativo elegido por las comunidades autónomas para disciplinar estas organizaciones. Aunque no podamos en este momento extendernos sobre la cuestión, sí nos gustaría apuntar que, a nuestro juicio, la norma autonómica que regule estas organizaciones debería tener rango de ley, por varias razones. En primer lugar, afecta directamente a un derecho fundamental como es el de asociación, que es materia reservada a la 3 Las comunidades autónomas que han regulado estas organizaciones para su respectivo ámbito territorial son las siguientes: Asturias (Decreto 1/1996, de 24 de enero), País Vasco (Ley 2/1996, de 10 mayo), Baleares (Decreto 126/2000, de 8 de septiembre) y Andalucía (Ley 1/2005, de 4 marzo) y Castilla-La Mancha (Decreto 24/2006, de 7 marzo).
1323
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Ley (artículo 22 en relación con el 53.1 CE); entendiendo que el ámbito reservado a la Ley Orgánica y ajeno al ámbito competencial sectorial, autonómico en este caso, son los aspectos esenciales para la definición del derecho, su ámbito y la fijación de sus límites respecto de otras libertades (STC 173/1998, de 23 julio). Específica reserva material de ley establece el art. 52 CE respecto de la regulación de las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos propios que, como vemos, no son sólo los colegios profesionales, cámaras de comercio e industria y demás figuras de la llamada Administración corporativa. Igual rango requiere, en particular, el establecimiento de infracciones y sanciones (artículo 25 CE), para hacer efectivo el acatamiento de la norma. Hay que tener presente que el reenvío es una técnica normativa que sirve para integrar el contenido de la norma, no para elevar el rango de la misma, que seguirá siendo el de la norma remitente, no el de la remitida. Y de otro, que el objeto de la ley estatal son exclusivamente las organizaciones interprofesionales agroalimentarias de ámbito nacional y no se promulga con carácter formalmente básico, de modo que la norma autonómica no es desarrollo de una ley básica estatal. Si a ello añadimos que la agricultura es una competencia autonómica exclusiva, el juego de la supletoriedad de la norma estatal es muy limitado y pertenece al ámbito de la interpretación por parte de los operadores jurídicos, no del regulador. Por último, a la hora de afirmar la fuerza vinculante que, frente a terceros, pretende darse a los acuerdos tomados en el seno de una de estas organizaciones, conviene fijarse esta cualidad jurídica de los convenios colectivos procede nada menos que del artículo 37.1 CE. 3.2. Definición y naturaleza privada Empezaremos señalando que por sistema agroalimentario se entiende, a los efectos de esta legislación, el conjunto de los sectores agrícola, ganadero, forestal y pesquero, así como la comercialización y transformación de esos productos. Las organizaciones interprofesionales agroalimentarias son entes de naturaleza jurídica privada (artículo 1 LOIA), que han de estar constituidas por organizaciones representativas de la producción, de la transformación y en su caso de la comercialización agroalimentaria, cualquiera que sea la naturaleza jurídica empresarial de sus representados.
Dicho de otra manera, los miembros que componen estas organizaciones no son los agricultores, cooperativistas, industriales, etc., sino sus organizaciones representativas. Estamos, por tanto, ante una fórmula de estructura organizativa de segundo grado, pero de composición heterogénea, en la que se han de reunir forzosamente representaciones de las distintas fases del sector productivo, ya que, de otro modo, no tendría lugar una integración vertical y perdería todo sentido su existencia, amén de resultar incapacitada para llevar adelante sus funciones. Son, pues, unos entes privados, al igual que en Francia y la mayoría de países comunitarios donde han arraigado, aunque en Holanda son corporaciones publi1324
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
cas. Para el Derecho europeo, en realidad, este es un matiz jurídico indiferente, puesto que opera con criterios materiales y funcionales. En nuestra opinión, siendo un sujeto privado se acotan mejor sus poderes exorbitantes y se evita la vis expansiva respecto de otros atributos públicos (privilegio de autotutela, ejecutividad, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.). No obstante, el carácter de colaboradora en el reparto de ayudas y ciertas funciones protagónicas en la ordenación de los mercados aconsejan la supervisión pública de su funcionamiento. En especial cuando, como veremos, se respalda por la Administración la extensión de normas, imprimiéndoles una fuerza vinculante frente a terceros. Condiciones todas estas que han llevado a algunos autores a calificarlas como entidades privadas colaboradoras de la Administración agraria (Fernández García, 2005, p. 240). 3.3. El Consejo General de Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias Otra cosa es el Consejo General de Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias, que es un órgano colegiado adscrito al Ministerio. En el mismo están representados la Administración del Estado, las comunidades autónomas, las organizaciones profesionales y de cooperativas agrarias y pesqueras, las representativas de la industria y del comercio y de los consumidores. Su última composición data del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de marzo de 2009. Este órgano administrativo asesora al Ministerio en las funciones que la Ley le atribuye y ha de emitir informe previo al reconocimiento o revocación de las organizaciones interprofesionales y a la aprobación de acuerdos de extensión de normas y de aportaciones económicas de los no integrados en ellas. 3.4. Fines, dentro siempre del respecto al Derecho de la competencia No obstante el carácter privado de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias, la Ley regula algunos de sus aspectos constitutivos, las finalidades que han de cumplir y del régimen de acuerdos, necesarios para obtener en reconocimiento de la Administración. Ello tiene especial interés de cara al expediente denominado «extensión de norma», que enseguida veremos. También para que las organizaciones interprofesionales agroalimentarias puedan ser consideradas entidades colaboradoras de la Administración para la entrega y distribución de fondos públicos a los beneficiarios de ayudas y subvenciones (disposición adicional primera LOIA). Las organizaciones interprofesionales agroalimentarias han de constituirse con todas o algunas de las siguientes finalidades (artículo 3 LOIA): a) Llevar a cabo actuaciones que permitan un mejor conocimiento, una mayor eficiencia y una mayor transparencia de los mercados. 1325
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
b) Mejorar la calidad de los productos, y de todos los procesos que intervienen en la cadena agroalimentaria, efectuando el seguimiento desde la fase de producción hasta su llegada al consumidor final. c) Promover programas de investigación y desarrollo que impulsen los procesos de innovación de los diferentes sectores.
d) Promocionar y difundir el conocimiento de las producciones agroalimentarias.
e) Promover actuaciones que faciliten una información adecuada a los intereses de los consumidores. f) Realizar actuaciones que tengan por objeto una mejor defensa del medio ambiente. g) Desarrollar acciones que permitan una permanente adaptación de los productos agroalimentarios a las demandas del mercado. h) Elaborar contratos tipos de productos agroalimentarios.
Como vemos, la Ley atribuye a estas organizaciones un campo muy amplio de actuación y no puede extrañar que, al mismo tiempo, recuerde que todas las medidas que acometan han de respetar el derecho de la competencia, español y comunitario (artículo 7 LOIA). Es importante poner un especial celo en estos límites para no dar pie a que las medidas puestas en práctica por la organización sean anuladas por contravenir el derecho de la competencia. Podemos recordar algunos ejemplos, de los muchos reprobados por el TJCE. Uno es el caso de la marca de calidad del territorio alemán otorgado por la CMA (Organización de comercialización central de industrias agrícolas alemanas), entre otras actividades de promoción financiadas por un fondo sostenido por los productores del sector agroalimentario4.
Otro es el que declaró contrario al art. 85.1 Tratado CEE un acuerdo interprofesional celebrado por dos agrupaciones de operadores económicos en el marco del BNIC (Bureau National Interprofessionle du Cognac) que dispone el pago de una cotización en caso de exceso sobre una cuota de producción de alcohol puro por hectárea. También declaró contraria a las obligaciones que el Derecho comunitario imponen a los Estados miembros la Orden ministerial que, en aplicación de la Ley 75-600, de 10 julio, amplió dicho acuerdo para que el mismo tuviera carácter vinculante para todos los que ejerzan la profesión5.
En un tercer caso, el Tribunal declaró que el Reglamento 1035/72, OCM del sector de frutas y hortalizas, no dejaba ninguna competencia a los Estados para
4 Fue juzgado por la STJCE de 5 de noviembre de 2002 (C-325/00, Comisión/Alemania), que lo declaró ilegal por el motivo señalado. 5 STJCE de 3 diciembre 1987, en la cuestión prejudicial 136/86 planteada por el Tribunal de instancia de Saintes (Francia).
1326
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
extender a los productores y transformadores no asociados a una organización interprofesional las normas y acuerdos por los que ésta fija precios mínimos de compra de determinadas hortalizas, siendo igualmente contraria al Derecho comunitario la obligación impuesta a los productores no asociados de participar en la financiación de las cajas y fondos establecidos al servicio de tal medida. Sin embargo, el Tribunal admite que el principio de extensión de normas establecidas por una organización de productores al conjunto de una región ha sido después admitido en el sector de frutas y hortalizas por el Reglamento 3284/83, de 14 noviembre, autorizando a los Estados a declararlas obligatorias para los productores no asociados. Aunque esta autorización queda sometida a precisos requisitos y límites cuya concurrencia tendrá que examinar y apreciar el juez nacional6.
Amén de evitar la incompatibilidad de las ayudas de Estado, cuando el mismo sufraga actividades que puedan calificarse como medidas de efecto equivalente, igualmente proscritas por el Derecho comunitario. Un problema que se presenta en todos los sectores y no sólo en el agroalimentario, claro está. La dificultad reside, como es lógico, en determinar cuándo sí y cuándo no, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Así, en un caso más reciente el Tribunal ha admitido que los reglamentos adoptados por una corporación profesional de derecho público para financiar una campaña publicitaria mediante recursos recaudados de sus miembros no constituye una ayuda de Estado7.
La casuística es, como vemos, muy rica y, a la postre, la jurisprudencia está sujeta a la evolución que experimenta la propia normativa comunitaria. Ello precisamente obliga a prestar una atención constante a este parámetro jurídico y tomar nota de sus inflexiones.
3.5. Reconocimiento administrativo Para su plena efectividad, estas organizaciones han de obtener el previo reconocimiento administrativo. En concreto, las de ámbito estatal lo serán por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación –hoy del Medio Ambiente, Rural y Marino–, que otorgará el reconocimiento e inscribirá en un Registro creado en el art. 14 LOIA, a las organizaciones interprofesionales agroalimentarias que así lo soliciten, y cumplan una serie de condiciones mínimas (artículo 4 LOIA): a) Tener personalidad jurídica propia y exclusiva para finalidades reconocidas a las organizaciones interprofesionales y carecer de ánimo de lucro.
6 STJCE de 22 septiembre 1988, en la cuestión prejudicial 212/87 planteada por el Tribunal Superior de Instancia de Agen (Francia). 7 STJCE de 15 julio 2004 (Asunto C-345/2002), elevado por un tribunal holandés respecto de la validez de unas exacciones destinadas a financiar una campaña publicitaria aprobada por la organización profesional de empresas ópticas.
1327
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
b) Presentar un grado de implantación significativa en la producción y en su caso en la transformación y comercialización para uno o varios sectores o productos. En función de la representación de intereses en cada una de las producciones, la representación de las cooperativas agrarias podrá encuadrarse en el sector de la producción, en el sector de la transformación o de la comercialización, o en todos simultáneamente.
c) Abarcar el conjunto de la producción nacional, pues en principio el Ministerio sólo reconocerá una única organización interprofesional por sector o producto, salvo que excepcionalmente, por su destino final o la diferenciación por calidad, den lugar a un mercado específico. En este marco, los productos agrarios y alimentarios con derecho al uso de denominaciones de origen y específicas, denominaciones e indicaciones de calidad e indicaciones y denominaciones geográficas, son considerados como sectores o productos diferenciados de otros de igual o similar naturaleza. d) Por último, sus estatutos han de ajustarse a una serie de pautas.
En concreto, los estatutos de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias deberán prescribir:
a) Las modalidades de adhesión y retirada de sus miembros, garantizando el derecho a pertenecer a toda organización representativa de ámbito nacional que se comprometa a cumplir los estatutos y acredite representar, al menos, al 5 por 100 de la rama profesional a la que pertenece.
Asimismo, tendrá garantizada su presencia toda organización de ámbito autonómico que acredite representar al menos el 50 por 100 de la rama profesional correspondiente de su ámbito territorial, siempre que el sector o producto de que se trate suponga al menos un 3 por 100 de la producción final agraria pesquera o agroalimentaria a nivel nacional, o el 8 por 100 de la producción final agraria a nivel de Comunidad Autónoma.
b) La obligatoriedad para todos sus miembros del cumplimiento de los acuerdos adoptados por la propia organización interprofesional agroalimentaria. c) La participación paritaria en la gestión de la organización interprofesional agroalimentaria del sector productor de una parte, y del sector transformador y comercializador de otra.
A partir de estas condiciones, es fácil entender la complejidad de las previsiones estatutarias y de los procesos de constitución, así como de la elección y renovación de los órganos de estas entidades8.
8 En los artículos firmados por J. Lumbreras (2004) se da cuenta del complejo proceso de constitución de la primera organización interprofesional creada en el sector vitivinícola de España: la Denominación de Origen Rioja, con exhaustiva información sobre los mecanismos de elección y composición de sus distintos órganos.
1328
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
Como se ha dicho, el Ministerio sólo puede reconocer una organización interprofesional por sector o producto. Salvo en el caso de productos con derecho al uso de denominaciones de origen, de calidad o geográficas, que serán considerados como sectores o productos diferenciados de otros de igual o similar naturaleza. Y excepcionalmente podrá reconocer más de una interprofesional agroalimentaria por producto cuando su destino final o la diferenciación por calidad den lugar a un mercado específico (art. 5 LOIA).
El carácter unitario de estas organizaciones resulta una limitación consustancial con su razón de ser, pues es indispensable para conseguir la integración vertical que persiguen. Esto pesa a la hora de rebajar el porcentaje que permite dar entrada, lo que favorece una cierta disgregación en su seno, por la presencia de organizaciones con escasa representatividad.
La representación de los distintos sectores y, en su seno, de las diferentes asociaciones es una cuestión problemática, por la dificultad de acreditar el peso o fuerza real. Algo que además varía mucho, pues los hay más atomizados, más concentrados… Con mayor motivo es polémica cuando, como sucede con las cooperativas, operan en más de una fase y los cooperativistas pueden pertenecer a título particular su vez a sindicatos. Las industrias pueden igualmente estar afiliadas a entidades patronales horizontales, verticales, regionales, etc. De ahí que, junto al número de miembros, se tome en cuenta la cantidad de producto y otros factores correctivos.
Estas pugnas se reflejan luego en la Audiencia Nacional, donde son residenciadas en primera instancia las decisiones ministeriales de admisión o no al Registro de OIA. Mas, como decimos, ha sido escasa la litigiosidad en este tiempo, por lo que apenas existe doctrina legal que demande ser sistematizada.
Así, la STS de 2 marzo 2004 (RJ 2004/3280) confirma la desestimación del recurso interpuesto por la Asociación Nacional de Mataderos de Aves, Conejos y Salas de Despiece contra la Orden del MAP de 1 febrero 1999 que reconoció la Organización Interprofesional de la Avicultura de Carne de Pollo del Reino de España (PROPOLLO), al apreciar que la misma reunía las condiciones exigidas por la norma, constaban los informes favorables y que se había valorado correctamente el grado de implantación y representatividad en el que se expresan los porcentajes de producción.
Por su lado, la STS de 30 mayo 2007 (RJ 2007/5398) estima el recurso de casación y ordena la retroacción de actuaciones procesales hasta el momento en que debió practicarse la prueba solicitada por la recurrente COAG, frente a la Orden del MAPA de 27 febrero 2003 que reconociera la Organización Interprofesional del Aceite de Oliva Español. 3.6. Supervisión administrativa Aparte del reconocimiento y registro, la Administración supervisa el funcionamiento de estas organizaciones. En concreto, la Ley las obliga a remitir al 1329
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Registro Ministerial, en el plazo de un mes, cualquier acuerdo adoptado que se refiera a las finalidades típicas antes enumeradas, mediante certificación en la que se haga constar además el porcentaje de productores y operadores que lo respaldan, así como las producciones afectadas. Además, deberán enviar puntualmente al Ministerio la memoria anual de actividades, la liquidación del último ejercicio, debidamente auditado y el presupuesto anual de ingresos y gastos, así como cualquier tipo de acuerdo referido a las finalidades antes señaladas (artículo 7 LOIA). También están obligadas a llevar libros de registro donde consten sus miembros y la representatividad que han acreditado, así como los acuerdos adoptados, con reflejo de los porcentajes obtenidos previamente en cada uno de los sectores integrantes (artículo 6 LOIA). El retraso injustificado en el envío de estos documentos y acuerdos al Ministerio puede ser motivo de sanción (artículo 12 LOIA). También es sancionable el desarrollo de actuaciones ajenas a las actividades típicas de estas organizaciones, aplicar las aportaciones económicas por extensión de normas en términos distintos a los autorizados en la Orden ministerial que las apruebe, tomar acuerdos que fragmenten o aíslen mercados o discriminen agentes económicos e interferir el buen funcionamiento de las organizaciones comunes de mercado. Además de multas, en función de la gravedad de la infracción se puede imponer la suspensión temporal del reconocimiento administrativo hasta un año o su retirada definitiva. La suspensión o retirada del reconocimiento ministerial puede imponerse como sanción añadida a la que pueda imponer el Tribunal de Defensa de la Competencia por la comisión de infracciones a la libre competencia, si es que tales infracciones menoscaban o lesionan las finalidades legales de estas organizaciones. Esta diferente causa apreciada por el legislador sería el salvoconducto para no incurrir en la interdicción del bis in idem. 3.7. Los acuerdos interprofesionales y la extensión de normas Como señala Caballero Lozano (1997, p. 221 y ss.), la economía agraria ha generado dos tipos de contratos para vertebrar las relaciones entre productores e industria: los acuerdos interprofesionales, fraguados a nivel de organizaciones representativas, y los contratos agroindustriales, celebrados entre cada agricultor y su cliente industria transformadora. Los primeros entrañan un alto grado de colaboración entre los agentes económicos del sector, en cuya virtud las relaciones agroindustriales se basan en la armónica composición de intereses y no en el mero juego del mercado. Dicho esto, el aspecto más novedoso de la Ley de 1994 son los acuerdos interprofesionales celebrados a su amparo en el seno de las OIA con eficacia ultra partes. Estos no son meros contratos amparados por el Derecho común, 1330
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
sino que pueden alcanzar carácter de contrato normativo. Es decir, tienden a adquirir naturaleza de norma jurídica, que se proyecta sobre todos los operadores económicos del sector o producto con fuerza obligatoria, bajo sanción de nulidad para los futuros contratos que versen sobre la materia objeto del acuerdo y, en su caso, de sanción administrativa. En efecto, conforme al art. 8 de la LOIA un acuerdo adoptado en el interior de la organización interprofesional agroalimentaria puede elevarse al Ministerio para su aprobación y promulgación como mediante Orden Ministerial, como extensión de norma. En su virtud, el acuerdo cuya extensión obtenga el respaldo ministerial adquirirá eficacia vinculante frente al conjunto total de productores y operadores del sector o producto. Las propuestas de extensión de normas deberán referirse a reglas relacionadas con diversos objetos como son: a) La calidad de los productos, incluyendo aquí los aspectos relacionados con su sanidad, normalización y envasado que mejoren las disposiciones existentes. b) La mejora de la protección ambiental. c) La mejor información y conocimiento sobre las producciones y los mercados. d) Las acciones promocionales que redunden en beneficio del sector o producto. e) La investigación, desarrollo e innovación tecnológica. f) La elaboración de contratos tipo. Cuando se extiendan normas al conjunto de los productores y operadores implicados, las organizaciones interprofesionales agroalimentarias pueden proponer al Ministerio la aportación económica por parte de aquellos que no estén integrados en las mismas, de acuerdo con los principios de proporcionalidad en la cuantía respecto a los costes de las acciones y de no discriminación con respecto a los miembros (art. 9 LOIA). La Orden Ministerial fijará la duración de los acuerdos para los que se solicita la extensión de normas con base en la normativa nacional y comunitaria. Con una limitación, pues no se podrán repercutir gastos de funcionamiento de la organización interprofesional agroalimentaria que no correspondan al coste de las acciones. La aplicación de las citadas aportaciones económicas en términos distintos a los contenidos en la correspondiente Orden Ministerial constituye, en todo caso, una infracción muy grave (artículo 12). No obstante, la Ley requiere para solicitar la extensión de normas que los acuerdos tomados cuenten, al menos, con el respaldo del 50 por 100 de los productores y operadores de las distintas ramas profesionales implicadas, que 1331
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
deben representar, a su vez, como mínimo dos terceras partes de las producciones afectadas. La acreditación de representatividad se efectuará por las organizaciones miembros de la organización interprofesional correspondiente. Además, antes de aprobarse la Orden Ministerial deberá darse un trámite de audiencia a los interesados, mediante la publicación en el BOE del acuerdo cuya extensión se propone y un plazo de alegaciones de 15 días (art. 10 LOIA). También prevé que el incumplimiento en el pago de la aportación económica debida a las Organizaciones Interprofesionales por los productores y operadores implicados en los supuestos de extensión de normas aprobadas por el Ministerio constituya una infracción administrativa, cuya gravedad dependerá de la cuantía de lo impagado (art. 12 LOIA). Este patrón estatal es reproducido, mutatis mutandi, por todas las normas autonómicas, cuyo estudio comparado está también pendiente. De esta guisa, una vez implantada la organización interprofesional del sector correspondiente es ésta la que, por ejemplo, asume la responsabilidad de la promoción y apertura de mercados, así como su financiación. Mediante la extensión de norma aprobada por el Ministerio o la Consejería, estas actividades serían costeadas por todos los operadores del sector, incluidos los no asociados a las entidades pertenecientes a la interprofesional. Esta podría exigir el pago a los deudores mediante los mecanismos previstos en Derecho. Y la Administración podría sancionar tanto el impago por cualquier obligado al pago, como un uso indebido del dinero recaudado por la organización interprofesional con un preciso fin. La iniciativa que corresponde a la organización interprofesional para solicitar una extensión de norma y la mayoría cualificada que para este tipo de acuerdos se exige suponen que dentro del propio sector ha de existir un consenso suficiente sobre las actividades que se desea emprender y, por ende, una predisposición favorable a hacer frente a sus costes. Frente a otro tipo de aportaciones forzosas, que algunos pueden ver como una imposición tributaria más, en demérito de la Administración y de entes institucionales como las corporaciones de derecho público, este otro mecanismo de financiación será fiel reflejo de la madurez y los deseos del sector y del uso autónomo de su propia responsabilidad. Una de las muchas utilidades que tiene es, por tanto, la articulación de un sistema de financiación de actividades promocionales, tales como campañas publicitarias, con menos intervención de la Administración, de cara a evitar cualquier suspicacia que viera en el mismo una ayuda de Estado contraria al Derecho comunitario y una condena de devolución de subvenciones contra la Administración por ese motivo. Desde ese punto de vista, el recurso a esta fórmula organizativa resulta muy recomendable. También desde la óptica del Derecho constitucional, puesto que no entraña ninguna restricción para el derecho de asociación, ya que la pertenencia a la organización interprofesional es siempre voluntaria y ninguna persona física ni 1332
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
jurídica está obligada a integrarse en su estructura. Ni siquiera por la exigencia de una contribución al sostenimiento económico de la asociación, como se planteaba con los colegios profesionales y cámaras de comercio. La aportación dineraria en caso de extensión de normas, a la que en efecto pueden ser obligados los productores y operadores no integrados en las asociaciones que componen la organización interprofesional, ha de emplearse con una actividad concreta y no puede desviarse a sostener la economía doméstica de la entidad. Ese dinero se emplea, por tanto, en beneficio también de los no asociados, siendo justo por ello que contribuyan aunque sean muy dueños de no pertenecer a ninguna asociación del sector.
Los acuerdos de la organización interprofesional vinculan a sus asociados en virtud del compromiso estatutariamente adquirido. Frente a terceros, sin embargo, adquieren su fuerza vinculante merced a un acto normativo del Estado o la Comunidad Autónoma. No puede negarse que son auténticos reglamentos dictados en virtud de una habilitación y de un procedimiento legales. Aun así, esta fuente infralegal presenta una singularidad notable, que a nadie escapa, por su origen social (su impulso y contenido proceden de una asociación de base privada) y en cierta forma contractual (se trata de verdaderos pactos alcanzados en el seno de estas organizaciones entre las representaciones de los productores, elaboradores y comercializadores). Entronca así con otras fuentes paraestatales como los convenios colectivos del ámbito laboral y la normalización industrial.
No es extraño, de todas formas, que la aplicación de esta figura suscite controversias jurídicas, como las abordadas en la SAN de 4 febrero 2009 (RJCA 2009/292), que desestima el recurso interpuesto por un centenar de empresas contra la Orden MAPA de 3 abril 2007 que extiende el acuerdo de la Organización Interprofesional de la Aceituna de Mesa al conjunto del sector y fija la aportación económica obligatoria, con el fin de realizar campañas de promoción, mejora de información sobre las producciones y mercados y programas de I+D+I entre 2007 y 2010 9.
A la luz de la doctrina constitucional (STC 132/1989, 244/1991 y otras), el Tribunal considera que el hecho de que la norma cuya extensión se aprueba con la Orden Ministerial proceda de un acuerdo adoptado en el seno de una organización de naturaleza jurídico-privada no comporta la integración forzosa de los recurrentes en la misma ni la infracción del derecho de asociación. Tampoco la
9 Sobre este mismo caso antes se pronunció la STS de10 febrero 2009 (RJ 2009/973), que rechaza la suspensión de la Orden. En primera instancia, la Audiencia Nacional denegó la suspensión atendiendo a que esta aportación tiene su fundamento en una norma con rango de ley y se atiene a los límites que la misma impone, ponderando así mismo el interés general y para todo el sector del acuerdo sobre el interés particular de las empresas recurrentes. Y, aunque éstas en su recurso cuestionaron que lo decidido por una entidad privada –la organización interprofesional– pudiera ser considerado de interés público o general, sino, antes bien, un interés privado de equivalente naturaleza, lo cierto es que el Tribunal Supremo aparca este debate de fondo para dar prevalencia a la forma reglamentaria y, en consecuencia, aplicar su conocida doctrina contraria a la suspensión de disposiciones generales, salvo que sea evidente que pueda producirse un atentado irreversible al derecho proclamado.
1333
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
aportación dineraria, puesto que la obligación de asumir ciertas cargas económicas no guarda relación con el referido derecho constitucional, siendo un instrumento al servicio de la finalidad prevista por la Ley 38/1994, donde se contienen los elementos constitutivos de la extensión de norma y de la aportación económica. Por ello, tampoco cree el Tribunal que suponga una privación del derecho de propiedad, sino la imposición de un deber orientado a la consecución de fines de interés general. Atendiendo al fundamento último de la extensión de norma aprobada, el Tribunal estima que la Orden impugnada no desconoce el núcleo esencial de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Y, por último, del examen del expediente deduce que en la tramitación del procedimiento de elaboración de la Orden se han cumplido todas las formalidades, constatando en la memoria justificativa y el desglose presupuestario que la aportación económica a realizar por los industriales no integrados en la interprofesional se atiene a lo legalmente debido y es acorde al principio de proporcionalidad. Estando en líneas generales de acuerdo, a nuestro juicio el aspecto menos fundamentado en la Sentencia es la constitucionalidad de la restricción sobre la libertad de empresa, que obviamente existe, pues se limita la autonomía de los recurrentes para decidir cuándo acudir al mercado y cuándo efectuar promociones, sobre las que, en este caso, no tienen capacidad de decisión. A ese respecto, creemos que no puede olvidarse que la economía de mercado no se apoya en el viejo lema laissez faire, laissez passer. Al contario, el mercado es, para su propia supervivencia, necesariamente regulado. Y, en ese sentido, las organizaciones interprofesionales como sujetos y las extensiones de norma como derecho objetivo no son sino parte del sistema regulador. 4. EL RECURSO EXCEPCIONAL AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO DE ADSCRIPCIÓN OBLIGATORIA Parece evidente que, en nuestro Ordenamiento, la mayor analogía con las interprofesionales agroalimentarias la presentan entidades como los Colegios Profesionales y las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, aunque no serían las únicas. Por Ley se califican como corporaciones de derecho público (artículos 1.1 Ley 2/1974, de 13 de febrero, y 1.1 Ley 3/1993, de 22 de marzo, respectivamente) y su régimen jurídico viene siendo objeto de un atento y exhaustivo estudio por parte de la doctrina científica (Calvo Sánchez, 1998; Gallego Morales, 1997; Rebollo Puig, 1996). Especialmente desde la perspectiva de su acomodo a la Constitución, donde tienen un importante reconocimiento (artículos 36 y 52), pero también encuentran notables límites (artículos 22, 28, 35, 38), como ha puesto de relieve una copiosa doctrina (Fanlo Loras, 1992; García de Enterria, 1996, Garrido Cuenca, 2002). Recordemos, citando una de esas sentencias, cuáles son esos límites: «De esta doctrina constitucional, reproducida in extenso, cabe extraer inicialmente tres criterios mínimos y fundamentales a la hora de determinar si
1334
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
una determinada asociación de creación legal, de carácter público y adscripción obligatoria, puede superar un adecuado control de constitucionalidad: En primer lugar, no puede quedar afectada la libertad de asociación en su sentido originario, o positivo [lo que en la STC 132/1989 hemos llamado límite externo, recogido anteriormente en el punto b) de la STC 67/1985, fundamento jurídico 3, B)]. La adscripción obligatoria a una entidad corporativa no puede ir acompañada de una prohibición paralela de asociarse libremente. En segundo lugar, el recurso a esta forma de actuación administrativa que es, al propio tiempo y antes que nada, una forma de agrupación social creada ex lege, incluida la previsión de adscripción forzosa, no puede ser convertida en la regla sin alterar el sentido de un Estado social y democrático de Derecho basado en el valor superior de libertad (art. 1.1 CE) y que encuentra en el libre desarrollo de la personalidad el fundamento de su orden político (art. 10.1 CE). En tercer lugar, la adscripción obligatoria a estas Corporaciones Públicas, en cuanto “tratamiento excepcional respecto del principio de libertad”, debe encontrar suficiente justificación, ya sea en disposiciones constitucionales, ya sea en las características de los fines de interés público que persigan, de las que resulte, cuando menos, la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo»10.
De estos tres criterios nos interesa destacar el segundo, el que dice que el recurso a la personificación de corporaciones de derecho público, a la que han de adscribirse forzosamente sus miembros, no puede constituirse en regla. En otras palabras, debe ser una medida excepcional, muy justificada. En el asunto concreto que se juzgaba en esa sentencia (la Ley de Bases de 1911), el Tribunal llega a la conclusión de que la adscripción forzosa a las Cámaras de Comercio, siquiera sea a través de la atribución de la condición de elector, no podía justificarse en el artículo 52 CE, ya que este precepto no determina un modelo de organización profesional articulado a través de corporaciones públicas que imponga la adscripción obligatoria de los profesionales a la misma. Por otro lado, el hecho de que el Ordenamiento preste protección al fomento y la representación de los intereses del comercio, la industria y la navegación no significa, a su juicio, que éstos se conviertan automáticamente en 10 FJ 8 de la STC 179/1994, de 16 de junio, por la que se anulan las bases de la Ley de 29 de junio de 1911 y del art. 1 del Real Decreto-ley de 26 de julio de 1929 que implicaban la adscripción forzosa a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación. Sobre la base de esta misma doctrina también se ha declarado la inconstitucionalidad parcial de la Ley catalana de Cámaras Profesionales Agrarias y la derogación ex constitutione de la regulación preconstitucional de las Cámaras Agrarias (SSTC 132 y 139/1989, respectivamente). Y de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana (STC 113/1994, de 14 de abril). En la misma línea, son ya más de una docena las sentencias del Tribunal Constitucional que otorgan amparo a secretarios, interventores y tesoreros de la Administración Local frente a la pretensión del Colegio Oficial de cobrarles la cuota colegial, estimado que existe una vulneración del derecho de asociación en su vertiente negativa. Por todas, véase la STC 76/2003, de 23 de abril.
1335
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
intereses públicos o generales que por sí mismos justifiquen la creación legal de un ente corporativo para su defensa y la adscripción forzosa al mismo. Ni siquiera la delegación vaga e imprecisa de facultades administrativas lo considera justificación bastante.
Vemos, por tanto, que aun siendo posible esta fórmula organizativa, su utilización por parte del legislador ha de ser excepcional, muy justificada. Podemos constatar que, en aquellos sectores en los que tenía además una honda raigambre (Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales, Comunidades de Regantes), el legislador democrático las ha mantenido y hasta potenciado. A diferencia de otras cuyo origen respondía más bien a la política corporativista de las dictaduras (Cámaras Agrarias, Cámaras de la Propiedad Urbana).
Es por ello comprensible que, en lugar de utilizar este modelo tradicional, para dar forma a nuevos entes representativos de intereses profesionales y económicos el legislador acuda a personificaciones asociativas de naturaleza privada, como son las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias11. Este fenómeno no tiene que ser visto como una fuga del derecho público, sino como una influencia directa de los escrúpulos constitucionales que acabamos de señalar. 5. REFLEXIONES DESDE LA TEORÍA DE LA AUTORREGULACIÓN Y EL INTERÉS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESTA FIGURA En un primer acercamiento, podría identificarse la regulación pública con la actividad estatal de ordenación o reglamentación de una determinada materia, esto es, con la actividad estatal de producción de normas jurídicas, mientras que la autorregulación evocaría más bien a la propia sociedad y a los sujetos privados, a la capacidad de autoorganización que en principio posee cualquier organización. Si nos situamos en el terreno de la libre economía, dirá Muñoz Machado (1998, p. 1249): «Frente a la ordenación de aspectos básicos del funcionamiento del mercado a través de decisiones de los poderes públicos, se sitúa la ordenación fundada en opciones, normas y decisiones establecidas por los mismos operadores económicos que actúan en dicho mercado. He aquí la esencia de la autorregulación».
La autorregulación supone, pues, una regulación voluntaria que parte de la iniciativa de los sujetos regulados, esto es, se trata de una regulación que surge desde el propio sector implicado, que no es realizada por el Estado y que por ello no posee su capacidad coactiva (Darnaculleta Gardella, 2005). Es lo que, en principio, sucede con la actividad de una organización interprofesional, al ser los propios agentes empresariales los que fijan los criterios por los que han de regirse y los que determinan sus pautas de actuación. 11
Un ejemplo más lo estudia terol gomez, R., «Las Ligas Profesionales», Aranzadi, 1998.
1336
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
Si seguimos a Esteve Pardo (2002, p. 15), podemos aceptar que la autorregulación es un término que puede ser utilizado para referirse a una gama amplia y variada de actuaciones que acoge, al menos, a tres categorías distintas: la primera, integrada por actuaciones de contenido normativo con cierto grado de abstracción (normas técnicas, protocolos, códigos de conducta); la segunda, integrada por acuerdos y decisiones singulares; y la tercera comprendería soluciones de conflictos, fundamentalmente por vías arbitrales o de mediación. De todos estos casos, la extensión de norma típica de las organizaciones interprofesionales responde al patrón de aquellos frutos normativos que gestándose en un ámbito estrictamente privado tienen trascendencia en el ámbito de lo público, inciden de alguna manera en el Derecho administrativo, lo que ocurrirá en aquellos supuestos en que las distintas expresiones de la autorregulación son asumidas o tomadas como referencia por parte de la Administración. Desde nuestro punto de vista, es claro que, con independencia de cuál fuera su origen histórico y sus antecedentes en cada país, las organizaciones que acabamos de examinar han de encuadrarse dentro de lo que la moderna teoría ius administrativista conoce como la autorregulación, como fenómeno que puede contraponerse al término regulación, sobre todo si identificamos la regulación con la actividad estatal de reglamentación, esto es, con la actividad estatal de producción de normas jurídicas. La autorregulación es un fenómeno que siempre ha existido y que ahora está llamado a desempeñar un papel importantísimo en la sociedad actual, sobre todo de cara al uso de las nuevas tecnologías y a la ordenación de determinados sectores, como la publicidad, el sector bursátil, la televisión, el periodismo, el comercio, el uso de Internet o hasta la propia justicia. A los efectos de este estudio, sin embargo, nos interesa destacar que la actividad de las organizaciones interprofesionales trasciende del ámbito privado en el que se gesta para incidir de forma directa o indirecta en el ámbito del Derecho administrativo y en las formas de actuación de la Administración pública. Las importantes transformaciones sociales que se están produciendo (García Pelayo, 1977; Muñoz Machado, 2004) también están teniendo su incidencia en el Derecho Administrativo y han provocado lo que algunos autores han denominado ya como una «pérdida por los entes públicos del monopolio de la acción administrativa como actividad dirigida a la satisfacción de las necesidades colectivas» (Muñoz Machado, 1977, p. 527). La Administración ha cambiado mucho en los últimos años, sobre todo como consecuencia del advenimiento del Estado social y de Derecho. Ello ha supuesto un aumento considerable del grado de intervencionismo estatal en múltiples escenarios sociales, lo que, junto con la complejidad de la técnica y los problemas éticos que en ocasiones presentan estos nuevos escenarios, ha determinado que la Administración se vea completamente desbordada de tareas y, en determinadas circunstancias, incapaz de cumplirlas a través de sus modos clásicos de actuación. Ante estos nuevos retos, no es de extrañar que haya vuelto la vista, ya no a la colaboración 1337
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de los sujetos privados, pues esto es una fórmula ya clásica del Derecho administrativo, sino a la propia actividad «normativa» o autorreguladora que éstos en ocasiones realizan. En este contexto general, resulta perfectamente entendible que en esta ocasión la Administración haya optado por replegar su intervención y confiar una parte de la ordenación de los mercados agroalimentarios a organizaciones que integran verticalmente determinados sectores de la producción, esto es, a la actuación de los sujetos privados que se han dotado previamente de sus propias «normas» (en un amplio sentido, pues pueden referirse a contratos-tipo, cánones de calidad, pautas de comercialización, etc.). Este fruto de origen privado puede ser utilizado por la Administración para el cumplimiento de sus fines, sea sirviéndose de las interprofesionales como entes colaboradores, sea dando carta de naturaleza reglamentaria a sus normas, sea imponiendo la obligatoriedad de la contribución económica a sus actividades promocionales, de investigación, etc. Ahora bien, no se puede olvidar que es precisamente la Administración la que tiene constitucionalmente atribuida la tarea de satisfacer y garantizar los intereses generales, por lo que resulta perfectamente entendible que la Administración intervenga de alguna manera en el proceso privado autorregulatorio estableciendo requisitos constitutivos para su reconocimiento, fijando límites a sus actividades, requiriendo información fluida sobre sus acuerdos y marcando procedimientos que deben ser seguidos por las interprofesionales para autorregularse, al menos cuando sus decisiones pretendan obtener el respaldo público frente a terceros. Sólo a partir de esta intervención y control público, la Administración se puede asegurar de que estos elementos autorreguladores sirvan al mismo tiempo para el cumplimiento de sus fines públicos. Es entonces cuando se produce una publificación de la autorregulación. La Administración se va a servir de esta autorregulación privada como un nuevo instrumento apto para la satisfacción de los fines de interés general que cumple la ordenación de los mercados agroalimentarios. Esto explica que se despierte en ella un especial interés por este instrumento privado y que, en consecuencia, que haya propiciado una Ley que marque el terreno de juego para esta forma de autorregulación, que la fomente y que incluso le reconozca determinados efectos jurídicos públicos. Nos encontramos, en suma, ante la nueva figura que ha sido bautizada como «autorregulación regulada». En otras palabras, la regulación pública de la autorregulación como una nueva forma de intervención indirecta del Estado. En los últimos años, y por influencia sobre todo de la PAC, esta fórmula característica de la autorregulación están rebasando las fronteras nacionales donde fue concebida –señaladamente Francia– para alcanzar una inequívoca dimensión comunitaria. No se ha producido variación alguna en su principal sustrato, toda vez que en la Ley española la autorregulación se sigue caracterizando por ser gestada por sujetos u organizaciones exclusivamente privadas. La principal novedad para nuestro Ordenamiento reside en que los frutos de la interprofesional trascienden a las asociaciones privadas que la componen para 1338
LAS ORGANIZACIONES INTERPROFESIONALES COMO FORMA DE AUTORREGULACIÓN DE INTERESES PRIVADOS, ALTERNATIVA AL MODELO CORPORATIVO PÚBLICO
obligar a otros sujetos distintos, reforzadas incluso por las propias Administraciones públicas. Parafraseando a Esteve Pardo, el aspecto más destacable de esta figura es que deja en evidencia los importantes reajustes y modulaciones que se están produciendo entre lo público y lo privado.
Comprobamos así que esta modalidad de autorregulación regulada, en la medida en que puede ser también utilizada por los poderes públicos para la consecución de determinados fines públicos y en la medida en que es debidamente regulada por éstos, interesa a nuestra disciplina. A partir de ahí se va a desplegar una nueva forma de intervención de la Administración en el ámbito privado, toda vez que a ésta le va a interesar regular todo el contexto en el que esta autorregulación se gesta y desarrolla, va a procurar fomentarla y muy especialmente establecer determinadas condiciones o requisitos que justifiquen que pueda reconocer a estos frutos privados determinados efectos públicos. BIBLIOGRAFIA Amat EscanDell, L. (1997): «Las organizaciones interprofesionales agroalimentarias», VI Congreso Nacional de Derecho Agrario, pp. 61-76.
Caballero Lozano, J.M. (1997): «Los acuerdos interprofesionales y su tipificación normativa», VI Congreso nacional de Derecho Agrario, pp. 221-232.
calvo sánchez, L. (1998): «Régimen jurídico de los Colegios Profesionales», Civitas.
Darnaculleta GarDella, M. (2005): «Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada», Madrid, Marcial Pons.
Domenech, G. (2005): «Las organizaciones interprofesionales agrícolas de la comunidad autónoma andaluza», Revista de Derecho Agrario y Alimentario n.º 46-47, pp. 115-130. Esteve ParDo, José (2002): Autorregulación. Génesis y efectos, Navarra, Aranzadi.
Fanlo Loras, A. (1992): «El debate sobre Colegios Profesionales y Cámaras Oficiales. La Administración corporativa en la jurisprudencia constitucional», Civitas. FernánDez García, A. (2005): «Participación y colaboración ciudadana en la administración agraria», INAP.
Gallego Morales, A.J. (1997): «Las Cámaras de Comercio: organizaciones de intereses o Administración», Civitas. garcía De enterria, E. (1996): «Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación ante el Derecho», Revista de Administración pública n.º 139, pp. 153 y ss. 1339
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
García Pelayo, M. (1977): Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid. GarriDo Cuenca, N. (2002): «Colegios profesionales de funcionarios, adscripción obligatoria y derecho de asociación. Reflexiones a la luz de la jurisprudencia constitucional. Un ejemplo para la discusión: el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica n.º 290. LabanDibar (1995): «Consideraciones acerca de la Ley 38/1994, reguladora de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias, desde el punto de vista de la comunidad autónoma del País Vasco», V Congreso Nacional de Derecho Agrario, pp. 187 y ss. Langreo Navarro, A. y García Azcárate, T. (1995): «Las interprofesionales agroalimentarias en Europa», MAPA. lópez García, JL. (1996): «Las organizaciones interprofesionales agrarias en Holanda», Boletín ICE Económico n.º 2504. Lumbreras, J. (2004): «Nace en Rioja la primera organización interprofesional de vino de España», La Semana Vitivinícola n.º 2996, pp. 95-99. — (2004): «Histórica campaña electoral para la interprofesional del vino de Rioja», La Semana Vitivinícola n.º 3027, pp. 2773-2780. Maris, K. (1998): «Las organizaciones interprofesionales en el sector vacuno», Agricultura n.º 780, pp. 378-386. Martín RoDríguez, M.A. (1997): «El régimen jurídico de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias en el Principado de Asturias», VI Congreso Nacional de Derecho Agrario, pp. 421-430. Muñoz machaDo, S. (2004): Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo I, Cívitas, Madrid. Muñoz MachaDo, S. (1977): «Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración», Revista de Administración pública, n.º 84. Rebollo Puig, et al. (1996): «Naturaleza y régimen jurídico de las cofradías de pescadores», Universidad de Córdoba. Sánchez Moreno, J. (1998): «Las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias, su razón de ser», La Semana Vitivinícola n.º 53, pp. 184-185. Seva RivaDulla, P. (2006): «La interprofesional de la fresa: una utopía que no se ha hecho realidad», Phytoma n.º 176, pp. 14-15. VenDrell, C. (1999): «La asociación interprofesional ante el futuro de los forrajes españoles», Laboreo n.º 360, pp. 40-45. 1340
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA MARCOS M. FERNANDO PABLO Universidad de Salamanca
RESUMEN La evolución en la configuración jurídica del uso del espectro radioelectrico ha venido marcada por las limitaciones de la tecnología, aunque, desde los años ochenta del pasado siglo, la digitalización y la convergencia de servicios han cambiado el sentido del previo acto de control estatal que aquella regulación histórica impuso.Como resultado, la gestión actual evoluciona hacia mecanismos de mercado y uso comun. Se concluye examinado el retraso de la regulación española, que comienza a alejarse peligrosamente de la senda europea en la disciplina de éste recurso, justamente cuando el dividendo digital permitiría utilizar recursos liberados de la radiodifusión, de un extraordinario valor para la competitividad de la economía, sobre bases comerciales y neutras en la tecnología y flexibles en el servicio. Palabras clave: Espectro, mercado, dividendo digital, neutralidad tecnologica ABSTRACT The evolution in the juridical configuration of the use of the spectrum has come marked by the limitations of the technology. However, the digitalization and the convergence of services have changed the sense of the previous act of state control. As result, the current management evolves towards mechanisms of market and common use. There concludes examined the delay of the Spanish regulation, which begins to move away dangerously from the european path in the discipline from this one resource, exactly when the digital dividend allow to use resources liberated of the broadcasting, with an extraordinary value for the competitiveness of the economy, on commercial and neutral bases in the technology and flexes in the service. Key words: Spectrum market, digital dividend, technological neutrality
1. INTRODUCCIÓN No quisiera ser tan provocador como Werbach, que en un estudio sobre el «espectro abierto» comenzaba afirmando1: «La mayor parte de lo que crees saber sobre el espectro radioeléctrico es falso», pero creo lícito comenzar preguntando ¿porqué los juristas, en general, sabemos tampoco sobre el régimen jurídico del uso del espectro radioeléctrico? Una primera razón me parece evidente: porque no lo necesitamos o, al menos, no lo hemos necesitado hasta hace bien poco. De manera consciente o inconsciente, la política de espectro radioeléctrico (incluso su calificación y régimen jurídico) nos era prácticamente ajena. 1 Werbach, K.: «Open spectrum: The New wieless paradigm», New American Foundation, 2002. En
1341
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Durante prácticamente todo el siglo xx el espectro radioeléctrico fue manejado como un simple accesorio de actividades configuradas como «servicio público»2 y, consecuentemente, en la explicación de su régimen jurídico, no era, en absoluto, determinante el régimen de utilización de este recurso, que representaba un aspecto ancilar, menor, del conjunto de problemas abordados y resueltos con aquella técnica jurídica. Solo en los años finales del pasado siglo el uso del espectro de radiofrecuencias comienza a ganar autonomía, en un conjunto de actividades que pasaban a ser configuradas ahora como servicios de interés económico general. Todavía el Real Decreto 844/1989, de 7 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en relación con el dominio público radioeléctrico y los servicios de valor añadido que utilicen dicho dominio, declaraba (art. 24) que «toda concesión de dominio público radioeléctrico se otorgará afecta a una concesión de servicio público. Su otorgamiento, plazo de validez, ámbito, modificaciones y extinción estará condicionado por aquélla, sin que en ningún caso pueda tener vida independiente». Es conocido que la necesidad de utilizar muy intensamente el dominio público llevó a configurar determinadas actividades como auténticos o virtuales «servicios públicos». Al agotarse el tiempo histórico de la categoría jurídica organizadora del sector, se descubre la necesidad de establecer un título de utilización del espectro radioeléctrico. Por otra parte, conviene retener que la gestión del espectro radioeléctrico ha sido percibida tradicionalmente como una labor muy tecnificada, supeditada a decisiones supranacionales, algo que se incluía casi en los atributos de la soberanía o que formaba parte de los misteriosos arcanos del poder (Ariño) y cuya ordenación se aceptaba sin más, al modo en que aceptamos el trazado de las carreteras, con prácticamente nula percepción social de su importancia. Esta parece ser, todavía, la perspectiva de la STC 12/82 donde se da por supuesta la existencia de un domino publico radioeléctrico como «categoría por nadie contradicha»3, impuesta por la ordenación internacional4. 2 Vid. FernanDo Pablo, M.: Regimen jurídico del dominio publico rauioelectrico. Comares, Granada, 2009. De esta monografía se toman algunos contenidos en la presente contribución. Tiene alguna trascendencia situar la ordenación del espectro radioeléctrico en el ámbito inicial del servicio público y no en el de «fomento». La ventaja económica material que se concedería mediante el otorgamiento del uso de los recursos de espectro radioeléctrico podría considerarse una medida de fomento, pero históricamente no ha sido ésta la perspectiva esencial, ni hoy puede ya prosperar en términos generales. La vieja idea de fomento fue descrita por el maestro Baena Del Alcázar en un siempre recordado artículo «Sobre el concepto de fomento», RAP, 54, 1967 3 Afirmación que a la postre se ha demostrado inexacta: Desde García De Enterría, E.: La ejecución autonómica de la legislación del Estado, Civitas, Madrid, 1984, p. 125, por nota, parece claro que el Tribunal quiso referirse a un bien «afecto a todos y necesitado de una regulación publica para hacer compatible ese uso…»; «dicho espacio será más bien una res communis omnium que una cosa pública…». En igual sentido crítico es posible recoger la opinión de De La Cuétara, González Navarro o Ariño. Sobre ello, vid. FernanDo Pablo, M.: «Sobre el dominio publico radioeléctrico: Espejismo y realidad», RAP, núm. 143, mayoagosto 1997, pp. 107 y ss. 4 Puede que, para la época, la afirmacion del Tribunal Constitucional fuera defendible. Pero hoy necesitamos configurar jurídicamente el uso de radiofrecuencias de forma diferente por que la gestión del espectro se ha con-
1342
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
¿Cuál es el régimen de gestión y administración del uso de la radioelectricidad y su posible evolución?. Expondré el asunto en forma de cuatro preguntas jurídicas esenciales 2. ¿QUÉ ES JURÍDICAMENTE EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO Y POR QUÉ RESULTA ESCASO, VALIOSO Y, POR TANTO, UN RECURSO ECONÓMICO? La Decisión Espectro Radioeléctrico, Decisión 676/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, define (art. 2): «A efectos de la presente Decisión, se entenderá por “espectro radioeléctrico” las ondas radioeléctricas en las frecuencias comprendidas entre 9 kHz y 3 000 GHz; las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial». La Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones define, hoy siguiendo este y otros textos como el que resulta del Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, «Espectro radioeléctrico: las ondas radioeléctricas en las frecuencias comprendidas entre 9 KHz y 3000 GHz; las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial».
Tratando de averiguar lo que se oculta, en sentido jurídico, tras esa definición técnica debemos llamar la atención sobre el inciso «sin guía artificial» que caracteriza a las ondas radioeléctricas: si existe un medio físico que confine la energía electromagnética, aun cuando estemos en presencia de una onda en la misma frecuencia, no estaremos en presencia de dominio publico, aunque utilicemos frecuencias radioeléctricas. Es este aspecto negativo el fundamental a efectos jurídicos, porque da lugar a un régimen propio para la utilización sin hilo o soporte, frente al posible régimen de otras redes. Esta propiedad de la energía electromagnética (propagación sin soporte físico) y, por tanto de alguno de sus manifestaciones o frecuencias, es de difícil la caracterización jurídica, pues la definición de las frecuencias es una pura creación mental, humana, una plantilla abstracta de origen histórico y técnico5, cuyo origen es sólo un concepto matemático.
vertido en una herramienta crucial para el desarrollo del sector de las telecomunicaciones en general y, por ende, para el progreso industrial. La apertura al mercado del sector ha dado lugar a la competencia por su uso, al tiempo que gracias a aplicaciones recientes (la telefonía móvil, el Wifi y otras modalidades de uso libre) le han hecho ganar relevancia social y el «monopolio» público sobre recurso se discute, o se abandona, por el gran valor que encierra: según el regulador británico (OFCOM) y algún estudio de consultoría independiente para la Comisión Europea, estamos hablando de 24.000 millones de libras anuales de contribución al PIB del Reino Unido, o de un mercado de 600.000 millones de euros para los próximos 20 años en usos colectivo del espectro. Una reciente Comunicación de la Comisión sobre acceso al espectro a través de mayor flexibilidad, de 8 de febrero de 2007, COM(2007) 50 final, habla de que una parte muy dinámica e importante de la economía europea depende del uso eficiente del espectro, cifrándose en 260.000 millones de euros el conjunto de actividades que dependen de él. 5 Vid. De La Cuétara: Derecho de las Telecomunicaciones. La Comunidad de Madrid ante los ordenamientos europeo y español de las telecomunicaciones. Limites y posibilidades, Madrid, 1991.
1343
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Apenas dos años después de que Marconi realizara la primera transmisión inalámbrica, comienza a sentirse la necesidad de aplicar normas al nuevo medio al servicio de la llamada radiotelegrafía, originando un conjunto de medidas de coordinación internacional siguiendo la senda de lo que se había hecho con el telégrafo. El Convenio Radiotelegráfico de Berlín (noviembre de 1906) establece así que el tráfico internacional se realizará en determinadas frecuencias. Para España, el Real Decreto de 24 de enero de 1908 establecerá la obligatoriedad de que las estaciones operen en las frecuencias señaladas por aquel (300, 600 y 1.600 mts, según la clase de cada estación): nótese que no se trata de regular ningún recurso que se perciba como escaso; ese momento no ha llegado aún, sino que la necesidad de coordinación es la que va «parcelando», fijando determinados bloques, determinadas frecuencia, dentro del rango de las ondas radioeléctricas. En 1912 se crea, a nivel internacional, el Cuadro de Atribución de Frecuencias para dar publicidad internacional a la utilización del espectro, pero sólo en 1947 se hará preceptivo. A lo largo de todo el siglo xx, conforme surgen nuevos servicios y aplicaciones radioeléctricas, se le fijan, internacionalmente frecuencias en las que operar6. Son todas estas atribuciones internacionalmente coordinadas y sucesivas de frecuencias a usos concretos, en función de su mayor adecuación técnica a la finalidad pretendida (junto con el respeto internacional a los acuerdos adoptados) las que configuraran el espectro de frecuencias como recurso en el sentido en que hoy es percibido. Ésta es, así, una determinación histórico-jurídica de una utilidad que brinda la naturaleza, atribuyendo frecuencias y bandas a determinados servicios. Pero, nótese bien el carácter absolutamente artificial del espectro así entendido, fruto de una historia centenaria. Como se ha dicho, no estamos en presencia de «bien» alguno» sino que, como dirá De la Cuétara, «el espectro radioeléctrico es una abstracción matemática y sus bandas y canales una convención cifrada que no existe realmente». Cuando se dice que se regula el espectro radioeléctrico o se declara este dominio público de titularidad estatal, jurídicamente, se esta regulando una actividad humana (emisión); se está regulando el derecho de uso de una propiedad de la naturaleza –propagación sin guía artificial– y no ningún objeto. Es, por tanto, el derecho de uso de las frecuencias, pero no el espectro, ni mucho menos, como se pretendió en alguna ocasión, el espacio por el que se propagan las ondas, lo que debe ser objeto de consideración jurídica. La evolución histórica presenta otros datos que nos permiten contestar a otro contenido de la pregunta inicial, (¿por qué es escaso el espectro radioeléctrico?). Al incrementarse los usos sobre el espectro, se opera con un modelo de 6 Vid. la información de carácter general sobre el Reglamento de Radiocomunicaciones que ofrece la propia UIT en . Éste, y no otro, es el objeto que internamente nuestro derecho ha querido declarar dominio público: esa parte del espectro electromagnético, parcelada en bloques, atribuida a servicios concretos, con todas las precisiones técnicas, es, en términos jurídicos, el espectro radioeléctrico, que incorpora, por cierto, una determinación del uso que ha de darse, a los efectos de telecomunicación, a la energía electromagnética.
1344
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
regulación determinado por una tecnología naciente: la tecnología de Marconi, dominante por más de un siglo, en la que los receptores solo diferencian (diferenciaban, deberíamos decir hoy) unas señales de otras a través de su frecuencia y potencia. Si no reciben una señal de frecuencia suficientemente potente que destaque sobre las demás, se produce una interferencia que hace inviable la utilización de las ondas. Desde la perspectiva del receptor existen realmente canales pues sólo así opera, y sólo concediendo un derecho de exclusiva sobre el uso de una frecuencia, con una potencia, en un lugar y tiempo determinados, se consigue la utilidad de la energía electromagnética. De esta forma, por las limitaciones de la tecnología Marconi, comenzamos a pensar que las ondas se dividen efectivamente en canales que pueden usarse solo si alguien emite en exclusiva. Es «esta imagen gravada en nuestras concepciones colectivas desde que padres y abuelos escuchaban mágicas voces procedentes de una caja es la que subyace en la regulación histórica del espectro» (Benkler). Con esta limitación técnica y a efectos de evitar interferencias, la regulación se construirá atribuyendo derechos de exclusiva sobre una determinada utilización (un «servicio de radiocomunicación» se llamó) que puede utilizar frecuencia y potencia en determinados emplazamientos excluyendo a otros. Surge así la cosificación de aquellos derechos de uso (como si se aprehendiera y se ocupara un conjunto de frecuencias) porque se reconoce el derecho a usarlas en exclusiva. Una vez multiplicadas las aplicaciones que utilizan el espectro, de esta exclusividad nace la competencia por hacerse con el derecho de uso y, por tanto, la tópica escasez del espectro. La utilización como soporte de múltiples actividades hace que en la economía postindustrial tal exclusividad resulte un recurso de valor económico inmenso, en la medida en que el uso del espectro permite extraer valor a otras actividades, gracias, precisamente, a esa exclusividad. Internacionalmente se dirá, por esta escasez, que las frecuencias son «recursos naturales limitados» que reclaman una utilización racional eficiente y equitativa7. En otros momentos se hablará de que las frecuencias pertenecen al dominio público internacional 8, o se caracterizará el espectro de «bien común de la humanidad», y, a fin de evitar interferencias entre las emisiones procedentes de un Estado y las de otro, la reglamentación internacional no sólo coordina las frecuencias de determinados servicios, sino que comienza a exigir la intervención de los propios Estados sobre las emisiones procedentes de su soberanía, sentando, desde 1932 7 Art. 44 de la Constitución de la UIT: «En la utilización de bandas de frecuencias para los servicios de radiocomunicaciones, los Estados miembros tendrán en cuenta que las frecuencias y las órbitas asociadas, incluida la órbita de los satélites geoestacionarios, son recursos naturales limitados que deben utilizarse de forma racional, eficaz y económica, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Radiocomunicaciones, para permitir el acceso equitativo a esas órbitas y a esas frecuencias a los diferentes países o grupos de países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países». 8 Goy, M.: «La repartitions de frecuences en matiere de telecommunications», Anuaire du Droit Internationel, 1960, p. 569 y ss.
1345
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
el principio de «nacionalidad de toda emisión» en virtud del cual «ninguna estación emisora podrá establecerse o explotarse por un particular o una empresa cualquiera sin licencia especial del país del que dependa»9.
Normas internas, como la New Zealand Wireless Telegrafy Act de 1903 habían reservado al Estado el derecho exclusivo de recibir, trasmitir y administrar comunicaciones inalámbricas y habrá que recordar que las telecomunicaciones (todas ellas) nacieron vinculadas a la soberanía de los Estados, de manera, por ejemplo, que la legislación francesa de 1837 sancionaba con penas de cárcel a quienquiera que trasmitiera señales sin autorización. Esta vinculación telecomunicaciones/soberanía, por mor de la defensa y razones militares, no se olvida, definitivamente, en Europa, hasta la Directiva 90/388 de 28 de junio –competencia en servicios telecomunicaciones– según la cual «ningún servicio de telecomunicaciones constituye una participación en el ejercicio de la autoridad publica que implique la facultad de usar prerrogativas exorbitantes con respecto al derecho común, privilegios de poder publico o poder de coerción sobre los ciudadanos».
Para España, suele citarse el Decreto de 24 de enero de 1908 por el que se declara incluido entre los monopolios del Estado «el establecimiento y explotación de todos los sistemas y aparatos aplicables a la telegrafía hertziana etérica, radiotelegrafía y demás procedimientos similares, ya inventados o que puedan inventarse en el futuro», publicatio ad cautelam que situó todas las telecomunicaciones en la órbita publica, y que será reiterada por el Real Decreto de 27 de febrero de 1923 (declarando que todas las instalaciones radioeléctricas son monopolio del Estado).
Tanto las normas internas, como las normas internacionales, tuvieron como efecto atraer a la esfera pública la utilización del espectro: la elección de entre todas las frecuencias posibles para un concreto uso ya no pertenecerá a las facultades del particular, sino que requiere un previo acto jurídico público de determinación. Si a esta nota se une el requerimiento de exclusividad impuestos por la tecnología usada, se comprenderá mejor dónde ha conducido la senda regulatoria hasta finales del siglo xx. 3. ¿CÓMO PUEDE GESTIONARSE ESA ESCASEZ Y SE CONFIGURA JURÍDICAMENTE EL PREVIO ACTO ESTATAL? La configuración jurídica de aquella intervención pública previa será diferente, según los Estados. En algunos casos (Estados Unidos e Italia son ejem9 Constitución de la UIT, (1992) art. 6: «Los Estados Miembros deberán adoptar las medidas necesarias para imponer la observancia de (…) los reglamentos administrativos a las empresas de explotación autorizadas por ellos para establecer y explotar telecomunicaciones y que presten servicios internacionales o exploten estaciones que puedan causar interferencias perjudiciales a los servicio de radiocomunicación de otros países.»
1346
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
plos conocidos), por circunstancias propias de su ordenamiento, aquella intervención estatal es ocasionalmente débil, de manera que el título estatal no llega, en la práctica, a desplazar durante cierto tiempo, el libre arbitrio y la apropiación de los emisores en la utilización del recurso. Es conocido el momento en que en Estados Unidos se produce el «caos en el éter» (julio 1926-febrero 1927) a consecuencia de que los poderes para configurar la licencia que había exigido a los emisores la legislación inicial (primero la Wireless Ship Act –1910– y después la Radio Act de 1912, que impuso a las empresas del sector radio la obligación de transmitir únicamente en las bandas de frecuencias a ellas destinadas por el Departamento de Comercio) fueron considerados carentes de base legal suficiente por el Tribunal Supremo (U.S v. Radio Zenith Corporation), al tiempo que se afirmó que el Secretario de Comercio carecía de facultades discrecionales para modalizar o denegar la renovación de una licencia por peligro de interferencia (Hoover v. Intercity Radio Co.)10.
El poder de licencia quedará profundamente debilitado, de manera que, al conocerse estas sentencias, «las radios comenzaron a luchar por el predominio de las ondas o defender su presencia en ellas, mediante el cambio de frecuencias o el aumento de potencias, generando un autentico caos radiofónico»11. Finalmente, y a instancias del propio sector, la Radio Act de 1927, instituyendo la Federal Comunications Comission, estableció firmemente el principio de que la existencia y el contenido del derecho de uso de una banda de frecuencias se subordina al otorgamiento de una autorización expresa a favor del solicitante, aunque inicialmente la concesión se realizará, simplemente, conforme al orden de solicitudes.
Igualmente conocido es el caso italiano, más reciente, aunque en este supuesto el «caos en el éter» se prolonga algún tiempo. Ahora, el origen se encuentra en la Sentencia n. 202 de 1976 12 de la Corte Constituzionale que vino a declarar (como efecto inmediato) la licitud, desde el punto de vista penal, de las televisiones locales por ondas. La falta de conocimiento exacto del alcance 10 El caos en el eter ha sido descrito y analizado múltiples veces. Por todos, Faulhaber y Farber: «Spectrum management. Property rigths, Markets and the commons, en Comment in reponse to the Spectrum Policy Task Forcʼs invitación for recommendations to improve the Commisiónʼs Spectrum Policies, que puede consultarse en la web de la FCC. Se trata de un paper presentado a la 14.ª Conferencia Bianual de la Sociedad Internacional de Telecomunicaciones, 18-21 de agosto, Seúl (Corea). Vid. tambien una versión algo diferente en JacKson, ch.: Was a common law solution to chaos in the radio waves reasonable in 1927? en la web personal del autor, que discute la versión tradicional de los hechos de 1927. Fueron tales hechos los que ya en 1959 motivarán la reflexión de R. Coase. 11 Vid. Ariño, De La Cuétara, Aguilera: Las telecomunicaciones por cable... cit., p. 378. La situación fue posteriormente descrita por el juez Frankfurter del Tribunal Supremo: «Estos nuevos emisores utilizaban cualesquiera frecuencia que deseaban sin preocuparse de las posibles interferencias. Las estaciones existentes cambiaban de frecuencia e incrementaban a voluntad la potencia de emisión o la duración de las emisiones. El resultado fue la confusión y el caos: estando todos presente en el éter ninguno podía ser escuchado...». 12 Vid., por todos: Pace, A.: Stampa giurnalismo radiotelevisione, Cedam, Padova, 1983, y los comentarios a la evolución del sector radiotelevisivo en los años que siguieron a esta Sentencia y que han determinado en buena medida el panorama actual de la radiodifusión en Italia.
1347
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de la Sentencia y la pasividad del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones, crearon la confusa idea de que la «libertad de antena», en el ámbito local, era ya ilimitada y perfecta, y los emisores privados se lanzaron a una «salvaje apropiación de frecuencias», ocupaciones de frecuencias que en algún caso fueron tuteladas interdictalmente por los jueces civiles como posesión de espacio radioeléctrico (Ordinanza de la Pretura di Luca, de 8 de febrero 1980, o Sentencia de la Pretura de Roma, de 26 de febrero de 1977)13. Los tribunales administrativos, malinterpretando el sentido de la jurisprudencia constitucional, equipararon en ocasiones la titularidad de quien era un simple «poseedor» por el preuso de una banda de frecuencias al legítimo titular de una licencia ministerial, acto que le confería el derecho al uso de una frecuencia en un emplazamiento concreto (Sentencia del Tribunal Administrativo de la Toscana, en el asunto Telelibera, Sentencia de 22 de enero de 1982 sobre el canal 54 de la banda UHF en el supuesto). Esta doctrina se impuso incluso frente a la RAI que actuaba desplegando su tercera red conforme al Plan de Frecuencias de 1979, el Plan de Estocolmo para la Radiodifusión en Europa (UIT) y el Plan Técnico particular relativo a esa red.Tras la intervención de la Corte de Casación (Sentencia de 1 de octubre 1990) se aclara la inexistencia de un derecho perfecto a emitir dado que el procedimiento público de asignación de la frecuencia «añade un quid novi en la esfera jurídica del emisor con atribución de una específica facultas agendi de la cual carecía antes y que se refiere a la modalidad de utilización del éter, entendido como un bien común, respecto del cual compete al Estado el poder de preservar y gestionar la correlativa utilidad»). Posteriormente, el Consejo de Estado precisa que «el momento público de verificación y aprobación de las estaciones y de asignación de bandas de frecuencias es insuprimible, porque la posibilidad de valerse de una frecuencia determinada ya no pertenece a las facultades del particular, sino que representa la aplicación de la potestad pública para asegurar la utilización de un bien comun». Sólo en 1984 la Corte Constituzionale pone fin a las peligrosas interpretaciones de su anterior doctrina, desmintiendo que, de su anterior pronunciamiento, se siguiera que la ausencia de una ley sobre la radiodifusión, en el ámbito local, implicase el derecho de todos a transmitir por ondas herzianas en tal ámbito (Sentencia de la Corte núm. 237 de 1984). Pero para entonces, las posiciones jurídicas de los empresarios que se lanzaron a ocupar frecuencias libres, sin asignación administrativas, era poco menos que irreversibles, y el Gobierno ya no se enfrentaba a pequeños emisores sino a potentes grupos que aún permanecen en el panorama audiovisual italiano. En otras tradiciones jurídicas como la francesa o la española, el monopolio de los servicios radioeléctricos que siguen naturalmente al monopolio telegrá13 Ibidem, 485, con el comentario y el texto de estos los pronunciamientos jurisprudenciales que se citan en el texto y otros concordantes.
1348
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
fico, se extiende con naturalidad a los servicios de radiodifusión, afianzándose fuertemente ese momento público previo en la utilización de una frecuencia concreta, sin que llegue a plantearse problemas sobre la existencia o no de un perfecto derecho a emitir de titularidad privada aún en ausencia de aquel, pues el título del servicio público traslada la titularidad a la Administración. Para el caso francés, la intervención pública previa aparece caracterizada, a lo largo del siglo xx, sobre la base del servicio y, ocasionalmente, sobre la noción de dominio público14. A la altura de 1978 podían ya encontrarse ante el Consejo Constitucional los argumentos que permitirían, posteriormente, formular en un texto que, sin embargo, no triunfó inmediatamente en sede parlamentaria, la idea de que «el conjunto de frecuencias radioeléctricas disponibles sobre el territorio de la República constituye un accesorio del dominio público del Estado»15. En la argumentación presentada por los diputados de la Asamblea Nacional16 en la que sería finalmente la Decisión del Conseil Constitutionel 78-96, de 27 de julio, el origen de la demanialidad herziana se hace derivar del monopolio en las telecomunicaciones, monopolio que el Estado asume desde el telégrafo óptico de Chapus, continúa con el telégrafo, la radiotelegrafía y el teléfono, para aplicarse finalmente a la radiodifusión. Desde 1923 se entendía que las radios privadas colaboraban con el servicio público. Su autorización para emitir no lo era en concepto concesionarios del servicio, sino en la condición de beneficiarios de una autorización precaria y revocable de utilización del dominio público de las ondas. De hecho, fue así como surgió esta noción (dominio público radioeléctrico) y este título se manejó jurisprudencialmente frente a las radios privadas (C.E. 18 de noviembre 1938, Federación de Radios Privadas, o 6 de febrero de 1948, Societé Française Radio Atlantique17) para afirmar que si el permiso no era utilizado de manera constante, porque se dejaba de emitir, dicha autorización caducaba, al modo de una permision de voire. Como concluye Truchet, el dominio público radioeléctrico, que nació en este contexto, es una noción arcaica que, sin embargo, reverdece en el derecho francés cuando se trata de definir el límite entre las redes internas y las redes sujetas a intervención pública, caracterizando aquellas como las que estando comprendidas totalmente en una pro14 Waline, siguiendo a Chenot, intuyó que se llegaría a hablar de un dominio público hertziano relativo a los derechos sobre la utilización de las ondas. Vid. Waline, M.: Traité elementaire du droit administratif, 6.ª ed. Sirey, Paris 1952, p. 510 15 Así estaba redactado el Proyecto del que sería finalmente la Ley 82-652 de 29 de julio.Vid., por todos, Truchet: «Les ondes appartiens elles...?», cit. p. 2554. 16 Entre ellos, Jean-pierre Chevenement, marie, Jacq, François MitterranD, pierre Mauroy, gaston DeFFerre, louis mermaz, y michel RocarD. Es bastante clara la implicación del socialismo francés en la defensa de la declaración legal del dominio público hertziano. La decisión ha sido comentada entre otros por Philip, L. En la Revue de Droit Public, 1979, p. 499, y FranK, C., en AJDA 1979, p. 29. 17 Del comentario a este último arret surge al primera teorización del dominio público radioeléctrico del que dan cuenta las fuentes francesas. Se trata de las Conclusiones de Chenot, B. quien, por cierto, ya en su juventud se había ocupado del asunto en «Rapport sur les problemes de la radiodifusión (les bonnes copies su concours de lʼauditorat» (1931), ahora publicado en Etudes et Documents du Conseil dʼEtat, 1991, n.º 43.
1349
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
piedad no afectan al dominio publico –y compris lʼherzien– ni la propiedad de un tercero (art. 32 L del Code de Postes et Telecomunications en la redacción dada por el artículo 2 de la Ley 90/1170 de 29 de diciembre). Posteriormente, el Conseil Constitutionel encuentra el modo de no comprometerse con la naturaleza del espacio hertziano. Los recurrentes alegaban que «la rareza de las frecuencias hace que el espacio hertziano pertenezca al dominio público del Estado» y, en consecuencia, la creación de cadenas de televisión, en el marco de una simple autorización administrativa, al excluir las reglas del servicio público, resultaba contrario a la Constitución. El Conseil Constitutionel contesta que sea cual sea la naturaleza jurídica del espacio hertziano, el legislador puede elegir someter el sector privado de la comunicación a simple autorización, no estando exigido el servicio público por la Constitución. En España, el monopolio preventivo asumido por el Estado mediante la Ley de 26 de octubre de 1907 y el Real Decreto de 24 de enero de 1908 que permitió encauzar el desarrollo de las emisiones radioeléctricas, admitiendo estaciones de titularidad privada, cuyos requisitos, en lo relativo a la emisión radioeléctrica, reguló ya el RD de 14 de junio de 1924 para el establecimiento y régimen e estaciones radioeléctricas particulares. Posteriormente el monopolio estatal se mantuvo sin necesidad alguna de acudir al título demanial, hasta que la LOT de 1987, tras aplicar el art. 128.2 de la Constitución a los «servicios», reservándolos al Estado, entendió (equivocadamente, pues cabe reservar recursos al Estado sin declararlos de dominio público) que, a efectos de realizar igual aplicación al espectro como «recurso», resultaba obligado introducir la idea de dominio público radioeléctrico18. En realidad, la idea de que había que lanzar el titulo demanial19 para ordenar la escasez de este recurso procede del Tribunal Constitucional –SS 12/82 31 de marzo y después en la 74/ y 79/82 y otras– para quien «el hecho de que la emisión mediante ondas radioeléctricas que se expanden a través del espacio entraña la utilización de un bien que ha de ser calificado como de dominio público». 18 Sin embargo, cuando fue necesario regular alguna modalidad de televisión que hacía un uso importante del recurso, se prescindió la noción: la Televisión Local por Ondas (Ley 41/95) organiza el sector acudiendo al régimen del servicio público y la reserva provisional de frecuencias, tramitación del concurso y asignación definitiva de las frecuencias, sin necesidad de atribuir el uso de frecuencias conforme al régimen de concesiones de dominio público radioeléctrico 19 En este sentido, la utilización del régimen del dominio público plantea un conjunto de problemas más amplios que se relacionan con la expansión de este título jurídico para abarcar, de forma decidida, no ya «bienes» o realidades tangibles –«cosas», en sentido civil–, sino derechos. El dominio publico sobre derechos, que es una realidad del derecho español, es examinado recientemente por la doctrina francesa: Vid. Leonetti, R.: «Notion juridique de bien et domain publique. Le probleme de la domanialite publique des biens incorporels», en , con referencias a una tesis no publicada (malWe, C.: «La propieté publique incorporel: Au carrefour du droit administratif des biens et du droit publique economique») y una reciente sitensis de YolKa PH. «Exploitation des fréquences hertziennes: point trop n’en faut!», en JCP A n.° 49 (La Semaine Juridique, Administrations,) 1er décembre 2008, act. 989.
1350
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
Se rompe así con una anterior tradición legislativa que no habia necesitado para nada de esta calificación. Por ejemplo, el RD 2704/82, régimen de estaciones radioeléctricas se refiere sólo a que «el espectro de frecuencias de las emisiones radioeléctricas es un bien natural de capacidad limitada cuya mejor utilización determina la conveniencia de establecer normas tendentes a evitar interferencias...». La calificación demanial planteaba el problema de su objeto y así la orden de 9 de marzo de 2000 por la que se aprobaba el inicial Reglamento de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico (art. 3) hable del dominio público radioeléctrico como el espacio por el que pueden propagarse las ondas radioeléctricas. De esta forma se declara dominio público el espacio, incluso el vacío, cuando, en realidad, se trata de hacer una referencia a la característica de propagación sin guía artificial. La Ley General de Telecomunicaciones, ofrece varias soluciones para la gestión de recursos escasos, uno de los cuales resulta ser, precisamente, por las razones expuestas, la exclusividad en el empleo de esa característica de las ondas radioeléctricas. Por una parte, la reserva, ex art. 128.2 C.E (solución aplicable a determinados recursos orbítales); por otra parte, la declaración directa de la extracomerciabilidad (solución aplicable a la numeración, tras rechazarse la declaración demanial que proponía el texto alternativo del PSOE); y, finalmente, la técnica del dominio público como título de intervención. Las razones por las que se mantiene esa calificación (presente en otros ordenamientos –Francia, Portugal, Colombia, Venezuela, Argentina–) parecen ligadas a la necesidad de buscar un titulo adicional cuando decae el título de potestades del servicio público, pero, singularmente, a su eficacia para mantener en poder del Estado el control del sistema audiovisual. Además de las complejidades en la gestión que el título demanial comporta, el título concesional20 sobre el dominio público, para otorgar la exclusividad de un uso, no parece reunir los requisitos 20 Creo que la configuración tradicional de la concesión demanial implica, dada la titularidad previa del bien asumida por el poder público, un grado de discrecionalidad (que asimila el otorgamiento de la concesión al ejercicio de ius disponiendi del propietario y da lugar a que el procedimiento de concesión se inicie de oficio, aunque venga precedido de una «petición» del interesado) que la hace incompatible con el derecho de acceso y el derecho a la instalación de recursos que corresponde al operador. Muestra de ello, aunque no podamos detenernos a comentar este asunto, puede verse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión C 380/2005, Centro Europa / Italia, de 31 de enero de 2008, conforme a la cual, «el artículo 49 CE y, a partir de su aplicabilidad, el artículo 9, apartado 1, de la Directiva marco, los artículos 5, apartados 1 y 2, párrafo segundo, y 7, apartado 3, de la Directiva autorización, así como el artículo 4 de la Directiva competencia deben interpretarse en el sentido de que, en materia de radiodifusión televisiva, se oponen a una normativa nacional cuya aplicación aboca a que al operador titular de una concesión le sea imposible emitir por falta de radiofrecuencias de emisión otorgadas sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados». La discrecionalidad del Estado se ve fuertemente limitada, e incluso suprimida, una vez que se ha otorgado la concesión para prestar el servicio de radiodifusión, de manera que, en esa situación, existe un verdadero derecho a la obtención de frecuencias que no puede ser eliminado por vía legislativa (otorgando transitoriamente, frecuencias sólo a los operadores ya establecidos).
1351
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de toda concesión de dominio público, fundamentalmente por falta de contenido de derecho real: no hay relación inmediata y directa del titular con el objeto. Tal relación sólo se produce por intermedio del ordenamiento, que es el que «obliga» a no hacer al resto de sujetos aquello que se consiente al titular. El sistema de poder administrativo (mando control), utilice o no el título demanial, se caracteriza por una planificación interna (nuestro Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias) que da lugar a la atribución de recurso a servicios concretos, y su asignación a operadores diferentes, utilizando, históricamente, según los países, diferentes medios: prioridad en la solicitud si no se prevé limitación del número, sorteos, concursos o, finalmente, subastas, que parece ser el punto en que el modelo administrativo entra en crisis. Los derechos exclusivos concedidos mediante alguno de estos sistemas no implican ningún derecho similar a la propiedad, y, lo que es más importante, el titular de la licencia no puede destinar el espectro a otro uso o finalidad que aquel planificado y señalado en la atribución nacional; su facultad de uso en exclusiva de una banda de frecuencias es temporalmente limitado, no goza de derechos de transferencia y la Administración retiene potestades para cambiar el uso y muy importantes poderes de revocación del derecho conferido. El sistema de mando control se ha mostrado ampliamente ineficaz desde el punto de vista del análisis de los economistas. Si el licenciatario sólo puede dedicar el espectro a determinado uso, las iniciativas para innovar son muy limitadas, pues, a lo sumo, se centraran en incrementar la capacidad de las frecuencias sobre las que dispone de derechos de exclusiva, no en buscar aplicaciones más eficientes para las mismas. Por otra parte, muchas de estas licencia se obtienen a coste cero o cercano a cero, siendo este otro factor que invita al «despilfarro» en el uso. La misma técnica utilizada lleva a la necesidad de establecer frecuencias de separación, protegiendo el núcleo de una banda frente a interferencias, con el consiguiente infrautilización del recurso. 4. ¿PERO EXISTEN MODELOS ALTERNATIVOS? Al menos dos modelos de gestión alternativos al histórico han surgido desde finales de los años noventa. Por una parte, la liberalización del espectro, acompañada de la introducción de mecanismos de mercado (mercado objetivo y subjetivo de derechos de uso) y por otro, diferentes aplicaciones asentadas en el open espectrum. La escasez que se predica del espectro es la condición misma de todos los bienes económicos y ello no ha determinado una planificación administrativa agotadora, con negación del mercado, de la mayoría de ellos. Habrá que recordar que la posibilidad de gestionar el espectro radioeléctrico sobre la base de otorgar derechos de uso de contenido equivalente a un derecho de propiedad, no es una hipótesis nueva, sino que fue ya formulada en un clásico trabajo de 1352
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
Coase21, R. (1959) quien, partiendo del examen de la naciente ordenación de la radiodifusión en Estados Unidos, concluye afirmando que el llamado caos en el éter no fue la consecuencia ni de la apropiación privada de las frecuencias ni de la carencia de eficacia en el control público, sino la consecuencia de la falta de pleno reconocimiento de los derechos de propiedad (property rights: la expresión no es exactamente traducible como «derechos de propiedad», pues incluye derechos exclusivos de uso) perfectamente definidos, determinados y concretos sobre los usos del espectro.
El mercado puede, si existen claros derechos definidos que aminoren los costes de transacción, lograr una ordenación eficiente y satisfactoria de los recursos limitados, y también de los recursos del tipo de las radiofrecuencias que no son aprensibles. La habilidad del mercado para capturar toda la información relevante es siempre superior a cualquier sistema administrativo. En consecuencia, se proponía crear suficientes derechos de propiedad delimitados y precisos que podrían ser comprados y vendidos, divididos y agregados, reflejando el precio la utilidad mayor del espectro.
En los años sesenta y setenta continúan esta línea crítica en otros economistas (Minasian, K. Jones, De Vany) pero, en la práctica, tales soluciones no son seriamente consideradas hasta los años ochenta, en que la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) comienza a estudiar de un sistema de adjudicaciones y asignaciones basado en el mercado. Sobre la base de un buen numero de adjudicaciones realizadas por subasta y no por concurso (auction en lugar de comparatives hearing), se comienza a configurar un mercado primario de espectro, en la medida en que existe ya una inicial competencia económica por hacerse con la titularidad de los derechos de uso del espectro. Ya en los noventa se da un paso más y se comienza a hablar de derechos de propiedad, exclusivos, que permitirían dividir, agregar, enajenar los derechos de uso, inicialmente adquiridos del regulador federal, incluso dedicar el espectro a finalidades diferentes de la licencia inicial. La tesis tiene propuestas muy elaboradas, que han destacado los problemas de transición a este mercado de espectro, entre ellos, los de las titularidades de uso actualmente consolidados22, los de coordinación con países vecinos ante la
21 Coase, R., Premio Nóbel de Economía y considerado uno de los fundadores del Análisis Económico del Derecho, es bien conocido por el llamado Teorema de Coase que puede exponerse, a fin de ver las implicaciones para el tema, de la siguiente forma: «Si las transacciones pueden realizarse sin ningún coste y los derechos de apropiación están claramente establecidos, sea cual sea la asignación inicial de esos derechos se producirá una redistribución cuyo resultado será el de máxima eficiencia. Si las transacciones implican costes que impiden la redistribución de derechos, habrá sólo una asignación inicial de los mismos que permita la máxima eficiencia». El trabajo fundamental de Coase es, no obstante «El problema del Coste Social» aparecido originalmente en The Journal of Law and Economics (octubre 1960), pp. 1-44. Se considera el trabajo económico más citado en todos los países y tiempos. Existe una versión en castellano de estos y otros trabajos en el volumen Coase, R.H.: «La empresa, el mercado y la ley», de Guillermo Concome y Borel, Madrid, Alianza Editorial, 1994. 22 KWerel, E. y William, J.: «A proposal for a rapid transition to market allocation of spectrum», open Working paper n.º 38, FCC, noviembre de 2002.
1353
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
posible alteración del uso internacionalmente atribuido, la necesidad de organismos especializados en la resolución de disputas sobre el uso de los derechos o la adecuación de las jurisdicciones de derecho común para tratar con este tipo de «propiedades», los mecanismos para enajenar los derechos de uso ( arrendamiento, cesión parcial o total, precio...) o la posibilidades de acumulación especulativa de tales derechos, así como las responsabilidades de los diferentes agentes en el mantenimiento de la ordenación jurídica de este mercado.
La generalización del modelo de mercado en la gestión del espectro tiene también contradictores desde el punto de vista del acceso a la posibilidad misma de comunicación ante el posible poder que la acumulación de derechos de uso podría otorgar a los titulares23, pero el mercado del espectro no es sólo una reivindicación sino una realidad ya en ciertos países (Canadá, EE.UU., con aprobación previa de la FCC para la transmisión, y, muy señaladamente, en Nueva Zelanda, Australia, Guatemala y Reino Unido). La idea se fundamente en que el derecho de uso del espectro debe reconocerse a quien más lo valora y más sacrifica por hacerse con él, porque se espera que utilizará el recurso más intensamente y de manera tecnológicamente mejor, a fin de obtener el mayor beneficio. Los aspectos del modelo administrativo (adecuación técnica de la atribución de cada banda a un servicio o uso concreto en función de las diferentes propiedades de las ondas tales como forma de propagación, diferente absorción por obstáculos, mayor o menor dispersión, etc.) serán valoradas por el operador que ha obtenido la titularidad del derecho de uso, para lograr una aplicación radioeléctrica óptima, incluso mejorando la tecnología y el uso administrativamente planificados. El primer aspecto apuntado implica un mercado subjetivo, sin cambio de uso del espectro, aunque se admita cierta «desagregación» de la banda de frecuencias de la que un titular es «propietario», en beneficio de otro que necesita utilizar parte de la misma. Por el contrario, la segunda perspectiva implica reconocer, dentro de las posibilidades que ofrece el mercado de espectro, una auténtica titularidad plena, que incluye posibilidades de cambiar el uso y la aplicación radioeléctrica, lo que obliga a reformular la «obligatoriedad» de la atribución nacional del CNAF. En principio ambas modalidades son admisibles y cuentan con prácticas positivas en el derecho comparado (singularmente Australia, Nueva Zelanda y
23 Por todos, RiFKin, J.: La era del acceso. La revolución de la nueva economia. Paidos, Madrid 2000. El mismo autor ha divulgado sus preocupaciones (compartidas por un número significativo de la comunidad académica americana). Vid. «La venta del siglo», diario El País, 5 de mayo de 2001: «imaginemos un mundo en el que un puñado de conglomerados de medios como Vivendi, Time Warner, Aol, Deutsehe Telecom, Sony, ATT, Fininves, fueran literalmente los dueños de todas las ondas en todo el planeta y comerciaran con ellas como propiedad electrónica inmobiliaria o privada; ¿cómo impediríamos que esas empresas ejerzan una influencia indebida en la vida comercial debido a su control de los canales de información (...) Hace más de un siglo, los gigantes del ferrocarril intentaron utilizar su poder sobre los transportes para dominar la vida comercial. La ira pública contra los monopolios ferroviarios dio lugar a las leyes antimonopolios y la división de estos gigantes».
1354
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
Guatemala). Recogiendo la evolución de la gestión del espectro en estos países en la última década, la Directiva Marco (art. 9) y la Directiva Autorización (art.5) establecen la posibilidad de que los Estados miembros especifiquen si los derechos de uso de radiofrecuencias otorgados pueden ser objeto de cesión a iniciativa de su titular y en qué condiciones. El primer texto citado señala que los Estados podrán autorizar a que las empresas transfieran derechos de uso a otras personas, debiendo notificar su intención a la Autoridad Nacional de Reglamentación responsable de la asignación, y realizar la transacción conforme a los procedimientos establecidos por las autoridades nacionales, en todo caso con publicidad. Esta posibilidad de «mercado secundario de espectro» tiene dos importantes límites, pues, por una parte, cuando se haya armonizado el uso de frecuencias de conformidad con la decisión espectro u otra media, la transferencia no podrá suponer modificación del uso, mientras por otra parte, las Autoridades Nacionales de Reglamentación deben vigilar que no se falsee la competencia como resultado de estas transferencias. El derecho comunitario sólo impone a los Estados miembros (hasta que la revision en trance ahora de aprobación no gane vigencia) que se someta la transferencia a previa notificación (que no es, obviamente «autorización» o «aprobación») a la Autoridad Nacional de Asignación de Frecuencias. Se reclaman procedimientos específicos que excluyen un «libre mercado», y permitan un mercado garantizado e intervenido por normas y procedimientos administrativos. El cambio de titularidad de los derechos de uso es posible, en función de lo que establezca el derecho interno, tanto en su modalidad de cesión total del derecho de uso como en la modalidad de cesión parcial, desagregada, de parte del bloque de frecuencias asignado. Igualmente admite el derecho comunitario la transferencia con cambio de uso, si bien con el límite material de que esta modalidad no puede recaer sobre radiofrecuencias cuyo uso haya sido armonizado a nivel europeo, en aplicación de la Decisión Espectro Radioeléctrico: la lógica del mercado local cede aquí a la necesidad de un único mercado interior lo suficientemente homogéneo y extenso como para permitir desarrollos industriales eficientes24.
El derecho interno (art. 45 2 b párrafo tercero de la LGTT25) parecía regular la transmisión subjetiva plena, mediante subrogación de los derechos y obligaciones del operador, si bien al referirse a los supuestos en que sean transferibles
24 Hacia el futuro, en el marco del Derecho europeo, la decisión está tomada y es ya un objetivo propuesto del que se hace eco la revisión, de próxima aprobación, del paquete telecomunicaciones: antes de 2010 debería existir un mercado secundario de espectro radioléctrico más o menos homegéneo en el territorio de la Unión. Vid., por todos los documentos comunitarios, la formulación de las bases de esta política, en los documentos COM (2005) 400 de 14 de septiembre y COM (2007) 50 de 8 de febrero de 2007. 25 El Consejo de Estado, informando sobre el Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones, señaló que las exigencias del principio de Reserva de Ley no parecían respetarse al remitir tan ampliamente al reglamento la regulación de los títulos habilitantes de uso y la cesión de los derechos consiguientes. Vid. su Dictamen núm. 228/2003 de 20 de febrero de 2003. Por su parte, el Dictamen del Consejo Económico y Social de 26 de febrero de 2003 insiste en que «la Ley debería establecer las condiciones básicas de transfe-
1355
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
las autorizaciones de uso, podría interpretarse que excluía de esa transferencia plena las concesiones de dominio público radioeléctrico. Respecto de éstas, el precepto legal sólo admite literalmente la cesión parcial de ciertos contenidos («determinados derechos de uso»), previa «autorización» de la Administración (nótese que no basta la simple notificación) con dos adicionales límites más. Por una parte, el operador adquirente «deberá respetar las condiciones técnicas de uso establecidas en el cuadro nacional de atribución de frecuencias o en los planes técnicos o las que… estén fijadas en las medidas técnicas de aplicación de la Unión Europea», con lo que no se reconoce ninguna posibilidad de cambio de uso, no sólo con relación a las frecuencias armonizadas por la Unión Europea, sino también con el resto de frecuencias: ni la atribución, ni el resto de parámetros técnicos que resulten del CNAF o de los planes técnicos y de uso podrán ser alterados. Pero por otra parte, tal cesión, parcial, sólo subjetiva, sujeta a autorización administrativa, en ningún caso exime al titular original de las obligaciones asumidas frente a la administración (art. 45-2), debiendo, por tanto, garantizar «el uso efectivo del dominio público reservado» como impone el art. 43-4-b) de la LGT. Por lo demás, no parecen contemplarse otras modalidades contractuales que la cesión plena, aunque son, teóricamente posibles, otras configuraciones negociales (utilización durante cierto tiempo o cierto horario, etc.). Tales limitaciones han hecho prácticamente imposible un mercado significativo de espectro radioeléctrico, si bien podría haber permitido cierto reajuste de los derechos de uso. Por el momento, y dada, además, la necesidad de autorización expresa de la transferencia, el modelo español (vid. infra) se limitaba a un mecanismo de transferencia de derechos de uso dentro del modelo administrativo planificado al modo tradicional. Otros Estados miembros de la UE. (Reino Unido y Francia son los más cercanos) han puesto ya en marcha mercados limitados de espectro, que conviven con el modelo administrativo. El otro modelo alternativo (el open spectrum, uso no licenciado) hace innecesario o inconveniente (dados sus altos costes de transacción)26 modelos comerciales. La Comisión ha elaborado un estudio27 que ha sentado la doctrina de que la utilización común es preferible si el riesgo de interferencia es mínimo, el rencia del espectro, facilitando la misma en supuestos tasados, bajo iniciativa del titular del espectro, sin perjuicio de la titularidad pública...». 26 La idea que fundamenta esta crítica es que el uso intensivo de medios computacionales en las comunicaciones inalámbricas puede, parcialmente, eliminar la «escasez» del espectro y presentar como obsoletos los derechos exclusivos, tanto se asienten en un modelo de mercado o en el de licencia administrativa exclusiva. Como ya anticipara Noam, E.: «Spectrum Auction: Yerterdayʼs heresy, Today Orthodoxy, Tomorrrowʼs Anacronism», Harward Journal of Law & Economic 1988, 765. Un análisis económico de las alternativas tecnológicas disponibles en el campo del commom spectrum, desde el punto de vista de su comparación con esquema de mercado y property rights, en Fulthaber, G. y Farber, D.: Spectrum management: Property Rights, Markets and the Commons, en FCC, Comment in reponse to spectrum Policy Notice, junio de 2002. 27 Legal, economic and technical aspects of collective use of spectrum in the European Community.
1356
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
coste de mitigar la interferencia es bajo, el coste de licencia sería alto, la calidad requerida del servicio no es muy alta, y el uso del espectro no esta afectado por obligaciones de cobertura. El uso no licenciado se abrirá en el futuro a utilizaciones diversas que, mediante normas comunes, impliquen la coexistencia de diferentes servios gracias a la estandarización de equipos28. 5. LA REALIDAD ESPAÑOLA Y SUS CARENCIAS EN MATERIA DE POLÍTICA DE ESPECTRO: A PROPÓSITO DEL NUEVO REGLAMENTO DE USO A) El mantenimiento de la categoría demanial y el parcial fortalecimiento de los títulos habilitantes La opción por una categoría dogmática (el «dominio público radioeléctrico») ha permitido en España, pese a las legítimas objeciones a las que ha dado lugar, a un amplio poder de disposición del Estado que se ha visto liberado de la carga que suponen «preexistentes» situaciones de facto de ocupación del espectro, pero cabe plantearse si la categoría sobrevivirá y si será útil en el futuro. Si en el pasado el modelo de gestión, al amparo de aquella categoría, era un modelo de mando control, hoy se abre camino un modelo mixto de los tres elementos descritos. Un sector de frecuencias planificadas y atribuidas conforme al modelo «de mando control», sin flexibilidad de uso y sin derechos de mercado sobre el mismo, que ira en recesión; un segundo campo de bandas en las que se introducirá el modelo de mercado, con y sin flexibilidad de uso, y un tercer campo, en el que dominará el uso no licenciado del espectro29. Los fundamentos técnicos y las precisiones que el modelo mixto impone, se encuentran descritas en una ya amplia literatura, en gran parte producida bajo los auspicios de la UIT, que ha detectado la necesidad de una nueva gestión del espectro en un mundo convergente30. La afirmación del valor de uso comercial del espectro y su consideración económica es la primera percepción necesaria 28 No se piense, en absoluto, que este tipo de uso carece de trascendencia. En otra aportación reciente («La ordenación de las redes inalámbricas», en un volumen sobre las redes de nueva generación dirigido por T. QuaDra SalceDo, de pronta publicación) se destaca la importancia de la apertura al uso común, después de seis años de discusión en la FCC, del llamado «espectro blanco»: las bandas de protección de los servicios de radiodifusión, una vez digitalizados éstos. Tan es así que las más importantes firmas de la industria informática –Google y Microsoft– se han felicitado por el éxito de su labor de influencia continuada: el cofundador de Google, el mismo día de la histórica elección presidencial, dedicaba su post, en el blog que mantiene, a esta cuestión y no a la noticia que atraía la atención del mundo. 29 El regulador británico ha estimado que para 2010, en el Reino Unido el 7 por ciento del total uso del espectro corresponderá al uso colectivo no licenciado, el 70 por ciento al modelo de mercado y sólo el 21 por ciento al modelo tradicional de mando control Vid. Spectrum Framework Rewieu Consultation published: 23|11|2004id. Consultation published: 23|11|2004, Consultation closes: 15|02|2005, , en línea, 20 de febrero de 2009. 30 Vid. .
1357
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
para una nueva gestión del espectro31. Hay que recordar, por ello, que el TC ha señalado que «la facultad que la misma Constitución concede al legislador para determinar los bienes que integran el dominio público… (Aunque) no aparece acompañada, en el art. (132.2) que la otorga, de limitación expresa alguna, es evidente que de los principios y derechos que la Constitución consagra cabe deducir sin esfuerzo que se trata de una facultad limitada, que no puede ser utilizada para situar fuera del comercio cualquier bien o género de bienes si no es para servir de este modo a finalidades lícitas que no podrían ser atendidas eficazmente con otras medidas». (STC 149/91, f.j. 2 b)32. El primer dato que ha de tenerse en cuenta al describir la situación de la política de espectro radioeléctrico en España es la aprobación del RD 863/008, de 23 de marzo, que contiene el reglamento de uso del dominio publico radioeléctrico, norma que pretende «recoger las tendencias de futuro marcadas por la propuesta de la Comisión de 13 de noviembre de 2007 sobre de un nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas», donde, como se ha dicho, la nueva gestión del espectro es un punto central. No obstante tal afirmación de principio, el texto en vigor se mueve entre la continuidad y el cambio33. Aunque es un factor de continuidad la recepción (art. 3) de un concepto «cosificado» del uso de la radioelectricidad (mientras otros derechos comparados, siguiendo al derecho comunitario, se conforman con regular los derechos de uso del espectro radioeléctrico, conforme a una régimen claro, legal y preciso, sin necesidad de «dejar implícitas» potestades públicas que resultan de la calificación demanial)34, el reglamento citado no se muestra totalmente ajeno a esta preocupación por dotar de mayor consistencia jurídica a los títulos de uso, Cave M., Doyle C., Webb W.: Essential of modern spectrum management, Cambrige University Press, 2007. 32 Es llegada la hora, quizá, de preguntarse, sino será más lógico dar un régimen legal propio y completo a los usos del espectro radioeléctrico (tal como sucede con los bloques numéricos a efectos de marcación y direccionamiento en las redes, sobre la base de la «inapropiabilidad» privada de los mismos), sin acudir a esa categoría, en la medida en la que el empleo de la misma puede comprometer la seguridad jurídica de los operadores. 33 Quizá deba recordarse aquí los no muy favorables juicios que el proyecto recibió por parte de la CMT y el propio Consejo de Estado.Vid. el Dictamen de este núm. 228/2007 de 13 de diciembre de 2007. 34 La discrecionalidad que corresponde al titular del dominio público en el otorgamiento de usos privativos no existe en este campo y, de hecho, han sido condenados ya por el TJUE (Sentencia Centro Europa 7 Srl, asunto C-380, de 31 de enero de 2008) que condena a Italia porque la denegación de ciertos derechos de uso no se realizó conforme a criterios transparentes, objetivos, no discriminatorios y proporcionales. Análogamente, en Francia, que alumbró el concepto mismo de «demanialidad hertziana», el Conseil dʼEtat ha ido fortaleciendo el titulo de uso hasta separarlo, en su consistencia jurídica, de la simple «autorización de ocupación del dominio público» que integra, en el fondo, la nota de precariedadVid. sobre esta evolución Perron, F.: «Quand l’internet sans fil fait craquer le domaine public une victoire à la Pyrrhus!» , que concluye recordando la afirmación del Consejo de Estado (arret Societe Neuf Telecom SA, de 30 junio de 2006) «les autorisations d’utilisation des fréquences délivrées par l’ARCEP, même si elles ont notamment pour effet de permettre l’utilisation du domaine public hertzien, créent des droits au profit de leurs titulaires», y, porque crean derechos, no pueden ser ignoradas como simples autorizaciones de ocupaciones a precario del dominio público. Los principios de precariedad y revocabilidad son excluidos en relación al dominio público hertziano. Vid., 31
1358
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
aun dentro de la lógica demanial, y recogiendo soluciones (en lo que afecta a modificacion de los títulos) ya presentes tras la modificación introducida por el RD 424/2005. En primer lugar, para la revocación de los títulos habilitantes de uso privativo (art. 28) se establece un mecanismo causal35 que hay que completar con el art. 16 (uso para fines distintos de los que motivaron la asignación) y que incorpora una cierta regulación de lo que ha de entenderse por «uso eficaz» del espectro (art. 10). Ésta es una condición implícita permanentemente exigible a los titulares de derechos de uso que implica la exigencia de una utilización progresiva, continuada y efectiva en la zona geográfica para la que fue concedido. Por otra parte, tal revocación, se realizará «a través del procedimiento administrativo general de la Ley 30/1992», remisión que, en principio, no se refiere claramente a la revisión de oficio, pues incluye supuestos todos ellos imputables a la conducta del titular del derecho de uso y dan por supuesta la regularidad del acto inicial. Por ello mismo, se excluye toda indemnización36. Diferente del supuesto anterior es la modificación de títulos habilitantes que otorguen un uso privativo (concesión o autorización). Se ha previsto que la Agencia Estatal de Radiocomunicación pueda modificar un título habilitante (modificación singular aunque pueda afectar a distintos sujetos), también de tambien Estryn. C. y Gueeier C.: «Le spectre des fréquences radioélectriques, bien public ou bien commercial?», LPA, Les Petites Affiches, 12 de julio de 2001, n.° 138, p. 11. 35 Por el contrario, para las autorizaciones demaniales, señala hoy el art. 92-4 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas: «Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración concedente en cualquier momento por razones de interés público, sin generar derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad, produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general». 36 Como causa de revocación general aparece la de «utilización de las frecuencias con fines distintos o para otros diferentes de la prestación del servicio o ejercicio de la actividad que haya motivado su asignación», que en conexión con el art. 16 («las asignaciones de frecuencias para uso privativo se efectuarán para la prestación de actividades especificadas en el correspondiente titulo…») pueden hacer difícil –salvo que esta admisión se contenga en el titulo– la «flexibilización y neutralidad tecnológica» que reclama el nuevo modelo WAPECS, es decir, la posibilidad de, respetando especificaciones técnicas, destinar las frecuencias autorizadas a cualquier aplicación radioelectrica y no a específicas determinaciones, servicios o tecnologías. Desde la óptica demanial esta categoría de «revocación» del título habilitante es confusa y parece esconder la idea de no reconocer derecho a la indemnización cuando se extingue una concesión. Téngase en cuenta que todas las causas de revocación son, de hecho (art. 27-h RD 863/2008), causas de extinción. Por esta vía se entiende posible extinguir una concesión de manera unilateral, sin indemnización (pese a lo previsto en el art. 100 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas respecto del rescate, previa indemnización, de la concesión) porque se aprecie que no se efectúa un uso eficaz o eficiente del dominio público radioeléctrico en los términos del art. 10 del mismo RD. Por otra parte, ese art. 10 permite que la Agencia modifique las condiciones asociadas a los títulos, afectando a la zona geográfica o a las características técnicas. Resulta así claro que el derecho de uso otorgado por la concesión puede verse unilateralmente alterado por la Agencia, incluso «extinguido» mediante revocación, sin indemnización, por no ajustarse a ese uso eficiente y eficaz definido por la Administración. Si al amparo del art. 25-1 la Agencia puede modificar el título por razones de uso eficiente (incluso la cantidad de espectro, dice el art. 10 y tal modificación da derecho a indemnización (salvo que venga impuesta por norma internacional), la no aceptación de tal modificación hace que el título pueda, igualmente ser revocado sin indemnización, conforme al procedimiento del art. 28-2 del Reglamento.
1359
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
forma estrictamente causal (sólo procede a consecuencia de la modificación del CNAF, necesidad de un mejor uso eficaz del espectro conforme al art. 10 –que ahora ha de referirse a conseguir un menor consumo de recursos espectrales con los mismos objetivos de cobertura y calidad–, o por obligaciones derivadas de la normativa internacional o comunitaria).Y además, se ha previsto (lo que es más importante, por clarificador) que, en tales supuestos, existirá derecho a la indemnización, salvo cuando venga impuesta por obligaciones internacionales o de la Unión Europea37. Junto a ello, pero integrando otro supuesto, el art. 25-3 del RD 863/2008 parece desarrollar el apartado 5 del art. 45 a Ley 32/2003, que se refiere a las modificaciones, mediante Orden Ministerial, por necesidades de planificación, uso eficiente y disponibilidad del espectro, de los títulos habilitantes, con arreglo a principios de objetividad y proporcionalidad. El precepto reglamentario, sin embargo, se refiere a la modificación de «las condiciones generales a que se sujetan los títulos habilitantes», y contiene una remisión a la legislación de patrimonio de las Administraciones Publicas, que parece indicar tanto el carácter general de la medida (se aprueba por Orden Ministerial) como el hecho de que las consecuencias indemnizatorias quedan remitidas a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Publicas. De ello resultaría, por aplicación de los arts. 92 y 92-7, la no indemnizabilidad de la modifiacion de las autorizaciones demaniales, pero sí de los daños producidos por modificacion de las condiciones generales de las concesiones de dominio público radioeléctrico. Llama la atención que el reglamento no establezca ahora directamente tal consecuencia que nos parece plausible, dado que la legislación de patrimonio es aplicable supletoriamente (arts. 5-4 y 84-3 de la Ley 33/2003). Quizá el reglamento quiera excluir la indemnización (dado el «carácter general» –por ello se realiza mediante Orden Ministerial– que tendría, por afectar a todos los titulares y faltaría el requisito de «singularidad» del daño) o limitarla a ciertos casos (solo los titulos concesionales)38. Se regula también el derecho a la indemnización, de nuevo conforme al régimen general de responsabilidad administrativa (exigiendo, por tanto, la singularización del daño en un número concreto de operadores, lo que permite pensar que no procede la indemnización si se afecta a todos los operadores que se encuentren en similar posición) cuando se produzca la «pérdida de la adecuación de las características técnicas de la red al CNAF sin que exista la posibilidad de otorgar al titular otras bandas» (art. 27 e). Se trataría de una modifiLa continuidad, respecto de lo establecido en la OM de 9 de marzo de 2000, modificda por el RD 424/2005, que contenía la ordenación anterior es notable, pero se ha ganado algo en certeza y seguridad jurídica. 38 Tampoco da derecho a indemnización la modificación con ocasión de renovación del titulo inicial, cuando venga impuesta para adaptarse al CNAF: Art. 25-2 RD 83/2008. El Consejo de Estado, informando sobre el Proyecto (Expediente 228/2007 de 13 de diciembre de 2007) señaló con buen criterio que «en todo caso es aplicable aquí el régimen de responsabilidad patrimonial, por lo que las soluciones que se desarrollen…no han de ser otra cosa que una aplicación de los presupuestos legales de dicho régimen de responsabilidad». 37
1360
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
ccion del CNAF que produjese ese efecto (pues el título ha de haberse otorgado conforme al vigente en un momento dado). La posibilidad de situar la red sobre otras bandas no impide, según creemos, que el resto de daños efectivamente producidos hayan de ser indemnizados. Puede considerarse el supuesto como un caso de caducidad de la concesión «causada por la desaparición de las circunstancias que determinaron a la Administración a otorgar la concesión y de cuyo mantenimiento dependía la satisfación de la finalidad pública»39. Con estos preceptos, se da cierta consistencia a los operadores en el disfrute de sus derechos de uso, y, aunque la perspectiva estrictamente demanial quede, en ocasiones, relegada, parece efectivo el esfuerzo por dar cumpliento a lo previsto en el art. 14 de la Directiva Autorización: «Los Estados miembros velarán por que los derechos, condiciones y procedimientos relativos a (…) los derechos de uso o derechos de instalación de recursos puedan ser modificados únicamente en casos objetivamente justificados y de manera proporcionada». En la linea contraria, en parte, puede citarse la exclusión de indemnización por revisión del carácter «limitado» del número de licencias en determinadas bandas de frecuencias (art. 29-4), si bien se ha previsto expresamente que, en tal caso, los operadores afectados que hubieren obtenido su concesión mediante licitación, tendrán derecho a la cancelación de las garantías que hubiesen constituido, siguiendo la práctica impuesta en la conversión de anteriores títulos habilitantes40. B) La afirmación de un contenido casi perfectamente comercial en ciertos títulos habilitantes. El incipiente mercado secundario El otro campo de relativa novedad es el desarrollo reglamentario del mercado secundario41. El derecho anterior admitía, a nivel reglamentario, la transmisión del titulo habilitante (transmisión que puede ser ahora, dice el art.39 del reglamento, «total o parcial») con autorización del órgano administrativo que lo otorgó, y exigía que el nuevo titular se subrogara en la misma posición que el primitivo titular. A esta modalidad se suma la cesión parcial42 (desde el pun39 Esta es la noción de caducidad de la concesión que maneja LaFuente Benaches, M: La concesión de dominio público, Montecorvo, Madrid 1988, p. 132. 40 Sobre esto, véase nuestro estudio «La responsabilidad patrimonial de la Administración en el campo de las telecomunicaciones», en Quintana López, T. (dir.), La responsabilidad patrimonial de la Administracion Pública. Estudio general y ámbitos sectoriales.Tirant lo Blanch, Valencia 2009. 41 Para el caso francés, vid. ARCEP : Rapport au Ministre chargé des communications électroniques sur le choix des bandes de fréquences pour un marché secondaire des autorisations d’utilisation de fréquences de julio de 2005 y el Decreto 2006-1016 del 11 de agosto de 2006 relatif aux cessions d’autorisations d’utilisation des fréquences y Arrêté du 11 août 2006 portant application de l’article L. 42-3 du code des postes et des communications électroniques relatif aux fréquences ou bandes de fréquences dont les autorisations d’utilisation peuvent faire l’objet d’une cession 42 Sobre la compatibilidad de este comercio secundario, dentro de la técnica demanial, y la incomerciabilidad del dominio público, la STC 166/98 y el Dictamen del Consejo de Estado 805/2003 reconocen que tal
1361
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
to de vista geográfico o material) en la que se transmite el derecho a utilizar determinadas frecuencias vinculadas al título, sujeta igualmente a autorización administrativa por el órgano competente para otorgar aquel, intervención previa que no sólo condiciona, en cualquiera de los casos, la eficacia del negocio, sino su validez misma (se califica de nulo de pleno derechos el negocio sin autorización: art. 40 RD 863/2008). Con estas tres modalidades, el ámbito objetivo del mercado secundario queda limitado por las exclusiones que sitúan las posibilidades inciales sólo en los derechos de uso resultado de concesiones, y ni siquiera todas ellas. Entre las prohibiciones generales de tranferencia o cesión (art. 41 RU) figura una, en concreto («no se podrán transferir los títulos ni ceder los derechos relacionados con (…) el cumplimiento de las obligaciones de servicio público a que se refiere el Titulo III de la Ley General de Telecomunicaciones impuestas por el título original», dice el art. 41 del reglamento de uso) que presenta una problemática singular, pero que permite considerar que tanto las frecuencias destinadas a la red de telefonía fija pública –obligaciones de servicio universal– como aquellas que se vinculen a la extensión de nuevos servicios, mediante Real Decreto –otras obligaciones de servicio público– quedan fuera del ámbito comercial. Mientras la transferencia total del título (respetando la excepciones comunes aludidas) parece en general posible (art. 48-2 del RU), el Anexo del reglamento contiene una enumeración positiva de las frecuencias que pueden ser objeto de transferencia parcial del título y de cesión de derechos (radiobúsqueda y radiomensaje, comunicaciones móviles en grupo cerrado, servicios de acceso radio –que incluye ciertas concesiones LMDS– y servicio fijo). La transferencia parcial o la cesión sólo procede en esas frecuencias43. Conviene señalar que puede igualmente quedar fuera del ámbito permitido una operación concreta por razones subjetivas. Es el caso de que la transaccion dé lugar a restricción de la competencia, en las que parece que sólo con informe de la CMT es posible la operación (hay que entender que tal informe es vinculante, en el sentido de que determina si la operación está o no incursa en la excepción reglamentaria), o bien en el caso de que el transmitente esté incurso en algún procedimiento susceptible de dar lugar a la revocación de su título. flexibilización de aquella nota «mítica» del dominio público, responde a alteración de la funciónalidad de la declaración demanial. 43 Por cierto que la Comunicación (COM 2005) 400 de 14 de septiembre, fundamental en la definición de la actual política europea de espectro radioeléctrico, incluye las bandas atribuidas a otros servicios. En concreto señala: «La Comisión propone la introducción de mercados para frecuencias actualmente reservadas a los usos que se indican a continuación, con el fin de garantizar una coordinación eficaz que permita obtener resultados tangibles a escala comunitaria, por ejemplo: servicios de comunicaciones móviles terrenales, incluidas, p. ej., las frecuencias destinadas a los servicios móviles públicos (GSM, 3G, etc.) y las frecuencias destinadas a los grupos cerrados de usuarios; servicios de comunicaciones fijas inalámbricas terrenales, incluidas, p. ej., las frecuencias destinadas al bucle local inalámbrico, al acceso inalámbrico de banda ancha y a los enlaces por microondas; servicios de teledifusión y radiodifusión terrenales, incluidas, p. ej., las frecuencias destinadas a las radios y televisiones locales, regionales y nacional».
1362
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
No nos detendremos en lo que es derecho posivo del procedimiento, pero sí en el régimen de la autorización administrativa, que ya queda dicho afecta a la validez del negocio privado, y que, además, pese a ser un inequívoco acto «declarativo de derechos», puede ser revocada a posteriori extinguiendo el negocio privado (art. 44) por incumplimiento de las condiciones de la transmisión en los términos en los que fue autorizada, por la existencia de interferencias perjudiciales o por la revocación del título habilitante original. No parece que esta decisión normativa favorezca la imprescindible seguridad jurídica y, problablemente, fuera deseable otro entramado jurídico que, ante la producción de un resultado no deseado, y al margen de las consecuencias jurídico-privadas, permitiera a la Adminiustración tratar al adquirente como al primer titular. C) Neutralidad tecnológica y flexibilidad del uso Hay otra perspectiva en el mercado de espectro: la posibilidad de alteración del uso, que conecta con lo que es otro firme pilar de la política comunitaria de «neutralidad tecnológica»44. Sin perjuicio de que la propuesta de revisión del paquete telecom avanza ya en esta línea45, el reglamento parece reiterar el principio contrario de manera generalizada46, sin que, además, se haya previsto que en la autorización previa pueda establecerse, aunque sea limitadamente, regla contraria que permita la alteración de uso47. Quizá sea imputable este hecho, justamente, a las limitaciones del modelo de mando control en la gestión del espectro48, a las que se suma su consideración demanial, pues, en efecto, parece más fácil entender que la causa de la concesión de dominio publico radioeléctrico sea un interés publico concreto, determinado por la atribución, y no el uso que libremente elija (con ciertas limitaciones técnicas) el titular. El cambio de destino respecto del uso previamente establecido se presentaría, en efecto, como una El documento clave es, quizá, la Comunicación de la Comisión COM (2007) 50 de 8 de febrero de 2007. Con la abstención de Suecia, Reino Unido y Holanda, el Consejo Europeo de 20 de noviembre de 2008 adoptó por unanimidad un acuerdo político que es la base actual de las discusiones, tras incorporar las objeciones, en primera lectura, del Parlamento. 46 «La transferencia de títulos habilitantes o la cesión de derechos no implica alteración de los derechos y obligaciones del titulo originario» (art. 39-3); «las condiciones técnicas de uso de los derechos cedidos o de los títulos transferidos se ajustarán en cualquier caso al CNAF… Se deberán respetar las condiciones técnicas de uso que existieran en el titulo original» (art. 42), reitera el reglamento de uso. 47 Recuérdese que la Comunicación de la Comisión COM(207) 50 final, de 8.2.2007 Sobre un acceso rápido al espectro para los servicios de comunicaiones electrónicas inalámbricas a través de una mayor flexibilidad incorpora una amplio listado de frecuencias (hasta 1350 MGhz en total, que van desde los 470 MHz a los 3,8 GHz, y afectan a diferentes servicios actuales (radiodifusión que se liberará a través del dividendo digital, servicios moviles GSM…) como posible objeto de este régimen de uso flexible. En particular, se incluye la banda 2,5 GHz, servicios móviles de tercera genración (IMT-2000/UMTS) que puede ser de interes para otras aplicaciones (Wimax), especialemtne tras la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones 2007, que incorporó la tecnología citada a la familia IMT-2000. 48 Vid. Sims, M.: «WRC-07: the Technological and Market Pressures for Flexible Spectrum Access» Communications & strategies, no. 67, 3rd quarter 2007, p. 13, con cita de Cave, Doyle & Webb Essentials of modern spectrum management, cit., p. 13. 44 45
1363
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
forma de «apropiarse» de la utilidad. Pero de no introducirse esta posibilidad se pierde parte de la principal ventaja del mercado secundario, cuya funcionalidad parece reclamar que «el adquirente» pueda dar un uso más eficiente al espectro.
La cuestión se solapa con otras carencias de la gestión del espectro en España: sustancialmente, la falta de una estrategia respecto del dividendo digital y de una política de futuro sobre las redes inalámbricas alternativas a la telefonía móvil y sus desarrollos posteriores. 6. EL DIVIDENDO DIGITAL O LA AUSENCIA DE POLÍTICA QUE TERMINA EN DESPILFARRO A) Política europea y opciones comparadas
El dividendo digital puede definirse como el espectro que no resultará necesario para mantener los servicios de difusión (radio y televisión) una vez plenamente digitalizada su prestación, manteniendo las obligaciones (singularmente, las referentes a la cobertura) de servicio público que pesan sobre ellos49. Se trata de una oportunidad histórica que ha puesto en manos de los Estados, por primera y única vez en más de un siglo de evolución de la radiocomunicación, un recurso de valor único, porque afecta a las bandas de frecuencias de mayor valor50, dadas sus características de propagación, alcance y capacidad, frecuencias ahora abandonadas por los tradicionales servicios de radiodifusión, que han sido históricamente (por la tecnología marconi que se instauró y determinó la regulación del recurso)51 grandes consumidores de espectro. 49 Así lo define la Comunicación de la Comisión, al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Aprovechar plenamente las ventajas del dividendo digital en Europa. Un planteamiento común del uso del espectro liberado por la conversión al sistema digital», COM(2007) 700, final, Bruselas, 13.11.2007, que, además, apunta que el término se refiere a parte del espectro entre 174 y 230 MHz (UHF) y de 470 a 862 MHz (VHF). El proceso político iniciado con la Comunicación es soportado por dos mandatos a la CEPT, al amparo del art. 4 de la Decisión Espectro Radioeléctrico, el primero de 30 de enero de 2007, y el segundo de 3 de abril de 2008, sobre consideraciones técnicas sobre las opciones de armonización para el dividendo digital en la Unión Europea. Igualmente el RSPG (Radio Spectrum Policy Group) ha incluido en su calendario para el año 2009 el nuevo tratamiento del tema. Vid. RSPG Work Programme 2009, RSPG#18, 11 de febrero 2009. Algunos Estados, han identificado otra parte del espectro, llamado «espectro blanco» o «espectro intercalado» (bandas de protección de los servicios actuales, no utilizadas hasta el presente) como complemento importante de aquel «dividendo». Por cierto que la traducción española del texto de la comunicación («planteamiento») parece dejar las cosas en la pura teoría o «pensamiento». Por el contrario, el términos inglés (approach) o incluso el francés (démarche) parecen denotar más bien la idea de un camino, unas gestiones comunes, una aproximación práctica común al problema. Así, el apartado 5 de la Comunicación se dedica a la planificación común del espectro, contemplando una serie de acciones que han de emprender los Estados: limpieza del espectro afectado, planificación conjunta a nivel de la UE, aunque dentro de cierta flexibilidad para las peculiaridades nacionales, agrupación de diferentes aplicaciones en bandas comunes, etc. 50 «Espectro de primera calidad» dice el documento COM(2007) 700 antes citado. 51 Vid. la primera parte de este estudio, epígrafe II.
1364
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
La generación de este «dividendo» es conocida. La Conferencia Regional de Radiocomunicaciones CRR 2004/2006 (Región 1, Ginebra) estableció la fecha de 17 de junio de 2015 para el total apagón analógico para los servicios tradicionales de radiodifusión, con alguna excepción para ciertos países que han preferido la fecha 2020 para los servicios en la banda VHF (174-230 MHz) y, al tiempo que proporcionaba una nueva planificación para la radiodifusión digital, se adoptaron acuerdos de transición que proporcionaban cierta flexibilidad para la determinación del uso que habría de darse al espectro liberado de la radiodifusión analógica52. Desde años atrás, sin embargo, la preocupación53 por el tema era ya habitual en el seno de la Unión que había elaborado ya al menos dos comunicaciones54, y también en algunos Estados miembros que a finales de la década de los noventa y había comenzado a preocuparse por el tema. Es el caso de Alemania que había lanzado en 1997 la Initiative Digitaler Rundfunk y comenzó a prestar servicios de radiodifusión digitales (terrestres) casi inmediatamente. Pero importa destacar que la revisión de los Acuerdos de Estocolmo y Ginebra y la nueva planificación de frecuencias para servicios digitales de radiodifusión terrestre no otorgaban por sí ventaja o «dividendo» alguno, sino la posibilidad de aprovechar las menores necesidades de espectro que, en principio, presentaba la digitalización. Era, por tanto, un cuestión de «política», adelantar la «limpieza» del espectro que había prestado servicios analógicos de radiodifusión, e igualmente lo era decidir cuanto espectro se iba a dedicar a los nuevos servicios digitales. Finalmente, cuestión decisiva, era y sigue siéndolo, la de definir un marco para el destino final del espectro así liberado. Cuando la CMR 2007 atribuyó nuevas frecuencias al servicio móvil (telecomunicaciones móviles internacionales –TMI–, a partir de 17 de junio de 201555), 52 Vid. ; también, sobre los acuerdos que revisaron los acuerdos de Estocolmo y Ginebra previos, vid. . 53 La iniciativa e-Europe 2005 Una Sociedad de la Información para todos, COM(2002)263 final, de 28 de mayo de 2002 establecía: «Los Estados miembros deben hacer públicas antes de que finalice 2003 sus intenciones con respecto a dicho cambio. Entre ellas podrían figurar una planificación y una evaluación de las condiciones del mercado, y posiblemente una fecha de abandono de la radiodifusión televisiva terrenal analógica, que permitiría recuperar y reorganizar las frecuencias. Los planes nacionales relativos a dicho cambio deben constituir asimismo una oportunidad para demostrar un enfoque neutro con respecto a la plataforma en materia de televisión digital». 54 Se trata de las citadas comunicaciones COM(2003) 204 de 17 de septiembre de 2003 «Concernant la transition de la radiodiffudion analogique a la radiodifusión numerique» y las comunicación COM(2005) 204, de 24 de mayo de 2005 «Concernant lʼacceleration de la transition de la radiodiffudion analogique a la radiodifusión numerique». 55 Vid. Ávila Jiménez, D.: «Informe ejecutivo sobre los resultados de la CMR-2007 de la UIT», . Tengase presente (como ha destacado GRETEL, Bit, n.º 167 febrero-marzo de 2008; «El dividendo digital: ¿Quiénes lo cobraran?»), que la banda 790-862 MHz está atribuida en España, exclusivamente a la televisión digital terrestre.
1365
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
se presentó la oportunidad histórica con la que los reguladores y teóricos del espectro habían soñado, al encontrarse con bandas de frecuencia muy valiosas que abrían un paréntesis en la farragosa explicación de la escasez del espectro. Era la ocasión de las políticas previsoras, de elecciones fuertes en la medida en que comprometían el desarrollo, al menos en parte, de las comunicaciones electrónicas en los próximos años. Más que la fecha definitiva del llamado «apagón» analógico, importaba adoptar perspectivas novedosas que hicieran del nuevo El Dorado, un territorio de nuevas formas de gestión del espectro. La Unión Europea es consciente de ello e incluyó en el paquete de reforma del marco regulador de las comunicaciones electrónicas, una comunicación específica sobre el dividendo digital (COM(2007)700), ya citada: «Aprovechar plenamente las ventajas…», de 13 de noviembre de 2007) que insiste en la coordinación y en la planificación común del espectro como medio de de obtener el máximo rendimiento del recurso ahora liberado. Tras recordar que la gama de aplicaciones posibles podría acoger a la práctica totalidad de las aplicaciones inalámbricas comunes56, manifiesta su preferencia por las aplicaciones pertenecientes a los servicios de comunicaciones electrónicas y diseña todo un programa de acción que incluye, como destino final del dividendo, tanto las comunicaciones inalámbricas de banda ancha, dada la demanda de movilidad y los obstáculos para afrontar la brecha digital, los servicios de radiodifusión terrestres adicionales y servicios multimedia móviles. Pero advierte también que muchas posibles aplicaciones del dividendo simplemente no llegarán a darse si no se actúa, coordinadamente y en el nivel de los Estados, primero, limpiando el espectro del dividendo digital, y dando una dimensión europea a la planificación mediante el agrupamiento de las bandas en agrupamientos de servicios que utilizan tipos similares de redes, para después administrar cada banda sobre bases de neutralidad de la tecnología y del servicio, completado con el reconocimiento de derechos comerciales a los titulares de derechos de uso. Naturalmente la opción más débil, la menos consciente, consistía en, por una parte, aplazar cuanto permitía la CRR 2006 por otra, trasladar la totalidad de los operadores analógicos existentes a los nuevos canales disponibles. El «dividendo» se evapora entonces porque la mayor parte de las frecuencias liberadas de la radiodifusión analógica… se atribuyen a la radiodifusión digital, aun multiplicando las emisiones57. 56 Al tiempo que señala que «el dividendo digital abarca las bandas VHF y UHF. La banda VHF es mucho más estrecha que la UHF, menos atractiva en términos de propagación de espectro y, por tanto, menos susceptible de sufrir escasez de espectro, por lo que podría optimizarse sin la coordinación de la UE». 57 Así, el Ministerio de Industria español afirmaba, en mayo de 2008, sin inmutarse apenas, que «el impacto del dividendo digital seria escaso o nulo debido a que todas las frecuencias que dejaría libres la televisión analógica estaban ya reservadas para la televisión digital».Vid. Expansión, 2-2-2009, «España se descuelga frente a Europa en la banda ancha». Lo que se juega es la posibilidad de un empujón sustancial a la economía europea o no utilizar esta oportunidad. Así concluía un estudio encargado en octubre de 2007 por Deutsche Telekom. Vid. Wikitel, Principales asuntos en la regulación de las TIC on line: .
1366
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
Esta parece haber sido la senda de ciertos países no europeos de la Zona Europea de Radiodifusión, pero tambien la senda que ha seguido Italia58, donde, a consecuencia de los problemas históricos heredados (antes apuntados) que ha presentado la gestión del espectro, parecía tenderse a la vinculacion de las frecuencias con los servicios de radiodifusión, y otorgar nuevas frecuencias digitales sólo a los previos operadores analógicos.Tal actitud fue censurada por el Tribunal de Justicia de la Unión (vid. supra, nota 30, sobre el asunto Tele 7 Libera SrL) y la solución inicialmente adoptada parece que difícilmente da cumplimiento a las exigencias comunitarias, en la medida en que si se amplían los sujetos que pueden acceder al nuevo espectro, o bien no existen materialmente frecuencias o no parece posible superar, para los nuevos entrantes, el retraso de cuatro años impuesto en la Ley 101/200859. No obstante, también en Italia, recientemente, la adopción de una decisión técnica (la elección de la transmisión isofrecuencia) y un acuerdo entre los agentes involucrados, han permitido en Cerdeña inaugurar un mecanismo que ha restituido al Estado cerca de un tercio del espectro que, en parte, ya no será destinado a servicios de radiodifusión60. Los canales 62 a 69 UHF podrán ser también utilizados (de conformidad con lo que resolvió la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones 2007) para servicios móviles y nómadas.Cuando se produzca la migración de los servicios de radiodifusión que operan en tales canales, la solución prevista es la de permitir la transmisión total o parcial a los adquirente, porque se espera que tales canales sean planificados sobre la base de la neutralidad tecnológica y flexibilidad en el servicio. Tanto en Francia, como en el Reino Unido (también en otros países: Alemania, Finlandia, Suecia, Malta…) se han adoptado decisiones al más alto nivel, La situación española constituye una anomalía, hasta el punto de que desde la Comisión Europea se ha requerido al Gobierno que explique el desequilibrio en el reparto de las nuevas frecuencias. De hecho, la comisaria Viviane Reding exigió en Davos que se destinase el 50 por ciento del espectro de la TV a las comunicaciones móviles. Vid. Del Castillo/Montalvo: «España se descuelga frente a Europa de la banda ancha móvil superrápida», diario Expansión, 5 de febrero de 2009. 58 Vid. DʼAngelo, N.: «Dividendo digitale. Cosa fa l’Europa, cosa non ha fatto l’Italia», , on line, 14 de marzo de 2009. 59 Ibidem: «La Corte di giustizia, infine, con la sentenza sul caso Europa 7 ha contestato le modalità di assegnazione delle frequenze, ritenendole non in linea con i principi comunitari. Il Governo, con la legge 101/08 ed, in particolare, con l’art. 8-novies, ha ritenuto di aver posto rimedio alla procedura di infrazione comunitaria relativamente al vincolo al trading delle frequenze. Tuttavia, le contestazioni potrebbero non essere superate. Innanzitutto, l’ampliamento dei soggetti titolati a fare trading delle frequenze apre il mercato solo formalmente, non essendoci –di fatto– frequenze disponibili per soggetti nuovi entranti e non essendoci alcuna previsione di restituzione delle frequenze analogiche da parte degli operatori (analogici) che ottengono licenza di operatore digitale durante il periodo di transizione o di frequenze ridondanti. In secondo luogo, anche ove vi fossero frequenze disponibili da acquistare è evidente che i 4 anni di vantaggio goduti dalle emittenti analogiche grazie al regime giuridico introdotto dalla legge Gasparri non possono essere recuperati da parte di chi è rimasto fuori» 60 De La Chiara, P.: «Subito un percorso realistico peri l dividendo digitañle in Italia», en ; on line, 14 de marzo de 2008.
1367
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
que han incluido una toma de decisión con intervención parlamentaria y/o del equipo del primer ministro, para finalmente destinar parte muy importante del dividendo a nuevos servicio de acceso de banda ancha, dentro de una estrategia de maximizar el rendimiento económico de las nuevas aplicaciones. Otro es el camino de España, dónde las UN-35 y UN-36 del CNAF señalan inequívocamente que las bandas de frecuencias 470-830 MHz se «utilizará exclusivamente para la prestación de los servicios de televisión terrestre con tecnología tanto analógica como digital, así como para la prestación del servicio de televisión digital terrestre en movilidad y su utilización sera regulada por los Planes Técnicos Nacionales…». La banda 830-862 se utilizará exclusivamente por las entidades habilitadas para la prestación de servicios de televisión. En efecto, el RD 944/2005 (Plan Técnico de la TTD) afectó la totalidad de las bandas entre 470 y 830 exclusivamente a servicios de radiodifusión. Si a esto se une que, a consecuencia del modelo adoptado, la fragmentación del espectro reduce su utilidad, el «dividendo digital» prácticamente se esfuma. Por el contrario, proliferan demasiadas televisiones cuyo papel de servicio público se difumina61. En la consulta pública de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información62, recientemente cerrada, no se aborda esta cuestión, y, aunque se alude a los fundamentos de la nueva gestión del espectro (neutralidad tecnologica, neutralidad del servicio, conforme a lo previsto en la política WAPECS) y a los esfuerzos de la Unión Europea por hacer de esta nueva gestión uno de los logros fundamentales de la iniciativa i210, la cuestión del dividendo digital se omite por completo. Con ello se aparta de aquellos principios de la nueva gestión del espectro a una parte esencial del mismo. Es notable, por ejemplo, que estando la banda 790-862 MHz atribuida por la UIT al servicio móvil TMI a partir de 2015, conforme la CMR-2007, no se mencione la necesidad de modificar el Plan Técnico de la Televisión Digital Terrestre que se ve frontalmente afectado63. La reacción posterior del Estado, mediante el Real Decreto-ley 1/2009 de 23 de febrero, además de atender a las necesidades de los operadores privados –en realidad, concesionarios– en un momento en que la publicidad se desploma un 40%, fue establecer un marco en el que la previsible reordenación del accionariado de los concesionarios, unido a la limitación que ahora se establece de la acumulación de derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico pudiera permitir gene61 La calidad de los contenidos de muchas de las televisiones que operan a nivel local es conocida por estar repleta de consultorios de todo tipo, extraños concursos, loterías, programación adulta, maratones de televenta… Con estos contenidos «de feria» se esta dilapidando un recurso escaso y valioso. Adicionalmente, nuestras televisiones no tienen desagregados sus contenidos de servicio público y no parece tener solución definitiva el problema de la doble financiación. 62 Secretaría de Estado de Telecomuniaciones (Ministerio de Industria), «Consulta Pública sobre el uso de la banda de frecuencias 2.5000 a 2.6690 MHz y sobre posibles nuevas modalidades de explotacion de las bandas de 900 MHz, 1.800 MHz y 3,5 GHz», junio de 2008. 63 Vid. Gretel: «El dividendo digital ¿quiénes lo cobrarán?», BIT, 167, 2008.
1368
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
rar algún dividendo digital, si se producen fusiones o el capital de mueve entre las sociedades concesionarias, de manera que la composición del accionariado haga necesario, legalmente, «devolver» cierta cantidad de espectro radioeléctrico.
No otra, creemos, puede ser la consecuencia del juego combinado de los arts. 2-10 y 3 del citado RDL, el primero modificando la Ley 10/1988 y estableciendo que ninguna persona puede adquirir participación significativa o derechos de voto en más de una concesión del servicio publico de televisión, cuando «las concesiones del servicio público de televisión de ámbito estatal acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a dos canales múltiples» o cuando las concesiones del servicio público de televisión de ámbito autonómico «acumulen derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico superiores, en su conjunto, a la capacidad técnica correspondiente a un canal múltiple». Es decir, si se van a producir concentraciones o fusiones (que parecen inevitables, a la vista del panorama finaciero y la contracción de la oferta publicitaria), los operadores resultantes pueden verse obligados por estas reglas a no ejercer los derechos de uso del espectro de los que previamente resultaban ser titulares. Al mismo tiempo, se pretende garantizar el pluralismo prohibiendo reducir a menos de tres las concesiones de servicio público de ámbito estatal. A estas reglas y quizá también como posible fuente de dividendo digital, se suma la prohibición de atribuir a la gestión directa más del 25% del espacio radioeléctrico disponible (es decir, de los derechos de uso del espectro atribuido al servicio de radiodifusión televisiva) en el ámbito estatal, o 50% en el ámbito autonómico y local. Sin embargo, parece necesario, si el desarrollo del derecho comunitario sigue el curso que hasta el presente se anuncia, reformar los Planes Técnicos de la Televisión digital y el propio CNAF para que, si por esta vía indirecta se produjera la «liberación» de ciertas frecuencias, pudieran éstas destinarse a otros servicio. Sustancialmente, reclaman su parte en el dividendo digital los operadores del móvil, los nuevos interesados en la banda ancha móvil y los operadores de la televisión terrestre en movilidad64. Los derechos de uso afectados por la reforma no deberían dar derecho a indemnización si se da virtualidad a lo previsto en el antes examinado Reglamento de Uso, en la medida en que se trataría de una modificación impuesta por el derecho comunitario. Es patente, sin embargo, la distancia de la evolución del derecho español en este punto, con pérdida importante de competitividad, respecto de la evolución europea65.
64 Si la anunciada Ley del Audivisual fuera finalmenbte aprobada y se mantuviera la posibilidad de enajenar o alquilar la licencia (en realidad, el espectro sobre el que se emite), y siempre que a tal posibilidad se sumen la flexibilización del uso y la neutralidad tecnológica, podría recuperarse tambien algún dividendo digital… cuyo beneficio económico iría a parar al sector de la radiodifusión televisiva. 65 Un estudio, muy citado, realizado en 2008 por Value Partners para las operadores móviles, cuantifica el valor del espectro UHF en función del uso al que se destine. Concluye afirmando que si el 25% de la ban-
1369
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
B) Refarming Es conocido que la noción de refarming se refiere al conjunto de operaciones técnicas, jurídicas y financieras necesarias para hacer posible que una banda de frecuencias, históricamente «atribuida» por la regulación derivada de la era Marconi, a una aplicación radioeléctrica concreta (uso y tecnología), termine siendo disponible para otro tipo de uso o tecnología66. La UIT señala respecto del refarming que las operaciones de «limpieza» del espectro recaen sobre los usos de más bajo valor, mientras que la nueva atribución busca las aplicaciones de alto valor. Esto implica una difícil tarea en la que los ocupantes actuales del espectro han de ser «resituados», como forma de indemnización, mediante una participación en los procesos de redistribución. En el viejo modelo eran fácilmente identificables los beneficiados mediante el ejercicio de las tareas de refarming (lo que implicaba que sobre ellos debía recaer, sustancialmente, el peso de las indemnizaciones), pero en el caso de las frecuencias actuales, esa perecuación no siempre es posible67. Con esta apreciación se pone de manifiesto la necesidad de abandonar la estricta óptica demanial en la gestión del espectro, por que los cambios de uso implicados en los avances tecnológicos e industriales no siempre se ajustan, en lo que se refiere a la determinación o no de las indemnizaciones o compensaciones subsiguientes, a la lógica jurídica de la autorización/concesión demanial. Es conocido también que en el campo europeo la Comisión definió sus preferencias por un conjunto de bandas de frecuencias (vinculadas en parte al proceso de obtención del dividendo digital, esto es, las bandas tradicionales de la radiodifusión, 270-862 MHz, pero que afectan también a las bandas GSM conforme fueron armonizadas por la Directiva 87/372/CEE68) en las que se propone suprimir las restricciones existentes69. De especial importancia resulta ser el refarming en las bandas 900 y 800 MHz (GSM) con la finalidad de introducir más competencia, que ha merecido diferentes intervenciones de los reguladores de países europeos, y un continuado empeño de la Comisión por lograr la modificación de la directiva que armoda UHF liberada se destinará a banda ancha móvil, Europa recibiría un impulso de 25.000 millones de euros en los próximos 20 años.Vid. , consultado on line, 12 de marzo de 2009. 66 Vid. Pérez, J.: «Refarming en Europe», en , con cita del documento Electronic Communication Committee (2002), Refarming and secondary trading in a changing radiocommunication world. (Messolonghi), CEPT, p. 35. 67 Vid. ITU/Info DEV: ICT Regulation Toolkit Module 5 Radiosperctrum Management, en , consultado on line, 20 de marzo de 2008. 68 Esto es 880-915 MHz, 925-960 MHz y 1710-1785, 1805-1880 MHz. 69 Vid. La ya citada Comunicacion COM(2007) 50. donde se identifican las bandas en las que es preciso intervenir para lograr una gestion más eficaz del espectro mediante flexibilización y neutralizad tecnológica y del servicio.
1370
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
nizó, a finales de los años ochenta estas bandas. La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se deroga la Directiva 87/372/ CEE del Consejo relativa a las bandas de frecuencia a reservar para la introducción coordinada de comunicaciones móviles terrestres digitales celulares públicas paneuropeas en la Comunidad COM(2007) 367 fue rechazada por el final Parlamento Europeo (ante todo, por el modelo normativo por el que optó la Comisión) dando lugar a una nueva propuesta contenida en el documento COM(2008)762 que recibió (con enmiendas) la aprobación del Comité del Parlamento en primera lectura70. Se espera la aprobación de tal modificación, junto con la adopción de la revision del paquete telecom. El objetivo sigue siendo hacer posible la utilización las bandas 890-915 MHz y 935-960 MHz reservadas por las Directiva 87/372/CEE para el despliegue en Europa de la tecnología GSM, a otras tecnologías emergentes más avanzadas, introduciendo una mayor variedad de servicios, entre los que se incluiría en un primer momento los UMTS mediante condiciones técnicas armonizadas71. Mientras en Francia, el regulador (ARCEP), sobre la base de un documento de estrategia aprobado en julio de 2007, que vincula el tema con el dividendo digital, se ha lanzado ya a la reutilización de la banda 900 MHz para la tecnología UMTS, incluso con presencia de nuevos opradores (a los que tambien se le concecedera licencia en la banda 2,1 GHz)72, dentro de una política global sobre nuevas redes inalambricas, y mientras en el Reino Unido el Gobierno 70 Que explica así su postura: «The rapporteur also welcomes the fact that, following Parliament’s rejection of the Commission’s initial proposal to repeal this Directive and regulate its subject matter, i.e. theuse of the 900 MHz band, through a Commission decision in accordance with a comitology procedure, the Commission has modified its initial stance and is now proposing a legislative procedure. The institutional balance has thus been restored, avoiding a situation where what the co-legislator had decided would have been amended without its involvement». Vid. El Draft Report del 17 del 12 de 2008, 2008/0214(COD), PR\759550EN.doc en . 71 Basándose en un mandato de la Comisión de 5 de julio de 2006, la CEPT y su Comité de Comunicaciones Electrónicas (en lo sucesivo denominado «el ECC») han realizado varios estudios, que han presentado al Comité del Espectro Radioeléctrico (en lo sucesivo denominado «el RSC») y a la Comisión; entre ellos figuran el Informe n.º 82 del ECC, sobre la compatibilidad del UMTS en las bandas de frecuencia del GSM900 MHz y del GSM 1.800 MHz (mayo de 2006), y el Informe n.º 96 del ECC, sobre la compatibilidad entre el UMTS 900/1800 y los sistemas que operan en bandas adyacentes (marzo de 2007). La CEPT ha establecido contacto con entidades de normalización que se ocupan de la familia de normas IMT-2000 (que incluye el UMTS), tales como el 3rd Generation Partnership Project (3GPP), que agrupa a los organismos de normalización de las telecomunicaciones de diversas regiones (ARIB, CCSA, ETSI, ATIS, TTA y TTC) y en el que está representada la industria a fin de elaborar especificaciones de sistemas. Basándose en esta información, el ECC estudió la posibilidad de introducir canales UMTS en las bandas usadas por el GSM sin crear interferencias en los canales GSM adyacentes. Prosiguen los estudios sobre otros sistemas que forman parte de la familia IMT de la UIT. También se han realizado estudios para examinar el impacto potencial sobre los servicios y sistemas que operan en bandas adyacentes. Las autoridades nacionales, el Instituto Europeo de Normas de Telecomunicación (ETSI), la industria, los grupos de usuarios y otras partes interesadas han participado en un equipo de proyecto específico (PT1), bajo los auspicios del ECC, que recopiló y analizó información sobre los sistemas en bandas adyacentes.Se ha suscitado así una amplia base de acuerdo 72 Vid ARCEP: «Strategie globale tour la 3eme et 4 éme eration mobile», en , on line, 20 de marzo de 2003.
1371
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
lanzaba, por medio del Digital Britain Interim Report (29 de enero de 2009) un programa completo de modernizacion del espectro que afectaba a otras y a las bandas antes citadas, y mientras se acerca el momento de la aprobación de la revisión del paquete telecomon, que impondrá plazos para la gestión armonizada del proceso de refarming, la realidad española parace «suspendida» en el tiempo, como si aún se creyera en los viejos hábitos regulatorios. Sólo la consulta pública antes citada73 parece contemplar algún atisbo del inicio del proceso en España, al menos en las bandas 900 y 1.800 MHz, que los operadores parecen considerar prioritarias, respecto de la banda 2,6 a la que consideran «expansión natural» de las que hoy están en explotación (la banda 2,1 GHz es explotada hoy por sistemas UMTS).En todo caso, se aprecia una falta de decisión notable, a la vista de lo avanzado de los procesos en otros Estados miembros de la Union Europea74 que no han esperado a conocer el texto final de la Directiva europea modificando la Directiva GSM. 7. CONCLUSIONES: ESPERANDO A LA UNIÓN La gestión del espectro radioeléctrico, que prometía, tambien para España, cambios notables (similares a los que ha sufrido en el resto de países europeos), comenzó con mal pie, al retrasarse innecesariamente la aprobación de un nuevo Reglamento de Uso. Por otra parte, la, hasta la fecha, no constituida Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, prometida por la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, cuyo art. 47 la creó formalmente, no ha podido desarrollar su papel. Los esfuerzos de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, que continúa ejerciendo sus competencias, no han podido contrarrestar esta falta, porque sus políticas son necesariamente más amplias y, por ende, no centradas en la puesta en valor del inmenso potencial que, al servicio de los ciudadanos, puede resultar de una adecuada gestión del espectro radioeléctrico, atenta a los cambios tecnológicos y regulatorios comparados. El resultado ha sido, en lo jurídico, una concepción de la gestion estatal del recurso decimonónico, que confia ciegamente en el papel de la categoría «do73 «Consulta pública sobre el uso de la banda de frecuencias…», cit. El resumen de las diferentes opiniones recibidas, puede verse en la página del Ministerio. De la nota resumen resulta (pese a que existen opiniones, como las del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones, que apuntan en sentido contrario, que «no se considera urgente la licitacion de concersiones en la banda 2,6 GHz». El despliegue del WiMax (con su potencial de mejorar el acceso a la banda ancha) queda, en España «aparcado», tanto en esta banda como en la de 3,5, en la que las opiniones recogidas tienden a introducir movilidad y mercado de espectro secundario. 74 Simplemente recordemos aquí el cuidadoso proceso de refarming que ha seguido la OFCOM, en un proceso que comenzó, al menos en 2007, y que tras adoptar deciones estratégicas claras (rechazar la opción de proceder a un readjudición total de la bandas 900 y 1800 MHz y la liberalicion inmediata de la banda 2,1GHz que, sin embargo, se sujetaría a derechos comerciables), en febrero de 2009, ultima sus decisiones, previa una consulta pública («Application of spectrum liberalisation and trading to mobile sector») que propone remover las restricciones en la banda 900 y 1.800 MHz, permitiendo servicios UMTS, haciendo a los actuales titulares ceder parte de sus derechos, y posterioromente permitir cualquier tecnlogia en éstas y en la banda 2,1GHz, siempre con admisión de derechos comerciables.
1372
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
minio público» y que hace de la atribución a determinado servicio (en nuestro caso, esencialmente, la radiodifusión televisiva) una barrera poco menos que intangible, que obliga a lentos cambios regulatorios en la planificación previa. Si a esto se suma una débil política, que ha retrasado decisiones que otros países ya han adoptado al máximo nivel, el resultado parece entregar a la exigencia europea cualquier innovación. En este sentido, la ambiciosa Propuesta de las Comisión de Directiva por la que habría de modificarse lo sustancial del anterior marco regulatorio ( COM(2007) 697, de 13 de noviembre de 2007) si ha sido retocada, no puede decirse que haya perdido su sentido inicial. La Propuesta modificada (COM(2008) 724, de 6 de noviembre de 2008) no hace tabla rasa de anteriores afirmaciones, entre las que destamos: «El sistema actual de gestion del espectro se basa en terminos generales en decisiones administrativas que no son lo suficientemente flexibles para hacer frente a la evolución tecnologica, en especial con el desdarollo répido de la tecnologia inalambrica» (considerando 18 de la propuesta inicial); «Hay que reforzar la flexibidad de la gestión del espectro y el acceso al mismo al amparo de autorizaciones neutras con respecto a la tecnología y el servicio» (considerando 20); «Las excepciones al principio de neutralidad con respecto a la tecnología deben ser limitadas y justificarse por la necesidad de evitar interferencias» (considerando 21); «Los usuarios del espectro deben también poder elegir libremente los servicios que desean ofrecer a través del espectro, sin perjuicio de medidas transitorias… Podrán admitirse excepciones al principio de neutralidad con respecto al servicio, que exijan dado que la atribución del espectro a tecnologías o servicios específicos constituyen una excepción a los principios de neutralidad… y reducen la libertad de elegir servicio y tecnología, cualquier propuesta de atribución de ese tipo debe ser transparente y someterse a consulta pública» (condiderando 24); «Las autoridades nacionales de reglamentación deben permitir en las bandas que se identifiquen de manera armonizada que los ususarios del espectro cedan o arrienden sus derechos de uso»; «cualquier espectro que haya dejado de ser necesario para la consecución de objetivos de interés público debe ser recuperado y reasignado de conformidad con la directiva...» (considerando 28). Todas estas afirmaciones de principio tienen respaldo en el articulado de las reformas que se proponen. Así, en la definición de «atribución» que consta en el art. 2 de la Directiva marco, se introduce una nueva redacción que identifica esta noción como «la designacion de una banda de frecuencias para su uso por uno o más servicios, cuando proceda» (es tanto como decir que tal designación ha de ser justificada en cada caso); en esa misma directiva, se modifica el art. 9, cuyo número 3 pasa ahora a decir: «a menos que… se disponga otra cosa, los Estados miembros velarán porque se puedan utilizar todos los tipos de tecnología de acceso inalambiico o red radioeléctrica en las bandas de frecuencias abiertas a las comunicaciones electrónicas», principio que se matiza por lo previsto en el nuevo art. 9 quarter, según el el 1373
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
cual la Comisión puede armonizar o crear excepciones al principio de neutralidad tecnológica75. A fin de que el nuevo cuadro sea asumible, se establece una redacción del nuevo art. 9 bis de la Directiva 2002/21/CE conforme el cual el titular de un derecho de uso pueda presentar una nueva solicitud (pasados cinco años desde la vigencia de la modificación) para reevaluar las restricciones de sus derechos, posibilidad que se ofrece incluso a los proveedores de servicios de contenidos de radiodifusión sonora o televisiva76. A esto hay que añadir la posibilidad de que la Comisión establezca, mediante medidas de ejecución, bandas armonizadas en las que se reconocerá a nivel europeo derechos de uso comerciales. ¿Será necesario esperar a que el derecho comunitario imponga este nuevo marco regulador, que permita utilizar el inmenso potencial de las tecnologías inalámbricas de forma diferente a como se hizo en el siglo pasado? Parece que, por lo que respecta a España, así será, pues no se detecta una preocupación estratégica, ni una perspectiva comparada coordinada. En todo caso, resulta revelador el dato de la despreocupación con que se pretende despilfarrar el dividendo digital, y la no constitución efectiva de un organismo especializado, cuya presencia activa en nuestro ordenamiento quizá habría aliviado la presión sobre un estricto Departamento Ministerial. Una política fuerte en materia de espectro, aunque sea con retraso, será, en todo caso, necesaria, dada la comunitarizacion de la política de espectro que se anuncia en la revisión del marco reculador de las comunicaciones electrónicas. 75 Por no hablar de los poderes de planificación estratégica que alguna de las enmiendas atribuye a la Comisión, que se suman a la ya presente competencia parcial para armonizar ciertos usos del espectro. 76 Dice así la redaccion de la propuesta modificada: «1. Durante un período de cinco años que comenzará el [fecha de transposición de la presente Directiva], los Estados miembros podrán velar por que autorizar a los titulares de derechos de uso de radiofrecuencias que fueron otorgados con anterioridad a esa fecha, y que seguirán siendo válidos por un período que no se inferior a cinco años a partir de dicha fecha, puedan a presentar a la autoridad nacional competente una solicitud de nueva evaluación de las restricciones de sus derechos de conformidad con los apartados 3 y 4 del artículo 9. Antes de adoptar su decisión, la autoridad nacional competente notificará al titular de los derechos su nueva evaluación de las restricciones, indicando el alcance de su derecho a raíz de ella y concediéndole un plazo razonable para retirar su solicitud.Si el titular de los derechos retira su solicitud, el derecho permanecerá sin modificarhasta su expiración o hasta concluir el período de cinco años si es que esto ocurre antes. 2. Cuando el titular de derechos mencionado en el apartado 1 sea un proveedor de servicios de contenidos de radiodifusión sonora o televisiva, y el derecho de uso de radiofrecuencias se haya otorgado para la consecución de un objetivo específico de interés general, incluida la prestación de servicios de radiodifusión, el derecho de uso de la parte de las radiofrecuencias que resulte necesaria para el logro de tal objetivo permanecerá sin modificar. La parte de las radiofrecuencias que no resulte necesaria para el logro de tal objetivo será objeto de un nuevo procedimiento de asignación en línea de conformidad con los apartados 3 y 4 del artículo 9 de la presente Directiva y de conformidad con el apartado 2 del artículo 7 de la Directivaautorización. 3. Transcurrido el período de cinco años a que se refiere el apartado 1, los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas para garantizar que se apliquen los apartados 3 y 4 del artículo 9 a todas las asignaciones y atribuciones de radiofrecuencias restantes que existían en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. 4. Al aplicar este artículo, los Estados miembros tomarán las medidas apropiadas para garantizar la competencia leal»
1374
VIEJA Y NUEVA GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO: POR UNA POLÍTICA FUERTE DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO PARA ESPAÑA
BIBLIOGRAFÍA BenKler, Y. (1998): «Overcoming Agoraphobia: Building the Commons of the Digitally Networked Environment», Harvard Journal of Law & Technology, 11, 287.
Bonet, M.; Civil i Serra, M. y Llines, M.: «Una Década de Políticas de Gestión del Espectro Radioeléctrico en la Unión Europea (1997-2007). Análisis de las consultas públicas, el marco normativo y las prioridades estratégicas» Observatorio (OBS*) Journal, 7 (2008), 040-061. Cave M.; Doyle C. y Webb, W. (2007): Essential of modern spectrum management, Cambrige University Press, 290.
Gretel (COIT) (2007): «La evolución de la gestión del espectro radioeléctrico». Cátedra COI, Cuaderno I 2007. Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, Madrid.
Manhatan Institue: «Spectrum Policy: Property or Common». Conferance Schedule. Marzo de 2003, en: .
Werbach, K. (2002): «Open spectrum: The New wieless paradigm». New American Foundation. en .
1375
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL ISABEL GONZÁLEZ RÍOS Universidad de Málaga
1. INTRODUCCIÓN El cambio climático está generando una serie de fenómenos climáticos extremos (sequías, inundaciones, aumento del nivel del mar, etc.), que son consecuencia del calentamiento global del planeta, el cual se asocia directamente a las emisiones de gases de efecto invernadero. Para reducir dichas emisiones la Unión Europea viene incidiendo esencialmente en dos sectores, el sector industrial, regulando el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, y el sector energético, fomentando el uso de las energías limpias y el ahorro y eficiencia energética. Este estudio analiza la política y la regulación comunitaria e interna referida a las energías renovables y a la eficiencia energética como elemento para mitigar y adaptarse al susodicho cambio climático en cumplimiento de las exigencias impuestas en el Protocolo de Kioto de la Convención Marco sobre Cambio Climático de las Naciones Unidas. 2. LA UNIÓN EUROPEA Y EL CAMBIO CLIMÁTICO La comunidad científica viene asociando de forma directa el conocido como «cambio climático» con el aumento de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI). En consecuencia, la lucha contra los fenómenos climáticos asociados al mismo (sequías, inundaciones, aumento del nivel del mar, etc.) exige adoptar medidas que tiendan a la reducción de dichos gases. Con este objetivo la UE ratifica por Decisión 2002/358/CE del Consejo, de 25 de abril el Protocolo de Kioto de la Convención Marco sobre Cambio Climático de las Naciones Unidas acordado a nivel internacional en 1997. Dicho Protocolo fija como objetivo reducir las emisiones de GEI en un porcentaje aproximado de 5% en el periodo 2008 a 2012, en comparación a las emisiones del año 1990. Con apoyo en el Protocolo de Kioto la UE elabora el Programa Europeo sobre Cambio Climático (Comunicación de la Comisión de 8 de marzo de 2000) con el que se crea una estructura destinada a identificar y preparar las 1377
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
futuras medidas de lucha contra el cambio climático. Entre dichas medidas destacan las centradas en la reducción de la emisión de GEI a través del comercio de emisión de dichos gases, con el que se pretende que las empresas inviertan en tecnologías limpias y puedan comercializar las cuotas de asignación que resulten excedentarias. Junto a estas medidas directas para reducir las emisiones de GEI, la UE viene apostando por la aplicación de medidas energéticas de fomento de las energías renovables y del ahorro y la eficiencia energética, como ha sostenido entre otros Alenza y Sarasíbar (2007: 11,12). Con ello se trata de compatibilizar la protección ambiental con el desarrollo sostenible, con lo que en palabras de Lozano (2006: 52) y Parejo (2006: 211) se pretende el bienestar de las generaciones presentes sin poner en riesgo el bienestar de las futuras. En este sentido, en la Comunicación de la Comisión «Ganar la batalla contra el cambio climático mundial» ( Comunicación de la Comisión de 9 de febrero de 2005) se sientan las bases para una futura Estrategia sobre el Cambio Climático, incluyendo entre los objetivos de la misma la necesidad de potenciar la innovación para modificar los métodos de producción y utilización de la energía. Con posterioridad, en el año 2007, la Comisión adopta dos Comunicaciones donde, por una parte, se proponen las medidas a adoptar para limitar el calentamiento mundial a 2 ºC respecto del nivel preindustrial; más concretamente, la UE se propone reducir las emisiones internas en al menos un 20% de aquí a 2020 mediante la adopción de medidas energéticas (eficiencia energética, aumento de energías renovables y política de captura y almacenamiento geológico del carbono), reducción de emisiones en los transportes, etc.; por otra parte, la UE lidera la creación de una alianza con los países en desarrollo más vulnerables para hacer frente al cambio climático. Como puede observarse la UE ha asumido importantes compromisos en la lucha contra el cambio climático, muchos de ellos reiteradamente incumplidos como ha sostenido Ariño (2006: 2,3). 3. LA REDUCCIÓN DE EMISIONES DE GEI A TRAVÉS DE LA POLÍTICA ENERGÉTICA COMUNITARIA La intervención en materia energética constituyó una de las bases del surgimiento de la Comunidad Europea, como lo demuestran la aprobación del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero en 1951 y del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica en 1957. Hoy día la política energética sigue liderando la acción de la UE, y requiere de una acción integrada con el resto de las políticas comunitarias como mantiene Domingo (2000: 66 y ss). Recientemente la UE ha aprobado el Libro Verde de la Comisión de 8 de marzo de 2006 sobre una estrategia europea para una energía sostenible, com1378
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
petitiva y segura, que ha servido de base para la elaboración del llamado Paquete Energía. En éste la UE define la política energética de la Comunidad. Esta política comunitaria, contenida en la Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo y al Parlamento Europeo, de 10 de enero de 2007, «Una política energética para Europa», se marca dos objetivos primordiales, la eficiencia energética y la baja emisión de CO2.
Entre las medidas que integran dicha política energética (creación de un verdadero mercado interior de la energía, elaboración de una Carta del Consumidor de Energía, garantizar la seguridad del suministro energético...) merece destacarse por lo que a este estudio respecta el compromiso de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero causadas por la producción o el consumo de energía. Dicha reducción pasa por usar menos energía, o sea, por conseguir la eficiencia energética, y por utilizar una energía más limpia, menos contaminante. Esto último exige fomentar el uso de las energías renovables. Por lo que respecta a la eficiencia energética, la UE se ha marcado como objetivo el reducir el consumo de energía en un 20% de aquí al año 2020, y en cuanto a la potenciación del uso de las energías renovables (energía eólica, solar y fotovoltaica, biomasa y biocarburantes, calor geotérmico y bombas de calor), su objetivo es aumentar el porcentaje de energías renovables a un 20% de aquí al 2020. La producción de electricidad a partir de este tipo de energías o el uso de biocarburantes se revelan como elementos claves en la instauración de sistemas energéticos limpios. A) La política comunitaria sobre eficiencia energética La eficiencia energética entendida como la reducción en el consumo de energía y la prevención de su derroche, contribuye a limitar las emisiones de GEI y, en consecuencia, incide favorablemente en la lucha contra el cambio climático. Con el objetivo de conseguir dicha eficiencia energética la UE viene adoptando una serie de medidas dirigidas a los poderes públicos, a los ciudadanos y a los agentes económicos, que se han plasmado en el Libro Verde sobre la eficiencia energética1 y en diversos planes y programas de acción. El Libro Verde para la eficiencia energética propone la consecución en la UE del citado ahorro energético del 20% de aquí al 2020. Para ello, la Comisión europea considera que los objetivos de eficiencia energética pueden conseguirse aplicando la legislación existente en la materia y con la adopción de nuevas normas y comportamientos por parte de ciudadanos, autoridades y empresas. 1 Libro Verde de la Comisión, de 22 de junio de 2005, «Sobre la eficiencia energética; cómo hacer más con menos».
1379
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por otro lado, entre los planes y programas de acción aprobados por la UE se encuentra el Plan de Acción (2000-2006), el Plan de Acción para la eficiencia energética (2007-2012) y el Programa «Energía inteligente – Europa» (2007-2013). El primer Plan de Acción, recogía como objetivo fundamental la reducción en un 10% del consumo de energía hasta el año 2010. Para ello proponía la adopción de una serie de medidas, que en la mayoría de los casos no tenían carácter obligatorio. Con el objeto de reducir el consumo de energía hasta el 20% de aquí al 2020, se aprueba el segundo Plan de Acción (2007-2012). En el mismo se prevén medidas como el establecimiento de unas normas mínimas de diseño ecológico y la mejora de las normas de etiquetado de los aparatos y los equipos consumidores de energía; la mejora en la transformación, transporte y distribución de la energía para evitar pérdidas de la misma durante el proceso; la potenciación de la financiación y de los incentivos económicos; y la realización de programas de educación y concienciación ciudadana sobre la necesidad del ahorro energético. Por su parte, el Programa marco para la innovación y la competitividad (2007-2013) contempla medidas a favor de la competitividad y de la capacidad innovadora dentro de la UE. Entre los subprogramas que incluye se encuentra el programa «Energía inteligente. Europa», que fomenta la mejora de la eficiencia energética y la adopción de nuevas fuentes de energía. Más recientemente la Comisión Europea ha adoptado la Comunicación de 13 de noviembre de 2008: «Eficiencia energética: alcanzar el objetivo del 20%», en la que se prevén medidas para mejorar la eficiencia energética de los edificios, para lo que propone simplificar la Directiva 2002/92/CE sobre rendimiento energético de los edificios y que se apliquen los requisitos de eficiencia energética a un mayor número de edificios, y para mejorar la eficiencia energética de los productos; y aumentar el fomento de la cogeneración y el aumento de la financiación para los proyectos de desarrollo urbano relacionados con la eficiencia energética. Se establece que en 2009 se evaluará el Plan 2007-2012 para presentar uno revisado. No cabe duda que el primer escollo al que se enfrenta la UE en su política de eficiencia energética, en la realización de las medidas proyectadas, es el de su financiación. Para paliar el problema se propone la creación de un Fondo mundial para la eficiencia energética y las energías renovables2, que pretende atraer la inversión privada para este tipo de proyectos. El Fondo establecerá una asociación entre el sector público y el privado que permitirá el reparto de riesgo y cofinanciación. 2 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2006, «Movilización de fondos públicos y privados para favorecer el acceso mundial a servicios energéticos inocuos con el clima, asequibles y seguros: el Fondo mundial para la eficiencia energética y las energías renovables».
1380
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
B) La política comunitaria sobre energías renovables La UE ha apostado claramente por las energías renovables como una forma de contribuir a paliar los efectos del cambio climático y para conseguir la diversificación energética. La energía solar, térmica, fotovoltaica, biomasa, hidroeléctrica, maremotriz, etc. –como ha sostenido Echagüe (1999,63 y ss)–, son algunas de las que contribuyen a la consecución de tales objetivos. Para ello se aprueba el Libro Verde de la Comisión sobre las fuentes de energía renovables y el Libro Blanco sobre Fuentes de Energías Renovables3, que se marca como objetivo la introducción en la UE de un mínimo de un 12% de fuentes de energías renovables, lo que se pretende conseguir integrando las mismas en las distintas políticas comunitarias (medio ambiente, investigación, política agrícola y desarrollo rural...). Son también importantes las acciones de la UE en el sector de la biomasa y de los biocarburantes. La UE ha aprobado el Plan de acción sobre la biomasa4, o sea, un plan para actuar sobre el conjunto de productos orgánicos vegetales y animales que se utilizan para fines energéticos. En dicho Plan se proponen tres sectores prioritarios para el uso de la biomasa: la producción de calor, la producción de electricidad y los transportes. Para completar dicho Plan la UE ha aprobado la Estrategia para los biocarburantes obtenidos a partir de la biomasa (Comunicación de 8 de febrero de 2006), en la cual los mismos se presentan como una alternativa a las fuentes de energía fósil, principalmente el petróleo. No obstante, en el informe emitido por la Comisión sobre los biocarburantes en el año 2007 se ha puesto de manifiesto la necesidad de imponer un objetivo obligatorio del 10% de uso de los biocarburantes para el año 2010 aplicable a toda la UE, fomentando una mayor calidad de los mismos. Así, a pesar de las medidas de intervención de la UE, lo cierto es que de las evaluaciones hechas por la Comisión resulta la escasa aportación de las energías renovables en el sector eléctrico, de la calefacción y refrigeración y de los biocarburantes. Pero estos «fracasos» en la política comunitaria sobre energías renovables no ha hecho que la UE ceje en el empeño; antes al contrario, se ha marcado como objetivo lograr que un 20% de la producción energética proceda de energías renovables, contribuyendo con ello a la reducción de emisiones de GEI. Para conseguir este objetivo se elabora el Programa de Trabajo de las Fuentes de Energías Renovables (Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 3 Libro Verde de la Comisión, de 20 de noviembre de 1996. Comunicación de la Comisión, de 26 de noviembre de 1997, «Energía para el futuro: fuentes de energía renovables – Libro Blanco para una estrategia y un plan de acción comunitarios». 4 Comunicación de la Comisión, de 7 de diciembre de 2005, «Plan de acción sobre la biomasa».
1381
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
2007), en el que se propone un nuevo marco legislativo para reforzar el fomento y la utilización de las energías renovables.
Como principales problemas de la implantación de este tipo de energías dicho Programa cita, entre otros, el elevado coste de implantación, las trabas administrativas que encuentran las empresas interesadas en este tipo de instalaciones y la ausencia de un adecuado marco normativo comunitario. Ésas parecen ser las causas del escaso aporte de las energías renovables al sector eléctrico, de la calefacción y refrigeración y de los biocarburantes.
Más recientemente la UE ha adoptado el Plan Estratégico Europeo de Tecnología Energética (Plan EETE)5, que se marca como objetivos el apoyar el desarrollo de una nueva generación de tecnologías con baja emisión de carbono (nuevas tecnologías en el ámbito de las energías renovables, almacenamiento de energía, desarrollo de redes transeuropeas de energía, durabilidad de la energía de fisión, etc.).
En definitiva, la UE se fija como objetivo la introducción de las energías renovables en un 20% hasta el 2020. Para ello, junto a las más tradicionales fuentes de energías renovables (eólica, solar...) ha prestado especial atención a la producción energética a partir de la biomasa y de los biocarburantes, imponiendo en relación a estos últimos el objetivo obligatorio del 10% de su uso para el año 2010. Pero a la vez se apuesta por apoyar el desarrollo de nuevas tecnologías menos contaminantes, y entre ellas, las relacionadas con las energías limpias. Sin embargo, la política comunitaria sobre energías renovables no ha conseguido los objetivos fijados por varios problemas detectados por la propia Comisión Europea: el elevado coste de implantación de las instalaciones que utilizan este tipo de fuentes energéticas, las trabas administrativas que encuentran las empresas interesadas y la ausencia de un adecuado marco normativo. A estos problemas trata de dar respuesta la reciente Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril, de Fomento del Uso de la Energía procedente de Fuentes de Energías Renovables. 4. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA UE EN MATERIA DE ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA A) El fomento de las energías renovables en la producción de electricidad y en otros sectores La UE cuenta con un marco normativo para fomentar el uso de las energías renovables en la producción de electricidad y en otros sectores. Razones de 5 Comunicación de la Comisión al Consejo, de 22 de noviembre de 2007, «Plan Estratégico Europeo de Tecnología Energética-Hacia un futuro con baja emisión de carbono».
1382
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
seguridad, de diversificación del suministro de energía, de protección del medio ambiente y de cohesión económica y social, fundamentan la adopción de dicho marco normativo. Varias son las Directivas comunitarias que tratan de potenciar el uso de las energías renovables en la producción eléctrica. En un primer momento se aprueba la Directiva 2001/77/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energías renovables, o sea, generada a partir de fuentes de energías renovables no fósiles (eólica, solar, geotérmica, del oleaje, maremotriz, hidráulica, biomasa, etc.). En la misma se recoge la obligación de los Estados miembros de informar periódicamente a la Comisión de los objetivos nacionales de consumo futuro de electricidad generada a partir de fuentes de energías renovables y las medidas nacionales adoptadas o previstas para alcanzar dichos objetivos, lo que será sometido a una evaluación nacional y comunitaria. La Comisión se reserva la posibilidad de fijar el cumplimiento de objetivos obligatorios. Además, se recoge la necesidad de revisar el marco normativo existente con el objeto de acelerar los procedimientos de autorización para los potenciales productores de electricidad a partir de fuentes de energías renovables, lo que será posteriormente analizado por la Comisión Europea. Dicha Directiva del año 2001 se ha visto afectada por la Directiva 2009/28/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril, relativa al fomento del uso de la energía procedente de fuentes de energías renovables de 2009, la cual suprime algunos de los artículos de la Directiva 2001/77/CE con efectos a partir del 1 de abril de 2010 y la deroga definitivamente a partir del 1 de enero de 2012. La aprobación de esta Directiva se fundamenta en la necesidad de reducir las emisiones de GEI y dar cumplimiento al Protocolo de Kioto, pero a la vez en garantizar la seguridad del abastecimiento energético, el desarrollo tecnológico, la innovación, el empleo y el desarrollo regional, especialmente en zonas rurales y aisladas. Se apuesta en la Directiva por una producción descentralizada de las energías renovables, utilizando fuentes locales de energía, que provocan menores pérdidas en el transporte al ser el recorrido más corto. Como objetivo obligatorio nacional se fija el alcanzar una cuota del 20% de energía procedente de energías renovables en el consumo de energía y una cuota del 10% de energía procedente de fuentes de energías renovables en el consumo de combustibles para el transporte en la Comunidad para el año 2020. Para conseguir estos objetivos, esta Directiva introduce la necesidad de elaborar Planes de Acción Nacionales en Energías Renovables (PANER) que permitan definir unos objetivos y fijar las medidas para su consecución. Realiza una llamada de atención a la necesidad de cooperación y coordinación entre las diferentes Administraciones públicas implicadas y a la necesidad de clarificar 1383
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
y simplificar el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía a partir de fuentes limpias, prestando especial atención a que este tipo de instalaciones contribuyen ya a la protección ambiental cuando se sometan al cumplimiento de la normativa en esta materia. La elaboración de garantías de origen, las medidas de fomento o apoyo a la implantación de este tipo de energías, la necesidad de incidir en la edificación a través de la regulación normativa o el acceso prioritario y garantizado a las redes de transporte y distribución a los productores son algunos de los elementos que pueden contribuir al aumento en el uso de estas fuentes de energía no contaminantes. Pero destaca especialmente la detallada regulación que se contiene en cuanto a la necesidad de introducir criterios de sostenibilidad en cuanto a la introducción de biocarburantes y biolíquidos, con el objeto de garantizar que los incentivos en esta materia no generen el perverso efecto de destrucción de la biodiversidad. El necesario equilibrio entre la política energética y la protección medioambiental es elemento clave en el fomento de las energías renovables. Lo que la citada Directiva denomina la bioenergía no es más que la aplicación de criterios de sostenibilidad a la implantación de centrales de producción de energía a partir de energías limpias. Al fomento de las energías renovables también ha contribuido la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, relativa a las normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE. La misma establece las normas comunes sobre generación, transmisión y distribución de electricidad exigiendo que el gestor de la red de distribución dé «prioridad a las instalaciones de producción que utilicen energías renovables o residuos, o que produzcan calor y electricidad combinadas». No obstante, esta Directiva ha sido derogada, con efectos a partir del 3 de marzo de 2011, por la reciente Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad de 13 de julio de 2009. El plazo límite que tienen los Estados miembros para trasponer dicha Directiva es el citado 3 de marzo de 2011. En esta Directiva se recogen las medidas para hacer efectivo un mercado interior de la electricidad, algunas de las cuales van referidas al fomento de la generación de energía a partir de fuentes de energías renovables y del uso más eficiente de la energía. Por lo que respecta al primer aspecto citado, la Directiva, además de definir qué se entiende por energías renovables, establece medidas sobre el acceso a la red sin discriminación (para lo que exige una separación efectiva entre las redes y las actividades de generación y suministro), el procedimiento de autorización 1384
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
de nuevas instalaciones y obligaciones de servicio público que favorezcan aquel tipo de energías. El fomento de la utilización de las energías limpias en otros sectores se ha plasmado en diversas normas que inciden en el uso de biocarburantes o potenciando los cultivos energéticos. Por lo que respecta al marco comunitario para fomentar la utilización de los biocarburantes, la Directiva 2003/30/CE6 impone a los Estados miembros la obligación de adoptar la legislación y las medidas necesarias para que los biocarburantes (combustibles líquidos o gaseosos utilizados en el transporte y producidos a partir de la biomasa, es decir, de residuos con origen en la agricultura y silvicultura) representen, a partir de 2005, un porcentaje mínimo de los combustibles comercializados en su territorio, que sustituyan al gasóleo o a la gasolina, que se concreta en el 2% y que debe llegar al 5,75% en el año 2010. El objetivo que se pretende es reducir la dependencia de la utilización de combustibles derivados del petróleo, que resulta preocupante para la UE, desde el punto de la protección medioambiental y del abastecimiento. No obstante, el informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo del año 2007 pone de manifiesto que los países miembros no han alcanzado el porcentaje mínimo, salvo Alemania y Suecia. Ante la escasa probabilidad de que se alcance el objetivo del 5,73% de utilización de biocarburantes para el año 2010, la Comisión considera necesario modificar la citada Directiva y que se imponga como objetivo vinculante el 10% para el año 2020, a la vez que se fomenten los biocarburantes de alta calidad. En este sentido, la Directiva 2009/28/CE modifica y deroga la Directiva 2003/30/CE, estableciendo como objetivo que para el 2020 se consiga una cuota del 10% de la energía procedente de fuentes de energía renovables en el consumo de combustible en la Comunidad, objetivo que deben conseguir todos los Estados miembros. Con el objeto de potenciar el uso de biocarburantes, el Reglamento CE 1782/2003, de 29 de septiembre, que establece disposiciones comunes aplicables a los regímenes de ayuda directa en el marco de la política agrícola común, ha recogido una ayuda para los cultivos energéticos, o sea, aquellos que se utilizan para la producción de biocombustibles o de energía térmica y eléctrica producida a partir de biomasa. Para la aplicación del citado Reglamento se aprobó el Reglamento 1973/04/CE, de 29 de octubre, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento CE 1782/03, en lo relativo a las ayudas por cultivos energéticos, en el que se establecen las condiciones para poder obtener la citada ayuda. Al respecto se exige la celebración de un contra6 Directiva 2003/30/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de mayo, relativa al fomento del uso de biocarburantes u otros combustibles renovables en el transporte.
1385
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
to entre el productor y el primer transformador de las materias primas agrícolas, debiendo el primer transformador constituir una garantía suficiente que evite el riesgo de que las materias primas acaben destinándose a otros fines. En este sentido, no hemos de olvidar las limitaciones que en cuanto a la percepción de incentivos para realizar este tipo de cultivos se ha establecido en la Directiva 2009/28/CE con el objeto de proteger la biodiversidad de bosques y de prados y pastizales. Como hemos comentado, el principio de sostenibilidad se erige en elemento clave para resolver el conflicto entre la implantación de cultivos energéticos, que protegen indirectamente el medio ambiente al utilizarse como biocarburantes o biolíquidos, y la necesaria protección de zonas ricas en biodivesidad. B) Marco normativo comunitario sobre eficiencia y ahorro energético Por lo que respecta al marco normativo comunitario sobre eficiencia energética, sobre la base de los programas y planes de acción más arriba citados, se han aprobado una serie de normas que pretenden armonizar la normativa nacional en la materia y potenciar la intervención estatal en la búsqueda de la eficiencia energética. En este sentido, la UE ha aprobado normas que regulan la eficiencia en el uso final de la energía, la cogeneración, el rendimiento energético de los edificios y la eficacia energética de determinados productos (electrodomésticos, equipos ofimáticos, balastos de lámparas fluorescentes, nuevas calderas de agua caliente, etc.). Así, se ha aprobado la Directiva 2006/32/CE7 sobre eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos, en la que se establece la obligación para los Estados miembros de fijar un objetivo orientativo de ahorro de energía de un 9% hasta el año 2015 y de nombrar a una o varias autoridades u organismos independientes del sector público para que se encarguen del control y vigilancia de las normas generales para alcanzar dicho objetivo. Para ello se establece la obligación de los Estados miembros de adoptar medidas dirigidas tanto al sector público como a los operadores del sector energético. Entre las primeras destaca la adquisición de equipos, vehículos y productos eficientes energéticamente, la supresión de medidas que fomenten tarifas de distribución o de trasmisión que generen consumos innecesarios, y la implantación de medidas de fomento y financiación de la eficiencia en el uso final de la energía; y entre las segundas, destacan la participación activa y voluntaria de distribuidores de energía, gestores de redes de distribución, empresas que venden electricidad, gas, etc., de proporcionar información sobre sus 7 Directiva 2006/32/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril, sobre eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos.
1386
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
clientes finales, de promover la realización de auditorías energéticas y programas de mejora de la eficiencia energética. Por lo que respecta al sector de la edificación, recientemente se ha aprobado la Directiva UE/31/20108, que deroga la anterior Directiva 2002/91/CE9, con efectos a partir del 1 de febrero de 2012. En esta Directiva se establecen acciones más concretas a fin de aprovechar el potencial de ahorro energético en la edificación, teniendo en cuenta las condiciones climáticas y las particularidades locales y la rentabilidad en términos coste-beneficios. Las novedades introducidas en esta Directiva deben ser, pues, incorporadas al derecho interno. Una de las principales novedades de esta Directiva es que la incorporación de fuentes de energías renovables debe realizarse tanto en edificios nuevos como en las reformas importantes de los ya existentes, independientemente de su tamaño, salvando la limitación de la anterior normativa que refería dicha incorporación a edificios de más de 1000 metros cuadrados. 5. POLÍTICA Y LA REGULACIÓN INTERNA SOBRE ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA A) La política nacional y la regulación normativa sobre eficiencia energética La eficiencia energética no es ajena a la regulación interna del sector energético. En este sentido, son diversas las estrategias y planes adoptados que pretenden básicamente contribuir a paliar los efectos del cambio climático incidiendo en la reducción de GEI y en el ahorro y eficiencia energética, todo ello en el marco del desarrollo sostenible. La Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012 (E4)10 fija entre sus objetivos la reducción de emisiones de contaminantes atmosféricos, como correlación a una disminución del consumo de energía o a un uso más eficiente. Entre las medidas que en dicha Estrategia se proponen para el ahorro y la eficiencia energética destacan las centradas en el sector industrial y de transporte, en los llamados «usos diversos» (residencial, terciario y servicios públicos), se evalúa el potencial ahorro energético en la edificación, en la iluminación, en la potabilización del agua, etc. 8 Directiva UE/31/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, sobre eficiencia energética de los edificios. 9 Directiva 2002/91/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, sobre eficiencia energética en la edificación. 10 Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012 (E4), aprobada por el Consejo de Ministros el 28 de noviembre de 2003 (Orden ECO/3888/2003).
1387
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La Estrategia E4 ha sido desarrollada mediante dos planes, el Plan de Acción 2005-2007 y el Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 20082012. En ambos planes se prevén importantes inversiones públicas, estableciéndose un sistema de gestión de los fondos compartido entre la Administración General del Estado y las CC.AA. La necesaria coordinación interadministrativa para la ejecución del Plan se realiza mediante la firma de Convenios entre el IDAE y las CC.AA. Un nuevo desarrollo de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética 2004-2012 se realiza con el nuevo Plan de Ahorro y Eficiencia Energética 2008-2011, que contiene 31 medidas para intensificar el ahorro y la eficiencia energética, que se agrupan en medidas transversales, de ahorro energético en los edificios, en el sector de los transportes y de ahorro eléctrico. Incidiendo en la misma materia, se ha aprobado la Estrategia Española de Cambio Climático y Energía Limpia horizonte 2007-2012-2020 (EECCEL), la cual aborda diferentes medidas que contribuyen al desarrollo sostenible en el ámbito del cambio climático y energía limpia. Entre ellas se sitúan, por un lado, las destinadas a mitigar el cambio climático centrándose en la reducción de las emisiones de GEI, y, por otro lado, las que pretenden conseguir una reducción en los consumos energéticos sin afectar al desarrollo sostenible. Con el objeto de llevar a cabo algunas de las medidas propuestas en dicha Estrategia se aprueba el Plan de Medidas Urgentes de la EECCEL, donde se identifican las iniciativas indicadas en la Estrategia, que siendo competencia del Gobierno de la Nación, pueden ponerse en marcha durante el año 2007. Por lo que respecta a la regulación normativa en materia de eficiencia y ahorro energético la misma está presente en la Ley del Sector Eléctrico11 (LSE), que prevé diversos mecanismos orientados a la protección ambiental y al ahorro energético, tales como: la realización de una planificación del sector guiada por la eficiencia y ahorro energético y su coordinación con el planeamiento urbanístico, la imposición de exigencias en las reglamentaciones técnicas que deben cumplir las instalaciones de distribución de energía eléctrica en cuanto al material y diseño para que potencie el ahorro de energía, o la posibilidad de que las empresas distribuidoras y comercializadoras exijan que las instalaciones y aparatos receptores de las Administraciones públicas y particulares reúnan las condiciones técnicas y de construcción que se fijen con el objeto de evitar la contaminación lumínica y ahorrar energía. A estas referencias genéricas de la LSE hemos de unir la regulación normativa con la que se pretende conseguir la eficiencia energética en el alumbrado exterior, en los edificios, en la contratación pública, en los transportes y en el diseño de los electrodomésticos. 11
Ley 54/97, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.
1388
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
Por lo que respecta a la eficiencia energética en el alumbrado exterior se trata de conseguir a través de la regulación normativa de la contaminación lumínica12 y mediante el Reglamento de Eficiencia Energética en Instalaciones de Alumbrado Exterior13. Por su parte, la eficiencia energética de los edificios se regula en la Ley de Ordenación de la Edificación de 199914, que establece los requisitos básicos en materia de eficiencia energética que deben cumplir los edificios. Entre los requisitos relativos a la habitabilidad de los edificios se recoge el «ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio». En desarrollo de dicha Ley, y con el objeto de trasponer al Derecho interno las disposiciones de la Directiva Comunitaria 2002/91/CE, relativa a la eficiencia energética de los edificios, se han aprobado varios reglamentos a nivel nacional que inciden en dicha materia. El Código Técnico de la Edificación de 17 de marzo de 2006 (CTE), con el objetivo de mejorar la calidad de la edificación, regula aspectos relacionados con la seguridad y el bienestar de las personas tales como el ahorro energético. Con dicho ahorro energético se trata de conseguir el uso racional y sostenible de la energía en el edificio y que parte del consumo proceda de fuentes de energías renovables. Para la consecución de dichos objetivos, el CTE incorpora unas exigencias básicas para el ahorro energético (limitar la demanda energética mediante el debido aislamiento o envolvente; disponer de instalaciones térmicas apropiadas; eficiencia energética de las instalaciones de iluminación; incorporar la energía solar a la demanda energética del edificio...). 12 La contaminación lumínica, entendida como el resplandor luminoso nocturno o brillo producido por la difusión y reflexión de la luz en las partículas y gases en suspensión en la atmósfera que altera las condiciones de las horas nocturnas y dificultan las observaciones astronómicas, ha sido definida en la Ley de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, normativa estatal básica. Sin embargo, la regulación de este tipo de contaminación se inicia con la llamada «Ley del cielo», Ley 31/1988, de 31 de octubre, sobre Protección de la Calidad Astronómica de los Observatorios del Instituto de Astrofísica de Canarias, desarrollada por Real Decreto 243/92, de 13 de marzo. A la misma le siguieron las legislaciones de varias CC.AA. en dicha materia. Cataluña inicia el camino en la regulación de este tipo de contaminación con la aprobación de la Ley de Ordenación Ambiental del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno de 2001. A la misma le han seguido la Ley de Protección del Medio Nocturno de las Islas Baleares de 2005, la Ley de Ordenación del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno de la Comunidad Foral Navarra de 2005, la Ley de Prevención de la Contaminación Lumínica de Cantabria de 2006 o la Ley Andaluza de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de 2007. 13 Aprobado por Real Decreto 1890/2008, de 14 de noviembre. Este Reglamento de Eficiencia Energética en Instalaciones de Alumbrado Exterior, de carácter básico, establece las condiciones técnicas de diseño, ejecución y mantenimiento que deben reunir las instalaciones de alumbrado exterior para mejorar la eficiencia y el ahorro energético, disminuyendo el consumo de energía y, como consecuencia, las emisiones de gases de efecto invernadero, contribuyendo a limitar el resplandor luminoso nocturno y la luz molesta. 14 Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
1389
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
De las citadas exigencias básicas que impone el CTE, la utilización de energía solar térmica, sobre todo en la producción de agua caliente sanitaria, ha sido objeto de regulación por el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, de 20 de julio de 2007 (RITE), que tiene por objeto establecer las exigencias de eficiencia energética y seguridad que deben cumplir aquellas instalaciones en los edificios de nueva construcción y en los construidos en cuanto a las actuaciones de reforma. Se consideran instalaciones térmicas las instalaciones fijas de climatización (calefacción, refrigeración y ventilación) y de producción de agua caliente sanitaria destinadas a satisfacer el bienestar térmico e higiene de las personas. Junto a esta normativa que trata de conseguir la eficiencia energética en los edificios, sean estos públicos o privados, nos encontramos con la labor ejemplarizante que en esta materia está realizando la Administración General del Estado (AGE), mediante la aprobación de varios planes destinados a conseguir un mayor ahorro y eficiencia energética en sus edificios. Así lo demuestra la aprobación el Plan de Contratación Pública Verde y el del Plan de Ahorro y Eficiencia energética en los Edificios de la AGE. Por lo que se refiere a la eficiencia energética en los transportes la Directiva 2009/33/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, ha establecido que los poderes adjudicadores, las entidades adjudicadoras y determinados operadores deben promover y estimular el mercado de vehículos limpios y energéticamente eficientes a la hora de comprar vehículos de transporte por carretera. A partir del 4 de diciembre de 2010 aquellos poderes al comprar vehículos de transporte deben tener en cuanta los impactos energético y medioambiental de la utilización durante la vida útil (consumo de energía, emisiones de CO2...). Por otro lado, en cumplimiento de la normativa comunitaria se ha regulado el diseño ecológico de los electrodomésticos mediante Reglamento de 19 de octubre de 2007, actuándose sobre la fase de diseño del producto que en su funcionamiento utilice energía, con el objeto de que contribuyan a un desarrollo sostenible y a la protección del medio ambiente mediante su incremento de eficiencia energética y disminución de la contaminación. B) La política y la regulación nacional sobre energías renovables A nivel nacional se vienen adoptando diversas políticas y normas que tienden a conseguir los objetivos marcados por la UE en cuanto a uso de energías limpias. De conformidad con lo dispuesto la Ley del Sector Eléctrico, se aprueba el Plan de Fomento de las Energías Renovables 2000-2010, que establece como 1390
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
objetivo alcanzar en el año 2010 que las fuentes renovables cubran como mínimo el 12% de la demanda total de energía primaria. No obstante, dados los insuficientes resultados alcanzados por dicho Plan, con el que sólo evolucionaron la energía eólica, los biocarburantes y el biogás, mientras que la energía minihidráulica avanzó despacio y la biomasa y las energías solares se estaban desarrollando muy por debajo de los objetivos marcados, se aprueba el Plan de Energías Renovables 2005-2010, en que se prevé la introducción de los biocarburantes en el transporte, la elaboración de un nuevo Plan de Energías Renovables 2011-2020 que apueste por los apoyos públicos a las inversiones privadas en las áreas ya consolidadas incentivando la innovación tecnológica, ayudas a la investigación y la integración efectiva de las energías renovables en los sectores del transporte y edificación (caso de la biomasa y la solar). Con posterioridad se ha aprobado la citada Estrategia Española de Cambio Climático y Energía Limpia: Horizontes 2007-2012-2020, la cual contiene un capítulo dedicado a las medidas a adoptar para la introducción en el mercado de energías renovables, fijándose como objetivo el reducir la intensidad energética y las emisiones de gases de efecto invernadero en España. En el campo de las energías renovables se apuesta por asegurar una aportación mínima del 10% de biocarburantes en el transporte para el año 2020, por elaborar un nuevo Plan de Energías Renovables 2011-2020, que coloque a España en una posición de liderazgo para contribuir a alcanzar el objetivo marcado por el UE de conseguir que el 20% de la energía en el año 2020 proceda de energías limpias. Entre las medidas que se proponen para conseguir dichos objetivos se encuentran: el incentivar actuaciones que favorezcan las fuentes de energías renovables menos desarrolladas, como la biomasa, la solar termoeléctrica y la fotovoltaica, estimulando la inversión en desarrollo tecnológico, para abaratar los costes actuales; incrementar el aprovechamiento hidráulico mediante la rehabilitación de minicentrales cerradas, mejorando las existentes e instalando turbinas en los embalses que carezcan de ellas; incentivando la creación de nuevas plantas de biocarburantes (bioetanol y biodiésel); o fomentando tecnologías basadas en el hidrógeno como combustible. Más concretamente, en el Plan de Medidas Urgentes de dicha Estrategia se recogen medidas de implantación de dichas energías en el sector residencial, comercial e institucional. Así, se prevé como urgente la repotenciación de parques eólicos, renovando los ya existentes que estén obsoletos, la implantación de la energía eólica marina, la recuperación del biogas en vertederos de residuos sólidos urbanos mediante acuerdo de cofinanciación entre el Estado y las CC.AA., etc. No hemos de olvidar que está pendiente la trasposición de la Directiva 2009/77/CE, de 23 de abril, relativa al fomento del uso de la energía procedente de fuentes de energías renovables que prevé la obligación para los Estados 1391
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
miembros de elaborar un Plan Nacional de Energías Renovables, con los objetivos más arriba comentados. El importante papel que las energías limpias pueden jugar no sólo en la mitigación de los efectos del cambio climático sino también en la adaptación a dicho fenómeno ha llevado a España a aprobar el Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático (PNACCL). Este Plan recoge varias líneas de acción prioritarias, recogiéndose en el Primer Programa de trabajo la evaluación del impacto del cambio climático sobre los recursos hídricos, la biodiversidad y las zonas costeras. A lo largo de todo el texto del PNACCL se observa la necesidad de adoptar medidas de adaptación al cambio climático en relación con los previsibles efectos que el mismo está teniendo y tendrá sobre los recursos hídricos. Dichas medidas deben adoptarse en relación con muy variados sectores económicos, pero es sin duda el energético uno de los más directamente afectados. Así se deduce de la necesidad de reducir la demanda creciente de energía y de favorecer la introducción de energías renovables. Pues bien, toda esta planificación referida a las energías limpias se está viendo reflejada en la aprobación de normativa estatal y autonómica. La normativa estatal en la que se encuadra la regulación de la implantación de instalaciones que utilizan fuentes de energías limpias es la Ley del Sector Eléctrico (LSE) en cuyo Título IV, Capítulo II, regula la producción de energía eléctrica en régimen especial. Se incluye la producción que se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 MW, ya sean instalaciones que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad que tengan un alto rendimiento energético, que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, siempre que su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario y cuando se utilice como energía primaria residuos no renovables; o bien, desde instalaciones de tratamiento y reducción de residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, con una potencia instalada igual o inferior a 25 MW, si tienen un alto rendimiento energético. La LSE, además de definir este régimen de producción se refiere a su régimen de autorización, a las obligaciones y derechos de los productores en régimen especial y a la obligatoriedad de inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica. En esta Ley se encomienda al Gobierno la modificación del Plan de Fomento de las Energías Renovables para adecuarlo a los objetivos establecidos por la Unión Europea del 20% para el año 2020, manteniendo el compromiso del 12% para el año 2010. Con ello se pretendía adaptar la regulación interna a las disposiciones de la Directiva 2003/54/CE, que actualmente, como hemos comentado, ha sido derogada por la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y 1392
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
del Consejo de 13 de julio, en la que se adoptan nuevas medidas para profundizar en la liberalización y fomento de la producción energética a partir de fuentes de energías renovables. Partiendo de este marco legal, el Estado ha aprobado diversas normas, en ejercicio de sus competencias, para incidir en el fomento de las energías renovables regulando: la producción de energía eléctrica en régimen especial15, el procedimiento de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial16, el fomento de la cogeneración17, la garantía de origen de la electricidad producida por fuentes de energía renovables y de cogeneración18 o el aprovechamiento de la biomasa19. Con esta regulación se trata de fomentar el uso de las energías renovables en la producción eléctrica y en otros usos. Para ello se ha regulado con carácter general el régimen de producción de energía eléctrica en régimen especial, prestando especial atención a aquellas formas de producción más novedosas como son las que se realizan en el mar, y potenciando otras formas de producción con fuentes de energías renovables, que pueden combinar la producción eléctrica con otros usos energéticos, como la cogeneración y la biomasa. Además, como medida transversal de potenciación de la producción eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, se regula la garantía de origen de la citada producción que acredita que un determinado número de kW de energía eléctrica, en un periodo determinado de tiempo, ha sido generado a partir de fuentes de energías renovables. La regulación de la producción de energía eléctrica en régimen especial se refiere a la generación de energía eléctrica en instalaciones de producción no superior a 50 MW que utilicen como energía primaria las energías renovables o residuos, o aquellas otras como la cogeneración que implican una tecnología con un nivel de eficiencia y ahorro energético considerables. La producción en régimen especial se caracteriza además por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente con una prima, en cuya determinación pueden tenerse en cuenta factores como la contribución a la mejora del medio ambiente, el ahorro de energía primaria, la eficiencia energética y los costes de inversión en que se haya incurrido. Dicha regulación tiene por objeto establecer el procedimiento de autorización de este tipo de instalaciones, la obligatoriedad de inscripción en el Regis15 Real Decreto 661/07, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. 16 Real Decreto 128/07, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial. 17 Real Decreto 616/07, de 11 de mayo, sobre fomento de la cogeneración. 18 Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. 19 Orden PRE/472/2004, de 24 de febrero, por la que se crea la Comisión Interministerial para el aprovechamiento energético de la biomasa.
1393
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tro administrativo de instalaciones de producción eléctrica y los derechos y obligaciones que conciernen a dichas instalaciones.
Con el objeto de fomentar la generación eléctrica en el mar territorial, se ha regulado el procedimiento administrativo de autorización de dichas instalaciones, estableciendo un procedimiento similar al ya previsto por la normativa de hidrocarburos y minas, en la medida en que la falta de experiencias consolidadas en este sector exige realizar estudios previos que requieren el consiguiente permiso de investigación previo a la concesión de explotación. Se distingue entre el procedimiento de autorización de instalaciones eólicas en el mar territorial y un procedimiento simplificado para las instalaciones no eólicas renovables. A ello hay que añadir la regulación reglamentaria que trata de fomentar el uso de la cogeneración y de la biomasa. El impulso de la cogeneración, o sea, de la producción simultánea de energía térmica (calor útil) y eléctrica y/o mecánica, se deja en manos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio mediante la elaboración de los criterios generales de actuación para su promoción y llevando a cabo la coordinación con la Comisión Europea en la materia.
Por lo que respecta a la biomasa, se ha creado la Comisión Interministerial para su aprovechamiento con el fin de impulsar el uso de esta tecnología y eliminar las barreras que se presentan para su implantación.
A la normativa estatal se suma la acción legislativa de algunas CC.AA. sobre eficiencia energética y energías renovables, de la que damos cuenta en el siguiente epígrafe. 6. LA REGULACIÓN AUTONÓMICA Y LOCAL SOBRE EFICIENCIA ENERGÉTICA Y ENERGÍAS RENOVABLES Hasta el momento sólo tres CC.AA., Andalucía, Castilla-La Mancha y Murcia20, han regulado de forma integrada el fomento de la eficiencia energética y de las energías renovables.
En las tres legislaciones autonómicas se apuesta por un sistema energético sostenible de calidad donde resulta esencial la intervención de las Administraciones públicas para fomentar el ahorro y la eficiencia energética y donde se da primacía a las energías renovables sobre las convencionales. La importancia de contar con una legislación específica en la materia radica en que permite establecer el encaje entre la planificación energética y la plani-
20 Ley 10/06, de 21 de diciembre, de Energías Renovables y Ahorro y Eficiencia Energética de la Región de Murcia; Ley 1/07, de 15 de febrero, de Fomento de las Energías Renovables e Incentivación del Ahorro y Eficiencia Energética en Castilla-La Mancha, y Ley 2/07, de 27 de marzo, de Fomento de las Energías Renovables y del Ahorro y Eficiencia Energética de Andalucía.
1394
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
ficación territorial y urbanística, en la que las instalaciones de producción energética renovables y de ahorro y eficiencia energética tienen que tener su correspondiente reflejo. Otro aspecto elemental de estas legislaciones es la regulación del procedimiento que deben seguir las empresas interesadas en la instalación de centros de producción de energía a partir de fuentes de energías renovables. Se trata de simplificar el procedimiento eliminando obstáculos innecesarios. Así, por ejemplo, la Ley de Energías Renovables y Ahorro y Eficiencia Energética de la Región de Murcia prevé la autorización de aprovechamiento como una autorización unificada que comprende todas las autorizaciones y requisitos exigibles por la legislación vigente. A las citadas legislaciones se suma la aprobación por la mayoría de las CC.AA. de planes energéticos para su ámbito territorial (Navarra, Cantabria, Aragón, Madrid, Andalucía, Comunidad Valenciana, Cataluña, etc.). En dichos planes se realiza un análisis de la situación energética de la respectiva CC.AA. y se marcan los objetivos a conseguir en cada uno de los sectores energéticos (gas, electricidad, hidrocarburos, energías renovables...). Un capítulo importante en estos planes autonómicos lo constituye el dedicado al impulso de las energías renovables y al ahorro y eficiencia energética. Junto a esta normativa autonómica hemos de referirnos a la regulación que un importante número de CC.AA. viene haciendo de la instalación de los parques eólicos, y que demuestra que este sistema de producción de energía a partir de una fuente de energía renovable, como es viento, es el que más desarrollo ha tenido a nivel nacional. Recientemente la CC.AA. de Galicia ha regulado la instalación de centros de producción de energía eléctrica a partir de valorización energética de la biomasa forestal. Por su parte, el art. 25.2 de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local de 1985 atribuye al municipio competencia en materia de protección del medio ambiente y sobre alumbrado exterior, lo que habilita a los municipios para fomentar la utilización de las energías renovables y de la eficiencia energética en la ciudad, como ha sostenido López Sako (2009: 478 y ss.). Con este objetivo el IDAE y la Federación Española de Municipios y Provincias firmaron en el año 2001 un Acuerdo Marco de colaboración en la materia fruto del cual se aprobó en el año 2002 un Modelo de Ordenanza Municipal sobre captación solar para usos térmicos y un Modelo de Ordenanza de alumbrado exterior para la protección del medio ambiente mediante la mejora de la eficiencia energética. En materia de captación solar para usos térmicos existen más de 50 municipios que han aprobado sus correspondientes ordenanzas, pudiendo destacarse por el número de municipios implicados las provincias de Barcelona, Madrid, Tarragona, Valencia y Alicante. 1395
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
También existen municipios que han aprobado ordenanzas sobre protección del cielo nocturno, tales como Córdoba, Sevilla, Jaén, etc. Respecto de estas ordenanzas no debemos olvidar que al existir reglamentos estatales básicos aprobados en la materia, dichas ordenanzas no podrán contradecirlos y sólo podrán exigir un nivel más alto de eficiencia energética o de implantación de energías renovables. Así, las ordenanzas municipales de captación solar no pueden contradecir el Código Técnico de la Edificación ni el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los edificios; y las ordenanzas de eficiencia energética en el alumbrado exterior deben respetar el Reglamento de eficiencia energética en instalaciones de alumbrado exterior. 7. REFLEXIÓN FINAL La ratificación del Protocolo de Kioto por la Unión Europea constituye un hito importante en la política energética comunitaria, que comienza a imponer como obligación el fomento de las energías renovables y el ahorro y la eficiencia energética, con el objeto de contribuir a la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero y a la vez diversificar el sector energético. A partir de ese momento se percibe una intensa política comunitaria y regulación derivada de la misma para conseguir diversos objetivos marcados por la Unión Europea. Se apuesta así por el desarrollo energético desde una perspectiva de sostenibilidad, o sea, se trata de garantizar las necesidades energéticas actuales sin comprometer las necesidades de las generaciones futuras. Los «fracasos» que se han ido produciendo en esta política energética, debido esencialmente al elevado coste que tiene la implantación de las energías renovables y al gran número de sectores económicos y operadores que se ven implicados, no ha llevado a la UE a desistir de su política energética, sino que asistimos a la aprobación de nuevos planes, estrategias o programas que tratan de dar respuesta a las deficiencias que se van detectando. Así, la política energética comunitaria ha ido acompañada de la aprobación de varias directivas sobre fomento de energías renovables, incidiendo algunas de ellas en los biocarburantes, y sobre ahorro y eficiencia energética (cogeneración, regulación del uso final de la energía, rendimiento energético de edificios y de determinados productos). Aquella política y regulación comunitaria, como no podía ser de otro modo, ha tenido su reflejo a nivel nacional, donde el principal esfuerzo se ha centrado en la eficiencia energética de los edificios y del alumbrado exterior, así como en las necesarias medidas a adoptar por los poderes públicos, siendo todavía escasamente perceptibles las medidas adoptadas en relación al transporte; pero es esencialmente en materia de energías renovables donde se aprecia el mayor esfuerzo normativo para favorecer su implantación. 1396
ENERGÍAS RENOVABLES Y EFICIENCIA ENERGÉTICA: POLÍTICA Y REGULACIÓN COMUNITARIA Y NACIONAL
De todo ello podemos concluir afirmando que la existencia de una producción normativa procedente de distintos centros de poder –UE, Estado, CC.AA. y entes locales–, la pluralidad de sectores económicos que se ven necesitados de intervención para fomentar el uso de las energías renovables y la eficiencia energética y la necesidad de clarificar las obligaciones que las Administraciones públicas, empresas y usuarios deben asumir, exige la elaboración de una normativa específica, que debería aprobar el Estado en ejercicio de sus competencias en el sector energético y en protección ambiental, que sin desconocer las competencias de otras Administraciones, unificase y armonizase el régimen jurídico aplicable en el sector. BIBLIOGRAFÍA AAVV: Tratado de Energías Renovables, Vol. I., II. Ed. Aranzadi: Thomson Reviess, 2010. Alenza García, J. F. y Sarasíbar Iriarte, Miren (2007): Cambio climático y energías renovables, Ed. Thomson-Cívitas. Ariño Ortiz, Gaspar (2006): Energía en España y Desafío Europeo. Seguridad, concentración empresarial, competencia, regulación, Ed. Comares y Fundación de Estudios de Regulación. Granada. BermeJo Vera, J. (2009): Derecho Administrativo. Parte Especial. Ed. Civitas. Calvo Charro, M. (2001): «La contaminación lumínica. La protección del cielo oscuro», en su libro Escritos de Derecho Ambiental. Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003; «El derecho a ver las estrellas. Análisis de la contaminación lumínica desde una perspectiva jurídica». RDU y MA n.º 187. Carballeira Rivera, M.ª Teresa (1997): «El cambio climático. Análisis científico y jurídico de la problemática de la emisión de gases de efecto invernadero», en RDU y MA n.º 156. CasaDo CasaDo, L. (2007): «Las Administraciones públicas ante la contaminación lumínica. Análisis del modelo de prevención y control instaurado en Cataluña», en REDA n.º 134. Castañón Del Valle, M. (2003): Energías renovables: su régimen jurídico comunitario e incidencia ambiental. Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental n.º 51. Domingo López, E. (2000): Régimen Jurídico de las Energías Renovables y la Cogeneración Eléctrica. Ed. Ministerio de Administraciones públicas. INAP, Madrid. Echagüe MénDez De Vigo, G. (1999): Cambio Climático. Hacia un nuevo modelo energético. Colegio Oficial de Físicos. Madrid. 1397
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
energía solar en españa (2007): Estado actual y perspectivas, que puede consultarse en
Fortes Martín, A. (2006): «La aplicación de los instrumentos normativos de tutela ambiental en el sector energético: retos e incertidumbres en las grandes instalaciones de combustión a partir del nuevo escenario ambiental resultante del régimen de prevención y control integrados de la contaminación» en el libro colectivo Derecho de la Energía. Ed. La Ley.
Garcés, E. (1999): «Régimen jurídico de la utilización de la energía eólica en Aragón», en Revista Aragonesa de Administración pública n.º 15.
Giménez Cervantes, J. (2009): «El régimen jurídico de las energías renovables en España», en Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, coord. FernanDo becKer zuazua, luis m.ª cazorla prieto, Julián martínez-simancas sánchez, J. manuel sala arquer. Vol. I.
González Ríos, I. (2008): «Instrumentos de mercado en la tutela ambiental. Una visión actualizada sobre su implantación», en RAAP n.º 64 (2006); «La contaminación lumínica: implicaciones urbanísticas, demaniales y de eficiencia energética», en REALA n.º 307. López Ramón, F. (1997): «Caracteres del Derecho Comunitario Europeo Ambiental», en RAP n.º 142. López SaKo, M. (2009): «Competencias municipales en materia de energías renovables», en el libro Competencias ambientales de las Entidades Locales de Andalucía (Coord. Diego J. Vera). CEMCI, Granada.
Lozano CutanDa, B. (2006): Derecho Ambiental Administrativo. 7.ª ed. Ed. Dykinson. Madrid. Martín Bernal, José M.ª (2005): «Notas resumidas sobre Kioto», en RDU y MA n.º 218.
Ortiz García, M. (2006): «La ciudad solar. Soporte jurídico» en Derecho de la Energía. Ed. La Ley.
PareJo NavaJas, T. (2006): «Los nuevos instrumentos jurídicos para el desarrollo sostenible del territorio de la Unión Europea». REALA n.º 302.
sanz Rubiales, I. (2005): «Una aproximación al nuevo mercado de derechos de emisión de gases de efecto invernadero», en REDA n.º 125, pp. 32-34.
1398
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA CARLOS FRANCISCO MOLINA DEL POZO Universidad de Alcalá
1. INTRODUCCIÓN Puede afirmarse que, en el contexto del Tratado de Lisboa, de reciente entrada en vigor, el desarrollo sostenible continua siendo un objetivo fundamental de la Unión Europea1. De este modo, conviene advertir –como hace el Consejo Europeo de Diciembre de 2009–, que determinadas tendencias no sostenibles requieren una intervención urgente. Así, se resalta que es preciso llevar a cabo considerables esfuerzos adicionales para poner freno al cambio climático y adaptarse a él, reducir el elevado consumo de energía en el sector de los transportes e invertir la pérdida actual de biodiversidad y recursos naturales. En el mismo orden de ideas, conviene, asimismo, dejar constancia de que, en el futuro, será menester centrarse en mayor medida en el cambio hacia una economía más segura y sostenible, que produzca como resultado un bajo nivel de emisiones de carbono e insumos reducidos. En consecuencia, el Consejo Europeo, en su reunión ya citada, establece la necesidad y, al mismo tiempo, el compromiso por el que en futuras revisiones deberían precisarse con mayor claridad las acciones prioritarias, debiendo mejorarse, asimismo, la gobernanza, incluidos los mecanismos de aplicación, supervisión y seguimiento, por ejemplo, mediante el establecimiento de vínculos más claros con la futura estrategia de la Unión Europea para 2020 y otras estrategias transversales2.
Por otra parte, en relación a la Conferencia de Copenhague sobre el cambio climático, el Consejo Europeo ponía de relieve, con carácter anticipado a las fechas de celebración de la misma, que dicha Conferencia constituía para la comunidad internacional una oportunidad histórica de actuar conjuntamente para responder al reto del cambio climático, recordando la posición negociadora que adoptó el 30 de octubre de 2009, en el sentido de que todas las partes debían orientar sus actuaciones al logro e plenitud de un acuerdo, denominado
1 Tal como se expresa en el Informe de la Presidencia sobre la revisión de la Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unión en 2009 (doc. 16818/09), la estrategia seguirá proporcionando una visión a largo plazo y constituirá el marco político global de todas las políticas y estrategias de la Unión. Vid. Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, n.º 21, p. 8. Bruselas, 11-12-2009, EUCO 6/09. 2 Así se contiene en las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de Diciembre de 2009, n.º 22, p. 8. Bruselas, 11-12-2009, EUCO 6/09.
1399
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de Copenhague, a escala mundial, completo, ambicioso y políticamente vinculante, que abarcase todos los componentes del Plan de Acción de Bali y se basase en los elementos esenciales del Protocolo de Kioto. Como condición previa para la obtención de un Acuerdo de Copenhague, se fijaba la necesidad de utilizar normas comúnmente aceptadas, transparentes e internacionales para medir, informar y verificar, velando así por la transparencia y cumplimiento de los compromisos, las actuaciones y la ayuda, siendo que, en el expresado contexto, la Unión Europea respaldaría los esfuerzos para mejorar la gobernanza medioambiental internacional3. En las vísperas del inicio de la Conferencia de Copenhague, el Consejo Europeo se sentía satisfecho por el espíritu positivo que contextualizaban las numerosas –por esas fechas– promesas de reducción de emisiones expresadas por una serie importante de países. Por su parte, el propio Consejo Europeo manifestaba su clara voluntad por la consecución del necesario acuerdo, dado que, explicitaba, el objetivo común es el de permanecer por debajo del límite científico de dos grados centígrados de calentamiento del planeta, constatando que existían países que, aun en las fechas previas al inicio de las reuniones, no habían presentado ofertas que correspondiesen al objetivo reseñado. Por ello, el Consejo Europeo llegó a pedir a los países desarrollados que presentaran sus ofertas en la línea que la institución de la Unión había formulado y a la mayor brevedad de tiempo posible, mientras solicitaba a los países en desarrollo, sobre todo a los más avanzados, que se comprometiesen a tomar medidas de mitigación apropiada4. Las razones del protagonismo descrito descansaban en la idea de que la Unión Europea se encontraba en la vanguardia de los esfuerzos en la lucha contra el cambio climático. Además, como parte de un acuerdo mundial y completo para el periodo posterior a 2012, la Unión Europea llegó a reiterar su ofrecimiento condicional de pasar a una reducción del 30% en el año 2020 en comparación con los niveles de 1990, siempre que otros países desarrollados se comprometiesen a llevar a cabo reducciones de emisiones comparables y que los países en desarrollo contribuyesen suficientemente conforme a sus responsabilidades y capacidades respectivas. En este orden de ideas, el previsible Acuerdo de Copenhague habría de incluir definiciones sobre una actuación inmediata, que habría de haber comenzado ya en 2010, aun reconociendo que ello requeriría un incremento del respaldo financiero. Así, se estimaba que, una ayuda pública internacional de ejecución inmediata debería conllevar un apoyo específico y concreto a la adaptación, la mitigación, incluida la política forestal, y el aumento de 3 El acuerdo debería conducir –se determinaba por el Consejo Europeo– a ultimar un instrumento jurídicamente vinculante, a ser posible dentro de los seis meses siguientes a la Conferencia de Copenhague, para el periodo posterior al 1 de enero de 2013. Vid. Conclusiones del Consejo Europeo, op. cit. n.º 34, p. 12. Bruselas, 11-12-2009, EUCO 6/09. 4 En el mismo sentido, vid. Conclusiones del Consejo Europeo, op. cit., n.º 35, p. 12. Bruselas, 11-12-2009, EUCO 6/09.
1400
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
capacidad, haciéndose especial hincapié en los países vulnerables y menos desarrollados. Incluso la Unión Europea solicitaba a los países desarrollados que diesen a conocer sus contribuciones a la mencionada ayuda, esperándose llegar a lograr una cantidad global de 7.000 millones de euros anuales, dado que la propia Unión y sus Estados miembros se mostraban partidarios de contribuir con una financiación inmediata de 2.400 millones de euros anuales para los años 2010 a 2012. Finalmente, el Consejo Europeo reconfirma una vez más su compromiso de aportar su parte equitativa del apoyo público internacional5. 2. LOS CONTENIDOS DEL SEXTO PROGRAMA DE ACCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE El Sexto Programa de Acción en materia de Medio Ambiente, adoptado en julio de 2002, vino a definir las prioridades de la Unión Europea en un periodo de tiempo que comprendía hasta 20106. En este Programa pueden destacarse cuatro ámbitos de actuación que presentan un carácter prioritario: el cambio climático, la naturaleza y la biodiversidad, el medio ambiente y la salud, y la gestión de los recursos naturales y los residuos. Es oportuno señalar que los principios de cautela y de «quien contamina, paga» continúan siendo los que conducen la política medioambiental de la Unión, la cual cuenta –como es conocido– con numerosos instrumentos, tanto institucionales, como financieros o de gestión, al objeto de poder conseguir la aplicación de una política más eficaz. Asimismo, hay que hacer especial referencia a la participación de los ciudadanos en el presente contexto, y ello en base a que constituye un elemento esencial de la política medioambiental en la Unión. Así pues, el Sexto Programa de Acción la Unión Europea viene a definir las prioridades y objetivos de la política de medio ambiente europea hasta 2012; para lograr el objetivo previsto, el referido Programa procedió a detallar las medidas que debían ser adoptadas para contribuir a la aplicación de su estrategia en materia de desarrollo sostenible. Sin embargo, resulta interesante apreciar que, con el fin de hacer frente a los retos que se venían planteando desde hace una década en materia de medio ambiente, se hacía preciso llegar a superar el enfoque estrictamente de carácter legislativo para irlo sustituyendo por otro de naturaleza estratégica. El nuevo enfoque debería utilizar instrumentos y medidas diferentes con el propósito de influir en las Semejante posición se ofrecía por el Consejo Europeo como base del ansiado acuerdo para el éxito de la Conferencia de Copenhague. Vid. Conclusiones del Consejo Europeo, op. cit., n º 36, n º 37 y n º 38, pp. 12 y 13. Bruselas, 11-12-2009, EUCO 6/09. 6 En efecto, el Sexto Programa de Acción en materia de Medio Ambiente, denominado «Medio Ambiente 2010: el futuro está en nuestras manos», vino a cubrir el periodo comprendido entre el 22 de julio de 2001 y el 21 de julio de 2012, y se hallaba inspirado en el Quinto Programa de Acción en materia de Medio Ambiente, que abarcaba el periodo 1992 a 2000. 5
1401
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
decisiones adoptadas por las empresas, los consumidores, los políticos y los ciudadanos. En este mismo orden de ideas, se llegaron a proponer cinco ejes prioritarios de acción estratégica: 1) mejorar la aplicación de la legislación en vigor; 2) integrar el medio ambiente en otras políticas; 3) colaborar con el mercado; 4) implicar a los ciudadanos y modificar sus comportamientos; y 5) tener en cuenta el medio ambiente en las decisiones relativas al ordenamiento y gestión del territorio. Pues bien, hay que afirmar que para cada uno de los ejes reseñados se llegaron a proponer acciones específicas7 que ahora mencionaremos, siquiera sea de modo simplificado, dada la enorme importancia de sus postulados. Así, al objeto de mejorar la aplicación de la legislación, se preveían las siguientes medidas específicas: – Apoyar la red IMPEL (aplicación de la legislación comunitaria en materia de medio ambiente) e impulsar su ampliación a los países que, entonces, eran candidatos. – Preparar informes sobre la aplicación del Derecho de medio ambiente. – Dar a conocer los resultados más destacados o los más mediocres en materia de aplicación de la legislación medioambiental. – Mejorar las normas de inspección sobre el medio ambiente. – Luchar contra los delitos ecológicos. – Garantizar la aplicación mediante el recurso al Tribunal Europeo. En segundo término y, con el fin de integrar el medio ambiente en el contexto de otras políticas de la Unión Europea, se propusieron las medidas siguientes: – Establecer mecanismos complementarios de integración. – Aplicar las disposiciones del Tratado relativas a la integración. – Poner a punto indicadores para controlar el proceso de integración. En tercer lugar, se estimaba que la colaboración con el mercado podría articularse en torno a: – Una aplicación más amplia del sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS). – El fomento de la publicación por las empresas de sus resultados ecológicos y del respeto de las exigencias en materia de medio ambiente por parte de las mismas. 7 Vid. La Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, de 24 de enero de 2001, sobre el Sexto Programa de Acción de la Comunidad Europea en materia de Medio Ambiente «Medio Ambiente 2010: el futuro está en nuestras manos», [COM (2001) 31 final, no publicada en el Diario Oficial].
1402
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
– La introducción de sistemas de recompensa para las empresas respetuosas con el medio ambiente. – El fomento de los acuerdos voluntarios.
– El establecimiento de una política integrada de los productos.
– La promoción de la utilización de la etiqueta ecológica, y de la evaluación de su eficacia.
– La promoción de una política de contratación pública respetuosa con el medio ambiente. – La adopción de la legislación sobre responsabilidad medioambiental.
En cuarto lugar, de manera que pudiera implicarse a los ciudadanos al tiempo que se procediera a la modificación de sus comportamientos, se fijaron las acciones siguientes:
– Ayudar a los ciudadanos a medir y mejorar su comportamiento ecológico.
– Ofrecer a los ciudadanos más y mejor información de calidad en relación con el medio ambiente.
Finalmente, con el objetivo de tener presente el medio ambiente en la gestión y ordenación del territorio, se establecían las siguientes acciones: – Publicar una comunicación sobre la importancia de la integración del medio ambiente en la gestión y ordenamiento del territorio.
– Mejorar la aplicación de la Directiva sobre evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente
– Difundir las mejores prácticas y fomentar el intercambio de experiencias relativas a la planificación sostenible, incluida la del espacio urbano. – Integrar la planificación sostenible en la política regional comunitaria.
– Estimular medidas de carácter agroambiental en el marco de la política agrícola común. – Crear una asociación para una gestión sostenible del turismo.
En otro orden de cosas, tal como indicábamos anteriormente, el Sexto Programa de Acción en materia de Medio Ambiente se concentra en cuatro ámbitos de acción prioritarios, a saber, el cambio climático, la biodiversidad, el medio ambiente y la salud, y la gestión sostenible de los recursos y de los residuos. Asimismo, el Sexto Programa de Acción prevé la adopción de siete estrategias temáticas referidas a: 1) contaminación atmosférica; 2) medio marino; 3) uso sostenible de los recursos; 4) prevención de los residuos y el reciclado; 5) uso sostenible de los plaguicidas; 6) protección de los suelos; y 7) medio ambiente urbano. Todas las estrategias reseñadas basan su realización en un enfoque global, temático, más que en determinados contaminantes o tipos de actividad económica, tal como 1403
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
venía ocurriendo hasta la entrada en vigor del Sexto Programa. Las reiteradas estrategias fijaban objetivos a largo plazo, fundamentados en la evaluación de los problemas de medio ambiente y en la búsqueda de una sinergia entre las diferentes estrategias y con los objetivos de crecimiento y empleo de la estrategia de Lisboa. Así pues, el Sexto Programa de Acción vino a proponer un nuevo enfoque para elaborar las medidas medioambientales, al objeto de que las partes afectadas y el público en general participen en mayor medida en su aplicación. El Programa se encuentra basado, en una mayor medida, en análisis de carácter científico y económico, así como en indicadores medioambientales, por lo que este nuevo enfoque incluye un diálogo amplio y la participación de la industria, de las organizaciones no gubernamentales y de las autoridades públicas. En consecuencia, hemos de plantear, para centrar ahora nuestra exposición, uno de los cuatro ámbitos de acción que, con carácter prioritario, se contiene en el Sexto Programa que nos ocupa. Concretamente, nos queremos referir al entorno del cambio climático. Efectivamente, la simple lectura del texto del Sexto Programa de Acción en materia de Medio Ambiente nos pone de relieve el hecho de que el cambio climático constituye el reto principal para los próximos años. El objetivo en este ámbito consiste en lograr reducir las emisiones de gases de efecto invernadero hasta un nivel que no provoque cambios artificiales del clima de nuestro planeta. En este sentido, la finalidad que persigue la Unión Europea a corto plazo no es otra que llegar a cumplimentar los objetivos incluidos en el Protocolo de Kioto, es decir, reducir en un 8% las emisiones de gases de efecto invernadero desde 2002 hasta 2008-2012, con relación a los niveles existentes en el año 1990. Por otra parte y, a más largo plazo, el Sexto Programa preveía para 2020 haber logrado reducir las mencionadas emisiones entre el 20 y el 40% mediante la adopción de un acuerdo internacional que gozase de plena eficacia. Para alcanzar todos los objetivos reseñados, la Unión Europea viene realizando enormes esfuerzos tendentes a dar respuesta a los distintos retos que plantea el cambio climático. Así, el empeño manifestado por la Unión para dar cumplimiento a los desafíos que incita el cambio climático presentan distinta tipología. En primer lugar, integrar los objetivos del cambio climático en las distintas políticas comunitarias, especialmente en las políticas de energía y de transporte. En segundo término, reducir las emisiones de gases de efecto invernadero a través de la adopción de medidas específicas con el objetivo de mejorar la eficiencia energética, utilizar mejor las energías renovables, fomentar los acuerdos con la industria y ahorrar energía. A continuación, desarrollar un comercio de derechos de emisión a escala europea. Seguidamente, mejorar la investigación en el ámbito del cambio climático. Con posterioridad, mejorar la información facilitada al ciudadano en materia de cambio climático. En penúltimo lugar, examinar las subvenciones energéticas y su compatibilidad con los retos que plantea el cambio climático. Finalmente, preparar a la sociedad para el impacto que supondrá el cambio climático. 1404
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
Asimismo, la lucha contra el cambio climático se ha venido caracterizando, a lo largo de los últimos años, por llevar a cabo un claro fortalecimiento de los lazos entre las políticas energética y climática, así como por la progresiva adopción de un «paquete energía» y de medidas de lucha contra el cambio climático. Además se han ido adoptando varias propuestas, de modo particular, en materia de transportes, y se han venido logrando avances considerables en el ámbito de la cooperación internacional. Por su parte, los Estados miembros, fueron notificando a la Comisión sus respectivos planes nacionales de asignación de derechos de emisión para el período que se cierra en 2012, siempre adoptado en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de CO2. La Comisión, por su lado, se ha venido centrando, en los últimos años, de manera especial, en todo lo relativo a la revisión del régimen de comercio de derechos, la captura y el almacenamiento geológico del carbono, la adaptación al cambio climático, el apoyo a la creación de un Fondo mundial de promoción de la eficiencia energética y de las energías renovables, y los problemas derivados de la escasez de agua8. 3. LA REGULACION DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES EN EL DESARROLLO SOSTENIBLE Sostenibilidad significa crecimiento responsable, es decir, integrar las oportunidades medioambientales y sociales en la estrategia y modelo de gestión que, en cada caso, se pretenda llevar a cabo. Así pues, las tres vertientes que, puede decirse, componen el concepto de desarrollo sostenible, son: la medioambiental, la económica y la social, y ello con el propósito y el objetivo final de contribuir a la implantación y desarrollo de un nuevo modelo energético global y sostenible. En el mismo sentido, se hace preciso afrontar importantes retos estratégicos, tales como la lucha contra el cambio climático, el compromiso con el medio ambiente y con la innovación tecnológica. En consecuencia, puede afirmarse que, a largo plazo, en materia de sostenibilidad, es menester hacer frente al reto que supone la lucha contra el cambio climático, y ello implica necesariamente el uso progresivo de energías renovables, optimizando la ex8 A propósito de las actuaciones institucionales de la Unión sobre los ámbitos mencionados, y tan sólo a título de ejemplo, vid. La Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo (Diario Oficial L 275, de 25-10-2003). En virtud de la Directiva señalada, la Unión Europea estableció un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero con el fin de reducir las emisiones de estos gases en la Comunidad de manera económicamente eficiente, pudiendo afirmarse que, merced a dicho régimen, la Comunidad y los Estados miembros pretendieron en todo momento cumplimentar los compromisos de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero que habían sido contraídos en el marco del Protocolo de Kioto. En el mismo orden de ideas, hay que precisar el hecho de que las instalaciones que lleven a cabo actividades en los sectores de la energía, la producción y transformación de papel y cartón están obligatoriamente sujetas a este régimen de comercio de derechos y a la obligación de declarar sus emisiones de gases de efecto invernadero, siendo que dichas declaraciones son objeto de comprobaciones, en el marco de las que pueden efectuarse inspecciones sobre el terreno.
1405
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
plotación de las fuentes tradicionales de energía, desde un punto de vista ambiental y económico, aprovechando de este modo las oportunidades de negocio que, para las empresas del sector, generen los mercados relacionados con el cambio climático. Para lograr el objetivo descrito, las empresas europeas tienen la necesidad de participar activamente en el desarrollo de energías renovables; de liderar nuevos desarrollos tecnológicos que conduzcan a provocar menores niveles de emisiones de CO2 y al cambio del modelo energético; de desarrollo de oportunidades relacionadas con la eficiencia energética y la cogeneración; de liderar el desarrollo del modelo de transporte sostenible basado en el vehículo eléctrico; y de desarrollar finalmente una cartera de proyectos de mecanismos de desarrollo limpio (MDL), con fecha límite el año 2020. 3.1. Planteamiento general Como es bien conocido, el Protocolo de Kioto de 1997 estableció como objetivo absolutamente prioritario el de lograr reducir las emisiones de CO2. Por su parte, el fenómeno de la mundialización y el de la sostenibilidad se encuentran directamente relacionados a través del denominado multilateralismo reforzado, el cual se configura compuesto por tres ejes de actuación, a saber, el medio ambiente, el comercio y la cooperación al desarrollo. Podemos apuntar el hecho de que, con anterioridad al inicio de la Cumbre de Johannesburgo, la Unión Europea procedió a la ratificación del protocolo de Kioto mediante una Decisión del Consejo de fecha 4 de marzo de 2002. En el mismo sentido, cabe incidir en el hecho de que la Unión Europea y todos los Estados miembros que la componen continúan su proceso de progresiva aplicación de políticas tendentes a la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero con el claro y determinante objetivo de lograr cuanto prevé el Protocolo de Kioto. Así, en marzo de 2000, la Comisión Europea lanzó el denominado Programa Europeo de Cambio Climático, y en el año 2001, la Comisión propuso una Directiva por la que se establece un sistema comunitario de compraventa de emisiones y otras Directivas para la promoción de la energía renovable, el rendimiento energético y los biocombustibles. Consideramos que los países industrializados han de ser los que estén concienciados en mayor grado, pues a ellos corresponde la responsabilidad más elevada de reducir sus niveles de emisiones. De este modo, cabe afirmar que el Protocolo de Kioto constituye la herramienta más eficaz para lograr combatir el calentamiento mundial. Por otra parte, es de destacar que, el aumento mundial de la demanda y del consumo energético durante el pasado siglo9, ha desembocado en un incremen9 Los datos disponibles ponen de manifiesto que el consumo se multiplicó por 20, la mayor parte proveniente de combustible de origen fósil.
1406
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
to dramático de las emisiones de gases de efecto invernadero que, como es bien conocido, son los causantes fundamentales del cambio climático. Consecuentemente, se nos antoja cada vez más necesario la adopción de un planteamiento energético a escala mundial más sostenible. Parece algo evidente el hecho de que la energía constituye un elemento esencial para alcanzar los niveles de desarrollo y de bienestar que, en la actualidad, se postulan en nuestras sociedades. En este sentido, cabe decir que nuestras vidas dependen del acceso a una fuente de energía sostenible y costeable. Por ello, la Unión Europea, consciente de la necesidad apuntada, realiza amplios esfuerzos con el fin de fomentar la energía sostenible mediante el establecimiento de objetivos políticos cuantitativos, así como de otras variadas iniciativas. No puede olvidarse que todas las formas de producción y consumo de energía afectan al medio ambiente y a la salud humana. En concreto, por una parte los combustibles fósiles dañan la calidad del aire y, por otra, son los causantes del cambio climático. Asimismo, la energía nuclear comporta toda una amplia problemática, que es consecuencia del almacenamiento de los residuos. Incluso puede decirse que algunas de las llamadas energías renovables presentan ciertos inconvenientes. Desde el año 1986, se constata a nivel de la Unión Europea que la demanda energética ha crecido a un ritmo de entre un 1% y un 2% al año, y que los combustibles fósiles cubren cerca del 80% de las necesidades energéticas, siendo que el porcentaje restante se reparte entre la energía nuclear y otras energías renovables. En este sentido, conviene advertir que la Unión Europea importa más de la mitad de los que significan sus necesidades energéticas. Se ha calculado que hasta un 70% en el año 2030, razón por la cual se hace absolutamente preciso llevar a cabo la programación y ejecución de un planteamiento sostenible. Parece algo evidente que la economía basada en combustibles fósiles no va a desaparecer de la noche a la mañana, por ello, corresponde actuar un importante rol a las nuevas tecnologías. En efecto, las nuevas tecnologías tales como la cogeneración, los productos y equipamientos con un mayor rendimiento energético, o los combustibles menos contaminantes, estamos convencidos, que pueden desempeñar un papel esencial en la transición hacia la instalación de un futuro energético más sostenible. Sobre la base de cuanto acabamos de reseñar, la Unión Europea, desde hace años, viene adoptando medidas tendentes a promocionar la energía sostenible, y ello mediante el establecimiento de objetivos políticos cuantitativos, del etiquetado energético, de las normas energéticas, de los acuerdos voluntarios, de la I+D y de la fiscalidad de la energía. Sin duda, existe la conciencia generalizada de que resta un largo camino por recorrer y, por consiguiente, queda bastante por hacer, aunque el gran objetivo a alcanzar no es otro que llegar a romper el vínculo entre el crecimiento y mayor consumo energético. Podemos señalar cómo la Unión Europea ha venido ejerciendo una enorme influencia en el sector de la energía, a través de la continua adopción de normas de ámbito medioambiental, dada la inexistencia, hasta la entrada en vigor del 1407
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009, de un capítulo sobre energía en el ya derogado Tratado de la Comunidad Europea. En el sentido apuntado y, sólo a título de ejemplo, caben citar las siguientes disposiciones: la Directiva sobre Prevención y Reducción Integradas de la Contaminación; la Directiva sobre Grandes Instalaciones de Combustión; y los Programas Auto-oil. Pues bien, todas estas normas tuvieron un impacto significativo en lo que se refiere a la reducción de emisiones y en el fomento del cambio a la utilización de combustibles más limpios. En este orden de ideas, merece especial mención el Programa Europeo de Cambio Climático, el cual vino a suponer el establecimiento de un marco contextual adecuado para impulsar el desarrollo de iniciativas políticas, tendentes a alcanzar los objetivos fijados por el Protocolo de Kioto. 3.2. Una política energética para Europa A nivel de la Unión Europea, desde el año 2007, se pone de manifiesto el hecho por el cual, la ruta a seguir vehicula la armonización de las políticas energética y de cambio climático, dado que el uso intensivo de combustibles fósiles con fines energéticos constituye una de las causas que motivan, con carácter fundamental, el cambio climático. Así pues, es imprescindible una política integrada de energía y cambio climático, que prepare el camino para reforzar la seguridad del suministro e incrementar la competitividad. En efecto, la puesta en marcha de una política integrada de energía y cambio climático supone, en opinión de la propia Comisión, una nueva revolución industrial para cambiar la manera en que producimos y utilizamos la energía, así como los tipos de energía que utilizamos y, en consecuencia, el objetivo a lograr no es otro que conseguir una economía respetuosa con el clima, basada en una combinación de tecnologías y fuentes energéticas con bajos niveles de emisión de carbono10. Con el fin de llegar a reducir al menos un 20% las emisiones de gases de efecto invernadero, antes de 2020, independientemente de lo que lleven a cabo otros países, la Unión Europea pretende lograr la reducción mencionada mediante acciones programadas en el contexto de la ya anunciada política integrada de energía y cambio climático. Para ello, se han adoptado medidas cuya finalidad consiste en: a) ahorrar el 20% del consumo de energía previsto para 2020, a través de la mejora de la eficiencia energética; b) aumentar hasta el 20% la cuota de energía renovable en el consumo global de energía; c) incrementar diez veces, es decir, hasta el 10% como mínimo, la cuota correspondiente a los combustibles renovables, incluidos los biocombustibles, en el consumo global de gasolina y gasóleo, hasta el año 2020; 10 Vid. Comisión Europea: «La lucha contra el cambio climático. La U.E. lidera el camino», Edit.: Oficina de Publicaciones Oficiales de la CCEE, Luxemburgo 2008, p. 5.
1408
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
d) desarrollar y promover tecnologías con bajos niveles de emisión o emisión cero, incluida la captura y el almacenamiento de carbono para impedir la entrada de CO2 en la atmósfera;
e) mejorar la integración de los mercados energéticos de la Unión Europea, tendiendo al establecimiento de unos mercados europeos de la electricidad y el gas más competitivos; f) mejorar la integración de la política energética de la Unión con otras políticas, no sólo la medioambiental, sino también la comercial, la agraria y la de investigación; g) reforzar la cooperación internacional, liderando el debate mundial.
En este orden de ideas, en enero de 2008, la Comisión Europea presentó propuestas específicas de acción sobre los puntos reseñados, con el fin de poner a la Unión y a sus ciudadanos en la línea pertinente capaz de combatir el cambio climático, reforzar la seguridad del suministro energético e impulsar el crecimiento económico permanente11. Por otro lado, puede afirmarse, que la fijación de una única política integrada de energía y cambio climático en el marco de la Unión Europea debiera proporcionar suministros energéticos competitivos, sostenibles y seguros, lo cual, puesto en común con el establecimiento y la observancia de buenas prácticas medioambientales, acabaría por lograr reducir las emisiones de CO2 y otros gases de efecto invernadero. En este mismo orden de ideas, puede decirse que para la consecución de los objetivos señalados, la política energética de la Unión habrá de pretender, entre otras cosas pero de manera destacada: incrementar la eficiencia de los mercados de la electricidad y del gas; la diversificación; una ambiciosa política de energía renovable; el ahorro energético; y la cooperación a nivel internacional. También es opinión mantenida desde hace unos años por la Comisión Europea que el punto de partida de la política energética europea es triple: luchar contra el cambio climático, limitar la vulnerabilidad de hidrocarburos y promover el crecimiento y el empleo, garantizando, de esta manera, una energía a buen precio y de abastecimiento seguro en beneficio del consumidor. En este sentido, y sobre la base de las numerosas y variadas aportaciones recibidas por la Comisión a lo largo del periodo de consulta del Libro Verde, se propuso por el órgano Ejecutivo de la Unión en la Revisión Estratégica del Sector de la Energía que lo llevó a cabo, que la política energética europea fuese informada por los elementos que a continuación se detallan12: – Un objetivo que la Unión Europea propondría en las negociaciones internacionales y que consistiría en una reducción del 30% de las emisiones de Ibídem, p. 6. Vid. El Documento «Estrategia europea para un energía sostenible, competitiva y segura», COM (2006) 105 final, de 8 de marzo de 2006; Documento de trabajo de la Comisión, Informe sobre el debate en 11 12
1409
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
gases de invernadero en los países desarrollados para 2020, en comparación con los niveles de 1990; por otro lado, para 2050 la reducción debería alcanzar hasta un 50% respecto a 1990, lo que significaría en los países industrializados una disminución el 60% al 80% para esa fecha.
– Un compromiso actual de la Unión Europea para, en cualquier caso, lograr una disminución en la emisión de gases de invernadero de al menos el 20% para 2020, en relación a los niveles del año 1990.
Por tanto, cumplimentar el compromiso de la Unión de luchar contra los gases de efecto invernadero llegó a convertirse en la pieza clave y motor de la política energética de la Unión Europea, y ello basado en tres motivos esenciales: a) las emisiones de CO2 imputables a la energía suponen un 80% de las emisiones de gases de invernadero de la Unión Europea, y reducirlas significa tener un menor consumo de energía y recurrir en mayor medida a energías limpias generadas a nivel local;
b) se limitaría la vulnerabilidad de la Unión Europea frente a la volatilidad de los precios del petróleo y el gas; y c) de todo lo anteriormente expuesto, surgiría un mercado energético más competitivo en el Unión Europea, el cual estimularía las tecnologías innovadoras y la creación de empleo.
Por otra parte, puede mantenerse que un verdadero mercado interior de la energía es fundamental para conseguir hacer frente a los tres retos que Europa presenta en este ámbito. En primer lugar, competitividad, es decir, un mercado competitivo disminuiría los costes a los ciudadanos y las empresas, al mismo tiempo que estimularía la eficiencia energética y la inversión. En segundo término, sostenibilidad, esto es, un mercado competitivo es esencial para permitir la aplicación eficaz de los instrumentos económicos, entre ellos el sistema de comercio de derechos de emisión. De otra parte, además, los gestores de las redes de transportes deben presentar gran interés en el fomento de la conexión de las energías renovables, la producción combinada de calor y electricidad y la microgeneración, estimulando la innovación y alternando a las pequeñas empresas y los particulares a considerar la aceptación de un suministro no convencional. Por último, seguridad de abastecimiento, lo que significa que un mercado interior de la energía que funcione como tal de manera efectiva y competitiva puede comportar enormes ventajas en términos de seguridad de abastecimiento y nivel de servicio público. En este sentido, la efectiva separación de las redes respecto a los segmentos competitivos de los sectores de la electricidad y el gas provocaría incentivar con fuerza a las empresas para que invirtieran en nuevas infraestructuras, en capacidad de interconexión y en capatorno al Libro Verde «Estrategia europea para una energía sostenible, competitiva y segura», SEC (2006) 1500. Así mismo, vid, Comisión Europea: Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo y al Parlamento Europeo sobre «Una política energética para Europa» COM (2007) 1 final, de 10 de enero de 2007, pp. 5 y 6.
1410
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
cidad de generación, logrando así evitar apagones y subidas bruscas e innecesarias de los precios. En definitiva, puede decirse con la Comisión13, que un auténtico mercado único fomenta la diversidad.
Sin embargo, se observan indicios de que la situación en el sector se halla caracterizada por un importante grado de estancamiento, lo cual provoca, frente a las actuales normas y medidas que aún no han alcanzado el mercado interior de la energía, el que los Estados miembros impongan precios máximos a la electricidad y al gas, siendo además que con semejantes circunstancias se podría dificultar el acceso al mercado de nuevos competidores, incluidos los que, tal vez, ofrecieran una energía más limpia al mercado. En este orden de cosas, la Comisión considera que no se puede continuar así, y que a la vista de los estudios y aportaciones realizadas durante el período de consulta del Libro Verde anteriormente mencionado, se hacía preciso adoptar una serie de medidas coherentes orientadas a la creación de una Red Europea del Gas y la Electricidad en los próximos años, así como un mercado europeo que se caracterizase por ser verdaderamente competitivo en el sector14. Pues bien, con el propósito de alcanzar los objetivos que hemos descrito más arriba, la Comisión Europea consideraba imprescindibles los elementos siguientes15: a) Separación de la propiedad como forma más efectiva de garantizar la posibilidad de elección en beneficio de los consumidores y de fomentar la inversión. b) Una reglamentación efectiva, que armonice las normas técnicas necesarias para el buen funcionamiento del comercio transfronterizo.
c) Transparencia, que resulta ser esencial para lograr un funcionamiento correcto del mercado. d) Infraestructura, que significaría el cumplimiento de las cinco prioridades establecidas en el Plan Prioritario de Interconexión (Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: Plan prioritario de interconexión, COM (2006) 846). e) Seguridad de la red, a través del establecimiento de unas normas mínimas y obligatorias comunes.
f) Adecuación de la capacidad de generación de electricidad y del suministro del gas.
g) La energía como servicio público, dada su esencialidad para el conjunto de todos los ciudadanos europeos. 13 Vid. Comisión Europea: Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo y al Parlamento Europeo sobre «Una Política Energética para Europa», COM (2007) 1 final, de 10 de enero de 2007, pp. 6 y 7. 14 Ibídem, p. 7. 15 Ibídem, p. 8.
1411
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por su parte, el Parlamento Europeo, al referirse a la seguridad energética, determina la necesidad de evitar perturbaciones futuras y aumentar la capacidad de almacenamiento de gas. En su opinión, deben articularse ciertas ventajas que sirvan para evitar futuras perturbaciones, así como los mecanismo de alerta precoz deben reexaminado, dado que los mismos se mostraron ineficaces en el año 2009, cuando la llamada crisis de la energía entre Rusia y Ucrania. Los diputados estimaron, asimismo, que la capacidad de almacenamiento de gas debiera ser ampliada y las interconexiones mejoradas. También, el Parlamento Europeo reitera su llamamiento para la adopción de una política exterior europea común en materia de seguridad energética. Según su criterio, reforzando la red de corresponsales para la seguridad energética (NESCO) se debería permitir evitar futuras perturbaciones16. 3.3. Las energías renovables en la Unión Europea Ya hemos expuesto con anterioridad el hecho por el cual, para los ciudadanos de Europa, la eficiencia energética supone el elemento más inmediato de la Política Energética Europea, de tal modo que, podemos afirmar, el incremento de los niveles de eficiencia energética contribuye, de manera fundamental, a la promoción de la sostenibilidad, la competitividad y la seguridad de abastecimiento. Las energías renovables presentan un protagonismo cada vez mayor en el contexto de la Unión Europea, aumentando su fuerza y presencia en el marco de la Política Energética Europea. Ello es debido al hecho de que el apoyo a este tipo de energías se contempla en las Directivas sobre Ayudas Estatales al medio ambiente. Además, desde el año 1997 la Unión comenzó a trabajar con el propósito de alcanzar en 2010 un porcentaje del 12% de energía renovable en su conjunto energético global. Desde entonces, la producción de energía renovable se ha incrementado en un 60% dentro del marco de la Unión Europea. Sin embargo, los objetivos previstos distan todavía mucho de ser alcanzados en materia de energía renovable, debido, entre otros motivos, a la existencia de costes más elevados de las renovables si los comparamos con los que ofrecen las fuentes energéticas tradicionales, así como también la carencia de un marco político completo, coherente y eficaz en todo el territorio de la Unión, unido a una visión estable a largo plazo. En consecuencia, puede apreciarse que tan sólo algunos Estados miembros han llevado a cabo progresos dignos de mención en el campo de las energías renovables. 16 Todos estos aspectos son recogidos en una Resolución del Parlamento Europeo de fecha 17 de septiembre de 2009, , consultado el 23-9-2009; p. 1 de 1.
1412
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
Estamos convencidos –como fija también la Comisión Europea17– de que el reto de las energías renovables está fundamentado en hallar el equilibrio acertado entre instalar capacidad de energía renovable a gran escala y permanecer atentos hasta que, no en mucho tiempo más, la investigación rebaje su coste y el binomio se haga más equilibrado. En este sentido, la Comisión insiste en el hecho de que, para encontrar el denominado equilibrio acertado, habrán de tenerse presentes los factores que a continuación se reproducen:
– La utilización de energía renovable es, por lo general, aún en la actualidad, más cara que el uso de hidrocarburos, aunque la diferencia es cada vez menor, sobre todo si se tienen en cuenta los costes del cambio climático. – Las economías de escala pueden reducir los costes de las renovables, pero para que ello sea así se requiere desde ahora que se produzca una inversión importante.
– La energía renovable mejora la seguridad de abastecimiento energético de la Unión Europea, dado que aumenta la proporción de energía producida internamente, diversifica la combinación energética y las fuentes de importación de energía e incrementa la proporción de energía procedente de regiones estables políticamente; además, contribuye a la creación de nuevos puestos de trabajo en el contexto europeo. – Las energías renovables prácticamente no son emisoras de gases invernadero, siendo que la mayoría de ellas reporta beneficios significativos para la calidad del aire.
Pues bien, la Comisión Europea, en su Programa de trabajo en materia de energía renovable18, propone como objetivo vinculante el de incrementar el nivel de energía renovable en la combinación energética global de la Unión Europea de menos del 7% en el año 2006 a un 20% para 2020. En este mismo orden de ideas, puede mantenerse que «el cumplimiento del objetivo del 20% exigirá un enorme crecimiento en los tres sectores de la energía renovable: la electricidad, los biocombustibles y los sistemas de calefacción y refrigeración. En todos ellos, los marcos políticos establecidos en determinados Estados miembros han conseguido resultados que muestran que es posible lograrlo»19.
Podemos afirmar que en la situación actual las energías renovables constituyen una alternativa esencial a los combustibles fósiles. Como energías renovables caben incluirse las siguientes: la eólica, la solar, la hidráulica, la maremotriz, la geotérmica y la proveniente de la biomasa.
Vid. Comisión Europea: Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo y al Parlamento Europeo sobre «Una Política Energética para Europa», op. cit., p. 14. 18 Vid. Comisión Europea: Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: Programa de trabajo de la energía renovable. «Las energías renovables en el siglo xxi: construcción de un futuro sostenible», COM (2006) 848. 19 Vid. Comisión Europea: Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo y al Parlamento Europeo sobre «Una Política Energética para Europa», op. cit., p. 14. 17
1413
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Asimismo, de cuanto hemos indicado más atrás, podemos derivar que la utilización de las energías renovables permite, de una parte, reducir las emisiones de gases de efecto invernadero procedentes de la producción y del consumo de energía y, de otra, reducir la dependencia de la Unión Europea frente a las importaciones de combustibles fósiles, es decir, gas y petróleo. Como ya se ha expuesto, la Unión Europea persigue el logro de un objetivo bastante ambicioso: el de alcanzar que un 20% de su combinación energética global provenga de fuentes renovables. El objetivo apuntado suponía aumentar en más de 11 o 12 puntos la cuota de energías renovables en el periodo que abarcaba de 2005 a 2020. Como ya se indicado anteriormente, para lograr dicho objetivo, la Unión Europea previó llevar a cabo un incremento sustancial de sus esfuerzos en los sectores, ya conocidos, de la electricidad, la calefacción, la refrigeración y los biocarburantes. Asimismo, en el sector de los transportes, el cual depende casi de manera exclusiva del petróleo, la Comisión pretendió aumentar el consumo total de biocarburantes y llegar al 5,75% para 2010, y al 10% para 202020. Pues bien, el resultado que iba a obtenerse del conglomerado de ideas, planteamientos y disposiciones adoptadas, en el marco de la Unión Europea, no va a ser otro que la puesta en marcha de una ambiciosa política en materia de energías renovables, incorporando y haciendo cada vez mayor el peso de las mismas en el conjunto de la combinación energética global a escala europea. En efecto, desde los años noventa, la Unión vino desarrollando y fomentando tanto el uso como la producción de energía renovable, así como el ahorro energético. En este sentido, los distintos países de la Unión Europea acordaron inicialmente fijar un objetivo indicativo que se cifraba en alrededor del 12% de suministro energético, procedente de fuentes renovables para el año 2010. Para alcanzar la cantidad prevista fue necesario que se adoptaran nuevas disposiciones de carácter legislativo, que sirvieron para determinar la cuantificación de los objetivos nacionales en materia de electricidad renovable y de biocombustibles en el transporte. Así, la adopción de nuevas normas legales presentaba como finalidad esencial la de impulsar el nivel de energía renovable en los diferentes Estados miembros. Además, se consiguió animar el sector privado para que llevase a cabo las inversiones necesarias, lo que suponía también incrementar el número de puestos de trabajo que el sector creaba. En el año 2007, la Unión Europea adoptó medidas aún más restrictivas que las establecidas anteriormente, fijando el objetivo de obtener el 20% de la energía de fuentes renovables para 2020. Además, en el mismo orden de ideas, el 20 Contrariamente a este criterio, hay que destacar la postura mantenida por el Comité Económico y Social de la Unión Europea, órgano consultivo de la Unión que hubo de dictaminar sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes de renovables, y en el que la energía procedente de la biomasa no queda en muy buen lugar, debido, fundamentalmente, al problema que plantea el uso de alimentos como base de obtención del mencionado tipo de energía.
1414
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
objetivo fijado del 20% procedente de renovables vino a incluir un nuevo objetivo vinculante consistente en obtener, en el año 2020, el 10% del combustible para transporte de energías renovables, incluyéndose en dicha cifra a los biocombustibles. Lo que se extrae de todas estas previsiones es que, el conjunto de objetivos apuntados, en el contexto de la Unión Europea, vendrán a provocar un aumento espectacular en el uso de la energía renovable, sobre todo de energía eólica, con la instalación de nuevas turbinas, cada vez alcanzando un mayor grado de eficacia en su tecnología de funcionamiento. Por lo que se refiere al ahorro energético, cabe afirmar que, la manera más sencilla de aumentar la seguridad del suministro y de ayudar a combatir el cambio climático consiste en llevar a cabo una progresiva disminución de la demanda de energía, lo que vendría a significar una utilización de dicha energía de manera bastante más racional y con un mayor nivel de eficiencia, de modo que se consiga que los índices de desaprovechamiento sean mucho menores. Esto se puede conseguir de las maneras siguientes: a) mediante la utilización de tecnologías que ahorren energía; b) modificando nuestro comportamiento; y c)combinando las dos posibilidades anteriormente enunciadas. En todo caso, la raíz de la cuestión se centra en las respuestas que puedan darse a la pregunta de cómo se puede conseguir ahorrar un 20% de energía en el año 2020. Lo primero que conviene advertir es que resulta imprescindible una utilización más eficaz de la energía, y ello no significa realizar un gran esfuerzo, pues, por ejemplo, el etiquetado energético, las normas mínimas de eficiencia o los acuerdos voluntarios por parte de los fabricantes de aparatos domésticos, ya han conseguido reducir el consumo de energía de un nuevo frigorífico o congelador medio en un 50% desde 1990. Además, otros aparatos, tales como lavadoras o lavaplatos, han conseguido ahorros que superan un 25%. En el mismo orden de ideas, podemos apreciar que el transporte resulta ser un ámbito que ofrece un enorme potencial de eficiencia energética sin explotar. Debido a esta situación, la Unión Europea trabaja directamente con los sectores del automóvil y el combustible para que el contexto pueda cambiar y se logren reducir las emisiones de CO2 procedentes de los vehículos. Asimismo, la Unión Europea lleva a cabo enormes esfuerzos en materia de infraestructuras y políticas, todo ello con el fin de reducir, progresivamente, el grave problema que provoca el fenómeno de la congestión del tráfico en las ciudades medias y en las grandes urbes de los distintos Estados miembros. De otro lado, aunque en el mismo contexto, puede constatarse el hecho de que los edificios vienen a representar el 40% de las necesidades energéticas en el marco de la Unión Europea. Por este motivo, se está produciendo un paulatino endurecimiento de las disposiciones legales orientadas a la regulación para edificios de los sistemas que deben de ser aplicados en materia de calefacción y de agua caliente. El mencionado endurecimiento normativo busca que se produzca una decidida reducción de la cantidad de energía que dichos edificios utilizan en su mantenimiento y funcionamiento habitual. Además, se están rea1415
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
lizando estudios pormenorizados tendentes a la búsqueda de nuevos y mejores materiales de aislamiento, que puedan usarse en la construcción y en el acondicionamiento de los edificios para lograr las reducciones en el consumo de energía que constituyen el objetivo final deseado, es decir, el ahorro energético. Finalmente, en lo que al ámbito de los edificios se refiere, destacar el hecho de que todas estas medidas reseñadas pueden llegar a reducir el consumo de energía de los edificios en un 28% para 2020, lo que implicaría un ahorro mayor del 10% en el consumo total de energía de la Unión Europea. Por lo que se refiere al ámbito de los aparatos poco eficientes, hay que precisar que los mismos desperdician un montón de energía. En este sentido, la Unión Europea, a través de la imposición del etiquetado energético obligatorio y del establecimiento de requisitos mínimos de rendimiento, viene impulsando la utilización de aparatos cuyas características técnicas presentan cada vez, en mayor medida, un más elevado grado de eficiencia. Por otra parte, también la Unión Europea muestra su conocimiento respecto al hecho de que resulta relativamente fácil de conseguir un incremento mayor en el uso de iluminación eficiente en nuestras calles, oficinas y hogares. En consecuencia, viene preparando, desde hace algún tiempo, nuevas disposiciones reguladoras de este ámbito, las cuales están entrando paulatinamente en vigor durante los últimos meses. En este sentido, por ejemplo, cabe mencionar la simple utilización de bombillas de bajo consumo que, si bien es cierto que tienen un precio mayor, el coste de facturación por su uso normalizado es bastante menor, llegando a reducir el consumo de energía en una cifra que supera el 75%. En conclusión, puede afirmarse que el éxito que se aspira a conseguir en los ámbitos referenciados anteriormente, únicamente pueden alcanzarse a través de una participación activa de los ciudadanos. De ahí la importancia de informar correctamente a la ciudadanía en estos temas y de ir educando los modelos de consumo a los efectos de lograr los propósitos y objetivos que a nivel de la Unión Europea se intentan y esperan alcanzar en los próximos años. 3.4. Ventajas de las fuentes de energías renovables Resulta evidente la apreciación del innumerable elenco de ventajas que, comparativamente respecto a las energías «tradicionales», presentan en la actualidad las fuentes de energías renovables. En efecto, son ampliamente reconocidas las numerosas ventajas que ofrecen las fuentes de energía renovables, y ello en razón a distintas causas, tales como sus efectos sobre el cambio climático, la seguridad de aprovisionamiento de energía o, finalmente, su utilidad económica a largo plazo. En este orden de ideas, la Comisión, a lo largo de los resultados que recogen los distintos análisis llevados a cabo en torno a las ventajas demostradas por las 1416
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
energías renovables, llega a poner de relieve que la realización de los objetivos en materia de energías renovables presenta las siguientes consecuencias: en primer lugar, la reducción de las emisiones de CO2, a razón de entre 600 millones y 900 millones de toneladas por año, con lo que se consigue ralentizar el cambio climático; en segundo término, la reducción del consumo de combustibles fósiles, a razón de 200 a 300 millones de toneladas por año, siendo que la mayor parte provendría de importaciones, al mismo tiempo que se produciría un notable refuerzo de la seguridad en el aprovisionamiento de energía para los europeos; finalmente, el relanzamiento de las industrias de alta tecnología, lo que originaría la implantación de un conjunto de nuevas perspectivas económicas y la subsiguiente creación de puestos de trabajo, algo que se configura como elemento determinante para el futuro del desarrollo armonioso, equilibrado y coherente, también desde la perspectiva social, en el contexto de la Unión Europea. Parece evidente el hecho constatable de que la energía renovable se puede llegar a justificar desde el punto de vista económico si apreciamos y tenemos en cuenta el nivel de los precios de los productos petrolíferos, tal y como lo conocemos. Pues bien, teniendo en cuenta dicho nivel de precios, las energías renovables se vienen configurando, cada vez en mayor grado, como una solución de recambio, económicamente viable, dado que se puede constatar que a lo largo de los últimos años están bajando los precios de las mencionadas renovables, mientras que no ocurre igual con los del petróleo, en los cuales, desde 1998, se aprecian subidas constantes. Además, como indicábamos más arriba, podemos afirmar que la utilización de fuentes de energías renovables sirve para favorecer, en una importante medida, los niveles de empleo, tanto a escala regional como local, aportando claros y estimables beneficios a las respectivas economías de determinados territorios y zonas geográficas de algunos Estados miembros, cuyos grados de desarrollo y de cohesión se están apoyando, cada vez en mayor medida, en el uso y mantenimiento de las distintas energías renovables, generando beneficios evidentes para sus ciudadanos. En el mismo sentido, podemos mantener que el sector de la energía renovable en el ámbito de la Unión Europea viene a suponer una cifra de negocio de 30 millares de Euros, originando puestos de trabajo para un colectivo de, aproximadamente, 350.000 o 400.000 personas. Así, puede decirse que las posibilidades de creación de nuevos empleos es enormemente importante, tanto en la industria manufacturera de alta tecnología (como podría ser el caso ejemplificativo de los componentes fotovoltaicos) como en el sector del mantenimiento de las centrales eólicas, o, finalmente, por sólo indiciar algunos de los ámbitos de posible generación de empleos, en el campo de la biomasa agrícola. Desde otra perspectiva, puede afirmarse que la energía renovable también se viene a justificar desde el punto de vista medio ambiental. En efecto, el objetivo en materia de energía renovable se halla estrechamente ligado al también obje1417
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tivo de lograr una progresiva reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero. Sin embargo, parece evidente que la Unión Europea no podrá alcanzar sus pretendidos objetivos en materia de reducción de las emisiones de gas de efecto invernadero, a no ser que logre aumentar, de modo significativo, la parte de las energías renovables en el contexto de lo que implica su propio desarrollo energético. De esta manera podemos decir que la expresión «energía limpia» no viene a significar solamente el hecho de la reducción del nivel de gases de efecto invernadero, sino que también afecta e implica a todos los que tradicionalmente se ha considerado que polucionan, tales como las partículas o dióxidos de azufre, y que han sido siempre encuadrados dentro de los perjudiciales tanto para la salud como para el medio ambiente. Por otro lado y, como es bien conocido, la energía proveniente de los combustibles fósiles viene a presentar incidencias resaltables sobre el medio ambiente, ya sea en la fase de la extracción como en la de la producción, en la del transporte o en la de la utilización final. Por el contrario, es asumido en general que las energías renovables permiten, si no llegar a suprimir en su totalidad, sí al menos atenuar los efectos negativos que puede suponer el uso energético en la actualidad. Así, estamos convencidos de que la utilización de energías renovables no significa siempre una solución perfecta y que, por tanto, ciertos problemas de carácter medioambiental y estético no pueden ser negados; sin embargo, también apreciamos que la puesta en práctica de las nuevas soluciones tecnológicas que hoy día existen servirán para aminorar los efectos perniciosos en el curso de los años venideros. No obstante, desde un punto de vista global, los efectos perjudiciales provenientes del acelerado cambio climático son, sin duda alguna, bastante más graves. De otra parte, la energía renovable se configura pareja y va a la par, evitando acompañante, del ámbito de cuestiones derivadas de la seguridad del aprovisionamiento de la energía. En efecto, la Unión Europea presenta una notable dependencia respecto a un número limitado de fuentes de energía, concretamente petróleo y gas. Esta situación, así configurada, es preocupante, a nuestro entender, sobre todo si tenemos en cuenta el hecho constatable de que el petróleo es cada vez más caro y que, pese a quien pese, constituye un bien que se acabará en unas décadas más. En este orden de ideas, la Unión Europea, por lo que se refiere a la seguridad de su aprovisionamiento energético, produce en su ámbito geográfico la mayor parte de la energía renovable que consume, lo que puede decirse que la hace menos vulnerable a las interrupciones de los aprovisionamientos y a las alteraciones en los niveles de precios de los carburantes. Consecuentemente con lo anterior, puede afirmarse que, en el contexto de la Unión Europea, resulta imprescindible orientar el aumento de la producción de la energía que se consume, 1418
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
sobre la base de la incorporación de un número creciente de fuentes de energía renovables. De esta manera, la diversificación de fuentes de energía serviría para reforzar la seguridad en el aprovisionamiento energético dentro del ámbito del territorio de la Unión Europea. Por otra parte, es constatable a nivel de la Unión que sus ciudadanos desde siempre se han manifestado partidarios del uso de las energías renovables. Ciertamente, los consumidores han venido asumiendo, de modo paulatino, un cambio de actitud en relación a las denominadas «energías verdes», apreciando las ventajas de las energías renovables, por lo que implican de mejora del medio ambiente, comparativamente con el uso de las energías tradicionales, que, como es bien sabido, polucionan bastante más. Debido a la situación descrita, se aprecia como los ciudadanos prefieren, en el conjunto de la Unión, a las compañías de electricidad que producen, al menos una parte de su electricidad, a partir de tecnologías que se hallan basadas sobre las energías renovables21. En este mismo orden de ideas, puede sostenerse que, cada vez en mayor grado, los ciudadanos de la Unión son más partidarios de que se lleve a cabo una transformación de la estructura energética, así como que se realice un incremento de las actividades de investigación y se lleguen a adoptar medidas que sean capaces de garantizar la estabilidad en el campo de las energías. Son muchos los ciudadanos que piensan que los Gobiernos nacionales debieran plantearse como esquema prioritario de sus actuaciones, la necesidad y urgencia de establecer los adecuados mecanismos que sirvan para garantizar el débil nivel de precios de la energía y la continuidad del abastecimiento energético22. De todo lo dicho anteriormente se extrae que los ciudadanos europeos otorgan enorme importancia a las energías renovables, aumentando cada vez más el número de los que piensan que la utilización creciente de las energías renovables les permitirá vivir en una medio ambiente más sano, duradero y seguro. 3.5. Las disposiciones más recientes en la materia a nivel de la Unión Europea Puede afirmarse que a lo largo de los último años se observa un progresivo incremento en la aparición de disposiciones sobre energías renovables en el ámbito de la Unión Europea, siendo, sin duda, ello motivado por cuanto hasta aquí venimos exponiendo, así como por los diferentes factores que inDemuestra cuanto exponemos el contenido de un sondeo realizado por el Eurobarómetro, en enero de 2007, según el cual un 55% de los ciudadanos europeos consideraban la utilización de las energías renovables como una solución muy prometedora, y un 60% de ciudadanos europeos estimaba que la investigación sobre la energía debiera convertirse en una prioridad de la Unión Europea. 22 También aquí se puede revelar un dato interesante y que manifiesta, en gran medida, la actitud favorable de la ciudadanía europea hacia las energías renovables. En efecto, un 40% de los ciudadanos europeos estarían dispuestos a pagar más por una energía proveniente de fuentes renovables. 21
1419
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tervienen en el aumento de la utilización de las renovables en el conjunto de la Unión. La paulatina incorporación de las energías renovables al desarrollo de la sociedad civil europea está convirtiendo el uso de estas «energías verdes» en algo común, que no puede escapar a la regulación a nivel de las instituciones competentes de la Unión. En otras palabras, el hecho de que se haya producido una integración natural de las energías renovables en el día a día de los ciudadanos de la Unión ha requerido de la atención del legislador europeo, el cual ha ido adoptando un conjunto de normas en materia de energías renovables. Pues bien, de la cada vez más amplía panoplia de disposiciones de distinto rango y valor jurídico, debemos indicar ahora las siguientes que, en nuestra opinión, constituyen la normativa más destacable sobre energías renovables en el marco del orden jurídico de la Unión Europea. Así, hemos de reseñar, en primer lugar, el Libro Blanco sobre las fuentes de energía renovables, el cual fue el resultado de los debates suscitados por el Libro Verde presentado por la Comisión Europea en Noviembre de 1996. El aludido Libro Blanco vino a establecer las diferentes líneas de actuación en relación al tema del fomento de las energías renovables. En segundo lugar, habremos de mencionar la Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energías renovables, previéndose en la misma norma que para 2010 la electricidad generada en base u origen en fuentes renovables, alcanzase la cifra del 21%. En tercer lugar, señalaremos la Directiva 2003/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de mayo de 2003, relativa al fomento del uso de biocarburantes u otros combustibles renovables en el transporte con el triple objetivo de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y el impacto medioambiental de los transportes, al mismo tiempo que aumentar la seguridad del abastecimiento. En cuarto lugar, habremos de referirnos a la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa al rendimiento energético de los edificios, y en la que se incluyen, por un lado, los requisitos mínimos que deben tener los edificios nuevos o de los ya existentes, en materia de rendimiento energético, y, por otro lado, la obligación que incumbe a los Estados de velar por la certificación del rendimiento energético de los edificios, así como la de exigir la inspección periódica de las calderas y los sistemas de climatización en los edificios. En quinto lugar, puede mencionarse la Comunicación de la Comisión, de 10 de Enero de 2007, titulada «Programa de trabajo de las fuentes de energías renovables», que vino a evaluar las aportaciones de las mencionadas energías, tanto en la perspectiva de la combinación energética como en lo relativo a los avances llevados a término en este ámbito. Asimismo, la Comunicación de 2007 incluye el objetivo de que las fuentes de energías renovables llegasen a alcanzar el 20% del total del consumo en el año 2020, y determinadas medidas que buscaban fomentar el desarrollo de energías renovables en sectores tales como la electricidad, los biocarburantes, la calefacción y la refrigeración. 1420
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
Mención especial merecen, a continuación, las referencias que hemos de hacer a dos disposiciones bastante recientes y que han significado un gran impacto en la materia energética. Concretamente, hay que destacar, ante todo, la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, que modifica y deroga las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, así como también es preciso recordar aquí la importantísima Decisión de la Comisión de 30 de junio de 2009, por la que se establece un modelo para los planes de acción nacionales en materia de energía renovable, en virtud de la precitada Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Tal como ya hemos indicado anteriormente, en enero de 2007 la Comisión presentó una propuesta integrada, que se hallaba orientada, al mismo tiempo, hacia los ámbitos de la energía y del cambio climático. Así, se puede decir que la reiterada propuesta de la Comisión se refería a los problemas originados en torno al abastecimiento energético, al cambio climático y al desarrollo industrial. Además, un par de meses más tarde, es decir, en marzo de 2007, fue el Consejo Europeo el que dio el visto bueno al llamado «Plan de Acción», llegando a fijar un acuerdo acerca de una política energética para Europa. En este mismo sentido, podemos afirmar que el Plan anunciaba los esfuerzos a realizar tendentes a la consecución de los siguientes objetivos: 1) aumentar un 20% la eficacia energética; 2) reducir un 20% las emisiones de gas de efecto invernadero; 3) lograr una proporción de un 20% de energías renovables en el consumo energético total de la Unión Europea hasta 2020; 4) alcanzar una proporción de un 10% de biocarburantes en el consumo total de vehículos hasta 2020. Como ya sabemos y quedó expresado más atrás, la Comisión propuso una Directiva, concretamente, la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, como medio más adecuado, a nivel legislativo, para obtener los objetivos de la política a favor de las energías renovables. En este sentido, la Directiva se dirige al establecimiento de los objetivos nacionales en materia de energías renovables, los cuales han de coordinarse para conseguir, de una parte, un objetivo global constriñente, el de llegar a consolidar un 20% de renovables en el consumo en el año 2020, y de otra parte, un objetivo constriñente mínimo de un 10% de biocarburantes en los transportes, a lograr por cada Estado miembro. Resultan ser tres los sectores afectados por las fuentes de energías renovables, los cuales, como ya quedó indicado anteriormente, son el de la electricidad, el de la calefacción y la refrigeración y, finalmente, el de los transportes. Sobre la presente cuestión, únicamente hay que señalar el hecho de que corresponde a los Estados miembros adoptar la correspondiente decisión acerca de la importancia relativa de las contribuciones en los sectores reseñados, al objeto de conseguir sus respectivos propósitos nacionales. Para ello, los Estados miembros podrán elegir los medios que consideren mejor adaptados a su correspondiente situación nacional. 1421
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por último, destacar que la Directiva de 2009 se orienta también a suprimir los obstáculos inútiles al crecimiento de las energías renovables, por ejemplo, a través de la simplificación de los procedimientos administrativos aplicables para los nuevos desarrollos en este ámbito, así como a apoyar la evolución y el crecimiento de mejores tipos de fuentes de energías renovables. En la misma línea de cuanto exponemos, resaltar, finalmente, el hecho acaecido muy recientemente, concretamente, el 23 de noviembre de 2009, cuando la Comisión y la Presidencia sueca de turno del Consejo firmaron la adhesión de la Unión Europea a la Agencia Internacional para las Energías Renovables (IRENA), convirtiéndose en el miembro 138 de esta nueva organización, cuyo objetivo es el de acelerar el recurso a las fuentes de energía renovables a escala mundial. Se trata de la primera ocasión en la que una organización supranacional se adhiere a la Agencia. La Agencia Internacional para las energías renovables debería convertirse en una agencia mundial encargada exclusivamente del desarrollo de las fuentes de energía renovables utilizando, de manera especial, el sol, el viento o la biomasa. El objetivo que se procura no es otro que crear un centro de excelencia para las fuentes de energía renovables, aconsejar a los Gobiernos en materia de definición de programas nacionales de promoción de estas fuentes de energía, la difusión de informaciones concernientes a las tecnologías de producción de energía a partir de fuentes renovables y la puesta en marcha de acciones de formación, así como la elaboración de informes sobre las mejores prácticas y las soluciones de financiación23. 4. LA ADAPTACIÓN AL CAMBIO CLIMÁTICO: HACIA UN MARCO EUROPEO DE ACTUACIÓN La denominación del presente epígrafe corresponde exactamente con el título del Libro Blanco de la Comisión Europea, de 1 de abril de 200924, es decir, «Adaptación al cambio climático: hacia un marco europeo de actuación». Lo hemos querido hacer así a propósito, pues, en la parte que sigue, trataremos de 23 La Agencia Internacional para las Energías Renovables (IRENA) fue creada el 26 de enero de 2009 y de la misma forman parte 137 países, entre los que se encuentran Estados Unidos, India y prácticamente todos los países de Europa y de África. La Unión Europea, con su incorporación a la Agencia, ha pretendido demostrar que la promoción de las fuentes de energía renovables en el mundo constituye un componente esencial de su política exterior en materia de energía. Efectivamente, se constata como apenas unas semanas antes de iniciarse la Cumbre de Copenhague, la Unión Europea, con su adhesión a la Agencia, ha resaltado una vez más que es favorable, en su conjunto, a una transición de los combustibles fósiles hacia tecnologías que utilicen fuentes renovables. Llevar a cabo la mencionada transición ahora y no esperar a más tarde será, en opinión del entonces Comisario responsable de la energía, sr. Andris Piebalgs, bastante beneficioso, tanto desde la perspectiva del clima como desde la óptica de la seguridad de los abastecimientos y de la economía. 24 Vid. Comisión Europea: Libro Blanco sobre «Adaptación al cambio climático: hacia un marco europeo de actuación», Bruselas, 1-4-2009, COM (2009) 147 final, 20 páginas.
1422
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
pasar apresurada revista a los apartados más importantes –en nuestra opinión, naturalmente– del referido documento de la Comisión Europea. 4.1. Generalidades Puede afirmarse que, sin lugar a dudas, el cambio climático en la actualidad supone y representa una de las mayores amenazas que gravitan sobre el planeta. En efecto, si el aumento de la temperatura terrestre llegase a superar los 2 grados centígrados los niveles preindustriales, posiblemente habría que decir que el cambio climático sería irreversible y las consecuencias a largo plazo tremendas. Por ejemplo, podríamos indicar que las zonas bajas de la Tierra, que incluye partes de varios países europeos, pueden acabar desapareciendo bajo las aguas del mar que suben. Asimismo, en muchas zonas del mundo habrá carencia de agua dulce absolutamente necesaria para vivir. También aumentará la frecuencia e intensidad de los fenómenos meteorológicos extremos, los cuales son los causantes directos de enormes daños, tanto físicos como económicos. Para la Unión Europea la respuesta consiste en llevar a cabo una política integrada de energía y de cambio climático. Efectivamente, una política integrada de energía y cambio climático implica la puesta en marcha de una nueva revolución industrial al objeto de modificar la forma en que producimos y utilizamos la energía, así como los tipos de energía que usamos habitualmente. La finalidad perseguida busca dar paso a una economía respetuosa con el clima, basada en una combinación de tecnologías y fuentes energéticas con bajos niveles de emisión de carbono.
Como ya es bien conocido, para lograr la meta de que el calentamiento global no llegue a superar los 2 grados centígrados será necesario poner fin al incremento de las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero, y ello en un plazo no superior a los 10 o 15 años, así como también habrá que reducir, antes del año 2050, las emisiones que actualmente se producen a aproximadamente a la mitad de los niveles que existían en 1990. Ante estos retos para los próximos años, la Unión Europea ha acordado, con independencia a cual sea la actuación del resto de países del mundo, llevar a cabo una drástica reducción de sus emisiones de gases de efecto invernadero, desde ahora hasta 2020. La reducción que se pretende realizar es de al menos un 20%. El plan previsto consiste en alcanzar la mencionada disminución, a través de acciones programadas, en el contexto de la nueva política integrada de energía y cambio climático. En este sentido, el Consejo Europeo, en tanto lineamientos políticos de carácter general, ha decidido lo siguiente: – Ahorrar el 20% del consumo de energía previsto para 2020, mediante la mejora de la eficiencia energética.
– Aumentar hasta el 20% la cuota de energía renovable en el consumo total de energía, es decir, prácticamente triplicar el nivel actual hasta 2020. 1423
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– Incrementar diez veces, hasta el 10% como mínimo, la cuota correspondiente a los combustibles renovables, incluidos los biocombustibles, en el consumo global de gasolina y gasoil hasta 2020. Sin embargo, la producción de todos los biocombustibles, tanto procedentes de la Unión Europea, como los importados, deberá ser sostenible. De esta manera, se logrará incentivar el desarrollo de biocombustibles procedentes de residuos, deshechos y otras fuentes no alimentarias.
– Desarrollar y promover tecnologías con bajos niveles de emisión o emisión cero, incluida la captura y el almacenamiento de carbono (para impedir la entrada de CO2 en la atmósfera) bajo tierra, en yacimientos ya agotados de gas o en minas de sal, y todo ello con el fin de reducir las emisiones hasta 2020. – Mejorar la integración de los mercados energéticos de la Unión Europea, tendiendo al establecimiento de unos mercados europeos de la electricidad y el gas más competitivos. – Mejorar la integración de la política energética de la Unión Europea con otras políticas, no sólo la medioambiental, sino también la comercial, la agraria o la de investigación.
– Llevar a cabo progresivamente, aunque de manera firme y rápida, un reforzamiento de la cooperación internacional en el presente ámbito de materias.
En definitiva, estamos convencidos de que ante el cambio climático se requieren dos tipos de respuestas, las cuales coinciden con el planteamiento que viene llevando a cabo la Unión Europea en el marco de aplicación de sus políticas públicas. En efecto, se hace imprescindible y urgente reducir las emisiones de gas de efecto invernadero, para lo que es preciso adoptar medidas de las llamadas «de mitigación». Al mismo tiempo, también hay que actuar con celeridad para hacer frente a sus impactos inevitables, es decir, tomar medidas de las denominadas «de adaptación». 4.2. El porqué de una estrategia de adaptación a nivel de la Unión Europea En el presente epígrafe examinaremos, sucesivamente, las tres cuestiones siguientes: a) el impacto de un clima cambiante; b) los argumentos económicos para aplicar un planteamiento estratégico a la adaptación; y c) es preciso actuar a nivel de la Unión Europea. Luego de analizar, brevemente, lo esencial de cada una de las tres cuestiones propuestas, tendremos la posibilidad de haber visualizado, en su conjunto, la importancia y la respuesta adecuada al porqué de la precisión de fijar una estrategia de adaptación en el entorno de la Unión.
a) El impacto de un clima cambiante. Podemos apreciar como la gravedad de los impactos del cambio climático varía según las regiones que se estudien. 1424
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
En concreto, a nivel de Europa, las regiones más vulnerables son: el sur, la cuenca mediterránea, las regiones ultraperiféricas y el Ártico. Fuera de Europa, los países en desarrollo, incluidos los pequeños Estados insulares, van a seguir siendo especialmente vulnerables. De otra parte, el cambio climático tendrá repercusiones, especialmente graves, en determinados sectores. Así, pueden citarse los siguientes: – Agricultura. Se afectarán, tanto los rendimientos de las cosechas como la gestión ganadera y, también, la elección de los lugares dedicados a la producción. En este sentido, insistir en que la probabilidad y gravedad crecientes de fenómenos meteorológicos extremos traerán como consecuencia un considerable aumento del riesgo de que se produzcan malas cosechas. – Forestal. Se afectarán tanto el suelo, al reducir la materia orgánica que contribuye de forma esencial a su fertilidad, como la productividad y salud de los bosques, así como el área de distribución geográfica de determinadas especies de árboles. – Pesca y Acuicultura. Se producirá una presión añadida en ambos sectores. – Ecosistemas marinos y costeros. Se producirán efectos graves, tales como aumento de la tasa de erosión costera o que la protección de las actuales defensas será claramente insuficiente. En el contexto del presente sector habrá que mostrar especial atención tanto a las islas como a las regiones ultraperiféricas. – Energético. Se advertirá un evidente efecto directo sobre la oferta y la demanda de energía. Además, el impacto previsto sobre las precipitaciones y el deshielo de los glaciares hará que la producción de energía hidráulica aumente un 5% o más en el norte de Europa y disminuya un 25% o más en el sur. Asimismo, se prevén menos precipitaciones y olas de calor, todo lo cual influirá negativamente en el proceso de refrigeración en las centrales térmicas. Igualmente, el aumento de demanda de refrigeración en verano y el impacto de fenómenos meteorológicos extremos afectarán en particular a la distribución de electricidad. – Infraestructuras. Todos los fenómenos descritos presentan fuertes repercusiones sobre la economía y la sociedad. Se producirán daños a las infraestructuras, tanto a los transportes y suministros de agua y de electricidad, como a los propios edificios, lo que significa una concreta amenaza en zonas densamente pobladas. Además, la situación podría agravarse como consecuencia del aumento del nivel del mar. – Turismo. Se puede ver afectado por la reducción de la cubierta de nieve en zonas alpinas, así como por el aumento de las temperaturas en las regiones mediterráneas. 1425
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
– Sanidad humana y salud animal y vegetal. Las condiciones meteorológicas cambiantes presentarán efectos perversos y profundos en estos sectores. Así, aumentarán las muertes y enfermedades relacionadas con el clima, al intensificarse la frecuencia de los fenómenos extremos. Se acelerará también la propagación de enfermedades infecciosas graves transmisibles por vectores, incluidas las zoonosis, tales como vacas locas, gripe A, gripe aviar, etc. Igualmente, se amenaza el bienestar de los animales y se afecta a la salud vegetal, al favorecer la aparición o migración de organismos nocivos que perjudicarán el comercio de plantas y de animales. – Recursos hídricos. Se provocarán cambios importantes en la calidad y en la disponibilidad de los recursos hídricos, lo cual producirá consecuencias negativas para muchos sectores, como por ejemplo el de la producción de alimentos, en los que el agua desempeña un papel fundamental. No puede olvidarse el dato de que más del 80% de los terrenos agrícolas son de secano y que, por tanto, la producción de alimentos depende de la disponibilidad de recursos hídricos para regadío. En definitiva, podemos afirmar que el cambio climático va a ser cada vez más responsable de pérdidas de ecosistemas, incluidos los marinos, y de biodiversidad, lo que inevitablemente afectará a las especies. En este sentido, entendemos que el reto que han de asumir los responsables políticos debiera ser el de comprender todos los impactos del cambio climático y desarrollar y aplicar medidas capaces de garantizar un nivel óptimo de adaptación. Consecuentemente, la Unión Europea y los Estados miembros promueven estrategias que tienden al aumento de la resistencia al cambio climático de la salud, de los bienes y de las funciones productivas de la tierra, todo ello con el objetivo de mejorar la gestión de los recursos hídricos y los ecosistemas. b) Argumentos económicos para aplicar un planteamiento estratégico a la adaptación. Puede mantenerse que en sectores como la agricultura y el turismo, determinadas personas o ciertas empresas pueden ser capaces de responder a señales del mercado o a cambios medioambientales inducidos por el cambio climático. Este fenómeno apuntado es el que se conoce como «adaptación autónoma», es decir, que no se pueden dejar los esfuerzos de adaptación exclusivamente en manos de ciudadanos o empresas. Por tanto, cabe afirmar que la adaptación autónoma, en tanto que sistema aplicable, no es precisamente lo mejor ni lo óptimo. En el mismo orden de ideas, consideramos que el sistema de acción preventiva ofrece claras ventajas tanto económicas como ambientales y sociales, dado que anticipa el impacto potencial y, por consiguiente, minimiza las amenazas a los ecosistemas, a la salud humana, a la economía y a las infraestructuras. En apoyo de cuanto decimos, encontramos un informe de la OCDE del año 2008, en el que se indica que los costes que supone actuar para controlar el cambio climático, incluso tomar medidas de mitigación y adaptación, serían muy inferiores a los de la inacción a medio y largo plazo. 1426
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
c) Es preciso actuar a nivel de la Unión Europea. En efecto, parece evidente la necesidad de actuar conjuntamente y de modo coordinado en el marco, no sólo de los Estados miembros, sino también de la propia Unión Europea y a través de sus instituciones, órganos y organismos. En este mismo sentido, y debido, por una parte, a la variabilidad regional, y, por otra, a la gravedad de los impactos climáticos, la mayor parte de las medidas de adaptación se deben de adoptar a nivel nacional, regional y/o local. No obstante, dichas medidas pueden verse respaldadas y reforzadas mediante la intervención de una estrategia integrada y coordinada a escala de la Unión Europea. En este mismo sentido, cabe constatar el hecho de que la Unión Europea desempeña un papel destacado y fuerte cuando el impacto del cambio climático transciende las fronteras nacionales. De este modo, la adaptación requerirá la aplicación del principio de solidaridad entre los Estados miembros de la Unión, tal como está previsto en el vigente Tratado de Lisboa, al objeto de que las regiones más desfavorecidas y las más afectadas por el cambio climático sean capaces de adoptar las medidas necesarias. Así, se requiere una acción de la Unión Europea que esté coordinada en algunos sectores, tales como el agua, la agricultura, la biodiversidad, la pesca y las redes de energía, que se puede decir que se hallan estrechamente integrados a nivel de la Unión, por medio del mercado único y de las políticas comunes. Por fin, recordar que la Unión Europea se encuentra bien situada de cara a facilitar la coordinación y el intercambio entre Estados miembros de mejores prácticas en materia de clima. 4.3. El marco propuesto por la Unión Europea: objetivos y medidas El marco de adaptación previsto por la Unión Europea presenta como objetivo el de lograr aumentar la resistencia de la Unión con la finalidad de hacer frente al impacto del cambio climático. El marco que se propone viene a ser respetuoso con el principio de subsidiariedad y apoya los objetivos esenciales de la Unión, en materia de desarrollo sostenible. Asimismo, el marco reseñado adopta un enfoque gradual, ya que lo que se persigue no es otra cosa que asegurar en la primera fase es decir, de 2009 a 2012 el asentamiento de las bases que hagan posible la preparación de una estrategia global de adaptación de la Unión Europea, la cual habrá de ponerse en práctica y actuarse en la fase segunda, que se iniciará en 2013. Pues bien, el contenido del reiterado Libro Blanco de la Comisión, nos revela los cuatro pilares de acción sobre los que se centrará la primera fase. Así, se señalan: a) construir una base de conocimientos sólida sobre el impacto y las consecuencias del cambio climático para la Unión Europea; b) integrar la adaptación en las políticas clave de la Unión Europea; c) utilizar una combinación de instrumentos estratégicos para garantizar la eficacia de la adaptación, entre los cuales pueden destacarse los instrumentos de mercado, las orientaciones, las 1427
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
asociaciones entre el sector público y el privado, etc.; d) reforzar la cooperación internacional en materia de adaptación. Igualmente, se advierte que para lograr el éxito en la primera fase es preciso fijar el contexto de una estrecha cooperación entre las distintas autoridades de los cuatro niveles que intervienen en la acción, es decir, locales, regionales, nacionales y de la Unión Europea. En concreto, las medidas adoptadas tanto por la Unión Europea como por los Estados miembros, y que se proponen en el ya citado Libro Blanco para llevar a cabo en la primera fase enunciada, es decir, de 2009 a 2012, son las siguientes25: – Adoptar las medidas necesarias para crear, desde ahora hasta 2011, un mecanismo de intercambio de información. – Desarrollar métodos, modelos, conjuntos de datos y predicciones, de aquí a 2011. – Elaborar, de ahora y hasta 2011, una serie de indicadores que hagan posible perfeccionar el seguimiento de los impactos del cambio climático, incluidos los impactos desde la perspectiva de la vulnerabilidad y los progresos en materia de adaptación. – Evaluar los costes y beneficios de las opciones de adaptación, desde ahora y hasta 2011. – Elaborar orientaciones y mecanismos de vigilancia sobre los impactos sanitarios del cambio climático, de aquí a 2011. – Intensificar los sistemas actuales de vigilancia y control de enfermedades animales. – Evaluar los impactos del cambio climático y las políticas de adaptación sobre el empleo y sobre el bienestar de grupos sociales vulnerables. – Garantizar la integración de medidas de adaptación y de gestión de recursos hídricos en los programas y estrategias nacionales de desarrollo rural, desde 2007 a 2013. – Considerar cómo integrar la adaptación en los tres capítulos del desarrollo rural y proporcionar el apoyo adecuado para una producción sostenible, incluidas las distintas modalidades posibles de contribución de la política agrícola común a un uso eficiente del agua en agricultura. – Estudiar la capacidad del Sistema de Asesoramiento de las Explotaciones con la intención de reforzar la formación, los conocimientos y la adopción de nuevas tecnologías que faciliten la adaptación. 25
Vid. Libro Blanco de la Comisión Europea, de 1-4-2009, op. cit., pp. 9 a 15.
1428
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
– Actualizar la estrategia forestal y abrir un debate acerca de un planteamiento de la Unión sobre protección de los bosques y sobre sistemas de información forestal. – Estudiar las posibilidades de mejorar las políticas y de desarrollar medidas que aborden la pérdida de biodiversidad y el cambio climático, de forma integrada, para explotar plenamente los beneficios en ambos aspectos y evitar reacciones de los ecosistemas que aceleren el calentamiento global. – Elaborar orientaciones y herramientas para garantizar, con la máxima urgencia posible, que los planes hidrológicos de cuenca sean resistentes al clima. – Velar para que el cambio climático se tenga en cuenta en la aplicación de la Directiva sobre Inundaciones. – Estudiar la necesidad de adoptar medidas adicionales para un uso más eficiente del agua en agricultura, hogares y edificios. – Considerar la posibilidad de adoptar políticas y medidas para aumentar la capacidad de almacenamiento de agua de los ecosistemas de Europa. – Proponer orientaciones sobre la integración de consideraciones relativas al cambio climático en la gestión de los espacios Natura 2000. – Velar para que la adaptación en zonas marinas y soteras se tenga en cuenta en el marco de la política marítima integrada, en la aplicación de la Directiva marco sobre la Estrategia Marina, así como en la reforma de la política pesquera común. – Elaborar orientaciones europeas sobre adaptación en zonas marinas y costeras. – Tener en cuenta los impactos del cambio climático en el proceso de Revisión Estratégica del Sector de la Energía. – Desarrollar metodologías en relación con proyectos de infraestructuras resistentes al clima y considerar cómo podrían incorporarse en las orientaciones sobre las RTE-T y RTE-E y sobre las inversiones en el marco de la política de cohesión en el periodo en curso. – Estudiar la posibilidad de condicionar las inversiones públicas y privadas a la realización de una evaluación del impacto climático. – Analizar la viabilidad de incorporar los impactos climáticos en las normas de construcción, como por ejemplo en los Eurocódigos. – Elaborar, desde ahora hasta 2011, orientaciones para garantizar que se tengan en cuenta los impactos climáticos en las Directivas EIA y EAE. 1429
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
4.4. Instrumentos de financiación Podemos afirmar que el principal problema con el que se tropieza a la hora de regular cualquier tipo de acción en sea cuál sea el sector implicado y, cómo no, también en lo que se refiere a la adopción de medidas por parte de la Unión y de los Estados miembros en materia de cambio climático, siempre viene dado por los condicionamientos de carácter financiero. En este sentido, puede decirse que el cambio climático constituye una de las prioridades del marco financiero plurianual actualmente en vigor que, como es sabido, abarca el periodo 2007 a 2013 en el ámbito de la Unión Europea. Por ello es preciso garantizar que se utilicen los fondos disponibles para responder a la prioridad mencionada anteriormente. Así, es conveniente prestar la necesaria atención al hecho de que tanto los fondos públicos como las ayudas estatales no promuevan una mala adaptación. En el mismo orden de ideas, puede constatarse cómo el denominado en su día Plan Europeo de Recuperación Económica, que fue adoptado recientemente, en concreto, en marzo de 2009, vino a incluir una serie de propuestas de inversión en relación con el cambio climático. Serían ejemplos a destacar: a) la modernización de las infraestructuras europeas; b) la promoción de la eficiencia energética en edificios; y c) el consumo de productos ecológicos. Todas las propuestas de inversión reseñadas más arriba tienen por finalidad facilitar la adaptación al cambio climático, debiendo evaluarse los resultados al objeto de establecer las necesidades futuras. Pues bien, como se indica en el ya reiterado Libro Blanco26, en todo marco de adaptación ha de tenerse en cuenta el papel que juegan los instrumentos de mercado, al tiempo que fomentarse las asociaciones entre el sector público y el privado, al objeto de compartir entre ambos las inversiones, los riesgos, las recompensas y las responsabilidades, todo ello en el contexto de las medidas de adaptación. En el mismo orden de ideas, el Libro continúa haciendo referencia al hecho de que debiera aprovecharse la oportunidad de utilizar los ingresos provenientes de las subastas de derechos de emisión, en el marco del denominado Régimen Comunitario de Comercio de Derechos de Emisión (RCCDE), para fines de adaptación. Así, la Directiva revisada, que regula el RCCDE a partir de 2013, prevé que debe utilizarse al menos el 50% de los ingresos de la subasta de derechos, para financiar medidas de adaptación tanto en los Estados miembros como en los países en desarrollo. Queda determinado con claridad que el conjunto de todos estos ingresos adicionales van a ser fundamentales para compartir los costes de la adaptación entre el sector público y el privado. 26
Vid. Comisión Europea: Libro Blanco, de 1-2-2009, op. cit., p. 16.
1430
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
Así, pues, las medidas previstas en esta materia son las siguientes27:
– Calcular los costes de adaptación en los ámbitos políticos pertinentes para poder tenerlos en cuenta en futuras decisiones financieras. – Estudiar con mayor detenimiento el uso potencial de medidas de financiación innovadoras en el contexto de la adaptación. – Considerar las posibilidades de utilizar seguros u otros productos financieros, como complemento de las medidas de adaptación y como instrumentos para compartir riesgos.
– Animar a los Estados miembros a que utilicen los ingresos del RCCDE para fines de adaptación. 4.5. Trabajar en cooperación con los Estados miembros Le correspondió a la Comisión la creación y puesta en marcha de una denominado Grupo Director de Impacto y Adaptación, asumiendo las funciones de Secretaría del mencionado Grupo. La constitución del Grupo tenía por objeto llevar a cabo tareas de apoyo a la cooperación en materia de adaptación, así como hacer progresar el referido marco.
El Grupo Director de Impacto y Adaptación está formado por representantes de los distintos Estados miembros de la Unión Europea que participan en la formación de programas nacionales y regionales de adaptación. El reiterado Grupo Director presenta como actividad esencial la de consultar con representantes de la sociedad civil y con representantes de la comunidad científica, y está asistido por grupos técnicos, los cuales se ocuparán de tratar acerca de la evolución que se registra en sectores clave, tales como la agricultura, la silvicultura, la biodiversidad, el agua, los mares, los océanos, la energía, la sanidad, etc.
Asimismo, el Grupo Director de Impacto y Adaptación viene a cumplimentar un papel bastante importante en lo que afecta al desarrollo de los cuatro pilares descritos anteriormente para ser ejecutados y complementados durante la primera fase, al objeto de facilitar el avance de la estrategia de la Unión Europea, así como también la preparación de estrategias nacionales de adaptación de los Estados miembros. Concretamente, en la fase inicial el Grupo Director se ha venido centrando en el seguimiento de los avances que se van produciendo respecto a la consolidación de la base de conocimientos, en particular en lo que implica la fijación del mecanismo de intercambio de información. Asimismo, en estos primeros tiempos de funcionamiento, el Grupo Director se ocupa de garantizar la aplica27
Ibídem, p. 16.
1431
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ción de un planteamiento coordinado a la formación de la base empírica sobre los impactos del cambio climático, la evaluación de los riesgos para la Unión Europea, las posibilidades de aumentar la resistencia ante el clima y, finalmente, el cálculo de los costes de los riesgos y las oportunidades28. 4.6. La dimensión externa El cambio climático no es algo que se predique del futuro, sino que las consecuencias perversas que del mismo se derivan ya se pueden contrastar en numerosos países del mundo, por lo que es necesario actuar con diligencia, coherencia y prontitud si se pretende no avanzar en mayor grado las dificultades sobrevenidas como resultado de malas acciones y omisiones realizadas tiempo atrás por el hombre sobre la naturaleza y, más en concreto, por el uso indiscriminado y habitual de gases de efecto invernadero. Es preciso lograr que los países más vulnerables ante el fenómeno del cambio climático aumenten sus resistencia y su capacidad de adaptación a los efectos adversos que aquel fenómeno provoca. Como se expone por parte de la Comisión Europea29, además de integrarse en todas las políticas exteriores de la Unión, la adaptación al cambio climático debe incorporarse a la política comercial, en particular por medio de la liberalización del comercio de bienes y servicios medioambientales, y debe tenerse en cuenta en lo que afecta a la elaboración de los Acuerdos de Libre Comercio. Con anterioridad resaltábamos el hecho por el que la Unión Europea está trabajando especialmente con los países en desarrollo con la finalidad de apoyar sus adaptaciones respectivas y facilitar la adopción de medidas eficaces en el ámbito del cambio climático. En concreto, en 2008 se constituyó y puso en funcionamiento la llamada Alianza Mundial con un claro objetivo a cumplir: hacer frente al cambio climático. A través de la mencionada Alianza, así como de otros programas, la Unión Europea está apoyando, por cierto, muy positivamente, a los países en desarrollo y, de manera particular, a los países menos desarrollados y a los pequeños Estados insulares en desarrollo. Por su parte, la política exterior de la Unión Europea también debe contribuir en gran medida a la adaptación, a través de la adopción de medidas que se consideran esenciales en los campos siguientes: la gestión de los recursos hídricos; la agricultura; la biodiversidad; los bosques; la desertificación; la energía; la salud; la política social; la investigación; la erosión costera; y la reducción de catástrofes30. 28 29 30
Ibídem, p. 17. Ibídem, p. 18. Ibídem, pp. 18 y 19.
1432
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
Pues bien, las medidas propuestas por la Comisión Europea en el presente contexto son las siguientes31: – Intensificar los esfuerzos para integrar la adaptación en todas las políticas exteriores de la Unión Europea. – Intensificar el diálogo con los países socios sobre cuestiones relacionadas con la adaptación. – Fomentar el Marco de Actuaciones para la Adaptación en la Conferencia Mundial de Naciones Unidas para el Cambio Climático (CMNUCC). 4.7. Las próximas etapas Qué duda cabe de que la adaptación constituye un proceso largo y constante en el tiempo, algo bien diferente a una estructura liviana y a trazos sueltos. El mencionado proceso de adaptación ha de tener lugar, en lo que a su ejecución se refiere, a todos los niveles y siempre en estrecha coordinación con las distintas partes interesadas. En este mismo sentido, es de apreciar que la Unión Europea desarrolla una actuación sistemática de apoyo a los diversos esfuerzos que se realicen, tanto a nivel nacional como internacional, en materia de adaptación. Asimismo, la Unión Europea observa una actitud de vigilancia precisa en torno a la cuestión relativa a la correspondiente y necesaria disposición de los recursos adecuados, de manera que las actuaciones que se realicen en persecución de tal objetivo, resulten ser eficaces y rentables. De esta suerte, se llegará a determinar una base económica caracterizada por su sostenibilidad y solidez, orientando sus objetivos hacia el aprovechamiento de la misma por parte de las futuras generaciones que habiten nuestro planeta. En este orden de ideas, la Comisión Europea, según formula el documento que nos sirve de soporte para el desarrollo de la presente parte de nuestra exposición32, tiene la encomienda de analizar, con cierta periodicidad, los avances que se hubieren llevado a cabo en lo que representa la aplicación de la primera fase del llamado Marco de Actuación, expuesto en el Libro Blanco, y ello al objeto de desarrollar una estrategia global de adaptación, que constituirá la segunda fase, a partir de 2013. Igualmente, la Comisión, como actora de la política pública del cambio climático y de las energías renovables que busca el desarrollo sostenible, ha venido emprendiendo una serie de acciones encaminadas a la regulación de diferentes aspectos propios de las mencionadas políticas. Así por ejemplo, el 28 de octubre de 2009, la Comisión presentó una propuesta tendente a reducir a 175 g/km las emisiones medias de CO2 de los vehículos utilitarios ligeros (ca31 32
Ibídem, p. 20. Ibídem, p. 20 in fine.
1433
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mionetas). Esta propuesta será puesta en marcha progresivamente entre 2014 y 2016, comportando un objetivo a más largo plazo como es el de lograr reducir las emisiones a 135 g/km de ahora al 2020. La propuesta insiste acerca de la determinación de la Unión Europea de adoptar medidas concretas para respetar sus compromisos en materia de emisiones de gases de efecto invernadero, tomando las orientaciones de la Conferencia de Copenhague y siguiendo la estrategia europea que, como es sabido, pretende optimizar el consumo de carburantes de los vehículos utilitarios ligeros, que son responsables de alrededor del 15% de las emisiones totales de carbono en la Unión Europea. Asimismo, el 7 de octubre de 2009, la Comisión, realizó un llamamiento a las autoridades públicas, a las empresas y a los investigadores para que aunaran sus esfuerzos al objeto de desarrollar para 2020 las tecnologías que permitan abordar el cambio climático y garantizar el abastecimiento de energía de la Unión Europea y la competitividad de sus economías. En efecto, en una propuesta relativa a la inversión en el desarrollo de tecnologías de bajo nivel de emisión de carbono, la Comisión estima que en los próximos diez años será necesaria una inversión adicional de 50.000 millones de euros en la investigación sobre tecnologías energéticas. Esta pretensión equivale a casi triplicar la inversión anual, de 3.000 a 8.000 millones de euros, y significó un paso adelante en la aplicación del Plan Estratégico Europeo de Tecnología Energética (Plan EETE), pilar tecnológico de la política de la Unión en materia de energía y clima. Para lograr el objetivo anunciado se toman en consideración diferentes fuentes de financiación públicas y privadas, a escala nacional y de la Unión, las cuales, utilizadas de modo coordinado, deben contribuir también a impulsar un sector industrial en rápido crecimiento y a crear empleo. También el Parlamento Europeo, a través de su Comisión de Industria, Investigación y Energía, se ocupó, el pasado 10 de noviembre, de debatir sobre el cambio climático y su financiación, declarando que el verdadero reto a cumplimentar ha de ser la creación de estilos de vida sostenibles para el futuro. El nuevo modelo debería estar basado –según la Eurocámara– en la cooperación del sector público y privado, permitiendo nuevas oportunidades de negocio que permitan mejorar la competitividad global, crear nuevos empleos y combatir la desigualdad. Se apuntó, asimismo, la necesidad de buscar soluciones capaces de generar, almacenar y usar la energía, al tiempo que se han de hallar nuevos sistemas de transporte y reciclaje, para lo que es preciso invertir más en tecnologías e innovación. De otro lado, también el Parlamento Europeo33 viene sistemáticamente fijando su posición en torno a que los Gobiernos de la Unión han de mantener en liderazgo político para lograr que en las sucesivas Conferencias –Copenhague o México– se alcancen acuerdos ambiciosos y vinculantes. Para ello, el Parlamento Europeo exige que se marquen objetivos de reducción de emisiones para todos los países, compromisos financieros claros y la aplicación de sanciones 33 En este mismo sentido, vid. Resolución del Parlamento Europeo sobre la Estrategia de la Unión Europea para la Conferencia sobre el Cambio Climático de Copenhague, aprobada el 25 de noviembre de 2009.
1434
ENERGÍAS RENOVABLES Y CAMBIO CLIMÁTICO COMO POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA UNIÓN EUROPEA
en caso de incumplimiento. Las pretensiones de la Eurocámara para la Cumbre de Copenhague que, como es sabido, no se consiguieron y que ahora se mantienen para México, son: – Los países desarrollados reducen sus emisiones de CO2 de forma significativa, es decir, entre un 25% y un 40% para 2020 y al menos un 80% para 2050, en comparación con los niveles de 1990.
– Los países en desarrollo limitan conjuntamente el aumento de sus emisiones de CO2 entre un 15% y un 30% por debajo de las previsiones en la situación actual. No obstante, dado su peso económico, China, India y Brasil deberían comprometerse a alcanzar objetivos similares a los de los países industrializados.
– Los países desarrollados tienen la responsabilidad de proporcionar un apoyo financiero y técnico suficiente a los países en desarrollo. Deben ser compromisos para la mitigación y la adaptación al cambio climático nuevos y que se añadan a la asistencia oficial al desarrollo.
– La introducción de una ayuda pública internacional de arranque con participación de la Unión de entre 5.000 y 7.000 millones de euros anuales para el periodo 2010-2012.
– La contribución colectiva de la Unión Europea a los esfuerzos de reducción y adaptación en los países en desarrollo habrá de ser de un mínimo de 30.000 millones de euros anuales para 2020. – Tanto los objetivos de reducción de las emisiones como los compromisos de financiación han de quedar sometidos a un régimen de cumplimiento reforzado que incluya un mecanismo de alerta temprana y sanciones. – Los futuros mecanismo de compensación habrán de incluir normas estrictas de calidad de los proyectos para impedir que los países desarrollados priven a los Estados en vías de desarrollo de las opciones de bajo coste y de garantizar que estos proyectos conduzcan a reducciones fiables, comprobables y reales.
– El transporte aéreo y marítimo deben incorporarse a un acuerdo sobre cambio climático amparado por la ONU, con los mismos objetivos vinculantes que existen para otros sectores industriales. Además, se debería subastar al menos el 50% de las deudas de emisión en este sector.
– Apoyo financiero considerable a los países en desarrollo para detener la deforestación a gran escala, a más tardar en 2020, y creación de un Mecanismo Mundial del Carbono Forestal.
De cara al futuro, y dado el mediano resultado obtenido en la Cumbre de Copenhague pese a los esfuerzos realizados en el desarrollo y preparación de la misma por la Unión Europea, habrá que esperar el efecto, los logros y las respuestas que se alcancen en la próxima Cumbre que tendrá lugar en México. La 1435
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Comisión Europea insiste una y otra vez en la enorme importancia de conseguir un acuerdo mundial, ambicioso y completo sobre el clima en el marco de la ONU y de las Conferencias que en su seno se organizan. La Unión Europea proseguirá sus esfuerzos tendentes a lograr un tratado mundial, de carácter ambicioso y jurídicamente vinculante, sobre el clima que sirva para sustituir al Protocolo de Kioto en 2013. Se han de definir los principales elementos políticos del Tratado y fijar un procedimiento y fecha límite para tener completado el nuevo texto. El acuerdo que se adopte, si fuere posible en la próxima Cumbre de México, ha de incluir también disposiciones «de lanzamiento rápido» que permitan la inmediata aplicación o preparación de determinadas acciones, como la ayuda financiera a los países menos desarrollados o el reforzamiento de la resistencia de Europa frente a las catástrofes naturales provocadas por el cambio climático, dado que dicho fenómeno sin duda puede aumentar la frecuencia y la incidencia de las catástrofes naturales en el ámbito de la Unión Europea y es preciso estar preparados para estos y otros desafíos en los años venideros. La nueva Comisión Europea, que acaba de iniciar su andadura hace tan sólo unos meses, continúa en la misma línea de manifestar y actuar el peso de toda su voluntad política en materia de políticas públicas y, en concreto, en energías renovables y cambio climático. Así lo ha resuelto con la creación y puesta en funcionamiento de dos nuevas Direcciones Generales: la Dirección General de Energía (ENER) y la Dirección General de Acción para el Clima (CLIM).
En este sentido, la Dirección General de Energía comprende ahora los servicios de la antigua Dirección General de Energía y Transportes encargada de cuestiones de energía, así como de la task force energía, que ha sido transferida de la Dirección General de Relaciones Exteriores. Por su parte, la Dirección General de Acción para el Clima engloba las actividades concernientes anteriormente a la Dirección General de Medio Ambiente, junto a las competencias que tenía la Dirección General de Relaciones Exteriores relativas a las negociaciones internacionales sobre el cambio climático, así como otras determinadas competencias en la materia que hasta ahora habían sido desarrolladas por la Dirección General de Empresas e Industria34.
34
Vid. Comunicado de Prensa de la Comisión Europea, de 17 de febrero de 2010, referencia IP/10/164.
1436
PARADOJAS DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ECONÓMICA: EL BUCLE DE LA MEJORA REGULATORIA RICARDO RIVERO ORTEGA Universidad de Salamanca
1. INTERVENCIONISMO Y DESINTERVENCIÓN EN EL ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XX: ¿ETERNO RETORNO? El profesor Mariano BAENA escribió su obra sobre la intervención administrativa en la economía en uno de los momentos álgidos de la presencia del Estado, aunque también coincidiendo con la tremenda crisis energética que se inicia en 1973, con profundas interrelaciones geoestratégicas, políticas y económicas que realzaron el protagonismo de los gobiernos dando respuesta a las situaciones de escasez (Baena del Alcázar, 1976). Para invertir el declive económico que resultó de la crisis del petróleo, se activaron toda una serie de reformas estructurales, comenzando en los países anglosajones (Reino Unido, con Margaret Thatcher; Estados Unidos, con Ronald Reagan) y continuando después por la mayor parte de las naciones occidentales, europeas e iberoamericanas (en el área de América Latina tras el «Consenso de Washington»). La caída del muro de Berlín en 1989 representa otro momento clave –quizás el más importante– como icono emblemático del éxito de las reformas emprendidas en el mundo capitalista occidental. Frente al fracaso de las obsoletas industrias de la Alemania oriental, se erigía la Democracia de mercado como alternativa preferida por personas ávidas de libertad y consumismo (Fukuyama, 1992). Durante los «felices» noventa, el «pensamiento único» (neoliberal) parecía efectivamente incontestable, traduciéndose en medidas desintervencionistas de diversas formas: privatizaciones, liberalizaciones y desregulaciones. Aplicadas con mayor o menor entusiasmo y diversos grados, en Asia, América y Europa fundamentalmente. En el caso europeo con el impulso de las instituciones comunitarias (Comisión Europea, 1993). A finales de la década comenzarían a ponerse en cuestión estas políticas, desvelándose sus inconvenientes en los primeros años del siglo siguiente. Ni la historia había terminado (como demostrarían los atentados de Nueva York el 11 de septiembre), ni los mercados funcionaban por sí solos (como mostraban 1437
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
los escándalos de Enron o AOL). Algo marchaba mal en el sistema económico (Krugman, 2004). La crisis financiera internacional ha venido a constatarlo, obligando a una reacción traducida en «planes de estímulo» y medidas extraordinarias de los gobiernos. Sorprendentemente, nos encontramos con la vuelta a las nacionalizaciones, las intervenciones de empresas y los déficits superlativos. Políticas hasta entonces consideradas obsoletas cuya recuperación evoca el mito del eterno retorno (Eliade, 2000). 2. LA CRISIS ECONÓMICA Y LA VUELTA AL INTERVENCIONISMO: ¿MÁS DE LO MISMO? ¿En qué consistiría tal eterno retorno? Cuando se producen los excesos de la desintervención, los gobiernos se ven obligados a reaccionar, y sus intervenciones (a menudo desmedidas) producen como efecto la necesidad de aplicar nuevas políticas de restricción del gasto y favorecimiento de la iniciativa empresarial. Formulando la tesis a modo de paradoja: la intervención pública llama inevitablemente a la liberalización. Ello porque las medidas adoptadas por los gobiernos en situaciones de crisis terminan en muchos casos considerándose contraproducentes en una perspectiva de medio y largo plazo, aunque en un primer momento se muestren imprescindibles tanto para conjurar los riesgos sistémicos como para paliar los peores efectos sociales (desempleo, pobreza y marginación) de las recesiones (Krugman, 2009). Sin la intervención pública probablemente se incrementarían muchas consecuencias negativas, como la historia económica de la Gran Depresión de 1929 expone bien a las claras (Galbraith, 2000). Pero tampoco debe olvidarse que el Estado yerra a menudo en sus respuestas económicas, generando además un déficit público insostenible en el largo plazo que termina devolviendo el protagonismo a la iniciativa privada (Sotelo, 2010). Este tejer y destejer, reaccionar y corregir, debe tender a conseguir cierto equilibrio óptimo entre Estado y mercado, modelos institucionales que no están necesariamente enfrentados, como a veces se argumenta, pues también pueden interactuar positivamente. Las sociedades desarrolladas reclaman la colaboración de ambos en esa búsqueda de equilibrio a la que antes me he referido (Rodríguez Braun, 2000). Pero los comienzos del siglo xxi no han sido precisamente propicios para el equilibrio ni para el optimismo en cuanto al progreso del género humano, tampoco en lo relativo al desarrollo material y económico. Los excesos y fraudes en muchas empresas han puesto en riesgo la prosperidad resultante de la economía de mercado, a menudo con la connivencia de ciertos gobiernos (Gore, 2007). 1438
PARADOJAS DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ECONÓMICA: EL BUCLE DE LA MEJORA REGULATORIA
A los escándalos de compañías en sectores vitales (energía, telecomunicaciones, transportes) se sumaron después las caídas de algunos de los principales bancos de Estados Unidos e Inglaterra, precisamente las naciones que activaron las reformas desreguladoras. Quienes más lejos llegaron concediendo protagonismo al mercado, más intensamente tuvieron después que reinstaurar el del Estado. Estos hechos han obligado a reconsiderar las relaciones entre el Estado y la Economía. Instituciones como el Fondo Monetario Internacional han puesto de manifiesto la urgencia de una reforma del sistema financiero, cuyo insuficiente marco regulador estaría en el epicentro de la crisis mundial. Foros que diez años antes proclamaban la libertad de los mercados, observan ya desde principios de esta década las peores consecuencias de la falta de controles en la globalización (Stigltiz, 2000). Finalmente, el riesgo de derrumbamiento de grandes bancos obliga a pasar de los discursos y la teoría a la práctica. En la segunda mitad de la presente década, los gobiernos se ven en la necesidad imperiosa de adoptar medidas de urgencia frente a la crisis (Embid Irujo, 2009), en el caso español traducidas en varias oleadas de Decretos-leyes (Rivero Ortega, 2009). Algunos de ellos de un intervencionismo acusado, pero sin llegar a extremos de anulación de la iniciativa privada, pues no ha sido necesario en España nacionalizar entidades financieras ni tomar verdaderas medidas de excepción (al menos por el momento). Muy al contrario, las medidas contra la crisis se han simultaneado adecuadamente con la implementación de reformas estructurales cuyo signo no es precisamente intervencionista, sino corrector de los excesos y riesgos del intervencionismo. Es el caso de la transposición de la Directiva de Servicios, cuyo origen neoliberal (después corregido) ha sido invocado por movimientos sociales y posiciones doctrinales para cuestionar la conveniencia del cumplimiento de algunas de sus previsiones, señalando destacados autores la falta de competencia de la Unión para su dictado, e incluso su inoportunidad en un momento de crisis (Parejo Alfonso, 2009). Dadas las circunstancias, los gobiernos europeos podrían haber optado por replantear sus compromisos pendientes y dar marcha atrás en las políticas liberalizadoras. Pero no ha sido así, lo que demuestra el reconocimiento de que la solución a los problemas de crecimiento no pasa ni por la desregulación ni por un intervencionismo que cohíba la iniciativa privada. El Estado debe controlar y apoyar al sector empresarial privado recuperando la lógica de las reformas estructurales, reconociendo que existen algunos principios de la buena regulación económica cuyo respeto evita trastornar el funcionamiento de los mercados y facilita el cumplimiento de objetivos de rendimiento en términos de calidad y precios. Hay que encontrar un bucle que permita atenuar tanto los bandazos de los ciclos como las medidas extremas de respuesta. 1439
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Por ello creo oportuno formular retóricamente la pregunta ¿es conveniente hoy una vuelta al intervencionismo clásico, más de lo mismo, o necesitamos algo distinto? 3. EL NUEVO INTERVENCIONISMO: CONTROLES MÁS EFICACES Y PROPORCIONADOS Obviamente necesitamos un nuevo tipo de intervencionismo, mucho más reflexivo y consciente de la necesidad de no perturbar los mercados con sus medidas, cuya eficacia real debe ser contrastada en términos de control de calidad. Las instituciones europeas e internacionales son conscientes de esta necesidad; saben que hace preciso afinar el intervencionismo público sobre la economía para corregir sus principales inconvenientes, aprovechando todas las potencialidades de los mercados, no sólo desde el punto de vista de crecimiento, sino también pensando en la calidad de vida y el bienestar de los ciudadanos. Se hace preciso intervenir mejor, ni más ni menos. Este objetivo resume la llamada «mejora regulatoria» (better regulation), una línea de reformas planteada con el objetivo de incrementar la eficiencia de las intervenciones públicas sobre la economía. En lugar de tomar decisiones públicas con criterios partidistas, de corto plazo o mediatizados por fines electorales, se trata de pensar objetivamente lo que puede ser mejor en el medio y largo plazo para el buen funcionamiento de los mercados, teniendo en cuenta por supuesto todos los intereses públicos y privados implicados (Malaret i García, 2007). La filosofía de la mejora regulatoria se ha proyectado de lleno sobre nuestro Derecho positivo a través de la reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo Común efectuada mediante la llamada Ley «Ómnibus» (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio), una herramienta de transposición de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior) que va mucho más allá del ámbito objetivo de esta norma europea, al menos en su enunciado de algunos principios de la buena intervención administrativa económica (Rivero Ortega, 2009). Repárese en el dato de que el nuevo artículo 39bis de la Ley 30/92 no diferencia entre actividades de servicios y cualquier otra, proyectándose sobre cualquier intervención administrativa: «Principios de intervención de las Administraciones públicas para el desarrollo de una actividad. 1. Las Administraciones públicas que en ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, 1440
PARADOJAS DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ECONÓMICA: EL BUCLE DE LA MEJORA REGULATORIA
sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. 2. Las Administraciones públicas velarán por los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cuál podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan». Este precepto consta de dos partes. La primera parece comienza exigiendo a la hora de intervenir la elección de la medida menos restrictiva, resultado de un principio favor libertatis, un criterio ya recogido en nuestro –¡aún vigente!– Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Pero más allá de esta opción por la medida menos restrictiva, se incluye también una exigencia de motivación y explicación de sus conexiones con el interés público, así como la justificación de su adecuación para lograr los objetivos que se persiguen. Estamos pues ante un triple test de proporcionalidad, en la línea anticipada por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el Derecho de la Unión Europea. La medida ha de ser necesaria, adecuada y de, de todas las posibles, la menos restrictiva que sirva para conseguir el objetivo pretendido (Sarmiento RamírezEscudero, 2004). Reitera la exigencia de justificación como veremos después el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, enfatizando la necesidad de motivación de las decisiones de intervención económica y proyectando de este modo la idea de buena administración a las medidas regulatorias. Una idea del Derecho europeo analizada también por Baena del Alcázar que ha sido fecunda, proyectándose como derecho hoy sobre los nuevos Estatutos de Autonomía (Baena del Alcázar, 2005). Pero el principio de proporcionalidad evoca tanto una prohibición de exceso como una prohibición de defecto, vinculada como hemos dicho en otro lugar a la eficacia. La intervención económica tiene múltiples razones de ser (protección de los consumidores, de la salud, de la confianza, etc.) que requieren la presencia de la Administración para evitar abusos. Estas razones explican la cláusula general habilitadora del control administrativo del apartado segundo del nuevo artículo 39bis. Un precepto que se detiene en la potestad inspectora y la actividad de control, que no por casualidad han despertado un particular interés en nuestra doctrina en los últimos años (Rivero Ortega, 2000; Fernández Ramos, 2004; García Ureta, 2007). No es extraño que este apartado segundo del nuevo artículo 39bis sea sólo la punta del iceberg de una reforma necesaria en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que llegará antes o después. A las propuestas doctrinales de incluir un título sobre inspecciones en la Ley de Procedimiento Común, se añaden los anuncios de su modificación (desde el discurso de investidura del presidente del Gobierno) y la existencia de borradores en el extinto Ministerio para las Administraciones públicas con este objeto (Rebollo Puig, 2004). Según se vaya produciendo la transformación de nuestro sistema de controles, obligado por el proceso de eliminación y la sustitución de las autorizacio1441
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nes por otros mecanismos más livianos de acceso a las actividades (declaraciones responsables y comunicaciones previas), habrá que reforzar el papel de los controles a posteriori y concomitantes, así que el protagonismo de la inspección está servido, con independencia de que se opte o no por complementarla con mecanismos de control por sujetos privados y autorregulación, como han sugerido también varios autores (Esteve Pardo, 2002; Nogueira, 2010). 4. LA MEJORA REGULATORIA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE Al tiempo, los poderes públicos en España reconocen las conexiones entre la calidad de la regulación y la mejora del entorno económico, como muestran con sus encabezamientos el Capitulo I y el Título I del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, una norma de ambiciosas pretensiones, pues pretende nada menos que impulsar un cambio del modelo económico español. Obviamente no es verosímil hoy que el legislador pueda conseguir tal objetivo, ni siquiera recurriendo a la difícil planificación general de la economía prevista en el artículo 131 de nuestra Constitución, cuyo empleo en un escenario de integración europea y globalización resulta cuando menos sumamente complejo. Pero al menos pueden sentarse algunos principios de la intervención pública económica para cambiar negativas actitudes del pasado. Esto es claramente lo que intenta hacer el artículo 4 del Anteproyecto, relacionando y explicando los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones públicas: necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia. Vamos a detenernos en cada uno de ellos para comprobar si pueden tener cierta trascendencia, más allá de la retórica. La exigencia del principio de necesidad se traduce en la justificación de las iniciativas normativas en una razón de interés general, lo que parece perfectamente obvio e incluso de innecesario recordatorio, pero puede producir alguna consecuencia práctica. Por ejemplo, la exigencia de una memoria explicativa de las conexiones entre esa razón de interés general y la innovación regulatoria planteada, ayudando tal motivación a discutir la congruencia y razonabilidad de su planteamiento. De este modo, se procedimentaliza más una de las manifestaciones tradicionales del principio de oportunidad política, como es la presentación de iniciativas normativas, tanto en forma de proyectos de Ley como de modificaciones o novedades reglamentarias. Si bien es cierto que en el Derecho español se suman a este tipo de propuestas un conjunto de dictámenes e informes que también abundan sobre la necesidad de las medidas, luego sólo se refuerza lo que ya existe. 1442
PARADOJAS DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ECONÓMICA: EL BUCLE DE LA MEJORA REGULATORIA
También clásico en nuestro Derecho (y en el de la Unión Europea) es el principio de proporcionalidad, explicado como el recurso al instrumento normativo más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, una vez constatado que no existen otras medidas menos restrictivas o distorsionadoras para obtener ese resultado. Restricción o distorsión –ha de entenderse– de la libertad, luego nos hallaríamos también ante la expresión del favor libertatis frente a las iniciativas normativas. Las consecuencias prácticas del reconocimiento del principio de proporcionalidad, enfatizado como prohibición de exceso, se proyectan sobre el posterior control del resultado de las iniciativas normativas (tratándose de reglamentos, al menos). Aunque el control de los reglamentos basado en la proporcionalidad y la interdicción de la arbitrariedad ya se venía aplicando en el Derecho español, desde el reconocimiento de su sujeción a los principios generales del Derecho. Más novedosa puede ser, si se le atribuyen consecuencias prácticas, la exigencia de constatación de la inexistencia de otras medidas menos restrictivas o distorsionadoras. A la vista de las múltiples estrategias regulatorias (y normativas) alternativas a la hora de conseguir un mismo objetivo, este criterio a favor de la menos agresiva con la libertad podría obligar a ensayar de menos a más las diversas opciones graduadas hasta hallar la más eficiente, alcanzando un equilibrio entre la razón de interés general y la iniciativa de los destinatarios de la iniciativa normativa. El principio de seguridad jurídica formulado en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible presenta la peculiaridad de encontrarse ya recogido en el texto de la Constitución española (artículo 9.3), luego holgaría su reiteración en norma de rango legal. Dicho esto, debe advertirse que los corolarios de la certidumbre expresados en este precepto van más allá de lo constitucionalmente establecidos, exigiendo coherencia, certidumbre, predecibilidad y estabilidad. Tanto la irretroactividad como la confianza legítimas habrían de ser reforzadas para cumplir con tales exigencias. La estabilidad, claramente, indica la conveniencia de mantener el status quo regulatorio salvo que sea absolutamente necesario cambiarlo, y caso de hacerlo, escalonar temporalmente las modificaciones normativas para no perjudicar (distorsionar, al fin) a los operadores. Y siendo necesario proceder a esos cambios, anticiparlos suficientemente para dar tiempo a adaptarse a los nuevos marcos. Se formula a continuación un principio de transparencia que pretende incluir también la participación. Aunque ambas estén conectadas, merecerían ser enunciadas por separado, pues si la transparencia implica la claridad (no sólo en la definición de los objetivos, sino también en el acceso a la documentación justificadora de su determinación), la participación incluye la posibilidad de expresar la opinión sobre las propuestas que se plantean (y la correlativa obligación de solicitar el punto de vista de los afectados). 1443
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Ahora bien, la concreta traducción del principio de participación y su alcance dependerán sobremanera de la interpretación del concepto «agentes implicados», con alternativas que van desde su restricción a los directamente afectados por las decisiones, llegando incluso a limitar la consulta a las empresas destinatarias de la regulación, hasta la opción superinclusiva de la información pública, permitiendo la libre expresión de puntos de vistas por todas aquellas personas que se sientan concernidas por las regulaciones. Restringir la participación en los procedimientos orientados a la adopción de decisiones regulatorias a las empresas supone institucionalizar vías formalizadas de presión para la defensa de los propios intereses, lo que puede resultar preferible al funcionamiento informal y poco transparente de los lobbies. Pero para que los resultados de las consultas no sean sesgados resulta conveniente involucrar también a los consumidores y usuarios, cuando menos representados por las asociaciones creadas con el fin de proteger sus intereses. El principio de simplicidad se vincula a la versión más elemental de la codificación: «marco normativo simple y poco disperso que facilite el conocimiento y la comprensión del mismo». Las iniciativas reguladoras no debieran sucederse acumulativamente, generando el resultado de múltiples normas estratificadas temporalmente, difíciles de sintonizar e incluso de localizar por aprobarse en instrumentos como las llamadas «leyes-escoba». Por último, la descripción del principio de eficacia exige la identificación clara de los objetivos perseguidos, así como evitar cargas innecesarias y accesorias en la consecución de los mismos. Saber qué es exactamente lo que se pretende, y no distorsionar otros aspectos del buen funcionamiento del sector al intentar conseguirlo, podría considerarse también una exigencia de eficiencia, si bien las conexiones sistémicas de los distintos elementos de la regulación dificultan a menudo las intervenciones muy localizadas. Tras el enunciado de los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas, se exponen en el artículo 5 del Anteproyecto los instrumentos de las Administraciones públicas para la mejora regulatoria: instrumentos de análisis previo, consulta pública y evaluación a posteriori. Gracias a los instrumentos de análisis previos de las iniciativas normativas puede ser posible conocer perfectamente mediante estudios e informes las consecuencias de lo que se quiere hacer y de las medidas elegidas para hacerlo. Con ello se pueden evitar las regulaciones precipitadas o poco fundadas. Los procesos de consulta previa favorecen la participación de los interesados como garantía de calidad, siempre y cuando no se interprete restrictivamente el concepto de los afectados. Y los procedimientos de evaluación a posteriori, incluyendo tanto los análisis coste-eficacia o coste-cumplimiento, permiten medir los resultados de las estrategias adoptadas. En el artículo 6 del Anteproyecto también se apunta hacia la adaptación de la regulación vigente a los principios de sostenibilidad y buena regulación, así 1444
PARADOJAS DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ECONÓMICA: EL BUCLE DE LA MEJORA REGULATORIA
como hacia la revisión periódica de la normativa para adaptarla a los principios de la buena administración y sostenibilidad. Para ello se contempla la transparencia y el seguimiento de la mejora regulatoria mediante un informe anual de las actuaciones de mejora regulatoria, incluyendo referencias al avance del programa de reducción de cargas y el programa de mejora regulatoria del año siguiente. Obviamente, estamos ante un cambio relevante de las clásicas actitudes del intervencionismo público económico, ¿quizás en un sentido racionalizador? 5. CONCLUSIONES Los movimientos pendulares que nos muestra la historia de la actitud del Estado hacia los mercados, resultantes de los ciclos económicos y los cambios políticos, ponen de manifiesto la muy difícil racionalización del intervencionismo económico. Obviamente siempre hay un margen para la ideología y el pluralismo político, amén de las circunstancias de cada momento, que impide reducir a una sola actitud correcta las soluciones posibles. Pero si esto es difícil y seguro que hasta inconveniente, al menos debieran modificarse ciertas conductas de intervención pública que a todas luces conducen a resultados erróneos. Claramente debe producirse una sustitución de las perspectivas cortoplazistas, a menudo marcadas por los intereses electorales, por los enfoques de medio y largo plazo. Y los enfoques de cálculo de votos por los indicadores objetivos de impacto sobre intereses públicos y privados. Aplicar una suerte de control de calidad sobre la intervención pública, midiendo sus resultados objetivamente, aunque no sólo en términos de puro crecimiento, resulta evidentemente necesario. Porque la experiencia demuestra que muchas veces la regulación es contraproducente, o errada. Por ello hay que estar muy seguro de que los beneficios compensan los costes, incluso cuando se trata de prevenir riesgos hay ser pragmático (Sunstein, 2006). Frente a una posible objeción basada en un presunto componente conservador de la mejora regulatoria, hay que advertir que muchos de los principios de la buena regulación económica han sido enfatizados por gobiernos socialdemócratas, como puede comprobarse fácilmente accediendo a la página web del Better Regulation Executive inglés, continuidad organizativa de Better Regulation Task Force creada en 1997. En este sitio pueden encontrarse enunciados y reformulados los cinco principios de la buena regulación, que debe ser transparente, responsable (rendidora de cuentas), proporcionada, coherente y orientada a objetivos precisos. En 2006 se aprobó la Ley para la reforma legislativa y regulatoria, sustituyendo la Ley de 2001 con el mismo objetivo. Todo ello con un gobierno laborista en el poder. Anualmente se elaboran revisiones del cumplimiento de los principios de la buena regulación. La me1445
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
moria de 2008, por ejemplo (Making it Simple), firmada por el ministro para la Reforma regulatoria, expone los avances logrados, más allá de la eliminación de barreras administrativas y normas innecesarias, deteniéndose incluso sobre las técnicas de control ex-post, sugiriendo la necesidad de limitar las inspecciones administrativas a lo estrictamente necesario y multiplicar las previsiones sobre tipos sancionadores a disposición de los reguladores. Así como Böckenforde formuló la paradoja de que el Estado democrático de Derecho depende de presupuestos que él mismo no puede garantizar, podría decirse que el Estado Social sólo es sostenible en el marco del buen rendimiento de la Economía de Mercado. Sin la creación y el mantenimiento de un número suficiente de puestos de trabajo no hay prestaciones sociales sostenibles. De ahí que la mejora regulatoria pueda pasar a considerarse un lugar común de las buenas prácticas jurídicas y económicas. No es trivial que esta política sea impulsada en Europa por la Unión Europea y gobiernos de todo signo, incluyendo los socialdemócratas, como muestran por ejemplo los casos británico o, más recientemente el español, a través del aquí comentado Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. Desde mi punto de vista, es positivo que el pensamiento de izquierdas interiorice y haga suyas las ideas de reforma estructural para la competitividad. Siendo así, estas políticas se convierten en neutras. La mejora regulatoria, superando la mera desregulación, está llamada a convertirse en el bucle de programación a repetir periódicamente por los gobiernos para garantizar que se cumplen los presupuestos de la adecuada intervención económica, hasta conseguir un grado de regulación perfectamente adecuado a los objetivos y necesidades a cumplir. ¿Pueden obviarse estas políticas en el futuro? Por supuesto, pero el precio de no incrementar la calidad de las regulaciones nacionales será la pérdida de posiciones de competitividad e indicadores de desarrollo en la Globalización. Así que los países que no quieran perder el tren del crecimiento, o se planteen el más modesto objetivo de no quedar estancados, o se enfrenten al desafío de una profunda recesión, saben lo que tienen que hacer (Betancor, 2009). BIBLIOGRAFÍA Baena Del Alcázar, mariano (1976): Régimen jurídico de la intervención administrativa en la economía, Tecnos, Madrid. — (2005): «Sobre la idea europea de buena administración», Noticias de la Unión Europea, núm. 247-248. Betancor, anDrés (2009): Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios, Fundación Rafael del Pino, Madrid. 1446
PARADOJAS DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ECONÓMICA: EL BUCLE DE LA MEJORA REGULATORIA
Comisión Europea (1993): Libro Blanco: Crecimiento, competitividad y empleo, Bruselas. EliaDe, Mircea (2000): El mito del eterno retorno, Madrid. EmbiD IruJo, antonio (2009): El Derecho de la crisis económica, Zaragoza. Esteve ParDo, José (2002): Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Pamplona. FernánDez Ramos, severiano: La actividad administrativa de inspección, Comares, Granada. FuKuyama, Francis (1992): El fin de la historia y el último hombre. galbraith, John K. (2000): El Crack del 29, Ariel, Barcelona. garcía ureta, agustín (2007): La potestad inspectora de la Administración, Marcial Pons, Madrid. gore, al (2007): El ataque contra la razón, Debate, Madrid. Krugman, paul (2004): El gran engaño, Crítica, Barcelona. — (2009): El retorno de la economía de la depresión y la crisis actual, Crítica. malaret i garcía, elisenDa (2007): «Administración pública y regulación económica», en Publicaciones de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Aranzadi. nogueira, alba: «Publico y privado en el control operativo de las actividades de servicios: Un nuevo campo para las entidades colaboradoras de la Administración», Comunicación en el V Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, San Fernando, 5 y 6 de febrero de 2010. pareJo alFonso, luciano: «La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 6, junio de 2009. rebollo puig, manuel (2004): «Propuesta de regulación general y básica de la inspección y de las infracciones y sanciones administrativas, en sainz moreno, FernanDo (Dir.), Estudios para la reforma de la Administración pública, INAP, Madrid. rivero ortega, ricarDo (2000): El Estado vigilante, Tecnos, Madrid. — (2009): Derecho administrativo económico, 5ª Edición, Marcial Pons, Madrid. — (2009): «Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid: Análisis de la Ley Ómnibus», en Libro Marrón del Círculo de Empresarios. roDríguez braun, carlos (2000): Estado contra Mercado, Taurus, Madrid. 1447
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
sarmiento ramírez-escuDero, Daniel (2004): El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia.
sotelo, ignacio (2010): Estado Social, Trotta, Madrid.
stiglitz, Joseph e. (2002): El malestar en la globalización, Taurus, Madrid.
sunstein, cass r. (2006): Riesgo y razón. Seguridad, Ley y Medioambiente, Katz, Buenos Aires.
1448
12. MISCELÁNEA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL* MARTÍN BASSOLS COMA Universidad de Alcalá
1. INTRODUCCIÓN1 1.1. El desarrollo urbano en la Unión Europea La progresiva asunción de nuevos objetivos por parte de la Unión Europea (desde el Tratado de Roma de 1957 hasta el Tratado de Lisboa) han puesto de relieve cómo las distintas políticas comunitarias cada vez adquirían una mayor incidencia territorial (regional y local), tanto en orden a la elaboración y ejecución de las políticas nacionales y regionales como sobre el desarrollo territorial de la propia Unión Europea. A pesar de no disponer hasta el momento la UE de competencias, en sentido estricto, de Ordenación del territorio y urbanismo (el nuevo art. 175, dentro del Medio Ambiente prevé, no obstante, la posible adopción de medidas que afecten a la ordenación territorial y a la utilización del suelo) se ha hecho inevitable adoptar previsiones, orientaciones, comunicaciones y guías de incidencia en dichos campos (especialmente, en relación con las ciudades europeas) a efectos que las distintas políticas comunitarias no se neutralicen o contrarresten (especialmente con vistas a las acciones de los Fondos estructurales). A este respecto, son múltiples los Documentos y Declaraciones que inciden en esta materia a partir de los años ochenta del siglo pasado. Sin ánimo exhaustivo, pueden destacarse los más representativos: – Carta Europea de la Ordenación del Territorio de 1983: Libro Verde sobre el Medio Ambiente Urbano de 1990 (Comunicación de la Comision al Consejo y al Parlamento) que puede considerarse como un autentico manual o inventario de los principales problemas que afectan a la planificación urbanística): la Resolución del Parlamento Europeo sobre Política Concertada de Ordenación del Territorio de 26 de octubre de 1990 que recomendaba la integración del urbanismo y el Medio Ambiente en el supraconcepto de Ordenación del Territorio. A lo largo de la década de los noventa, los ministros responsables de Ordenación del Territorio (CEMAT) en sucesivas reuniones fueron elaborando estudios, proyectos
* Una primera versión de este trabajo ha sido publicada en molina, C. (Dir.), 2010: Veinticinco años de impacto del Derecho Comunitario en el Derecho español. Liceus, Madrid.
1451
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
y recomendaciones hasta su reunión de Postdam de 1999 con la aprobación de un documento fundamental «Estrategia Territorial Europea. Hacia un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio de la Unión Europea» (ETE) Los trabajos y reuniones del CEMAT han proseguido en el siglo xxi y en sus reuniones últimas de Estrasburgo y Lisboa (2006) y Marsella (2008) han perfilado nuevos aspectos de la llamada Gobernanza del Territorio de la Unión Europea, al punto que la Comisión está ya preparando y sometiendo a información publica y de los expertos un nuevo Documento Estrategia Europea 2020. – Paralelamente, desde la perspectiva del medio ambiente las aportaciones documentales han sido también relevantes: Carta Urbana Europea del Consejo de Europa de 1992; Comunicación de la Comision (COM 1998) sobre Marco de Actuación para el Desarrollo Urbano Sostenible en la Unión Europea;(2001) Estrategia Europea de Desarrollo Sostenible; los Principios Rectores del Desarrollo Sostenible (2005) Estrategia Temática del Medio Ambiente y últimamente la Carta de Leipzig sobre Ciudades Europeas Sostenibles de 2007. Por su parte, España acaba de aprobar y publicar en 2009 un documento muy interesante sobre Estrategia Española de Sostenibilidad Urbana y Local. De este conjunto de documentos interesa a los efectos de este estudio destacar dos de ellos, a los efectos de poder observar la continuidad y perfeccionamiento sucesivo de las ideas matrices: – La Estrategia Territorial Europea (1999) apuesta para el territorio europeo por un desarrollo territorial equilibrado, sostenible y policéntrico, y una nueva relación entre el campo y la ciudad (forman una unidad funcional y territorial), basado en un control de la expansión urbana, mezcla de funciones y grupos sociales, gestión inteligente y economizada de los recursos del ecosistema urbano (agua, energía. residuos), mejor accesibilidad a los medios de transporte compatibles con el medio ambiente, protección al patrimonio cultural y natural, y planificación urbanística coordinada, incorporando una gestión inteligente de los recurso hídricos. El mismo Documento ponía de relieve que, si bien en la mayoría de los casos la urbanización se ha realizado de manera planificada y metódica, a veces también se ha hecho de manera relativamente incontrolada, llamando la atención sobre como «el crecimiento anárquico genera un desarrollo más intenso del trafico privado, aumenta el consumo de energía, encarece la infraestructura y los servicios, y tiene repercusiones negativas sobre la calidad del paisaje y el medio ambiente». La Exposición de Motivos del Texto refundido de la Ley del Suelo –RDLeg 2/2008 de 20 de junio, en adelante TRLES– se refiere directamente a este documento como fuente inspiradora de su regulación, al manifestar «la Unión Europea incite claramente en ello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea o en la más reciente Comunicación de la Comision sobre una Estrategia Temática para el Medio 1452
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
Ambiente Urbano para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficacia economica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios públicos». – De la Carta de Leipzig (aprobada por reunión de Ministros de la Unión Europea de ministros sobre Desarrollo Urbano y Cohesión Territorial en mayo de 2007) merecen destacarse los siguientes principios: definir programas integrados y coordinados para el progreso de las ciudades; creación de espacios públicos de alta calidad sobre la base de la interactuacion de la arquitectura, planificación urbana e infraestructuras (la llamada Baukultur); modernización de las redes de infraestructuras urbanas; uso eficiente de la energía; trasporte sostenible; renovar el parque de viviendas y atención a los barrios menos favorecidos de la ciudad; y consideración de la ciudad como lugares de creación cultural del conocimiento. La recomendación urbanística básica de la Carta es el modelo de la «estructura compacta de la ciudad mediante una buena planificación urbana evitando la expansión descontrolada de las ciudades mediante un control estricto del suelo y del crecimiento de la especulación». 1.2. La recepción del principio comunitario del desarrollo urbano sostenible y su influencia en la evolución del derecho urbanístico Estos documentos, al ser simples orientaciones o guías, no tienen una fuerza jurídica vinculante directa, pero constituyen compromisos que los representantes o ministros de los Estados europeos firmantes asumen y se comprometen a introducirlos en sus respectivos Ordenamientos jurídicos y aplicarlos según el sistema propio de distribución de competencias. Obviamente, muchos de estos principios reflejados en estos documentos en lo que afecta a la planificación urbanística gozaban ya de gran predicamento en la ciencia, doctrina y práctica de la urbanística, e incluso una lectura atenta de las leyes urbanísticas y de los propios planes urbanísticos revelarían su presencia y previsión desde hacia mucho tiempo. Ahora bien, en la mayoría de los Estados europeos, la práctica real del urbanismo se alejaba de estos patrones y lo más significativo era su descoordinación o falta de capacidad para integrar la planificación urbanística con el resto de los recursos y dinámicas del territorio. Por lo tanto, estos documentos aportan fundamentalmente una visión integral de la problemática urbanística con el territorio y el medio ambiente –bajo el concepto de desarrollo sostenible o más precisamente de la sostenibilidad del desarrollo urbano– que facilitan su aplicación en los distintos países, otorgándoles un respaldo institucional, derivada del prestigio de la Unión Europea y de su propia estrategia de condicionar ayudas o programas a la observancia o toma en consideración de los mismos. Ello explica, en gran medida, su rápida difusión y el hecho que la 1453
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
legislación urbanística de las Comunidades Autónomas hayan sido pioneras en la incorporación de la mayoría de estos principios, y singularmente del principio básico o núcleo central: urbanismo sostenible. (Todo ello sin perjuicio que en algunos casos singulares hayan sido las propias instituciones europeas –Defensor y Parlamento europeos– las que hayan llamado la atención sobre su desviación e incumplimiento como lo revela la Resolución del Parlamento europeo, de 26 de marzo de 2009, sobre impacto de la urbanización extensiva en España, en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y aplicación del Derecho comunitario). Por lo que se refiere al Derecho Urbanístico estatal, desde la incorporación de nuestro país a la Unión Europea se han promulgado tres grandes leyes: Texto refundido de la Ley de Régimen Urbanístico del Suelo y Valoraciones de 1992; la Ley 6/1998 de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (modificada parcialmente en 2003); y la Ley de Suelo (Texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2008 de 20 de junio en adelante TRLES). En el transcurso de esta sucesión de leyes, el Tribunal Constitucional dictó la famosa Sentencia 62/1997 de 20 de marzo, que, en síntesis, se venía a reconocer la competencia sobre la definición del modelo urbanístico (planificación y gestión urbanísticas) a las Comunidades Autónomas, manteniendo el Estado sólo competencias en materia de valoraciones del suelo y definición de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales, bases económicas y medioambientales, y responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (arts. 149.1.13, 18 y 23 CE). Esta estructuración en dos niveles, explicaría, en parte, la demora en el ámbito estatal de la incorporación de las directrices europeas sobre el desarrollo urbanístico (sin perjuicio de reconocimientos indirectos por la vía de la legislación sectorial), pues la principal preocupación, al margen del debate competencial, de las Leyes de 1992 y 1998 fue la de luchar –desde ópticas distintas– contra la carestía del suelo, evitar la especulación y satisfacer el derecho a la vivienda. Los aspectos medioambientales estaban prácticamente ausentes, especialmente en la ley de 1998 que incorporaba una política de liberalización y desregulación del suelo urbanizable que ante las disfunciones provocadas obligaron a una rectificación parcial en virtud de la Ley 10/2003, de 20 de mayo, introduciendo en la clasificación del suelo no urbanizable (para contener el desarrollo urbanístico indiscriminado) referencias indiciarias de carácter medioambiental, tales como la observancia del principio de utilización racional naturales, calificación de suelos inadecuados para el desarrollo urbano o indicativos sobre el paisaje y los riesgos naturales. La Ley Estatal de Suelo de 2007 y su Texto refundido de 2008 (TRLES) han puesto especial énfasis en las bases medioambientales del suelo tomando como referencia principal el «desarrollo sostenible» (art. 2.2) que deberá informar las diversas políticas de ordenación territorial y urbanística y, en especial, modelar las instituciones, normas y reglas que constituyen el objeto de la Ley, tomando 1454
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
como referencia los principios decantados en los instrumentos y documentos de la Unión Europea anteriormente referidos. Este énfasis en lo medioambiental no supone un olvido de las cuestiones tradicionales que han preocupado a nuestro Derecho urbanístico (carestía del suelo, especulación, difícil acceso a la vivienda), sino que precisamente lo que se pretende, a través del urbanismo sostenible, alcanzar soluciones más exitosas y satisfactorias. Por último, merece considerar la cuestión de la relevancia jurídica de la LES al afrontar estas cuestiones, pues podría pensarse que al haberse anticipado puntualmente el Derecho urbanístico autonómico en la recepción de las técnicas que a continuación vamos a referir, resultaría la nueva normativa estatal irrelevante o innecesaria. Antes al contrario, en virtud de su inserción en un texto legal que las caracteriza como condiciones básicas (según la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, estas condiciones pueden influir o condicionar las opciones autonómicas) o bases ambientales adquieren una fuerza jurídica obligatoria que no podrán ser desconocidas por las Comunidades Autónomas. 2. PRINCIPALES MANIFESTACIONES DE LA INCIDENCIA DE LOS PRINCIPIOS COMUNITARIOS EN LA LEY DE SUELO DE 2008 2.1. Subordinación de los desarrollos urbanísticos a las disponibilidades de recursos hídricos La Directiva 2006/60/CE de 23 de octubre de 2000 estableció un Marco comunitario de actuación en el ámbito de la Política del Agua (DOCE n.º L327, de 22 de diciembre). En el punto 24 del Preámbulo de la Directiva, dentro de los objetivos de la calidad ecológica, destaca que «la buena calidad del agua contribuirá a garantizar el abastecimiento de agua potable a la población». Dada esta vinculación entre el agua y la urbanización –el art. 60 de la Ley de Aguas, Real Decreto Legislativo 1/2001– considera el abastecimiento como un uso de carácter prioritario y la Ley de Bases de Régimen Local califica el abastecimiento domiciliario de agua potable como un servicio publico (art. 25.l) reservado en favor de las entidades locales. Pese a la relevancia de la disponibilidad de los recursos hídricos para los desarrollos urbanísticos, la Ley del Suelo de 1976 (art. 12.2.g) se limitaba a considerar como una de las determinaciones de los Planes Generales de Ordenación Urbana el diseño de las características y trazado de las galerías y redes de abastecimiento de aguas, pero aun cuando pudiera considerarse implícito, no se prescribía una exacta correspondencia entre el agua y el desarrollo urbanístico. Por todo ello hay que considerar un acierto que el art. 25.4 de la Ley de Aguas (redacción dada por la Ley 11/2005 de 22) prescribe que las Confederaciones Hidrográficas deberán pronunciarse expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer demandas con relación a los actos o planes de las Comunidades Autónomas o entidades locales que comporten nuevas demandas de recursos hídricos. 1455
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Un paso decisivo en este sentido ha tenido lugar con la LES de 2008 al determinar con carácter general los criterios básicos de utilización del suelo, destaca como principio básico «la garantía del suministro de agua» (art. 10.1.c). La verificación de esta garantía se plasma en el informe con la calificación de determínate para la Memoria Ambiental, que durante el proceso de evaluación de la sostenibilidad del desarrollo urbano deberá emitir la Administración hidrológica sobre «existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas» (art. 15.3). Los informes negativos o la ausencia del informe puede determinar la suspensión o imposibilidad de aprobar los Planes generales y parciales de urbanismo como lo acredita la jurisprudencia reciente Para las zonas rurales o Mancomunidades de Municipios que contemplen planes para la gestión conjunta del ciclo integral del agua, el art. 25.a) de la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el Desarrollo Sostenible del Medio Rural, prescribe específicamente que dichos Planes constituirá un limite para las actuaciones de urbanización en el medio rural, al tiempo que las estructuras de abastecimiento y saneamiento. Además, atiende a las necesidades de las áreas integradas de la Red Natura 2000. 2.2. Planificación urbanística y transporte sostenible La política de transporte sostenible desde la óptica energética y del medio ambiental constituye uno de los ejes centrales de la política de transporte en la Unión Europea. Por lo que se refiere al ámbito urbano la Comisión público en 2007 el Libro Verde Hacia una nueva cultura de la movilidad urbana, anunciando cinco grandes desafíos para alcanzar la movilidad sostenible para las ciudades europeas: ciudades con circulación fluida; ciudades más ecológicas; transporte urbano más inteligente, y más accesible y seguro. El 25 de agosto de 2009 el Comité de Regiones (DOUE) publicaba su Dictamen sobre el Plan de Acción sobre la Movilidad urbana y los instrumentos para la aplicación de los planes de movilidad urbana. En el marco de estas directrices, el Gobierno español ha publicado en 2009 la Estrategia Española de Movilidad Sostenible, que se concreta en 48 medidas que se aplican al territorio; planificación del transporte y sus infraestructuras; cambio climático y reducción de las dependencias de la energía; calidad del aire y ruido, seguridad y salud; y gestión de la demanda. Por lo que afecta al capítulo del territorio, se destacan una serie de Directrices como: integrar la movilidad sostenible en la ordenación del territorio, en la planificación urbanística y en las nuevas áreas industriales, desarrollando los mecanismos de coordinación y cooperación administrativa necesarios, especialmente en los ámbitos urbanos y su entorno. Al mismo tiempo, se proclama la necesidad de promover la coordinación de la planificación urbanística y la movilidad de cara a la consecución de un urbanismo que disminuya las necesidades de desplazamientos motorizados a favor de los modos de transporte mas eficiente y sostenible, al 1456
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
tiempo de la conveniencia de promover un urbanismo de proximidad que facilite el uso de los medios de transporte alternativos al automóvil y específicamente «potenciar el espacio publico multifuncional», corrigiendo la propenderancia del vehiculo privado hacia modos de transporte sostenible. El urbanismo de proximidad debe planificar la ciudad y su área de influencia con criterios de reducción de dependencia del vehículo privado y de las necesidades del transporte privado, introduciendo en la planificación urbanística métodos y normativas que garanticen la densidad de población, la complejidad y la mezcla de usos propios de los desarrollos urbanos, potenciando aquellos que ya cuenten con una oferta de transporte e infraestructura. Todos estos ambiciosos objetivos se esperan alcanzar mediante una colaboración interadministrativa y apoyos financieros. de las Administraciones implicadas y durante un tiempo prudencial. Ahora bien, la integración de la movilidad en la planificación y gestión urbanística requiere de formulación de objetivos o principios vinculantes que se traduzcan en prescripciones urbanísticas. A este respecto, el TRLES de 2008 contiene principios y elementos que contribuirán al cumplimiento de estos importantes objetivos, diseñados por las distintas estrategias europeas y española. Como punto de partida debe destacarse cómo el art. 2.1,c) al caracterizar el medio urbano –con independencia del modelo territorial adoptado por los poderes públicos– se destaca que deberá procurar una ocupación del suelo que sea «eficiente», eficiencia que se caracteriza lógicamente por la suficiente dotación de «las infraestructuras y los servicios urbanos que le son propios» y que «los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente», subrayando que ello debe llevarse a cabo cuando cumplen una «función social». Obviamente, las infraestructuras y servicios urbanos propios del medio urbano comprenden las vías urbanas e interurbanas, accesos, circunvalación, aparcamientos, puentes y túneles, diseño de la red peatonal y carril de bicicletas, estaciones de autobuses y demás instalaciones para la movilidad de las personas, etc. Este tipo de infraestructuras del transporte y de la movilidad de las personas han sido tradicionalmente las determinantes del modelo urbanístico, y, en muchos casos, en las grandes aglomeraciones y áreas metropolitanas prácticamente el único criterio del modelo urbano y de asignación de los usos del suelo. Ahora bien, con independencia de otras cuestione implicadas –como el principio del desarrollo sostenible– lo cierto es las ideas de suficiencia y de funcionalidad de los usos están subordinadas a cumplir «una función social», modulación –introducida en TRLES en virtud de una enmienda en el proceso de su tramitación parlamentaria– que puede implicar una limitación o restricción, siempre debidamente motivada, de unas infraestructuras del transporte que no sean congruentes desde un punto de vista social o, bien como viene a reconocer el art. 16.1.c), de una «movilidad sostenible». Este requisito es exigible a las obras e infraestructuras que deben costear los urbanizadores, pero que puede considerarse análogamente de aplicación general. Todo ello permite considerar 1457
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
que en el planeamiento territorial y urbanístico deben incluirse las exigencias de las Estrategias de movilidad sostenible. El único limite desde el punto de vista territorial y urbanístico que puede plantear este tipo de limitaciones (piense, por ejemplo, en la introducción de peajes urbanos como en Londres o Estocolmo u otro tipo de restricciones; cuestión diferente es la percepción de tasas por aparcamiento) es el art. 4.b que proclama un derecho de los ciudadanos de «acceder, en condiciones no discriminatorias y de accesibilidad universal, a la utilización de dotaciones públicas y los equipamientos colectivos abiertos al uso público», si bien se advierte «de acuerdo con la legislación reguladora de la actividad de que se trate». Al mismo tiempo, el art. 10.1 c) precisa que el planificador deberá atender en la ordenación de los usos a los principios de accesibilidad universal y de movilidad. En este orden de consideraciones debe recordarse que la Disposición adicional novena de la 34/2007 de sobre Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera prevé que el Gobierno deberá elaborar una Ley de Movilidad Sostenible con la obligación de poner en marcha planes de transporte de empresas que reduzcan la utilización del automóvil en el transporte de sus empleados, fomentando otro modo de transporte menos contaminante y que contribuya a reducir el número y el impacto de estos desplazamientos. 2.3. Suelos contaminados: su recuperación y rehabilitación urbanísticos La preocupación internacional por la preocupación por la protección del suelo como recurso natural y geológico fue tomada en consideración por la Carta Europea del Suelo (1972) y por la Carta Mundial de lo Suelos por la FAO en 1982. En el ámbito europeo han sido las actuaciones de las instituciones europeas las que han llevado a cabo una actuación más directa. La Agencia Europea de Medio Ambiente estimó en 1999 entre 300.000 y 1.500.000 el número de zonas o áreas contaminadas en Europa Occidental, y tan alarmante situación determinó que el Parlamento Europeo recomendara a la Comisión la elaboración de la Estrategia Temática para la Protección del Suelo en 2002. Últimamente, la Comisión europea está preparando una nueva estrategia, sobre la que ya han informado diversos organismos, entre ellos el Comité de Regiones (DOUE del 30-6-2007), al tiempo que la recuperación de los suelos contaminados es una de las prioridades que figuran en el Séptimo Programa Marco de investigación y Desarrollo Técnico de la Unión (2007-2013). Al propio tiempo, la Directiva 2004/35 CE del Parlamento y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre Responsabilidad por Daños Ambientales contempla también la problemática de los riesgos y daños a la salud y al medio ambiente por contaminación de suelos (Directiva incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 26/2007 de 23 de octubre). El art. 10.1 de la Ley del Suelo proclama que las Administraciones publicas en la ordenación de los usos del suelo deberán garantizar la prevención y pro1458
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
tección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud o el medio ambiente y, en particular, uno de los deberes básicos de los propietarios en el suelo rural es la de prevenir la contaminación del suelo. La normativa estatal se contiene en el Real Decreto 9/2005 de 14 de enero que regula el procedimiento de declaración de suelos contaminados y la obligación de realizar las acciones necesarias para proceder a su recuperación ambiental. Los propietarios de suelos declarados tendrán la obligación de declarar tal circunstancias en lasa escrituras públicas de transmisión de derechos, haciéndose constar en el Registro de la Propiedad como nota marginal. 2.4. Planeamiento urbanístico y contaninación acústica y lumínica En el ámbito urbano y de la convivencia vecinal la problemática del ruido venía tradicionalmente regulándose –con escasa eficacia– través de los instrumentos locales de los bandos de los alcaldes y de las Ordenanzas y Reglamentos locales. (Normas y Ordenanzas urbanísticas de los Planes de Urbanismo y el Reglamentos de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, Decreto 2414/1961). Una nueva orientación se inauguraría con la Directiva 2002/49/CE sobre Evaluación y Gestión del Ruido ambiental, definido como «el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transporte, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo, y por emplazamiento de las actividades industriales» (relacionadas en el Anexo I de la Directiva 96/71/CE del Consejo de 24 septiembre de 1996 relativa a la prevención y control integrados de la contaminación). La transposición de esta Directiva tuvo lugar por Ley 37/2003 de 17 de noviembre denominada del Ruido y desarrollada por los Reales Decretos 1513/2005 (de Evaluación y Gestión del Ruido Ambiental) y el Real Decreto 1367/2007 (sobre Bonificación Acústica, Objetivos de calidad y Emisiones acústicas). La propia Ley enuncia que sus objetivos son más amplios a los de un mero desarrollo de la Directiva, ya que además de los aspectos estrictamente ambientales se ocupa de regular el ruido ambiental, y el del ruido y las vibraciones en el espacio interior de determinadas edificaciones. Ello nos anuncia por lo tanto que deberán tenerse en cuenta, a los efectos del Derecho Urbanístico, tres focos de atención en relación con los emisores acústicos públicos o privados: la edificación, los usos del suelo y las infraestructuras urbanísticas y territoriales. Con relación a las edificaciones (en su condición de receptores acústicos) y, singularmente, la vivienda, debe destacarse las prescripciones que la Ley aplica, con exclusión, sin embargo, de las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la contaminación acústica, producida oír aquéllos, se mantenga dentro de los límites tolerables de conformidad con las Ordenanzas municipales y los usos locales. Efectivamente, la Ley remite al Código Técnico de la Edificación (aprobado por Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo) de un 1459
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
sistema de verificación acústica de las edificaciones (art. 14: exigencias básicas frente al ruido), al mismo tiempo que el Gobierno fijará objetivos de calidad aplicables al espacio interior habitable de las edificaciones destinadas a vivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales (art. 8,3 de la Ley). El incumplimiento de dichas exigencias permitirá considerarlo como un vicio o defecto oculto en los inmuebles vendidos (art. 1484 del Código Civil) a los efectos de la obligación de saneamiento del vendedor. Esta obligación se refuerza extraordinariamente a la vista de la LDS de 2008, al considerar como una condición básica de igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos el disfrutar de un vivienda digna «que constituye su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por al legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados». Al propio tiempo, el art. 20, de la Ley del Ruido dispone que no puedan concederse nuevas licencias de construcción de edificaciones destinadas a vivienda, uso hospitalario, educativo y cultural si los índices de inmision medidos o calculados incumplen los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación. A efectos de determinar los valores límite en los espacios anteriores, se determinarán objetivos de calidad acústica de ruidos y vibraciones y se distinguirá entre las nuevas edificaciones y las ya edificadas construidas en áreas urbanizadas existentes (arts. 16 y 17 del RD 1367/2007).
Respecto a los usos del suelo afectado por la contaminación acústica, el art. 6 de la Ley del Ruido atribuye a los ayuntamientos la competencia de aprobar ordenanzas en relación con las materias objeto de esta Ley, así como a las normas de su desarrollo, y adaptar a la misma las ordenanzas existentes y en especial el planeamiento urbanístico. De forma más contundente el art. 17, en relación con la Prevención de la Contaminación acústica se dispone que la planificación y el ejercicio de competencias estatales, generales o sectoriales, que incidan en la Ordenación del territorio, la planificación general territorial, así como el planeamiento urbanístico, deberán tener en cuenta las previsiones establecidas en esta Ley y en las normas dictadas en su desarrollo y específicamente «en las actuaciones administrativas realizadas en ejecución de aquellas.» A tal efecto, en la planificación territorial y en los instrumentos de planeamiento urbanístico, y ello es muy relevante, tanto a nivel general como de desarrollo, se incluirá en las áreas urbanizadas y nuevos desarrollos urbanísticos la zonificacion acústica del territorio, estructurado por áreas acústicas según una zonificacion que comprenda sectores predominantes de uso residencial, industrial, recreativo y de espectáculos, suelo terciario, uso sanitario, docente y cultural, sistemas generales de infraestructuras del transporte u otros equipamientos públicos, así como espacios naturales que requieran una protección especial contra la contaminación acústica (art. 5 del Real Decreto 1367/2007, de 12 de octubre. Esta zonificacion deberá formar parte del planeamiento general (en las revisiones y modificaciones de esta figura de planeamiento deberá revisarse la zonificacion acústica a la vista, en su caso, de nuevos usos del suelo) y en la tramitación de los planes urbanísticos de desarrollo al pormenorizar los uso del suelo. 1460
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
Paralelamente, el planeamiento territorial y el urbanístico deberán incluir las servidumbres acústicas, que son aquellas áreas destinadas a conseguir la compatibilidad del funcionamiento o desarrollo de las infraestructuras del transporte viario, ferroviario, aéreo y portuario con los usos del suelo, actividades, instalaciones o edificaciones implantadas o que pueden implantarse en la zona de afectación por el ruido originado en dichas infraestructuras (arts. 7 y 11 del Real Decreto 1367/2007). En las zonas de servidumbre (las inmisiones podrán superar los objetivos de calidad acústica) se podrán establecer limitaciones para determinados uso del suelo, actividades, instalaciones o edificaciones, con la finalidad al menos de cumplir los valores límite de inmisión establecidos. Cuando la delimitacion de la zona acústica tenga lugar en un área urbanizada existente, deberá elaborarse simultáneamente el Plan de Acción de medidas correctoras que deban aplicarse, así como los responsables de su adopción y la cuantificación economica a efectos del proyecto de financiación. Con carácter previo, deberán elaborarse mapas de ruido de carácter estratégico (grandes ejes viarios, grandes aeropuertos y aglomeraciones) y no estratégicos (para detectar incumplimiento de objetivos de calidad acústica). De las distintas medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas y los municipios deberá darse cuenta a la Comisión Europea conforme a lo dispuesto en la Directiva 2002/49/CE. Por último, hay que anotar que la Contaminación lumínica también puede afectar al espacio urbanizado y al paisaje... A nivel del Derecho estatal la Disposición Adicional 4.ª de la Ley 34/2007 de 15 de noviembre sobre Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera prevé que las distintas Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias promoverán la prevención y reducción de la contaminación lumínica a efectos de un uso eficiente del alumbrado exterior; preservarán las condiciones naturales de las horas nocturnas en beneficio de la fauna, la flora y los ecosistemas en general; corregirán los efectos de la contaminación lumínica en el cielo nocturno, y, en particular, en los entornos de los observatorios astronómicos, y reducirán intrusión lumínica en zonas distintas a las que se pretende iluminar, principalmente en entornos naturales e interior de edificios. Naturalmente, todas estas limitaciones comportan restricciones en el uso del suelo que deben ser objeto del correspondiente reflejo en el planeamiento urbanístico. 2.5. Medio rural sostenible y urbanismo: ordenación de recursos naturales, espacios protegidos y paisaje. La inflencia de la normativa europea y su reflejo en la legislación urbanística Ha existido históricamente un fuerte enfrentamiento a nivel económicosocial y legislativo por el control del territorio entre la agricultura y el urbanismo Para la agricultura el territorio es la tierra, como sede de vida y de actividad agrícola, forestal o pecuaria de una población, por lo que se da una máxima 1461
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
importancia a su protección y conservación. Por el contrario, para el Urbanismo su principal preocupación residía en mantener separados los terrenos edificados de los no edificados o agrícolas y articular estrategias para contener o limitar la siempre expansiva dinámica urbana sobre la base de extirpar del espacio rural todo aprovechamiento urbanístico y edificatorio... La propia denominación de suelo no urbanizable para calificar al espacio rural que adoptaría nuestra legislación urbanística a partir del Texto Articulado de la Ley del Suelo de 1976 (sustituyendo a la primitiva denominación de suelo rústico de la Ley de 1956) caracterizaría perfectamente este planteamiento y situación. En la actualidad, este planteamiento está totalmente superado, tanto desde la perspectiva agraria como urbanística, debido a la evolución económico-social y muy particularmente por las estrategias y políticas adoptadas desde hace años por la Unión Europea.
Efectivamente, las transformaciones experimentadas por la Política Agraria Común (PAC) a raíz de la globalización. liberalización del comercio internacional y ampliación de la Comunidad a nuevos países, viene propiciando un cambio de enfoque de la política agraria: de una consideración centrada en la tierra agrícola como bien de producción y de comercialización de sus productos se ha evolucionado hacia una valoración del espacio rural como marco territorial en el que es posible proyectar una pluralidad de funciones (multifuncionalidad) estructuradas en torno a la denominada política de desarrollo rural. La multifuncionalidad de la agricultura no supone el abandono de la actividad agrícola pero facilita la especificidad y valoración de los territorios y lugares desde el punto de vista de los recursos naturales, del medio ambiente, paisaje, aguas, recursos forestales, biodiversidad y geodiversidad, etc., a los efectos del desarrollo rural. Esta yuxtaposición de elementos tiene dos consecuencias de interés a los efectos de nuestra temática: a) a raíz de esta multiplicidad y yuxtaposición de elementos ya no es posible tomar en consideración el medio rural como un concepto genérico, sino como una pluralidad de especificaciones (periurbano, agricultura intensiva, agroindustria, zonas de montaña, turismo, paisaje etc.), y b) los lugares rurales y las actividades agrícolas no se adaptan a las divisiones administrativas comunes (municipio, provincia, comunidades autónomas), por lo que se hace necesario tomar en consideración espacios funcionales vinculados a las iniciativas e impulsos del asociacionismo local agrario (LEADER). Obviamente, ante este fraccionamiento de actuaciones a que se ve sometido el espacio rural se requiere de instrumentos de coordinación y ordenación espacial, y ello explica que, superando anteriores divisiones, la Ordenación del territorio y el urbanismo cobren un nuevo protagonismo e incorporen a su problemática las especificidades del medio rural. Como reflejo de este nuevo escenario merece recordarse el Reglamento CE n.º 1698/2005 del Consejo de 20 de septiembre de 2005 (DOUE 21 octubre de 2005) por el que se aprueba la ayuda rural a través del Fondo Europeo agrícola de Desarrollo Rural para el periodo 2007-2013. Las principales repercusiones que en el orden urbanístico han tenido en nuestro Ordenamiento estatal (LES) son las siguientes: 1462
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
A) La Ley del Patrimonio Natural y Biodiversidad (Ley 42/2007 de 13 de diciembre, en adelante LPNB) –con derogación de la Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres– articula los llamados Planes de Ordenación de los Recursos Naturales que se definen como el «instrumento específico para la delimitacion, tipificación, integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio, de los sistemas que integran el patrimonio y los recursos naturales de un determinado ámbito espacial, con independencia de otros instrumentos que pueden establecer la legislación autonómica» (art. 16.1.). Los objetivos de dichos planes, con independencia de lo dispuesto en la normativa autonómica, son con respecto al patrimonio natural, biodiversidad, geodiversidad: identificarlos y georreferenciarlos; definir su estado de conservación; identificar su capacidad e intensidad de uso y determinar alternativas de gestión y limitación; formular criterios orientadores de las políticas sectoriales; contribuir al establecimiento y consolidación de redes ecológicas y su conectividad con corredores ecológicos y áreas de montaña, y singularmente señalar regímenes de protección y prever medidas de conservación y restauración para los diferentes espacios, ecosistemas y recursos naturales y componentes de la biodiversidad y geodiversidad (art. 17). Los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (cuyo ámbito de aplicación corresponde determinar a las Comunidades Autónomas) están dotados de una especial prevalencia en la medida a) que los planes de ordenación del territorio, urbanismo y planificación física resulten contradictorios con aquellos, deberán adaptarse a los mismos y, en tanto esta adaptación no se produzca, prevalecerán, sobre dichos instrumentos; b) asimismo serán determinantes respecto a cualquier otras actuaciones, planes o programas sectoriales y sólo podrán contradecirlos o no acoger su contenido «por razones imperiosas de interés público de primer orden, en cuyo caso la decisión deberá motivarse y hacerse publicidad (art. 18). B) En orden a la protección de los Espacios Naturales, la LPNB contempla a los Parques Reservas Naturales, Áreas Marinas Protegidas, Monumentos Naturales y Paisajes Protegidos, remitiendo su régimen jurídico a la legislación especifica. Por el contrario, en relación con la Red Ecológica Europa Natura 2000, la Ley desarrolla y concreta detalladamente su régimen jurídico protector (arts. 41 a 48). C) La Ley 45/2007, de 13 diciembre, sobre Desarrollo Sostenible del Medio Rural (en adelante LDSMR) ha venido a desarrollar, desde el punto de vista espacial y rural, las principales exigencias y recomendaciones derivadas de las ayudas previstas en el citado Reglamento CE 1698/2005 de Ayuda Rural. Entre las medidas para el Desarrollo Rural Sostenible se contemplan el turismo rural, gestión de recursos naturales, equipamientos y servicios básicos, energías renovables, agua, etc. Específicamente, se dedica un artículo al Urbanismo y Vivienda (art. 33), en el cual se plasma la superación del antago1463
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nismo anteriormente destacado entre el mundo rural y el urbanístico al especificar que el objetivo principal es hacer compatible el desarrollo urbanístico con el mantenimiento del medio ambiente, limitando el desarrollo urbanístico a la disponibilidad del agua para abastecimiento, y a una ordenación territorial previa, prestando «una especial atención a los municipios que se encuentran localizados dentro del área delimitada por la Red Natura 2000 y, en general, a los municipios rurales de pequeño tamaño. Y como directriz básica e importantísima se proclama como uno de los objetivos básicos el de «desincentivar el urbanismo disperso, particularmente en las zonas rurales periurbanas». D) Con independencia del paisaje específicamente protegido por Leyes sectoriales, el paisaje rural, rústico o marítimo tiene por su propia naturaleza a efectos urbanísticos una importancia de primer orden. Hasta fechas recientes, el Paisaje en el orden urbanístico podía ser objeto de Planes Especiales o de valoración desde el punto de vista de las llamadas normas de aplicación directa previstas en las sucesivas leyes urbanísticas (1956, 1976, 1992 y 1998). Al propio tiempo algunas Comunidades Autónomas como Valenciana (Ley 4/2004, de 30 de junio), Cataluña (Ley 8/20005) o Galicia (2008) han aprobado leyes singulares sobre el paisaje y los diversos instrumentos de su regulación y protección. El paso definitivo en este orden de consideraciones se ha producido con ocasión de la ratificación del Convenio Europeo del Paisaje celebrado en Florencia el 20 de octubre de 2000 (Instrumento de Ratificación publicado en el BOE del dia 5 de febrero de 2008) y que en alguna medida venía ya tomándose en consideración, como se refiere en el Preámbulo de la LPNYB. E) El reflejo de toda esta legislación sectorial es manifiesto en la nueva Ley Estatal del Suelo (TRLES) de 2008 si se tienen en cuenta las siguientes directrices y determinaciones: a) Al amparo del principio del Desarrollo sostenible (art. 2.1) se proclama en primer lugar como objetivo «la eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio gutural y del paisaje». b) Desde la óptica estrictamente urbanística se afirma la protección del Medio Rural y muy específicamente «la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística» (apartado b art. 2.29). c) Exigencia que las edificaciones y construcciones se adapten al ambiente y en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de carácter histórico artístico, típicos o tradicionales, y en la inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco no se permitirá que la situación, masa, altura de lo edificios, muros y cierres limite el campo visual para contemplar bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo (art. 10 2,a). 1464
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
d) Desde el punto de vista del aprovechamiento urbanístico, la LES clasifica el suelo en las situaciones de rural y urbanizado, eliminado en el ámbito estatal las antiguas clasificaciones de urbano, urbanizable y no urbanizable. Para el suelo en situación de rural podrá estar en proceso de urbanización o preservado de toda transformación urbanística (art. 12). En este ultimo caso será protegido en función valores ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales o paisajísticos, asi como de riesgos naturales o tecnológicos. La utilización de este suelo se regula estrictamente en el art. 13 y se determinan los deberes de los propietarios al punto que su deber de conservación alcanza a mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, y prevenir la contaminación del suelo, agua y aire y las inmisiones contaminantes debidas a otros bienes (art. 9.2). e) Como contribución específica de la legislación urbanística al mantenimiento de la situación del suelo rural preservado de la urbanización, la alteración del estado natural de dichos terrenos estará sometida estrictamente a lo que disponga la legislación específica. Sin embargo, para la Red Natura 2000 y los Espacios Naturales Protegidos, el art. 13.4 sólo podrá reducirse su superficie total o excluirlos de su superficie «cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada». La alteración debera someterse a información pública, remitiendo previamente la propuesta de descatalogación cuando se refieran a Red Natura 2000 a la Comisión europea y no será efectiva hasta que ésta lo apruebe. 3. INSTRUMENTOS Y MÉTODOS DE CONTROL DEL URBANISMO SOSTENIBLE Las prescripciones anteriormente comentadas en materia de Ordenación del territorio, Urbanismo y Medio Ambiente carecerían de eficacia sin que el Ordenamiento jurídico estableciera mecanismos institucionales que aseguraran su observancia mediante técnicas preventivas, de control administrativo y de garantía judicial. En este orden de consideraciones, el impulso del Derecho comunitario, directa o indirectamente, ha sido decisivo para la renovación y puesta al día del Ordenamiento jurídico urbanístico. A tal efecto, merecen considerarse las siguientes facetas: A) La utilización de medios y dispositivos tecnológicos para la prevención en materia de medio ambiente ha sido impulsada con profusión por las instituciones europeas. En este sentido, pueden citarse, como anteriormente hemos subrayado. la aplicación de los mapas acústicos para la determinación de áreas o servidumbres acústicas. En el orden urbanístico, la LES de 2008 ha introducido con carácter general, al amparo de la evaluación de impacto de los instrumentos urbanísticos, la innovación de exigir en el Informe de sostenibilidad 1465
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ambiental los mapas de riesgos naturales (art. 15,2). Esta técnica puede prestar importantes servicios en materia de seguridad y de prevención ante fenómenos de la naturaleza (terremotos, maremotos, avenidas, deslizamientos, etc.), al tiempo que su detección comporta la declaración de suelo en situación básica de rural al terreno o terrenos afectados (art. 12.2.a). B) La incorporación a nuestro Ordenamiento jurídico de la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio de 2001, tuvo lugar con la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de efectos de determinados Planes y Programas en el Medio Ambiente. El ámbito de la aplicación de la Ley viene determinado por la incidencia de los planes y programas aprobados por las distintas Administraciones públicas que tengan «efectos significativos en el medio ambiente», entre los que el art. 3.2.a) de la Ley incluye las materias relacionadas con la Ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo. Algunas Comunidades Autónomas, en sus respectivas leyes urbanísticas, han venido recogiendo la obligación legal de someter a evaluación de impacto ambiental a los Planes de Urbanismo. Finalmente, ha sido la LES de 2008, en su art. 15, la norma que ha proclamado la obligación de someter los instrumentos de Ordenación territorial y urbanística a evaluación ambiental, con independencia de la evaluación en el mismo orden de aquellos proyectos que requieran su ejecución. De esta suerte, a través del procedimiento de evaluación y de participación pública puede seguirse y exigirse el cumplimiento de las previsiones y contenidos materiales preestablecidos en la legislación urbanística. La característica más relevante de la LES ha sido la de complementar la Ley 9/2006, coordinando e integrando en la fase de consulta de la evaluación de los instrumentos de ordenación urbanísima los informes preceptivos sobre existencia de los recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y protección del medio ambiente; deslinde y protección del dominio público marítimo terrestre y los relativos a carreteras y demás infraestructuras afectadas, acerca de dicha afección y del impacto de la actuación sobre la capacidad de servicio de dicha infraestructura. Dichos informes serán además determinantes para el contenido de la Memoria Ambiental «que sólo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivadas (art. 15.2). C) Dada la estrecha vinculación que ha imprimido la normativa europea entre medio ambiente y urbanismo, habrá que tener en cuenta también la posible aplicación de la Ley 27/2006, de 18 de julio, sobre derechos de acceso, participación pública y acceso a la justicia en materias de medio ambiente que incorpora las Directivas 2003/4 CE y 2003./35 CE. En estas materias de información, participación y control jurisdccional la legislación urbanística desde 1956 venía manteniendo un régimen avanzado en estas cuestiones. Sin embargo, la invocación de la Ley 27/2006 deberá tenerse en cuenta para suplir aquellos aspectos medioambientales que los propios mecanismos urbanísticos no alcanzan. En todo caso, habrá que tener en cuenta que la LES ha configurado la participación en los procesos de elaboración como un derecho ciudadano 1466
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
(art. 4-e); el derecho a consulta (art. 6.b), publicidad (art. 11) y reconocimiento de la acción pública para hacer respetar las determinaciones de ordenación territorial y urbanística (art. 4.f) y desde el punto de vista jurisdiccional (art. 48). En relación con el alcance del ejercicio de estos derechos de participación e información, se ha planteado la cuestión de si los Estados pueden o no exigir tasas a los ciudadanos. La Comisión europea denunció a Irlanda ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad europea por incluir en su Ley de Ordenación territorial y urbanística de 2000 (Planning and Development Act) la percepción de tasas por consultas e información a las autoridades urbanísticas, participación de los ciudadanos en los distintos trámites e interposición de recursos por cuanto interpretaba que esta percepción anulaba de hecho los efectos de la participación al tiempo que desmotivaba a los ciudadanos. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su Sentencia de 9 de noviembre de 2006, fijaría la doctrina, desestimando la pretensión de la Comisión, en el sentido que sólo carecen de soporte legal la imposición de cuantías en las tasas exigibles en la medida que se «impida la plena eficacia de dicha Directiva» y de conformidad con el objetivo por ella perseguida. 4. PROGRESIVA INCIDENCIA Y REPERCUSIÓN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA EN LA GESTIÓN URBANÍSTICA Dado que la mayoría de los actos de la Unión Europea que inciden en el campo del urbanismo no tienen directamente carácter vinculante, salvo cuando se conexionan con el medio ambiente y, en este caso, la norma a aplicar tendría a naturaleza, salvo excepciones, de una Directiva, es manifiesto que los Estados miembros disponen de autonomía institucional para la articulación de los procedimientos y técnicas de la ejecución de las disposiciones comunitarias, En este sentido, el art. 249.3 TCE establece nítidamente que «una Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios». En consecuencia, de ello se deriva que la gestión y ejecución urbanística corresponde a la competencia exclusiva del Ordenamiento interno para determinar los procedimientos y sistemas de ejecución urbanística. Hasta fechas muy recientes, esta incomunicabilidad en esta fase entre el Derecho urbanístico y el Ordenamiento comunitario era prácticamente total; sin embargo, se va apreciando, en los últimos años. una progresiva penetración por procedimientos indirectos de la normativa europea en el Ordenamiento urbanístico. Como manifestaciones más relevantes pueden citarse las siguientes: En materia de elaboración de planos y proyectos en los campos de la arquitectura, el urbanismo y la ingeniería, los arts. 168 a 172 de la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre), en ejecución de las Directivas europeas, somete la selección y realización de estos trabajos a las normas del Contrato de Servicios o bien al Concurso de Proyectos con primas de parti1467
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
cipación o pagos a los partícipes, con nombramiento de un Jurado para la selección de los proyectos. La transformación más importante en este orden de consideraciones se ha producido con el sometimiento del régimen de las obras de urbanización a la legislación de contratos, bien por la vía de los convenios urbanísticos, bien por la vía de la figura del agente urbanizador, en su modalidad típica o en la de concesionario de obra pública según las distintas configuraciones de la legislación urbanística (especialmente Leyes de las Comunidades Autónomas Valenciana, de Castilla-La Mancha, Extremadura y otras que reconocen esta figura como alternativa a los sistemas tradicionales). En el ordenamiento comunitario, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001 sobre la reconstrucción del Teatro de la Escala y su entorno (Milán) señaló un claro rumbo sobre la consideración de las obras de las obras de urbanización como actuaciones sometidas a las reglas de contratación publica de la Comunidad Europea, rescatándola de la tradicional y exclusiva regulación interna de los Estados. Tras una etapa resistencia inicial, la aplicación de la doctrina del TJC sobre el Escala por nuestros Tribunales, en especial el Tribunal Supremo (Sentencias entre otras de 28 de diciembre de 2006 y de 27 de marzo de 2007) han terminado por imponer la sumisión a los procedimientos selectivos de la contratación de las actuaciones, programas o simplemente obras de urbanización. La más reciente legislación urbanística de las Comunidades Autónomas, como la Valenciana de 2006, aceptan plenamente la sumisión a la legislación contractual europea. Tanto la normativa urbanística estatal como la autonómica venían exigiendo que los Planes de urbanismo debían venir acompañados de un estudio económico-financiero. Dichos estudios no constituyen propiamente un presupuesto detallado de ingresos y gastos, pues era suficiente indicar las fuentes de financiación que quedarían afectadas a la ejecución del Plan, entre otras STS de 27 de abril de 1999 (Ar 3093) y 11 de marzo de 1999 (Ar 2174). La interpretación flexible de este documento ha determinado que la eficacia de dichos estudios fuera muy relativa y nominal. El nuevo TRLES de 2008 ha introducido una variante más relevante en orden a la previsión económica de las actuaciones urbanísticas al exigir, el art. 15.4. y 5 una verificación del impacto de la actuación urbanística en las haciendas públicas «por la implantación de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha de los servicios resultantes, al tiempo que la Administración actuante deberá efectuar un seguimiento de la sostenibilidad ambiental y económica de la actuación urbanística». Una última manifestación de las conexiones entre el medio ambiente y el urbanismo, a impulsos de la legislación europea, lo ofrece la Ley 16/20002 de 1 de julio de Prevención y Control integrado de la contaminación que transpone la Directiva 96/1961 CE. En toda solicitud de autorización ambiental integrada a efectos de reducir y controlar la contaminación de la atmósfera, agua y suelo, 1468
LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO A LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO ESPAÑOL
deberá acompañarse un Informe urbanístico que en el caso que fuera negativo pondrá fin al procedimiento y archivará las actuaciones (art. 15).
Recientemente la Ley 17/ 2009 de 23 de noviembre sobre libre acceso a las actividades, servicios y su ejercicio ha incorporado a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 2006/123 CE de 12 de diciembre y ha proclamado la libertad de establecimiento para el ejercicio de una actividad de servicios sin más «limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en la presente Ley».Para la efectividad de este nuevo principio ordenador de la libertad de establecimiento de los servicios y, lógicamente, su impacto en el orden urbanístico y territorial, se ha promulgado la Ley 25/2009 de 22 de diciembre que ha modificado multitud de normas jurídicas. En lo que afecta a nuestro estudio, la principal innovación se ha plasmado en la modificación de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local en orden a los medios de intervención de los entes locales en actividad de los ciudadanos, debiendo ajustarse a los «principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue». Entre los medios de intervención preventivos, junto a las clásicas licencias, se admite la comunicación previa o declaración responsable de conformidad y se reconoce la posibilidad de someter la actividad a un control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma. A efectos urbanísticos, estas modalidades de control tienen una clara repercusión en tanto en cuanto a las licencias –y por lo tanto, a las de carácter urbanístico– se les aplicarán los efectos del silencio positivo «excepto que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario». Esta nueva redacción del art. 43 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico del Procedimiento Administrativo Común en el orden urbanístico será, sin duda, causa de importantes conflictos interpretativos en la medida que una reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo negaba los efectos del silencio administrativo positivo.
1469
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS POPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS DIONISIO FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ Universidad de Salamanca
1. INTRODUCCIÓN La tauromaquia y el mundo de los toros en la Historia han sido objeto de muchas obras, y de gran calidad (Álvarez de Miranda, 1962-1998; Bravo Sánchez y Huerta Calvo, 2003; Cossío, 2007; Esteban, 2004; Gómez de Bedoya, 1850-2008; López Valdemoro-Conde de Las Navas, 1899; Marqués de San Juan de Piedras Albas-de Melgar y Abreu, 1927; Rubio Zori, 2007; varios autores, 2001), pero son pocos los estudios jurídicos relativos a las fiestas de toros y a las propias corridas de toros; lo cual sorprende (Fernández Rodríguez, 1987) por la importancia que tienen en España, aunque ningún otro festejo ha merecido en España tanta atención e intervención de los poderes públicos. Pero la carencia de obras en general y jurídicas sobre los festejos taurinos populares y tradicionales es más destacable, a pesar de que los mismos tienen un origen anterior a las propias corridas de toros, poseen un carácter habitual en casi todas las fiestas de pueblos y ciudades españolas y la intervención pública es bien visible (Fernández de Gatta Sánchez, a). Por otra parte, la fiesta de los toros no ha sido objeto de regulación jurídica hasta el Reglamento de 1917, que puede considerarse el primero en la materia, aunque sí se han aprobado algunas normas de carácter prohibitivo o limitativo de ciertos festejos taurinos. Pero, es más, «el mundo taurino… ha vivido tradicionalmente a espaldas de la ley» (Fernández Rodríguez, 1988), ya que efectivamente la norma empleada casi siempre ha sido un mero reglamento, teniendo que esperar hasta 1991 para que por primera vez la Fiesta Nacional se regule en un texto legal, si bien esta reglamentación se ha dirigido casi exclusivamente a regular las corridas de toros, no estableciéndose la ordenación de los festejos taurinos populares hasta fechas también muy recientes, concretamente en 1982, en una mera Orden Ministerial. No obstante, las normas y acciones públicas que han incidido en el mundo de los toros durante siglos han sido prescripciones prohibitivas o limitativas, particularmente en relación con los festejos populares y tradicionales (Díez Cifuentes, 1993). 1471
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS FESTEJOS TAURINOS POPULARES Y TRADICIONALES Ni la fiesta de los toros ni los festejos taurinos populares han tenido una regulación jurídica directa hasta finales del siglo xx, y estos últimos, tiempo después de haberse reglamentado las corridas de toros. Es más, a pesar de que los mismos tienen una antigüedad de siglos (Blázquez Martínez, 1962 y 19731974; Fernández Truhán, 2005; Flores Arroyuelo, 1999), las únicas normas que pueden reseñarse en la historia son de carácter prohibitivo o limitativo. Sin perjuicio de algunas costumbres (Álvarez de Miranda, 1962-1998) y algunas normas aisladas (principalmente en Fueros castellanos, como los de Cuenca y Zamora, de Aragón y Navarra, como los de Jaca, Sobrarbe y Tudela, y en Ordenanzas municipales, como las de Ávila, Écija o Elche) (Flores Arroyuelo, 1999; Badorrey Martín, 2002), las primeras prohibiciones taurinas se incluyen en Las Partidas del rey Alfonso X El Sabio, redactadas en el siglo xiii, de forma más rigurosa para quienes cobrasen dinero por «lidiar con bestia brava» que sobre aquellos que lo hicieran «por probar su fuerza». A lo largo del tiempo, las fiestas de toros continúan celebrándose por toda España, a pesar de los intentos de varios papas de prohibirlas con carácter general, en el siglo xvi, aunque posteriormente otros las revocasen. En el siglo xvii la costumbre de correr los toros continúa desarrollándose por toda España, siendo interesantes las órdenes y advertencias de la Sala de Alcaldes de Casa y Corte, de Madrid, de 1610, sobre la conducción de los toros a las plazas y para prevenir los desórdenes públicos (Díez Cifuentes, 1993; García Añoveros, a y b; Guillaume Alonso, 1994; Guillén Galindo, 2001; Muro Castillo, 1999; Plasencia Fernández, 1999 y 2000). El siglo xviii, teniendo en cuenta algunos antecedentes del anterior, verá la consolidación del toreo a pie y la progresiva formación de las corridas de toros modernas (Alameda, 2002; Claramunt López, 2003; García-Baquero González, A., Romero Solís, P., y Vázquez Parladé, I., 1980; García-Baquero González, A., y Romero Solís, P., edits., y otros, 2003; Sánchez Álvarez-Insúa, 2006), aunque, por influencia de las ideas ilustradas, la ofensiva prohibicionista contra las fiestas de toros continuará a partir de la adoptada por Felipe V en 1704, que se reiterará en más ocasiones a lo largo del siglo, sin mucho éxito. Además, las ideas prohibicionistas afectarán directamente a las costumbres populares de correr los toros y novillos de cuerda, y así el rey Carlos IV aprobará su prohibición en una Real Provisión de 30 de agosto de 1790, «por la qual se prohibe por punto general el abuso de correr por las calles novillos y toros que llaman de cuerda, asi de dia como de noche» (Gaceta de Madrid del 12 de octubre), reiterando otras de 24 de septiembre de 1757 y de 1772. Situación que no cambiará con el inicio del siglo xix (Fernández de Gatta Sánchez, a y b), al insistir en las prohibiciones taurinas el rey Carlos IV, el 20 de diciembre de 1804 y el 10 de febrero de 1805 (Gaceta de Madrid de 5 de marzo 1472
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
de 1805). Prohibiciones taurinas que se reproducen en la Novísima Recopilación de las Leyes de España, publicada en 1805. Si bien tampoco tendrían mucho éxito las mismas, ya que primero José Bonaparte las permitirá en Madrid y después Fernando VII levantará la prohibición en 1815, quien llegará a ser ganadero de bravo y creará la Escuela de Tauromaquia de Sevilla, mediante Real Orden de 28 de mayo de 1830 (Decretos del Rey Nuestro Señor Fernando VII, 1830, por D. J. M. de Nieva, Tomo XV, Imprenta Real, Madrid, 1831); aunque se suprimirá en 1834. Por otra parte, desde 1847 en Málaga y 1848 en Cádiz se adoptarán los primeros ensayos de «reglamentos» taurinos para determinadas corridas de toros a celebrar en las plazas correspondientes, siendo seguidos en otras ciudades (como Madrid, Barcelona, Sevilla o Salamanca en 1896 y 1898). Además, en el mismo sentido prohibicionista, debe resaltarse la Proposición de Ley, presentada por el ilustre administrativista D. Alejandro Oliván y Borruel en el Senado, de 10 de junio de 1878 (Diario de las Sesiones de Cortes-Senado, n.º 59, pp. 1145-1146, y Apéndice Quinto al mismo, de 10 de junio de 1878), por la que quedaban «prohibidas en todo el territorio español las carreras, lidias y funciones de reses vacunas dentro de las poblaciones», así como «las algaradas ó diversiones de acosar toros con vara laga en campo abierto ó en el monte»; texto que suponía un paso más en los intentos prohibicionistas, al referirse no sólo a las corridas de toros propiamente sino a todos los festejos taurinos, si bien sería retirada (Fernández Rodríguez, 1987). El siglo xx supone, como sabemos, la institucionalización jurídica de las corridas de toros (Arana García, 2002; Cara Fuentes, 2002; Sánchez Palacios, 2009; Schubert, 2002), aunque las fiestas taurinas tradicionales, generalizadas por toda España, seguirán siendo toleradas por los Poderes Públicos o prohibidas directamente, sin ser reguladas hasta finales del siglo. En efecto, la Real Orden Circular de 13 de noviembre de 1900 (Gaceta de Madrid del 15) reitera la prohibición de que «se corran por las calles de las poblaciones vaquillas en libertad ó toros encordados y alquitranados», y recuerda a los alcaldes la obligación de impedir su celebración. No obstante, las mismas tampoco serán muy obedecidas, por lo que se reiterarán las prohibiciones mediante Reales Órdenes Circulares de 28 de julio de 1904 (Gaceta de Madrid del 30) y de 5 de febrero de 1908 (Gaceta de Madrid del 6). Poco después se institucionalizan jurídicamente las corridas de toros, novillos y becerros al aprobarse el primer Reglamento taurino mediante Real Orden del Ministerio de la Gobernación de 28 de Febrero de 1917 (Gaceta de Madrid de 3 de marzo) (Del Amo, 1917; Barrios, 1917), que no contiene mención alguna a los festejos populares y tradicionales, referencias que tampoco se incluirán en los subsiguientes Reglamentos de corridas de toros, novillos y becerros aprobados por Reales Órdenes de 20 de agosto de 1923 (Gaceta de Madrid del 28) y de 9 de febrero de 1924 (Gaceta de Madrid del 21). Seguidamente, el Reglamento oficial para la celebración de espectáculos taurinos y de cuanto se relaciona con los mismos, aprobado por Real Orden de 1473
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
12 de julio de 1930 (Gaceta de Madrid del 15), será el primer texto que se preocupe de los festejos populares, si bien únicamente de los más cercanos a las clásicas corridas de toros, como son los celebrados en plazas no permanentes y en «los lugares que de manera provisional se habiliten en los pueblos para celebrar en ellos espectáculos taurinos» (Fernández de Gatta Sánchez, a). Poco después, el nuevo régimen republicano tratará de «acabar con la bárbara e inhumana costumbre de celebrar capeas en los pueblos» mediante Orden Ministerial de 28 de Agosto de 1931 (Gaceta de Madrid del 29), que reitera la prohibición, aclarada por Órdenes de 2 de septiembre y de 23 de diciembre de 1931 (Gacetas de Madrid de 3 de septiembre y 26 de diciembre). Asimismo, la Orden Circular de 22 de junio de 1932 (Gaceta de Madrid del 23), «para unificar las disposiciones vigentes sobre corridas de toros y novillos», prohíbe «en absoluto [que] se corran toros y vaquillas ensogadas o en libertad por las calles y plazas de las poblaciones», ordenando a los alcaldes que, «bajo su más estrecha responsabilidad», cuiden de la eficacia de tal prohibición. Finalmente, el escasamente citado Reglamento de Policía y Espectáculos Públicos, aprobado por Orden Ministerial de 3 de mayo de 1935 (Gaceta de Madrid del 5), reitera que «queda en absoluto prohibido que sean corridos toros, novillos ni vaquillas, ensogados o en libertad, por las calles y plazas de las poblaciones». Finalizada la Guerra Civil (Plasencia Fernández, 2000), la fiesta de toros acusará los efectos de la contienda, aunque las corridas continuaron celebrándose, pero con algunos cambios justificados por la situación (en relación al peso de los toros, por ejemplo). Entre las disposiciones de la época debe destacarse la importancia de la Orden Ministerial de 10 de febrero de 1953, sobre la edad, el peso y defensas de los toros de lidia (BOE del 11), cuya exposición de motivos define de manera clara y adecuada la fiesta de los toros, al señalar que «se funden en la llamada fiesta nacional facetas de valor, destreza, riesgo y gracia, que dan elevado rango artístico a lo que sin ellas pudiera ser estimado cruento sacrificio de un noble y bravo animal», y añadir que «tal vez lo que otorga más sabor estético a la fiesta española por excelencia, sea la gallardía de los lidiadores, salvando a fuerza de serenidad e inteligencia, el peligro de unas reses llenas de acometividad y poderío». Pasados bastantes años, mediante Orden Ministerial de 15 de marzo de 1962 (BOE del 20 y del 23) se aprueba «el Texto refundido del nuevo Reglamento de Espectáculos Taurinos», que, entre otras cuestiones, regula la organización de los espectáculos taurinos, incluyendo como tales las corridas de toros, las corridas de novillos con y sin picadores, los festivales, las becerradas y el toreo cómico, los cuales no se pueden anunciar ni celebrar sin autorización del director general de seguridad en Madrid o del gobernador civil correspondiente en las demás provincias. Teniendo en cuenta que los únicos espectáculos son los citados, y que en todo caso deben ser autorizados, no puede extrañar la prohibición de que «en absoluto se corran toros o vaquillas ensogados o en libertad por calles y plazas de las poblaciones», remitiendo a los alcaldes 1474
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
«bajo su más estrecha responsabilidad» el cuidado de la eficacia de la prohibición, si bien, y esto será una novedad muy resaltable, «dado su carácter tradicional, podrán permitirse los encierros de Pamplona, en las condiciones que hoy se celebran, así como otros de análogas características de tradición», prescribiendo, no obstante, que el director general de seguridad o los gobernadores civiles, según los casos, ordenarán la adopción de las medidas de seguridad que se consideren necesarias con la finalidad de evitar accidentes, y que se prohíbe terminantemente la lidia de reses que no reúnan las condiciones «taxativamente» señaladas en el propio Reglamento (Fernández de Gatta Sánchez, a). Así, por primera vez se regulan los encierros de toros tradicionales, dando preferencia a los de Pamplona (Del Campo, ¿1943?), aunque también se permiten otros de carácter tradicional, como los de Cuéllar (Segovia) (Asociación Cultural Peña La Plaga, 1999; Olmos Herguedas, 1994) o Ciudad Rodrigo (Salamanca) (Agudo, 2010; Fernández de Gatta Sánchez, c), por citar dos de los más antiguos de España. 3. LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EL RÉGIMEN JURÍDICO NACIONAL VIGENTE La Constitución Española de 1978 traerá consigo cambios de gran trascendencia en el régimen jurídico de los espectáculos taurinos (Fernández Rodríguez, 1987 y 1988), aunque debe resaltarse críticamente que el Texto Constitucional no haga ninguna referencia directa a la fiesta nacional, a pesar de su significación histórica y de su trascendencia real, si bien obliga a los poderes públicos a promover y tutelar el acceso a la cultura (art. 44), y a garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran (art. 46); ámbitos en los que se integran con normalidad las fiestas de toros. Por otra parte, debe tenerse en cuenta el nuevo modelo territorial del Estado, en lo que se refiere a la necesaria distribución de competencias en materia taurina entre las Administraciones. A) La distribución constitucional de competencias en relación con la Fiesta de los toros: Estado, Comunidades Autónomas y administraciones locales La materia relativa a la Fiesta de los toros, o a los espectáculos y festejos taurinos, y ni siquiera la referida a los espectáculos públicos, no aparece en absoluto ni en el art. 149 de la Constitución, sobre las competencias exclusivas del Estado, ni en el art. 148, sobre las competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas (Clemente Naranjo, 2009; Guillén Galindo, 2000; López Álvarez, 2002), aunque ambos sí hacen referencias a otras materias estrechamente relacionadas con los mismos, entre las que debemos destacar, por lo 1475
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
que se refiere a las competencias del Estado, las relativas a la defensa del patrimonio cultural y artístico y a la seguridad pública, considerándose además por el Estado el servicio de la cultura como deber y atribución esencial (art. 149-CE), y, por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, las relativas a la ganadería, el fomento de la cultura o la promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial (art. 148-CE), ámbitos en los que se integran con normalidad las fiestas de toros, ya que forman parte inescindible de la esencia de España y de los españoles como una de nuestras peculiaridades culturales, y de las más antiguas en el tiempo, siendo necesario tenerlas en cuenta para conocer completamente la propia historia de España, tal como señalaba D. José Ortega y Gasset en 1960 (Ortega y Gasset, 1960-2007), y por ello es posible mantener la consideración de las fiestas de toros como patrimonio histórico y cultural. Al no mencionarse los espectáculos taurinos, en el art. 149, los Estatutos de Autonomía podían asumir la competencia correspondiente, cuestión que, debido a la ficticia distinción de Comunidades en cuanto al proceso de acceso a la autonomía, no fue asumida en su día de forma homogénea por las diecisiete Comunidades (Fernández de Gatta Sánchez, a). Diversidad competencial que fue eliminada mediante la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de Transferencia de Competencias a las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución (BOE del 24), cuyo art. 2-d transfiere a esas Comunidades las competencias exclusivas sobre espectáculos públicos, si bien tal competencia se entiende sin perjuicio de la competencia nacional sobre seguridad pública (art. 8-1.º), y teniendo en cuenta que el art. 8-2.º de la misma Ley establece una prescripción de suma importancia, al prever que «queda reservada al Estado la facultad de dictar normas que regulen los espectáculos taurinos», remitiendo a las Comunidades Autónomas la función ejecutiva en la materia. Reserva competencial normativa del Estado que se mantiene en los Reales Decretos de trasferencia de competencias, dictados a partir de 1984. Así, el modelo de distribución de competencias parecía asentado, por lo que a nivel nacional se dictaron normas sustantivas en la materia (principalmente la Ley taurina de 1991), y se interpretaron y desarrollaron las mismas, de aplicación en toda España. Sin embargo, y a pesar de la racionalidad de este modelo competencial en materia taurina, esa prescripción ha pretendido no ser atendida en las reformas posteriores de los Estatutos de Autonomía, al asumir las Comunidades Autónomas la competencia en materia de espectáculos públicos, pero sin precisar la reserva normativa como competencia estatal sobre los taurinos. Es efectivamente la competencia autonómica sobre espectáculos la más utilizada para justificar la intervención normativa de las Comunidades Autónomas en materia taurina, si bien es discutible que esta competencia les otorgue poder suficiente a las mismas para regular completa y exhaustivamente la fiesta de los 1476
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
toros, y menos para prohibirla, al incidir sobre la misma otros títulos competenciales que han de tenerse en cuenta (seguridad pública, protección de los consumidores, ganadería, patrimonio histórico, etc., como hemos señalado), correspondiendo algunos al Estado. Es más, la competencia sobre espectáculos, según se entiende habitualmente, únicamente permite regular las condiciones externas bajo las cuales han de desarrollarse los mismos, es decir la seguridad pública, la vida y la integridad de los participantes en los mismos y la tranquilidad y comodidad de los espectadores; pues, tal como ha señalado la STC 148/2000, de 1 de junio, FJ n.º 10, citando otras, en esta materia se incardinan las prescripciones que, velando por su buen orden, se encaucen a la protección de las personas y bienes «a través de una intervención administrativa ordinaria –de carácter normal y constante–», caracterizándose la policía de espectáculos en que sus medidas permiten el desarrollo ordenado del espectáculo, según su naturaleza concreta. Por ello, no parece que al amparo de la competencia autonómica en materia de espectáculos puedan las propias Comunidades regular en toda su amplitud el desarrollo de una corrida de toros, o de una obra de teatro o de una película de cine o de un partido de baloncesto o futbol, e incidir de forma limitativa o reduccionista en los mismos, o prohibirlos (Doménech Pascual, 2006; Fernández de Gatta Sánchez, e). Sin embargo, la intervención del Estado en materia taurina se producirá sobre la base de sus competencias constitucionales en materia de seguridad pública y sobre fomento de la cultura (art. 149-1.º, 29.ª, y 2.º), teniendo en cuenta en este último sentido que, según la STS de 20 de octubre de 1998 (Ar. 8923), que reitera la STS de 21 de septiembre de 1999 (Ar. 7929), la conexión existente entre la fiesta de los toros y el patrimonio cultural español permite al Estado ordenar los aspectos de los espectáculos taurinos «mediante los que se persigue el sometimiento de su celebración a reglas técnicas y de arte uniformes que eviten su degradación o impidan que resulte desvirtuada en lo que podemos considerar sus aspectos esenciales». De acuerdo con este criterio, es claro que una prohibición de las corridas de toros incide de forma negativa en la competencia nacional dirigida a conservar el patrimonio cultural que constituye sin duda la fiesta de los toros, y que es común a todos los pueblos y ciudades de España, ya que la prohibición impide sencillamente, y de manera absoluta, proceder a tal conservación (Prada Bengoa, 2002). Y asimismo, la prohibición de ciertas suertes (como picar, banderillear o matar los toros) también interfiere las competencias nacionales al alterar la esencia de la fiesta de toros, desfigurándola y haciéndola casi irreconocible. A pesar de lo cual, en ningún momento el Estado ha puesto en duda las competencias autonómicas en materia de espectáculos, permitiendo así una intervención normativa muy amplia de las propias Comunidades Autónomas, tal como señalan con normalidad la STS de 24 de octubre de 2000 (Ar. 8639), la STS de 17 de marzo de 2003 (Ar. 3987), relativa a un conflicto sobre la regula1477
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ción e intervención del Colegio Oficial de Veterinarios de Málaga en materia taurina, al asumir que «estamos ante una materia –espectáculos taurinos– en la que el Estado y la Comunidad autónoma de Andalucía tienen competencias concurrentes» y que, salvo en las cuestiones relativas al orden público y a la seguridad, «en todo lo demás que hace referencia a espectáculos taurinos, y como regla general –…/…– la legislación del Estado tiene carácter supletorio respecto a la normativa autonómica, si la hubiere», así como la STS de 17 de mayo de 2001 (Ar. 7208), citando la de 28 de mayo de 1994 (Ar. 4326), al asumir que el Estado tiene competencias para «la promulgación de normas que reglamenten los espectáculos taurinos en cuanto al orden público y a la seguridad ciudadana, como competencias exclusivas del Estado, al amparo del artículo 149.29.ª de la Constitución, y lo relativo al fomento de la cultura de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 149.2 del citado texto constitucional, mientras que en lo demás dichos espectáculos taurinos, como otros espectáculos públicos, viene atribuida la competencia» a la Comunidad Autónoma (de Andalucía, en este caso); si bien, la citada STS de 28 de mayo de 1994 señala que «es competencia exclusiva de la Administración del Estado adoptar las medidas destinadas a fomentar y proteger las actividades relacionadas con la preparación, organización y celebración de los espectáculos taurinos, en atención a la tradición y vigencia cultural de la fiesta de los toros, única razón que justifica su existencia» (debiendo llamarse la atención sobre la problemática última frase) (Clemente Naranjo, 2009). Teniendo en cuenta lo anterior, se plantea desde hace algún tiempo la negativa situación derivada de la proliferación de reglamentos taurinos autonómicos de carácter general, sobre los festejos taurinos mayores (Fernández Rodríguez, 2009), para la fiesta y sus protagonistas (ganaderos, profesionales del toreo, espectadores y empresarios) al tener que ver los mismos festejos y trabajar y tomar decisiones con regímenes jurídicos que pueden ser diferentes (por ejemplo, la protección y garantía de las reses de lidia, los tiempos de los tercios y otras cuestiones), sin tenerse en cuenta que el arte taurino es universal y que la esencia de la fiesta es y debe ser la misma. Además, debe tenerse en cuenta que la fiesta de los toros es algo más que un mero espectáculo público, al ser sin duda el fenómeno cultural español por antonomasia, y que la propia historia de España es difícil entenderla sin estas fiestas, por lo que siempre ha tenido históricamente una regulación específica y separada de la normativa general sobre espectáculos públicos, debiendo propugnarse por ello la necesidad de mantener la unidad de la fiesta desde la perspectiva normativa, a nivel nacional, sin duda respecto a las corridas de toros y similares (no sólo incluyendo en ésta la esencia de la fiesta en relación al toreo, como las reglas sobre los tercios, pues de otra forma nos podríamos encontrar con un festejo distinto, y al resto de las cuestiones complementarias al mismo, como los toriles o los burladeros, sino también aspectos como el reconocimiento de las reses, la protección de los derechos de los espectadores, las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los servicios sanitarios, los registros de profesionales, 1478
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
etc.). En el mismo sentido, es necesario resaltar que tales reglamentaciones autonómicas deben en todo momento respetar la libertad de elegir cualquier profesión u oficio (incluyendo la de torero u otra de carácter taurino) y la libertad de empresa (arts. 35 y 38-CE), así como, incluso, la libertad artística de los toreros y demás participantes en los festejos taurinos (art. 20-1.º, b-CE), sobre la base de asumir la consideración del toreo como arte o reconocer el carácter artístico del mismo, tal como señalan las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 854/2001, de 11 de julio (Ley 3472/2002), confirmada por la STS de 28 de enero de 2003 (Ar. 2013), y 820/2003, de 16 de junio (Ley 8/2004), dictadas en relación con el conflicto planteado por las prohibiciones de la representación de la ópera Carmen de Salvador Távora en la Monumental de Barcelona, precisamente por incluir en su intermedio el rejoneo de un toro, al argumentar expresamente que tales prohibiciones conculcan el derecho fundamental a la libertad artística (e incluso la primera reconoce una indemnización derivada de la restricción de la libertad referida); es más, la segunda Sentencia define tales prohibiciones como «un ejercicio de añeja, y aún vergonzante, censura, en la más ruda acepción del término», pues al pretender suprimir el rejoneo se trata «…en definitiva, …[de]…prohibir una parte de la total creación artística…», señalando además que «…al autorizar prohibiendo, al prohibir autorizando, desposee [a] la creación artística de uno de los elementos que en la concepción libre de su autor la integran, la desvirtúa, la degrada, lesionando gravemente la libertad de expresión, de la cual la creación artística es manifestación», y finaliza precisando que la legislación de protección de los animales (Ley catalana de 4 de marzo de 1988), que se esgrimía como argumento para justificar la prohibición, está «prevista para otros supuestos –la protección de los animales, que no la libre creación estética–…» (Muñoz Machado, 2002). Sin embargo, en relación con los festejos taurinos populares y tradicionales (Blanquer Criado y Guillén Galindo, 2001) necesariamente ha de admitirse una competencia más amplia de las Comunidades Autónomas, al ser los mismos peculiares en cada una de ellas (sin perjuicio de que el origen histórico de éstos sea el mismo en toda España, como ya hemos argumentado), tal como establece la Exposición de Motivos de la Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre Potestades Administrativas en materia de Espectáculos Taurinos (BOE del 5), al señalar que «el Estado carece evidentemente de vocación para la regulación de sus peculiaridades, ya que su carácter regional o local es indiscutible»; debiendo, pues, protegerse precisamente los mismos por su carácter tradicional e histórico con normas autonómicas específicas, ya que las Comunidades son competentes sobre fiestas populares y sobre patrimonio cultural, tal como establece la ya citada STS de 20 de octubre de 1998 (Ar. 8923), y reitera la STS de 21 de septiembre de 1999 (Ar. 7929), al afirmar que «no parece que la competencia estatal pueda referirse a materias que, aun afectando a ésta [a la fiesta de los toros], poco tienen que ver con la regulación de aspectos no esenciales a la fiesta taurina, como son los relacionados con su celebración en plazas no estables o su 1479
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
relación con espectáculos tradicionales de índole popular»; aunque, en todo caso, las normas autonómicas deben respetar las de carácter nacional que se basen en competencias constitucionales del Estado. En este mismo sentido la STS de 23 de febrero de 2009 (AR. 1804), relativa a la prohibición de un concurso de recortadores por el Gobierno de Cantabria, señala, asumiendo la Sentencia recurrida, que «…en lo relativo a la competencia… el Estatuto de Autonomía de Cantabria atribuye competencias exclusivas a aquélla en materia de espectáculos públicos, lo que incluye lógicamente los espectáculos taurinos, constituyendo sin duda el título competencial suficiente que habilita a la Administración Regional para dictar disposiciones generales en esta materia», lo que supone que «las disposiciones autonómicas sobre esta materia pueden contener regulaciones distintas sobre concretos aspectos de los espectáculos taurinos que las contenidas en la normativa estatal», a la que concede carácter supletorio. Finalmente, a nivel competencial, debe tenerse en cuenta la intervención de municipios y provincias (Plasencia Fernández, 2001), principalmente de los primeros, en una posición de nivel distinto a los anteriores. B) La regulación nacional de los espectáculos taurinos populares y tradicionales: del régimen de 1982 a la Ley de 1991 y el Reglamento vigente de 1996 Publicada la Constitución Española, y a pesar de las dudas planteadas respecto al cumplimiento del principio de reserva de ley en relación con el uso de la potestad reglamentaria para regular los espectáculos taurinos de forma completa, sobre la forzada base del Reglamento de 1962, se aprueba la Orden Ministerial de 10 de mayo de 1982, por la que se regulan los espectáculos taurinos tradicionales (BOE del 18), en la que se reglamentan finalmente, muchos siglos después de su origen, tres tipos de festejos: los encierros tradicionales de reses bravas, la suelta de reses para fomento y recreo de la afición y el toreo de vaquillas en plazas públicas. Sin embargo, y a pesar de la importancia del texto, continuaban sin resolverse los problemas de la habilitación legal de las potestades de intervención administrativa en el ámbito taurino y la tipificación legal de las infracciones y sanciones en la materia, y, además, se necesitaba actualizar su régimen jurídico, por lo que la elaboración de una Ley en la materia se hacía imprescindible (Congreso de los Diputados, 1990). Con la finalidad de adecuar la estructura jurídica de los espectáculos taurinos a la Constitución Española, y a los nuevos tiempos, se aprueba la Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre Potestades Administrativas en materia de Espectáculos Taurinos (BOE de 5) (Plasencia Fernández, 2000; Requero Ibáñez, 2008; varios autores-Unión Taurina de Abonados de España, 2002), que constituye el principal texto vigente en materia taurina, y cuya exposición de moti1480
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
vos motiva su elaboración y aprobación precisamente en esas razones, y, en relación con la intervención del Estado, precisa las bases de sus competencias, e incluye también la justificación de la regulación legal de los encierros y otras fiestas taurinas tradicionales, por razones de seguridad pública. Sin embargo, la misma Exposición de Motivos también incluye la justificación de la regulación legal de los festejos taurinos populares y tradicionales al señalar que «…[u]no de los campos más sensibles a la seguridad ciudadana es el que hace referencia a los encierros y otras fiestas taurinas tradicionales, que se celebren en las vías publicas, afectando como actores o espectadores, voluntarios o involuntarios, a todos los ciudadanos sin excepción, por lo que, si bien el Estado carece evidentemente de vocación para la regulación de sus peculiaridades, ya que su carácter regional o local es indiscutible, no puede por menos de estar presente en su organización y celebración para, desde un punto de vista externo, garantizar la seguridad ciudadana y el orden publico, evitando la producción de alteraciones de la seguridad ciudadana y dirigiéndolo de forma que este se desarrolle adecuadamente de acuerdo con el Reglamento». La nueva Ley tiene por objeto regular las potestades administrativas relacionadas con la preparación, organización y celebración de los espectáculos taurinos, con la finalidad de garantizar los derechos e intereses del público que asiste a los ellos y de cuantos intervienen en los mismos. Los espectáculos taurinos se clasifican en corridas de toros o de novillos, celebradas en plazas de toros permanentes o habilitadas temporalmente para ello, y en festejos taurinos realizados en tales plazas o en lugares de tránsito público; con lo que finalmente se reconocen, en sentido positivo y no prohibitivo, y se regulan los festejos taurinos tradicionales y populares en un texto legislativo por primera vez en la historia, remitiéndose a la potestad reglamentaria la determinación de las condiciones y requisitos mínimos para celebrar los espectáculos taurinos, incluyendo los encierros tradicionales de reses bravas, la suelta de reses para fomento y recreo de la afición y el toreo de vaquillas; avalando así legalmente tales espectáculos de forma definitiva, y confirmando su trascendencia histórica y la real en la actualidad. Por otra parte, esta Ley remitió muchas cuestiones al desarrollo reglamentario, llevado a cabo mediante Real Decreto 176/1992, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Espectáculos Taurinos (BOE de 5 de marzo) (Fernández Rodríguez y Vera Fernández-Sanz, 1994; Lucía Hernández, 1992), que constituye un texto completo y minucioso, siendo de aplicación general en toda España de acuerdo con lo establecido en la misma Ley, y que procede a derogar la Real Orden de 1930, el Reglamento de 1962 y otras normas posteriores, pero no la Orden Ministerial de 1982, que debe pues entenderse vigente en lo que no se oponga al nuevo Reglamento. Sin perjuicio de que su contenido es más amplio, debe resaltarse que los espectáculos o festejos populares, en los que «se juegan o corren reses según los usos tradicionales de la localidad», se incluyen normalmente ya en la clasificación de espectáculos taurinos, regulándose su régimen de autorización administrativa. 1481
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Posteriormente, la experiencia y aplicación práctica de este Reglamento demostró la conveniencia de proceder a su modificación, que se lleva a cabo mediante Real Decreto 145/1996, de 2 de Febrero, por el que se modifica y da nueva redacción al Reglamento de Espectáculos Taurinos (BOE del 2 de marzo) (Fernández Rodríguez y Vera Fernández-Sanz, 1994-1996; Moncholi, 1997; Plasencia Fernández, 1996 y 1998), que constituye el texto vigente en la actualidad, siendo de aplicación en todo el territorio nacional, y que ha sido modificado posteriormente. Teniendo en cuenta la justificación del proceso de redacción del nuevo texto reglamentario, las novedades sustanciales del mismo son escasas, aunque de gran importancia al girar sobre las medidas para prevenir la manipulación fraudulenta de los espectáculos taurinos. En relación con los festejos populares, el Reglamento mantiene la vigencia de la Orden Ministerial de 10 de mayo de 1982 reguladora de los espectáculos taurinos tradicionales citada en lo que no se oponga al mismo, y así los festejos populares se incluyen normalmente en la clasificación de espectáculos taurinos; regulándose con cierto detalle su régimen de su autorización y otros requisitos, y estableciendo disposiciones particulares sobre las novilladas sin picadores, el rejoneo, los festivales taurinos, el toreo cómico y los demás festejos taurinos populares, con sus requisitos. 4. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS FESTEJOS TAURINOS POPULARES Y TRADICIONALES EN LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN Teniendo unos antecedentes históricos de gran entidad y siendo una de las tierras más taurinas por excelencia de España, y que cuenta con importantes ganaderías (Mata y Martín, 2008), la Comunidad de Castilla y León ha intervenido en materia taurina a lo largo del tiempo, en función de las competencias incluidas en el Estatuto de Autonomía, y según las redacciones del mismo (Fernando Pablo, Fernández de Gatta Sánchez y otro, 1991 y 1993). A) Los espectáculos taurinos en el Estatuto de Autonomía: de su redacción original al nuevo Estatuto de 2007 El Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Castilla y León, en sus versiones de 1983, 1994 y 1999, incluye de forma competencialmente diversa referencias a los espectáculos en general, pero ninguna a los espectáculos taurinos; si bien, se mencionan algunas otras relacionadas más o menos directamente con los mismos (como las relativas a las fiestas y tradiciones populares de la región, ganadería, patrimonio histórico de interés regional, sanidad e higiene, y defensa del consumidor y usuario), con lo que la Comunidad, particularmente después de la reforma de 1994, asumió que podía intervenir normativamente en materia de espectáculos taurinos. 1482
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
El nuevo texto estatutario se ha aprobado mediante la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León (BOE de 1 de diciembre), de carácter mucho más profundo que las anteriores, y plenamente conforme con la Constitución Española. En relación con los espectáculos taurinos tampoco hay referencia directa alguna, pero, en materia competencial, entre las exclusivas se incluye la relativa a espectáculos públicos y actividades recreativas, y se reiteran las relativas a fiestas y tradiciones populares, precisamente como parte de la relativa a cultura, y a la ganadería, o ya como competencias de desarrollo normativo y ejecución, la relativa a defensa del consumidor y usuario (Fernández de Gatta Sánchez, a). B) Evolución normativa de la regulación de los festejos taurinos populares y tradicionales de Castilla y León: del Reglamento de 8 de febrero de 1999 a las modificaciones del Reglamento General Taurino de 21 de agosto de 2008 y a la regulación del Decreto-ley sobre Medidas de Impulso de las Actividades de Servicio de 23 de diciembre de 2009 En materia taurina propiamente dicha (Fernández de Gatta Sánchez, a), teniendo en cuenta las competencias previstas en la reforma del Estatuto de Autonomía de 1994, podemos mencionar como primera norma la Orden de 28 de abril de 1997, por la que se regulan los requisitos necesarios para la autorización de espectáculos taurinos populares que se celebren en la Comunidad (BOCYL de 9 de mayo). Reformado el Estatuto de Autonomía en 1999, se consideró el momento oportuno para elaborar la normativa reguladora de los festejos taurinos populares (Consejería de Interior y Justicia, 2008), adoptando el Decreto 14/1999, de 8 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Espectáculos Taurinos Populares de la Comunidad (BOCYL del 10; corrección de errores en BOCYL del 8 de marzo), cuya Exposición de Motivos, con buen criterio, destaca «la larga e importante tradición que tienen los espectáculos populares en nuestra tierra, siendo difícil encontrar un pueblo en fiestas que no cuente en su programa de actos con varios festejos taurinos y, porque no decirlo, de la especial forma de ser y de sentir del pueblo castellano y leonés, que tiene indisolublemente unido como valor cultural de ocio y asueto el espectáculo de reses de lidia». Con esta justificación, se aprueba el Reglamento citado, y se deroga la Orden anterior. A continuación, y debido a ciertos recursos jurisdiccionales, se procedió a la reforma del Reglamento, mediante Decreto 234/1999, de 26 de agosto (BOCYL del 30), en el que se eliminan las referencias al personal de orden y se crea ex novo la figura del presidente de estos espectáculos, precisando sus funciones y se prevén otras disposiciones sobre los participantes en los mismos. La aplicación práctica del Reglamento y la necesidad de adaptarlo a nuevas exigencias justificaron nuevamente su modificación mediante Decreto 1483
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
41/2005, de 26 de mayo (BOCYL de 1 de junio), con la finalidad principal de regular la figura de delegado gubernativo, integrado en el personal de control, para este tipo de festejos, y sus funciones, e incluyendo otras reformas concretas. Posteriormente, y teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 17 de mayo de 2007, el Reglamento de 1999 ha sido modificado por el Decreto 57/2008, de 21 de agosto (BOCYL del 27) (Consejería de Interior y Justicia, 2008), que aprueba el Reglamento General Taurino, en relación con las funciones del ahora denominado delegado de la Autoridad, y las actas de los festejos. Este último Reglamento es un texto amplio y completo, que consta de 75 artículos, estructurados en objeto del mismo, disposiciones generales (sobre las clases de espectáculos, su autorización y los seguros necesarios; derechos y deberes del público, abonos y venta de localidades, presidencia y delegado de la Autoridad, plazas de toros y su clasificación), disposiciones particulares sobre ciertos espectáculos (rejoneo, toreo cómico, espectáculos mixtos, festivales taurinos y el novedoso bolsín taurino), medidas de garantía de integridad de los espectáculos (características de las reses de lidia, peso y defensas de las mismas, transporte, desembarque y pesaje, reconocimientos previos de las mismas y post mortem, las garantías complementarias, relativas a las divisas, el sorteo, los caballos de picar y sus petos y las puyas, los cabestros, banderillas, estoques y rejones), el desarrollo de los espectáculos (regulado con bastante detalle), el Registro de Presidentes y nombramiento de veterinarios, y finaliza con el régimen sancionador. Además del Reglamento General Taurino y el relativo a los Espectáculos Taurinos Populares, la Comunidad ha regulado la Comisión Regional de Espectáculos Taurinos (Decreto 89/2002, de 18 de julio, BOCYL del 24, modificado por Decreto 17/2006, de 30 de marzo, BOCYL del 5 de abril), las plazas de toros portátiles (Decreto 115/2002, de 24 de octubre, BOCYL del 28, modificado por Decreto 33/2005, de 28 de abril, BOCYL del 4 de mayo), la permanencia de personas en los callejones de las plazas de toros (Orden PAT/762/2005, de 30 de mayo, BOCYL del 16 de junio) y las escuelas taurinas (Decreto 110/2002, de 19 de septiembre, BOCYL del 24). Asimismo, y desde un punto de vista mucho más general y amplio, debe asimismo tenerse en cuenta la Ley 4/2007, de 28 de marzo, de Protección Ciudadana de Castilla y León (BOCYL del 11 de abril) (Consejería de Interior y Justicia, 2008). Finalmente, en el marco del cumplimiento de la normativa europea y nacional sobre libertad de acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, se ha aprobado el Decreto-ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Medidas de Impulso de las Actividades de Servicios en Castilla y León (BOCYL del 26), cuya Exposición de Motivos justifica la nueva regulación taurina señalando que «[E]n materia de espectáculos públicos y espectáculos taurinos, y en el ejercicio de las competencias exclusivas que ostenta la Comunidad de Castilla y León en virtud del artículo 70-1.º-32.ª del Estatuto de Autonomía, se mantiene el régimen de autorización administrativa debido a la necesidad de salvaguardar los intereses 1484
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
generales. Las limitaciones a la prestación de servicios que puede suponer el régimen de autorizaciones y requisitos contemplados en la legislación relativa a los espectáculos públicos, incluidos los taurinos, están amparadas en la necesidad de garantizar el orden público y la seguridad pública, la protección de los consumidores y destinatarios de los servicios, de los terceros no participantes en los espectáculos y de los trabajadores, del medio ambiente y del entorno urbano, así como la conservación del patrimonio cultural, sin que quepa sustituirlas por medidas menos restrictivas para el prestador que puedan garantizar tales extremos, pues no permiten un control a posteriori, momento en que los efectos dañosos para los bienes jurídicos protegidos ya se habrían producido. No resulta esta regulación en modo alguno discriminatoria por razón de la nacionalidad ni por razón de la ubicación del domicilio social del prestador». El art. 11 del Decreto-ley, relativo a los Espectáculos taurinos, somete la celebración de los mismos, la instalación de plazas de toros, las escuelas taurinas y, en general, las actuaciones desarrolladas y los servicios prestados en la materia a autorización administrativa en los términos establecidos en su normativa específica; a la cual se asigna la finalidad de salvaguardar el orden público, la seguridad pública, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de los servicios y de los trabajadores, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, así como la conservación de patrimonio histórico y artístico. Asimismo, se prevé que, por razones de orden público, seguridad pública y protección del medio ambiente, el régimen de autorizaciones administrativas y requisitos establecidos será aplicable tanto a los prestadores establecidos en territorio español como a los prestadores de servicios establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, sin discriminación alguna por razón de la nacionalidad o lugar de ubicación del domicilio social; y, por razones imperiosas relativas a las mismas materias, se establece que, en el ámbito territorial de la Comunidad de Castilla y León, sólo serán eficaces las autorizaciones y requisitos previstos en la normativa reguladora en materia de espectáculos taurinos que se desarrollen o ubiquen íntegramente en el territorio de la Comunidad, aunque son posibles excepciones a fijar reglamentariamente. Finalmente, el Decreto-ley establece que, con el fin de cubrir los riesgos y posibles daños que pudieran derivarse de la celebración de los espectáculos taurinos o de las instalaciones en que éstos se desarrollan, serán exigibles los seguros o garantías equivalentes establecidas en su normativa específica. C) El régimen jurídico de los espectáculos taurinos populares y tradicionales El Reglamento de 1999 (Fernández de Gatta Sánchez, a) tiene por objeto la regulación de los festejos taurinos populares y tradicionales, entendiendo por 1485
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
tales «aquellos festejos en los que se utilizan reses de lidia para el ocio y recreo de los ciudadanos» (art. 1), y cuya promoción, organización y celebración está presidida por los principios de exigencia de medios personales y materiales mínimos, en garantía de la integridad física de los participantes, ausencia de maltrato a las reses de lidia, dignificación del espectáculo taurino, promoción de las fiestas o de la cultura popular en la entidad local y sometimiento de los mismos al régimen de previa autorización administrativa (art. 2), en el marco ahora de lo establecido en el art. 11 del Decreto-ley 3/2009, citado. Aunque la intervención administrativa es esencialmente autonómica, el Reglamento prevé que los ayuntamientos, respetando la normativa aplicable, puedan acordar anualmente cuantas medidas sean necesarias para el mejor desarrollo y un control más efectivo de los espectáculos que se celebren (art. 4); y sin perjuicio de otras medidas municipales. Los espectáculos taurinos populares se clasifican única y exclusivamente (pues no pueden autorizarse festejos que no puedan ser incluidos en las categorías correspondientes, ex art. 5-2.º) en los siguientes: a) Encierros (arts. 5 y 6), que consisten en «guiar ordenadamente reses de lidia desde un lugar predeterminado a otro»; distinguiéndose las siguientes clases: encierros de campo, que suponen «la conducción de reses por los caballistas y corredores, campo a través, desde un pago o predio determinado hasta otro previsto»; encierros urbanos, que implican «la conducción de reses por los corredores, a través de vías públicas determinadas previamente, desde el lugar de la suelta hasta la plaza o recinto cerrado», y encierros mixtos, que suponen «la conducción de reses acompañadas de cabestros por los participantes, campo a través y por vías públicas, desde un pago o predio determinado hasta la plaza o recinto cerrado». No obstante, durante el desarrollo de los encierros de campo y de los mixtos, en la parte que transcurra por el campo, existirán en el trayecto dos zonas (que pueden señalizarse con estacas, mojones u otros elementos): la zona de recorrido, por la correrán las reses y los participantes que las guían (con una anchura mínima de 100 metros a cada lado de las reses), y la zona de expansión, que permitirá a los participantes huir o escapar de las acometidas de las reses o de otro incidente (con una anchura de 300 metros a cada lado de la anterior), anchuras que pueden modificar los ayuntamientos en función de las circunstancias orográficas del recorrido. En ambas zonas se prohíbe la presencia de vehículos de motor, salvo los específicamente autorizados para el buen desarrollo del mismo. Además, en el supuestos de que se suelten tres o más reses de lidia, y en trayectos por el campo, el organizador debe disponer de servicios específicos de control para tranquilizar o inmovilizar las reses de lidia, que actuarán en situaciones de especial riesgo o cuando la integridad física de las reses lo requiera. b) Vaquillas, capeas o probadillas (arts. 5 y 7), que consisten «en correr o torear libremente reses de lidia por los corredores, en una plaza o recinto cerrado». 1486
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
c) Concurso de cortes (arts. 5 y 8), que supone «la ejecución por los corredores de saltos, quiebros y recortes a las reses de lidia a cuerpo limpio, en una plaza o recinto cerrado, realizada de forma organizada y sujeta a valoración técnica y estética». Seguidamente, el Reglamento regula con detalle el régimen de los participantes en los propios espectáculos (es decir, aquellas personas que toman parte en un espectáculo taurino popular), de forma minuciosa (arts. 9 a 18); previéndose que para garantizar su integridad física deben respetarse medidas relativas al anuncio conveniente de los mismos, al desarrollo o transcurso de los mismos por lugares sin obstáculos, el cierre con barreras de adecuada seguridad del espacio en que se desarrollen los mismos (prescribiendo que las entidades locales de más de mil habitantes, o las de menos con ciertos requisitos de las reses, deberán establecer necesariamente dos líneas físicas de aislamiento, para evitar incidentes y permitir la evacuación de posibles heridos), las medidas médicosanitarias, se prohíbe la participación en ellos de menores de edad, personas con muestras de embriaguez, intoxicación por drogas o enajenación mental, y de aquellas que por su condición física o psíquica puedan correr un excesivo peligro o que con su comportamiento puedan provocar situaciones de riesgos, y asimismo se prohíbe a los participantes voluntarios activos portar objetos o útiles que puedan dañar a los animales o perjudicar el buen desarrollo del espectáculo. A continuación, el Reglamento agrupa los participantes en los espectáculos en personal de control (presidente del festejo, delegado de la autoridad, director de lidia, director de campo, colaboradores voluntarios y personal de organización), participantes voluntarios activos (caballistas y corredores) y participantes voluntarios pasivos (espectadores e informadores) (art. 9). Así, el personal de organización, integrado por los servicios municipales correspondientes y, en su caso, por personal de la empresa organizadora, tiene como principales funciones colaborar con el presidente, llevar a cabo la organización general de los espectáculos y velar por su correcta celebración. El presidente de los espectáculos taurinos populares, que es el alcalde de la localidad, siendo posible su delegación, y es la autoridad encargada de todo el control del desarrollo del festejo, ostentando las funciones adecuadas para ello. Seguidamente, el delegado de la autoridad, que es un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad nombrado por el delegado territorial de la Junta de Castilla y León en la provincia, y tiene como funciones asistir al presidente y realizar acciones para el buen desarrollo del festejo. Además, ha de haber un director de lidia para todos los espectáculos populares, si bien en los encierros de campo es necesario un director de campo y en los encierros mixtos, en que deberán existir ambos, y con funciones de evitar accidentes, limitar sus consecuencias y prestar apoyos a los servicios de asistencia sanitaria, dirigir el correcto desarrollo del espectáculo, controlar el trato adecuado a las reses y ayudar al presidente. Finalmente, los colaboradores voluntarios, que son aficionados cualificados que 1487
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
colaboran con el delegado de la autoridad en coordinación con el director de lidia o el de campo, y, en especial, impedir accidentes o limitar sus consecuencias, así como ayudar al servicio de asistencia sanitaria en la atención y evacuación de heridos. Entre los participantes voluntarios activos se incluyen los caballistas, que participan en el encierro a caballo, ayudando a conducir las reses campo a través, y los corredores, que participan a pie en el espectáculo taurino, mediante carreras, cites, cortes o toreo. Finalmente, entre los participantes voluntarios pasivos se integran los Espectadores y los informadores de los medios de comunicación. Con especial detalle se regulan seguidamente las reses de lidia de estos espectáculos populares (arts. 19 a 23), con medidas de protección, reconocimiento veterinario, características, participación de varios espectáculos y sacrificio. La regulación de estos espectáculos finaliza con el régimen del procedimiento de autorización de los mismos (arts. 24 a 27); a conceder, en su caso, por el delegado territorial de la Junta de Castilla y León de la provincia correspondiente, para lo cual se regula el contenido de su solicitud correspondiente, y de la documentación principal (aprobación municipal; memoria sobre el carácter popular del festejo, con datos del recorrido y de la ganadería; certificación técnico-arquitectónica sobre las instalaciones; servicios sanitarios y de enfermería; copia del contrato de compraventa de las reses, especificando el número y sus características; documentación sobre las reses y sobre los profesionales participantes; compromiso del sacrificio de las reses y designación del presidente) y otra complementaria, en función del espectáculo concreto. Además, el Reglamento establece el régimen jurídico de los espectáculos taurinos tradicionales (arts. 28 a 31), que se definen como «aquellos festejos populares con reses de lidia cuya celebración arraigada socialmente se venga realizando en la localidad de forma continuada desde tiempos inmemoriales, desarrollándose de acuerdo con la costumbre del lugar»; entendiendo por «celebración desde tiempo inmemorial» aquellos festejos que tienen al menos una antigüedad de doscientos años. Esta especial característica, que entronca claramente con la rica historia de los festejos taurinos, es la que justifica un específico régimen jurídico, que implica no quedar sujetos necesariamente a la clasificación prevista para los espectáculos taurinos populares, siendo posible también reconocer determinadas especialidades al régimen general, si bien se les aplica el de los espectáculos populares, y en particular el sometimiento a previa autorización y el régimen médico-sanitario. Además, se permite que en una misma localidad se autorice un espectáculo tradicional a la vez que la celebración de otros populares. Debido a la importancia histórica de estos espectáculos taurinos tradicionales y a las peculiaridades de su régimen jurídico, el Reglamento regula el pro1488
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
cedimiento de declaración como tales por la Administración de la Comunidad, que incluye la petición por el ayuntamiento (acompañada de informe especializado sobre los antecedentes históricos, copia de los documentos históricos, desarrollo del festejo y medios médico-sanitarios, entre otras cuestiones), informe-propuesta de la Delegación Territorial de la Junta; informe de la Consejería competente en materia de sanidad, para finalizar con la declaración, en su caso, como tal «espectáculo taurino tradicional» de la actual Consejería de Interior y Justicia, y publicándose la resolución en el Boletín Oficial de Castilla y León. Los espectáculos así declarados se inscribirán de oficio en el Registro de Espectáculos Taurinos Tradicionales (regulado por Orden de 15 de septiembre de 1999, BOCYL del 23); inscripción que da derecho a utilizar la declaración con finalidad de promoción y publicidad del mismo, tanto por la localidad y el organizador del festejo. El Reglamento finaliza regulando las condiciones médico-sanitarias (arts. 32 a 36), y el régimen sancionador (arts. 37 a 40). BIBLIOGRAFÍA AguDo, A. J.: «Festejos populares», en Excmo. Ayuntamiento de Ciudad Rodrigo, «Ciudad Rodrigo. Carnaval del Toro 2010», Salamanca, 2010, pp. 273-282. AlameDa, J. (FernánDez ValDemoro, C.): «El hilo del toreo. Los heterodoxos del toro», Ed. Espasa Calpe, Madrid, 2002. Álvarez De MiranDa, Á.: «Ritos y juegos del toro», Prólogo de J. CARO BAROJA, Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 1998 (ed. original de 1962). Arana García, E.: «Régimen jurídico administrativo de los espectáculos taurinos», en varios autores, «Panorama jurídico de las Administraciones públicas en el siglo XXI», Ed. INAP-BOE, Madrid, 2002. Asociación Cultural Peña «La Plaga»: «Los encierros de Cuellar» (con Apéndice documental de J. Montalvillo García), Madrid, 1999. BaDorrey Martín, B.: «Primeras disposiciones jurídicas sobre las fiestas de toros», en Varios Autores-Unión Taurina de Abonados de España, «La Fiesta de los Toros ante el Derecho», Ed. UTAE, Madrid, 2002, pp. 19-43. Barrios, R.: «Reglamento y datos interesantes de las corridas de toros, novillos y becerros», Imprenta La Prensa, Agencia de anuncios de Rafael Barrios, Madrid. 1917. Blanquer CriaDo, D. y Guillén GalinDo, M. A.: «Las Fiestas Populares y el Derecho. Régimen jurídico, responsabilidad patrimonial y pólizas de seguro», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. 1489
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Blázquez Martínez, J. M.ª: «“Venationes” y juegos de toros en la Antigüedad», Antigua-Historia y Arqueología de las Civilizaciones [ consulta: 19 de marzo de 2010], publicado originalmente en Zephyrus (Universidad de Salamanca), nº 13/1962. — «Cacerías y corridas de toros en la antigüedad» [ consulta: 19 de marzo de 2010], publicado originalmente en Jano, ca. 1973-1974. Bravo Sánchez, L. y Huerta Calvo; J. (Comps.): «Bibliografías españolas. Toreros», Clásicos Tavera de la Bibliografía Iberoamericana, DIGIBISFundación MAPFRE Tavera-Fundación Hernando de Larramendi-Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Madrid, 2003. Cara Fuentes, E. I.: «Espectáculos taurinos: de la prohibición al fomento, del mantenimiento del orden público a la defensa de los espectadores», en varios autores, «Panorama jurídico de las Administraciones públicas en el siglo XXI. Homenaje al Prof. Eduardo Roca Roca», Ed. INAP-BOE, Madrid, 2002. Claramunt López, F.: «Historia del arte del toreo. Instantes con duende», Ed. Tutor, Madrid, 2003. Clemente NaranJo, L.: «La Tauromaquia a través de los conflictos. Jurisprudencia taurina», Ed. Thomson Reuters-Aranzadi-Garrigues, Cizur Menor (Navarra), 2009. Congreso De los DiputaDos (Secretaría General): «Espectáculos Taurinos», Documentación, n.º 82, Septiembre de 1990. ConseJería De Interior y Justicia (Junta de Castilla y León): «Legislación taurina de la Comunidad de Castilla y León», León, 2008. Cossío, J. M.ª De: «Los Toros», 20 tomos, Ed. Espasa Calpe, Barcelona, 2007. Especialmente, Vol. 4, «El Toreo», Vol. 5, «La Historia», Vol. 6, «Reglamento y Plazas de Toros» y Vol. 8, «Literatura y Periodismo». Del amo, B.: «Nuevo reglamento para las corridas de toros, novillos y becerros. Real Orden de 28 de febrero de 1917. Anotado y comentado», Imprenta R. Velasco, Madrid, 1917. Del Campo, L.: «El encierro de los toros», Imprenta Diocesana, Pamplona, ¿1943?. Díez CiFuentes, A.: «Los toros en la historia jurídica anterior a las Reglamentaciones del siglo XX», Revista de Documentación de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, n.º 2, Mayo-Agosto, 1993, pp. 11-24. 1490
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
Doménech Pascual, G.: «La prohibición de espectáculos taurinos: problemas constitucionales», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, n.º 40/2006, pp. 71-111. Esteban, J. M.: «Breve Enciclopedia de Tauromaquia», Ed. LIBSA, Madrid, 2004. FernánDez De Gatta Sánchez, D.: «El Régimen Jurídico de los Festejos Taurinos Populares y Tradicionales», Ed. Globalia Ediciones Anthema, Salamanca, 2009. — «El régimen jurídico de la fiesta de los toros: de las prohibiciones históricas a los reglamentos autonómicos del siglo XXI», El Consultor de los Ayuntamientos, nº 24, 30 de Diciembre de 2009, pp.3614-3634. — «El régimen jurídico de los espectáculos taurinos populares y tradicionales: el Carnaval del Toro de Ciudad Rodrigo», Salamanca-Revista de Estudios, nº 57/2009, pp. 367-390. — «Toros y espectáculos públicos (potestad sancionadora)», en Lozano CutanDa, B. (Dir.), y otros, «Diccionario de Sanciones Administrativas», Ed. Iustel, Madrid, 2010. FernánDez RoDríguez, T.R.: «Reglamentación de las corridas de toros. Estudio histórico y crítico», Ed. Espasa Calpe, Col. La Tauromaquia, n.º 10, Madrid, 1987. — «La ordenación legal de la fiesta de los toros», Revista de Administración pública, nº 115/1988, pp. 27-56. FernánDez-Sanz, Vera: «Comentarios al Reglamento Taurino», Ed. El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 1994 (con Apéndice sobre el Reglamento de 1996). — «Los toros bravos», en Muñoz MachaDo, S., y otros, «Los animales y el Derecho», Ed. Civitas, Madrid, 1999. — «El toro bravo: ¿una especie en peligro de extinción?», en Varios AutoresUnión Taurina de Abonados de España, «La Fiesta de los Toros ante el Derecho», Ed. UTAE, Madrid, 2002, pp. 49-60. — «Las tauromaquias como paradigma», Diario El Mundo de 9 de marzo de 2009. FernánDez Truhán, J. C.: «Orígenes de la Tauromaquia», X Congreso Internacional de Historia del Deporte, Universidad Pablo Olavide de Sevilla, 2 a 5 de noviembre de 2005 [ consulta: 1 de marzo de 2010]. FernanDo Pablo, M.; FernánDez De Gatta Sánchez, D. y otros: «Legislación Básica de Castilla y León», Ed. Tecnos, Madrid, 1991. 1491
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
FernanDo Pablo, M.; FernánDez De Gatta Sánchez, D. y otros: «Apunte sobre el proceso de formación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León: organización básica de la Comunidad», en varios autores, «Relaciones sociolaborales (Aspectos jurídicos, económicos y sociales). Conmemoración de la Escuela Social de Salamanca», Ed. Universidad de Salamanca, 1993. Flores Arroyuelo, F. J.: «Correr los toros en España. Del monte a la plaza», Ed. Biblioteca Nueva-Ayuntamiento de Murcia, Madrid, 1999. García Añoveros, J. Mª.: «El despertar de la fiesta de los toros: las primeras noticias y documentos sobre el modo hispánico de correr toros, siglos IX al XIV», Ed. CEU, Madrid, 2007. — «El hechizo de los españoles. La lidia de los toros en los siglos XVI y XVII en España e Hispanoamérica. Historia, sociedad, cultura, derecho, ética», Unión de Bibliófilos Taurinos, Madrid, 2007. García-Baquero González, A.; Romero Solís, P., y Vázquez ParlaDé, I.: «Sevilla y la Fiesta de los Toros», Ayuntamiento de Sevilla, Sevilla, 1980. García-Baquero González, A., y Romero Solís, P. (Edits.), y otros: «Fiestas de toros y sociedad» (Actas del Congreso Internacional celebrado en Sevilla los días 26 de noviembre al 1 de diciembre de 2001), Ed. Universidad de Sevilla-Fundación Real Maestranza de Caballería de Sevilla-Fundación de Estudios Taurinos, Sevilla, 2003. Gómez De BeDoya, F.: «Historia del toreo y de las principales ganaderías de España», Impresor Santa Coloma, A., y Cía., Madrid, 1850 [edición facsímil del original depositado en la Biblioteca M. Ruiz Luque de Ed. Extramuros, Mairena de Aljarafe (Sevilla) 2008]. Guillaume-Alonso, A.: «La Tauromaquia y su génesis: Ritos, juegos y espectáculos taurinos en España durante los siglos XVI y XVII», Ed. Laga, Bilbao, 1994. Guillén GalinDo, M. A.:«Ordenación jurídica y distribución de competencias en materia de espectáculos taurinos. Espacial referencia a los festejos taurinos tradicionales», en Blanquer CriaDo, D. (Dir), y otros, Congreso de Turismo, Universidad y Empresa (Benicasim, marzo de 2000) «Municipios turísticos, tributación y contratación empresarial, formación y gestión del capital humano», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. — «Ordenación jurídica de los festejos taurinos tradicionales», en Blanquer CriaDo, D. y Guillén GalinDo, M. A.: «Las Fiestas Populares y el Derecho. Régimen Jurídico, responsabilidad patrimonial y pólizas de seguro», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. — «Comentarios al Reglamento de Festejos Taurinos Tradicionales de la Comunidad Valenciana», Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, 1492
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
n.º 7/2003 (Se maneja la edición digital de Ed. Tirant lo Blanch, en el enlace TOL275.580). López Álvarez, E.: «Las Administraciones públicas ante el espectáculo taurino. Distribución de competencias», en Varios Autores-Unión Taurina de Abonados de España, «La Fiesta de los Toros ante el Derecho», Ed. UTAE, Madrid, 2002, pp. 123-132. López IzquierDo, F.: «Iniciación al espectáculo nacional», Ed. Egartorre, Madrid, 1993. — «Fiesta Nacional. Calendario de los toros tradicionales y populares», Ed. Aqualarga, Madrid, 1996. López-ValDemoro, J. - ConDe De Las Navas: «El espectáculo más nacional», Establecimiento Tipo-litográfico Sucesores de Rivadeneyra, Madrid, 1899. Lucía HernánDez, M.: «Comentario al nuevo Reglamento Taurino», Ed. Peña Taurina Tercio de Quites, Zafra (Badajoz), 1992. Marqués De San Juan De PieDras Albas (de Melgar y Abreu, B.): «Fiestas de toros. Bosquejo histórico», Prólogo de S. Montoto e ilustraciones de A. VereDas, Oficina Tipográfica de A. Marzo, Madrid, 1927. Márquez GarriDo, J. A.: «Los toros y el Derecho», en Centro Etnográfico del Toro de Lidia (ITACYL), Salamanca, 2009 [ consulta 12 de marzo de 2010]. Martínez Alcubilla, M.: «Diccionario de la Administración Española, Peninsular y Ultramarino», de D. Marcelo Martínez Alcubilla, Tomo IV, Madrid, 1868, voz «Corridas de toros», p. 915. Martínez Carrillo, M.ª De los ll.: «Elitismo y participación popular en las fiestas medievales», Miscelánea Medieval Murciana, Vol. XVIII/1993-1994, pp. 95-107. Mata y Martín, C.: «Ritos taurinos en Castilla y León», Col. «Las guías del Duero»-Diario El Mundo, Burgos, 2008. Moncholi, M. A.: «Normativa Taurina», Ed. Egartorre, Madrid, 1997. Moreno Torres, R.: «Ganaderías históricas de los Sanfermines», Ed. Evidencia Médica, Pamplona, 2009. Muñoz MachaDo, S.: «Carmen contra la Generalidad de Cataluña», en Varios Autores-Unión Taurina de Abonados de España, «La Fiesta de los Toros ante el Derecho», Ed. UTAE, Madrid, 2002, pp. 167-175. Muro Castillo, A.: «Notas para el estudio de la regulación jurídica de las fiestas de toros en el siglo XVI», Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXIX/1999. 1493
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Olmos HergueDas, E.: «Costumbres festivas en la Baja Edad Media castellana: el ejemplo de la Villa de Cuéllar», en Aguilera Castro, M.ª Del C. (Coord.), y otros, «Vida cotidiana en la España medieval», Actas del VI Curso de Cultura Medieval, Aguilar de Campoo, 26 a 30 de septiembre de 1994, Aguilar de Campoo (Palencia), 1998, pp. 329-342. Ortega y Gasset, J.: «Sobre la caza, los toros y el toreo», (1.ª ed. en Revista de Occidente de 1960), Alianza Ed., Madrid, 2007. PeDraza Jiménez, F. B.: «Iniciación a la Fiesta de los Toros», 4.ª ed., Ed. EDAF, Madrid, 2008.
Plasencia FernánDez, P.: «Comentarios al Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero, por el que se modifica y da nueva redacción al Reglamento de Espectáculos Taurinos», Revista de Documentación de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, n.º 11, enero-abril, 1996, pp. 49-56.
— «El desarrollo normativo del Reglamento de Espectáculos Taurinos», Revista de Documentación de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, n.º 19, septiembre-diciembre, 1998, pp. 39-46.
— «Los espectáculos taurinos tradicionales», Revista de Documentación de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, n.º 21, mayo-agosto, 1999, pp. 160-182. — «La fiesta de los toros. Historia, régimen jurídico y textos legales», Ed. Trotta, Madrid, 2000.
— «La reglamentación de las fiestas de toros y la Administración Local», El Consultor, n.º 24, 30 de diciembre de 2000 a 14 de enero de 2001, pp. 3961-3969.
— «La quiebra del sistema de garantías de la integridad del espectáculo taurino», en Varios Autores-Unión Taurina de Abonados de España, «La Fiesta de los Toros ante el Derecho», Ed. UTAE, Madrid, 2002, pp. 199-212. — «La quiebra del sistema de garantías de la integridad del espectáculo taurino», El Consultor, n.º 3, 15 a 27 de febrero de 2003, Tomo I, pp. 406 y ss. PraDa Bengoa, J. I.: «Hacia un nuevo marco institucional para el sector taurino», en Varios Autores-Unión Taurina de Abonados de España, «La Fiesta de los Toros ante el Derecho», Ed. UTAE, Madrid, 2002, pp. 213-236.
Quintana López, T.: «Espectáculos taurinos y sanciones gubernativas», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 85, abril-junio, 1992.
Requero Ibañez, J. L.: «Espectáculos Taurinos», Enciclopedia Jurídica La Ley, Vol. 09, Ed. La Ley (Grupo Wolters Kluwer), Las Rozas (Madrid), 2008.
RoDrigo Estevan, M.ª L.: «Juegos y festejos en la ciudad bajomedieval: sobre el correr toros en la Daroca del siglo XV», Aragón en la Edad Media, nº 10-11/1993, pp. 747-761. 1494
EL RÉGIMEN DE LOS FESTEJOS TAURINOS PORPULARES: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ENTRE DOS SIGLOS
Rubio Zori, J.: «Las raíces de nuestra fiesta», Ed. del autor, Madrid, 2007.
Sánchez Álvarez-Insúa, A.: «Toros y Sociedad en el siglo XVIII. Génesis y desarrollo de un espectáculo convertido en seña de identidad nacional», Arbor (Ciencia, Pensamiento y Cultura), n.º 722/2006 [ consulta: 11 de marzo de 2010].
Sánchez Palacios, A.: «Salamanca. Apuntes de la Fiesta de los Toros», Globalia Ed. Anthema, Salamanca, 2009.
Shubert, A.: «A las cinco de la tarde. Una historia social del toreo», Ed. Turner, Madrid, 2002 (ed. original en inglés de 1999).
Varios Autores: «El Toro y el Mediterráneo», Catálogo de la Exposición organizada por Caja Duero (marzo-mayo de 2001), Ed. Caja Duero, Salamanca, 2001.
varios autores-unión taurina De abonaDos De españa: «La Fiesta de los Toros ante el Derecho», Ed. UTAE, Madrid, 2002.
1495
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS MARTA GARCÍA PÉREZ Universidad de A Coruña
1. INTRODUCCIÓN La trascendencia del tiempo en las sociedades contemporáneas es indiscutible. La calidad de vida es ya indisociable de los momentos de ocio de la ciudadanía y las conquistas sociales relativas a la duración de la jornada laboral, los periodos de descanso, la jubilación son difícilmente revisables a la baja, como hemos tenido ocasión de comprobar en más de una ocasión. Cuando el factor tiempo se mide en términos económicos se traduce inevitablemente en medida de competitividad. La capacidad de responder con celeridad a las rápidas transformaciones de la técnica y de las necesidades mediante una adaptación veloz de la producción y la distribución es la clave de éxito de los nuevos mercados. En palabras de Bullinger (1991) este nuevo factor ha dejado atrás a la posibilidad de obtener un producto de calidad con bajos costes salariales y de materias primas, que marcaban las ventajas de ciertos mercados en los años sesenta y principios de los setenta. «El que pueda ofrecer lo nuevo más rápido que sus competidores –dice el autor– es quien gana la carrera, aunque sus productos sean esencialmente más caros que los de otros oferentes.» Las afirmaciones pueden hacerse valer hoy en día, con imprescindibles matices derivados de la crisis económica. Y parece compartirlas la Unión Europea, en una lucha sin tregua por eliminar trabas impuestas a los mercados por medidas dilatorias de diferente signo que pueden hacer peligrar las aspiraciones de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios. No es difícil relacionar lo expuesto con el objeto del presente trabajo. Basta una lectura del preámbulo de la Directiva de Servicios para situar en este escenario a la Administración pública y el silencio administrativo: «Una de las principales dificultades a que se enfrentan en especial las PYME en el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio reside en la complejidad, la extensión y la inseguridad jurídica de los procedimientos administrativos. Por este motivo, y a semejanza de otras iniciativas de modernización y de buenas prácticas administrativas a nivel comunitario o nacional, procede establecer principios de simplificación administrativa, en concreto limitando la autorización previa obligatoria a aquellos casos en que sea indispensable e introduciendo el principio de autoriza-
1497
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ción tácita de las autoridades competentes una vez vencido un plazo determinado».
En línea de principio, la Administración pública no debería ser un obstáculo a las aspiraciones de los mercados. Pero lo es, inevitablemente, porque se inserta en la cadena como un eslabón más pero su tempo es diferente (Ponce Solé, 2001). Los procedimientos administrativos son lentos, complejos y poco operativos, y a ellos se une una «tolerada» inactividad administrativa que pone en riesgo la eficacia, la seguridad jurídica e incluso la igualdad en las transacciones comerciales. La eficiencia de cualquier empresa bordea la ineficiencia cuando tiene que solicitar una autorización administrativa para realizar su actividad. Entonces los tiempos son interminables y las certezas se empañan, poniendo en riesgo la productividad y, como hemos visto, la competitividad en un mercado muy exigente. Recordando a Baena (1985), a quien van dedicadas estas reflexiones, «por supuesto que la Administración pública debería actuar con eficacia». En las páginas siguientes pretende exponerse la evolución que ha sufrido en nuestro ordenamiento jurídico el régimen del silencio administrativo, anticipando que no es la única traba a la eficacia de los operadores jurídicos y económicos, pero sí una de las facetas más relevantes en las numerosas dilaciones que acompañan al procedimiento administrativo. El punto de partida es la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (en adelante LPA), sin que ello suponga ignorar la existencia de precedentes anteriores que se omiten por exigencias de una obra colectiva de esta extensión. El punto final será la Directiva de Servicios, que marcará un antes y un después en las técnicas de intervención y abrirá el camino a nuevos –y esperemos que fructíferos– intentos de conseguir la ansiada eficacia de la actividad administrativa. 2. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL: UNA TÉCNICA DE CARÁCTER MARCADAMENTE PROCESAL AL SERVICIO DEL CIUDADANO Entre los muchos frentes abiertos por la Directiva de Servicios, algunos ya abordados en nuestras recientes leyes de transposición, el silencio administrativo vuelve a tomar protagonismo. Utilizando una expresiva afirmación de Gómez Melero (2006), estamos ante una patología crónica, incurable, al menos con los fármacos jurídicos y los tratamientos obsoletos e ineficaces hasta ahora aplicados. No se va a poner en duda que la Administración incumple sistemáticamente su obligación de resolver los procedimientos. Tampoco es ésta la ocasión de analizar las razones de este comportamiento. Centrémonos en el contrapeso creado por el legislador para hacer frente a esta patología: la técnica jurídica del silencio administrativo, mediante la cual la Ley sustituye la voluntad inexistente 1498
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
de la Administración, presumiendo que, para determinados efectos, dicha voluntad se ha producido y tiene un determinado contenido, positivo o negativo. El silencio negativo encontró una fácil justificación en la concepción del recurso contencioso-administrativo como un recurso al acto y en la consagración del carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa. La falta de resolución expresa de un procedimiento ponía en serias dificultades a los interesados que querían sostener su pretensión en vía judicial por la inexistencia de un acto que constituía requisito objetivo del proceso. Desde esta perspectiva, difícilmente la técnica podía tener detractores. Se trataba de una garantía para el ciudadano, ante el incumplimiento de la Administración de su obligación de dictar resolución expresa. Las bondades de la técnica se reforzaron con la entrada en vigor de la Constitución, cuando el silencio administrativo pasa a medirse por el rasero del principio de tutela judicial efectiva y constituye un mecanismo necesario y razonable de garantizar el acceso a la jurisdicción cuando la Administración no resuelve. El silencio positivo tuvo una fundamentación muy diferente. Es cierto que, al igual que el silencio negativo, pretendió evitar que las consecuencias del incumplimiento de la Administración recayesen sobre el particular pero, fuera de este elemento común, esta técnica se arropaba de justificaciones ajenas al proceso y más apegadas a otros principios predicables de la vida administrativa. Con especial intensidad, el principio de eficacia, que pretendió impulsarse estableciendo en la norma de procedimiento que la inactividad administrativa se equiparaba a una autorización tácita de las pretensiones de los ciudadanos. 2.1. La regulación preconstitucional del silencio desestimatorio En sus orígenes, la atribución de un valor negativo al silencio de la Administración tenía su origen y funcionalidad estrechamente ligados al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por tanto, a las exigencias de un acto previo como presupuesto sine quae non de la revisión jurisdiccional. A fin de que los particulares no resultasen perjudicados por el incumplimiento de la Administración de su obligación de resolver, topándose con el acceso a la jurisdicción vedado por faltar el requisito del acto previo, el ordenamiento jurídico articuló un sistema que generalizaba el control jurisdiccional de toda la actividad administrativa, expresa o tácita, que consistía, respecto a esta última, en entender desestimadas las peticiones no resueltas o los recursos no contestados en cierto plazo «al efecto de deducir frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso, administrativo o jurisdiccional según proceda ...» (artículo 94 de la LPA). El silencio desestimatorio era una ficción creada en beneficio del particular. Así lo reconocía la Exposición de motivos de la LJCA de 1956 al declarar 1499
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
el carácter originario del silencio como «garantía para los administrados frente a las demoras de la Administración» (IV, 1). Una manifestación clara de esta concepción del silencio a favor, nunca en contra, del ciudadano fue la reiterada jurisprudencia sobre la admisibilidad de recursos extemporáneos cuando el transcurso de los plazos y la consiguiente caducidad de la acción habían sido causados por la inactividad o la defectuosa actuación de la Administración. Incluso llegó a cuestionarse la exigencia de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso-administrativo, dividiéndose la doctrina en torno a la exigibilidad de recurso de alzada contra las desestimaciones presuntas. Independientemente de la mayor o menor contundencia de los argumentos a favor o en contra, la cuestión solía reconducirse a la determinación de las reglas de cómputo de los plazos para recurrir previstas en las normas de procedimiento, operación en la que resultaba determinante la concepción del silencio, concretamente el alcance de la ficción jurídica que representaba. Llevada la afirmación del silencio-ficción a sus últimas consecuencias, un sector doctrinal razonaba de la siguiente manera: en el caso del silencio desestimatorio no hay acto, sino ficción; luego no puede haber notificación de algo inexistente. Se trataba, por tanto, de un supuesto equiparable por sus efectos al de las notificaciones defectuosas absolutas o inexistentes (artículo 79.3 LPA), por lo que era el ciudadano quien, mediante sus propios actos, expresaba su voluntad de interponer el recurso administrativo y accionaba el sistema de plazos. De ahí que se afirmase que el recurso de alzada contra desestimaciones presuntas no tenía dies a quo prefijado para su interposición, de tal forma que podía interponerse en cualquier momento, siempre que entre tanto no se hubiese producido una resolución expresa. Defendiendo una posición algo más matizada, otro sector doctrinal sostenía la existencia de notificación en el caso del silencio desestimatorio: se trata de una suerte de «notificación-ficción», nacida de la Ley como el silencio de que trae causa, de forma que el interesado conoce ex lege al menos el texto íntegro del acto, resultando por tanto aplicable el régimen de las notificaciones defectuosas (artículo 79.4 LPA). La consecuencia no se hacía esperar: la propia norma imponía un límite temporal –seis meses— a la voluntad reaccional del ciudadano afectado por el silencio, tras el cual se producía la subsanación automática de los defectos de la «notificación-ficción». El plazo para la interposición del recurso de alzada se agotaba en quince días contados a partir del transcurso de seis meses desde la notificación ficticia, salvo que el interesado se diese por notificado o interpusiese el recurso antes de esa fecha1. 1 Los razonamientos anteriores son igualmente aplicables al recurso de reposición, porque su naturaleza potestativa no afecta a la concepción del silencio como acto ficticio no notificado o notificado de forma absoluta o relativamente deficiente. Aunque esto suponga en la práctica configurar el recurso de reposición como un instrumento susceptible de reabrir los plazos procesales cuando se haya agotado el plazo para acudir al contencioso, lo cual no deja de ser coherente si se parte de que los actos ficticios no se consienten ni ganan firmeza.
1500
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
2.2. La impronta de la Constitución Española de 1978 La Constitución Española de 1978 (en adelante CE) aportó una interesante visión de las posibilidades de la técnica del silencio administrativo hasta entonces desconocida o ignorada: su papel clave en la consecución del Estado de Derecho, afirmado en el artículo 1 del texto constitucional y confirmado con la declaración del sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho (artículo 103.1) y con la generalización del control jurisdiccional de toda la actuación administrativa (artículo 106.1)2. Al mismo tiempo, tras la inactividad de la administración, en cualquiera de sus manifestaciones, se intuye la presencia del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. La declaración contenida en este precepto, calificado de «revulsivo» (Meilán Gil, J.L., 1994) por su capacidad de provocar una relectura de cuantos dogmas habían condicionado el ejercicio de la jurisdicción, impulsó los sucesivos intentos de reforma del procedimiento administrativo, y sustancialmente de la figura del silencio, que culminaron con la derogación de las leyes de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y de Procedimiento administrativo de 1958. El cambio, no obstante, se produjo años después (hablamos de los textos legales de 1992 y de 1998, sobre el procedimiento administrativo común y la jurisdicción contencioso-administrativa respectivamente), tras un período de transición más que lento prudente, en la línea continuista marcada por el Tribunal Constitucional (STC 76/1986, de 9 de junio3). A lo largo de los más de diez años de vigencia postconstitucional de la LPA, el TC tuvo la oportunidad de manifestarse sobre el alcance del silencio administrativo y su debida interpretación a la luz de la Constitución española y lo hizo valorando la técnica bajo el rasero de la «razonabilidad» y de la «mayor efectividad» del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así, al pronunciarse sobre aspectos de carácter procesal que tenían, no obstante, una incidencia real sobre aquél derecho, reconoció sin rodeos que siendo el silencio una «ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración», no sería razonable una interpretación que primara tal inactividad colocando a la Administración «en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales». De ahí la aplicación al silencio del régimen de las notificaciones defectuosas previsto en el artículo 79 (3 y 4) de la LPA. Ahora bien, entre los dos apartados de posible aplicación del citado precepto, el TC se inclinó por el 4.º, porque en estos casos «puede entenderse que el particular conoce el texto íntegro del acto –la denegación presunta por razón de ficción legal– pero no los demás extremos que deben constar en la notificación» (STC 6/1986, de 21 de enero). 2 Vid. una interesante reflexión sobre el fundamento constitucional de la obligación de resolver tras la CE de 1978 en Morillo-VelarDe Pérez, J.I. (1986). 3 Vid. unas reflexiones generales sobre la doctrina del TC de la continuidad del ordenamiento jurídico y el cambio constitucional en Meilán Gil, J.L. (1998).
1501
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La doctrina constitucional decidió el camino a recorrer en los años venideros por la jurisprudencia. De unos iniciales tímidos avances, que consistieron básicamente en la confirmación de la ya conocida doctrina de las notificaciones defectuosas aplicada al silencio desestimatorio4, se pasó a negar la extemporaneidad de la vía jurisdiccional, aplicando la doctrina de las notificaciones inexistentes en los supuestos de inactividad formal de la Administración. El TS declara con gran persuasión y contundencia que «no puede aceptarse como fecha la pretendida por la Administración, sino aquella en que dicho administrado lo manifieste así, o interponga el recurso (…) de lo contrario, se colocaría al administrado en inferioridad de condiciones con respecto al supuesto de resolución expresa, en cuya notificación han de figurar los recursos procedentes y los datos esenciales para su empleo». Sin que, por lo demás, valga redargüir que tal interpretación genere inseguridad jurídica ya que «la Administración siempre tiene en su mano la posibilidad de evitarla dictando una resolución expresa, como es su obligación»5. La idea central está clara y la había expresado el propio TS en otras ocasiones6: «No puede pretender extraerse del incumplimiento del deber de resolver por parte de la Administración consecuencias obstativas al libre ejercicio de las acciones judiciales que puedan emprenderse para tutelar el derecho de los particulares»7. El último paso, no obstante, estaba por llegar. Y se produjo con ocasión de la aprobación de la LJCA de 1998 y la regulación de los plazos para recurrir en vía contencioso-administrativa. 4 Así, la STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 1997/3227, ponente Jesús E. Peces Morate) señalaba que «no cabe considerar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por no haberse deducido en el plazo de un año desde la interposición del recurso de reposición cuando la Administración resuelve éste tardíamente y se interpone aquél en el plazo de dos meses que contempla el citado artículo 58.1 de la Ley Jurisdiccional… no puede apreciarse la extemporaneidad de la vía jurisdiccional cuando la propia Administración ha incumplido su deber de resolver expresamente» (F.J. 1). 5 Sentencia de 7 de noviembre de 1999, RJ 849/2000, ponente Francisco González Navarro. 6 Aunque con excepciones. Vid. por ejemplo la sentencia de 10 de noviembre de 1999, RJ 1999/8424, ponente Segundo Menéndez Pérez, que invoca el principio de seguridad jurídica que rechaza la sentencia transcrita en el texto como argumento favorable a la exigencia de plazo preclusivo para reclamar en vía contencioso-administrativa contra el silencio de la Administración: «… lo que no existe en la Jurisprudencia analizada … es la posibilidad de considerar indefinidamente abierto el plazo para recurrir en caso de denegación presunta, pues ello implicaría olvidar los límites impuestos por el referido artículo 58.2 de la LJCA y por el principio de seguridad jurídica a que responde». 7 Sentencia de 30 de junio de 1999, RJ 5380/1999, ponente Rodolfo Soto Vázquez. La jurisprudencia ha mostrado ciertos avances notables en la doctrina del silencio negativo, siempre con el telón de fondo del derecho a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, al declarar la subsanabilidad de la denuncia de la mora (STS de 28 de noviembre de 1998, RJ 10359/1998, ponente Jesús Ernesto Peces Morate); al relajar las exigencias de agotamiento de la vía administrativa (STS. de 19 de octubre de 1998, RJ 9059/1998, ponente Eladio Escusol Barra, F.J. 3); y, en general, al limitar la eficacia de las causas de inadmisibilidad del proceso contencioso-administrativo (STS. de 28 de septiembre de 1998, RJ 7625/1998, ponente Oscar González y González, F.J. 1). En alguna ocasión digna de mención, el TS no sólo pasa por alto la invocada causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, sino que condena en costas a la Administración por su manifiesta temeridad, al haber sostenido un proceso sin llegar a dictar resolución expresa sobre el tema de fondo (STS de 20 de abril de 1996, art. 3340, ponente Jesús Ernesto Peces Morate, FF.JJ. 4 y 5).
1502
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
2.3. La regulación del silencio desestimatorio en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común La Ley 30/1992 irrumpió en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo con la sorprendente afirmación de la superación de la doctrina del silencio administrativo, tal y como justificó el legislador en la Exposición de motivos: «El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que todos los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o cuando, realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista». Pese a los buenos propósitos del legislador, la regulación contenida en los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 30/1992 causaron al más optimista de los comentaristas un insoportable desasosiego, provocado por la sensación de que nada, o casi nada tenía sentido en la nueva regulación del silencio administrativo. Sin duda se vislumbraba el esfuerzo infructuoso por zanjar muchas de las polémicas esbozadas en las páginas anteriores, pero fue mucho más fuerte la sensación de que el esfuerzo había sido inútil. Alejándose claramente de la técnica legislativa impuesta en la LPA, la Ley 30/1992 optó por introducir un sistema de concreción o enumeración de los supuestos de silencio positivo, frente a los también predeterminados de silencio negativo, escogiendo en el primer caso aquellos casos en los que resultaba fácilmente demostrable la escasa entidad de los intereses públicos en presencia y la preponderancia de los intereses privados: las solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo (letra a del artículo 43.2); y las solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público (letra b del artículo 43.2). El legislador introdujo, además, una tercera regla del silencio positivo que se convirtió en la forma más recurrente de excepcionar su aplicación: existía silencio positivo «en todos los casos, en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa» (letra c del artículo 43.2). Aparentemente, era una generalización del silencio positivo, pero en la práctica supuso precisamente lo contrario por la posibilidad que in1503
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
trodujo de modificar «normativamente» el régimen del silencio –mediante norma legal o reglamentaria– y a la vista de todos está que la Administración no desaprovechó la ocasión de imponer su criterio –silencio negativo– por vía reglamentaria, alentada por la «adecuación» de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos impuesta por la Disposición Adicional 3.ª de la Ley 30/19928. El propio apartado 5 del artículo 43 Ley 30/1992 instaba a cada Administración a publicar una relación de los procedimientos en que la falta de resolución expresa producía efectos estimatorios y desestimatorios, anunciando lo que con cierta perplejidad hubo que tolerar: listas y listas de procedimientos sometidos al silencio negativo9. Por lo demás, el silencio era desestimatorio en los procedimientos de ejercicio del derecho de petición del artículo 29 de la Constitución y respecto de la resolución de recursos administrativos (con una excepción que hoy se mantiene respecto al recurso de alzada: cuando el recurso se hubiese interpuesto contra la desestimación presunta de una solicitud por el transcurso del plazo, se entendería estimado el recurso si llegado el plazo de resolución de éste el órgano administrativo competente no hubiese dictado resolución expresa sobre el mismo).
Sin duda la novedad más relevante y cuestionada de la Ley 30/1992 fue la consideración de que el silencio administrativo, positivo o negativo, generaba un acto auténtico equiparable en su eficacia a la resolución administrativa expresa: el acto presunto. En tan arriesgada regulación, respaldada pero sobre todo atacada por la doctrina10, el mero transcurso del plazo para resolver producía un verdadero acto administrativo, que podía hacerse valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada (artículo 44.1 de la Ley 30/1992). No se trataba de una ficción jurídica, sino de un auténtico acto, expresión de una voluntad administrativa, estimatoria en unos casos, desestimatoria en otros, a todos los efectos y erga omnes.
La presunción de estimación o desestimación no requería más que el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para resolver sin que así se hubiese hecho, y a fin de acreditar (¿sólo a este fin?) esta última circunstancia En palabras de GarriDo Falla, F. (1994), «... ha significado una invitación a todos los Ministerios y Organismos públicos a preparar largas listas de procedimientos cuya no resolución expresa comporta efectos desestimatorios (al amparo de lo dispuesto en el artículo 43.5 y en la distorsionante Disposición Adicional Tercera de la nueva Ley)». 9 Los datos puestos de manifiesto por González Pérez, J. y González Navarro, F. (1999) son desalentadores: en los trabajos llevados a cabo en el MAP para adecuar a la Ley 30/1992 los procedimientos existentes se propuso la solución del silencio negativo en 1.016 de los 1.893 examinados. 10 gonzález pérez, J., y gonzález navarro, F. (1999), utilizando el aforismo super certum fingitur, super incertum praesumitur, concluyen: «Ficción legal, pues, y no presunción. Acto ficticio y no acto presunto. Aunque la Ley diga otra cosa». «Hay un hecho cierto: que la Administración no ha resuelto. Aunque esto se diga ahora por un acto expreso que es ese certificado de que habla la Ley. Pues bien, precisamente porque se sabe con certeza que la Administración no ha resuelto es por lo que puede y debe hablarse de ficción: a este hecho de la no resolución la Administración (adicional 3.ª) o, en su caso, la Ley (artículo 43.2 y 3) le atribuye una determinada valoración, positiva o negativa, esto es, finge que ha sido estimada la petición o, por el contrario, finge que ha sido desestimada.» 8
1504
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
se exigía la «certificación expedida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento» (artículo 44.2), si bien salvando el hecho de que la Administración no expidiese la certificación solicitada, en cuyo caso el acto presunto era igualmente eficaz y se podía acreditar mediante la exhibición de la petición de dicha certificación (artículo 44.3)11. 2.4. La regulación del silencio administrativo en la Ley 4/1999, de 13 de enero. La contrarreforma La evidencia irrefutable del fracaso de la reforma operada en 1992 es la aprobación de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que asume la tarea de «modificar los aspectos más problemáticos de la Ley 30/1992, según la opinión de la doctrina y de los aplicadores del derecho: fundamentalmente, la regulación del silencio administrativo...», en palabras de su Exposición de motivos (I). El legislador de 1999 vuelve sobre sus pasos, retomando la institución del silencio como única vía para luchar contra ciertas patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración y reconociendo como ilusorias las palabras de la Exposición de motivos de la Ley 30/1992, en las que ingenuamente se daba por superado el silencio administrativo en favor de la resolución expresa de los procedimientos. En primer lugar, se retoma la concepción del silencio negativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (artículo 43) como simple ficción jurídica «con los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo» (apartado 3, párrafo 2.º). Lo que contrasta con el efecto que se confiere al silencio positivo, considerado como «acto administrativo finalizador del procedimiento» (apartado 3, párrafo 1.º), susceptible de producir efectos «tanto ante la Administración como ante cualquier persona» (apartado 5). En segundo lugar, se precisa el alcance y la funcionalidad de la «certificación de acto presunto», concebida en la nueva versión del artículo 43 como un 11 En las escasas ocasiones en que el TS tuvo ocasión de analizar el acto presunto de la Ley 30/1992 corroboró la tesis del legislador. Así, en la Sentencia de 22 de enero de 1998 (RJ 1998/917, ponente Eladio Escusol Barra) se afirma que «el fundamento del silencio administrativo negativo está en la necesidad de otorgar al administrado el instrumento idóneo (acto presunto negativo, dejando de ser una ficción legal) para que pueda acceder a la jurisdicción para que sea satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE)», y más extensamente en la Sentencia de 11 de mayo de 2000 (RJ 2000/795, ponente Felipe Fresneda Plaza) se puede leer que «(...) entre las distintas teorías existentes, en la regulación del silencio negativo, en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, antes de la reforma operada por la Ley 4/1999, entiende la Sala, que lo más coherente es la de entender que la Ley al unificar en el artículo 43 el régimen del silencio administrativo negativo y positivo, frente al régimen anterior de la LPA, configura el acto presunto negativo, no como una ficción de acto para facilitar el acceso a la vía jurisdiccional, sino como un auténtico acto denegatorio, y que la regulación del certificado de actos presuntos lo es sólo a efectos de acreditar la existencia del acto denegatorio, que se produce en todo caso por el mero transcurso del tiempo establecido en cada procedimiento para la resolución, en este caso seis meses ...» (F.J.3).
1505
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
simple medio de acreditación (junto a «cualquier medio de prueba admitido en Derecho», como se dispone en el apartado 5 de dicho artículo) del silencio administrativo, sin condicionar el contenido presunto de la estimación ni alterar el dies a quo de la eficacia derivada de la estimación presunta. En tercer lugar, y en coherencia con las dos consideraciones anteriores, la obligación de dictar resolución expresa se matiza: a) en los casos de silencio positivo, dicha resolución no puede contradecir el sentido del silencio, evitando las disfuncionalidades que había generado una indebida aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 con anterioridad a esta reforma, ante la creciente tendencia de las Administraciones públicas a denegar expresamente lo concedido mediante acto presunto, que venía a ser una forma de revisar actos favorables sin atenerse a los procedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley; b) en los casos de silencio negativo, la resolución expresa posterior no quedará vinculada por el sentido desestimatorio del silencio (artículo 43, apartado 4), consecuencia lógica de la inexistencia de voluntad administrativa previa. Finalmente, se mantiene la generalización teórica del silencio positivo, exigiendo esta vez una norma con rango de ley o de Derecho comunitario para invertir la regla. Si bien se mantiene el carácter desestimatorio respecto de los procedimientos de ejercicio del derecho de petición (artículo 29 de la CE), aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones (artículo 43.2). 2.5. La declaración jurisprudencial de la inexistencia de plazos para recurrir contra un silencio administrativo desestimatorio Tras un lustro de aplicación de la Ley 30/1992, la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa introdujo un elemento más para la polémica, que habría de redundar en un trascendente avance en la aplicación de la técnica del silencio administrativo. Con algunos titubeos y bastante inseguridad12, el legislador de 1998 reguló los plazos para recurrir en vía jurisdiccional y dispuso en el artículo 46.1 de la LJCA un plazo de dos meses si el acto era expreso y de seis meses si el acto era presunto. Parecía, entonces, razonable pensar que el plazo afectaba a los supuestos de silencio positivo y negativo, ambos generadores, como se sabe, de actos presuntos bajo la vigencia de la Ley 30/1992. 12 Para justificar esta afirmación basta con hacer un repaso de los vaivenes del anteproyecto y del proyecto de ley durante su tramitación parlamentaria. Vid. un análisis de la evolución del texto en González Pérez, J. (2003). Vid. también los comentarios de Cano Campos, T. (2004) quien considera que el legislador de 1998, cuando redactó el artículo 46 LJCA lo hacía ya sobre la base de un proyecto que conocía y que tenía en mente, razón que explica el hecho de que se hiciese referencia en el apartado 4 del precepto a un recurso –el de reposición- que la Ley 30/1992 había eliminado pero que resucitaría la Ley 4/1999.
1506
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
Tan sólo un año después, la Ley 4/1999 retoma la tradición legislativa y declara que el silencio positivo genera verdaderos actos presuntos, mientras que el silencio negativo no pasa de ser una mera ficción jurídica de efectos puramente procesales que permite a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que proceda (artículo 43.3). Al disponer los plazos para interponer el recurso de alzada y el de reposición señala como dies a quo el siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio (artículo 115.1) o el acto presunto (artículo 117.1). Una vez más, los esfuerzos de interpretación se centraron en valorar la aplicabilidad de los plazos para recurrir al silencio desestimatorio13, con la doctrina y la jurisprudencia divididas en torno a si era conveniente, razonable o necesario establecer o eliminar los plazos para recurrir en vía administrativa o jurisdiccional cuando la Administración había incumplido su obligación de resolver expresamente los procedimientos. No hubo una corriente doctrinal unívoca. Los argumentos y el peso científico de quienes consideraron que los plazos para recurrir previstos en las leyes de procedimiento y jurisdiccional seguían siendo aplicables a todos los supuestos de silencio (Garrido Falla, F. y Fernández Pastrana, J.M., 2000), se contrarrestaron sin duda alguna por los que sostuvieron una línea opuesta (García de Enterría, E., 2000) o matizada, como la de entender vigentes los plazos en caso de silencio desestimatorio con la reapertura de los mismos si se producía una resolución expresa tardía, o la de aplicar al silencio desestimatorio el régimen de las notificaciones defectuosas. La jurisprudencia también se mostró titubeante, como venía siendo una línea constante años atrás. Un Auto del TSJ de Madrid de 25 de noviembre de 1999 abrió la espita al afirmar que el artículo 46.1 de la LJCA había sido derogado tras la reforma de la Ley 4/1999 y su configuración del silencio negativo como ficción jurídica no generadora de actos presuntos, retomando la idea de que «no cabe apreciar extemporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administración incumple su obligación de resolver»14. Sin embargo, la doctrina del Auto no fue unánime ni incontestada. El principio de seguridad jurídica se esgrimió como argumento «comodín», unas veces para justificar la existencia de plazos y la preclusión del silencio negativo15, 13 Muy gráficamente, el profesor Soriano, E. (2000) se refirió a la resurrección de un Lázaro administrativo, el silencio administrativo como ficción legal, como fantasma de una resolución. 14 Dicho Auto fue comentado por diversos especialistas. Vid. por todos, el comentario realizado por García De Enterría, E. (2000). 15 Vid. por todas la STS de 14 de octubre de 2003 (RJ 8876/2003), en la que se expone que «tal ficción y el derecho del administrado no puede perpetuarse en el tiempo (…) hasta el punto de estimar, que el caso de autos una petición formulada en 1979, aún estaba viva en 1986, ya que por un lado el principio de seguridad jurídica, vigente en nuestro ordenamiento y reconocido en la Constitución, artículo 9, aparece en contra de la posibilidad de existan situaciones pendientes de resolver durante más de siete años, cuando ninguna de
1507
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
otras para lo contrario, es decir, para afirmar la inaplicación de los plazos procesales a aquel silencio16. El 24 de enero de 2004, la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dicta una sentencia calificada de trascendental17 que aborda directamente la cuestión, y se pronuncia con una fundamentación jurídica irrefutable sobre el artículo 46.1 de la LJCA: «(…) la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional hace al acto presunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que del silencio negativo se hace en la LRJ-PAC y PC lo configura como una ficción y no como un acto presunto …». «(…) el artículo 46.1 LJCA se refiere sin duda al plazo para recurrir ante ese orden jurisdiccional respecto de actos presuntos (…) Mas tratándose de silencio negativo, desde la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya no cabe hablar de actos presuntos desestimatorios sino sólo –nuevamente– de ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, en beneficio del interesado (…) Por ello, el supuesto de desestimaciones por silencio negativo ya no puede entenderse comprendido en la previsión del artículo 46.1 LJCA, promulgada en un momento en que la Ley 30/1992 sí parecía considerar tales desestimaciones como verdaderos actos y no simplemente como una ficción legal…».
Concluye la sentencia reiterando una anterior jurisprudencia: «7. Desde tales premisas, se comprende que quepa concluir –como hacemos– que en la ordenación legal comentada encuentra de nuevo perfecto encaje la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual no cabe apreciar extemporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administración incumple su obligación de resolver».
Pero en su argumentación da un paso más, que lleva al TS a unas conclusiones a mi juicio desproporcionadas y contrarias al principio pro actione al que se refirió el TC: «(…) el actual artículo 42.4.2.º de la Ley 30/1992 dispone: «En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el las partes ha hecho actuación alguna y cuando además esa pendencia puede afectar a derechos de terceros». En defensa de esta tesis, vid. González Pérez, J. (2003), respecto a los llamados procedimientos triangulares. 16 Vid. por todas la STS de 7 de noviembre de 1999 (RJ 849/2000): «Sin que, por lo demás, valga redargüir que tal interpretación genere inseguridad jurídica ya que la Administración siempre tiene en su mano la posibilidad de evitarla dictando una resolución expresa, como es su obligación». 17 La Sentencia de 24 de enero de 2004 no pasó desapercibida en la doctrina iusadministrativista. Vid. el comentario de Pérez AnDrés, M.E. (2004).
1508
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente». El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la seguridad jurídica. En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones: «en todo caso», regla general que se dirige a las Administraciones públicas (todas) quienes necesariamente «informarán» a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo. La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que «en tanto las Administraciones públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr».
La aseveración anterior puede transcribirse en sentido inverso, afirmativo, para comprender todo su alcance: si las Administraciones públicas informan a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere, empiezan a correr los plazos para la interposición de los recursos. No se alcanza a comprender el razonamiento, que pretende «exculpar» a la Administración incumplidora de su deber de resolver cuando haya comunicado al interesado, anticipadamente, los recursos procedentes. Es una interpretación desproporcionada, o, en palabras ya reproducidas del TC, «prima la inactividad administrativa convirtiendo lo que conforme a la legalidad vigente era una obligación para la Administración –la de resolver expresamente– en una opción, y en obligación del ciudadano lo que conforme a la misma legalidad era un derecho –someter el conocimiento de la cuestión controvertida a los Tribunales sin necesidad de esperar a una resolución expresa una vez superado un determinado período de inactividad administrativa …–.» (FJ. 5 de la STC 220/2003). Es más, esta misma sentencia 220/2003 expone una tesis contraria a la sostenida por el Tribunal Supremo, al disponer con enorme claridad que no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo «por el simple hecho de que el acto impugnado sobre el que pende la inactividad administrativa incluyó una detallada instrucción de recursos, presentes y futuros» (FJ. 5). La declaración jurisprudencial de 2004 parece orientada a ofrecer a la Administración una opción que el legislador no le ha dado: o resolver expresamente o, en su defecto, informar anticipadamente de los efectos del silencio, especificando los eventuales recursos y sus plazos. Sin más consecuencias para la Administración incumplidora, pero sí con muchas más exigencias para el afectado por el silencio, que se verá encorsetado por la preclusión de los plazos y ante la obligación de recurrir desconociendo las razones por las cuales no se ha accedido a su solicitud o a su recurso. 1509
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
La tesis jurisprudencial ha sido reforzada por una sentencia del TC, la 14/2006, de 16 de enero, en la que, tras relatar con gran detalle y pulcritud la evolución sufrida por el silencio administrativo desde su regulación en la LPA hasta la actualidad, se detiene en el análisis del vigente artículo 42 para determinar que, efectivamente, y tal y como ha expuesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2004, el legislador relaciona la obligación de resolver con la de información al interesado de los plazos máximos de resolución y notificación, así como de los efectos del silencio. Lo cierto es que el discurso le lleva a mantener una tesis muy avanzada respecto al plazo para recurrir contra el silencio («sin consideración a plazo alguno») pero introduce un matiz un tanto preocupante y que deja abierta la cuestión: «Sin embargo, cuanto acaba de decirse no significa que no pueda utilizarse otra interpretación cuando no concurra la infracción del deber de información a que se refiere el artículo 42.4.2, reformado, de la Ley 30/1992»18.
La polémica no se ha zanjado. Tan sólo ha cambiado de rumbo. Por eso las dos sentencias comentadas tienen sabor agridulce. La esperada confirmación de que no existen plazos para recurrir contra desestimaciones por silencio se enturbia con un nuevo elemento para la discusión: la posibilidad de que dicho plazo exista cuando, pese a no haberse resuelto expresamente, se haya cumplido con el deber de informar a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo.
3. EL SILENCIO POSITIVO O ESTIMATORIO 3.1. Introducción El silencio positivo o estimatorio recogido en el artículo 95 LPA tenía un fundamento muy distinto al que se acaba de exponer. La técnica operaba en el ámbito de las intervenciones policiales o de tutela y consistía en entender otorgadas las «autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores» (artículo 95 de la LPA). El silencio generaba un acto administrativo «presunto», frente a la mera ficción legal de efectos estrictamente procesales operada en el caso del silencio desestimatorio19. Vid. un comentario crítico de la STC 14/2006, de 16 de enero de Raventós Soler, A. y Macías CasJ.M. (2006). 19 En contra de esta tesis, Boquera Oliver, J.M. (1993), para quien «no puede ontológicamente ser diferente el resultado de la pasividad de la Administración, en relación con el transcurso del tiempo, cuando la ley dispone que aquella tiene valor negativo y cuando dispone que lo tiene positivo. Las leyes no cambian la naturaleza de las cosas, aunque pueden regular de manera diferente cosas que tienen la misma naturaleza (...). El otorgamiento por silencio es un acto administrativo porque así lo presume la ley y no porque otorga al particular lo que le pidió a la Administración. Igual ocurre con la denegación presunta, 18
taño,
1510
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
Las leyes que sustituyeron a la LPA introdujeron escasas modificaciones que no llegaron a mejorar las debilidades que había presentado la técnica de silencio estimatorio en sus años de aplicación. Así, la Ley 30/1992 creó un modo de acreditación del acto presunto (la certificación) que tuvo escaso éxito y planteó excesivos interrogantes. La Ley 4/1999 revisó la eficacia de tal acreditación limitándola a un modo más, entre cualesquiera de las admitidos en Derecho, de probar la producción del silencio. Sin perjuicio de lo que se expondrá en las páginas siguientes, si hubo y todavía hay un debate abierto en esta materia es el que se produce en torno a los mandatos legales que condicionan la existencia del silencio positivo o, al menos, la validez del acto presunto, a la concordancia de lo solicitado con el ordenamiento jurídico, trasladando sobre el ciudadano la responsabilidad de calibrar y determinar si lo solicitado y la callada por respuesta dieron lugar al nacimiento de un acto presunto o no. Lo cierto es que las bondades predicadas del silencio positivo se toparon con reacciones severas de quienes llegaron a calificarlo de «trampa gigantesca que convierte al ciudadano sometido a ella en un ser de bastante peor condición que los restantes, sujetos a la fórmula del silencio negativo» (Santamaría Pastor, J.A., 198620) o «técnica por completo inútil desde el punto de vista de los intereses del administrado» (Martínez Morales, J.L., 1980). Fernández Pastrana (199221) llegó a afirmar que esta concepción cuasi-precarial del acto presunto estimatorio no dejaba otra alternativa que retomar la institución con todas sus consecuencias o abandonarla. Y en medio de tales polémicas, el silencio positivo parece cobrar fuerza en el ordenamiento jurídico, impulsado por la Directiva de Servicios, que será el punto y final de este análisis. pues no puede ser diferente sólo porque niega al administrado lo que le pidió. Teóricamente, resulta inadmisible que el «no» presunto sea una ficción legal y el «sí» presunto un acto administrativo». Vid. también Baena Del Alcázar, M. (1962). 20 «Es cierto –dice el autor respecto al silencio negativo– que este último no otorga nada al peticionario; pero tampoco lo otorga el silencio positivo, en la medida en que en cualquier momento puede recaer válidamente una resolución denegatoria.» 21 Así de rotundo se manifestaba el autor en vísperas de la aprobación de la Ley 30/1992: «(...) o se opta por negar virtualidad al silencio positivo, y entonces debe ser erradicado sin contemplaciones de nuestro régimen de Derecho administrativo (o reducido al limitado ámbito de las relaciones interadministrativas, o interorgánicas, que no plantean problemas), o se opta por admitir su existencia, en ámbitos más o menos extensos, y en tal caso hay que hacerlo con todas sus consecuencias. Lo que no cabe, a mi juicio, es admitir su existencia en vía de principio, y negar luego su virtualidad, porque no sólo conduce a la burla de los mecanismos de protección material de los derechos e intereses de los particulares para los que supuestamente ha sido establecido, sino que irremisiblemente comporta una reducción de la seguridad jurídica y de las garantías procesales que –al menos– otorga el silencio negativo. Como esto último es lo que ha terminado por suceder, es inaplazable, a mi juicio, un serio esfuerzo que lleve a buen puerto el encallado barco del silencio positivo, si es que se llega a la conclusión de que merece la pena, y no es mejor hundirlo para siempre en las procelosas aguas del olvido».
1511
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
3.2. La regulación actual del silencio positivo A tenor del artículo 43 Ley 30/1992, «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento» (apartado 3), y se podrá hacer valer «tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada», desde la fecha de vencimiento del plazo máximo para resolver, acreditándola por cualquier medio de prueba admitido en derecho (apartado 5). Su consideración de acto finalizador del procedimiento permite asimilar, con las debidas cautelas, el acto presunto estimatorio a la «resolución» stricto sensu, definida en el artículo 89 Ley 30/1992 precisamente como acto finalizador del procedimiento. La operación de identificación «acto presunto-resolución» tiene una funcionalidad clara que permite superar algunos escollos importantes derivados de la difícil aplicación a ese acto imaginario de la doctrina propia de los actos en sentido estricto. En primer lugar, la necesaria «congruencia» que se predica de la resolución respecto a las peticiones formuladas por el interesado (artículo 89.2), permite afirmar que el «acto presunto» tiene un contenido claro y predeterminado: el integrado por las peticiones realizadas por el iniciador del procedimiento. Cuando la Administración calla y otorga, lo hace respecto a todas y cada una de las peticiones no atendidas, que constituirán a la postre el contenido del acto nacido de la inactividad formal. La cuestión tiene una indudable trascendencia práctica, sobre todo para hacer frente a una de las objeciones que tradicionalmente se predicaron del silencio positivo: que esta técnica era «inútil» cuando su eficacia dependía de una actuación administrativa posterior. Hoy en día existen mecanismos eficaces y contundentes para hacer frente a la pasividad administrativa. Me refiero a la posibilidad abierta con la pretensión de condena prevista en el artículo 29 de la LJCA de 1998 como solución procesal idónea contra la falta de actuación «material» de la Administración (artículo 29 LJCA). Habría que preguntarse si es subsumible el supuesto analizado (acto presunto no ejecutado) en alguna de tales acciones. Para ello hay que partir de un dato aclaratorio: no se trata de impugnar la inactividad formal; ésta ya se ha producido y de ella ha surgido un acto «presunto» que precisa de una actuación material de ejecución. Es ésta última la que falta, es decir, a la inactividad formal se superpone una actividad material. Contra la primera, el remedio jurídico es el acto presunto, contra la segunda, el remedio jurídico es la pretensión de condena del artículo 29 LJCA. Podría, por tanto, entablarse una acción de condena contra la Administración para que cumpla las obligaciones «en los concretos términos en que están establecidas» (artículo 32.1) en el acto presunto –o, lo que es lo mismo, en la solicitud con la que se inició el procedimiento–. En segundo lugar, la identificación del silencio positivo con el acto presunto permite clarificar la reglas de plazos ante la inexistencia de notificación. El artículo 58 Ley 30/1992 establece con carácter general que «se notificarán a los 1512
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses» (apartado 1), notificaciones que habrán de contener «el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente» (apartado 2). La peculiaridad del acto presunto, en cuanto que acto «no notificado», carece de trascendencia en el marco de un procedimiento estereotipado, circunscrito a dos intereses definidos y coincidentes (de ahí el carácter positivo del silencio) que son el del ciudadano que inicia el procedimiento y los intereses generales representados por la Administración. Lo que el peticionario persigue es la estimación de su petición, y se dará normalmente por satisfecho con la anuencia de la Administración, aun cuando provenga de un máximo desinterés por el asunto. Pero la realidad nos enseña que casi siempre lo favorable a uno es desfavorable a otro o a otros muchos. Y que lo que para uno es intachable para los demás puede ser muy criticable. Desde esta otra perspectiva, no hay resoluciones estimatorias necesariamente neutrales; al contrario, las estimaciones pueden ser tan contenciosas como las desestimaciones.
La imposibilidad de conocer los recursos que procedan contra el acto y demás datos referentes a su posible impugnación exigidos como parte de la resolución por el artículo 89.3 Ley 30/1992 tiene indudable importancia en este segundo caso, por lo demás muy habitual, cuando el beneficio que la estimación reporta al peticionario se convierte en un perjuicio para terceros cuyos intereses se oponen al de aquél. Tratándose de interesados que hayan participado en el procedimiento, y a los que se supone conocedores de la solicitud estimada, podría asimilarse su situación a la del ciudadano que recibe una notificación defectuosa por carecer de los datos establecidos en el artículo 58.2 Ley 30/1992, excepto el «texto íntegro» que se equipararía en estos casos a la solicitud presentada por el peticionario. Para terceros afectados que no llegaron a tener la posibilidad de conocer los términos de la solicitud ni la fecha de producción del acto presunto, debería regir la regla aplicable al supuesto de notificaciones inexistentes: el recurso no tendría en estos casos un dies a quo prefijado para su interposición, de tal forma que podrá interponerse en cualquier momento posterior al nacimiento del acto presunto, en tanto no hubiese recaído resolución expresa. En tercer lugar, el reconocimiento del acto presunto facilita la comprensión de una de las principales novedades que incorpora la regulación del silencio: las resoluciones tardías. El legislador era consciente de las quiebras y los interrogantes que había planteado la regulación tanto de la LPA como de la Ley 30/1992 a propósito de este tema, sobre todo respecto a la posibilidad de revisar mediante una resolución expresa lo otorgado o denegado por silencio, sin más que dictar el acto que en su día se hizo esperar. La distinta naturaleza jurídica que se reconoce al silencio positivo y al negativo permite hacer una regulación más acorde con la funcionalidad de cada una de las versiones y superar al mis1513
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mo tiempo algunas de las críticas vertidas de forma generalizada estando en vigor la LPA. Así, de forma tan simple como coherente, el legislador dispone en el artículo 43.4 que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo (...)». Nacido el acto –presunto– y desplegados sus efectos por el mero transcurso del plazo máximo para resolver el procedimiento, lo hace con todas sus consecuencias, como si de una verdadera resolución se tratara. Su contenido, por ser favorable, no podrá ser desconocido ni contradicho por la Administración si no es por las vías de revisión previstas en la propia Ley 30/1992. Del mismo modo, la resolución posterior expresa confirmatoria del acto presunto tampoco planteará mayores problemas si se comprende cuál es la verdadera naturaleza de dicha resolución. Se trata de un acto confirmatorio de otro anterior, por lo cual sus efectos se restringirán a dotar de seguridad jurídica a las relaciones administrativas, sin que pueda concebirse como instrumento para reabrir los plazos de los recursos administrativos o contenciosoadministrativos, cuando el acto originario haya devenido firme y consentido, al recaer en tal caso sobre el intento reaccional una clara causa de inadmisibilidad del recurso presentado. Ahora bien, estas últimas afirmaciones se tambalean cuado se proyectan sobre actos presuntos contrarios a derecho. En tales casos, la doctrina mantiene todavía una disputa planteada hace décadas que se puede reconducir a dos posturas difícilmente reconciliables: la primera, pasa por entender que el acto presunto existe independientemente de su conformidad con el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que pueda llegar a declararse su nulidad o anulación por las vías establecidas en el ordenamiento jurídico para obtener tal resultado; enfrente, se sitúan quienes consideran que nunca se podrá conseguir presuntamente nada que no hubiera sido posible obtener expresamente, lo que significa que en estos casos de contravención de la legalidad el acto presunto no habría llegado a producirse.
En la primera dirección, se orienta el artículo 62.1. de la Ley 30/1992, al declarar nulos de pleno derecho los actos expresos y presuntos «contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición». En la segunda, la legislación urbanística, que tradicionalmente ha declarado que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico22.
Resulta muy coherente la posición defendida por Cholbi Cachá, F.A. (2007), en su intento por integrar las reglas contenidas en la legislación de procedimiento administrativo común y la legislación urbanística. A juicio del autor, la imposibilidad de adquirir facultades por silencio positivo declarada en la nor22 Artículo 178.3 del TRLS de 1976, artículo 242.6 TRLS de 1992, disposición derogatoria única, 3, de la Ley 6/1998 y actualmente artículo 81.1b del TRLS de 2008.
1514
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
mativa urbanística es una de las excepciones que admite precisamente el artículo 43 de la Ley 30/1992 cuando excepciona del régimen general del silencio estimatorio los supuestos recogidos en una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario. En estos casos, dicha norma con rango de Ley es, con carácter básico, el que establece la Ley Estatal del Suelo (se refería al entonces vigente artículo 242.6 del TRLS de 1992) y, en su caso, las leyes autonómicas de desarrollo que no podrán contravenir dicha legislación básica. La consecuencia es muy clara y la comparto: cuando lo que se pretende adquirir es contrario al ordenamiento jurídico, el silencio es desestimatorio. De ahí que la Administración pueda dictar posteriormente resolución expresa tardía denegatoria de la licencia sin que deba darse a la misma carácter revocatorio ni deba exigirse la tramitación de uno de los procedimientos de revisión de actos porque tal acto nunca existió. El TS ha tenido la ocasión de terciar en la polémica, con una sentencia dictada en interés de ley el 28 de enero de 2009 (RJ 2009/1471) que confirma la tesis de CHOLBI. Se planteaba en esta ocasión la vigencia de la doctrina jurisprudencial vertida a propósito del artículo 242.6 del TRLS de 199223 según la cual no se adquieren por silencio licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, por lo que la Administración puede dictar una resolución tardía desestimatoria. El TS concluye que esta doctrina es plenamente aplicable a día de hoy porque el artículo 8.1.b) de TRLS de 2008 ha incorporado aquel precepto con una redacción más general al disponer que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística». En primer lugar, el TS reconoce el carácter básico de los preceptos antes citados (artículo 242.6 del TRLS de 1992 y 8.1.b del TRLS de 2008), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamiento urbanísticos autonómicos no pueden contradecir, así como del artículo 43.2 de la Ley 30/1992, que declara la estimación por silencio de las solicitudes salvo en los casos en que una norma con rango de ley o Derecho comunitario europeo establezca lo contrario. Es este carácter básico de la normativa citada la que obliga a mantener la misma doctrina jurisprudencial. En segundo lugar, el TS reconoce que la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es el silencio positivo, pero la propia normativa contiene la salvedad de que otra norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario establezca lo contrario, y esto es lo que han hecho primero el TRLS de 1992 en su artículo 242.6 y en la actualidad el TRLS de 2008 en el equivalente artículo 8.1.b. Por 23 «En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».
1515
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
consiguiente, y conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística24. En tercer lugar, el TS no ignora los problemas que puede acarrear esta doctrina cuando el interesado recibe una resolución tardía denegatoria de la licencia cuando ya ha iniciado o incluso terminado las obras. Situación que «generará, en supuestos de demolición, responsabilidades que, en cada caso, habrá que dirimir quién las deba soportar» 25. Se declara, pues, como doctrina legal «que el artículo 242.6 del TRLS de 1992 y el artículo 8.1.b, último párrafo, del TRLS de 2008, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (…), no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística». Es, por tanto, aplicable, la clásica doctrina según la cual para que una licencia se entienda concedida por silencio no basta con que se hayan cumplido los requisitos formales (que la solicitud se realice conforme a lo establecido en la ley y se acompañe de la documentación exigida para el tipo de actividad que pretende llevarse a cabo) y temporales (que haya transcurrido el plazo máximo de duración del procedimiento previsto en la ley sin que la Administración haya dictado resolución expresa) establecidos en la normativa vigente sino que, además, han de cumplirse los requisitos materiales o sustantivos y, en particular, la conformidad de lo solicitado con el ordenamiento jurídico, incluido el planeamiento vigente. 4. LA DIRECTIVA DE SERVICIOS Y SU TRANSPOSICIÓN AL DERECHO ESPAÑOL 4.1. La generalización del silencio positivo en la Directiva de Servicios La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante Directiva de Servicios) aporta un nuevo ingrediente al estudio de la técnica del silencio administrativo y promueve la adop24 «(…) de manera –concluye su argumentación el TS– que la resolución de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del TSJ, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una grantía encaminada a preservar la legalidad urbanística». 25 Se reitera, así, una doctrina que ya había establecido el TS con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1999 de la que es muestra el siguiente extracto: «Que todas las precedentes conclusiones, en definitiva acordes con el predominio del interés público y el taxativo imperio de la legalidad vigente, no desconocen los menoscabos patrimoniales que para los apelantes se derivan; pero es la vía indemnizatoria, en su conformidad a Derecho, el planteamiento adecuado para obtener reparación, no la del intento a ultranza de conseguir una licencia de obras que en su básica discordancia con aquella legalidad haría quebrar el sistema del planeamiento para la zona en referencia» (STS de 7 de junio de 1984, RJ 1984/3450).
1516
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
ción de nuevos remedios jurídicos que puedan resultar más acordes con los tiempos que corren y, sobre todo, con las aspiraciones de lograr un mercado libre y competitivo. Es precisamente esta última intención «favorecer un mercado competitivo de servicios que obligue a los Estados miembros a suprimir barreras para la circulación transfronteriza de servicios y que, al mismo tiempo, ofrezca a los consumidores mayor transparencia e información», la que mueve al Parlamento y al Consejo a adoptar medidas. Se procede, por un lado, a «eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios» y, por otro lado, a «garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales» (considerando 5). Entre las medidas más destacadas se encuentra la restricción de los procedimientos autorizatorios a «aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori» (considerando 54). Cuando la autorización resulte necesaria, la Directiva establece como regla general el silencio positivo al disponer que «en ausencia de un régimen distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe considerarse que la autorización ha sido concedida». Y condiciona cualquier regla excepcional a la concurrencia de «razones imperiosas de interés general», noción que en su día perfiló el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y que recoge el preámbulo de la propia Directiva26. En cumplimiento de los objetivos mencionados, la Directiva regula el silencio administrativo en el artículo 13: «4. A falta de respuesta en el plazo fijado o ampliado con arreglo al apartado 3, se considerará que la autorización está concedida. No obstante, se podrá prever un régimen distinto cuando dicho régimen esté justificado 26 «El concepto de “razones imperiosas de interés general”, al que se hace referencia en determinadas prescripciones de la presente Directiva ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia en una jurisprudencia relativa a los artículos 43 y 49 del Tratado y puede seguir evolucionando. La noción reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia abarca al menos los ámbitos siguientes: orden público, seguridad pública, en el sentido de los artículos 46 y 55 del Tratado, mantenimiento del orden de la sociedad, objetivos de política social, protección de los destinatarios de los servicios, protección del consumidor, protección de los trabajadores, incluida su protección social, bienestar animal, preservación del equilibrio financiero de los regímenes de seguridad social, prevención de fraudes, prevención de la competencia desleal, protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, protección de los acreedores, garantía de una buena administración de justicia, seguridad vial, protección de la propiedad intelectual e industrial, objetivos de política cultural, incluida la salvaguardia de la libertad de expresión de los diversos componentes (en especial los valores sociales, culturales, religiosos y filosóficos de la sociedad), la necesidad de garantizar un alto nivel de educación, mantenimiento de la diversidad de prensa, fomento de la lengua nacional, conservación del patrimonio nacional histórico y artístico y política veterinaria».
1517
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
por una razón imperiosa de interés general, incluidos los legítimos intereses de terceros».
Y para completar la regulación:
«5. El remitente de toda solicitud de autorización deberá recibir lo antes posible un acuse de recibo en el que se indique lo siguiente: c) cuando proceda, la indicación de que, a falta de respuesta una vez transcurrido el plazo establecido, se considerará concedida la autorización».
4.2. La transposición de la Directiva: las Leyes 17 y 25 de 2009 La transposición de la Directiva de Servicios al Derecho español se produjo mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de carácter básico. En su capítulo II, bajo el título «Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios», regula los «procedimientos de autorización» disponiendo:
«Los procedimientos… deberán ser claros e inequívocos (…) transparentes. En todo caso, deberán respetar las disposiciones recogidas en la Ley 30/1992 así como garantizar la aplicación general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general» (artículo 6).
Pocos días después se aprobó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009 (conocida como Ley Ómnibus). Más allá de lo que parece reflejar su denominación, la Ley 25/2009 no se para en la adaptación a la Ley 17/2009, sino que, como justifica en su Exposición de motivos, «extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva», con el ánimo de lograr un impulso de la actividad económica.
Entre las llamadas «medidas horizontales» (Título I de la Ley) se modifica el artículo 43 de la Ley 30/2992, que queda redactado en cuatro apartados. La novedad se introduce en el primero:
«1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario. Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que
1518
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo».
Este primer apartado del reformado artículo 43 recoge el contenido de los apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992 incorporando, por exigencias de la Ley 17/2009, la referencia a las «razones imperiosas de interés general» para determinar los supuestos en los que una norma con rango legal puede establecer silencio negativo. Se introduce, pues, un nuevo elemento que deberá condicionar las excepciones que las leyes pretendan hacer al silencio positivo. No bastará una norma de rango suficiente –la realidad puso de manifiesto la disposición del legislador a excepcionar el silencio positivo– sino que será necesario, en el futuro, justificar que existe una razón imperiosa de interés general para hacerlo, encajando las excepciones en alguno de los supuestos del extenso concepto del TJCE. Esta referencia obligada a las razones imperiosas de interés general queda, sin embargo, en entredicho respecto a las excepciones al silencio positivo preexistentes a la Ley 25/2009 a la vista de la literalidad de la Disposición adicional 4.ª de la propia Ley. Bajo el título «Aplicación de los requisitos previstos para el silencio administrativo desestimatorio regulado en normas preexistentes», se señala: «A los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común, de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto».
La disposición me causa perplejidad. No podía imaginar, durante la lectura reposada de la Ley Ómnibus, que me iba a topar con un modo tan burdo no sólo de hacer caer en saco roto los objetivos de la reforma, sino de vulnerar el espíritu de la propia Directiva de Servicios. ¿Estamos ante una «sanación» de cuantos procedimientos habían sido sometidos por la Ley 30/1992 al silencio negativo? ¿Acaso el legislador estatal da por buena la situación anterior a esta Ley y no se siente reflejado en el retrato de la situación que en su día incluyó el preámbulo de la Directiva? No parece que sea así, al menos si el preámbulo de la Ley Ómnibus es sincero: «(...) para alcanzar el objetivo de reformar significativamente el marco regulatorio no basta con el establecimiento de los principios generales que
1519
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
deben regir la regulación actual y futura de las actividades de servicios, sino que es necesario proceder a un ejercicio de evaluación de toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio, para adecuarlos a los principios que dicha Ley –se refiere a la 17/2009– establece».
La Disposición Adicional analizada hace, precisamente, lo contrario: exime al legislador estatal y autonómico de evaluar su normativa anterior y da por buenos todos y cada uno de los supuestos de silencio desestimatorio vigentes a la entrada en vigor de esta Ley. Se ha perdido la ocasión de evaluar lo existente y reconsiderar muchos de los casos de silencio a la vista de las nuevas exigencias de la Directiva de Servicios (la concurrencia de «razones imperiosas de interés general»). Confío en que los legisladores autonómicos operen con una mayor dosis de autocrítica y evalúen las largas listas de procedimientos regidos por silencio negativo para alcanzar la finalidad última de esta normativa: eliminar trabas innecesarias al mercado de servicios y mejorar la competitividad de las PYME. Y de todos modos, la Disposición adicional comentada no elimina el riesgo de incurrir en incumplimiento del Derecho comunitario si alguno de los procedimientos preexistentes cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y no soporta su comparación con una razón imperiosa de interés general. En tal caso, como razonó recientemente Lozano Cutanda, B. (2010), en aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario, el juez nacional tendría que inaplicar la disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquel. 5. LA COMUNICACIÓN PREVIA COMO ALTERNATIVA AL SILENCIO ADMINISTRATIVO Las exigencias planteadas por la Directiva de Servicios y la propia regulación de las técnicas de intervención recogidas en las leyes de transposición plantean la posibilidad de generalizar la comunicación previa como alternativa a aquella técnica jurídica en los casos en los que la autorización no resulte imprescindible. Decir esto, sin concretar más la cuestión, es tanto como pedir el cumplimiento de la Directiva. Lo que se plantea en estas líneas es superar el ámbito de aplicación de la Directiva –como ha pretendido hacer el legislador estatal en la Ley 25/2009– y sustituir el sistema «autorización-silencio positivo» por el de «comunicación previa-comprobación ex post» siempre que sea posible. La idea no es nueva ni surge del Derecho comunitario. En nuestro ordenamiento la había planteado en términos casi idénticos Santamaría Pastor, A. (1986) y la desarrollaron, entre otros, Acuado i Cudolá, V. (2001), Núñez Lozano, M.C. (2001), y Gómez Melero, J. G. (2006), esbozando algunas consideraciones importantes a su favor: la agilización de la actividad económica, la posibilidad de implicar a agentes privados o empresas colaborado1520
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
ras en las actividades de comprobación, el freno a una dinámica de incumplimiento de la obligación de resolver perniciosa para la función pública, la asunción de responsabilidades no diluidas en la tolerada ineficacia de la Administración… Estamos, sin duda, ante una gran oportunidad que no deberían desaprovechar los poderes públicos para dar un paso en firme hacia la seguridad jurídica y la tan ansiada eficacia de la Administración pública. «Si así lo hiciereis, la sociedad os lo premie y si no, os lo demande». BIBLIOGRAFÍA AguaDo i CuDolá, V. (2001): Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons. Baena Del Alcázar, M. (1962): «Naturaleza jurídica del silencio de la Administración», REVL, núm. 121. — (1985): «Artículo 103. La organización y la función pública», Comentarios a las Leyes Políticas, dir. Alzaga Villaamil, Tomo VIII, Ed. Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, pp. 249 y ss. Boquera Oliver, J.M. (1993): «La naturaleza de la denegación y del otorgamiento presunto», en La protección jurídica del ciudadano. Estudio en Homenaje al Profesor J. González Pérez, Madrid, Civitas, V. I. Bullinger, M. (1991): «Procedimientos administrativos al ritmo de la economía y de la sociedad (directivas constitucionales para una reforma)», REDA núm. 69, pp. 5 y ss. Cholbi Cachá, F.A. (2007): «A vueltas con el silencio administrativo en el otorgamiento de licencias urbanísticas: su aplicación en los supuestos de contravención de la normativa urbanística. Análisis de las sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 24/11/2006 y TSJ de La Rioja de 15/9/2006», Revista Práctica Urbanística nº 62, p. 59 y ss, ed. La Ley. FernánDez Pastrana (1992): «Reivindicación del silencio positivo: reflexiones para su recuperación en el ámbito de las autorizaciones administrativas», RAP núm. 127. García De Enterría, E. (2000): «La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo en vía contenciosa. Derogación del artículo 46.1 de la LJCA de 1998. Un Auto de la Sección 5.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid de 25 de noviembre de 1999 (recurso 261/99)», REDA núm. 105. García Pérez, M. (1999): El objeto del proceso contencioso-administrativo, Ed. Aranzadi. 1521
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
García Pérez, M. (2001): «El silencio administrativo negativo», Cuadernos de Derecho Público, núm. 12. GarriDo Falla, F. (1994): «La obligación de resolver: actos presuntos y silencio administrativo», REDA núm. 82. GarriDo Falla, F. y FernánDez Pastrana, J.M. (2000): Régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999), Civitas, 3.ª ed. Gómez Melero, J.G. (2006): «Las comunicaciones previas como alternativa al silencio administrativo: el fracaso del silencio administrativo», La Ley, núm. 4. González Pérez, J. (2003): Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), Ed. Civitas, 4.ª ed., vol. II. Lozano CutanDa, B. (2010): «Ley Ómnibus: silencio administrativo, declaración responsable y comunicación previa», Diario La Ley, 10 de febrero de 2010. Martínez Morales, J.L. (1980): «El silencio administrativo positivo en el otorgamiento de licencias de obras. Anomalías de la institución», en Libro Homenaje al Profesor Juan Galván Escutia, Universidad de Valencia. Meilan Gil, J.L. (1994): «El objeto del proceso contencioso-administrativo», en El proceso contencioso-administrativo, EGAP. meilan gil, J. L. (1998): «La jurisdicción contencioso-administrativa y la Constitución española de 1978», Jornadas de Estudio sobre la jurisdicción contencioso-administrativa, Coord. Marta García Pérez, Universidade da Coruña. Morillo-VelarDe Pérez, J.I. (1986): «Hacia una nueva configuración del silencio administrativo», REDA n.º 49. Núñez Lozano, M.C. (2001): Las actividades comunicadas a la Administración: la potestad administrativa de veto sujeta a plazo, Marcial Pons. Pérez AnDrés, M.E. (2004): «Una sentencia trascendental sobre la inexistencia de plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo negativo», RAP núm. 164. Ponce Solé, J. (2001): Deber de buena Administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid. Raventós Soler, A. y Macías Castaño, J.M. (2006): «A vueltas con el silencio administrativo y el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo. Crítica urgente de la STC 14/2006, de 16 de enero. Una oportunidad perdida», Diario La Ley, núm. 6468, 24 de abril de 2006. 1522
EL TIEMPO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS
Sainz De Robles, F.: «El llamado silencio administrativo: un escándalo en el Estado de Derecho», en La protección jurídica del ciudadano. Estudio en Homenaje al Profesor J. González Pérez, Madrid, Civitas, V. I.
Santamaría Pastor, J.A. (1986): «Silencio positivo: una primera reflexión sobre las posibilidades de revitalizar una técnica casi olvidada», DA, núm. 208. Soriano, E. (2000): «Silencio administrativo e impugnación jurisdiccional: la resurrección de un Lázaro administrativo», RAP núm. 151.
1523
EL NUEVO DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN A LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA Universidad de Castilla-La Mancha
1. CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Para el cumplimiento de sus funciones, las Administraciones públicas y las entidades instrumentales dependientes de las mismas necesitan adquirir bienes y servicios de terceras personas, ya sean éstas públicas o privadas. A este tipo de negocios jurídicos, esto es, a las adquisiciones para uso o consumo público, se les denomina de manera convencional contratos públicos.
Los contratos públicos no constituyen una categoría jurídica. Bajo esta denominación, aparecen diversos tipos de contratos que se distinguen netamente los unos de los otros (contratos de obras públicas –trabajos de construcción o de ingeniería civil destinados a cumplir por sí mismos una función económica o técnica, que tengan por objeto un bien inmueble–, de servicios, de suministro –adquisiciones de bienes muebles–, etc.). En el ámbito internacional, el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio habla de «compras del sector público»1. Por su parte, las directivas de la Unión Europea sobre contratación pública utilizan las nociones más específicas de contratos públicos de obras, suministros y servicios2. En Francia se utiliza, para definir a esta figura, la noción de mar1 En 1979 y en el marco de las Negociaciones Comerciales de la Ronda de Tokio, se firmó el primer Acuerdo sobre Compras del Sector Público, que entró en vigor en 1981, se modificó en 1987 y cuya versión enmendada entró en vigor en 1988. Coincidiendo con la Ronda Uruguay, las Partes en el Acuerdo celebraron negociaciones para ampliar su alcance y aplicación. El Acuerdo sobre Contratación Pública (1994) que está actualmente en vigor se firmó en Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempo que el Acuerdo por el que se establece la OMC. El nuevo Acuerdo entró en vigor el 1 de enero de 1996. En diciembre de 2006 se llegó a un entendimiento acerca de la revisión del texto del Acuerdo plurilateral sobre Contratación Pública de 1994, acuerdo que está pendiente de aprobación. 2 La Unión Europea cuenta hoy con una completa legislación sobre contratación pública, integrada tanto por normas sustantivas (la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales), como por normas procesales y de recursos en los
1525
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
chés publics, mientras que en Alemania se acude a la terminología de öffentliche Aufträge y en el Reino Unido a la de public procurement. Ahora bien, esta clase de contratos se rigen por distintos regímenes jurídicos en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Así, mientras que en unos países, por influencia del Derecho francés, se conoce la figura del contrato administrativo (Francia, Bélgica, España, diversos países de América Latina), con la que se define a los contratos más frecuentemente celebrados por las Administraciones (obras, suministros y servicios públicos) y cuya regulación se entiende objeto del Derecho administrativo sustantivo, en otros ordenamientos (la mayoría de los países europeos, EE.UU.) los contratos que celebran las Administraciones públicas se consideran contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho civil y mercantil (sobre la diferenciación entre ambos regímenes jurídicos, pueden verse los clásicos trabajo de Enterría [1963, 99 y ss.], Baena del Alcázar [1968, 407 y ss.] y Laubadere, Moderne y delVolve [1983, 15 y ss.]; hay que tener en cuenta que ya Duguit [1915, 230] defendía la existencia de una única categoría de contratos, que servía y desarrollaba las mismas funciones tanto para el ámbito del Derecho privado como para el del Derecho público). En la evolución histórica del contrato administrativo en España se ha seguido, como en tantas otras instituciones del Derecho administrativo, al Derecho francés, donde surgen en el siglo xix. Si en su origen todos los contratos que celebraba la Administración pública se regían jurídicamente por las mismas normas que disciplinaban los contratos entre particulares, es decir, por el Código civil; sin embargo, a mediados del siglo xix se empezó a atribuir a unos órganos especializados (en Francia al Consejo de Estado, integrado en la propia Administración; en España –donde la atribución se produce posteriormente– a la jurisdicción contencioso-administrativa) el conocimiento de las controversias que se suscitaran en relación con los contratos en los que una de sus partes fuera una Administración. Detrás de esta atribución había únicamente razones de índole práctica, ya que los Tribunales contenciosos eran más rápidos y estaban especializados en resolver asuntos en que la Administración fuera parte implicada. Ahora bien, como consecuencia de ese conocimiento por la jurisdicción contencioso-administrativa, poco a poco ésta fue aplicando a los contratos celebrados por la Administración y sometidos a su discusión no sólo las normas del Derecho civil (por ejemplo relativas a la forma de prestar el consentimiento en los contratos o a la resolución de los mismos), sino también instituciones típicas del Derecho administrativo, como el privilegio de la decisión ejecutoria procedimientos de contratación (Directivas de recursos en los contratos de obras y suministros –Directiva 89/665/CEE– y en los sectores especiales –Directiva 92/13/CEE–, que fueron modificadas por la Directiva 2007/66/CE, del Consejo y el Parlamento Europeo, y para cuya transposición en España se aprobó la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30 y 31 de 2007 y 29/1998.
1526
EL NUEVO DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN A LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
(los actos que adopta la Administración son inmediatamente ejecutivos) o la interpretación unilateral por parte de la Administración (contra la que, si el particular no está de acuerdo, debe interponer un recurso administrativo o judicial). Se afirmaba en esos momentos por los jueces contencioso-administrativos que mientras que en los contratos civiles los dos contratantes están en posición de igualdad, en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público y la otra sólo defiende su propio y particular interés. Por ello, en los contratos celebrados por la Administración había que contemplar reglas especiales para salvaguardar los intereses públicos, permitiendo por ejemplo a la Administración modificar las condiciones pactadas (el denominado ius variandi) u obligar al contratista a seguir ejecutando el contrato aunque la Administración no pagase el precio (en un contrato privado el incumplimiento del contrato por una parte determina la resolución del contrato). Y se empezaron entonces a distinguir aquellos contratos más celebrados por las Administraciones, los de obras, suministros y gestión de servicios públicos, del resto de los contratos. Serán los contratos que se conozcan como contratos administrativos. Esta inicial distinción entre los contratos celebrados por la Administración y los celebrados entre particulares, elaborada a nivel jurisprudencial, se fue trasladando poco a poco a las normas jurídicas. En efecto, se fueron recogiendo distintas especialidades de la contratación en las normas que empezaron a regular los contratos de obras, suministros y gestión de servicios públicos, como fueron en España la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911 y, sobre todo, la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su Reglamento de 1975, que contienen la primera regulación completa de la contratación administrativa en España. La Ley española de Contratos actualmente vigente (Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007 –LCSP–) también regula las particularidades de la contratación administrativa en relación con los contratos privados. 2. LA DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS CATEGORÍAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN Es importante destacar que las especialidades de la contratación administrativa, establecidas primero en sede judicial y luego recogidas en normas jurídicas, no suponen que esta contratación tenga una naturaleza diferente de la contratación puramente privada –celebrada entre dos personas jurídicas privadas–. Hoy se entiende mayoritariamente, tanto por la doctrina como los Tribunales de Justicia españoles –véase Enterria y Fernández (1993, 654 y ss.) y Parada (1993, 256 y ss.)–, que la contratación administrativa y la contratación privada poseen una sustancia común, el Derecho civil, sobre la que actúan, matizándola, las exigencias derivadas de que una de las partes en el contrato sea una Administración pública. 1527
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En efecto, al ser la Administración una persona jurídico-pública, que está vinculada al principio de legalidad y sometida al servicio objetivo de los intereses generales, el proceso de formación de todos los contratos que celebre se rige por normas públicas, de Derecho administrativo. Hay ciertas reglas a las que siempre que vaya a contratar está sometida. La Administración debe dar igualdad de oportunidades a los ciudadanos a la hora de contratar con ellos. Estas normas tienen como principal objetivo garantizar el respeto en la contratación pública de principios tan importantes como los de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación.
Ahora bien, dentro de los contratos que celebran las distintas Administraciones públicas, en España se distingue tradicionalmente entre los denominados contratos administrativos y los contratos privados o civiles de la Administración. Es decir, algunos de los contratos que celebran las Administraciones, dado que su objeto está referido a obras y servicios públicos, se califican como administrativos y presentan unas modulaciones respecto al régimen común de los contratos que hacen conveniente que sean los Tribunales contencioso-administrativos, debido a su especialización, los que conozcan de los litigios sobre ellos. Los demás contratos se califican como contratos privados de la Administración y las controversias sobre los mismos se atribuyen a la jurisdicción civil.
Pese a que la LCSP de 2007 ha mantenido las categorías tradicionales en el Derecho español –pero que no se conocen en las Directivas comunitarias– de contratos administrativos y contratos privados de la Administración, así como la dualidad de regímenes jurídicos (de Derecho administrativo y de Derecho privado) para los contratos del sector público, precisando los supuestos en que se aplica uno u otro y las normas que les son aplicables; sin embargo, la nueva regulación ha introducido una distinta configuración de las categorías, ya que la categoría de los contratos administrativos se reserva exclusivamente a los celebrados por las Administraciones públicas. Para todos los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administración pública (que define el apartado 2 del artículo 3 de la LCSP), los contratos que celebren se considerarán contratos privados (artículo 20.1). Por ello, cuando los artículos 5 a 12 de la LCSP se ocupan de la delimitación de los tipos contractuales y definen, de acuerdo con la Directiva 2004/18, los distintos contratos (obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado), ya no se hace alusión a los contratos administrativos como hacía el artículo 5 del TRLCAP de 2000 («son contratos administrativos aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos…», letra a) del apartado 2 del artículo 5). Ahora se definen los tipos contractuales, que luego podrán dar lugar a contratos administrativos (por ejemplo, si el contrato de obras lo celebra un ayuntamiento) o a contratos privados (si el contrato de obras lo celebra una entidad pública empresarial como la Agencia Estatal de Administración Tributaria o Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea). 1528
EL NUEVO DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN A LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
3. EL NUEVO DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU CAMBIO DE ENFOQUE RESPECTO A LA LEGISLACIÓN ANTERIOR Desde la entrada de España en las Comunidades Europeas en 1986, la normativa reguladora de los contratos públicos es en buena parte transposición de las directivas comunitarias sobre contratos públicos. Si la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones públicas (LCAP) tuvo como principal razón de ser en la incorporación a nuestro derecho las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), responde como objetivo primario a la necesidad para el Estado español de incorporación de las previsiones de la Directiva comunitaria 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Y también se puede decir lo mismo de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que incorpora las previsiones de la Directiva 2004/17/CE. La LCSP ha incorporado por fin en el Derecho español de la contratación pública el cambio de perspectiva que desde hace años había impuesto en este sector el Derecho de la Unión Europea y que sin embargo la legislación nacional se resistía a asumir plenamente. Así se explica que la nueva Ley defina en su troncal artículo 1 su objeto y finalidad por referencia a los principios generales de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Frente a la tradición española, extendida hasta el TRLCAP, que resaltaba como objetivo fundamental de la normativa en la materia la garantía de los intereses públicos dentro del contrato, con una legislación basada en la figura del contrato administrativo y defensora de las prerrogativas públicas en los mismos, la LCSP se apoya directamente en el Derecho comunitario de la contratación pública y antepone a todos los demás objetivos asegurar la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada (Meilán, 2008, 93 y ss.). De acuerdo con el citado artículo 1 de la LCSP, la norma de cabecera de todo el nuevo Derecho español de la contratación pública, que se aplica además a todas las Administraciones y organismos y entidades públicas, junto a la garantía de la igualdad, publicidad y transparencia, fija como novedosos objetivos de la norma «asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa». 1529
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Se entiende por ello que cuando la LCSP señala en el párrafo 2 del citado artículo 1 que «es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar», reconoce el papel secundario y parcial de esta normativa con respecto a sus objetivos principales sentados en el párrafo anterior. De esta forma, las prerrogativas o cláusulas exorbitantes resultan sólo aplicables a algunos de los contratos públicos celebrados por las Administraciones públicas, los contratos administrativos típicos o especiales, no así a los contratos celebrados por los restantes poderes adjudicadores y entidades del sector público, que, por el contrario, sí están sujetos en todo caso a los principios generales de la contratación pública y por tanto al respeto de las reglas derivadas de la libre competencia3. En definitiva, los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, basados en reglas nacionales y europeas4 de naturaleza constitucional (Piñar, 1996, 50), prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación (Huerga, 2005, 234). Estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias –frente, por ejemplo, a las Directivas europeas sobre contratos o al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC, que regulan principalmente las fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos–. 4. LA TENDENCIA HACIA LA FORMACIÓN DE UN DERECHO GLOBAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Si en nuestros días cada vez es más clara la existencia de un Derecho administrativo global, cuyo impacto es trascendente en los ordenamientos administrativos nacionales (Kingsbury, Krisch y Stewart, 2005), uno de los ámbitos en los que mejor se manifiesta es, sin duda alguna, el de la contratación pública. Hasta tal punto ha llegado esta evolución, que se puede concluir con firmeza que es un sector paradigmático en la consolidación del Derecho administrativo global. En efecto, los contratos públicos han sido objeto en los últimos años tanto de importante legislación y acuerdos internacionales, de jurisprudencia de órganos con jurisdicción internacional que han fijado principios generales Las prerrogativas o cláusulas exorbitantes de la Administración en los contratos administrativos se recogen en el Capítulo II del Título I del Libro IV de la LCSP –artículos 194 y 195–. 4 El Derecho de la Unión Europea persigue como objetivo básico asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada. La prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad (artículo 12 del Tratado) es considerada por el Tribunal como el fundamento de todo el sistema de contratación pública a nivel comunitario (Sentencia del TJUE de 22-6-1993, asunto C-243/89). 3
1530
EL NUEVO DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN A LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
como de actuaciones administrativas, entre otras, de solución de controversias entre Estados u otras partes en disputa. En este sentido, hay que destacar las normas de este tenor aprobadas en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública), de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Compras Públicas de Bienes, Servicios y Obras5), del Banco Mundial y la OCDE. También se podrían señalar las disposiciones sobre contratación pública del Tratado de Libre Comercio suscrito entre México, los Estados Unidos de América y Canadá (TLCAN) y del Tratado de Libre Comercio entre Chile y EE.UU. Asimismo, de los acuerdos de integración abiertos en el continente americano, el Acuerdo del Grupo de los Tres (Colombia, Venezuela y México) y los acuerdos bilaterales de México con Costa Rica y con Bolivia contienen disposiciones que regulan las Compras del Sector Público. No obstante, el resto de los esquemas de integración, como ALCA, el MERCOSUR, la CAN, el Mercado Común Centroamericano y CARICOM, están actualmente contemplando la inclusión de disposiciones sobre compras del sector público en sus acuerdos. Así, en el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), integrada por 34 países, se ha formado un Grupo de Trabajo sobre Compras del Sector Público para que prepare un posible acuerdo sobre la materia. 5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN COMO REFERENTE DE LAS NORMAS INTERNACIONALES SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS Del análisis de las normas, acuerdos y negociaciones internacionales en materia de contratos públicos se desprende, por un lado, la incuestionable tendencia hacia la formación de un Derecho común de la contratación pública y, por otro lado, que este Derecho está basado en unos cada vez más decisivos principios generales (Rodríguez-Arana, 2008, 37 y ss.). Los principios y valores de los acuerdos e instrumentos internacionales sobre contratación pública son muy similares. Basta acudir para comprobarlo a la 5 El texto de la Ley Modelo fue aprobado por la CNUDMI en su 26 periodo de sesiones, celebrado en Viena en 1993. Los antecedentes de esta norma se sitúan en el 19 período de sesiones de la CNUDMI, celebrado en 1986, cuando ésta decidió dar prioridad a la labor relativa a la contratación pública y encomendar esa labor al Grupo de Trabajo sobre el Nuevo Orden Económico Internacional. El Grupo de Trabajo inició su labor sobre este tema en octubre de 1988, examinando un estudio sobre la contratación pública preparado por la Secretaría. Finalmente, el Grupo elaboró un Proyecto de Ley Modelo sobre los contratos públicos de bienes y de obras, que pasó a la Comisión para su aprobación. Este tipo de acuerdos son considerados por la doctrina internacionalista como Soft Law, esto es, se trata de conjuntos de normas que carecen de fuerza vinculante y que, sin embargo, tienden a influenciar la voluntad de aquellos a quienes se dirigen.
1531
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción6, a las directrices pertinentes de la OCDE7 y del Banco Mundial8, a los principios no vinculantes del APEC sobre la contratación pública9, así como al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC (que recoge la obligación de respeto del principio de igualdad y no discriminación en su artículo 12, apartado h) y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Compras Públicas (que está fuertemente influenciada por los principios generales del ordenamiento comunitario europeo en materia de contratos públicos, aunque su nivel de exigencia es considerablemente menor que el europeo). Todos los acuerdos regionales en materia de contratos públicos se basan en el principio de trato nacional y no discriminación. Su definición la podemos encontrar en el Título III del Tratado de Libre Comercio UE-México: «En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativas a compras gubernamentales cubiertas por este título, cada parte concederá de forma inmediata e incondicional a los productos, servicios y proveedores de la otra parte, un trato no menos favorable que el otorgado a sus productos, servicios y proveedores nacionales». En el Acuerdo de Asociación UE-Chile, su Título IV (Contratación pública) establece que «cada parte se asegurará de que las contrataciones públicas de sus entidades cubiertas por el Título del Acuerdo referido a la contratación pública se realicen de forma transparente, razonable y no discriminatoria, otorgando el mismo trato a los proveedores de cualquiera de las partes y asegurando el principio de una competencia abierta y efectiva». En el Tratado de Libre Comercio, entre México, Canadá y los Estados Unidos (TLCAN), su artículo 1003 sienta los principios básicos que van a regir en este campo: el principio de trato nacional y de no discriminación. Así, el apartado primero del citado precepto dispone que «respecto a las medidas comprendidas en este capítulo, cada una de las partes otorgará a los bienes de otra parte, a los proveedores de dichos bienes y a los proveedores de servicios de otra parte, un trato no menos favorable que el más favorable otorgado a sus propios bienes y proveedores y a los bienes y proveedores de otra parte». 6 El texto de la Convención se elaboró a lo largo de siete períodos de sesiones del Comité Especial, entre el 21 de enero de 2002 y el 1 de octubre de 2003, fecha en que se terminó el borrador de la Convención, que fue aprobado el 31 de octubre de 2003 por la Asamblea General. 7 Los países de la OCDE adoptaron en 1997 el Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (también conocido como Convenio Anticohecho), que junto a la Recomendación revisada de 1997 para combatir la corrupción en las transacciones comerciales internacionales y la Recomendación de 1996 sobre la deducibilidad fiscal de los pagos ilícitos a agentes públicos extranjeros son los instrumentos de la OCDE que obligan a los países miembros a luchar contra la corrupción de agentes públicos extranjeros, tipificándose a la vez el blanqueo de dinero como delito conexo al de corrupción. 8 Sobre las actuaciones del Banco Mundial contra la corrupción puede consultarse la página web . 9 Comunicación de Hong Kong, China, documento WT/WGTGP/W/24, de 21 de septiembre de 1999.
1532
EL NUEVO DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN A LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
6. LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA En el desarrollo del Derecho europeo de la contratación pública ha desempeñado un papel decisivo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia sobre la materia, aplicando los grandes principios del Tratado de la Comunidad Europea, unida a las Directivas aprobadas por el legislador comunitario, ha contribuido a formar un verdadero corpus iuris sobre contratos públicos. La propia Directiva 2004/18/CE reconoce en el considerando primero de su exposición de motivos que «la presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudicación, que clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales enumerados en el considerando 2». La jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo que ha aplicado los grandes principios de Tratado (prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad, libre circulación de mercancías, derecho de establecimiento, libre prestación de servicios) a los contratos públicos ha tenido decisivos efectos para el respeto de los principios de publicidad, objetividad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos por las distintas Administraciones públicas europeas. Incluso se puede decir que sus consecuencias han ido más allá que las propias Directivas comunitarias en la materia, cuyo campo de aplicación ha sido más limitado al establecer siempre unos altos umbrales económicos de aplicación. En efecto, el Tribunal ha insistido en el carácter instrumental de las Directivas con respecto a los principios básicos del Tratado que afectan a la contratación pública, a la vez que ha destacado la necesidad de que las Directivas sobre contratos públicos se interpreten de manera conforme con los principios del Tratado. Es importante resaltar cómo en los últimos años han sido muy numerosas las sentencias del TJCE sobre contratos públicos. Estos pronunciamientos jurisprudenciales tienen su origen en litigios planteados a través de las principales vías de recurso abiertas ante el máximo órgano judicial europeo, todas las cuales son aptas para plantear pretensiones relativas a adjudicaciones de contratos públicos: recursos de incumplimiento planteados por la Comisión Europea contra los distintos Estados por incumplimiento de las normas comunitarias sobre contratos; cuestiones prejudiciales de interpretación y validez de las directivas 1533
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
comunitarias sobre contratación pública, y solicitudes de indemnización por perjuicios sufridos como consecuencia del comportamiento culpable de instituciones europeas o administraciones nacionales en el marco de licitaciones públicas. 7. EL DERECHO COMUNITARIO APLICABLE A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA NO ESTÁ INTEGRADO SÓLO POR LAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATOS SINO TAMBIÉN Y DE FORMA RELEVANTE POR LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL TRATADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA TAL Y COMO HAN SIDO INTERPRETADOS POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA A través de una lúcida doctrina, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido destacando en los últimos años de forma reiterada que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública –el artículo 7 de la Directiva 2004/18/ CE fija hoy el ámbito de aplicación de la misma estableciendo unos umbrales económicos–, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal. Así, el Tribunal europeo, tras comprobar cómo las Directivas sobre contratos no constituyen cuerpos uniformes y completos de normas sobre contratación pública, sostiene que los Estados siguen siendo libres para mantener o adoptar normas sustantivas y procedimentales que disciplinen los contratos públicos, pero, eso sí, «a condición de que se respeten todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y, en particular, las prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado». La sentencia del TJUE de 13 de octubre de 2005, asunto C 458/03, Parking Brixen GMBH, resulta muy ilustrativa cuando concluye que «pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad». El TJUE ha desarrollado una serie de criterios básicos para la adjudicación de contratos públicos, que se derivan directamente de las normas y principios del Tratado CE. Los principios de igualdad de trato y no discriminación por razones de nacionalidad implican una obligación de transparencia que, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, «consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la compe1534
EL NUEVO DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN A LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
tencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación» (Sentencia Parking Brixen GMBH, considerando 49). 8. LA ASUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES POR LAS DIRECTIVAS EUROPEAS SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS Y POR LAS LEGISLACIONES NACIONALES QUE LAS HAN INCORPORADO De la jurisprudencia del Alto Tribunal europeo los principios han pasado a las Directivas de contratación, que hoy los recogen de forma destacada. Así, la Directiva 2004/18/CE, sobre contratos del sector público, establece en su artículo 2 que «los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia». Por su parte, la Directiva 2004/17/CE, sobre contratos en los sectores especiales, señala en su artículo 10 que «las entidades adjudicadoras tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán con transparencia». Para que quedara todavía más claro, la Comisión Europea ha publicado una Comunicación interpretativa sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (Diario Oficial n.° C 179 de 01/08/2006). En su Comunicación 2006/C 179/02, la Comisión señala que las normas derivadas del Tratado CE se aplican sólo en la adjudicación de contratos que guarden suficiente relación con el funcionamiento del mercado interior. A este respecto, el TJUE ha declarado que, en determinados casos, debido a «circunstancias específicas, como la escasa trascendencia económica», una adjudicación de contrato carecerá de interés para los operadores económicos establecidos en otros Estados miembros. En tal caso, «los efectos sobre las libertades fundamentales (…)» son «demasiado aleatorios y demasiado indirectos» como para justificar la aplicación de normas derivadas del Derecho primario comunitario (asunto CONAME, sentencia de 21-7-2005). Según el TJUE, los principios de igualdad de trato y de no discriminación implican una obligación de transparencia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado. La obligación de transparencia exige que las empresas establecidas en otro Estado miembro tengan acceso a una información adecuada sobre dicho contrato antes de su adjudicación, de forma que, si lo desean, estén en condiciones de manifestar su interés por obtener ese contrato. A juicio de la Comisión, la práctica de ponerse en contacto con varios licitadores potenciales sería insuficiente en este sentido, incluso aunque la entidad adjudicadora incluya empresas de otros Estados miembros o intente ponerse en 1535
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
contacto con todos los posibles proveedores. Este planteamiento selectivo no permite excluir la discriminación de licitadores potenciales de otros Estados miembros, en especial los recién llegados al mercado. Lo mismo ocurre con todas las formas de publicidad «pasiva», en las que una entidad adjudicadora no realiza publicidad activa pero contesta a las peticiones de información de los interesados que han descubierto por sus propios medios la adjudicación del contrato prevista. Una simple referencia a información en los medios de comunicación, debates parlamentarios o políticos o eventos como congresos tampoco constituiría una publicidad adecuada. Por tanto, la única manera de que los requisitos establecidos por el TJCE se puedan cumplir es publicando un anuncio suficientemente accesible antes de la adjudicación del contrato. Este anuncio debe publicarlo la entidad adjudicadora al objeto de abrir la adjudicación del contrato a la competencia.
Las legislaciones de los distintos países miembros de la UE que han incorporado las Directivas comunitarias también han recogido el carácter básico de los principios generales de la contratación administrativa. Como ya se ha analizado en el presente trabajo, en España la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público los ha elevado en su artículo 1 a fundamento de la normativa reguladora de la actividad contractual del sector público. La presente Ley, señala el precepto, tiene por objeto regular la contratación del sector público, «a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos…».
El Tribunal Constitucional español ya había señalado en su sentencia de 22 de abril de 1993 que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones públicas. 9. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO IMPRESCINDIBLE ELEMENTO UNIFICADOR DEL ACTUAL DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS
En un momento como el actual en todos los países europeos de proliferación constante de normas sobre contratación pública (Gimeno Feliú J.M., 2006), impulsadas muchas de ellas por la acción de la Unión Europea y otras por preocupaciones tan relevantes como la lucha contra la corrupción o contra la crisis económica, los principios generales se presentan como un necesario elemento unificador que puede poner orden y aportar claridad y seguridad jurídica en la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos. La ya citada sentencia del TJUE de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen GMBH, declara de forma contundente que todas las autoridades públicas que celebren contratos públicos están obligadas a respetar, en general, 1536
EL NUEVO DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN A LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. En la Sentencia Parking Brixen GMBH se analiza por el Tribunal europeo si la adjudicación de la gestión de unos aparcamientos públicos de pago constituye un contrato público de servicios o bien una concesión de servicios públicos a la que deben aplicarse las normas de la competencia, en particular la obligación de igualdad de trato y de transparencia. Una vez decidida por el Tribunal que se trataba de una concesión de servicios relativa a la gestión de un servicio público local (en el contrato en cuestión la retribución del prestador de servicios no procedía de la autoridad pública, sino de las cantidades abonadas por terceros para el uso del aparcamiento; esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos), se estudió por el Tribunal si la adjudicación de la misma sin licitación pública previa era compatible con el Derecho comunitario, en particular con los principios de libre prestación de servicios, libre competencia y prohibición de discriminación y las consecuentes obligaciones de igualdad de trato y de transparencia, así como con el principio de proporcionalidad, en caso de que recayese en una sociedad anónima constituida mediante la transformación de una empresa especial de un municipio, dándose la circunstancia de que el capital social de dicha sociedad anónima pertenecía en su totalidad al municipio en el momento de la adjudicación. Pues bien, para el máximo intérprete del Derecho comunitario europeo: «El artículo 12 CE proclama la prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad. Entre las disposiciones del Tratado aplicables más específicamente a las concesiones de servicios públicos cabe destacar, en particular, el artículo 43 CE, cuyo primer párrafo prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, y el artículo 49 CE, conforme a cuyo primer párrafo quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los artículos 43 CE y 49 CE constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase la sentencia de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 8). La prohibición de discriminación por razón de nacionalidad constituye igualmente una expresión específica del principio general de igualdad de trato (véase la sentencia de 8 de octubre 1980, Überschär, 810/79, Rec. p. 2747, apartado 16). En la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia de contratación pública, el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad (véase en este sentido la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartados 33 y 54). De ello se deduce que el principio de igualdad de trato de los licitadores es aplicable a las concesiones
1537
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
de servicios públicos aun cuando no exista una discriminación por razón de nacionalidad. Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en este sentido la sentencia Teleaustria y Telefonadress, antes citada, apartados 61 y 62). Corresponde a la autoridad pública concedente apreciar, bajo el control de los tribunales competentes, la adecuación de las modalidades de licitación a las particularidades de cada concesión de servicios públicos. Sin embargo, la falta total de licitación en la adjudicación de una concesión de servicios públicos como la que es objeto del caso de autos no responde a los requisitos de los artículos 43 CE y 49 CE ni a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. Además, el artículo 86 CE, apartado 1, establece que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 CE y 81 CE a 89 CE, ambos inclusive. De lo anterior se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia» (fundamentos jurídicos 47 a 52).
Como ha sido objeto de análisis en el presente trabajo, en nuestros días se aprecia una notable aproximación en la regulación jurídica de los contratos públicos en los diferentes ordenamientos de los países miembros de la Unión Europea, impulsada por la aprobación de toda una serie de Directivas comunitarias sobre los contratos de obras, suministros y servicios, y sobre procedimientos de recurso en la adjudicación de los contratos. Pues bien, con estas normas europeas se pretende garantizar el respeto en la contratación pública de los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, los cuales, en mayor o menor medida según los países y el momento político, económico y social, se han visto con frecuencia seriamente comprometidos. En consecuencia, en los países miembros de la Unión lo que persigue como objetivo básico la normativa sobre contratación pública es asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada. Y la jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo que ha aplicado los grandes principios de Tratado de la Unión (como la igualdad de trato –STJUE 25-4-1996, asunto C-87/94–, la libre circulación de mercancías –STJUE de 20-3-1990, asunto C-21/88–, el derecho de 1538
EL NUEVO DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN A LA GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
establecimiento y la libre prestación de servicios –STJUE de 5-12-1989, asunto C-3/88–) a los contratos públicos ha tenido decisivos efectos para el respeto de estos principios en la adjudicación de los contratos públicos por las distintas Administraciones públicas europeas. BIBLIOGRAFÍA baena Del alcázar, M. (1968): «Contratistas extranjeros y productos de fabricación extranjera en la legislación vigente sobre contratos de la Administración», Revista de Administración pública, n.º 57. Duguit, L. (1915): Las Transformaciones del Derecho Público, Traducción con estudio preliminar de posaDa, a. y Ramón Jaén, F. B., Librería Española y Extranjera, Madrid. García De Enterría, E. (1963): «La figura del contrato administrativo», Revista de Administración pública nº 41. García De Enterria, E. y FernánDez, T.R. (1993): Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, tomo I. Gimeno Feliú J.M. (2006): La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Civitas, Madrid. Huerga Lora, A. (2005): «El Derecho español de contratos públicos y el Derecho comunitario», REDA n.º 126, p. 234. LaubaDere, A.; MoDerne, F. y Delvolve, P. (1983): Traité des contrats administratifs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, París, tomo I. Kingsbury, B.; Krisch, N. y SteWart, R. B. (2005): «The Emergence of Global Administrative Law», 68 Law and Contemporary Problems, 15 (Summer/ Autumn 2005). Traducción al castellano del texto en inglés realizada por Paris, G. y Ricart, L., LL.M. International Legal Studies, Facultad de Derecho New York University. Texto disponible en: . Fecha de consulta, 2 de mayo de 2009. Meilán Gil, J.L. (2008), La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid. ParaDa Vazquez, R. (1993): Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid. Piñar Mañas, J.L. (1996): «El Derecho comunitario de la contratación pública, marco de referencia de la nueva Ley», en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, Civitas, Madrid. RoDríguez-Arana Muñoz, J. (2008): «Los principios generales del derecho administrativo en la jurisprudencia administrativa española», Revista Andaluza de Administración pública, n.º 70. 1539
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE JOSÉ IGNACIO MORILLO-VELARDE PÉREZ Universidad Pablo de Olavide
1. INTRODUCCIÓN Escribo estas páginas movido por dos motivos que me han impulsado a responder a la invitación del coordinador de esta obra en homenaje a Mariano Baena del Alcázar. De una parte, el agradecimiento por el desinteresado apoyo que recibí de él en momentos en que lo necesitaba. Especialmente es de agradecer el apoyo de quien no tiene ningún deber de prestarlo. Pura bondad y humanidad que ayudan a superar momentos difíciles. La otra razón es menos personal y, por tanto, más universal. Se trata de la admiración a uno de los más excelentes científicos y juristas que he tenido el privilegio de conocer. El profesor Baena no sólo ha sido un universitario. Su obra científica trasciende esta cualidad y la colma, precisamente entroncando en su labor como magistrado: un juez justo y sabio que sólo puede ser quien, ante todo, es una gran persona. Para afrontar el objetivo de esta aportación resulta oportuno centrarla en algunas reflexiones relativas a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones públicas –LPAP– no tanto por lo que de novedoso pueda comportar que, a mi juicio y pese a los elogios de que ha sido objeto no es mucho, cuanto por lo que sugiere o apunta. Para iniciar estas consideraciones conviene dejar muy claro que esta ley, pese a la importante carga de norma básica que, sin duda, tiene, no puede ser considera da como el estatuto jurídico de los bienes públicos que anunciara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa –LJ–. La Ley que nos ocupa se traza en su exposición de motivos un amplio objetivo, que sin embargo, resulta insuficiente si el término de comparación es el estatuto a que alude la LJ: Reaccionando frente a esta situación, la Ley del Patrimonio de las Administraciones públicas pretende sentar las bases normativas para la formulación y desarrollo de una política global relativa a la gestión de los bienes públicos estatales, abordar los diferentes problemas que plantean las relaciones entre las distintas Administraciones públicas en materia patrimonial, efectuar una detenida revisión de las normas que rigen la administración de bienes y actualizar la regulación del patrimonio público empresarial.
1541
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Frente a esta pretensión, la realidad de la Ley se concreta a través de lo dispuesto en el apartado cuatro del artículo 5.4: Los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales del derecho administrativo y, en su defecto, las normas del derecho privado, se aplicarán como derecho supletorio.
Completado por la previsión de la disposición adicional cuarta, 1: Los departamentos ministeriales y organismos públicos a los que corresponda la gestión y administración del dominio público estatal de carreteras, ferrocarriles, aeropuertos, puertos, montes, aguas, minas, zona marítimo-terrestre, dominio público radioeléctrico y demás propiedades administrativas especiales, ejercerán las competencias establecidas en su legislación específica.
De esta manera se consuma la renuncia de la LPAP a ser la norma potencialmente omnicomprensiva configuradora del estatuto jurídico de los bienes públicos con el agravante de cerrarse de modo expreso a la regulación de los más importantes bienes demaniales, que transfiere a leyes especiales. Respecto de ellos asume el modesto papel de norma supletoria. Nada, pues, que se parezca a un código demanial ni al referido estatuto. Si comienzo estas páginas con la evocación de una carencia es porque muestra una vez más el sino del dominio público en España: el resultado de una evolución errática que ha terminado por englobar dentro de esta categoría de bienes públicos los supuestos más diversos –desde las playas u otros espacios marítimos hasta las denominaciones de origen, desde las obras de infraestructuras, a los yacimientos mineros o las vías pecuarias, hasta el espacio radioeléctrico o los yacimientos arqueológicos, etc.–, los regímenes jurídicos mas variados y, en fin, la confusión más lamentable. En el fondo todo ha sido consecuencia del prejuicio de una época que no viendo con buenos ojos que el Estado fuera propietario, admitía, sin embargo, la titularidad demanial para justificar situaciones heterogéneas que, partiendo, efectivamente, de aquellas que representaban bienes de uso común –ribera del mar, ríos, etc.– respecto de los que el Estado venía a ejercer potestades de guarda y vigilancia, se fue ensanchando para cobijar objetos de lo más variado, cuya nota en común era la vinculación a una finalidad de interés público –de uso público, servicio público, fomento de la riqueza nacional, habla aún hoy el Código Civil– porque a excepción de algunas categorías aisladas de bienes públicos –como bienes comunales– no se ha sabido encontrar elementos conceptuales adecuados para configurar categorías de bienes de los que predicar su carácter público por su titular y por su función, sin perjuicio de su sometimiento al régimen del derecho de propiedad. La consecuencia de la situación que de manera sintética y, por ello, tal vez aproximativa acabo de describir, han sido unos planteamientos doctrinales y, en 1542
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
consecuencia, también legales y jurisprudenciales, en los que el dominio público desempeñaba un papel central, polifacético y camaleónico, que la doctrina dominante desde comienzos del siglo xx se conformó con caracterizar con la incolora e insípida formulación de propiedad especial achacando a la afectación –el elemento teleológico, en la clásica sistematización de M. Ballbé– la causa de todas las especialidades y modulaciones. Al propio tiempo, otras categorías de bienes quedaban relegadas al ámbito de lo pintoresco o cuasi folclórico. O sencillamente descolocadas, huérfanas de tratamiento legal específico, a excepción de algunas reglas de competencia y procedimiento que se contenían desde antiguo en algunas leyes generales, con la coartada de que su régimen específico remitía al derecho de propiedad y representaban una especie de interés cuasi privado o doméstico de las Administraciones públicas, que no tenía un preciso encaje funcional, pues se les definía, de manera negativa: eran bienes no afectados, es decir, carentes de funcionalidad pública precisa, que no fuera la de producir rentas con las que nutrir unas haciendas cuya fuente principal eran los ingresos tributarios1. Creo que esta situación está empezando a cambiar, pero desgraciadamente los cambios no se deben a una reflexión doctrinal que el legislador pudiera aceptar y que condujera a una ubicación precisa de los diferentes regímenes o categorías de bienes de acuerdo con sus respectivas funciones; sino, me atrevería a afirmar, que pese al legislador y ante la mayor indiferencia doctrinal, que parece contenta con el esquema general heredado, sin perjuicio de críticas ante algunas de sus consecuencias más llamativas. Entre estos cambios creo que merece la pena destacar dos fenómenos: la emergencia, de manera aún incipiente y como de incógnito, de una categoría novedosa, pese a contar con importantes antecedentes, los bienes patrimoniales afectados a finalidades públicas y las cosas públicas de titularidad privadas, donde función social de la propiedad y afectación a finalidades públicas, coinciden en una misma realidad. En el fondo se trata de dos versiones de una categoría más amplia: las cosas públicas que se afirman frente al dominio público. El propósito de estas páginas es destacar los principales rasgos conceptuales y las posibles consecuencias en el plano del Derecho positivo de una institución que parece llamar a nuestra puerta sin que se le esté haciendo mucho caso, pese a las numerosas ventajas que nos podría aportar. 2. BREVE REFERENCIA A LA EVOLUCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO EN ESPAÑA Como ya he adelantado, el concepto de dominio público ha venido a polarizar el contenido del Derecho público de bienes en España. Al mismo tiempo, 1 Se ha dicho de estos bienes que constituyen una especie de estación de paso entre su entrada en el dominio público y su salida hacia la titularidad por parte de los particulares. Diccionario de obras publicas y bienes públicos (González García, 2007; 133).
1543
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
sobre el dominio público se han efectuado los más negros vaticinios y se han lanzado los más violentos exabruptos. La doctrina francesa y española, por lo que más nos interesa, aunque también la italiana, le han dedicado considerable atención y, respecto de su conceptuación, quizá con más intensidad entre nosotros que en otros sitios, se ha producido una de las confrontaciones doctrinales más radicales de la historia del derecho administrativo. Pero nada de esto interesa en este momento. Ahora conviene reparar en el dato, antes expuesto, del exagerado protagonismo de la doctrina del dominio público, de su desconsiderado protagonismo en el Derecho público de los bienes en España, dejando escaso espacio a la atención a otros regímenes de bienes de gran trascendencia económica y social en la actualidad. Creo que estas afirmaciones pueden ser fácilmente compartidas. No son frecuentes, sin embargo, tal vez por exceso de complacencia acrítica, como tantas veces sucede; pero, a mi juicio, son bastante obvias. Donde quizá no sea tan fácil encontrar el mismo consenso es en la determinación de la causa de este fenómeno, tarea que, me parece, nunca se ha intentado o se ha dedicado escasa atención. Pese a que su acometida es arriesgada, considero imprescindible partir de dar respuesta a la interrogante que plantea, para rectificar el desequilibrio aludido sin sustituirlo por otro, esto es, situando las cosas en el punto que nos permitan encajar todo el conjunto de piezas que en la actualidad integran nuestro derecho público de bienes, para lograr el mosaico armónico en el que, sin duda, cada una adquiera un sentido preciso, limando el peso que en exceso pueda haber tenido en el pasado o pasando al lugar más importante que pueda corresponderle de cara al futuro. Es sabido cómo el concepto de dominio público es obra de la doctrina francesa de la cuarta década del siglo pasado. J. B. Víctor Proudhon proponía en 1833 distinguir entre los bienes de la Nación dos conjuntos: el dominio público, que en razón de la utilidad de estos bienes para el público debería ser protegido por la regla de la inalienabilidad y de la imprescriptibilidad, mientras que los demás, en razón de su menor utilidad, no tendrían necesidad de la misma protección. Más adelante, M. de Gerando entiende por dominio público las cosas que sin pertenecer a nadie están afectadas por su destino a un servicio público o al goce general lo que determinaba que no fuesen susceptibles de propiedad; estos bienes se distinguen de los que el Estado posee a título de propietario privado (Morillo-Velarde, 1992; 41). Una posición parecida mantendrán en nuestro derecho pocos años después Posada Herrera y Colmeiro. En definitiva, integran el dominio público los bienes de uso común sobre los que la Administración pública ejerce poderes de guarda y vigilancia derivados de la soberanía de la Nación, es decir, unos poderes adecuados a lo que la ideología o, si se quiere, los prejuicios de la época, permitían razonable esperar del Estado. En efecto, era el contexto de la sensibilidad liberal reacia a la concentración de bienes en las manos muertas, que había de propiciar la política desamortizadora y las normas de este signo. El dominio público, pese a que el concepto no estaba aún plenamente decantado constituía el título y punto de referencia de los 1544
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
bienes que los entes públicos podían poseer, pudiéramos decir, de pleno derecho, sin necesidad de acogerse a ninguna excepción de las normas desamortizadoras o por la simple razón de la propia imperfección del proceso desamortizador, que no llegó a consumar las enajenaciones que hubiera deseado. Se puede afirmar, siguiendo la exposición de motivos del Decreto-ley, de 29 de diciembre de 1869, de Minas que el dominio público corresponde a la forma de titularidad pública de los bienes en el Estado liberal. Hay pues una explicación razonable del papel central que al dominio público se ha atribuido en el conjunto de los bienes públicos, aunque naturalmente no pueden verla quienes tienen una concepción ahistórica o intemporal del dominio público, que lleva a buscarle identificaciones con instituciones del derecho romano, medieval o simplemente moderno (Morillo-Velarde 1992; 31). Insisto, el dominio público era el título jurídico específico en virtud del cual el Estado liberal podía detentar facultades sobre bienes sin contradecir dogmas esenciales en el liberalismo.
A partir de ahí el dominio público sigue su propia evolución, que he expuesto en otro lugar, sin responder a un plan preconcebido ni a pauta doctrinal alguna, sino más bien a impulsos de la intuición de adonde podía llevarle su propia dinámica de poder jurídico de carácter público, expresión de la soberanía de la Nación y de su imperium en el plano interno. De ahí que el Decreto-ley de Minas, recién citado, lo aplique al régimen de éstas precisamente para regular su régimen de apropiación a través de la concesión minera que, en ese momento, es el instrumento jurídico que confiere a su titular nada menos que el derecho de propiedad sobre la mina. Se enlazan así dos extremos aparentemente irreconciliables: el dominio público al tiempo que es la institución establecida para salvaguardar los bienes de uso común general, va a abarcar, también, la legitimación de usos individualizados privativos, hasta el punto de generar la propiedad2. El Código Civil, por su parte, culmina el proceso evolutivo recogiendo la aportación de la Ley de Obras Públicas que vincula dominio público al servicio público, entendido este término en el sentido más amplio de servicio administrativo, con la inmediata consecuencia de integrar dentro del demanio los edificios públicos destinados al Ministerio de Fomento (Morillo-Velarde 1992; 61), sobre los que difícilmente cabe hablar de uso común o uso público en sentido material. Se consuma así un proceso de estratificación de conjuntos de bienes de trascendencia y significación diversas, que rompe la funcionalidad uniforme del concepto e impide su identificación con un régimen jurídico preciso, más allá de las notas o principios inspiradores, que en la actualidad determina la Constitución de 1978 siguiendo la tradición, y le otorga un carácter polifacético que dificulta su comprensión.
El panorama expuesto lleva precisamente a poner de manifiesto la debilidad del dominio público para ser, nada menos, que el núcleo de nuestro derecho público de bienes. Sin embargo, sería erróneo concluir con su inutilidad. No se
2 Esta solución fue abandonada por la Ley de Minas, de 19 de julio de 1944, antecesora de la vigente Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (Guaita, 1986: 323).
1545
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
pueden tirar por la borda casi dos siglos de historia por muchas equivocaciones en que se haya incurrido. Para salir de esta situación es preciso depurar la categoría desde una perspectiva objetiva, desviando muchos de los supuestos actuales de bienes demaniales a otras categorías más adecuadas desde una perspectiva funcional, como puede ser la de los bienes patrimoniales afectados3. El panorama general de los bienes públicos podría quedar, de esta manera, mucho más equilibrado, compartiendo las respectivas funciones de ordenación el régimen jurídico de los bienes de dominio público y el de los patrimoniales afectados, respectivamente, en atención a criterios objetivos que no es éste el momento de concretar, pero que pueden delimitarse desde la perspectiva de la reserva al dominio público de lo que hoy conocemos como bienes demanializados en atención a sus características físicas –dominio público natural– cuya ejemplificación más clara se puede ubicar en determinados recursos naturales, algunos bienes de uso común general como podría ser ciertas infraestructuras o partes de ellas, al tiempo que otros podrían incluirse dentro del régimen de los bienes patrimoniales afectados como los destinados a los servicios públicos, los edificios públicos o administrativos, infraestructuras, etc., como ya se advierte en algunas normas sectoriales. Pero ésta habrá de ser la conclusión de este trabajo. Para comprender mejor la situación antes hemos de considerar esta misma realidad desde otro punto de vista, aunque convergente. Corresponde, pues, ahora examinar los cambios que en el Derecho español ha sufrido la afectación. 3. LA AFECTACIÓN, DE CRITERIO DE LA DEMANIALIDAD A PRINCIPIO ACTIVO DE LA PUBLICIDAD DE LOS BIENES En otro lugar he afirmado, coincidiendo con acreditada doctrina, que no interesan las cosas al Derecho público de la misma manera que al privado. Al derecho privado las cosas vienen a interesar en virtud de su individualidad, mientras que para el Derecho público lo verdaderamente importante es la significación que entrañan. Esta diversidad de ópticas ha conducido a la contraposición entre cosas públicas y cosas privadas, construcción propia del Derecho alemán, que carece de una institución como nuestro dominio público. Es posible que en este contexto cosa pública y cosa privada puedan desplegar una contra3 Hay muchos bienes cuya calificación como demaniales carece de sentido hasta el punto de se ha llegado a hablar de dominio público estricto y bienes de demanialidad ficticia (gonzález garcía, 1998; 107 y ss.). Posiblemente cuando los prejuicios liberales acerca de la propiedad de los entes públicos estaban más o menos vigentes su inclusión bajo el paraguas protector del dominio público estuvo justificada, pero esta época pasó hace mucho tiempo. No obstante, no comparto posiciones como la del autor citado. El que no se justifique la aplicación de los principios del demanio a algunos bienes –edificios administrativos, p. ej.– no quiere decir que no lo sean en el plano positivo. No creo, por tanto, acertada la distinción a que me he referido antes, más allá de una expresión indicativa de una determinada situación que comporta una clara disfuncionalidad.
1546
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
posición armónica con la que se completan las exigencias jurídicas –públicas y privadas– del tráfico de los bienes, sin necesidad de introducir matizaciones de una envergadura que puedan desvirtuar la construcción misma en que se insertan. Pero no es ésta la situación de nuestro derecho, donde si bien tiene cabida el concepto de cosa pública, como expondré más adelante, no por ello es legítimo pretender desplazar al dominio público, concepto que, como he dicho, corresponde a un contexto preciso; ni introducir, dentro de éste, elementos que no le corresponden, tales como acotar su campo de acción al mundo de los significados, dejando para el derecho privado la disciplina de los aspectos de la cosa en tanto que individualidad. El dominio público supone que al Derecho público interesan los significados y en virtud de ellos, alcanza a la individualidad, pues el dominio público significa sencillamente la negación de cualquier título jurídico privado de señorío sobre las cosas, subsumiéndose todos los aspectos de la misma en una titularidad específica de contenido diverso, que se expresa en el conjunto de potestades integrantes del régimen propio de cada una de las diversas dependencias demaniales. En definitiva, el dominio público comporta el desplazamiento del Derecho privado en relación con los bienes en virtud de unos significados que imponen una comercialidad en la que es esencial la presencia de la Administración actuando como poder público. El dominio público supone, pues, una delimitación negativa del derecho de propiedad. De ahí que pueda afirmarse que el dominio público es la aportación o, si se quiere, la huella, en el ámbito del Derecho público de bienes de un momento de la evolución del Estado contemporáneo caracterizado por su separación de la sociedad, en el que lo público se encierra dentro de unas fronteras más o menos nítidas, al margen de los avatares de la actividad económica y social, por más que la realidad pudiera resistirse más o menos a las pretensiones de la ideología. Aunque creo que de lo dicho se desprende la falta de legitimidad en la identificación de cosa pública con dominio público cabe admitir la posibilidad de conexiones entre una y otra técnica jurídica, sin perjuicio también de que el concepto de cosa pública pueda encontrarse en nuestro derecho en la forma en que más adelante se ha de ver, una vez superadas las circunstancias o prejuicios ideológicos que justificaron a aquél. Se trata, en definitiva, de cubrir la misma función a través de artilugios formales diferentes. En el marco del Derecho público de bienes centrado en el dominio público esta función es la que cumple justamente la afectación demanial. Dentro del contexto doctrinal –el estudio del dominio público– en el que la discrepancia constituye la situación científica más habitual, sorprende encontrar la rara unanimidad de situar en la afectación la clave de la demanialidad. En señalar este papel preponderante coinciden todos los autores que se ocupan del estudio del dominio público, sin perjuicio de ulteriores discrepancias, incluso también respecto del concepto mismo de afectación. A través de la afectación las cosas despliegan sus significados por encima de su individualidad, justificando un régimen de comercialidad o, lo que es lo 1547
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
mismo, de tráfico jurídico propio, ajustado a las exigencias de tales significados. Ésta es la esencia del dominio público expresada en múltiples manifestaciones de regímenes legales. No puede sorprender, por tanto, que el dominio público, dentro de unas ciertas pautas de recognoscibilidad, no pueda articularse como un régimen jurídico preciso, uniforme y cerrado. Sino que se expresa en el conjunto más o menos asistemático e inorgánico de las potestades públicas que integran el amplio campo de la normativa reguladora de las diversas dependencias demaniales, avocadas a encauzar significados de relevancia pública de lo más variado. La forma más intensa de afectación es la que se expresa señalando géneros completos de bienes identificados a través de sus características físicas o intrínsecas. Es lo que se denomina dominio público natural o dominio público por naturaleza4, que excluye a estos bienes del régimen normal de apropiación constituido por la propiedad privada, delimitando de esta forma, de modo negativo, el contenido de este derecho, por lo que la Constitución reserva a la ley del Estado (art. 132.2 y 149.1.1 y 8) esta modalidad de afectación. Es la demanialización que efectúa el propio art. 132.2 CE en relación con determinados elementos del dominio público marítimo-terrestre, completada por la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas o la que lleva a cabo la Ley 29/1985, de 4 de agosto de aguas, cerrando la demanialización del ciclo hidrológico, o la que hace el art. 2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos en relación con los yacimientos de hidrocarburos y los almacenamientos subterráneos, etc. Con ello el legislador no ha pretendido sino articular un conjunto de mecanismos a través de los cuales garantiza el uso racional y equilibrado de unos recursos naturales en aras de la función de protección del medio ambiente que le asigna la Constitución (art. 45.2). La afectación une así un aspecto negativo, exclusión de la propiedad privada, junto a otro positivo, habilitación de títulos jurídicos de actuación a través de los cuales las diferentes Administraciones públicas ejercen las funciones que les corresponden según el sistema de distribución de competencias. En este supuesto la afectación no sólo determina la demanialidad, sino también la titularidad –son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso...– al menos la de carácter originario, sin perjuicio de ulteriores determinaciones del legislador. Existen también bienes cuyo carácter demanial viene impuesto por la norma, pero, mientras en el supuesto que se acaba de exponer, ésta utiliza los caracteres intrínsecos de la cosa como criterio demanializador en atención a cualquier finalidad constitucionalmente legítima, como ha tenido ocasión de 4 No creo que valga la pena entrar en disquisiciones sobre posibles diferenciaciones de estos conceptos. Aunque se haya intentado, sin mucho sentido a mi juicio, la mayoría de la doctrina no se detiene en ello. Baste tener claro que no estamos hablando de ninguna suerte de predestinación natural de ningún tipo de bienes, frente a la concepción decimonónica del dominio público por naturaleza, felizmente superada por la conocida doctrina del metro cuadrado de Hauriou. En todo caso el dominio público es un fenómeno artificial, obra del legislador positivo.
1548
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
manifestar el Tribunal Constitucional, ahora consideramos aquellos casos en que, con independencia de tales caracteres o además de ellos, se atiende a la preservación de ciertos valores o intereses que, si bien no son inherentes a tales caracteres físicos o naturales se encuentran vinculados a ellos por razones de lo más diverso. Así, se considera de dominio público los montes incluidos en determinados catálogos y cuyo titular sea un ente público determinado, coexistiendo con otros bienes que, con las mismas características físicas intrínsecas, son susceptibles de propiedad particular o de carácter público pero no demanial5, o se atribuye el régimen del dominio público a las vías pecuarias, en definitiva, porciones de terreno sobre las que no concurren circunstancias físicas que permitan diferenciarlas de sus limítrofes en las que antaño se daba una determinada circunstancia de uso que hoy, notablemente disminuido, pretende completarse con la preservación ambiental, el esparcimiento y el destino cultural (Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias). Hay otra manifestación de la afectación establecida también por norma general que tampoco atiende a las características físicas intrínsecas o naturales sino que en virtud de los fines que se trata de tutelar, comporta la determinación de las condiciones técnicas o físicas que han de concurrir en la cosa para que exprese la significación de interés público que justifica su carácter demanial. Ello exige un proceso de transformación o acondicionamiento especial que implica operaciones, frecuentemente complejas, en los planos más diversos: jurídico, financiero, técnico etc. Es el caso de las obras públicas: éstas han de construirse con las especificaciones técnicas que señala el ordenamiento jurídico para que puedan considerarse tales. La expropiación forzosa, la contratación administrativa, la asignación de recursos financieros a través de los oportunos mecanismos de ejecución presupuestaria, el control técnico de las actuaciones a llevar a cabo para la ejecución de las obras, su incidencia ambiental, así como la trascendencia que comportan desde el punto de vista económico y social, determinan una complejidad de régimen jurídico global que plantea unos perfiles específicos diferentes en función de cada tipo de bienes: obras hidráulicas, 5 Art. 4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (RB). En este sentido es significativo el art. 40 del Reglamento Forestal de Andalucía aprobado por Decreto 208/1997, de 9 de septiembre: 1. Tienen la consideración de montes públicos todos aquellos cuyo dominio público, propiedad privada o dominio útil corresponda a cualesquiera Administraciones públicas u organismos o entidades públicas dependientes de las mismas. 2. Los montes públicos podrán ser de dominio público o patrimoniales. 3. Serán de dominio público los montes de titularidad pública en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se hallen afectados a un uso o servicio público. b) Que tengan la consideración de tales por aplicación de normas del Estado. c) Que se vinculen a la satisfacción de intereses generales ligados a la protección y mejora de la calidad de vida o la defensa y restauración del medio ambiente y reúnan alguna de las características o cumplan alguna de las funciones enumeradas en el artículo 21 de la Ley 2/1992. 4. Serán patrimoniales todos los demás. En términos semejantes se pronuncia la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.
1549
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
carreteras, autopistas, ferrocarriles, edificios públicos (arts. 4 y ss de la Ley de 13 de abril de 1877, de Obras Públicas). En cierto sentido y en muchos casos, la obra pública es dominio público in fieri. De ahí la conexión entre ambos conceptos que explicita el Código Civil por más que realmente se encuentra ya en la Ley de Obras Públicas de 13 de abril de 1877. Para verificarlo no hay más que leer los artículos 4, 5 y 6 de ésta. Es el régimen tradicional, en definitiva, de lo que hoy denominamos infraestructuras (Martín Retortillo, 1998; 89), aunque no puede afirmarse una estricta coincidencia entre ambos conceptos. Estos bienes genéricamente considerados tienen la condición de demaniales, por más que en cada caso sea preciso que su afectación efectiva se lleve a cabo mediante el acto de apertura al público. Aquí se ha producido una de las transformaciones más interesantes de los últimos años a que me referiré más adelante. No se agotan con lo expuesto todas las posibilidades de la afectación demanial. Para cerrar el panorama es preciso referirse también a los supuestos de afectación singular en la que un bien concreto es destinado a una finalidad de uso o servicio público de modo singular bien a través de una ley o de un acto administrativo. En muchos supuestos será difícil aislar estos casos respecto de los aludidos en el párrafo anterior. En otros casos, ello será posible al amparo de las habilitaciones contenidas en normas como el Código Civil, la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas o el Reglamento de Bienes de las Entidades locales así como las Leyes de patrimonio de las diferentes Comunidades Autónomas (Morillo-Velarde, 1992; 101). La afectación es, pues, la clave de la demanialidad en nuestro derecho (Gross, 1992), de forma que su perfil doctrinal más característico aparece vinculado a esta modalidad de bienes pues tradicionalmente se la viene considerando como el elemento funcional del dominio público (Ballbé, 1945; Climent, 1979; 23). Así la contemplan los principales tratamientos monográficos de que ha sido objeto en nuestra doctrina (Climent, 1979 y Sánchez Blanco, 1979). No obstante, una perspectiva más amplia del tema que se resiste a circunscribir, aún desde el plano meramente sistemático e intelectual, el derecho público de bienes al dominio público, reduciendo los demás aspectos del mismo a cuestiones simplemente marginales o colaterales, puede detectar facetas distintas en el concepto de afectación. En efecto, una consideración rigurosa del mismo conduce de inmediato a la idea de destino, o mejor incluso, destino directo e inmediato a una finalidad de carácter público, sin que sean relevantes los aspectos subjetivos de quien efectúa esa vinculación teleológica. Ciertamente los aspectos subjetivos citados son generadores de consecuencias jurídicas, pero éstas no se mueven en una dirección unívoca. Antes bien el que sean unos u otros determina consecuencias jurídicas diferentes. Para destinar o afectar una cosa a una finalidad específica de carácter público es suficiente la facultad de disponer sobre la misma (Ariño, 1973), pero el efecto demanializador de la afectación requiere como presupuesto en la generalidad de los casos la titularidad pública del bien. Esta titularidad pública sólo en 1550
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
el caso de lo que denominamos dominio público natural o por naturaleza es consecuencia directa de la afectación. Por ello, para que la vinculación en que la afectación consiste suponga además la incorporación de ese bien al dominio público, es preciso que su titular esté dotado de la potestad demanializadora, y la ejerza sobre ese bien, cualidad que sólo poseen los entes públicos. Por tanto, sólo de la confluencia de la facultad de disposición o del ejercicio de una potestad pública capaz de procurar bienes de titularidad ajena –expropiación forzosa– y de la potestad demanializadora –poder de excluir un bien de régimen característico del derecho de propiedad– se produce el efecto demanializador de un bien que adquiere así un peculiar régimen de comercialidad en el ámbito del derecho público, el dominio público (Morillo-Velarde 1992; 103). Una elemental reflexión ante este panorama lleva a la consideración de la heterogeneidad de situaciones. La afectación ha sido tradicionalmente la clave de la demanialidad entre nosotros pero, al mismo tiempo, puede afirmarse que es difícil hallar en las diversas posibilidades y supuestos que la encarnan elementos claramente definidores por encima de la idea genérica de excluir la propiedad particular. Esta gran variedad de situaciones encubre un concepto confuso de dominio público que, sin embargo, es susceptible de clarificación, precisamente gracias al sesgo de la evolución que en los últimos años ha tomado el propio concepto de afectación alumbrando nuevas categorías de bienes públicos entre los que distribuir los diversos «roles» que se han atribuido el dominio público y a un concepto de afectación inseparablemente vinculada a él. Este cambio de dirección se manifiesta en que cabe hablar de afectación al margen de la demanialidad. Desde un punto de vista dogmático esta posibilidad se instaura en el momento en que a través de la figura de la concesión de servicio público se incorpora al particular a la gestión de tales servicios. El problema se plantea de cara a determinar la posición que ocupa el concesionario respecto de los bienes afectados (Vera, 1986; 220). En mi opinión la respuesta es clara a la luz de lo que se viene diciendo: los bienes afectados por el concesionario al servicio público seguirán sujetos a la propiedad de aquel sin perjuicio, naturalmente de los derechos que de la afectación puedan derivar para la administración titular y último responsable del servicio público, y de las obligaciones y cargas que la afectación como acto de disposición puedan generar para el concesionario (Vera, 1986; 223 y Azofra, 1997). Habrá, pues, una modulación del régimen de la propiedad de estos bienes cuyas notas se han centrado en las limitaciones a la alienabilidad (art. 128.1.4 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, RS) y la inembargabilidad (art. 86 y 153.2 Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, LTT) justificadas por la necesidad de garantizar la continuidad y la regularidad del servicio, pero sin que en modo alguno pueda hablarse de mutación sustancial del régimen de dichos bienes ni de su titularidad (Vera, 1986; 234). La afectación por sí sola no es criterio suficiente de demanialidad; para ello necesitaría la confluencia de la titularidad pública. 1551
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Se observa así que existe plena autonomía de la afectación respecto del régimen demanial, aunque lo habitual en el pasado ha sido no darle importancia. Esta manera de entender la afectación desvinculada del dominio público, evoca el concepto de cosa pública en el que el Derecho público y el privado confluyen en la configuración del régimen global de las cosas con significación relevante de cara al interés general. La cosa pública viene a llenar el espacio de plena incidencia del interés general sobre las cosas no cubierto por las posibilidades del dominio público precisamente por la angostura de este concepto desde este punto de vista subjetivo, en el que la nota de la titularidad pública es un presupuesto insoslayable. El supuesto aludido del concesionario de servicios públicos, quizá no suficientemente destacado por la falta de acuerdo doctrinal y jurisprudencial debido, en mi opinión, a la carencia de un concepto suficientemente asimilado de cosa pública6 que le diera el adecuado cobijo al margen del dominio público, constituye un precedente excelente para explicar fenómenos nuevos que nos depara una legislación muy reciente que ha superado con creces al dominio público como fórmula jurídica de expresar la significación pública de las cosas y prestarles la necesaria virtualidad. A ello me referiré con mayor detenimiento en páginas ulteriores. En este sentido creo que es posible afirmar ahora que la afectación de bienes a finalidades públicas constituye la espita de la evolución del núcleo de nuestro Derecho público de bienes, una vez que se han superado las condiciones que posibilitaban la funcionalidad del dominio público y será precisamente el concepto de cosa pública el que habrá de servir de cauce a las exigencias del interés general sobre bienes de titularidad privada, funcionalizadas a través del régimen jurídico preciso de los diferentes servicios públicos, una vez que la concepción de servicio público se ha abierto al ejercicio de la acción empresarial en el marco de la libre concurrencia, desplazando las viejas ideas de la titularidad pública y el monopolio. La perspectiva que estamos considerando de la afectación como instrumento de vinculación de bienes a una finalidad jurídico-pública, al margen del dominio público, mecanismo que dibuja los perfiles de la cosa pública, requiere que detengamos en este momento nuestra reflexión en otro aspecto del mismo fenómeno que recientemente se ha puesto de relieve en nuestra jurisprudencia constitucional y en nuestro derecho positivo arrojando algo de claridad sobre el privilegio de la inembargabilidad de los bienes públicos al que se viene a matizar propiciándose su aceptabilidad, al tiempo que desvela una importante funcionalidad de la categoría de los bienes patrimoniales. Se viene a poner así de relieve la posibilidad, de los bienes patrimoniales de las entidades locales afecRealmente y, salvo error por mi parte, de cosa pública en el sentido utilizado por la doctrina alemana no se habla entre nosotros si no es a partir de fecha reciente (Parejo, 1983). A mi juicio no puede esperarse de él lo que el mencionado autor pretende: la reconstrucción del concepto de dominio público, pues, como he dicho, éste tiene su propio entorno y significado. Sin embargo, lo considero útil para explicar fenómenos y situaciones en los que aquél es claramente inadecuado. Conviene, no obstante, no olvidar que, si acaso, ha sido muy escasa su presencia en nuestra doctrina con anterioridad. Se explica así, tal vez, la profunda disparidad doctrinal en el caso contemplado de los bienes afectados por el concesionario de un servicio público. 6
1552
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
tados materialmente a un servicio o a una función pública7. Es cierto que esta posibilidad era conocida (Chinchilla, 2001; 126), pero no se le ha concedido relevancia alguna hasta la STC 166/1998, de 15 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 154.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales (LHL) en la medida que consagraba la inembargabilidad de todos los bienes de las entidades locales, por tanto también de los no afectados. Sin embargo, se exceptúa de dicha inconstitucionalidad cuando los bienes patrimoniales se encuentran materialmente afectados a una finalidad pública. En aplicación de la doctrina contenida en dicha sentencia, la Ley 50/1998, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social efectúa una nueva redacción del precepto anulado exceptuando de la embargabilidad los bienes patrimoniales afectados a un uso o servicio público. Aunque no se ha sabido extraer de esta doctrina toda su virtualidad, conviene tener en cuenta el giro iniciado por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las Administraciones públicas. Esta Ley mantiene en lo fundamental el esquema tradicional, sin embargo, deja entrever que algo ha sucedido en relación con el tema que nos ocupa: la fuerza de la afectación. Con un planteamiento que no se puede sino calificar de timorato e innovando lo menos posible, esta Ley efectúa un cambio importante, en mi opinión, a la hora de definir los bienes patrimoniales A diferencia de la definición tradicional de estos bienes: los que siendo de propiedad del Estado no se hallen afectos al uso general o a los servicios públicos (art. 1 Ley de Patrimonio del Estado, Texto articulado aprobado por Decreto 1022/1964, de 15 de abril, en relación con los arts. 339 y 340 del Código civil, art. 6.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, etc.) su art. 7. 1 –legislación civil– considera de dominio privado o patrimoniales los bienes que siendo de titularidad de una Administración pública no tengan el carácter de demaniales. Una definición de carácter negativo –no estén afectos o destinados– es sustituida por otra también negativa pero, si se me apura, más inexpresiva aún –no son demaniales–, aunque la consecuencia de todo ello es de carácter positivo, pues alumbra una clara funcionalidad de algunos bienes patrimoniales que, lejos de ser un mero residuo sin finalidad precisa, están destinados a servir de soporte a finalidades de interés general de la misma forma que los demaniales (González García, 2005; 1273). Creo que el cambio es importante, tanto en lo referente a los bienes patrimoniales como a la afectación: ya no se puede decir que la afectación es criterio de demanialidad, pues cabe la afectación sin que ésta sea su consecuencia y tampoco cabe definir a los bienes patrimoniales como los que no están afectados a una finalidad pública. En consecuencia, sin afectación no hay 7 No se trata ya de la afectación genérica que justifica la propia existencia de algunos bienes patrimoniales que por ello no están destinados a la enajenación o cesión, como se ha dicho, sino una forma de afectación que se ha denominado material y que tiene importantes consecuencias jurídicas, Colom Piazuealo, 2007; 250). Algunas ideas anticipé al respecto (Morillo-VelarDe, 2007).
1553
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
demanialidad pero puede haber afectación sin demanialidad. Se alumbra así una categoría de bienes si no completamente desconocida, sí inadvertida y en absoluto reconocida. Tanto es así que el cambio no parece haber sido advertido por la mayoría. El legislador estatal parece no querer darle apenas significación y las leyes autonómicas, salvo detalles nimios, tampoco han extraído las consecuencias que, a mi juicio, cabría derivar de la nueva legislación estatal. Sin embargo, se quiera o no, empieza a insinuarse esta nueva categoría de bienes públicos en nuestro ordenamiento jurídico; los bienes patrimoniales afectados a finalidades públicas, bienes de titularidad pública que, junto con otros de titularidad privada, completan el conjunto de la categoría de las cosas públicas a que me he referido en otro trabajo. 4. CARACTERES FUNDAMENTALES DE LA NUEVA CATEGORÍA DE BIENES PÚBLICOS: LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A pesar de todo, no se puede afirmar que nos encontremos ante una categoría jurídica consolidada. Más bien al contrario, se trata de una categoría incipiente que empieza a abrirse camino porque las circunstancias le son favorables, pues se trata de una categoría útil desde una perspectiva funcional y coherente e inteligible desde una perspectiva intelectual, rasgos que no siempre se han podido predicar de la institución demanial. Además, como expondré en el último apartado de esta aportación, el nacimiento y, en su caso, la consolidación de esta categoría si llegase contribuiría a delimitar los perfiles objetivos de la institución demanial y a fijar su verdadera funcionalidad, cribando mucha ganga adherida que, si se ha ido añadiendo, ha sido precisamente por la carencia de otra u otras categorías de bienes y sus respectivos regímenes jurídicos que le sirvieran de vehículo para desarrollar sus respectivas finalidades respecto del interés general. Con esta advertencia preliminar voy a abordar la descripción de los que considero son los rasgos fundamentales de esta nueva categoría, confesando, al mismo tiempo, mi propósito de contribuir a su consolidación en la medida de mis posibilidades, pues a pesar de que, como muchas veces ha ocurrido en el derecho de los bienes públicos, es más fruto de una casualidad jurisprudencial que de una reflexión profunda que haya terminado por alumbrarla, la considero positiva y útil en el contexto en que debe insertarse. 4.1. Algunas ideas para abordar el concepto de afectación como fundamento de las potestades Un primer grupo de consecuencias de lo hasta ahora afirmado alcanza, precisamente, al propio concepto y función de la afectación. Ésta se ha transfor1554
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
mado de criterio de demanialidad a fundamento activo de la publicidad de los bienes. Quiero decir con esto que la categoría de los bienes que alumbra con la expansión de su función tradicional, se caracteriza porque éstos no son públicos sólo porque el derecho de propiedad que recae sobre ellos corresponde a un ente público, sea Administración pública o no, lo cual en el fondo es accidental, sino porque en virtud de la afectación estos bienes están adheridos a una finalidad pública exactamente igual que los demaniales. Se trata, pues, de bienes cuyo régimen primario es el derecho de propiedad con las modulaciones, transformaciones o vinculaciones que imponga la afectación. Es fácil advertir que con estas palabras se evoca algo muy parecido a esa propiedad especial que un importante sector doctrinal desde Hauriou y Fernández de Velasco entre nosotros, ha considerado la naturaleza jurídica del dominio público. Es obvio, pues, que para estos autores cuanto se diga aquí puede parecer un dislate, pero al mismo tiempo difícilmente podrán explicar el sentido de la figura de los bienes patrimoniales afectados, sin recurrir al socorrido expediente de ver en ellos un fenómeno marginal o puramente fáctico, sin mayor interés. Para quienes no participamos de tales concepciones, se nos abre un importante interrogante, ¿cuál es la naturaleza de la afectación que predicamos respecto de estos bienes? La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha referido a lo que ha denominado afectación material, al menos en la importante sentencia, ya citada, 166/1998 sin que por la doctrina, que, al menos me conste, se haya reparado especialmente en el sentido de la expresión. Ha sido habitual referirse a la afectación expresa, implícita, fáctica, presunta o por silencio, para poner de relieve formas de manifestar la voluntad administrativa de destinar una cosa a una finalidad precisa. La STC 166/1998 utiliza la referida expresión en dos contextos diferentes, pero aunque de manera directa e inmediata se refiere a los bienes patrimoniales, no duda en incardinar sus reflexiones en el mismo concepto de la afectación demanial tradicional. La aludida sentencia, de una parte, utiliza la expresión que comento, para relativizar la diferencia entre las categorías de bienes demaniales y bienes patrimoniales: Y se ha puesto de relieve, además, que la distinción se relativiza no sólo por la aparición de importantes patrimonios separados del Patrimonio del Estado y al servicio de concretos fines, sino también por la flexibilización –en la práctica y pese a las exigencias legales– de la desafectación de un bien demanial de un uso o servicio público, lo que permite a la Administración recuperar su disponibilidad como objeto de tráfico privado. Registrándose también, a la inversa, el fenómeno de la afectación material de bienes de naturaleza patrimonial a finalidades de interés general.
La consecuencia inmediata a derivar de aquí es que la calificación demanial para determinados bienes no procede tanto de su función al servicio de los intereses generales –es requisito necesario, pero no suficiente– como de una decisión accidental que puede adoptarse o no. Así cobra plena significación la regulación que el artículo 66. 1 de la LPAP hace de la afectación formal: 1555
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
1. Salvo que la afectación derive de una norma con rango legal, ésta deberá hacerse en virtud de acto expreso por el órgano competente, en el que se indicará el bien o derecho a que se refiera, el fin al que se destina, la circunstancia de quedar aquel integrado en el dominio público y el órgano al que corresponda el ejercicio de las competencias demaniales, incluidas las relativas a su administración, defensa y conservación. (Subrayado propio)
De este texto conviene destacar cómo se distinguen diversos contenidos en la resolución de la afectación formal o expresa, uno de los cuales es efectivamente el fin a que el bien se destina y el otro es la circunstancia de que aquél quede integrado en el dominio público. El hecho de que se destaque esta circunstancia evidencia que el legislador concibe la posibilidad de afectación sin ella, esto es, sin demanialidad. Un argumento más –que no he visto destacado por ningún autor– de la autonomía de la afectación respecto de la institución demanial y una manifestación más de la concepción de los bienes patrimoniales que subyace a la literalidad de la ley, su carácter dual, esto es, hay bienes patrimoniales afectados y bienes patrimoniales no afectados a una finalidad pública, frente a los bienes demaniales que además de estar afectados se ha decidido calificarlos de esta manera y, consecuentemente, aplicarles el régimen demanial. Es cierto que el precepto que comento reduce su vigencia directa al ámbito estatal pues carece de la condición de norma básica o legislación civil; sin embargo, este dato es en este momento irrelevante, por cuanto no se trata de apelar a su vigor formal sino a la fuerza conceptual de la idea que en el se contiene. En otro contexto, unos párrafos más adelante del transcrito, la STC 166/1998 explica la expresión materialmente afectados evocando pasajes de otra trascendental sentencia –la STC 227/1988, de 29 de noviembre, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley de aguas de 1985 y revisó, los aspectos más sobresalientes de la doctrina del dominio público, adaptando a las nuevas previsiones constitucionales– en los siguientes términos: …cuando un bien se halla materialmente afectado a un servicio público o a una función pública específica, constituye el «soporte material» de dicha actividad (STC 227/1988, fundamento jurídico 14) y, por tanto, es un medio material necesario para la realización efectiva de los intereses generales a los que sirve la Administración.
Afectación material hace, pues, referencia a la condición de constituir soporte material de un servicio público o una función pública, destinación directa de los bienes a una concreta y determinada función o servicio, a que sirven de manera inmediata, no por su utilidad patrimonial o valor de cambio. Se refiere, por tanto, el Tribunal Constitucional a una situación haciendo abstracción de sus orígenes. No cabe, pues, identificar la afectación a que se alude con una de las modalidades de afectación in fieri, esto es la llamada afectación fáctica, en tanto que no se ha perfeccionado y, por consiguiente, no se ha alcanzado la demanialidad. Pues efectivamente no hay demanialidad porque no se ha consumado la afectación. Repárese que el Tribunal cita una anterior sentencia donde para nada se alude a este mecanismo de afectación, sino que en la STC 227/1988 1556
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
se habla de la afectación, sin más. Sea cual sea su origen, la afectación es, en todo caso, situación real, destino actual que se manifiesta en hechos, por más que su origen proceda de un acto jurídico o de situaciones fácticas. De lo expuesto deriva que la afectación, aparte otras consideraciones y otros puntos de vista, determina una situación posesoria. En cuanto destinados materialmente a un servicio público o a una función pública, estos bienes son objeto de posesión. Una posesión que se podría calificar de institucional, adherida y justificada en una manifestación concreta del interés general y, en consecuencia, adecuada para incorporar modificaciones al régimen originario del derecho de propiedad si, como ocurre, con los bienes patrimoniales éste es su régimen originario. No es este el momento de desarrollar más esta idea que, a mi juicio, está llena de posibilidades para la construcción dogmática de esta nueva categoría de bienes en el derecho español. Hasta este momento han sido la jurisprudencia constitucional y, de forma indirecta y, si se quiere, también hasta vergonzante, el legislados estatal de 2003 seguido por algunas leyes de patrimonio autonómicas con diferente y casi nunca pleno nivel de conciencia, las que ha recogido una vieja y marginal idea que debemos poner a punto para cuando el legislador competente se decida a dar el paso definitivo hacia su pleno reconocimiento. 4.2. El derecho de propiedad en el núcleo de esta categoría jurídica. La inalienabilidad de los bienes patrimoniales afectados Es nota pacífica en la doctrina que el régimen propio de los bienes patrimoniales se cifra en el de la propiedad, por más que respecto de ellos el titular sea un ente público. Sobre esta idea se basa la tradicional dicotomía de bienes demaniales frente a patrimoniales como una expresión más de la contraposición entre público y privado. Sin perjuicio de posibles aplicaciones del derecho privado a los bienes demaniales, es bien cierto que la del derecho administrativo a aspectos importantes de la gestión de los bienes patrimoniales constituye una parte importante del contenido del derecho sobre los bienes públicos. Es decir, que no constituye ninguna novedad la aplicación del derecho administrativo a estos bienes a partir de un sustrato general constituido por régimen del derecho de propiedad. En este sentido debe encomiarse la tarea que ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional con objeto de fijar hasta que extremos la aplicación del Derecho público a los bienes patrimoniales con sus potestades y exorbitancias podría transgredir los límites de lo aceptable. El supuesto más relevante ha sido, precisamente, la determinación de las fronteras en la aplicación del principio, en ese caso privilegio, de inembargabilidad, plenamente justificado en el caso de los bienes demaniales, formalmente por su formulación constitucional, materialmente como efecto de la afectación y medio para protegerla. Y justificado también para los bienes patrimoniales afectados materialmente, justamente por esta situación, pues al estar los bienes, en este caso patrimoniales, desti1557
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
nados a una finalidad concreta de servicio inmediato y directo del interés general, ya no es posible que puedan cumplir esa otra finalidad genérica de los bienes integrantes de un patrimonio, cual es el aseguramiento y garantía del cumplimiento de las deudas. De esta manera la inembargabilidad se transforma de privilegio en instrumento funcional de garantía de la afectación.
De análoga manera se justifica la inalienabilidad, por más que ésta no necesite una aplicación plena y quepa su graduación en la medida que lo permite o lo necesita la afectación. Nada impide gravar bienes afectados si en el negocio jurídico pertinente se asegura y salvaguarda dicha afectación. Cabe, pues, una aplicación más flexible de los típicos principios demaniales justamente porque en este contexto no están expresando la institución demanial8, sino modificando el alcance de las facultades del derecho de propiedad sobre un bien afectado. Los principios constitucionales contenidos en el artículo 132.1 cumplen una misión muy diferente, que la doctrina habitualmente no ha querido ver. Como he expuesto en otro lugar, los tres principios –inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad– remiten a un entorno de potestades públicas, que desplazan por completo al derecho de propiedad e impiden hablar del dominio público como una propiedad especial. Ahora, en el contexto de esta nueva categoría de bienes, sí podemos utilizar la expresión propiedad especial. Porque, efectivamente, se trata de verdadera propiedad en mano pública, con derogaciones en sus facultades en los términos requeridos por esta titularidad –nota común de todos los bienes patrimoniales– y por la afectación –carácter específico de esta nueva categoría de que me estoy ocupando–.
Bienes sometidos al derecho de propiedad pero afectados materialmente a una finalidad pública. Ésta es la esencia de la categoría de los bienes patrimoniales afectados; partiendo de estas dos notas cabe construir un régimen jurídico completo mediante el que se articule una categoría de bienes en la que tienen una adecuada cabida muchos que hoy se califican habitualmente como demaniales forzando su funcionalidad y los propios perfiles del régimen demanial, que sería más fácilmente comprensible si se le depurase de las adherencias que ha ido recibiendo a lo largo de su historia, con justificación posiblemente en otros momentos, pero sin ella y sin necesidad en la actualidad. Esta categoría de los bienes patrimoniales afectados constituye realmente una variante de las cosas públicas junto con las de titularidad privada de que me he ocupado en otro lugar. El régimen de unos y otras se presenta como una mixtificación de determinaciones jurídico-públicas y jurídico-privadas derivadas precisamente de la afectación a una finalidad pública –obviamente sin perjuicio de aquellas que en el caso de los bienes de titularidad pública proceden 8 Aun así la conviene recodar que la Constitución no impone ninguna interpretación unívoca de ninguno de los tradicionales principios demaniales, por cuanto lo que exige es que las leyes reguladoras lo hagan inspirándose en los aludidos principios.
1558
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
también de ésta–. Pero lo que interesa destacar es que la conexión entre ambas categorías jurídicas se produce mediante la afectación y ésta, en el caso de las cosas públicas de titularidad privada, coincide con la función social característica de los bienes. Es el caso de determinadas infraestructuras de actividades y servicios que el legislador ha calificado de propiedad particular, así las líneas eléctricas, las de telefonía o los oleoductos o gaseoductos (Morillo-Velarde, 1999) que precisamente, en tanto que sirven correctamente a una finalidad de actividad empresarial, cumplen una función social que se identifica con un aspecto importante del interés general. Son estas razones las que justifican la imposición de obligaciones a los propietarios que se integran en el contenido de su derecho de propiedad. 4.3. La dificultad de comprensión de esta categoría desde la concepción tradicional del dominio público como propiedad especial Frente al monopolio tradicional del dominio público en la afectación a usos, servicios u otras finalidades de interés general, hoy son diversas las figuras jurídicas con perfiles propios y más o menos distantes entre sí que convergen en este cometido. En este conjunto de categorías el dominio público se caracteriza por la negación del derecho de propiedad. Como he afirmado en otros contextos, se trata de un conjunto de potestades públicas de carácter real, es decir, que inhieren directamente en una cosa material e impiden su apropiación por cualquier sujeto, y su finalidad se cifra en la garantía del destino, creando, cuando fuese necesario, titularidades derivadas a favor de los usuarios del bien en los términos establecidos en las normas. Por el contrario, en la base de las otras categorías se encuentra el derecho de propiedad, pública o privada, que sufre modificaciones en sus facultades constitutivas en la medida en que lo exija la afectación. Resulta, pues, obvio que estas distinciones no tienen sentido desde la concepción tradicional del dominio público como propiedad especial. Es, por tanto, urgente hacer el esfuerzo y cambiar la óptica para percatarse de que se trata de técnicas completamente diferentes y, como a tales, destinarlas a finalidades también diferentes, por más que, en ocasiones, la literalidad de las normas9 y las inercias académicas10 impulsen en una dirección que, creo, equivocada. Con este punto de partida se puede desandar lo andado en el proceso acaecido durante el siglo xix de acumulación de objetos en el dominio público y aproximarse lo más posible a la situación originaria de la institución. 9 Así, el art. 9 de la Ley 22/1988, de 28 de agosto, de Costas prohíbe que puedan existir terrenos de propiedad distinta de la demanial. Es obvia la incorrección técnica que no impide para nada una adecuada interpretación si se parte de la clave correcta. 10 Es muy frecuente que los programas de la parte especial de derecho administrativo e incluso algunos cursos o manuales dediquen algunos temas a lo que denominan propiedades especiales y que, de ordinario, se refieren a dependencias del denominado dominio público natural.
1559
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
En efecto, se ha descrito cómo el dominio público empezó siendo la institución para la salvaguarda y vigilancia de bienes de uso común, como las aguas de los ríos. A partir de ahí, una larga evolución fue arrojando otros cometidos más o menos asimilados, hasta cobijar supuestos tan dispares de los primitivos, como lo bienes afectados a la gestión de los servicios públicos, aun reconociéndose que, en estos casos, el régimen del servicio determinaba el del uso. Los edificios donde se ejercen funciones públicas o administrativas, sedes de las instituciones, o donde se prestan los servicios públicos fueron de esta forma integrados en el régimen demanial tal vez sin mayor justificación que el oscurecimiento a que estaban sometidos los bienes patrimoniales, porque no estaban afectados a un destino público. Se resentía así la propia institución demanial que se veía obligada a ser entendida en términos de propiedad, pues difícilmente cabe predicar sobre estos bienes la condición de uso común y de muy mala manera los poderes que se ejercen sobre ellos se pueden reducir a potestades de intervención para su defensa y la regulación de su aprovechamiento. Es más, por su propia naturaleza estos bienes parecen reclamar ser objeto del derecho de propiedad, allá donde se reconoce. Esta impostación, entre otras, ha enrarecido el perfil del régimen demanial y ha ofrecido una baza nada desdeñable a los sostenedores de las tesis de Hauriou. Pero es el momento de la depuración en aras de la mejor comprensión y, por consiguiente, utilización del régimen demanial: los bienes a que acabo de aludir –y otros muchos que no es el momento ni el lugar de enumerar– reciben su tratamiento jurídico adecuado precisamente a través de esta figura de los bienes patrimoniales afectados. No es, por tanto, necesario acudir al régimen demanial que puede reservarse para cometidos más específicos. 5. A MODO DE CONCLUSIÓN: ALGUNAS CONSECUENCAS PRÁCTICAS DE LA ADMISIÓN DE LA CATEGORÍA DE LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS Creo que a estas alturas de la exposición ha quedado claro que en nuestro derecho positivo hay un decidido acogimiento de esta categoría de bienes públicos, aunque efectivamente no podemos encontrar una proclamación expresa. Tal vez por esta razón, ninguna norma con la suficiente posición en el ordenamiento jurídico se ha ocupado en trazar sus rasgos específicos. Sin embargo, creo que existen las claves suficientes para diseñar un régimen jurídico, intermedio y gradual entre el régimen demanial –bienes afectados a una finalidad pública y calificados de dicha manera– y el de los bienes patrimoniales tradicionales –hasta ahora definidos como no bienes no afectados, hoy simplemente como no demaniales–. Los bienes patrimoniales afectados son inembargables, rasgo reconocido por la jurisprudencia constitucional y el legislador al que nada hay que añadir, pero creo que se puede reconocer también que estos bienes, en tanto que materialmente afectados a un uso o servicio público, son bienes poseídos y, en consecuencia, de improcedente prescripción. Me parece que aun1560
LOS BIENES PATRIMONIALES AFECTADOS A USOS O SERVICIOS PÚBLICOS: UNA CATEGORÍA EMERGENTE
que esta característica no esté explicitada, va implícita en el propio concepto de afectación material. No se trata de un privilegio formal, ni siquiera cabe deducirlo del ius possidentis, sino derivado del ejercicio de la posesión pues la afectación si es real y efectiva inhibe el presupuesto de hecho de la prescripción a favor de un tercero. Consecuentemente, son aplicables los mecanismos administrativos de recuperación posesoria en tanto se mantenga la afectación (recuperación de oficio, desahucio administrativo, etc.). Ofrece pues la categoría razonables mecanismos de defensa, diversos de la propia del dominio público, aunque obviamente cercanas al mismo.
Pero quizá donde radiquen sus mayores ventajas que ofrece esta categoría de bienes sea desde la perspectiva de su explotación o aprovechamiento. Naturalmente la afectación –destino público– está en el centro de sus posibilidades de uso y disfrute, pero, satisfecha o garantizada, nada impide la utilización en el marco propio del derecho de propiedad a través de los negocios jurídicos pertinentes. No hay exclusión a priori, todo dependerá de la efectiva compatibilidad del pretendido uso y su conformidad con aquélla. Gravar o incluso enajenar dejando a salvo la afectación es posible a través de la técnica jurídica apropiada. Se puede conseguir de esta manera la puesta en valor de muchos bienes, la optimización de su rentabilidad, siempre importantes, pero singularmente en momentos de crisis. Sólo quiero terminar estas líneas llamando la atención a cuanto aquí se ha dicho, en especial y en un primer momento a los legisladores autonómicos. Estoy convencido de que en el nivel normativo accesible a las Comunidades Autónomas las ideas centrales constitutivas del régimen de esta categoría tienen una clara cabida. Es obvio que lo ideal sería una reforma de la legislación de patrimonio de las diversas Administraciones públicas que ofreciera claro y pleno acogimiento. BIBLIOGRAFÍA Ariño Ortiz, G. (1973): La afectación de bienes al servicio público, ENAP, Alcalá de Henares.
AzoFra Vega, F. (1997): «La financiación privada de infraestructuras públicas», Revista Española de Derecho Administrativo núm. 96, octubre-diciembre. Ballbé, M. (1945): «Concepto de dominio público», Revista jurídica de Cataluña, núm. 5.
Chinchilla Marín, C. (2001): Bienes patrimoniales del Estado (concepto y formas de adquisición por atribución de Ley). Marcial Pons, Madrid.
Climent Barberá, J. (1979): La afectación de bienes al uso y servicio público, Diputación Provincial, Valencia. 1561
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Colom Piazuealo, E. (2007): Régimen de aprovechamiento de los bienes patrimoniales en la Comunidad Autónoma de Andalucía», en Régimen Patrimonial de las Administraciones públicas, Iustel, Madrid. Gallego Anabitarte, A. (1986): El Derecho español de aguas ante la Historia y ante el Derecho comparado. El Derecho de aguas en España, Ministerio de Obras Públicas, Madrid. González García, J. (1998): La titularidad de los bienes de dominio público, Marcial Pons, Madrid. — (2005): «Los Bienes Patrimoniales de las Administraciones públicas» Derecho de los Bienes Públicos, Tirant lo Blanch, Valencia. — (2007): «Bienes patrimoniales», Diccionario de obras públicas y bienes públicos, Iustel, Madrid. Gross, J. M. (1992): « Lʼaffectation, critère central de la domanialité publique», Revue de Droit Public. Guaita Martorell, A. (1986): Derecho administrativo. Aguas, montes, minas, segunda edición, Civitas, Madrid. Martín-Retortillo, L. (1998): «Público y privado en la construcción y gestión de grandes infraestructuras públicas», en IX Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Administrativo. Cedecs, Barcelona. Morillo-VelarDe Pérez, J. I. (1992): Dominio público, Trivium, Madrid, — (1999): «El estatuto jurídico de los bienes. Las transformaciones del derecho público de bienes: del dominio público a las cosas públicas», Infraestructuras ferroviarias del III Milenio, Cedecs, Barcelona. — (2007): «El Patrimonio de las Entidades Locales de Andalucía: Visión general y marco normativo», Régimen Jurídico de los Bienes de las Entidades Locales en Andalucía, CEMCI, Granada. PareJo AlFonso (1983): «Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general», Revista de Administración pública, núm. 100-102, enerodiciembre. Sánchez Blanco, A. (1979): La afectación de bienes al dominio público. Instituto García Oviedo, Sevilla. Sosa Wagner, F. (2008): La gestión de los servicios públicos locales, Thomson-Civitas, Madrid. Vera JuraDo, D. (1986): «El régimen jurídico del patrimonio de destino en la concesión administrativa de servicio público». Revista de Administración pública, 109, enero-abril. 1562
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE* ALFONSO PÉREZ MORENO Universidad de Sevilla
Ilustrísimo Señor Presidente, Ilustrísimos Señores académicos, Excelentísimos e Ilustrísimas autoridades, señoras y señores.
Cuando nuestro presidente me dio la alegría de que me habían elegido para formar parte del Cuerpo de académicos de esta centenaria institución que es como un pulmón de la vida cultural de El Puerto de Santa María, compuse mentalmente esta «letrilla», No elegimos la familia ni el lugar de nacimiento. Los amigos y aficiones sí brotan del sentimiento.
Soy vecino de esta ciudad histórica por elección personal, y mi afición por la vida cultural y por la auténtica amistad ha brotado de mi sentimiento. Recibo ahora un gran honor con el que mis amigos y convecinos portuenses tienen la generosidad de apretar más mi atadura con estos benditos («bien dichos») puertos de Santa María. Soy deudor de vuestros afectos y de la dádiva de hacerme miembro de la Academia de Bellas Artes de Santa Cecilia. Alentado por la serena prudencia de nuestro presidente y por la sabia sencillez de los queridos amigos académicos que he conocido, me atrevo a ingresar en esta institución que tanta sabiduría ha esparcido en los campos de las artes, las ciencias y las letras, pero soy consciente de «que nadie añade un codo a su estatura. La Academia es un pedestal que nos sostiene al servicio de sus fines, y nos estimula a poner en común unas facultades en régimen cooperativo». Desde el humilde ofrecimiento de mi persona confío en la ayuda de todos para cumplir con mis obligaciones en estos tiempos tan exigentes para las instituciones que integran el denominado tercer sector. He elegido, precisamente, para este discurso el tema «el tercer sector en la sociedad portuense». Es uno de los acontecimientos más importantes sucedidos en el mundo en los últimos veinticinco años. *
Este trabajo es el Discurso que pronuncié para el ingreso como académico en la Academia de Santa Cecilia de El Puerto de Santa María, que tiene más de un siglo de existencia. Por su proximidad con los temas vivos de las Administraciones públicas, a cuyo estudio tanto ha contribuido Mariano Baena, lo incorporo a su libro-homenaje como testimonio de mi afecto y estima por su labor científica.
1563
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
INTRODUCCIÓN Los hombres vivimos juntos y tenemos necesidades variadas. Somos menesterosos desde antes de nacer hasta después de la muerte. ¿Cómo sobrevivir al hambre, a la desnudez, a la agresividad, al egoísmo, a la soledad, a la angustia? ¿Cómo estimular la entrega generosa del consuelo, la fortaleza, el entusiasmo, la alegría, la bondad y, en definitiva, el amor con que cada hombre pueda ayudar a los demás? La historia es una sucesión de fórmulas de garantía de la vida en común. Unas veces las soluciones se han basado en el esfuerzo individual o, a lo sumo, familiar. Otras, se ha fortalecido la acción conjunta del grupo social, bien directamente o bien mediante estructuras supraordenadas dotadas de potestades. Los individuos, la sociedad y las estructuras de concentración de esfuerzos colectivos o de ejercicio del monopolio de la fuerza han venido concurriendo en las funciones necesarias para hacer posible la vida humana y que los humanos vivamos juntos. Existe, en principio, una espontaneidad social para atender las necesidades colectivas aunque sea mediante organizaciones simples que se engloban como no lucrativas, y que los estudiosos consideran que están impulsadas por el altruismo y sus distintas manifestaciones religiosas o éticas, por el deseo de protección mutua, y por el propósito de intervenir en la autogestión de los asuntos propios. El desarrollo de esta dimensión social, autotuteladora, superadora del Estado y, en general, de las estructuras del poder, ha sido importante en cada etapa histórica y ha cristalizado en formas jurídicas y modalidades organizativas, muy diversas. Pero en los últimos veinticinco años ha crecido extraordinariamente. En un simple enunciado general de estas entidades sin distribución en periodos, la doctrina se refiere a las siguientes: congregaciones, cofradías, gremios, cooperativas, colegios, peñas, tertulias, sindicatos, partidos, cámaras, mutuas, entidades religiosas, organizaciones de consumidores, entidades deportivas (clubes) y culturales, asociaciones de vecinos. Y, atendiendo a su forma jurídica, la acción social se realiza mediante fundaciones, asociaciones, organizaciones e instituciones asistenciales religiosas, la obra social de las entidades financieras Cajas de Ahorros, y como institución testimonial de base social, la Organización Nacional de Ciegos (ONCE). A este conjunto abigarrado de entidades –que se abrevian en la expresión «ONG»–, cuyo fulgurante crecimiento mundial en los últimos veinticinco años es un acontecimiento extraordinario, se le denomina el tercer sector. La expresión es ajena a la clasificación tradicional de los sectores económicos en primario, secundario y terciario. La nueva nomenclatura se refiere a quienes sean los protagonistas en la organización de las prestaciones para satisfacer las necesidades sociales o los intereses generales. El Estado y los entes públicos ocupan el primer sector. Las instituciones privadas, especialmente las empresas mercantiles, que operan en el mercado con ánimo de lucro, integran el segundo sector. Y ese conjunto abigarrado de instituciones de acción social directa de límites aún difusos componen el tercer sector. La doctrina tanto 1564
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
jurídica como económica, sociológica y política aumenta su atención al que denomina sector emergente, fruto de una revolución asociativa, que pretende suplir las impotencias del Estado, el fracaso de sus programas sociales y las reducciones de su tamaño impuestas por la era de la privatización (Estado mínimo, Estado simple). El XIII Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en Salamanca (9-11 de Octubre de 2000), se ocupó del tema siendo de destacar la ponencia del profesor Muñoz Machado «El tercer sector: entre el Estado y el mercado», y el trabajo del profesor Piñar Mañas «Tercer Sector: Sector público y fundaciones» (integrados en las actas del Congreso, Barcelona, 2002). Son estudios imprescindibles para el conocimiento en profundidad del fenómeno y su valoración en la doctrina anglosajona, italiana y española. No es mi propósito en este discurso analizar el tema con pretensiones de erudición y desde un saber dogmático. Más bien trato de analizar en una dimensión axiológica, la importancia de este restablecimiento histórico de la primacía de la sociedad civil para atender necesidades colectivas desde fórmulas peculiares que configuran un sector no lucrativo, solidario, voluntario y filantrópico. Antes, sin embargo, de proyectar hacia delante parece conveniente reflexionar sobre el pasado. 1. EL TERCER SECTOR COMO RETORNO DE LA SOCIEDAD CIVIL La explicación más convincente de la evolución histórica del fenómeno del «sector emergente» apunta a las transformaciones producidas en los derechos de fundación y asociación tras la Revolución Francesa, dentro de la política general de supresión de los cuerpos intermedios. Los estamentos privilegiados y los grupos sociales detentadores de poderes aparecían como obstáculos para la libertad. La desconfianza y la prevención sirvieron de freno de las instituciones sociales preexistentes, pero, además –añade Muñoz Machado– quedaron «aplastadas por el crecimiento progresivo de los servicios de carácter social ofrecidos por las Administraciones públicas, que vinieron a ocupar, desde principios del siglo xix todo el terreno social que había sido atendido antes por instituciones de base asociativa o fundacional creadas por la Iglesia o por la sociedad civil». Los hechos siguieron el mismo itinerario del crecimiento del Estado: Estado intervencionista, Estado del bienestar, Estado social, sistemas de socialismo real. El Estado planificador y providente. Los iniciales episodios de la desvinculación y desamortización sirvieron de antecedente en las primeras etapas del desmantelamiento del tejido social autogestor. Los recelos y restricciones a los derechos de fundación y asociación llegaron entre nosotros hasta prácticamente la Constitución de 1978, a cuyo amparo han resurgido como dimensiones esenciales de la sociedad. 1565
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Es, pues, consecuente que a las últimas transformaciones del Estado –también de etiología compleja–, manifestadas en la caída de los sistemas de socialismo real y en la redefinición del papel del Estado en las sociedades occidentales (como apunta Piñar Mañas); es, pues, consecuente que haya sucedido un crecimiento de la sociedad para recuperar funciones y tareas perdidas que los entes públicos abandonan bien porque no las pueden atender, bien porque es más rentable y eficiente su gestión directa por instituciones de base social, del tercer sector, o contando con la colaboración o participación de éstas. El desarrollo del tercer sector es convergente con la que se conoce como la era de la privatización. El incremento sucesivo de la participación primero; de la colaboración social en la gestión administrativa después, y de la privatización, finalmente, han coincidido con el auge del tercer sector. 2. CARACTERÍSTICAS DEL TERCER SECTOR EN LA HISTORIA DE LA SOCIEDAD GADITANA Y PORTUENSE Antes de seguir el análisis reflexivo sobre la actual situación del protagonismo social me he preguntado por lo que habría sucedido siglos antes. Las vías de conocimiento más fáciles y artesanas son los libros inventarios o los Registros administrativos. Con la importante ayuda del archivero Manuel Rabina Martín y del profesor Severiano Fernández Ramos (autor de uno de los más importantes libros sobre los archivos administrativos), he obtenido copia de las inscripciones de los Libros Inventario de Beneficencia (Ministerio de la Gobernación) de 1909 y 1912 de la Provincia de Cádiz, y de los Registros Generales de Asociaciones Religiosas y Profesionales, el primero desde 1902 a 1934 y el segundo desde 1933 a 1964, en los que constan centenares de fundaciones y asociaciones en Cádiz y en cada uno de sus municipios. Produce gran emoción la lectura de las inscripciones porque detrás de su fría brevedad se trasluce la vida misma de aquellas personas que nos antecedieron en muchos siglos: son abundantes las fundaciones de los años 1500 y 1600, y hay una de 1170. Limitándonos sólo a las correspondientes a Puerto de Santa María (sic.), figuran algunas instituidas en los años 1626, 1635, 1642, 1643, 1661, 1673, 1677, 1685, 1691, 1714, 1716, 1734, 1768, 1782, 1858… siendo los fines principales tan variados como dotes, dotar doncellas, dotes para casar huérfanas, casa de arrepentidas, dotes y limosnas, dotar doncellas de su linaje, enseñanza, sostenimiento de Colegio de la Hermandad de la Aurora, pensión a estudiantes, Asilo de Hermanitas de los pobres, pan de pobres y niños expósitos de Sanlúcar, vestir un pobre el Jueves Santo, socorros a enfermos y presos pobres, asistencia de enfermos y limosnas, limosnas a parientes, Casa de arrepentidas, dotes y limosnas, Casa de caridad y misericordia, culto, hospital de mujeres, capellanías, limosnas y cátedra de filosofía, expósitos y bulas, cofradía de la esclavitud, vestidos, hospital y dotes a religiosas, misas, colegio San José (60 niños y 130 niñas), escuela católica (315 niñas), hospital de San Juan de Dios, Asociación de Se1566
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
ñoras de la Doctrina en cuya inscripción consta: «Esta Asociación está dedicada a la enseñanza, y reparte anualmente premios a sus educandos, consistentes en ropa, calzado y utensilios para el hogar. Los agraciados suman 400, de los cuales 80 son hombres». He omitido los nombres de los fundadores que pueden leerse en la nota final. La naturaleza de los fines institucionales es bien elocuente sobre la profunda inserción social de estas expresiones de solidaridad directamente emanadas y atendidas por aquélla sociedad portuense. En los pueblos de la Bahía de Cádiz aparecen también numerosas fundaciones con fines análogos. Las fechas más antiguas nos sitúan en los comienzos del Estado moderno –a excepción de algún caso señaladamente más lejano–, cuando aún no se habían producido las transformaciones postrevolucionarias que llegaron a producir las restricciones en los derechos de fundación y de asociación. No existían entonces Administraciones públicas prestadoras de servicios sociales. La enseñanza, la sanidad, la beneficencia eran asumidas privadamente mediante la caridad o la filantropía. Aún más variada es la muestra de acción social que se manifiesta a través de las Asociaciones. El Registro Administrativo disponible distingue entre asociaciones religiosas y profesionales. Las primeras se comprenden entre los años 1902 y 1934, aunque algunas datan de 1792, 1878, 1883 y 1889. Es pensable que antes y después habría muchas otras asociaciones religiosas cuyo registro no se conserva. La profunda religiosidad de estos puertos de Santa María –donde el maestro medievalista Manuel González Jiménez considera que siglos antes pudo escribir Alfonso X El Sabio parte de las Cantigas de Santa María– aflora en la variedad de entidades de culto, apostolado y caridad cristianos existentes. En general, el número de asociaciones supera, como en todos los países, al de fundaciones. Me limitaré a citar aquí algunas de las asociaciones de El Puerto de Santa María que, por su fecha de creación, pueden seguir aún vivas. Empezaré por las religiosas y continuaré con las calificadas como «profesionales» que triplican a aquellas: Hermanas Franciscanas Terciarias del Rebaño de María Hermanas Carmelitas de la Caridad Comunidad de la Compañía de Jesús y Colegio de San Luis Gonzaga Apostolado de la Oración (hembras) Asociación Auxiliadora de Enfermos Pobres Hermandad del Santísimo Cristo de la Vera Cruz Apostolado del Corazón de Jesús Congregación de Hijas de María Comunidad de Hermandad de Carmelitas de la Caridad Real Congregación de la Guardia al Santo Sacramento Congregación de las Hermanitas de los Pobres
1567
Fecha inscripción constitución
1902 1889 1924 1902 1902 1902 1902 1902 1889 1902 1883
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Apostolado de la Oración (varones) Sección de la Adoración Nocturna Hermandad de nuestra Sra. Soledad y Santo Entierro Comunidad de Religiosas del Sagrado Corazón de Jesús Archicofradía del Santísimo Sacramento Conferencia de los Caballeros de San Vicente de Paúl Hermandad del Niño Jesús Instituto de Religiosas Esclavas del Sagrado Corazón de Jesús Comunidad de Religiosas Agustinas del Espíritu Santo Catecismo Parroquial
1902 1902 1902 190? 1792 1878 1912 1924 1910 1929
Muchas de estas asociaciones continuarán actualmente realizando sus fines. No sucederá lo mismo con las denominadas «profesionales», especialmente las de fines políticos de la República, aunque es de presumir la supervivencia de las de fines culturales, deportivas y lúdicas. Por cierto, nuestra Academia de Bellas Artes de Santa Cecilia, que con tanta generosidad me acoge, está inscrita como cultural pero sin fecha. Fue creada en 1900; lleva más de un siglo como levadura cultural de la vida portuense. Quiero recordar, sin embargo, una afirmación de nuestro académico Luis Suárez Ávila sobre la falta de perseverancia de las asociaciones portuenses que en su mayoría no cumplieron un siglo. Expongo, a continuación, para el recuerdo de todos, el amplio grupo de asociaciones registradas domiciliadas en el Puerto de Santa María: Partido Republicano Radical, política Partido Comunista de España, política El Globo, cooperativa Acción Ciudadana, política Círculo Mercantil, recreativo Partido Republicano Radical Socialista, política Juventud Tradicionalista, política Juventud Socialista, política Racing Club Portuense, deportivo Socorro Rojo Internacional, socorro de presos Asociación de Familias de Religiosos, defensa Filarmónica Portuense, cultural Izquierda Republicana, política Partido Popular Agrario, política Asociación de Estudiantes Católicos, cultural Club Ciclista Portuense, deportiva Falange Española, política Peña Portuense de Ajedrez, recreativa Gimnástica F.C., deportiva
1568
Fecha inscripción constitución
1933 1933 1932 1932 1932 1932 1933 1933 1932 1931 1931 1931 1934 1934 1935 1935 1935 1935 1935
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
Agrupación Artística-Cultural Deportiva, deportiva Juventud Masculina de Acción Católica, religiosa Asociación de Funcionarios y Obreros Municipales del Partido Radical del Puerto de Santa María, defensa de sus intereses Juventud Católica Femenina, cultural-religiosa Peña de Cazadores, deportiva Círculo de Labradores y Profesionales, recreativa Casino Portuense, Recreativa, 1878 Asociación Católica de Padres de Familia, fomento de la educación cristiana Academia de Bellas Artes de Santa Cecilia, cultural Real Sociedad de Tiro de Pichón, deportiva Recreativo Club Portuense, deportiva Mutualidad Escolar «Carabela Santa María», escolar Federación Portuense de Mutualidades Escolares, coro escolar Nuestra Señora de los Ángeles, previsión Mutualidad «Daniel Martínez», previsión Mutualidad «Niño Jesús de Praga», previsión Club Náutico, deportiva Junta Benéfico Local, benéfica Club Deportivo Victoria, deportiva Club Deportivo Puerto, deportiva Peña Taurina «Pepe…», recreativa Asociación de Antiguos Alumnos Escuelas Profesionales de la Sagrada Familia Club «Pic-Nic», deportiva y excursionista Mutualidad Escolar «Sagrado Corazón de Jesús», previsión Club Ornitológico Portuense, cultural y deportiva Agrupación Medusa, cultural
1935 1936 1936 1936 1936 1917 1928 1941 Sin fecha – 1943 1947 – 1948 1950 1950 1951 1954 1956 1958 1958 1958 1959 1961 1963 1964
No es difícil imaginar el estado anímico de los portuenses de cada una de las épocas en las que instituyeron las fundaciones o crearon las asociaciones descritas. Sentirían entusiasmo, compasión, impulsos de generosidad o de caridad. Tendrían un estado de confianza mutua, de buena fe, de bondad en suma. En los casos menos llenos de espíritu encontrarían, como mínimo, protección en la unión solidaria del grupo social actuante. Hay que recrear las épocas y los ambientes. Me conforta saber por nuestro académico Javier Maldonado Rosso que en 1302 se nombró notario a un Alfonso Pérez («escribano público de la Villa del Puerto de Santa María») que contribuiría a la acción social. Quizás algunos de los impulsos e iniciativas de fundar o asociarse nacieron en el transcurso de esa institución fáctica, consuetudinaria, que llamamos «la copita», que al final de cada mañana sirve de punto de encuentro con amigos y compañeros, y cuyo inicio y trascendencia no conozco que se haya estudiado. Es, ciertamente, un tema importante de sociología y psicología social que revela la honda predisposición del gaditano a practicar la autonomía de la sociedad civil. 1569
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Las briznas de la historia real extraída de los Registros nos abren las puertas de la fantasía. 3. LA SUPERACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN VIGENTE DE LAS PROHIBICIONES DEL TERCER SECTOR IMPUESTAS EN LA CONSTITUCIÓN GADITANA Y EN LA LEGISLACIÓN DECIMONÓNICA La política postrevolucionaria francesa de supresión de los «cuerpos intermedios» para segar con la hoz de las prohibiciones legales los brotes de «autonomías sociales» prestadoras de servicios asistenciales, educativos y sanitarias, se manifestó radicalmente en la Constitución gaditana. El modelo francés inspiró a la Pepa una administrativización (municipalización, provincialización, estatización) de importantes servicios sociales, especialmente en materia de beneficencia, educación y sanidad. Los artículos 321, 335, 366 y siguientes de la Norma Suprema sientan las bases con las directrices publificadoras de tan densa constelación de actividades para la satisfacción de las necesidades públicas. Posteriormente, las normas desvinculadoras (1820) y desamortizadoras (1855) consumarán la despatrimonialización de las fundaciones; y la prohibición de entidades de base asociativa convertirá en ilícito el ejercicio de los derechos de asociación y reunión fuera de los controles administrativos perfilados desde el «recelo y desconfianza». En los movimientos pendulares de la política del siglo xix pueden encontrarse atrapados aquéllos derechos entre Decretos, Leyes y Códigos penales. La doctrina ha coincidido en reconocer que la plena regulación positiva de los mismos sólo se ha consumado con la Constitución vigente de 1978. El artículo 22 dispone: «Art. 22: 1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. 5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar».
Y el artículo 34 abre ampliamente el ejercicio del derecho de fundación en estos términos: «Art. 34: 1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley.
1570
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22».
A partir de estos preceptos se han promulgado leyes importantes tanto a nivel autonómico como estatal. La Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, ha derogado la preconstitucional de 24 de diciembre de 1964. La nueva Ley se aplica a todas las asociaciones sin fin de lucro y que no tengan un régimen específico, como sí lo tienen los partidos políticos, sindicatos, asociaciones religiosas, asociaciones de consumidores, organizaciones profesionales y federaciones de bienes y de propietarios, las mutualidades y cooperativas, las uniones de empresas y las agrupaciones de interés económico. Las asociaciones se constituyen libremente y su inscripción en el registro es a los solos efectos de publicidad. Sólo puede denegarse si tienen el carácter de asociaciones ilícitas penales o por nulidad según la legislación civil o leyes especiales. Las fundaciones han sido reguladas por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro que derogan en parte la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general. Hay que tener en cuenta otras leyes autonómicas. Con estos desarrollos legislativos se han restablecido las fórmulas jurídicas para facilitar el desarrollo del tercer sector. Junto a la apertura en las normas constitucionales y en las leyes orgánicas referidas, hay que realzar también la promulgación de otras leyes con la finalidad de facilitar la acción social en la atención de necesidades. Es extraordinario el interés que ofrece la nueva reciente Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. Introduce una importante reforma dirigida a proteger las personas con discapacidad física o psíquica especialmente para garantizarles el destino de bienes patrimoniales a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. El patrimonio protegido puede constituirlo el propio discapaz o sus representantes y lo gestionará un administrador representante legal, salvo que pueda administrarlo el propio beneficiario. Cualquier persona con capacidad de obrar actualmente en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. Los tutores no sólo pueden ser personas físicas (perfectamente parientes próximos), sino también personas jurídicas. Existen fundaciones constituidas que están desempeñando la importante labor de tutoría de discapacitados. El panorama existente en nuestro Derecho es, pues, muy distinto del de las etapas históricas de restricciones. El proceso seguido ha pasado por hitos significativos sobre los que reflexionamos a continuación. 1571
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
4. DE LA PARTICIPACIÓN A LA PRIVATIZACIÓN. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL TERCER SECTOR Es posible, en efecto, verificar que el incremento de las entidades del tercer sector coincide con las transformaciones del Estado y la aparición de la privatización como alternativa. El Estado insuficiente como hacedor del bienestar abre paso a la acción social directa. Pero no considero acertado el diagnóstico de «la muerte del servicio público». La reducción del Estado no equivale a la muerte del Estado. Como expuse en un congreso sobre privatización celebrado en Coimbra, «el Estado no abandona la escena sino que cambia de papel». Muchos servicios públicos se han transformado abriéndose a las empresas privadas y a las reglas de la competencia. Otros, sólo han cambiado de forma jurídica, se han convertido en sociedades estatales, autonómicas o locales, pero siguen vinculadas a las Administraciones públicas. Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha condenado al Reino de España por no cumplir el Derecho Comunitario en las reglas de contratación para sociedades estatales aparentemente privadas pero que sustantivamente realizan funciones públicas. La evolución de la reducción del Estado pasó de una fuerte reivindicación social y política del participación («la euforia de la participación» se escribía en Alemania) a una devolución a la sociedad civil de tareas y funciones asumidas por los entes públicos. Más aún: los principios inspiradores de las transformaciones se basaban en que no era bastante una democracia formal, en la que el ciudadano participa sólo con el voto en los períodos electorales, sino que es necesaria una democracia material en la que, además de las votaciones periódicas, los ciudadanos puedan intervenir en la toma de decisiones, en las instituciones de las que depende su «esfera vital», la calidad de vida y el interés general. Sin embargo, el grave problema de la participación social en las funciones administrativas es el método, el «cómo». Importantes sectores de la doctrina alertaron sobre el peligro de que la participación abriera el camino de un nuevo corporativismo. Los grupos más audaces, menos escrupulosos o con más poder económico o mediático, podrían intentar la invasión de los órganos o centros administrativos de decisión, llegando incluso a secuestrar la voluntad administrativa en provecho de sus intereses. El peligro para la representatividad parlamentaria, de más autenticidad democrática que los grupos o las ONG, se consideró importante. Algunas fórmulas privatizadoras de anteriores servicios públicos o funciones administrativas no pasaron de ser una simulación abusiva. Se han creado numerosas sociedades administrativas en forma privada, o con participación privada, para no someterse a las reglas y controles de la actuación de los entes públicos. Se trata de un fenómeno bien conocido que se denomina «la huida del Derecho administrativo» y que ha llegado a veces a convertirse en «la fuga del Derecho administrativo». Asimismo, también entes públicos han confiado la ejecución de actividades a la sociedad mediante medidas de fomento: estímulos económicos, financieros, honoríficos o jurídicos. Puede calificarse de acontecimiento la reciente promulgación de la Ley 38/2003, de 1572
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
17 de noviembre, primera Ley General de Subvenciones en la historia legislativa española. En ella se regula el régimen jurídico de las subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas. Interesa destacar el concepto legal de subvención: es toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de dichas Administraciones públicas (Estado, Comunidades Autónomas, provincias, municipios, organismos y demás entidades de derecho público), a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública. La síntesis de la situación actual es que por diversos cauces se está abriendo el protagonismo de la sociedad civil como autogestionaria de actividades de interés general, o como colaboradora de las Administraciones públicas. Los estudios más influyentes que delimitan el tercer sector –entre los cuales están los de L.M. Salomon y H.K. Anheier: The emerging monoprofit sector. An overview. Manchester, 1996, y el dirigido para la Universidad Johns Hopkins (traducción fundación BBV, Madrid, 1999)– parten de unos criterios identificadores entre los que destacan el carácter de organizaciones privadas no vinculadas a los entes públicos –aunque están en relación con ellos e incluso puedan éstos estar entre los promotores–, sin ánimo de lucro y, por consiguiente, sin reparto de beneficios, autogestionadas, receptoras de ayudas dinerarias y sobre todo del tiempo gratis de un número preponderante de voluntarios. La gratuidad, el altruismo, la caridad, la solidaridad, el voluntariado son los vínculos que traban el substratum de las diversas fórmulas institucionales que componen el abigarrado tercer sector. Sin embargo, el tiempo que ya lleva este sector emergente en plenitud permite analizar las tendencias y nuevas orientaciones a que se dirige. 5. BALANCE COSTO-BENEFICIO EN LAS NUEVAS ORIENTACIONES DEL TERCER SECTOR Muchas organizaciones del tercer sector no mantienen con pureza el conjunto de valores que integran su substrato social. La ciencia de la organización, los avances en las técnicas del mercado y en la reducción de la complejidad al servicio de la eficacia se están instalando en las estructuras del tercer sector, con todas sus consecuencias positivas y negativas. La doctrina advierte de los peli1573
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
gros de la burocratización y de la mercantilización inherentes al crecimiento de los entes del sector y a su tendencia a integrarse en unidades superiores como federaciones o asociaciones de ONG y federaciones de fundaciones. La presencia de las Administraciones públicas con las medidas de fomento ya expuestas puede mixtificar los fines, y hacerlas sensibles o instrumentarlas al servicio de ideologías, grupos de presión y partidos. La ilicitud del objeto puede acoger también planteamientos de lucha y reacción terrorista, egoísmos nacionalistas y otras manifestaciones de choque entre civilizaciones o de las nuevas luchas religiosas, en la versión que sobre estos conflictos interculturales expuso el maestro de Harward Huntington. Lo que hace diez años no eran más que diagnósticos teóricos, se ha convertido en realidad histórica. Los magnicidios de las Torres Gemelas y de las estaciones de ferrocarriles de Madrid son dolores que alertan sobre males de toda la humanidad. La asociación se ha utilizado para el mal. El odio es capaz también de unir a los hombres contra otros hombres en estos casos como reacción defensiva desde la sensación de nihilismo que produce Occidente en los practicantes de religiones y culturas antiguas (sociedades musulmanas, indias y chinas, principalmente).
Los avances estadísticos conocidos a comienzos de este siglo xxi eran, empero, más esperanzadores sobre la bondad de los fines de la inmensa mayoría de grupos en los que preponderan las actividades culturales, deportivas y recreativas, las de asistencia educativa y sanitaria, y un conjunto variado de servicios sociales.
Es prematuro pero no innecesario plantear la influencia en la «revolución asociativa» del incremento de las tecnologías de la comunicación, especialmente de la posesión de teléfonos móviles, y de las aplicaciones de la red de internet. Otras manifestaciones gregarias episódicas o fugaces, como «la movida», los grupos de hinchas, las concentraciones musicales, o de motoristas, las celebraciones, las ocupaciones de protesta, etc., no son siempre organizaciones institucionalizadas y no pueden considerarse como integradas en el tercer sector, si bien puedan servir de instrumentos de acción social a algunos de los entes que lo componen. En términos de rentabilidad social el balance costo-beneficio del sector emergente es claramente positivo porque, en definitiva, produce un fortalecimiento de la sociedad afirmando el ejercicio de la libertad personal y el progreso de la solidaridad, y, en suma, da más autenticidad a la democracia. 6. LA NECESARIA REGENERACIÓN SOCIAL La llamada de la actual coyuntura histórica al protagonismo de la sociedad no coincide, sin embargo, con la pujanza de la sociedad implicada. Esta apreciación no se refiere sólo a los países menos desarrollados, sino que es extensible a todas las naciones que tienen algún grado de civilización. Las alteraciones en las relaciones armónicas entre razón, fe y técnica, unidas al avance de la proscripción 1574
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
del sacrificio personal en los programas de vida y al creciente hedonismo y consumismo, están creando situaciones de inhibición colectiva muy propicias para el debilitamiento de los impulsos sociales y para el deterioro de las libertades reales efectivas. En el mes de noviembre de 2003 en la XVIII Conferencia Internacional del Consejo Pontificio para la Pastoral de la Salud, celebrado en el Vaticano, el cardenal Poupard, presidente del Consejo Pontificio de Cultura analizó el tema «Las ideas depresivas del mundo contemporáneo». En la etiología de tan generalizada perturbación patológica se encontraba la desnaturalización del trabajo, reducido a un agobiante instrumento del dinero que ocupa toda la fuerza y todo el tiempo; la crisis de las relaciones de amistad por falta de disponibilidad de unos para los otros, y la primacía de lo efímero que convierte lo episódico, inmediato y transitorio en esencial. Es, pues, urgente la regeneración social afirmando la plenitud de la persona como potencial de libertad que proyecta hacia adelante para realizar el bien. No se puede mantener un programa educativo si los valores superiores no están erigidos en la cúpula de la escala de la comunidad. No puede ser más importante la discoteca que la iglesia, ni «las movidas» que los centros culturales o las bibliotecas. Todo lo que despersonaliza mata el gusto por la vida, conduce a la murria y a la inhibición. Otros acontecimientos influyen profundamente en la capacidad de la sociedad para atender los nuevos retos. Uno de los más complejos es el multiculturalismo. En el pasado reciente se vivió el drama de la coexistencia de dos tazas en el mismo país. Ahora ha aumentado la movilidad y concurren varias razas con culturas diferenciadas. En menor escala del fenómeno en los pueblos ribereños al mar, la intensificación del turismo origina un pluralismo de la población que afecta a las costumbres y produce un debilitamiento o pérdida de la identidad de la población originaria. Los sociólogos y filósofos de la historia están ya alertando a las naciones invadidas por la emigración múltiple sobre el peligro de pérdida de esos núcleos de identidades que sirvieron para configurar sus tradiciones, sus estilos, sus gustos y sus valores culturales. El antes citado maestro de Harward Huntington ha mantenido recientemente la conveniencia de afirmar y defender la cultura norteamericana originaria frente a las minorías multiculturales instaladas en los EE.UU. Trasplantando esta inquietud, ¿hasta qué nivel debería alcanzar la protección de las tradiciones y costumbres de El Puerto de Santa María y de otros pueblos, para mantenerlas antes de que se disuelvan como azucarillos en la masa creciente de población de veraneantes, turistas o, en su caso, de emigrantes? La magnitud del esfuerzo necesario de regeneración social no puede desviarse de la esencia misma de la persona humana lo que nos sitúa ante el hombre comprador de tiempo y ante la revolución del amor. 7. EL HOMBRE COMPRADOR DE TIEMPO Los severos radicalistas tensan el alma con vivencias apasionadas. Quedaron en mis recuerdos casi somatizadas las palabras de Papini: «Toda la histo1575
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
ria de los hombres no es más que el terror a la inferioridad». ¿Quién debe ser el protagonista de la historia? ¿Quién hace avanzar por el misterioso discurrir del tiempo el conjunto de acciones y omisiones humanas que construyen la historia como un flujo continuo de aconteceres? Esos movimientos pendulares en las formas de desear, sentir y vivir, ¿son fruto de la voluntad humana, o del conjunto de hombres que realizan juntos su existencia en cada etapa, o acaso les viene impuesta desde centros de influencia o decisión? ¿Qué hay verdaderamente mío en mi vida, si es que tengo algo libre de los designios de los otros con los que camino junto, o de alguna instancia de poder? Son preguntas de difícil respuesta. Cada hombre siente sólo pero no vive sólo. Al comprobar el desarrollo de los acontecimientos, ciertamente tienen autoría compleja: unos, los han creado hombres aislados; otros, grupos de seres humanos convivientes; y muchos se han originado a impulsos de los poderosos erigidos con potestades superiores por la fuerza y el miedo, o por acuerdo consciente o inconsciente de los sometidos. El tiempo marca la vida humana. En la obra de De brevitate vitae, Séneca refuta a los que se lamentaban de que la vida era corta porque al poco de introducirse en su trama terminaba con la muerte. El filósofo argumentaba que la solución consistía en vivir más intensamente desde los primeros años de aptitud. Eran épocas de cuarenta años de vida media. Actualmente se ha duplicado esa edad, en los países desarrollados. Más aún: muchos mueren en la década de los noventa años. Los científicos predicen una elevación de esta media de vida en un próximo futuro: ciento quince o ciento veinte años serán edades normales en las partidas de defunción desde los años dos mil veinte. Y –lo que es más impresionante– se augura una longevidad con mayor bienestar físico que el que tienen los ancianos actuales. Próximos tratamientos antioxidantes restablecerán la elasticidad de los tejidos generando un retorno a la juventud. Las causas de la muerte serán distintas. La anómala anticipación de las jubilaciones ya ha abierto una nueva etapa de la vida que carece de argumento. ¿Qué hacer en la tercera edad? ¿Turismo social, padre suplente de nietos abandonados o desatendidos, espectador de televisión…? Ahora se está empezando a rectificar elevando la edad de jubilación. Pero, si los augurios se cumplen, puede llegar una etapa en la que las personas tengan casi un nuevo tercio de vida sin argumento. La reducción de la jornada de trabajo, la distribución fraccionada del mismo, la aplicación de nuevas técnicas de productividad basadas en el equilibrio personal del trabajador (según el principio de que la mejor prestación cotidiana sin hastío es más rentable que el acoso de un programa riguroso), todo conduce a planes de vida actuales en los que las personas puedan tener las tardes libres, o tiempos libres para otras tareas. Cuando las perspectivas de vida eran más limitadas las personas tenían que organizar el mejor consumo de su tiempo. Los programas de vida han estado muy desequilibrados: casi todo el tiempo se ha dedicado al trabajo fuera o dentro del hogar. Ya expusimos antes el diagnóstico sobre la depresión social que, por esta causa, padecen la mayoría de los países. Para alcanzar metas superiores, los seres humanos tienen que ahorrar tiempo para distribuirlo mejor. Hay comportamientos necesarios para lograr 1576
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
el éxito que conllevan necesariamente comprar tiempo. Más años dedicados al estudio de sus hijos priva a la familia de sus salarios pero les asegura una mejor posición en el mercado laboral. Las carreras largas y azarosas exigen grandes sacrificios con inversión de mucho tiempo; artistas, pintores, escultores, amas de casa, cineastas, músicos, opositores, investigadores, profesores, etc., componen grandes colectivos de personas que viven con el tiempo hipotecado, con la carga de realizar de por vida un trabajo sin jornadas, medido por resultados, por unidades de obra, y no por unidades de tiempo. La prolongación de la vida incita a «comprar» y distribuir mejor el tiempo. Permitiría no vivir para trabajar, sino convertir el trabajo en misión, incluyendo aplicaciones de tiempo para fines sociales benéficos o de bien común. El ocio sin sentido embrutece. El ocio como libertad de aplicación benéfica del tiempo para sí o para los otros hace crecer a la persona y la realiza dentro de su mejor ley, su regla de medida, que es el amor. 8. LA REVOLUCIÓN DEL AMOR El hombre ha sido definido como «un lobo para los demás hombres» («homo homini lupus», en la famosa expresión de Hobbes), o como un ser originariamente bueno al que la sociedad corrompe (en el pensamiento angélico de Rousseau). Aunque algunos crean que Cristo es tan sólo un pensador o un profeta, todos coinciden en reconocer que su revelación sobre la ley que calibra y mide la esencia del ser humano es revolucionaria. Es la ley del amor: «Os doy un mandamiento nuevo, que os améis los unos a los otros; igual que yo os he amado, amaos también entre vosotros. En esto conocerán que sois discípulos míos, en que os amáis unos a otros». (Evangelio de San Juan, capítulo 13, versículos 34-35).
Hemos comprobado que el tercer sector, el sector emergente tiene una abigarrada motivación en la que prepondera el altruismo, la solidaridad, la caridad, el voluntariado, la gratuidad. Son diversas formas de entregar el tiempo vital «comprado». Theillard de Chardin concilió la evolución del hombre y de la historia hacia una cristificación. Lentamente parece instaurarse la ley del amor en cada persona y en la sociedad. Es una difícil ley, fácil de enunciar y muy difícil de cumplir. El cineasta Mel Gibson lo ha podido testimoniar en su reciente película sobre la Pasión de Cristo poniendo en imágenes el sacrificio de la entrega del que da su vida por los otros. Muchos lo testimonian entregando su tiempo y su persona y bienes a hacer el bien. Nuestro tiempo necesita una intensificación de la solidaridad en acciones sociales que nos ayuden a vivir juntos. Las dificultades de que el Estado y sus Administraciones sean los creadores y sustentadores del bienestar obliga, ciertamente, a que la sociedad sea protagonista. Muchos piensan que la subida de impuestos y la presión tributaria general les justifica ante Dios y ante los hombres y les excluye de otros deberes. Ciertamente el sistema tributario tendrá que evolucionar hacia desgravaciones o subvenciones que permitan disponer de recursos para las instituciones del ter1577
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
cer sector. Pero, además, está el recurso del tiempo, la necesidad de convertir los planes de vida y de dar argumento a la tercera o quizás cuarta edad. Esta dimensión de la vida puede ser un nuevo calibre para medir la historia de los hombres y que no sea sólo el terror a la inferioridad en comparación con los niveles de posesión de la fuerza y la dominación. 9. UNA REALIDAD SOÑADA El mar se ha vestido con un manto rizado rosa y púrpura surcado por algún barquito de vela y unos jóvenes sobre tablas veloces. El horizonte en esta hora del crepúsculo es como una garganta de fuego que devora al sol. En el centro de esta inmensa bahía gaditana milenaria, abierta como un abrazo fraterno al mundo, en la playa de Vista Hermosa se están congregando grupos de personas iluminadas. Sus rostros han sido maquillados por la luz y el viento durante el largo día estival, y avanzan ahora ilusionados: un poeta, un novelista, un pintor, un pensador, o quizás un experto enamorado de su ciencia va a hablarles de… sabidurías. Es como si un poderoso imán para almas les atrajera con la fuerza de un deseo esencial, como los cánticos de las sirenas que sólo atado pudo oír Ulises. La congregación aumenta. Es un grupo social creciente libre y voluntario, con gratuidad y sin ánimo de lucro, que ayudado por bodegas y empresas portuenses perseveran en un aula de cultura para conocer más sobre los enigmas y los misterios de este mundo y liberarse de sus esclavitudes. Semeja una ONG fugaz y transitoria que ahora vive como una realidad soñada. NOTA DOCUMENTAL El contenido íntegro de las inscripciones registrales de fundaciones y asociaciones es el siguiente: Enseñanza. Fundada por D. Cristóbal Navarro el 30 de octubre de 1714. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Sostenimiento del Colegio de la Hermandad de la Aurora. Fundador: D. Francisco Torrejón. Posee capital propio. Sostenimiento del Colegio de la Hermandad de la Aurora, y pensión a estudiantes. Fundador: D. Francisco Antonio Moreno Patrono: El Ayuntamiento. Posee capital propio. 1578
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
Pan de los pobres y niños expósitos de Sanlúcar. Fundador: D. José Luis Sierra. Patronos: Vicario y descendientes del fundador. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Limosnas y Cátedra de Filosofía. Fundada por D.ª María Andrea Linares. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes y expósitos. Fundador: D. Pedro Beltrán. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Expósitos y bulas. Fundador: D. Polonio Ortiz Hurtado. Posee capital propio. Dotes. Fundador: D. Benito Tabón Grajeda el 19 de febrero de 1642. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes. Fundada por D. Francisco Somoza el 27 de noviembre de 1734. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 20 de diciembre de 1876. Dotes. Fundada por D. Jerónimo Pedrosa Oliver el 20 de junio de 1716. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 27 de mayo de 1879. Posee capital propio. Dotes. Fundada por D. Jerónimo de Robles el 7 de diciembre de 1677. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 30 de diciembre de 1876. Posee capital propio. Dotes Fundada por D.ª Isabel Valdés el 16 de septiembre de 1661. Patronos: Beneficiados de la Iglesia Mayor. Posee capital propio. Dotes Fundada por D. Juan de Contifiesco el 8 de julio de 1858. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 17 de noviembre de 1890. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. 1579
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Dotes. Fundada por D.ª Juana Esquivel, el 26 de octubre de 1643. Patrono: El Arzobispo de Sevilla. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes. Fundada por D. Luis de Silva Padilla el 23 de abril de 1626. Patronos: El Vicario y Guardián del Convento de San Francisco. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes. Fundada por D. Miguel Prieto y D.ª Margarita Hernández el 26 de junio de 1626. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Asilo de Hermanitas de los pobres. En él hay acogidos 80 ancianos de ambos sexos. Hospital de San Juan de Dios. (Municipal) Asociación de Señoras de la Doctrina. Esta Asociación está dedicada a la enseñanza, y reparte anualmente premios a sus educandos, consistentes en ropa, calzado y utensilios para el hogar. Los agraciados suman cerca de 400, de los cuales 80 son hombres. Dotar doncellas de su linaje. Fundador: D. Juan López Jollanejos. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotar doncellas. Fundadora: D.ª Isabel Camacho. Patrono: D. Pedro Joaquín Reinoso. Posee capital propio. Dotes. Fundadora: D.ª Mariana de la Vaza. Patrono: Vicario general del Arzobispado. Posee capital propio. Dotes. Fundada por D.ª Isabel Espino. Posee capital propio. Dotes. Fundador: D. Jerónimo Fernández. Patrono: D. José M.ª Ramírez. Administrador. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. 1580
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
Dotes para casar huérfanas. Fundadora: D.ª Brígida de Castro. Patrono: Cofradía del Santísimo Nombre de Jesús. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes. Fundador: D. Francisco de Palacios Brofal. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes. Fundador: D. Antonio Ramón. Patronos: Vicario y Cura de la Iglesia Mayor. Posee capital propio. Dotes. Fundador: D. Bartolomé Rodríguez. Patrono: La cofradía de la Misericordia. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce Dotes. Fundador: D. Domingo Rodríguez. Patrono: El Hermano mayor de la Orden Tercera. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes y limosnas. Fundado por D.ª Luciana Nieto de Vasconcello el 26 de mayo de 1673. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 30 de diciembre de 1893. Posee capital propio. Dotes y limosnas. Fundado por D.ª María Grajea Tobón y Miguel de Vera el 12 de mayo de 1685. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes y limosnas. Fundador: D. Antonio Francisco Sevinio de la Portilla. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes y limosnas. Fundador: D. Alonso Alvarez. Patronos: Marcial Alvarez, sucesores y parientes. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes y limosnas. Fundador: D. Juan Carlos de Rivas. Dispone de rentas propias para su sostenimiento. 1581
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Limosnas. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 20 de agosto de 1891. Posee capital propio. Limosnas. Fundada por D. Juan Antonio Sanabria el 7 de octubre de 1635. Patrono: El prior del Convento de San Agustín. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Limosnas. Fundada por Cristóbal García Temblador el 16 de julio de 1785. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 5 de enero de 1894. Posee capital propio. Limosnas a parientes. Fundadora: D.ª María Morales Guevara. Patronos: La familia de los Encisos. Posee capital propio. Culto y limosnas. Fundada por D.ª Ana Tomasa Verdura el 20 de noviembre de 1754. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 16 de diciembre de 1876. Posee capital propio. Culto y limosnas. Fundada por D. Diego Martínez de Paredes el 5 de septiembre de 1685. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 22 de noviembre de 1890. Posee capital propio. Culto y limosnas. Fundada por D. Francisco González Valdés el 12 de julio de 1782. Patrono: El Sr. Alcalde. Posee capital propio. Culto y limosnas. Fundador: D. Servando Peñafiel el 5 de septiembre de 1768. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 31 de marzo de 1890. Posee capital propio. Culto. Fundador: D. Diego Martín de Villarroel. Patrono: El Sr. Alcalde. Posee capital propio. 1582
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
Misas. Fundador: D. Domingo López. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Capellanías. Fundador: D. Diego García Mayor. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Hospital de mujeres. Fundado por D. Juan Araníbal Alberro el 23 de junio de 1691. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 15 de noviembre de 1878. Vestidos, Hospital y Dotes a Religiosas. Fundador: D. Jacinto de Barrios. Patronos: Vicario y Cura de la Prioral. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Obra pía para dotes, casamientos y enfermos. Fundadora: D.ª María Altamirano. Patronos: D. José Tobía y parientes. Posee capital propio. Socorros a enfermos y presos pobres. Fundador: D. Francisco Baena. Patronos: Hermanos del fundador, descendientes y Cabildo. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Vestir un pobre el Jueves Santo. Fundador: D. Antonio Cevallos. Patrono: El Presidente de la Cofradía del Santísimo Sacramento. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Cofradía de la Esclavitud. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Asistencia de enfermos y limosnas. Fundador: D. Blas Pérez Arguniedo. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Dotes. Fundador: D. Jerónimo Hernández. Patrono: D. Francisco de la Casa. Posee capital propio. Asistencia de enfermos y limosnas. Fundador: D. Alonso Pérez Arguniedo Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. 1583
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENTRE DOS SIGLOS
Casa de Caridad y Misericordia. Fundador: D. Bernardino Juan de Medina. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Casa de arrepentidas, Dotes y limosnas. Fundador: D. Luis Lorenzo Rodríguez Cortés. Patronos: Descendientes del fundador. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. Colegio de San José. Asisten 60 niños y 130 niñas. Escuela católica. Asisten 315 niñas. De objeto desconocido. Fundadora: D.ª Bernarda Cavaleri. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundador: D. Diego Palomino. Patrono: La Junta provincial. Posee capital propio. De objeto desconocido. Fundado por D.ª Juana María Patrite. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundado por D. Pedro López de los Cameros. Patrono: La Junta provincial. Posee capital propio. De objeto desconocido. Fundador: D. Miguel Machorro Espínola. Patrono: La Junta provincial. Clasificada el 20 de febrero de 1892. Posee capital propio. De objeto desconocido. Fundador: D. Agustín López Morato. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundadores: D. Pedro Camacho y María Ortiz el 16 de abril de 1582. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. 1584
EL TERCER SECTOR EN LA SOCIEDAD PORTUENSE
De objeto desconocido. Fundador: D. Domingo Fernández Cadarco. Patrono: La Junta provincial. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundador: D. Sebastián de Sotomayor. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundador: D. Ventura de la Cruz. Patrono: D. Francisco Casanova. Posee capital propio. De objeto desconocido. Fundador: D. Antonio Aguado. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundador: D. Jerónimo Arcas de Toledo. Posee capital propio. De objeto desconocido. Fundadores: D. Sebastián Torrero y D. Miguel Mendoza. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundado por D.ª Leonor de Castro. Patrono: D. José María Ramírez. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundador: D. Gaspar Palacios. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundador: D. Francisco Zamora. Dispone de rentas propias para su sostenimiento. De objeto desconocido. Fundador: D. Miguel Martínez Méndez. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce. De objeto desconocido. Fundador: D. Lorenzo Izquierdo. Posee como capital propio bienes cuya cuantía se desconoce.
1585
INAP
ISBN 978-84-7351-396-8
9 788473 51396 8 P.V.P. 49,00 € (IVA incluido)
