CONVENIENCIA DE LA ADHESION DEL PERU AL CONVENIO UPOV- 1991 DENTRO DEL MARCO DE NEGOCIACIONES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO (TLC) ENTRE EL PERU Y LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA – USA.

CONVENIENCIA DE LA ADHESION DEL PERU AL CONVENIO UPOV- 1991 DENTRO DEL MARCO DE NEGOCIACIONES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO (TLC) ENTRE EL PERU Y LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA – USA. (OPINIÓN TECNICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE RECURSOS NATURALES (INRENA), DEL INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y EXTENSIÓN AGRARIA (INIEA) DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DEL CONSEJO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN TECNOLÓGICA DEL PERÚ (CONCYTEC) SOBRE LA CONVENIENCIA DE LA ADHESION DEL PERU AL CONVENIO UPOV- 1991 DENTRO DEL MARCO DE NEGOCIACIONES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO (TLC) ENTRE EL PERU Y LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA – USA.)

1.0

ANTECEDENTES.

1.1

La propuesta del capítulo sobre Derechos de Propiedad Intelectual - DPI o Intellectual Property Rights - IPR del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos de Norteamérica (USA), presentada por el país mencionado en su artículo de “Disposiciones Generales” párrafo segundo incluye que cada Parte ratificará o se adherirá a ocho Tratados Internacionales, en la fecha de entrada en vigencia del TLC. Entre estos tratados se encuentra el “Convenio internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (1991)” conocida por su nombre en inglés como “The International Convention for The Protection of New Varieties of Plants (1991)” (UPOV Convention)

2.0

LA UPOV.

2.1 La Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) surgió con la adopción del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales objeto de la Conferencia Diplomática realizada en Paris el 2 de diciembre de 1961. La UPOV es una organización intergubernamental independiente; en virtud de un acuerdo concertado entre la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la UPOV, el Director General de la OMPI es el Secretario General de la UPOV. 2.2

La UPOV prevé una forma sui generis de protección de la propiedad intelectual mediante un derecho de obtentor denominado Certificado de Obtención Vegetal - COV, adaptado específicamente al proceso de fitomejoramiento y elaborado para alentar a los obtentores a crear nuevas variedades vegetales. Sin embargo, en el numeral 2) del Artículo 35° del Acta de 1991, se establece una posible excepción, que permite a los Estados que, en el momento en que se hagan parte de la UPOV o sean parte en el Acta de 1978 en lo que respecta a las variedades multiplicadas por vía vegetativa, se prevea la protección en forma de un título de propiedad industrial distinto de un derecho de obtentor, (como son las Patentes en el caso de los USA), que otorga la facultad de continuar previéndola sin aplicar el presente Convenio a dichas variedades.

2.3

A la fecha, se encuentran vigentes tres actas que constituyen el marco normativo que regula la protección de las obtenciones vegetales en el sistema UPOV. El “Acta de 1961/1972” del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales del 2 de diciembre de 1961, modificada por el Acta Adicional de 10 de noviembre de 1972 “Acta de 1972”; el Acta de 23 1 de octubre de 1978 “Acta de 1978”; y el Acta de 19 de marzo de 1991 “Acta de 1991” . A noviembre del año 2004, cincuenta y ocho Estados eran parte de la UPOV, de los cuales, tres países de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, Colombia, Ecuador y Bolivia, están adheridos al Acta de 1978.

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El Artículo 37° del Acta de 1991, establece que ésta Acta entra en vigor un mes después de que cinco Estados hayan depositado sus instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, lo que sucedió el año 1998. Actualmente, cualquier país que desee adherirse a la UPOV, deberá hacerlo al Acta de 1991.

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3.0

RELACION ENTRE EL CONVENIO UPOV CON LA NORMATIVIDAD DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES – CAN Y LA LEGISLACION PERUANA.

3.1

El Convenio UPOV es compatible solo en parte con la Decisión Nº 345, Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales de la CAN. Esta compatibilidad se aprecia en los criterios a cumplir para la concesión del derecho de obtentor. La Decisión Nº 345, establece los mismos requisitos esenciales establecidos por UPOV para reconocer el derecho de obtentor de variedades vegetales, cuando éstas sean nuevas, distinguibles, homogéneas y estables, así como, que se le haya asignado una denominación que constituya su designación genérica.

3.2

La Decisión 345, en su Artículo 4° define al obtentor, como “la persona que haya creado una variedad vegetal”; y precisa que para los efectos de la Decisión, “debe entenderse por crear: la obtención de una nueva variedad mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas”. Contrariamente el Acta de 1991 de la UPOV, en su numeral iv) del Artículo 1°, señala que no solo se deberá entender por obtentor a la persona que ha creado sino también a la persona que ha descubierto y puesto a punto una variedad. Sobre está última definición se infiere que: - el descubrimiento es al azar; y - la puesta a punto implica la aplicación del conocimiento científico al mejoramiento heredable de las plantas, proceso que consiste en fijar la estructura genética de la nueva variedad, verificar sus caracteres favorables y distintivos, su adaptabilidad y productividad.

3.3

Aceptar la definición de obtentor de la UPOV establecida en el Acta de 1991, (creador o descubridor de una variedad vegetal) para un país megadiverso y centro de origen de cultivos como es el caso del Perú, entraña riesgos potencialmente negativos. Debe considerarse que en el Perú existen aun muchos vacíos de información en el inventario total de la diversidad específica de plantas tanto en flora silvestre como cultivada. En el Perú no se tiene registrada toda la diversidad biológica especifica, solamente se han llegado a registrar taxonomicamente 25 0000 especies, de las cuales incluso se desconoce el total de sus características biológicas. Más aun si se tiene en cuenta por los estudios científicos realizados y la opinión de los especialistas en la materia más del 60% de la diversidad de plantas del país aun no han sido identificadas ni registradas. En el caso de la agrobiodiversidad peruana se tiene ejemplos representativos como es el cultivo de papa y sus parientes silvestres, estos últimos solo han sido registrados hasta en un numero de 191 especies los mismos que son la base para el mejoramiento genético de las variedades de este cultivo.

3.4

En la práctica un Obtentor UPOV (descubridor) tendría la posibilidad de solicitar un certificado de obtención vegetal o una patente solo por haber descubierto una especie o sub especie no identificada o registrada en el Perú. Lo que contraviene el ordenamiento nacional y la normatividad de la CAN, puesto que este obtentor no crea una nueva variedad, sino tan solo la descubre y la pone a punto. Concretamente en el caso de las variedades de los cultivos nativos desarrollados y conservadas in situ por los agricultores peruanos después de mas 8 mil años (Ejm; papa, algodón, frijoles, maíz, ajíes, arracacha, etc.) solo se conoce y se ha registrado un poco mas del 50% de estas variedades. Así, un obtentor UPOV “descubriendo y poniendo a punto” una de estas variedades nativas no identificadas o registradas podría solicitar un certificado de obtentor vegetal o una patente sobre los

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mismos. Tal situación técnica y legalmente ha sido tipificada en nuestra legislación como extracción 2 ilegal de recursos biológicos y biopiratería . Este es el caso de los cultivos de multiplicación por semilla sexual pues el proceso de puesta a punto de una variedad, involucra fijar la estructura genética de la nueva variedad, es decir incrementar la población y verificar que sea homogénea y estable; además, verificar sus caracteres favorables y distintivos, y su adaptabilidad y productividad a la zona o zonas donde se va a cultivar. Situación similar se daría con las especies propagadas vegetativamente, esta situación se agrava aun mas, pues la labor de poner a punto una variedad es relativamente sencilla, especialmente para las especies ornamentales, (orquídeas, lilas, cactus, etc.) donde el proceso es mínimo. En el caso, si se descubre una planta que tiene aptitud ornamental en la amazonia peruana, esta seria objeto de propagación vegetativa, finalmente el descubridor solicitaría un certificado de obtención vegetal o una patente para comercializarla con lo que no hay mayor trabajo de creación o innovación para ponerla a punto. 3.5

Este análisis se complica aun más si se tiene en cuenta las exigencias establecidas en el literal e) del Artículo 15° del Reglamento de la Decisión 345, aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-96ITINCI. Esta norma prescribe la obligación de señalar el origen del material vegetal materia prima de la nueva variedad a proteger, incluyendo de ser el caso, el documento que acredite la procedencia legal de los recursos genéticos, emitido por la Autoridad Nacional Competente, en materia de acceso a recursos genéticos; requisitos estos NO reconocidos ni contemplados en ninguna de las Actas de la UPOV. El no señalar el origen del material vegetal base para la obtención de una nueva variedad impide a un país como el Perú exigir la aplicación del principio legal sobre la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos. Este principio ha sido recogido en la legislación nacional, en la legislación de la CAN (Decisión 391 y complementariamente la Decisión 486 y Decisión 345) y en la normatividad internacional establecida en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Tratado Internacional de Recursos Filogenéticos útiles a la Alimentación y a la Agricultura de los cuales el Perú es parte. En tal sentido, la Decisión 391 -Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos- en su Tercera Disposición Complementaria prescribe que las oficinas nacionales competentes en materia de Propiedad Intelectual exigirán al solicitante la indicación del número del registro del contrato de acceso y copia del mismo, como requisito previo para concesión del respectivo derecho, cuando tengan certeza o indicios razonables de que los productos o procesos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los países miembros es país de origen. El obtentor que registre nuevas variedades vegetales en el marco de la UPOV (a través de un COV o patentes) desarrolladas a partir de material vegetal silvestre o cultivado de origen peruano, no tendría la obligación de develar el origen del recurso genético. Lo que conllevaría a que el Perú, (país de origen del recurso genético) se encuentre exento de percibir los beneficios económicos que le corresponderían por la utilización y comercialización de dichos recursos. En consecuencia, se transgrediría una vez mas la legislación nacional, de la CAN y los compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano.

4.0 CONCLUSIONES 4.1

El Acta de 1991 de la UPOV resulta incompatible con la legislación peruana y la normatividad de la CAN, en lo referente a la definición de “Obtentor de Variedades Vegetales”. Como se demostro (en

2

Ley 28216 “Ley de protección al acceso a la diversidad biológica peruana y a los conocimientos colectivos indígenas” del 1ro de mayo del 2004.

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el numeral 3.2.) la UPOV considera el descubrimiento de una nueva variedad como objeto de protección a través de un certificado de obtención vegetal. Este hecho atenta contra los intereses del Perú como país megadiverso, debido a que no se conoce la totalidad de nuestro potencial biológico tanto en flora silvestre como en plantas cultivadas. 4.2

La UPOV no establece mecanismos que garanticen una participación justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos contenidos en los recursos biológicos, base material para la obtención de nuevas variedades vegetales. Es innegable la relación que existe entre los derechos de propiedad intelectual (certificados de obtención vegetal y patentes) y los recursos biológicos que contienen los recursos genéticos. No existe innovación o creación de nuevas variedades vegetales que no se desarrollen a partir de recursos biológicos que contienen información genética (material genético). Tal negación, conllevaría al desconocimiento de los derechos del Estado peruano sobre su patrimonio biológico (flora silvestre y cultivada), así como al reconocimiento económico, cultural y social de los aportes pasados y presentes de los agricultores de las comunidades campesinas y nativas del Perú. En tal virtud, la adhesión de Perú a la UPOV generaría su renuncia al derecho de participar en la distribucion justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de sus recursos biológicos. Asi mismo, implicaria el desconocimiento a los compromisos asumidos frente a la sociedad peruana.

4.3

La excepción prevista por la UPOV en el numeral 2 del Articulo 35 del Acta de 1991, permite la protección de variedades vegetales mediante patentes, en aquellos países cuyos sistemas legales lo permite, como es el caso de los USA. Situación que constituye una desventaja económica y una contravención a normatividad nacional y de la CAN respecto de los intereses del Estado Peruano. Es mas, la proteccion por patentes utilizada en el sistema norteamericano al amparo de la UPOV originaria un panorama mas rigido en la proteccion de las nuevas variedades restringiendo significativamente la excepcion del fitomejorador peruano y el privilegio de los agricultores peruanos a guardar semillas para su propio consumo.

4.4

La protección del derecho del obtentor prevista en el Acta de 1991 de la UPOV alcanza hasta los productos fabricados (derivados industriales) directamente a partir de un producto de cosecha de la variedad protegida. Situación que sobrepasa las estipulaciones de la legislación peruana y de la normatividad andina atentando contra los intereses económicos de la agro-industria peruana en su conjunto.

4.5

Por ultimo, la adhesión del Perú a la UPOV resulta siendo igualmente desventajosa si se tiene en cuenta el bajo nivel de desarrollo e inversión en ciencia y tecnología base para el avance de la biotecnología en el país y su consecuente correlato mediante la protección de Derechos de Propiedad Intelectual.

INRENA - Instituto Nacional de Recursos Naturales. Blga. Marina ROSALES BENITEZ Dirección de Conservación de Biodiversidad Dra. Silvia VELASQUEZ SILVA Asesora Legal de la Dirección de Conservación de Biodiversidad. INIEA – Instituto Nacional de Investigacion y Extension Agraria. Ing. Manuel SIGUEÑAS SAAVEDRA Programa Nacional de Investigación en Recursos Genéticos y Biotecnologia CONCYTEC – Consejo Nacional de Ciencia, Tecnologia e Innovacion Tecnologica. MSc. Marco CHEVARRIA LAZO Consultor Legal Ambiental – Direccion de Programas.

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