REVISTA DE
DOCTRINA JUDICIAL
DIRECTOR ALEJANDRO BORDA SUBDIRECTOR FULVIO G. SANTARELLI
"0999**Ŧ/.&30Ŧ.":0
Criterios uniformes para el envío de colaboraciones Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos vía e-mail a
[email protected] Los mismos deben ir acompañados del curriculum vitae del autor y sus datos de contacto.
ISSN: 1514-3376 REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EN TRÁMITE *.13&40&/-""3(&/5*/"1SPQJFEBEEF-B-FZ4PDJFEBE"O²OJNB5VDVN O$1""$$JVEBE"VU²OPNB EF#VFOPT"JSFT"SHFOUJOB5FM /PUBEFMB%JSFDDJ²Olas opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
SUMARIO
DOCTRINA Control de constitucionalidad de oficio: un cambio de paradigma del derecho. Justificación a través de la hermenéutica jurídica Por$*HOBDJP(JVGGS¨ La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial Por "¬EB,FNFMNBKFSEF$BSMVDDJZ.BSJFM'.PMJOBEF+VBO
1
Extradición. Delito de evasión impositiva. Reducción de base impositiva en las declaraciones juradas. Cuestiones ajenas al proceso de extradición. Defensas de fondo. Garantías DPOTUJUVDJPOBMFT $4
Veterano de guerra. Agentes militares y civiles de las Fuerzas Armadas. Servicio prestado FOMB[POBEFEFTQMJFHVFDPOUJOFOUBM $4
Responsabilidad penal juvenil. Medidas que podrían importar restricción de derechos del niño. Recurso extraordinario. Sentencia definitiva (CS)
35
NOTA A FALLO Inembargabilidad del televisor, una computadora y una PlayStation Por+VMJP$IJBQQJOJ
ÚLTIMA INSTANCIA
&YDBSDFMBDJwO&YUSBOKFSPDPOEFOBEPQPSTFOUFODJBOP¾SNF 453rP/FHSP
"d0999**
/
.":0
*
Compraventa. Adquirente por boleto de compraventa. Tercería de mejor derecho. LevanUBNJFOUPEFJOIJCJDJwO1BHPEFMEFMQSFDJPEFMCJFO&KFDVDJwOJOEJWJEVBM 45$IBDP
Caducidad de instancia. Impugnación judicial de acto administrativo. Llamamiento de autos para sentencia. Declaración de caducidad en causa con llamamiento de autos. Recurso de inconstitucionalidad. Apartamiento de la solución normativa. Arbitrariedad (CJ San Juan)
46
JURISPRUDENCIA ACCIDENTE DE TRABAJO Responsabilidad del empleador. Cosa riesgosa. Rubros indemnizatorios (CNTrab.)
49
COMPETENCIA Inconstitucionalidad de los arts. 4 in fine ZJODEFMBMFZ $/$JW
Diferencias salariales emanadas de la aplicación de Convenio Colectivo de Trabajo. EmQMFBEB Q|CMJDB $PNQFUFODJB EFM GVFSP $POUFODJPTP"ENJOJTUSBUJWP 'FEFSBM -FZ (CNTrab.)
53
INEMBARGABILIDAD Computadora y consola de videojuegos incluidos en la excepción del art. 744 inc. a) del Cód. Civ. y Com. Consideración del usuario del bien. Convención sobre los Derechos del Niño (CCiv. y Com., Necochea). Con nota de Julio Chiappini
INTERVENCIÓN DEL AFSCA Rechazo de la acción de amparo destinada a declarar la nulidad del decreto nacional que dispuso la intervención de la entidad y el cese de funciones de su Directorio. Orden BMBEFNBOEBEBEFQSPEVDJSFMJOGPSNFQSFWJTUPFOFMBSUrDVMP JODJTP EFMBMFZ +/'FE$POUFODJPTPBENJOJTUSBUJWP/SP
PEDIDO DE QUIEBRA Acreedor laboral con sentencia firme e incumplida. Título suficiente en los términos del BSUJODEFMBMFZ*OFYJTUFODJBEFEPTWrBTBCJFSUBTFOGPSNBTJNVMUgOFB1PTJbilidad de la peticionaria de desechar la vía de ejecución de sentencia (CNCom.)
59
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Estafa. Venta de cuotas parte de una sociedad de responsabilidad limitada y acuerdo de no competencia. Cómputo del plazo de prescripción (CFCasación Penal)
56
PRESCRIPCIÓN DE LA EJECUTORIA Ejecución de una obligación solidaria. Reclamo efectuado contra el codemandado. InteSSVQDJwOEFMBQSFTDSJQDJwO3FDIB[PEFMQMBOUFP $/$PN
**
"d0999**
/
.":0
PRIORIDAD DE PASO Colisión entre colectivo y camioneta en un cruce de calles. Apreciación de la regla de prioridad de paso. Responsabilidad de la empresa de transporte. Inaplicabilidad del CCCN. Indemnización (CNCiv.)
63
PROCEDIMIENTO LABORAL Prueba de la relación de dependencia. Prueba de testigos. Apreciación de la prueba. Facultades del juez. Carga de la prueba (TTrab., Formosa)
74
SUBASTA PÚBLICA Subasta de inmueble. Nulidad de la subasta. Acreedor embargante. Omisión de notificarlo FOGPSNBQBSUJDVMBSEFMSFNBUF $%PDVNFOUPTZ-PDBDJPOFT 5VDVNgO
OBSERVATORIO LEGAL -PTDPOUSBUPTDPO¾OFTUVSrTUJDPT EFTDBOTPPTJNJMBSFT$PNFOUBSJPBMBMFZOBDJPOBM Por $BSMPT"MCFSUP(IFSTJ
79
.FEJBDJwO$SFBDJwOEFMBVOJEBEBSBODFMBSJB6)0.$PNFOUBSJPBMEFDSFUP Por5PSJCJP&4PTB
COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO Purificar y destruir. Usos políticos de las masacres y genocidios, por +BDRVFT 4¨NFMJO Comentado por +PT¨&NJMJP#VSVD¹B
3FMBDJPOFT FOUSF EPHNgUJDB Z QPMrUJDB DSJNJOBM QPS 'SBODP #SJDPMB Comentado por (BCSJFMF'PSOBTBSJ
f CONTENIDOS EXCLUSIVOS ONLINE
V
"d0999**
/
.":0
***
CONTENIDOS EXCLUSIVOS ONLINE XXXMBMFZPOMJOFDPNBS | DOCTRINA JUDICIAL ON LINE
Jurisprudencia *.16&450"-7"-03"(3&("%0
%FWPMVDJwOEFDSnEJUPT¾TDBMFT"QMJDBCJMJEBEEFMEFDSFUP Exclusión del régimen de consolidación de deuda. CS, 09/12/2015. - Compañía Mega SA c. EN - AFIP - DGI - disp. 297/11 s/ Dirección General Impositiva. $0.1&5&/$*"'&%&3"-
Violación de correspondencia. Correo electrónico. CNCrim. y Correc., sala I, 21/10/2015. - D. M., I. %"016/*5*70
3FTQPOTBCJMJEBEQPSDPOUBNJOBDJwOBNCJFOUBM"QMJDBDJwOBOBMwHJDBEFMBSUCJT EFMB-FZEF%FGFOTBEFM$POTVNJEPS1SVFCBEFMEBvP1SFTFOUBDJwOEFVOQMBOEFSFNFEJBDJwO CCiv. y Com., Junín, 19/11/2015. - Décima, Julia Graciela y otros c. Productos de Maíz S.A. (Ingredion Argentina SA) y otros s/ daños y perjuicios.
Legislación %&$3&50
Pequeñas y medianas empresas -- Realización de oferta pública de títulos valores reQSFTFOUBUJWPTEFEFVEB.POUPNgYJNPFODJSDVMBDJwO"VUPSJEBEEFBQMJDBDJwO4VTUJUVDJwOEFMPT BSUT ZEFMEFD 3&40-6$*/(&/&3"- "'*1
Impuesto a las ganancias -- Régimen de percepción aplicable a las operaciones de exportación definitiva para consumo -- Reintegro del impuesto al valor agregado -Derogación del art. 6 de la res. gral. 3577 (A.F.I.P.).
"d0999**
/
.":0
7
DOCTRINA
DJ
Control de constitucionalidad de oficio: un cambio de paradigma del derecho. Justificación a través de la hermenéutica jurídica POR $*(/"$*0(*6''3 Sumario: I. Introducción. — II. Más allá del iusnaturalismo y del positivismo. — III. Principales notas de la hermenéutica jurídica. — IV. ¿Por qué la hermenéutica jurídica como la propuesta más efectiva para justificar el control de constitucionalidad de oficio? — V. Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de oficio. — VI. Palabras finales. — VII. Bibliografía general.
I. Introducción La cuestión en torno a la potestad de ejercer el control de constitucionalidad de normas por parte del Poder Judicial va de la mano de la concepción iusfilosófica que se adopte. Así, el reconocimiento o no de tal atribución judicial y su alcance —de oficio o a petición de parte— dependerá de la adscripción al positivismo, el iusnaturalismo o la hermenéutica jurídica. Dado que la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual el control de constitucionalidad solo procede “a petición de parte” (1) ha quedado atrás para dar lugar a aquella que lo admite “aun de oficio” (2), el objeto de este trabajo, será entonces, ofrecer una fundamentación de tal potestad que vaya más allá del acotado argumento que se sustentó en el reciente fallo “Rodríguez Pereyra”. En el cual solo se sostuvo que: la Constitución no lo prohíbe y que puesto que la Corte Interamericana obliga a los tribunales nacionales a ejercer un control de convencionalidad de oficio (3), sería un contrasentido que no se los habilite para practicar un control de constitucionalidad con el mismo alcance. (1) CSJN, Fallos: 190:142, Ganadera Los Lagos S. A. c/ Gobierno Nacional s/ nulidad de decreto. 30/06/1941. (2) CSJN, fallos: Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios. 27/09/2012. (3) CIDH, fallos: Trabajadores cesados del Congreso c/ Gobierno de Perú.
La ampliación de tal potestad se hinca en un contexto en el cual se habla de un cambio en el paradigma del derecho que deja atrás aquel prototipo del “juez que es voz de la ley” como señalaba Montesquieu. Así, Woodrow Wilson expresaba que “la Corte es una convención constituyente en permanente actividad”. Ello, a punto tal, que según Lenio Luiz Streck, se vislumbra un crecimiento de la jurisdicción frente al Poder Legislativo, por la imposibilidad de la ley de poder prever todas las hipótesis de aplicación. Luego de este exordio, se ha de señalar la tesis del presente trabajo: la idea de que los tribunales puedan ejercer el control de constitucionalidad con mayor amplitud —tal como lo sostiene la reciente jurisprudencia— presupone y reafirma un cambio de paradigma en la concepción del derecho, pues implica la asunción de una teoría iusfilosófica que lo conciba no ya como algo dogmático y dado en la ley, sino como práctica social, como algo vivo, como algo en permanente constitución y menesteroso de la actividad del juez: haciéndose en el proceso de interpretación y aplicación. En cuanto a la estructura, primero se describirán las notas principales del iusnaturalismo y del positivismo a fin de señalar su impotencia para justificar la ampliación de dicha potestad y para explicar este cambio de paradigma, luego se hará una descripción de las notas de la hermenéutica jurídica, después se fundamentará por qué ella es la más adecuada para explicar este cambio "d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
de paradigma y justificar la mentada potestad, finalmente se termina con unas consideraciones finales.
suficiencia de la ley para fijar el derecho, ya que según ellas el deber del juez estaría limitado a aplicar la ley.
II. Más allá del iusnaturalismo y del positivismo
iii) La idea de un sistema “cerrado” y “estático” de normas:
Durante siglos, los paradigmas naturalistas y positivistas han combatido mutuamente.
Pretenden que el legislador pueda normativizar acabadamente la totalidad de lo real sin lagunas y, a la vez, con normas de interpretación estática. De este modo, eluden el continuo proceso de transformación de lo vigente en la vida social y que bajo tales condiciones, el juez ejerce una función de mediación, pues intenta adaptar las normas al presente jurídico que se recrea incesantemente. En tal sentido se expresa que “una ley no pide ser entendida históricamente. Esto implica que si ella ha de ser entendida adecuadamente, debe ser comprendida en cada momento y en cada situación concreta de una manera nueva y distinta” (7).
Ambos se diferencian en la concepción del fundamento del ser y la validez del derecho: para el primero, reside en la naturaleza humana o de las cosas; para el segundo, en la voluntad del legislador. Para el primero, una norma es válida cuando es justa; para el segundo, lo justo es lo que dice la ley. Sin embargo, se asemejan en los siguientes puntos: i) La noción de derecho que sostienen: Ven a éste como algo “cosificado, rígido y establecido a priori; por un lado, la naturaleza; por otro, la ley” (4). Expresado de otro modo, “lo que aúna a estas dos teorías consiste en la tendencia de identificar al derecho con un objeto: normas, hechos, valores se presentan como realidades ya constituidas que prescinden de la intervención del intérprete o independientemente de las actitudes de los sujetos. Lo que viene desatendido es la dimensión práctica del derecho” (5). ii) El modo de concebir el proceso de determinación del derecho: Creen en la subsunción, que “exige deducir las decisiones jurídicas de normas procediendo de forma deductiva, sin recurrir a la experiencia. Para el derecho natural, este razonamiento de subsunción ha de inferir de principios éticosjurídicos absolutos las decisiones jurídicas concretas. Para el positivismo, dichas decisiones han de ser deducidas de las leyes” (6). Queda, pues, de relieve cómo estas posiciones soslayan la in(4) KAUFFMANN, Arthur, Hermenéutica y derecho. Ed. Comares, Granada, 2006, págs. 91-92. (5) VIOLA Francesco, ZACCARIA Giuseppe, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del derecho. Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pág. 49. (6) KAUFFMANN, Arthur, Hermenéutica y derecho. Ed. Comares, Granada, 2006, pág. 92.
"d0999**
/
.":0
iv) Teoría de la interpretación: Consideran que “pueda haber interpretaciones pasivas, es decir, de tal naturaleza que no pongan en juego la personalidad del intérprete” (8). Lo que lleva a una “acentuación del carácter gnoseológico de la interpretación (como proceso que busca la comprensión auténtica de un texto normativo, en función de encontrar y sucesivamente aplicar correctamente la norma misma)” (9). Y, a la vez, sostienen que hay una única interpretación justa. Después de todo, se colige que de este combate de los paradigmas positivistas y naturalistas no ha salido un vencedor, pero sí dos vencidos. Hoy, como se pretenderá señalar en los próximos acápites, la superación de estas aporías se encuentra en la hermenéutica jurídica.
(7) GADAMER, Hans Georg, Verdad y método. Tomo 1. Ed. Salamanca, 2002, pág. 380. (8) D´AGOSTINO, Francesco, Hermenéutica y derecho natural. En: Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural; perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico. Ed. Ábaco, segunda edición, 2008, págs. 346/7. (9) Ídem.
DJ III. Principales notas de la hermenéutica jurídica Las características primordiales de esta corriente jurídica son las siguientes: i) Noción de la corriente hermenéutica filosófica: “Su tarea —dice Gadamer— no es desarrollar un procedimiento de la comprensión, sino iluminar las condiciones bajo las cuales se comprende” (10). Es decir, se limita a mostrar las condiciones ya dadas de la interpretación, de la comprensión textual, mientras que no da reglas ni métodos acerca del modo de como ésta debe transcurrir. Así insiste: “Yo no estoy proponiendo un método, sino describiendo lo que hay” (11). La hermenéutica se enfrenta al concepto objetivista y unívoco del conocimiento, en este sentido, manifiesta que “la comprensión es siempre a la vez objetiva y subjetiva; el sujeto que comprende en vez de limitarse a recibir pasivamente en su conciencia el objeto a comprender, contribuye a crearlo. No subsume sencillamente el caso bajo la ley, sino que cumple un papel creador-activo en la aplicación del derecho” (12). Desde tal perspectiva, así se describe el modo de comprensión: “nunca conocemos la cosa tal cual es fuera de los discursos que hablan de ella y, de alguna manera, la construyen. Siempre conocemos según el lema nietzscheano, una interpretación o versión de los hechos, y nuestra versión resulta una versión de esa versión. En efecto, un enunciado “verdadero” acerca de un estado de cosas es una interpretación que coincide con otra interpretación previa. Dicho de otro modo, la verdad es la correspondencia entre una proposición y una pre-interpretación más originaria del hecho aceptada e instituida en una comunidad” (13).
(10) GADAMER, Hans Georg, Verdad y método. Tomo 1. Ed. Salamanca, 2002, pág. 365. (11) Ibídem, pág. 606. (12) KAUFFMANN, Arthur, Hermenéutica y derecho. Ed. Comares, Granada, 2006, pág. 93. (13) SCAVINO, Dardo, La filosofía actual; Pensar sin certezas. Ed. Paidós, segunda edición, 2007, págs. 38-43.
C. Ignacio Giuffré Ejemplo: antiguamente decir que “la mujer era una cosa” era verdadero porque la proposición se correspondía con la pre-comprensión instituida, en cambio, hoy, decir que “hay igualdad de género” resulta verdadero. Consecuentemente, un enunciado verdadero no dice lo que una cosa es, sino lo que presuponemos que es o lo que el “hábito” o la “tradición” determina que es dentro de una cultura especial. Sin embargo, es preciso aclarar la hermenéutica no defiende el relativismo, pues la tradición y el habitus dogmaticus reproductor funcionan como uno de límites a la subjetividad del intérprete en la comprensión, pero no la determinan absolutamente, ya que el sujeto puede tomar conciencia de las “pre-comprensiones”, pudiendo transcenderlas de dos maneras, a través de: discusión —diálogo intersubjetivo— o autorreflexión. Respecto a la importancia de la autorreflexión, se asevera que el operador jurídico “que cree recibir sus criterios de decisión solo de la ley sucumbe en un fatal engaño, ya que inconscientemente sigue dependiendo de sí mismo, pues no se halla en condiciones de someter sus pensamientos (pre-comprensiones) a autorreflexión” (14). En el mismo sentido se expresa Gadamer, al decir que “son los prejuicios no percibidos los que con su dominio nos vuelven sordos hacia la cosa que nos habla” (15). ii) Nociones de normas y derecho: De acuerdo con Massini Correas, en contraposición con el legalismo la propuesta hermenéutica se centra en el derecho vivido como acción o práctica social y, consecuentemente, prioriza sus dimensiones jurisprudenciales o consuetudinarias (16). (14) KAUFMANN, Arthur, Teoría de la justicia. Un ensayo histórico problemático. En: Massini Correas, Carlos Ignacio, Filosofía del Derecho: el conocimiento y la interpretación jurídica. Editorial Abeledo Perrot, 2008, pág. 36. (15) GADAMER, Hans Georg, Verdad y método. Tomo 1. Ed. Salamanca, 2002, pág. 336. (16) MASSINI CORREAS, Carlos I., Entre la analítica y la hermenéutica: la filosofía jurídica como filosofía práctica. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 37, núm. 107, julio-diciembre, 2007,
"d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
Por lo tanto, afirma que “el derecho no se da como un estado que quepa encontrar acabado en la ley, sino que más bien acaece históricamente en un proceso que no llega nunca a su fin” (17), tal es así, que se trata de una realidad en permanente construcción y reconstrucción. Dicho de otro modo, si “las normas no son objetos que el juez libre de subjetividad debe aplicar, solo son material bruto, son posibilidad de derecho” (18), entonces, éste se encuentra participado por el acto subjetivo de su interpretación.
el sentido del texto, sino también dotarlo de sentido, atribuirle un significado.
Con ello se pretende evitar la cosificación del derecho como algo ya dado de antemano en la ley, desechando que ésta sea, sin más, una normación autosuficiente que contenga el derecho perfecto y a partir de la cual la aplicación sea una mera subsunción. Pues, creer en la posibilidad de proposiciones jurídicas aplicables por sí mismas, sin más, autosuficientes y con conceptos comprensibles unívocamente, constituye un pensamiento reductivo, pues deja fuera del fenómeno jurídico a valoraciones, principios, pautas políticas y la intervención del intérprete.
A su vez, señala que “la comprensión de un texto jurídico no se mueve en el plano de la objetividad absolutamente indudable” (20), puesto que la precomprensión del sujeto que aplica el derecho no es unitaria ni homogénea, sino que nace de procesos de aprendizaje de distinto tipo y es diferente a la de otros. El jurista se enfrenta al texto provisto de prejuicios que surgen de su “horizonte socio-histórico” y de los intereses propios de la época y el lugar.
Consecuentemente, la interpretación no es meramente un instrumento de la práctica jurídica, sino que forma parte constitutiva de la naturaleza misma del derecho, éste es praxis mediada por el comprender. iii) Teoría de la interpretación: La tarea de la interpretación, consiste en concretar la ley en cada caso, esto es, en su aplicación, pero como se dijo arriba, la hermenéutica puntualiza que el derecho no es un sistema de preceptos legales listos para la aplicación automática, sino una práctica interpretativa. Bajo tal óptica, critica a las filosofías de ayer el hecho de que en la tarea de interpretar, tomen como punto de partida objetos predeterminados, es decir, con un sentido ya establecido (en la misma norma) anterior a la interpretación misma. Pues interpretar es no solo desentrañar págs. 311-347, Universidad Pontificia Bolivariana, Colombia. (17) KAUFFMANN, Arthur, Hermenéutica y derecho. Ed. Comares, Granada, 2006, pág. 66. (18) Ibídem, pág. 72.
"d0999**
/
.":0
Así, de la tradicional figura del juez que se limitaba a aplicar la ley (identificada erróneamente con la solución justa), la hermenéutica pasa a la de un juez encargado de interpretarla, que pondera su sentido y atribuye un significado en el caso propuesto. Es por esto, que Zaccaría afirma que “la subjetividad de los intérpretes siempre estará presente en algún grado” (19).
De esta manera, el modelo hermenéutico rompe el antiguo mito de “la objetividad” de la interpretación, pues afirma que no hay un único y verdadero sentido en el texto que el juez debe desentrañar, pues también hay una “dotación” de sentido por su parte. Por ello, la hermenéutica salva al ser, al sostener que “el hombre no puede apropiarse del ser; que por lo tanto el ser es susceptible de múltiples posibilidades interpretativas; que no existe una única interpretación verdadera que sea, por lo tanto, capaz de acertar el sentido auténtico de un enunciado normativo como su único sentido posible” (21). (19) ZACCARIA, Giuseppe, La hermenéutica y teoría del derecho. En Rodriguez Puerto, Manuel, Métodos de interpretación, hermenéutica y derecho natural. En Revista Dikaion, Universidad de la Sabana. 2010. http://dikaion.unisabana.edu.co. (20) ZACCARIA, Giuseppe, La hermenéutica y teoría del derecho. En Rodriguez Puerto, Manuel, Métodos de interpretación, hermenéutica y derecho natural. En Revista Dikaion, Universidad de la Sabana. 2010. http://dikaion.unisabana.edu.co. (21) D´AGOSTINO, Francesco, Hermenéutica y derecho natural. En: Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural; perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico. Ed. Ábaco, segunda edición, 2008, págs. 350-1.
DJ Lo dicho se corrobora al advertir que la ley da nuevas respuestas a nuevas situaciones, que cambia su sentido a pesar de mantener tu tenor literal y que un mismo asunto es concebido de manera históricamente cambiante. También al apreciar el incremento de principios jurídicos en la jurisprudencia. Entonces, al momento de interpretar la norma, el desafío es articular la necesidad de seguridad jurídica con la imposibilidad de una interpretación objetiva, estable, universal de las normas por parte de los operadores jurídicos. Eso se logra “gracias a la intersubjetividad y al consenso” (22); “será necesario recurrir al uso intersubjetivo de argumentos consensuables dentro de la comunidad interpretativa en la que se desenvuelve el juicio, sin olvidar su integración dentro del sistema jurídico dogmático” (23). Esta postura, deja atrás el modelo sujeto-objeto y describe la interpretación como un movimiento espiral entre: la precomprensión del intérprete, el texto, el contexto, el caso concreto, las posibles soluciones y la intersubjetividad. iv) Proceso de determinación del derecho: La hermenéutica contribuyó a que pierda relevancia la imagen del juez sometido sólo al imperio de la ley, pues se ha dejado de ocultar su protagonismo. Por ello, se asevera que la determinación del derecho en el caso concreto, envuelve por parte del operador jurídico “una actitud de intervención activa sobre el texto que debe interpretar, porque, cada interpretación implica, necesariamente un añadido, una inserción” (24). De esta manera, se hace explícito y se identifica el funcionamiento de una institución funda(22) KAUFMANN, Arthur. En: Rodríguez Puerto, Manuel, Métodos de interpretación, hermenéutica y derecho natural. Revista Díkaion, Universidad de la Sabana. 2010. http://dikaion.unisabana.edu.co. En el mismo sentido se expresan: Zaccaría, Viola, Vattimo, Esser, Kaufmann, Hassemer, Gadamer, Habermas, Rorty, Dilthey, Gargarella, Zaffaroni. (23) ZACCARIA, Giuseppe, La hermenéutica y teoría del derecho. En: Rodríguez Puerto, Manuel, Métodos de interpretación, hermenéutica y derecho natural. En Revista Dikaion, Universidad de la Sabana. 2010. (24) Ibídem, págs. 346-7.
C. Ignacio Giuffré mental: la administración de justicia. También se salda el anhelo de Foucault: “hacer aparecer (hacer visible) aquello que permanece escondido y oculto: las relaciones de poder” en una democracia. Por tal razón, en la actualidad, se erige otro debate teórico y una disputa de poder estructurados en torno a quién tiene “la última palabra” respecto a la interpretación de la Constitución y las leyes dentro de un sistema republicano —que distribuye el poder en tres ramas— y supraestatal —que reconoce tribunales internacionales—. Retomando, la hermenéutica sostiene que existe una tensión, a superar por el juez, entre el texto de la ley por una parte, y el sentido que alcanza en su aplicación concreta, por otra. Y esa tensión entre sentido originario y actual de una norma, es ignorada por las viejas teorías jurídicas que sostenían el mito de la mera “subsunción” e identificaban norma y sentido. v) Sistema jurídico abierto, relacional y provisional: Abierto, puesto que desecha el antiguo ideal normativista de lograr un sistema jurídico cerrado y completo, según el cual el derecho tiene su asiento exclusivamente en las normas. Bajo tal perspectiva, se sostiene que todo ordenamiento jurídico tiene amplia latitud semántica y “lagunas, por ello el juez se encuentra en la necesidad de completar las normas con algo exterior: el derecho judicial” (25). Es decir, el que resulta de la duda, la reflexión continua y de lo que añade el juez a la norma. Provisional, porque según Francesco Viola hoy “va desapareciendo la idea de un horizonte cultural estable, del que descienda una voluntad normativa constante” (26). De tal modo, Alexy dice que quedan rechazadas las aspiraciones a resultados que queden fijos de modo inamovible. Lo fundamental es el constante intercambio intelectual. (25) LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pág. 350. En: Kauffmann, Arthur, Hermenéutica y derecho. Ed. Comares, Granada, 2006, pág. 67. (26) VIOLA, Francesco, ZACCARIA Giuseppe, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del derecho. Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pág. 399.
"d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
Relacional-dialógico, porque como afirma Gadamer lo esencial en la actividad judicial no es la objetividad, lo crucial es el diálogo, pues nadie contempla lo que acontece ni afirma que él solo domina el asunto, sino que se toma parte conjuntamente de la verdad y se obtiene en común. En el mismo sentido se expresa Giusseppe Zaccaría: “la mejor garantía de que los actos de elección son justos (y legítimos) se encuentra en el diálogo con otros. Abrirse a la crítica, someterse a reflexiones y argumentaciones obliga a discutir las premisas valorativas que han guiado el proceso” (27). En este cuadro, es menester atender al “principio del discurso” (28) de Habermas, referente mundial de la filosofía y del derecho —galardonado recientemente con el Nobel de filosofía—, que señala lo siguiente: válidas son aquellas decisiones (y solo aquellas) en las que todos los que pudieran verse afectados concurren a prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales. De lo expuesto se infiere que aún cuando el sistema constitucional le atribuye a la Corte la “última palabra”, ella debería estar siempre interesada en fortalecer el diálogo y la deliberación democrática entre las instituciones y la ciudadanía. Ejemplos de vías dialógicas encontramos en: las audiencias públicas; amicus curiae; el art. 32 de la Carta Canadiense; el art. 113 inc. 2 de la Cont. de la Ciudad; etc. IV. ¿Por qué la hermenéutica jurídica como la propuesta más efectiva para justificar el control de constitucionalidad de oficio? A partir de los siguientes argumentos, se aspirará a fundamentar la susodicha institución a partir de los siguientes argumentos. i) Las teorías jurídicas de ayer resultan infructuosos para explicar la transformación del paradigma del derecho generado al habilitar a los jueces a ejercer el control de constitucionalidad de (27) VIOLA, Francesco; ZACCARIA Giuseppe, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del derecho. Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pág. 401. (28) HABERMAS, Facticidad y validez; Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Ed. Trotta, Madrid, 2008, pág. 172.
"d0999**
/
.":0
oficio, pues esta potestad y con esa amplitud implica concebirlo no como lo dado de antemano por la ley de manera dogmática, completa, objetiva, sino como práctica en permanente constitución y como lo que precisa ser completado por algo que se encuentre fuera de la ley (subjetividad y actividad del juez, control de constitucionalidad, jurisprudencia, etc.). ii) La subjetividad del juez, tan criticada por el paradigma tradicional pero moderada por la intersubjetividad y las pre-comprensiones, resulta imprescindible en la tarea de la interpretación a fin de concretar la ley abstracta en cada caso, logrando así justicia, pues “la distancia entre la generalidad de la ley y la situación jurídica concreta que plantea cada caso particular es insuperable” (29). Ello dado que “la ley es general y por eso no puede hacer justicia a cada caso particular” (30) a solas, prescindiendo del juez. La norma debe ser interpretada, debe ser hecha justa para el caso por el juez. iii) El esquema clásico conduce a un objetivismo y por ello a la limitación del poder del juez, ya que a partir de identificar erróneamente la ley con el derecho, mandan a que aplique la ley tal como le es dada, dejando de lado la necesidad de someter al sistema jurídico a: reflexión, ponderación, diálogo, introducción de valoraciones de orden teleológico a fin de corregir su contenido y, en última instancia, al ejercicio de un control de constitucionalidad de oficio. iv) La hermenéutica jurídica —al igual que el reciente fallo— sostiene que la interpretación del juez debe recaer sobre toda norma. Inversamente, las doctrinas tradicionales delimitan el “ámbito de la legitimidad de la interpretación únicamente a aquellos casos de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley positiva” (31). In claris non fit interpretatio.
(29) GADAMER, Hans Georg, Verdad y método. Tomo 1. Ed. Salamanca, 2002, pág. 613. (30) Ibídem, pág. 615. (31) D´AGOSTINO, Francesco, Hermenéutica y derecho natural. En: Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural; perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico. Ed. Ábaco, segunda edición, 2008, págs. 346/7.
C. Ignacio Giuffré
DJ v) Dado que la normas revisten las características de ser escritas, redactadas de modo general, impotentes para regular la totalidad de la vida y lanzadas al porvenir con pretensión de continuidad en una realidad social pluriforme y en incesante reconfiguración vertiginosa; la hermenéutica jurídica aparece como la propuesta más satisfactoria para justificar, en tal contexto, la necesidad de un control de constitucionalidad de normas de oficio por parte del Poder Judicial, pues ella no concibe al derecho como lo dado de antemano por la ley de manera dogmática, completa, objetiva. Contrariamente, lo entiende como temporal, provisional, sujeto a diálogo, reflexión permanente y menesteroso tanto de una “interpretación dinámica” (32) como de ser completado por algo que se encuentre fuera de la ley (actividad del juez, control de constitucionalidad, jurisprudencia). V. Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de oficio En este marco, la hermenéutica le devuelve la personalidad al juez, situándolo en una tesitura más comprometida en la defensa de los derechos. Ello, en la medida que un juez enteramente neutral, objetivo y despersonalizado, que solo “es la voz de ley”, circula al margen de la realidad o, aún más, puede acarrear consecuencias injustas. Por lo tanto, permitir el control de constitucionalidad con una libertad tal que implique la posibilidad de “hacer caer una ley” por parte del juez ante el solo planteamiento de un caso, constituye tanto un cambio en el paradigma del derecho, como una poderosa herramienta —aunque de última ratio— a su disposición para: a) reconocer derechos fundamentales; b) “administrar justicia bien” como dice el artículo 112 de la CN; c) la asunción de un rol activo en el mandato de “afianzar la justicia” del Preámbulo; (32) La interpretación debe ser dinámica y evolutiva, no estática, sostuvo el célebre caso “Kot SRL”. La Corte dijo “las leyes no pueden ser interpretadas históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley tiene una visión de futuro, está predestinada a regir hechos posteriores a su sanción”.
d) determinar la solución justa en el caso concreto aún al margen de lo que determine una ley; e) lograr mayor intersubjetividad, esto, a la inversa de “la dogmática tradicional que cierra toda posibilidad sobre el sistema jurídico de reflexión y de adoptarlo a nuevas y diferentes formas de vida” (33). En conclusión, dejar la instancia de dicho control librada a pedidos de particulares implicaría un apartamiento del deber de no aplicar leyes violatorias de la Constitución. Al contrario, la pretensión de corrección del operador jurídico lo mantendrá atento a una moral viviente que busca incesantemente lo correcto, pues el derecho no es una norma definitiva (Definitive Gebote) que se cumple o no se cumple; es una realidad en permanente constitución, un principio de optimización (Optimierungsgebote) que se cumple en diferentes grados, como afirma Robert Alexy. A la vista de lo expuesto, es dable compartir la siguiente reflexión: “¿no es tiempo de pensar el derecho como circulación incesante de sentido, más que como discurso de verdad (única y contenida en la ley)? ¿No es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena jurídica y contribuyen, cada uno a su manera, a aplicar el Derecho?... Es en la teoría de un derecho múltiple en la que habría que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo anomia y anarquía. En una palabra, es en la teoría del Derecho como circulación de sentido en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene privilegio” (34). VI. Palabras finales Finalmente, se ha de señalar que lo vertido sobre apasionantes temas como son la noción del derecho y el control judicial de constitucionali(33) VIOLA Francesco, ZACCARIA Giuseppe, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del derecho. Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pág. 387. (34) OST, François, Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de jueces, Revista Doxa nº 14, Universidad de Alicante, l993, pág. 180. En: Cárcova, Carlos María, Derecho, política y magistratura. Ed. Biblos, 1996, pág. 145.
"d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
dad de las leyes, no ha pretendido hallar definitiva respuesta en las páginas de este trabajo.
- Gadamer, Hans Georg, Verdad y método. Tomo 2. Ed. Salamanca, 2002.
Ello, por dos razones. En primer lugar, todo artículo constituye de por sí, un circunscripto espacio de análisis. En segundo lugar, ello se debe al carácter dialéctico, abierto, dialógico, auto-correctivo, deliberativo, del proceso intersubjetivo de construcción de conocimiento.
- Gargarella, Roberto, Por una justicia dialógica; El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática. Ed. Siglo XXI, 2014.
En tal sentido, el objetivo de este trabajo ha sido que las ideas que lo conforman, enriquezcan —aunque sea mínimamente— en términos epistémicos, el debate. El grado de cumplimiento de tal meta, dependerá entonces de las intervenciones dialógicas-deliberativas de quienes se aboquen a su lectura.
- Massini Correas, Carlos Ignacio, Filosofía del Derecho: El conocimiento y la interpretación jurídica. Editorial Abeledo Perrot, 2008.
VII. Bibliografía general - Alexy, Robert, El concepto y la naturaleza del derecho. Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2008. - Alexy, Robert, La construcción de los derechos fundamentales. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2012. - Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014. - Cárcova, Carlos María, Derecho, política y magistratura. Ed. Biblos, 1996. - Cárcova, Carlos María, Las teorías jurídicas postpositivistas. Ed. Abeledo Perrot, 2012. - Cárcova, Carlos María, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, Número 4, 2009. http://www.derecho.uba.ar. - CSJN, Fallos: 190:142, Ganadera Los Lagos S. A. c/ Gobierno Nacional s/ nulidad de decreto. 30/06/1941.
- Kauffmann, Arthur, Hermenéutica y derecho. Ed. Comares, Granada, 2006.
- Massini Correas, Carlos Ignacio, Filosofía del Derecho: El Derecho, los Derechos Humanos y el Derecho Natural. Editorial Abeledo Perrot, 2008. - Massini Correas, Carlos Ignacio, Filosofía del Derecho: La Justicia. Editorial Abeledo Perrot, 2008. - Massini Correas, Carlos I., Entre la analítica y la hermenéutica: la filosofía jurídica como filosofía práctica. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 37, núm. 107, julio-diciembre, 2007, págs. 311-347, Universidad Pontificia Bolivariana, Colombia. - Olivares, Nicolás Emanuel, En defensa de un modelo dialógico deliberativo de control judicial de constitucionalidad. Cuadernos de doctrina judicial de la provincia de La Pampa, volumen 5, número 3, diciembre 2013, pág. 105-132. https:// dl.dropboxusercontent.com. - Ost, François, Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de jueces. Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, nº 14, Universidad de Alicante, 1993. http://rua.ua.es.
- CSJN, fallos: Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios. 27/09/2012.
- Rodríguez Puerto, Manuel, Métodos de interpretación, hermenéutica y derecho natural. Revista Díkaion, Universidad de la Sabana, 2010. http://dikaion.unisabana.edu.co.
- Habermas, Facticidad y validez; Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Ed. Trotta, Madrid, 2008.
- Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (Director), Las razones del derecho natural; perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico. Ed. Ábaco, segunda edición, 2008.
- Gadamer, Hans Georg, Verdad y método. Tomo 1. Ed. Salamanca, 2002.
- Scavino, Dardo, La filosofía actual; Pensar sin certezas. Ed. Paidós, segunda edición, 2007.
"d0999**
/
.":0
DJ - Serna, Pedro (Director), De la argumentación jurídica a la hermenéutica. Editorial Comares, Granada, 2005. - Viola Francesco, Zaccaría Giuseppe, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del derecho. Ed. Dykinson, Madrid, 2007.
C. Ignacio Giuffré - Wittgenstein, Ludwig, Tractatus lógico-philosophicus. Ed. Alianza, 2010. - Zucchi, Héctor A., Hermenéutica y mundo jurídico. Editorial Zeus, 2010. u
"d0999**
/
.":0
DOCTRINA
DJ
La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial POR "%",&.&-."+&3%&$"3-6$$*Z."3*&-'.0-*/"%&+6"/ Sumario: I. Preliminares.— II. El lugar del niño y adolescente en el Código Civil y Comercial.— III. El punto de partida: la autonomía progresiva de niños y adolescentes.— IV. De la participación en el proceso al carácter de parte procesal.— V. El rol del Ministerio Público.— VI. El protagonismo del niño o adolescente en el proceso de adopción.— VII. Conclusiones. I. Preliminares El Código Civil y Comercial (de ahora en adelante, CCiv.yCom.) inserta expresamente el derecho privado argentino en el paradigma constitucional-convencional (arts. 1º y 2º) y, en ese contexto, reconoce a los niños y adolescentes como sujetos de derecho. Correlativamente, diseña mecanismos de participación activa de las personas menores de edad en el proceso judicial. Elabora, así, un complejo normativo con diversidad de hipótesis que permiten realmente conocer y considerar sus intereses, opiniones y pretensiones cuando se ventilan cuestiones que los afectan. Nos proponemos profundizar la interpretación de las nuevas disposiciones referidas a la participación procesal de niños, niñas y adolescentes, y formular algunas precisiones que esperamos sean útiles para la praxis judicial. II. El lugar del niño y adolescente en el Código Civil y Comercial El concepto y rol de la infancia y de la adolescencia depende de la construcción social, política y cultural que cada sociedad presenta en determinado tiempo y lugar. (1)
(1) Compulsar GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 529.
"d0999**
/
.":0
El CCiv.yCom. sigue de cerca la transformación de las familias en la sociedad contemporánea argentina y el proceso de “democratización”(2) vivenciado en su interior; esta evolución ha impulsado una redefinición de las relaciones de autoridad y potenciado la participación cada vez más respetuosa e igualitaria de todos sus integrantes. Asociado a la constitucionalización del derecho privado, incorpora los paradigmas que moldean la consideración contemporánea de los niños y adolescentes expresada en instrumentos internacionales. Conforme esos instrumentos, al igual que los adultos, los niños y adolescentes titularizan una serie de derechos por su condición de seres humanos; y a esos derechos se suman otros, que ejercen por ser personas en desarrollo. En este sentido, el CCiv. y Com. importa la concreción expresa de los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, documento internacional que cambió el curso de la historia, al menos en su visión teórica sobre la niñez y la adolescencia. En consecuencia, la normativa local respeta la visión del niño como sujeto de derechos humanos (3); (2) Fundamentos del Anteproyecto. (3) Dice la opinión consultiva OC-17/2002 de la CIDH sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño: “Los niños no deben ser considerados ‘objetos de protección segregativa’ sino sujetos de pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todas los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorgan por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo...”.
DJ recepta (4) el principio del interés superior del niño, de autonomía progresiva, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, el derecho a la coparentalidad, a la protección de la identidad, a los alimentos como derecho humano, etcétera. Junto a estos principios troncales, ofrece un conjunto de reglas que garantizan la tutela efectiva (5) de los derechos implicados. Refleja, así, una verdadera toma de conciencia en torno a que la participación en el proceso (6) de las personas vulnerables (7) es un requisito indispensable para hacerla posible. (8) (4) Se suman la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24). (5) Conf. art. 8.1º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, incorporada a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). (6) Este derecho encuentra su fundamento en el art. 12 de la CDN, que establece: “1. Los Estados parte garantizarán que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que los conciernan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función a su edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante legal o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes reguló el derecho del niño a participar, a ser oído y a contar con asistencia letrada (arts. 24 y 27). (7) Las 100 Reglas de Brasilia han dejado en claro que la edad importa una condición de vulnerabilidad, pues presenta especiales dificultades para ejercitar con plenitud los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico ante el sistema de justicia (Regla 3). Esta condición de vulnerabilidad comprende todo niño, niña y adolescente (o sea, persona menor de dieciocho años de edad), excepto que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Indica que todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo (regla 5). (8) Ampliar en MIZRAHI, Mauricio, “El interés superior del niño y su participación procesal”, en KRASNOW Adriana (dir.), Tratado de Derecho de Familia, t. I,
Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel F. Molina de Juan La razón de incorporar reglas procesales en un código de fondo se encuentra plenamente justificada (9) y cobra especial relevancia en aquellos asuntos que involucran a los niños. La garantía de su mejor interés impone extremar los recaudos para la protección de sus derechos (10) de manera eficaz, lo que presupone que sea en tiempo oportuno, pues la inconsistencia o dilación de la tutela jurisdiccional se traduce inexorablemente en un déficit de operatividad de las normas sustanciales. Por eso, a lo largo del articulado, el CCiv.y Com. incorpora pautas de actuación y reglas de valoración de cada intervención permitida a la persona menor de edad; ellas operan como recaudo institucional mínimo aplicable a todas las provincias, por debajo de las cuales no es posible proteger adecuadamente este tipo especial de derechos. (11) La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 319 y ss.; y en Responsabilidad parental, Astrea, Buenos Aires, 2015, parágs. 26 y ss. (9) Las facultades provinciales no excluyen la posibilidad de que el Congreso de la Nación haga lo suyo a fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo. Para ampliar, PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 42. En esta línea, la Corte Federal afirma que “si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, legislar sobre procedimiento, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos, estableciéndolas en los códigos fundamentales que le incumbe dictar” (conf. Corte Sup., Fallos 138:157; 136:154). (10) Ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Principios procesales en el Derecho de Familia contemporáneo”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 51, AbeledoPerrot, septiembre de 2011 (Informe presentado en la Comisión 3 sobre “Derecho Procesal de Familia” en el XXXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en la ciudad de Santa Fe 8-10/6/2011). (11) FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia - DE LOS SANTOS, Mabel, “Comentario art. 705”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (dirs.), Tratado de Derecho de Familia, t. IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 425; ROSALES CUELLO, Ramiro - MARINO, Tomás, “Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código Civil?”, LL del 16/9/2014, p. 1; AR/DOC/3211/2014.
"d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
III. El punto de partida: la autonomía progresiva de niños y adolescentes El nuevo régimen de capacidad prescinde del tradicional binomio capacidad-incapacidad (12) y se asienta en el principio constitucional-convencional de la autonomía progresiva de los niños y adolescentes en el ejercicio de sus derechos (arts. 3º, 5º, 12, CDN, opinión consultiva OC-17/2002 de la CIDH). Los primeros párrafos del art. 26 indican: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico”. Está claro: a mayor autonomía, menor es el ámbito de actuación del representante. La norma continúa: “En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”. La mayor participación de los niños y adolescentes en las decisiones relacionadas a su vida personal obliga a prever el modo de resolver los conflictos que puedan suscitarse frente a la intervención u opinión de sus representantes. Para estos casos, se permite al niño o adolescente defender su posición con el auxilio de asistencia letrada. La doctrina discute cuál es la regla, si la capacidad o la incapacidad. (13) Es probable que esta (12) Conf. FERNÁNDEZ, Silvia, en HERRERA, Marisa - CARMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, Infojus, 2015, p. 69. (13) La cuestión ha sido tratada por la Comisión 1 en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca (2015). El Despacho A (Mayoría): En materia de menores de edad la regla es la incapacidad de ejercicio y la excepción, la capacidad de ejercicio (Ossola, Palmero, Saux, Reyna, Carlavan, Chiappero, Plovanich, Valente, Muñiz, Laferriere, Giavarino, Balmaceda, Mazzinghi, Jorge, Mazzinghi, Gabriel, Castro, Montaldo, González, Cossio, Escudero, Zerdan, Ibáñez, Abasolo, Isuquiza, Hess, Louge Emiliozzi, Borda, Rappoport
"d0999**
/
.":0
disyuntiva sea un resabio del viejo binarismo que no alcanza a visualizar la dinámica del nuevo sistema. La regla es la capacidad, siempre que los niños o adolescentes tengan edad y grado de madurez suficiente para la toma de decisiones en el caso concreto (art. 22 del CCiv.yCom.). Sin embargo, el CCiv.yCom. no prescinde de todo límite etario, pues también utiliza la edad de 13 años (adolescentes, conf. art. 25 del CCiv.y Com.). El concepto de “adolescencia” no es nuevo; estaba incluido en diferentes normas nacionales (14) y también fue reconocido por muchas legislaciones extranjeras. (15) En cambio, es una novedad el sentido jurídico con el cual se usa esta expresión. No funciona como un parámetro absoluto o infranqueable, sino como un presupuesto para reconocer la creciente autonomía (16) de las personas que se encuentran en esta franja de edad. Pertenecer a la categoría jurídica de “adolescentes” permite presumir que ha alcanzado una cierta madurez para tomar decisiones, ejercer determinados actos y comprender en sentido Arnolfo, Diego, Rapopport, Daniela, Gonzalía, Sierz, Palacios, Peralta Mariscal, Palacios Amanda). El Despacho B (Minoría) propuso: En materia de menores de edad la regla es la capacidad de ejercicio y la excepción, la incapacidad de ejercicio (Wallace, Curti, Lotrica, De la Torre, Wolkokics, Lloveras, Loyarte, Vega, Herrera, Peracca, Molina de Juan, Zabalza, Schiro, Duprat). (14) Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes; ley 26.529 de Derechos del Paciente (art. 2º); ley 26.743 de Identidad de Género (art. 5º); ley 26.657 Nacional de Salud Mental (art. 26). (15) Entre otros, Código de Niñez y Adolescencia de Paraguay (ley 1680/2000); Código de la Niñez y Adolescencia de Costa Rica (ley 7739/1998); Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (ley 100/2003); Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Venezuela (2007); Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil (ley 8069, año 1990); Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay (ley 17.823/2004). (16) FERNÁNDEZ, Silvia, “El rol del Ministerio Público en el nuevo Código Civil y Comercial”, Revista del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, nro. 16, 2015; Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
DJ de su intervención. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la edad, pero muy especialmente de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc. Por eso, la competencia se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona. (17) A la regla general del art. 26 se suman otros ejemplos que demuestran una clara toma de posición del legislador por la valoración de la competencia específica para cada acto concreto. Entre otros: — El hijo matrimonial con edad y madurez suficientes puede solicitar se agregue el apellido del otro progenitor (art. 64). La persona con edad y madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando (art. 66). — Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe oír previamente al niño, niña o adolescente y tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez (art. 113). — La decisión judicial que otorga la dispensa por falta de edad para contraer matrimonio debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial (art. 404). — En la adopción (18): se enumera entre los principios generales el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y que su opinión se tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 595); se valora su edad y grado de madurez a fin de garantizar su derecho a conocer sus orígenes (17) MIZRAHI, Mauricio, “El interés superior del niño y su participación procesal”, en KRASNOW Adriana (dir.), Tratado de Derecho de Familia, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 403. (18) La normativa citada en el texto muestra el articulado referido a la edad y grado madurez; téngase presente, también, que un niño que alcanzó los 10 años no puede ser adoptado sin su consentimiento (art. 595, inc. f ]). Ver infra, parág. 6.
Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel F. Molina de Juan (art. 596); si el adoptante tiene descendientes, deben ser oídos por el juez, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez (art. 598); el niño o adolescente es parte del procedimiento donde se resolverá sobre su situación de adoptabilidad si tiene la edad y grado de madurez suficiente y comparece con asistencia letrada (art. 608). — El hijo puede estar en juicio contra sus progenitores si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (art. 679), etcétera. En forma paulatina, la jurisprudencia recoge la nueva visión. Por ejemplo, un tribunal de Corrientes dispuso que los ingresos por asignación universal por hijo sean percibidos y administrados por la adolescente —que vive con la tía paterna— en ejercicio de sus derechos. Consideró la solución como la más respetuosa de la personalidad de la adolescente y la que mejor se condice con su interés superior y su consideración como sujeto de derechos. (19) IV. De la participación en el proceso al carácter de parte procesal Cuando las pretensiones involucran los intereses de niños o adolescentes normalmente existe algún tipo de participación procesal. Puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal (20); sin embargo, aun en estos casos, se les reserva un espacio de actuación propia. En otras palabras, ser parte procesal es una de las diversas formas que puede implicar la presencia del niño en un proceso, pero no la única, pues su peculiar condición impone al sistema jurídico habilitar y, en algunos casos promover, otras posibles formas de intervención. Las circunstancias que rodean la actuación de un niño o adolescente en la justicia han sido objeto de análisis de la CIDH. La opinión consul(19) Juzg. Primera Instancia Corrientes, 3/9/2015, www.juscorrientes.gov.ar. (20) MIZRAHI, Mauricio, “El interés superior del niño y su participación procesal”, cit., p. 392.
"d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
tiva OC-17/2002 destaca: “Las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento (...) si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías”. (21)
comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio”. (24)
Por eso, la actuación de las personas menores de edad en el proceso judicial no puede encasillarse en el concepto tradicional de parte procesal, que se refiere a aquel que pretende y frente a quien se pretende; o quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión. (22) Con acierto, Fernández sostiene que el concepto de parte “calcado” del proceso de adultos puede resultar incompatible según la edad, excepto adolescente próximo a la mayoría edad. (23) El CCiv.yCom. desborda estos límites y regula a lo largo de su articulado diferentes mecanismos que le confieren protagonismo en la defensa de sus intereses y derechos.
Este derecho, que se encuentra consagrado entre las reglas generales de capacidad (art. 26 del CCiv.yCom.) se reitera entre los principios del proceso de familia. El art. 707 dispone que los niños, niñas y adolescentes “con edad y grado de madurez suficiente” para formarse un juicio propio (...) tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso”.
Es relevante recordar la noción de competencia, antes enunciada, pues involucra a todas las personas que no alcanzaron los 18 años. La opinión consultiva OC-17/2002 afirma acertadamente que “hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan (21) CIDH, opinión consultiva OC-17/2002, párrs. 96 y 98. (22) GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, t. I, 2ª ed., Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 170. (23) FERNÁNDEZ, Silvia, “El proceso justo constitucional de niños y adolescentes y la construcción de la tutela judicial efectiva de sus derechos. Reformulación de las nociones de defensa jurídica, representación legal y asistencia de los menores de edad a partir de las leyes de protección integral de derechos de infancia”, APBA 2009-3-262.
"d0999**
/
.":0
1. Niño que participa directamente con su voz o su opinión Aunque la intervención del niño no sea directa, sino “indirecta” a través de sus representantes legales, en una gran mayoría de los casos existe una esfera de actuación directa ejerciendo su “derecho a ser oído”.
Para la observación general OG-12/2009, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etcétera. Conforme los textos constitucionales-convencionales y legales, para el ejercicio de este derecho no se requiere una edad determinada. En cambio, sí se exige tomar medidas adecuadas que canalicen sus manifestaciones. Toda persona menor de edad tiene derecho a expresarse sin restricciones; ello no quiere decir que su opinión sea vinculante para la decisión. En cambio, la autonomía progresiva juega un papel importante para valorar la opinión del niño (por ejemplo, no tiene el mismo impacto la nega(24) CIDH, opinión consultiva OC-17/2002, párr. 101.
DJ tiva de un adolescente de 16 años a mantener la comunicación con uno de los progenitores, que la de un niño de 5 años, en el que probablemente exista algún grado de condicionamiento por parte del otro progenitor). (25) En todos los casos, si bien la opinión de la persona menor de edad no es determinante de la decisión, cuando el Juez decide apartarse de su voluntad debe ofrecer argumentos de peso que la justifiquen. Queda claro entonces que: (i) el ejercicio de este derecho no se sujeta a una edad determinada; (ii) la edad y madurez pueden incidir en la forma o las estrategias a adoptar para la escucha; (iii) las competencias del niño o adolescente para el caso concreto condicionan la valoración que el juez hace de su opinión; (iv) el niño debe ser escuchado toda vez que lo manifieste. La negativa del tribunal viola los mandatos constitucionales-convencionales. (26) En cambio, existen algunas dudas sobre la naturaleza de la escucha. ¿Es una facultad o una obligación? La cuestión reviste cierto interés, no sólo en los procesos en que se ventilan relaciones familiares, sino también en el fuero civil en los asuntos patrimoniales que involucran los intereses de niños o adolescentes (por ej., sucesiones, reclamos de indemnización por daños, cuestiones de naturaleza societaria en la que los niños o adolescentes heredan participaciones, etc.). La regla es que el niño tiene la facultad de peticionar o no. Si peticiona, debe admitirse y ofrecerse las condiciones necesarias para que pueda manifestarse en un ámbito de contención y confianza. (25) Compulsar, C. Apels. Trelew (Chubut), sala A, 21/8/2015; la cita no implica compartir la solución ni todos los argumentos vertidos por el tribunal. (26) Parece contradecir esta regla, al menos desde la teoría, el voto mayoritario de la C. Civ. y Com. Corrientes, sala 3ª, 1/9/2015, “R., M. E. v. H., A. V. A. s/ medida cautelar (Exclusión de hogar)”, Rubinzal Online 3600/2014 RC J 5927/15.
Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel F. Molina de Juan Cuestión diferente es si el juez tiene obligación de citarlo siempre. Parece conveniente distinguir: (i) Si las pretensiones se refieren a derechos personales del niño (convivencia, régimen de comunicación con los padres o con los parientes, etc.), la respuesta afirmativa se impone, pero él puede manifestar que no quiere comparecer. En este caso, es función del Ministerio Público (art. 103 del CCiv.yCom.) controlar que la negativa no responda a un condicionamiento de alguno de los adultos que lo rodean. Esta posición se refuerza con el argumento del art. 655 del CCiv. yCom. que se refiere al plan de parentalidad (por el cual los progenitores acuerdan las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado del hijo). Por mandato legal, los padres deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación, regla que se traslada al terreno judicial, si no hubo acuerdo entre ellos. (ii) Si las pretensiones son estrictamente patrimoniales, no puede anticiparse una respuesta única aplicable a todos los casos. En cualquier caso, es una decisión del juez, sobre la base de un juicio de ponderación razonable del objeto del pleito, la edad del niño y adolescente, y las circunstancias que rodean el conflicto. 2. Niño o adolescente como parte procesal En estos casos, el niño o adolescente puede intervenir a través del Ministerio Público (cuando la ley autoriza su actuación en forma principal conf. art. 103 del CCiv.yCom.) o de un abogado de confianza. Esta primera afirmación despeja una primera duda sobre la superposición de funciones entre uno y otro operador. Se trata de dos figuras diferentes que no deben confundirse. Volveremos sobre la función del Ministerio Público en el apartado siguiente. Aquí nos limitamos al análisis de la participación autónoma del niño con un abogado de confianza. Se trata de la manifestación más compleja del derecho a participar, porque involucra dos aspectos en íntima relación: el derecho a la defensa técnica idónea, y el derecho a tener un abogado de confianza. Esta garantía procesal "d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
encuentra sustento en la propia CDN. El art. 12, inc. 2º, consagra el derecho a ser escuchado, sea directamente o por medio de un representante; el art. 37, inc. d), reconoce a todo niño privado de libertad el derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica, y el art. 40, inc. 2.b), les garantiza el derecho a asistencia letrada en la preparación y presentación de su defensa. En algún sentido, la ley 26.061 ha ampliado las garantías procesales de la Convención. El art. 27, inc. c), consagra el derecho del niño “a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”. A pesar de que han transcurrido varios años desde su recepción legislativa, la puesta en práctica de esta figura no resulta fácil ni está exenta de polémicas. Ofrece múltiples aristas para el análisis, imposible de agotar en los límites necesarios de este trabajo. Por lo tanto, intentamos responder las preguntas más frecuentes. (i) ¿En qué casos el niño o adolescente puede intervenir de manera autónoma? El CCiv.yCom. supedita la participación con abogado a la oposición de intereses del niño con sus representantes legales (arts. 26, 677 y concs.). (27) (ii) ¿Cómo se define la capacidad procesal para la intervención? ¿Existe una edad mínima para el ejercicio de esta garantía? Dado que la capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio, ¿se rige por las mismas pautas de la capacidad de ejercicio y entonces se aplica el paradigma de la autonomía progresiva o sigue sujeta al viejo binarismo asentado en criterios rígidos de edad? (27) La opinión consultiva OC-17/2002: “No existe discriminación por razón de la edad en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes por ser menores... no están en condiciones de ejercerla sin riesgo... debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior”.
"d0999**
/
.":0
Como premisa, y a diferencia del derecho a ser oído, para que sea posible la actuación con defensa técnica, resulta coherente que la persona tenga un cierto grado de madurez. Antes de la sanción del CCiv.yCom. se discutió si esa madurez se encontraba supeditada a la edad fijada para realizar actos jurídicos lícitos (art. 921 del CCiv.) o si debían aplicarse las reglas emanadas de la ley 26.061 y la CDN, haciendo operativa la valoración de la autonomía progresiva de la persona y su capacidad para intervenir en ese caso concreto. (28) Con algunos matices, se han desarrollado tres posiciones que merece la pena recordar, con la advertencia de que la complejidad del tema es tal que ni siquiera la Corte Federal ha brindado una respuesta uniforme. En un extremo se ubica la postura amplia que admite la designación del abogado, cualquiera que sea la edad de ese niño; en el otro, la visión restringida, que exige discernimiento para los actos lícitos y se sustenta en el criterio cronológico. En el medio, buscando el equilibrio, la que se asienta en la valoración de la madurez del niño y su autonomía progresiva. La posición más amplia sostiene que el derecho de defensa técnica constituye una garantía del debido proceso legal que protege a todos los niños y adolescentes. En este contexto, la designación de un abogado es siempre procedente, con independencia de la edad y madurez. En consecuencia, todo niño que se ve afectado por un proceso judicial tiene derecho a contar con un abogado de su confianza. En caso de que no lo designe él mismo, el Estado le deberá asignar uno de oficio. (29) Para esta línea de pensamiento, no habría diferencias con el ejercicio del derecho a ser oído. En ambos casos deben ser cumplidos, cualquiera que fuera la edad del niño; sólo cambia la consideración subjetiva del juzgador y no la viabilidad de tales derechos. Si el niño no puede dar instrucciones, la función del (28) Para abundar, MOLINA DE JUAN, Mariel, “El derecho a la coparentalidad. Una sentencia con alto impacto en el derecho familiar”, LL del 16/6/2014; LL 2014-C-2014. (29) RODRÍGUEZ, L. “Admisibilidad, rol y facultades del abogado de niñas, niños y adolescentes”, RDFyP 2011-10-11.
DJ abogado es asumir la defensa de sus derechos y garantías (30); por ello, es muy importante que sea un profesional especializado. (31) En el otro extremo se afirma que para poder intervenir con abogado, el niño debe tener capacidad para los actos lícitos. Antes de esa edad, el sujeto no puede dar mandato ni indicaciones y, por lo tanto, no puede ser parte en el proceso ni contar con la asistencia de un abogado. (32) En estos casos, la representación corresponde a los padres, el tutor o el asesor de menores. (33) Esta posición cuenta con el respaldo de algunos precedentes de la Corte Federal. (34) Por último, la postura intermedia busca el equilibrio entre ambos extremos; rechaza la fijación de límites etarios excluyentes y aconseja dejar librado a la decisión judicial la procedencia o no de la designación. Parte del reconocimiento (30) SOLARI, Néstor, “Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño”, LL del 1/12/2010; LL 2010-F-422. (31) Corte Sup., 26/10/2010, “G., M. S. v. J. V., L. s/ divorcio vincular”, LL del 19/11/2010, p. 7; LL del 1/12/2010, con nota de SOLARI, Néstor, “Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño”, LL 2010-F-422, y JÁUREGUI, Rodolfo G., “Supuesto abuso sexual de niñas cometido por su padre y prohibición provisional de contacto”, LL del 7/2/2011, p. 8; LL 2011-A-215. (32) C. Nac. Civ., sala K, 28/9/2006, “R. M. A. s/ protección de personas”, AP 70056938; C. Nac. Civ., sala B, 19/3/2009, “K., M. y otro v. K., M. D.”, LL del 15/4/2009, AR/JUR/3038/2009; Trib. Familia Mar del Plata, n. 2, 18/2/2009, “M., C. A.”, AP 1/70058594-1; C. Nac. Civ., sala I, 15/10/2013, “B. L. A. E. v. G., Y. A. s/ régimen de visitas”, AP AR/JUR/69621/2013; APJD del 20/2/2014. (33) MORENO, Gustavo, “La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño”, RDF nro. 35, ps. 56 y ss. (34) Corte Sup., 26/6/2012, “M., G. v. P., C. A. s/ recurso deducido por la defensora oficial de M. S. M.”, LL del 24/7/2012; LL del 8/8/2012; con nota de GOZAÍNI, Osvaldo A., “El niño y el adolecente en el proceso”, LL del 9/8/2012, p. 4; LL 2012-D-600; JÁUREGUI, Rodolfo G., “La Corte Suprema y un fallo que deja dudas a propósito de la intervención del abogado del niño”, RDyFP 2012 (noviembre), 271. Ver también LEONARDI, Celeste, “El abogado del niño, niña y adolescente. A propósito del fallo ‘M., G. v. P., C. A.’, http://www. cuestiondederechos.org.ar/pdf/revistas/Revista-numero3.pdf; Corte Sup. 27/11/2012, “P., G. M. y P., C. I.”; APJD del 6/12/2012, AP AP/JUR/3498/2012.
Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel F. Molina de Juan de la subjetividad de los niños, que exige considerar las posibilidades de cada uno, determinadas por sus propias circunstancias de maduración y desarrollo. Esta visión viene de la mano del reconocimiento de la autonomía progresiva (35), que rechaza la aplicación de criterios rígidos fundados en la edad. ¿Cómo se ejerce esta garantía en los casos en los que los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente? Tanto el criterio restrictivo como el flexible sostienen que toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño (sea por su edad en el caso de la postura rígida (36), o por su falta de desarrollo y madurez en la intermedia), debe designarse un tutor ad litem. En verdad, ambas figuras no son idénticas. El tutor ad litem es un instituto de protección que procede sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público. Representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres —conf. art. 109 (37)— pero actúa exclusivamente para ese acto único y sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo. (38) Defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión. (39) El abogado del niño, en cambio, lo patrocina, lo (35) FAMÁ, María Victoria, “La competencia del adolescente para reconocer hijos”, RDF 2009-I-113. (36) C. Nac. Civ., sala I, 15/10/2013, “B. L. A. E. v. G. Y. A. s/ régimen de visitas”, AP AR/JUR/69621/2013, APJD del 20/2/2014. (37) “Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial...”. (38) Por ejemplo, C. Civ. Com. y Laboral Gualeguaychú, 31/5/2012, “C. J. M. v. G. M. s/ ordinario”, MJJU-M-72995-AR | MJJ72995 | MJJ72995. Ver también Juzg. Familia Gualeguay, 19/11/2013, “B. M. A. v. F. C. C. R. — ordinario”, MJ-JU-M-83567-AR | MJJ83567. (39) PÉREZ MANRIQUE, Ricardo C., “La participación judicial de los niños, niñas y adolescentes”, Informe presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, “Los derechos humanos en la familia hacia una armonización de las legislaciones en el Mercosur”, celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, Facultad de Derecho, UBA, ps. 12 y 13.
"d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
escucha e interviene presentando la postura de su patrocinado. Expresa “los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público. (40) El CCiv.yCom. se inclinó por un criterio flexible-mixto, que ofrece una variante muy razonable. Como regla, si se trata de un adolescente, su “edad y grado de madurez” se presume. Si es un niño, corresponderá al magistrado valorar en cada supuesto si cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una participación autónoma. Varias normas ejemplifican esta premisa: el art. 679 permite reclamar a los progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial si cuenta con la edad, grado de madurez suficiente y asistencia letrada. Conforme el art. 677, esa autonomía y madurez se presume (con carácter iuris tantum), porque desde entonces puede intervenir en el juicio de manera autónoma con asistencia letrada. En consecuencia, la edad de trece años estaría indicando la capacidad para designar abogado. Los menores de esa edad, si cuentan con madurez suficiente previamente valorada por el tribunal, podrían actuar con patrocino propio. Caso contrario, deben contar con la asistencia de un tutor especial (conf. art. 109 del CCiv.yCom.). Un supuesto especial de intervención con carácter de parte se regula en el reclamo alimentario. El CCiv.yCom. confiere a la persona menor de edad legitimación activa para iniciar el proceso de alimentos (art. 661). En efecto, los alimentos pueden ser reclamados no sólo por el otro progenitor en representación del hijo, sino también por el hijo con grado de madurez suficiente, con asistencia letrada. Este supuesto configura una excepción, fundada en el principio de autonomía progresiva. No fija una edad mínima a partir de la cual el hijo está facultado para efectuar el reclamo; exige que tenga madurez suficiente, cuestión sujeta a prueba, aunque cabría presumirla por el solo hecho de formular la pretensión. (40) Art. 1º, ley 14.568, provincia de Buenos Aires.
"d0999**
/
.":0
V. El rol del Ministerio Público El transcurso del tiempo y las nuevas demandas sociales transformaron la figura del Ministerio Público. Nació junto con la doctrina de la situación irregular, que concebía al niño como objeto de derechos, y se mantuvo unido al sistema de incapacidades regulado en el Código Civil funcionado como una herramienta —a veces omnipotente u omnipresente— para suplir la incapacidad de las personas menores de edad, a las cuales había que proteger sin considerar su voluntad y autonomía. Con la reforma constitucional, su actuación debió acomodarse al nuevo paradigma del niño y el adolescente como sujeto de derechos. El CCiv.yCom. potencia esta redefinición. El art. 103 del CCiv.yCom. distingue dos formas de intervención: complementaria o principal: (i) La intervención es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. Es la manifestación más tradicional de su rol; por ejemplo, la participación en los procesos en que se ventilan cuestiones relativas al ejercicio de la responsabilidad parental. El Ministerio Público debe dictaminar sobre el plan de parentalidad propuesto por los progenitores (art. 655) y en casos de desacuerdos reiterados en el ejercicio de la función (art. 642). La ausencia de intervención causa la nulidad del acto. En forma expresa el art. 103 del CCiv. yCom. se pronuncia por la nulidad relativa, que puede ser confirmada. El argumento del carácter relativo de la nulidad fue utilizado en un fallo dictado en Corrientes, que confirmó una medida de protección hacia una mujer anciana por la que se ordenó la exclusión de la vivienda de la nuera (que tenía hijos menores de edad que habitaban con ellas). La sentencia rechazó el planteo de la nulidad realizado por el Ministerio Público ante la falta de intervención. El fallo —con voto dividido— mantuvo la medida atento a la urgencia y la provisionalidad de la decisión. (41) (41) C. Civ. y Com. Corrientes, sala 3ª, 1/9/2015, “R., M. E. v. H., A. V. A. s/ medida cautelar (Exclusión de hogar)”, Rubinzal Online 3600/2014 RC J 5927/15.
DJ (ii) Antes de la reforma, la intervención directa del Ministerio Público también era admitida por la doctrina y la jurisprudencia (42); de ahí el alto valor de su consagración expresa en el inc. b) de la norma, que enumera una serie de supuestos en los que asume una representación procesal diferenciada de los derechos de personas menores de edad (43). a) Cuando existe inacción de los representantes y los derechos de los representados estén comprometidos. Así, el Ministerio Pupilar puede actuar en procura de la determinación de paternidad de un niño o adolescente (art. 583 del CCiv. yCom.); solicitar la afectación de la vivienda al régimen de protección general establecido a partir de los arts. 244 y ss., o pedir la inscripción de la afectación efectuada por actos de última voluntad (art. 245, párr. 1º). b) Cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; por ejemplo, solicitar la remoción del tutor (art. 136 del CCiv.yCom.), intervenir ante diferencias de criterio entre los tutores (art. 105 del CCiv.yCom.), demandar alimentos al progenitor (art. 661 del CCiv.yCom.) o a los demás ascendientes (art. 668 del CCiv.yCom.), etcétera. c) Cuando los niños o adolescentes carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En estos casos, deben promover los procesos judiciales pertinentes a ese fin. La intervención del Ministerio Público también adquiere protagonismo en aquellos casos en que se configuran situaciones de vulnerabilidad por estar comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de los niños y adolescentes.
(42) Reconocida desde hace largo tiempo por la Corte Federal; Corte Sup., 1/11/1999, O.28.XXXII, “Recurso de hecho, O., S. A. v. O., C. H.”; Corte Sup., 13/2/2001, M.354.XXXIV, “Recurso de Hecho. M., S. M. v. M., M. A. y otros”. (43) FERNÁNDEZ, Silvia, “El rol del Ministerio Público en el nuevo Código Civil y Comercial”, Revista del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, nro. 16, 2015.
Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel F. Molina de Juan VI. El protagonismo del niño o adolescente en el proceso de adopción Párrafo aparte merece el protagonismo que la nueva ley le asigna al niño o adolescente en los casos de adopción. (44) Este protagonismo se manifiesta, por un lado, en el “derecho a ser oído” y que su voz no sea una mera formulación teórica; por el otro, en las posibilidades de una actuación procesal concreta y efectiva, que ofrece una inestimable pauta de valoración de su real parecer. Veamos qué implican estos mecanismos procesales: (i) La escucha es necesaria tanto en el proceso administrativo como en todas las etapas del trámite judicial. Como se ha visto, según la edad y condiciones personales, puede tener ciertas connotaciones especiales. La obligatoriedad está plasmada en diferentes disposiciones: (a) el art. 595, inc. f), recoge el principio del derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, según la edad y grado de madurez; (b) el art. 609, inc. b), entre las reglas del procedimiento de declaración de situación de adoptabilidad, dice que es obligatoria la entrevista personal del juez con el niño, niña o adolescente; (c) el art. 616, inc. b), obliga al juez a oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez. Siguiendo las reglas generales, no establece una edad mínima para el ejercicio de esta facultad, razón por la cual, corresponderá garantizar su aplicación en todos los casos, debiendo generar estrategias para alcanzar el propósito según las particularidades de desarrollo y comprensión propias de cada etapa de la infancia. El derecho a ser oído comprende también una manifestación mucho más compleja de la actuación del pretenso adoptado: el consentimiento para la adopción. La doctrina del consentimiento informado se ha desarrollado en el campo de la salud e ingresó al terreno jurídico de la mano (44) Para ampliar sobre este tema, remitirse a HERRERA, Marisa, “La voz del niño en su proceso de adopción”, JA 2007-IV-1095.
"d0999**
/
.":0
DJ
DOCTRINA
de la bioética y el fortalecimiento de la doctrina de los derechos humanos. (45) El inc. f) del art. 595 estipula la obligatoriedad de requerir el consentimiento del niño y adolescente a partir de los diez años, regla que reitera el art. 617 en el inc. d). La solución es razonable; si un niño de 10 años o más se opone a la adopción, es muy probable que este instrumento jurídico esté condenado al fracaso y no tiene sentido continuar, como si el principal protagonista no existiera. En este aspecto se ha considerado adecuado recurrir a un criterio etario rígido, siguiendo algunos antecedentes del derecho comparado. (46) Sin embargo, la regla no funciona de un modo insalvable ni absoluto, porque si un niño que no alcanzó los 10 años expresa su opinión contraria en oportunidad de ser oído por el juez, tampoco deberá ser ignorado. Por el contrario, su manifestación debería valorarse como un indicador de su madurez. Asimismo, el protagonismo del niño y su consideración como sujeto de derecho se manifiesta en su intervención para la construcción de su apellido (conf. arts. 626, 627, inc. d], y 629, última parte). (45) Ha sido recogida expresamente en el art. 59 del CCiv.yCom. (46) Si miramos estas experiencias, vemos que en Cuba la conformidad con la adopción se exige a partir de los 7 años; en Puerto Rico a los 10 años; el Código para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana requiere la conformidad del adoptado a partir de los 12 años (art. 126, párr. 2º); también establecen como edad límite los 12 años Paraguay (art. 18, inc. c], Ley de Adopciones) y España (art. 177, punto 1º, ley 21/1987). En Francia, a partir de los 13 años; otros países lo ubican a los 14 años (México, Alemania, Malta e Italia). En Chile se da una peculiaridad porque el art. 3º de la ley 19.620 exige el consentimiento por parte de los menores adultos, que para las mujeres se establece a los 12 años y varones 14 años. Ampliar en la completa investigación de HERRERA, Marisa, “La voz del niño en su proceso de adopción”, JA 2007-IV-1095.
"d0999**
/
.":0
(ii) La defensa técnica se traduce en la posibilidad de ser considerado parte y la consecuente actuación con patrocinio letrado, garantizada en todas las etapas del proceso adoptivo (arts. 608, 613 y 617). En definitiva, la normativa muestra la relación directamente proporcional entre autonomía progresiva y participación activa en el proceso, relación que, por otro lado, impacta inversamente en la discrecionalidad judicial. A menor capacidad progresiva, mayor discrecionalidad judicial porque cuando el niño no tiene la madurez suficiente (niños pequeños o personas que no estén en condiciones de expresar su voluntad a favor o en contra de la adopción), tal carencia debe ser suplida por el juez. VII. Conclusiones Hemos intentado indicar, en forma práctica, los diversos modos en los que los derechos de los niños pueden ser ejercidos en el proceso. Ciertamente, todo esto es inútil si los juicios se dilatan indebidamente. Para evitar tamaño perjuicio deberíamos recordar más frecuentemente las palabras de quien fuera juez de la Corte Interamericana de Derechos humanos: “Todos vivimos en el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás. Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás. El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya ‘impregnado de historia’ vive en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos”. (47) u
(47) Voto concurrente Cançado Trindade, opinión consultiva OC-17/2002, párr. 69.
DJ
NOTA A FALLO
*/&.#"3("#*-*%"%
Civ. y Com. y, en igual sentido, en el art. 744, inc. a) del Cód. Civ. y Com., en tanto resultan bienes de uso que, al igual que el televisor, escapan por su naturaleza a una estimación puramente especulativa, satisfaciendo un mínimo de bienestar compatible con las modalidades de la vida moderna, máxime cuando debe tenerse especial consideración a que esos bienes están destinados al ocio, esparcimiento y educación del hijo menor de la peticionante —arts. 2, inc. 2; 3, incs. 1, 2, 3; 17 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño—.
$PNQVUBEPSB Z DPOTPMB EF WJEFPKVFHPT JODMVJEPT FOMBFYDFQDJ²OEFMBSUJODB EFM$²E$JWZ $PN$POTJEFSBDJ²OEFMVTVBSJPEFMCJFO$POWFO DJ²OTPCSFMPT%FSFDIPTEFM/J°P Hechos: En un juicio ejecutivo, la demandada dedujo recurso de apelación contra la sentencia que confirmó el decisorio que decretó la venta en pública subasta de un televisor LCD, una computadora y una consola de videojuegos previamente embargados. La Cámara revocó la resolución e hizo lugar a la inembargabilidad peticionada respecto de los bienes en cuestión. 1. —
Una computadora y una consola de videojuegos —Playstation— deben ser reputadas en la excepción prevista en el art. 219 del Cód. Proc.
Inembargabilidad del televisor, una computadora y una PlayStation POR +6-*0$)*"11*/* Sumario: I. El caso. — II. ¿Resolvió bien el tribunal? — III. Una versión antipática. — IV. La preclusión. — V. Excurso: el derecho reducido a opiniones. I. El caso Mediante sentencia dictada el 29 de septiembre de 2015, la Cámara Civil y Comercial de Necochea interpretó que “Una computadora y una consola de videojuegos —PlayStation— deben ser reputadas en la excepción prevista en el art. 219 del CPC y, en igual sentido, en el art. 744, inc. a) del Código Civil. En tanto resultan bienes de uso que, al igual que el televisor, escapan por su naturaleza a una estimación puramente especulativa, satisfaciendo un mínimo de bienestar compatible con las modalidades de la vida moderna; máxime cuando debe tenerse especial consideración a que esos bienes están destinados al ocio, esparcimiento y educación del hijo menor de la peticionante: arts. 2, inc. 2; 3, incs.
2. —
A los fines de evaluar la inembargabilidad, como excepción a la regla procesal que indica la posibilidad de trabar embargo sobre todos los bienes del deudor —art. 743, Código Civil y Comercial—, debe valorarse la función de los bienes en relación subjetiva con el usuario y estimarse la indispensabilidad en relación con el destino material propio del bien de que se
1, 2 y 3; y 17 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño”. La sala revocó la resolución de primera instancia que había habilitado la medida cautelar; y, no contenta, condenó en costas al actor. El fallo fue publicado en el Nº 4, p. 71, del ejemplar del 27 de enero de 2016 de esta benemérita revista. También obra en AR/JUR/33445/2015. Jurisprudencia cibernética. Del griego quibernes, timonel. II. ¿Resolvió bien el tribunal? No a nuestro juicio, desde luego irrelevante. En efecto: a) El art. 219 del CPC de la provincia de Buenos Aires es inviable, por ser legislación provincial, que declare que hay ciertos bienes inembargables (1). El ordenamiento local sucumbió a una heterodoxa exaltación de sus facultades. b) La Convención sobre los Derechos del Niño, si bien por el monismo kelseniano desplaza la
(1) CSJN, Fallos 325, 428; CHIAPPINI, Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe comentado, Fas, Rosario, 2011, t. 4 A, p. 450; Constitucionalidad de las leyes que disponen la inembargabilidad de ciertos bienes, DJ 1998-2-1013.
"d0999**
/
.":0
DJ
NOTA A FALLO
trata, las características del grupo familiar y la edad de sus integrantes —en el caso, se tuvo en cuenta que la consola de videojuegos y la computadora declaradas inembargables eran utilizadas por el hijo menor de la peticionante—. CCiv. y Com., Necochea, 29/09/2015. — Tasa S.A. c. Villalba, Gladys Noemí y otro/a s/ cobro ejecutivo. [Cita on line: AR/JUR/33445/2015] 2ª Instancia.- Necochea, septiembre 29 de 2015. Considerando: A f. 96 la demandada interpone recurso de apelación contra la resolución de fs. 93/94 que rechaza el pedido de revocatoria interpuesto contra el proveído de fs. 80/vta., el que decreta la venta en subasta pública de 1 (un) LCD, una computadora y una playstation 2 (dos) previamente embargados (fs. 41).
Como se tiene dicho “el televisor por integrar el ajuar doméstico de todo hogar moderno, debe considerárselo incluido en el ámbito de protección del art. 219 del Cód. Proc.” (la disuelta cámara de apelaciones, reg. 241 (R) del 15/08/1996). En ese entendimiento profusa jurisprudencia -aunque no en forma unánime-, ha concluido que constituyendo el televisor un medio de información corriente puesta al servicio del hombre común, que reemplaza prácticamente a la radio y escapa por su naturaleza a una estimación puramente especulativa, satisfaciendo necesidades peculiares en lo que se vincula con el acceso al esparcimiento en el tiempo de ocio y reposo, la información, aún la difusión cultural o la enseñanza elemental, resulta por lo tanto inembargable (ver: De Lázzari, Medidas Cautelares, T. I, p. 417 y jurisp. allí citada).” En lo que respecta a la computadora y la playstation a criterio de este tribunal ha de reputárselas incluidas en la excepción prevista en el art. 219 del Cód. Proc.
legislación argentina solamente doméstica (2), alude al “interés superior del niño”. Pero no es superior a “todo”.
Pasa que la ley omite establecer la inembargabilidad de esos bienes. No así, por ejemplo en el caso del art. 744, inc. e).
c) La regla consiste en que el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores: arts. 242 y 743 del Código Civil.
Prolepsis: puede objetarse que son tantos los bienes muebles “indispensables” o “necesarios” que imposible las normas los enumeren. Es un caso abrumador de “textura abierta” (4).
d) El televisor es embargable (3). Y lo mismo una consola de juegos y una computadora.
(2) Art. 75, inc. 22 de la Constitución. Pero el art. 31 establece una pirámide jurídica distinta. Probablemente en una futura reforma se estatuya una tercera “pirámide”. Afortunada terminología que se atribuye a Kelsen pero que en realidad acuñó su discípulo y amigo Adolf Julius Merkl. Y en realidad también, prácticamente toda la teoría pura fue tomada de Ernest Bierling, jurista del siglo XIX: CHIAPPINI, El otro Kelsen, ED 266, 103. (3) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, ED 130, 411; CHIAPPINI, Incidentes procesales, Zeus, Rosario, 1999, p. 159. La casetera para vídeo, en cambio, depende. Como regla es embargable. Salvo que, por ejemplo, la emplee un psiquiatra en la terapia para adictos: Cám. Nac. Trabajo, sala 3ª, Rep. LA LEY 1991, A-Z, p. 710, Nº 25. Lo mismo el televisor en cuanto satisface, por ciertos motivos que probará el demandado, “necesidades primarias”, MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 2007, p. 238. Respecto a la computadora, había “una
"d0999**
/
.":0
Eso es cierto. Pero también es cierto que ante la abstención de la ley en orden a especificar, urge orientación que desembocaba en el embargo”: FALCÓN, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 575. Hoy no sé; pues la inteligencia artificial y las comunicaciones digitales son el principal motor de las acciones. A tal punto que “lo que no pasa por la televisión, no pasa”: Samuel Gelblung. (4) Frase ordinaria pero pedagógica. La emplea p. e. ACOSTA, José V. El proceso de revocación cautelar, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 30. Entretanto, el remate de un televisor ciertamente no cubre los gastos de la subasta. Tampoco el de un plasma. Salvo que integre un lote con otros muebles. Todo hasta con meticulosa casuística. P. e.: el televisor es embargable si es a color: Cám. Nac. Comercio, sala A, LA LEY 1984-B, 58; Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora en pleno, LA LEY 1984-C, 349 y JA 1984-III-222.Más jurisprudencia en Martínez Crespo, Mario, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., Advocatus, Córdoba, 1998, p. 223. La distinción es hoy anacrónica. Hasta tal vez “la realidad es siempre anacrónica”: Borges.
DJ Civ. y Comercial y en igual sentido 744 inc. a) CCyC., en tanto resultan bienes de uso que, al igual que el televisor, escapan por su naturaleza a una estimación puramente especulativa, satisfaciendo necesidades peculiares dedicadas a la cultura y esparcimiento. Debe tenerse en cuenta al respecto, que si bien la regla procesal es la posibilidad de trabar embargo sobre todos los bienes del deudor (conf. 743 CCyC.), constituyendo la inembargabilidad la excepción, ha de evaluarse si se está en presencia de dicha excepcionalidad valorando la función de los bienes en relación subjetiva con el usuario, y así la indispensabilidad debe estimarse en relación al destino material propio del bien de que se trata, las características del grupo familiar y la edad de sus integrantes. Y en autos se tiene especial consideración la característica de los bienes evaluados destinados preponderantemente- conforme lo indica la experiencia-, al ocio, esparcimiento y educación del hijo menor de
acudir a la teoría. Y la teoría propone que la inembargabilidad es de interpretación estricta (5). Incluso podría opinarse que toda inembargabilidad es inconstitucional (6). Ya que para la sociedad es más alto bien que el deudor pague sus deudas en vez de que la ley común los ampare. Para colmo, siempre con demasiada indulgencia. Bienvenida la teologal virtud de la caridad. Pero no con bienes ajenos. En tanto, con error variada doctrina halla que las palabras “indispensable” y “necesario” son aquí sinónimas. Si el legislador escribió los dos
(5) Cám. Nac. Comercio, sala D, ED 76, 578; sala E, LA LEY 1986-B-126; Juzg. Civ. y Com. Rosario 14 Nom., Zeus 1ª Instancia 1996-VI-Nº 389. Conforme al art. 219 in fine del CPCN, “Ningún otro bien quedará exceptuado”. De manera que la enumeración es taxativa pero a la vez vagarosa. Máxime por el torbellino tecnológico: desde el siglo XIX las ciencias puras no han progresado demasiado; pero sí con vértigo las aplicadas. (6) De ser así, lo único inembargable es el bien de familia: art. 14 bis. A nuestro criterio, prebenda también censurable. Pero nada puede hacerse pues yace en la Constitución. Que bien podría haber elucidado que se conciben otros bienes inembargables por ley común. Si con obvia carencia de tamaño rango normativo el art. 43 estatuyó el hábeas data, ¿por qué no esto otro tan crucial?
Julio Chiappini la peticionante (art. 2 inc. 2; 3 incs. 1, 2, 3; art. 17 y conc. Convención sobre los Derechos del Niño; art. 744 inc. a) CCyC.). En consecuencia, teniendo en cuenta lo solicitado por la Sra. Asesora interviniente a fs. 105/106vta. y entendiéndose que los bienes cuya inembargabilidad se pretende proporcionar un mínimo de bienestar compatible con las modalidades de la vida moderna, cabe hacer lugar a la pretensión de la demandada. Más teniendo en cuenta que ni del acta obrante a fs. 141/vta. ni de los dichos del ejecutante (v. fs. 90/92) surge que existan bienes con equivalencia funcional a los embargados, que confluyan a autorizar la traba dispuesta. Por ello: Se revoca la resolución de fs. 93/94 haciendo lugar a la inembargabilidad peticionada (fs. 96) respecto de los bienes en cuestión. Con costas al ejecutante vencido (art. 556 CPC). Transcurrido el plazo del art. 267 del ritual, devuélvase (arts. 47/8 Ley 5827).
términos es porque los calibraba diferentes entre sí. J. Ramiro Podetti atina al explicar que “Indispensable es aquello de lo cual no se puede prescindir; necesario es aquello que hace falta”. En el primer caso contempla razones de humanidad. Y en el segundo, el trabajo y la producción (7). El tribunal, en tanto, aseguró proteger la “cultura y esparcimiento”. Ungió un privilegio (del latín “ley privada”) a favor del deudor. Aunque haya sido en desmedro, respecto a iguales bienes, del acreedor. Uno de los efectos de esta política judicial es el de perturbar el clima de negocios. Así como los excesivos garantismo procesal penal y defensismo penal estimulan los crímenes: “La impunidad es la principal causa del delito” (Montesquieu).
(7) Tratado de las ejecuciones, Ediar, Buenos Aires, 1967, t. A, p. 225. Como Llerena y Jofré, Podetti era puntano: nació en 1895 en Mercedes, provincia de San Luis. Y murió en la provincia de Buenos Aires en 1955 al caer de un caballo. Fue camarista civil en la Capital Federal hasta ese 1955. Su obra sobre derecho procesal, hoy me temo que bastante olvidada, es extraordinaria. El tiempo pasa o queda según se mire. Pero, más gravemente aun, pasamos para el tiempo. Y es una gran lástima que Podetti muriera malogrado, todavía podía dar muchísimo de sí incluso en la ancianidad. Que es una acumulación de juventudes. Si es que la juventud no es lo que nos queda de vida.
"d0999**
/
.":0
DJ
NOTA A FALLO
Hay clasificaciones relativas a las reglas de inembargabilidad. Por ej.: a) interés público, social o privado; b) en razón de los sujetos, c) finalidad del bien; d) carácter alimentario y e) protección de un servicio público (8). III. Una versión antipática Comprendemos que nuestra interpretación es lo dicho: antipática. Sucede que el régimen de inembargabilidad que nos sobrecoge, al derivar incluso del derecho provincial y al ser numerus apertus, deja al acreedor en aguas de borrajas, en vitalicia incertidumbre. Tal vez el tribunal, con más ecuanimidad, podría haber dispuesto que las costas sean soportadas por su orden y las comunes por mitades: art. 68 del CPC. Por más benemérito que se lo considere, todo sistema tan generoso de inembargabilidad inflige que el país permanezca en una etapa precapitalista. En esta materia las leyes deparan a los jueces demasiadas facultades. Y los tres artefactos acerca de los que hablamos, en verdad son sumamente útiles para el deudor. Pero descreo que resulten “indispensables” en los términos del art. 744, inc. a). De modo que si hablamos en términos de justicia material, clama al cielo que posiblemente hayan sido comprados con dineros que prestó el acreedor. Que ahora queda “colgado”. En orden a los inmuebles, parejamente. Ya que la inembargabilidad pone “en riesgo la seguridad del tráfico” (9). Sucede que “es necesario cuidar que en este camino no se avance más allá de los justos límites; porque ello sería favorecer la mala fe, el incumplimiento de la palabra empeñada y burlar las legítimas esperanzas de los acreedores” (10). (8) CACHÓN CADENAS, Manuel, El embargo, Bosch, Barcelona, 1991, p. 312. (9) LUVERÁ, Miguel Ángel, Estudios de derecho privado moderno, Ad-Hoc. Buenos Aires, 1998, p. 56. (10) PALACIO, Lino Enrique y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, t. 5, p. 208; KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, t. I, p. 586; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala 3ª, Juris 65, 53. En contra, por un criterio amplio en pro “del ámbito familiar del deudor”, Cám. Nac. Civil, sala D, ED 85, 693. Ni siquiera se
"d0999**
/
.":0
Esto se agrava si se atiende más a la posición social del deudor antes que a la naturaleza de los bienes “que le permitan vivir decorosamente” (11). Discrepamos. Pues ¿acaso es intrascendente que por no cobrar el acreedor deba vivir mal? Antaño, en las facultades de derecho, que debieran ser también de abogacía, nos enseñaban que el deudor es la “parte débil de la obligación”. Sin embargo hoy es al revés: el deudor ya embolsó. De modo que la parte débil es el acreedor: es frecuente que pase las mil y unas antes de cobrar. Como sea, no achacamos al tribunal populismo y ese tipo de lacras. La corriente consiste en beatificar al delincuente y en estigmatizar a los acreedores. Esto podrá ser una buena o mala política, uno lo ignora. No que conducen al subdesarrollo. Y para colmo, el gracejo de Vargas Llosa: “El subdesarrollo es la principal causa del subdesarrollo”. En los países civilizados, la diferencia entre la compra y la venta de divisas o de metales preciosos es de brecha exigua. En Suiza, p. e., del cero coma. Y en los países inmaduros el spread es muy amplio. Lo mismo con los préstamos (de bancos; hipotecas entre particulares; mesas de dinero): la tasa activa es enorme. Y ni hablar si la inflación, como es nuestro caso, bordea el 3 por ciento mensual acumulativo. Pasa que al ser tan alto el índice de morosidad, los intereses son cuantiosos: compensatorios y punitorios. Esto perjudica; pues una economía sin acceso al crédito retarda su crecimiento. Decrece hasta niveles paupérrimos la inversión privada. Máxime si al acreedor lo despojan de toda seguridad jurídica. Si presta incluye un seguro por los créditos incobrables. Un seguro caro pues, en la ley de los grandes números, los “clavos” están a la orden del día. conforman con una interpretación declarativa. Como consecuencia, al acreedor que lo parta un rayo. (11) FENOCHIETTO, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 1, p. 775. Las excepciones mal pueden “llevar al deudor a la indigencia”: Cám. Nac. Comercio, sala B, ED 72, 483. Aunque por no percibir el acreedor prosiga en la indigencia o allí sucumba. Se ampara así la trasgresión y se desprecia la meritocracia.
DJ Los mutuos también son onerosos para el acreedor pues la insolvencia es corriente. Y si hay que reclamar en los tribunales, se cobra mal, tarde y nunca. Pero siempre fue así. Un proverbio alemán medieval alerta que quien gana un pleito gana una gallina pero perdió una vaca. Y otro español del siglo XVII alarma que “quien pierde un pleito sale desnudo del tribunal. Y quien lo gana, con un vestido de papel”. Entretanto, el problema de la Argentina no es el capitalismo sino la falta de un sano capitalismo. Y por si fuera poco, que haya tanto “capitalismo de amigos”. Sin ese sano capitalismo que decíamos, cunde la desinversión, el desempleo (además el subempleo y el empleo informal), la burocracia corrupta y demás plagas de Egipto. Al menos la historia reciente así lo patentizó: cuando a la demagogia se le terminan los fondos, sobrellevamos una bestial inflación. Aflige entonces el drama del socialismo y la tragedia del comunismo. En Sistema económico y rentístico..., Alberdi alerta y hasta alarma: “La libertad económica es de todas las garantías constitucionales la más expuesta a los atropellos de la ley”: cap. III, acápite V. Palabras que pudieron haber sido escritas esta mañana. IV. La preclusión Atento al principio dispositivo del proceso, si el deudor consiente expresamente el embargo o, callando, no lo cuestiona en tiempo y forma, la medida debiera quedar firme. Ya que está en juego un orden público relativo. Es decir, rige si hay temporáneo pedido de la parte interesada. Es impropia entonces la actividad de oficio del juez. Es impropio que por su cuenta se lance a desfazer entuertos. Iniciativas frecuentes en los jueces activistas (en el procedimiento) o justicieros: en la sentencia. La doctrina que acabamos de exponer en parte contradice por ejemplo el art. 220 del CPCN. No obstante, se han ideado muchas excepciones a ese incorrecto sistema. Vg. si el deudor da el bien a embargo; o si renunció expresamente, luego de trabada la medida, a cuestionarla (12). En con(12) COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ano-
Julio Chiappini tra, con error, Gabriel Hernán Quadri le ata las manos al deudor: las normas sobre inembargabilidad son “ajenas a la posibilidad de consentimiento o renuncia por parte del deudor”(13). En todo caso esto puede ser así si la abdicación es previa a la traba de la medida: art. 944 del Código Civil. Pero de ninguna manera si es posterior: se violaría el derecho de propiedad del deudor. Se lo confina prisionero de su libertad. El art. 219 establece que “nunca” se trabará embargo. Esto es un disparate: ¿acaso el deudor no puede dar un bien a embargo? Hay fallos que invocan al respecto “razones de interés público y buenas costumbres”. ¿De qué hablan? No se trata de vender esclavos sino de disponer de la propia propiedad. ¿Tan inimputables nos cree el Estado? El art. 220 prodiga una legitimación procesal para pedir el levantamiento del embargo a la esposa e hijos del demandado: terceros coadyuvantes. ¿Aunque el deudor haya dado los bienes a cautelar? La ley es, en el trance, demasiado amplia. Incluso de tratarse de un bien de familia excluye los muebles. Se hace cualquier cosa con tal de dar ventajas a los deudores y familiares. Incluso levantar embargos trabados por pedido del acreedor y sin correr traslado al embargante. O procediendo el juez de oficio. Aunque las partes hayan concertado otra cosa. Aunque se esté a minutos del remate judicial. El acreedor, en suma, a menudo queda en la mala punta de la espada. Se le exige solidaridad aunque no hay solidaridad a palos. Y si quiere recuperar es un buitre. Un ave carroñera. Y tantas otras frases. Pero por gazmoñería las omitimos, uno mal puede herir los castos oídos del lector: no hay derecho. Sí decimos que la abominación que denunciamos, legal, judicial, doctrinaria y tado y comentado, LA LEY, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 690. El art. 219 está mal redactado: nones al embargo “1. En el lecho cotidiano...”. Debió escribirse “del”. En el proceso, la ciencia exacta es la que descubre la casualidad en el azar. (13) Tratado de las medidas cautelares (director: Carlos Enrique Camps), AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, t. I, p. 688. Cita doctrina y jurisprudencia en ese sentido. Incurren en el mismo error, cotizar el art. 219 como imperativo de orden público absoluto, FASSI, Santiago C. y YÁÑEZ, César D., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..., Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 109.
"d0999**
/
.":0
DJ
NOTA A FALLO
social, es la desesperación de los buenos abogados que litigan por el actor. También uno reconoce que hemos generalizado. Es que la sociología no solamente tolera sino que necesita de generalizaciones. V. Excurso: el derecho reducido a opiniones En la Argentina se ha perdido la noción de ley como única fuente formal del derecho. Un derecho que a su vez, y como el dios Jano, tiene dos rostros que no podían verse entre sí. Dos rostros no por hipocresía sino porque uno miraba el pasado y otro el porvenir. Si comprendemos (bien que no hay obligación de hacerlo) que el derecho teórico, law in books, ya de por sí yace plagado de versiones, criterios y opiniones, y que luego el derecho en la práctica, ahora law in act, pues otro tanto, se llega a la desdichada conclusión de que el derecho es cualquier cosa. Que por los general sus “operadores”, ordinaria palabra, asestan lo que se les viene a cuento: abogados, profesores, jueces, doctrinarios, legisladores, funcionarios, ciudadanos. De ser así, el derecho se convierte en una pajarera. O, en términos más civilizados, en un gatuperio o batiburrillo. Ya todo da lo mismo. Salga pez o salga rana. Salga pato o gallareta. En el trance, la única salvación consiste en que nos aferremos a la dogmática. Cosa que en lo posible repudiamos. Para colmo, la ciencia sobre la que más se opina (pese a ser la ciencia más ardua sino ímproba), es casualmente el derecho. Como consuelo, parece que siempre fue así y en todos lados. Tanto que hace 70 años Ossorio y Gallardo denunció que “en España son todos abogados hasta que se demuestre lo contrario”.
"d0999**
/
.":0
Lo dicho viene a cuento pues verificar cuáles bienes son inembargables y cuáles no es toda una empresa. Uno de los trabajos de Hércules. Una odisea homérica. Además uno sufre pues presiente que bailotea en arenas movedizas o en una cornisa. Que diga lo que diga se equivocará. El derecho cual un moderno suplicio de Tántalo. Este caso de los bienes inembargables es uno de los incalculables que nos desafían. La moda, y la moda no incomoda, asegura que hay que tener manga ancha con el deudor. Que seguramente el deudor no tiene un cobre y que el acreedor seguramente es el tío Patilludo. De modo que ¡no es justo que se remate un televisor, fuente de cultura y esparcimiento! Sobre todo en tiempos en los que atrás quedaron el homo sapiens, el faber y el ludens, y regentea el homo videns. Nuestra Constitución es políticamente liberal y entroniza el derecho de propiedad, una obsesión de Alberdi. De allí en más se confunde, o a veces se confunde, liberalismo con filantropía y hasta con libertinaje. Cuando no es así: el liberalismo político es adusto. No juega con las instituciones, con la libertad, las leyes y las propiedades. Se edifica sobre esos valores. Y por eso los países desarrollados, que salvo Australia se emplazan en el hemisferio norte, progresan a tambor batiente mientras los subdesarrollados o cuanto mucho emergentes sobreviven en perpetuas crisis y angustias. Carecen de previsibilidad, de estado y Estado de bienestar. En general se regocijan con los populismos. En fin: cuando se contrae una deuda hay que pagarla. No podemos vivir en un perpetuo jubileo. Los acreedores, gente que confió, no son unos degenerados. Palabra que escribo tras acaso unos 60 años que no oía ni leía. Incluso: ¿estará todavía en el diccionario? u
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
Extradición. Delito de evasión impositiva. Reducción de base impositiva en las declaraciones juradas. Cuestiones ajenas al proceso de extradición. Defensas de fondo. Garantías constitucionales. Hechos: La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la extradición del requerido por la República Checa debido a la presunta comisión del delito de evasión impositiva. CS, 15/12/2015. — Toman, Jiri s/ extradición. [Cita on line: AR/JUR/69234/2015] 1. —
Está a cargo de las autoridades judiciales extranjeras la discusión relativa al principio de la ley penal más benigna así como la decisión sobre la culpabilidad o inculpabilidad del requerido, por ser cuestiones ajenas a la naturaleza del juicio de extradición.
2. —
El planteo dirigido a restarle tipicidad al accionar endilgado contra el requerido en sede extranjera, sobre la base de que la conducta desplegada constituyó un “ardid inidóneo para burlar los controles fiscales” y si, en tales circunstancias, se trata de una mera omisión de “declarar la totalidad de las operaciones comerciales gravadas”, excede el alcance de este procedimiento y deberá dirimirse ante los jueces de la causa extranjera por constituir una defensa de fondo.
Suprema Corte: -ILa defensa de Jiri T. interpuso recurso ordinario de apelación contra la resolución del juez a cargo del Juzgado Federal N° 3 de Mendoza que declaró procedente su extradición, solicitada por la República Checa, en orden al delito de reducción de impuestos, derechos y otros pagos obligatorios, con la agravante de que dicha conducta ha ocasionado un daño considerable (art. 240, párrafo 1° y 3°, del Código Penal checo). Una vez concedido, presentó el memorial. -IILa impugnación se basa en cuatro agravios: a) en primer lugar, sostiene que los pedidos de extradición presentados por la República Checa no cumplen con el requisito del artículo 13, inciso d) de la ley de Cooperación Internacional en Material Penal (24.767); b) en segundo lugar, manifiesta que el principio de especialidad no se encuentra debidamente resguar-
dado debido a la falta de una descripción clara de los hechos que motivan los requerimientos y, también, que resulta incierto que la ley que aplicará el Estado requirente sea la más benigna; c) en tercer lugar, señala que no se encuentra satisfecho el requisito de la doble incriminación; y d) por último, manifiesta que existen motivos fundados para suponer que en la República Checa el requerido será sometido a torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. -IIILos planteos efectuados deben resolverse conforme las disposiciones estipuladas por la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (24.767) ante la inexistencia de un tratado de extradición entre la República Argentina y la República Checa. En relación con el primer agravio (incumplimiento del requisito del artículo 13, inciso d) de la ley 24.767, en cuanto dispone que dicho requerimiento deberá contener “testimonio o copia autenticada de la resolución judicial que (...) ordenó el libramiento de la solicitud de extradición”), la defensa subraya que la solicitad de extradición fue efectuada por el Ministerio de Justicia (Poder Ejecutivo) del país requirente y no por una autoridad judicial En consecuencia, invoca la postura de la Corte según la cual “(...) corresponde rechazar el pedido de extradición si la documentación presentada por el Estado requirente no reúne los requisitos contenidos en la ley 24.767, pues admitir el pedido sin más, sería un peligroso precedente derogatorio de la ley penal argentina y de la garantía del debido proceso (...) (en la causa “Smirnov Alexander B.” del 10/05/2005)”. Como primera cuestión, considero que en este caso no se verifican las circunstancias que rodearon el fallo citado y otros semejantes que llevaron a V.E. a afirmar que las rogatorias internacionales no cumplían con el extremo exigido por la ley de extradiciones. En efecto, los precedentes “Xu Zichi” (Fallos:
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
324:2603), “Andreev” (Fallos: 327:2892), “Smirnov” (Fallos: 328:1367) e “Interpol Moscú” (Fallos: 334:666) tratan de supuestos en los que se carecía de la intervención de una autoridad con potestad jurisdiccional que exprese su intención de que el requerido sea extraditado a su país.
tes del Estado de Israel a que presenten la solicitud de extradición, cumple con el requisito de “resolución judicial” previsto en el artículo 13, inciso d) de la ley 24.767 (considerando 12).
En el caso examinado, por el contrario, resulta claro que las órdenes de detención respecto de los hechos imputados a Jiri T. manifiestan la voluntad del órgano judicial de que se efectivice la extradición.
El segundo de los agravios versa sobre la falta de una descripción clara de los hechos que motivan los requerimientos (art. 13 inc. a de la ley 24.767).
Así, en la emitida el 18 de junio de 2012 por el Tribunal de Bmo. (fs. 133/147), previo a conocer el lugar en el que se encontraba la persona buscada, se expone claramente que “debido a la gravedad de los delitos perseguidos no puede causar la extradición del acusado del estado extranjero un perjuicio que evidentemente no puede ser inadecuado debido a la significación de la persecución penal del acusado o a los resultados del delito” (cfr. fs. 147). Por su parte, la resolución dictada el 18 de marzo de 2013 (fs. 268/272), posterior a la noticia de que el requerido se encontraba en nuestro país, reza que “el juez del Tribunal de distrito de Praga [...] pide que sea detenido y entregado con el fin de persecución penal, quiere decir entregado a la custodia de este Tribunal el acusado Ing. Jiri T. nacido el 2 de marzo de 1948 en Hranice, Distrito de Prerov, domicilio petinanente en ul. Lucní 306, Lítvinov, Janov, Distrito de Most, República Checa, que está detenido en el presente en la Argentina” (cfr. fs. 268). Es que tal como han explicado las autoridades checas, en su sistema legal, la petición proviene del tribunal que ha dictado la orden de captura internacional y el Ministerio de Justicia sólo la ejecuta, según lo dispuesto por el artículo 383, 1° párrafo del Código de Procedimiento Penal de la República Checa: “[l]a autoridad procedente para solicitar el acusado del otro país es el Ministerio de Justicia. Lo hace a petición del tribunal que dictó la orden de detención internacional según el artículo 384”. En consecuencia, se cuenta con una manifestación de voluntad por parte del órgano judicial de que se efectúe el requerimiento internacional más allá de que aquél no lo haya efectivizado. Al respecto, la ley 24.767, en lo pertinente, exige que se acompañe: “(...) testimonio o fotocopia de la resolución judicial (...) que ordenó el libramiento de la solicitud de extradición”. Conforme lo expuesto, considero que resulta aplicable al caso la doctrina del precedente “Cohen, Yehuda s/ extradición” (C.230, XLVI. RO., del 30 de agosto de 2011), en donde V.E. sostuvo que el auto librado por un juez, ordenando a las autoridades competen-
"d0999**
/
.":0
-IV-
Resulta oportuno, en consecuencia, recordar los sucesos por los cuales la República Checa solicitó las extradiciones. De acuerdo con el primer pedido, se le reprocha a Jiri T., en su carácter de representante de la empresa World Servis S.A., haber confeccionado, firmado y presentado al Administrador de Impuestos, declaraciones tributarias relativas al impuesto al valor agregado por los ejercicios de enero a julio de 2008, en las cuales no habría incluido, deliberadamente, la totalidad de facturas extendidas por las transacciones comerciales realizadas, reduciendo así ilícitamente la base imponible para calcular el tributo, con un perjuicio al Estado checo de 645.696.249 CZK (cf. fs. 133/147 y fs. 152/154). En el segundo pedido se le reprocha el haber actuado como intermediario en diferentes operaciones comerciales que tuvieron como propósito reducir la obligación tributaria de la compañía PetroJet, mediante la inserción intencionada de hechos falsos en las declaraciones de impuestos al valor agregado, presentadas a la autoridad financiera competente en Praga, durante el período desde enero a marzo de 2009, ocasionando un perjuicio de 105.765.908 CZK (fs. 268/272 y 276/280). Como puede apreciarse, ambos requerimientos contienen una descripción suficiente de los hechos que se le atribuyen a Jiri T., con referencias a la ubicación del tiempo y lugar, y satisfacen, de este modo, la doctrina sentada por V.E. en cuanto a que no resulta necesario delimitar la conducta delictiva en un día, horario y domicilio específicos, sino que basta ubicarla en tiempo y lugar, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso (Fallos: 324:1557). En otras palabras, cumplen con la finalidad de brindar certidumbre al extraditable sobre los hechos por los cuales habrá de defenderse en el marco del proceso que se le sigue en el Estado requirente (Fallos: 330:2065). Por otra parte, la defensa también cuestionó la falta de claridad por parte del Estado requirente, acerca de si, en su caso, aplicará la ley penal más benigna. Sin embargo, en ambos pedidos de extradición la República Checa indicó que si bien la ley vigente al momento de comisión de los hechos imputados a Jiri T. era el artículo 148 inc. (según la ley penal del año 1961), resultaba de aplicación el artículo 240, inc. 1°
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
y 3° (según el Código Penal de 2009) por ser la ley penal más benigna. En este sentido, de acuerdo con los documentos remitidos con el primer pedido de extradición, el artículo 148, inc. 4° preveía una escala penal de cinco a doce años, mientras que el 240, inc. 1° y 3°, de cinco a diez años. El agravio de la defensa se basa en que, del segundo pedido de extradición, se desprende que según el referido artículo 148 correspondería una escala de uno a ocho años y no de cinco a doce años, con lo cual sería más benigna que la prevista en el artículo 240 del Código Penal de 2009. Sin embargo, ello parecería responder a que en este segundo requerimiento, la República Checa no hizo referencia al inciso 4°, sino al inciso 3° del artículo 148. Ahora bien, más allá de lo expuesto, el agravio de la defensa sobre la posibilidad de que el Estado requirente no aplique la ley penal más benigna carece de sustento, teniendo en consideración que la garantía invocada tiene expresa recepción normativa en el artículo 2°, párrafo 1, del Código Penal de la República Checa (cf. fs. 270), que el Estado requirente manifestó que así lo haría y que no existen razones objetivas que permitan sustentar lo alegado, frente a la confianza depositada en que los tribunales del país checo han de aplicar con justicia la ley de la tierra (Fallos: 187:371). -VEl tercer planteo se basa en que no se cumple con el requisito de la doble subsunción porque de acuerdo con nuestra legislación las conductas imputadas a Jiri T. no constituirían una infracción penal, sino a lo sumo una contravención. Señala la defensa que en nuestro país la conducta punible no es la mera obligación de declarar la totalidad de las operaciones comerciales gravadas, sino la de evadir impuestos “(...) mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño (...)” (artículo 1 de la ley 24.769). Por lo tanto, el tipo penal invocado por el Estado requirente, al sancionar la reducción o la obtención de ventajas fiscales, no tendría correlato ni similitud en la ley penal nacional. Sin embargo, creo oportuno recordar que la configuración del principio bajo análisis no exige identidad normativa entre los tipos penales en los que se subsumen los hechos que motivan la entrega reclamada, sino que lo decisivo es que las normas penales de ambos países prevean y castiguen en sustancia la misma infracción (Fallos: 329:4891 y 326:4415, entre muchos otros), para lo cual el juez de la extradición no está limitado por el nomen iuris del delito (Fallos: 284:459 y 315:575). La tarea de subsunción en la legislación nacional, por otra parte, presenta ciertas características par-
ticulares, específicas a la naturaleza del proceso de extradición. En efecto, la doble subsunción del hecho no se realiza en un mismo plano, pues mientras que el examen de la adecuación a un tipo legal del país requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que ese país pretende probar, el examen de la adecuación del mismo hecho a un tipo legal del país requerido se efectúa sobre la base de que ese hecho, hipotéticamente, cayese bajo su ley (Fallos: 317:1725). Es decir, “mientras que para el país requirente la existencia del hecho es hipotética, para el país requerido lo hipotético es que el hecho caiga bajo su jurisdicción” (Fallos: 315:575, considerando 5°). Por lo tanto, en una adecuada corroboración de la doble incriminación, lo central es determinar si la hipótesis fáctica que el Estado requirente quiere establecer tiene aceptación como típica y punible en nuestro ordenamiento jurídico, circunstancia que se encuentra presente en ambos pedidos de extradición. Si se repara en las imputaciones, puede apreciarse que la descripción de los hechos contiene elementos que superarían el marco de lo que la defensa denomina “una mera omisión de declarar”. En efecto, en el primer pedido expresamente se menciona que el requerido no incluyó la totalidad de las facturas “con la intención de reducir impuesto” (fs. 133/147), mientras que, con respecto al suceso en el que se basa la segunda solicitud, se destaca: “la inserción de hechos falsos” con “el fin de reducir la obligación tributaria” (fs. 268/272). Estos elementos son indicativos de su posible relevancia penal a la luz de la ley penal tributaria argentina (ley 24.769), que en el país requirente encontraría subsunción en el delito de reducción de impuesto, derechos y otros pagos obligatorios, previsto en el art. 240, párrafo 1° del Código Penal checo. -VIPor último, la defensa hizo alusión al texto del artículo 8, inciso e) de la ley 24.767 (“La extradición no procederá cuando: (...) existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”) y, en relación con ello, señaló que Jiri T. había manifestado temor por su integridad corporal, debido a la existencia de mafias vincula das a los hechos que se le atribuyen, por los plazos irrazonables de duración de los procesos y por su internación en un sistema penal deficitario y vejatorio. Además, la defensa mencionó una nota periodística de octubre de 2008 en la que se haría referencia a las malas condiciones en que se encuentra el sistema carcelario checo. Al dictaminar en la causa A.1240.XLVIII, “Aquino, Amán Víctor y otro”, el 4 de julio de 2013, he sostenido que en virtud del principio de no devolución o non
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
refoulement, el Estado argentino no puede desentenderse de las consecuencias del acto de autoridad nacional que concede una extradición y entrega a una persona para ser juzgada o cumplir una condena en extraña jurisdicción, lo que se refleja en el artículo 8, inciso e) de la ley 24.767 (en el mismo sentido, ver también Fallos: 327:3268). Sin embargo, como señalé, no basta la mera invocación de prácticas equiparables a la tortura u otros tratos inhumanos o degradantes por parte de las autoridades del país extranjero para sostener la imposibilidad de efectuar la entrega de una persona, sino que debe tenerse en cuenta si existen en la causa elementos específicos que permitan poner en tela de juicio la correcta actuación de las autoridades del país reclamante en el caso particular de la persona requerida (cf., en el mismo sentido, Fallos: 324:3484, 331:2249). Es decir, se trata de evaluar si existe, en función del temor alegado por el apelante y la consideración de todas las circunstancias relevantes, un riesgo real y personal para el requerido, cuestión que no se encuentra presente en el caso. La defensa, en este sentido, tan sólo efectuó remisiones genéricas a la existencia de mafias vinculadas a los hechos imputados, a la larga duración de los procesos y a las condiciones del sistema carcelario checo, pero no aportó fuente alguna de aquellas afirmaciones u otra herramienta que permita establecer una conexión real y concreta con los riesgos abstractamente invocados. De esta forma, no puede afirmarse que existan razonas fundadas para suponer que se encuentra configurada la excepción a la extradición prevista en el articulo 8, inciso e) de la ley 24.767. -VIIPor lo expuesto, entiendo que V.E debe confirmar la sentencia en todo cuanto sea materia de apelación. Buenos Aires, 9 de diciembre de 2014. — Eduardo E. Casal. Buenos Aires, diciembre 15 de 2015.
337) que, concedido (fs. 338), fue fundado en esta instancia (fs. 343/351). 3°) Que la República Checa solicitó la extradición de Jiri Toman a los fines indicados, en el marco de las causas 70Nt 4808/2012 y 4Nt 1602/2013, con sustento en dos órdenes cuyo carácter jurisdiccional no ha sido puesto en tela de juicio en el sub examine. La primera, de fecha 18 de junio de 2012, con la “adición” del 20 de agosto de 2012, dictada por el juez a cargo del Tribunal Municipal en Brno, Mgr. Davif Otevrel (fs. 112/113 y 125/132 cuya traducción obra a fs. 114/115 y 133/148, respectivamente) y la segunda, de fecha 18 de marzo de 2013, por el juez a cargo del Tribunal de Distrito para Praga, Petr Fassati (fs. 219/222 cuya traducción obra a fs. 225/229). Tampoco aparece como una cuestión controvertida que esos actos jurisdiccionales al propio tiempo de disponer la “captura” del requerido solicitaron su “entrega”. 4°) Que, en línea con lo sostenido a fs. 333/333 vta. por el juez apelado, sobre la base de las explicaciones brindadas por el país requirente a fs. 158, cabe tener por cumplido en autos el recaudo de “resolución judicial” que exige el artículo 13, inciso d, de la ley 24.767, tal como este Tribunal ha reconocido en casos previos en que, en un mismo acto jurisdiccional, el juez extranjero conjuntamente solicita la “detención” y la “entrega” de la persona requerida (conf. sentencia del 24 de noviembre de 2015, dictada en un caso también referido a la República Checa CSJ 32/2013 (49-K)/CS1 “Klementova, Vilma s/ extradición”, considerando 17, con cita de la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 en la causa CSJ 996/2012 (48-B)/CS1 “Berthet, Emilio s/ extradición”, considerando 6°). 5°) Que los hechos imputados a Jiri Toman fueron encuadrados por las autoridades jurisdiccionales extranjeras en el artículo 240, párrafos 1° y 3° de la ley 40/2009 de la Colección de Leyes (“Código Penal del año 2009”) que fija una pena de 5 a 10 años (conf. transcripción texto legal a fs. 142 y 270). Este tipo penal fue seleccionado como aplicable “por ser su enmienda más favorable para el acusado” en relación a la legislación vigente al momento de los hechos, según ley 140/1961 BOE que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 (fs. 140 y 270).
Considerando: 1°) Que el señor juez a cargo del Juzgado Federal n° 3 de Mendoza declaró procedente la extradición de Jiri Toman a la República Checa para ser sometido a proceso Por el delito de evasión impositiva cometido en dos oportunidades, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que surgen de los antecedentes acompañados (fs. 329/333 vta.).
6°) Que, tal como sostuvo el a quo a fs. 332 vta./333, excede el alcance de las cuestiones a debatir en el sub lite el agravio esgrimido por la parte poniendo en tela de juicio que, en lo que concierne al segundo de los hechos imputados -es decir, aquel que dio sustento a la última de las órdenes de captura y entrega señalada en el considerando 3°-, el régimen penal aplicado por el país requirente sea el más beneficioso para su asistido.
2°) Que, contra esa resolución, interpuso recurso de apelación ordinario la defensa del requerido (fs.
Ello toda vez que el principio de la ley penal más benigna es ajeno a la naturaleza del juicio de extra-
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
dición en el cual “...no se podrá discutir acerca de la existencia del hecho imputado o la culpabilidad del requerido...” (artículo 30, párrafo tercero de la ley 24.767) quedando el análisis de las cuestiones de fondo y la decisión sobre la culpabilidad o inculpabilidad del requerido a cargo de las autoridades judiciales extranjeras (Fallos: 311:1925, considerando 4°, entre muchos otros). 7°) Que la defensa pone en tela de juicio la configuración en el sub lite del principio de doble incriminación. Sabido es que el mismo no implica que deba existir identidad normativa entre los tipos penales, sino que lo relevante es que las normas del país requirente y del país requerido castiguen en sustancia la misma infracción penal (Fallos: 323:3055; 326:3696). 8°) Que la descripción de los hechos efectuada por el país requirente da cuenta de que la evasión tributaria imputada a Jiri Toman habría tenido lugar mediante la reducción de la base impositiva en las declaraciones juradas correspondientes al Impuesto al Valor Añadido por los períodos fiscales delimitados, correspondientes a sociedades comerciales a las que aparece vinculado, mediante un accionar deliberado para inducir a engaño o ardid al fisco extranjero, causándole el perjuicio que prevé la modalidad más agravada del tipo penal de ese país que reprime ese accionar. En el primer supuesto, por la “no incorporación” a los fines del cálculo en cuestión de todas las operaciones comerciales de la sociedad. En el segundo, mediante interpósita persona jurídica con el fin de ocultar la real actividad de la contribuyente y, por esa vía, reducir la base impositiva. 9°) Que tal proceder encuadra, a los fines que aquí conciernen y según el derecho argentino, en el tipo penal que contempla el artículo 1° de la ley 24.769 como delito de evasión mediante “ardid o engaño”, “declaraciones engañosas”, “ocultaciones maliciosas” o cualquier otro en tanto da cuenta de un proceder dirigido a ocultarle información al fisco extranjero, burlando así la confianza depositada sobre la veracidad de la información proporcionada por el contribuyente en sus declaraciones impositivas con el consecuente perjuicio económico. 10) Que ello es así sin perjuicio del nomen juris que pueda asignarle el país requirente al tipo penal ni de la acción que seleccione con entidad típica para reprimir la evasión ya que, a la luz de la cuestión a resolver, es suficiente que la acción de “reducir” allí contemplada refiera a un caso especial de “delito de estafa e infracción tributaria” (conf. traducción a fs. 152), tratándose de la expresión escogida para referir al tipo especial de defraudación tributaria que contempla ese tipo penal extranjero.
11) Que, en el marco de lo antes señalado, excede el alcance de este procedimiento y deberá dirimirse ante los jueces de la causa extranjera por constituir una defensa de fondo, el planteo dirigido a restarle tipicidad al accionar endilgado contra su asistido en sede extranjera sobre la base de que la conducta desplegada constituyó un “ardid inidóneo para burlar los controles fiscales” y si, en tales circunstancias, se trata de una mera omisión de “declarar la totalidad de las operaciones comerciales gravadas”. 12) Que, por lo demás, las mayores “precisiones” que esa misma parte reclama en esta sede, respecto del segundo de los hechos imputados, no tienen significación ni a los fines del principio bajo examen ni del principio de especialidad. Ello en la medida en que no se trata de una “genérica imputación de falseamientos ignotos” que podría conducir a que Toman fuera juzgado por “cualquier hecho con alguna vinculación aún remota”, como se invoca a fs. 348 vta. En el sub lite está claramente delimitado, en lo que a este segundo hecho respecta, que el sometimiento a proceso se solicita en directa referencia a la inclusión en la declaración jurada de “PetroJet S.R.L.” y de “Kevals S.R.L.” correspondiente al Impuesto al Valor Añadido, en el período fiscal enero a marzo 2009, de “hechos falsos” conformados por las ventas atribuidas a esta última cuando en la realidad, en los hechos, eran llevadas a cabo por aquella. 13) Que, en otro orden de ideas, cabe señalar que las razones invocadas por la defensa en el memorial de fs. 343/351 no conforman el cuadro de situación que contempla el artículo 8°, inciso e de la ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal para declarar improcedente el pedido de extradición. 14) Que, por último, en atención a las “seguridades” ya brindadas por el país requirente al presentar los formales pedidos de extradición (conf. fs. 124 y 217), resta que el juez de la causa ponga en conocimiento del país requirente el tiempo de privación de la libertad al que estuvo sometido Jiri Toman a resultas de este trámite de extradición. Por lo expuesto, de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de apelación ordinario interpuesto y confirmar la resolución de fs. 329/333 vta. que declaró procedente el pedido de extradición de Jiri Toman a la República Checa para someterlo a proceso por los dos hechos de evasión tributaria que dieron sustento a este procedimiento. Notifíquese, tómese razón y, devuélvase a sus efectos. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
Veterano de guerra. Agentes militares y civiles de las Fuerzas Armadas. Servicio prestado en la zona de despliegue continental. Hechos: En ambas instancias se hizo lugar a la demanda condenando al Estado Nacional a otorgar a los reclamantes los certificados que acreditaran su condición de veteranos de guerra, a incluirlos en el padrón pertinente y a conferirles la asignación del decreto 1244/98 y la pensión instituida por el decreto 1357/04. La Corte Suprema al tiempo de entender en el recurso extraordinario, revocó la sentencia apelada. CS, 15/12/2015. — Álvarez, Omar Ángel y otros c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/ diferencia salarial - medida cautelar. [Cita on line: AR/JUR/62520/2015] Los agentes militares y civiles de las Fuerzas Armadas que fueron destinados a la zona de despliegue continental no poseen el carácter de veteranos de la guerra de Malvinas conforme los establecido en la ley 23.109, su decreto reglamentario 509/88 y el decreto 1244/1998 y cc. Dictamen del Procurador Fiscal subrogante -ILa Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca confirmó, por mayoría, la decisión de gado que condenó al Estado Nacional a otorgar a los actores los certificados que acreditan su condición de veteranos de guerra y a incluirlos en el padrón pertinente y a conferirles la asignación del decreto 1244/98 y la pensión instituida por el decreto 1357/04. Con cita de Fallos: 333:2141, adujo que la Base Aeronaval de Río Grande formó parte del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, TOAS, porque de ella partieron la mayor parte de las misiones hacia el Teatro de Operaciones Malvinas, TOM, con el consiguiente riesgo de represalia. Señaló que la prueba instrumental y los testimonios permiten situar a los actores en Río Grande al tiempo del conflicto y los recibos de haberes dan cuenta de su desempeño laboral con posterioridad a la entrada en vigor del decreto 1244/98 (cfr. fs. 145/148 y 163-167). Contra la decisión el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario, que fue concedido con apoyo en el artículo 14 de la ley 48 y denegado en materia de arbitrariedad, sin queja de la interesada (v. fs. 170/182 y 187). - II La demandada alega, en síntesis, que la sentencia interpreta incorrectamente normas federales -ley 23.109 y decretos 509/88 y 1244/98-, incurre en
"d0999**
/
.":0
arbitrariedad y viola la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional. Aduce que los actores, pese a haber sido movilizados en ocasión del conflicto del Atlántico Sur, no entraron en combate, por lo que no les corresponden beneficios de excepción como los pretendidos. Refiere que fueron destinados al Teatro de Operaciones Sur o Zona de Despliegue Continental, el que incluyó las unidades destacadas en la Patagonia al sur del paralelo 42, incluyendo la Isla Grande de Tierra del Fuego. Rechaza que la normativa sea discriminatoria por limitar los beneficios a los “combatientes”, desde que apunta a reconocer a quienes participaron activamente en la guerra. Puntualiza que los actores no satisfacen el requisito de “acción” y que la resolución 426/04, con independencia de su validez, fue derogada por la resolución 26/05, por lo que es inoficioso dilucidar si la Tierra del Fuego integra la Plataforma Continental y, por ende, el TOAS. Por Ultimo, hace hincapié en que sin perjuicio de definiciones generales o de las recogidas en otras normas nacionales o internacionales, la condición de “combatiente”, a los fines debatidos, requiere haber estado destinado en el TOM o haber entrado en acción en el TOAS (v. fs. 170/182). Las partes no aportaron al pleito ningún elemento de juicio novedoso, fáctico o jurídico, con posterioridad a la concesión del recurso extraordinario de la demandada, el 27/12/2012 (v. fs. 187). - III Las cuestiones materia de recurso en estas actuaciones encuentran suficiente respuesta en el dictamen recaído en autos S.C. A 468, L. XLVII; “Arfinetti, Víctor Hugo c. Estado Nacional”, el 16/09/2013, a cuyos términos cabe estar, en lo pertinente, por razones de brevedad (En igual sentido, y. S.C. G 123, L. XLIV; “Gerez, Carmelo c. Estado Nacional”, dictamen del 21/10/2008).
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
Se argumentó allí que las disposiciones que regulan beneficios para quienes intervinieron en la Guerra de Malvinas refieren el concepto de combatiente o veterano a los soldados que tuvieron una actuación efectiva en los combates habidos en los teatros de operaciones o, en. el caso de los civiles, a quienes hubieran estado destinado en ellos para apoyar el esfuerzo bélico, desde que se dirigen a reivindicar y reconocer esa participación activa en la contienda. Tal es el caso de las leyes 23.109, 23.118, 21.848, 24.343, 24.652, 24.892, entre otras normas examinadas al dictaminar. En ese contexto, surge de las actuaciones que los actores, personal militar y civil de la Armada Argentina, peticionan el reconocimiento de la condición de veteranos de guerra en razón de haber sido movilizados, durante el conflicto del Atlántico Sur, a la Zona de Despliegue Continental (v. demanda, fs. 47, ítem IV; contestación, fs. 81vta., ítem IV; y alegato, fs, 136/138). También emerge que los actores Aversano, Flores y Molina, suboficiales del Batallón de Infantería de Marina n 1, fueron destacados en esa época a Río Grande, Tierra del Fuego, donde recibieron instrucciones de combate y realizaron actividades de defensa, patrullaje y seguridad, constando expresamente, en el caso de los primeros, que su traslado se operó como “Reserva del TOAS” (cf. fs. 32/33, 34/35, 36/37, 40, 41, 42, 44, 50, itera. V, 81vta., ítem IV; 96, etc.). En el caso de los agentes civiles Lucatini y Quiquinto, consta igualmente que fueron trasladados a la Base Aeronaval Río Grande a fin de participar en la recuperación de un avión siniestrado durante el conflicto (fs. 38, 43, 45, 50, Ítem V, 81vta, itera IV; etc.; y testimonios de fs. 101, 104, 107, 110 y 113). El agente civil Álvarez, por su parte, fue movilizado a Río Gallegos y a Río Grande para realizar el enmascarado de aeronaves de la Armada que operaban en la zona, mientras que el agente civil Soto fue traslado a esos destinos para reparar aviones dallados en las operaciones (v. fs. 39, 50 ítem V, 81vta., ítem IV, etc., y testimonios de fs. 101, 104, 107, 116 y 122). Ahora bien, la demandada negó la condición de veteranos de guerra de los pretensores y no consta que hayan entrado efectivamente en combate en el ámbito del TOM o del TOAS, como resaltó el voto de la minoría, ni que hayan cumplido funciones en sitios donde se verificaron esos hechos de armas (fs. 41, 44, 81/85, 96, 140/142, 158/160, 164vta. y 165; etc.). - IV Por lo expresado, considero que corresponde admitir formalmente el recurso extraordinario y revocar la sentencia con el alcance indicado en el acápite III
del presente dictamen. Buenos Aires, 5 de diciembre de 2013. — Marcelo A. Sachetta. Buenos Aires, diciembre 15 de 2015. Considerando: 1°) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca confirmó la sentencia de primera instancia que había condenado al Estado Nacional a otorgar a los actores los certificados que acreditaran su condición de veteranos de guerra, a incluirlos en el padrón pertinente y a conferirles la asignación del decreto 1244/98 y la pensión instituida por el decreto 1357/04. 2°) Que para decidir de esa manera, el a quo consideró que la Base Aeronaval de Río Grande había formado parte del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), porque desde allí había partido la mayor parte de las misiones aéreas de ataque dirigidas al Teatro de Operaciones Malvinas (TOM), con el consiguiente riesgo cierto de represalias por el enemigo. Asimismo, destacó las constancias de la causa que acreditaban que los actores Álvarez, Aversano, Flores, Lucatini, Molina, Quiquinto y Soto habían estado destinados en la localidad de Río Grande a la fecha en que había tenido lugar el conflicto armado, y que los recibos de sueldo extendidos por la Armada Argentina daban cuenta de su desempeño posterior a la entrada en vigencia del decreto 1244/98. 3°) Que contra dicho pronunciamiento el Estado Nacional dedujo el recurso extraordinario que fue concedido por la causal del art. 14, inc. 3°, de la ley 48 y denegado por la invocada arbitrariedad (conf. fs. 187). El recurrente señala que el tribunal de alzada ha efectuado una interpretación incorrecta de las normas federales en juego; que los actores fueron destinados al Teatro de Operaciones Sur o Zona de Despliegue Continental, que comprendió las unidades destacadas en la Patagonia al sur del paralelo 42, incluyendo la Isla Grande de Tierra del Fuego. Asimismo, añade que la normativa en cuestión apunta a reconocer a quienes participaron activamente en la guerra; que los demandantes no satisfacen el requisito de “acción”, y que la condición de “combatiente” a los fines debatidos, requiere haber estado destinado en el TOM o haber entrado en acción en el TOAS. 4°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente pues se encuentra cuestionada la interpretación de normas de carácter federal y la decisión ha sido contraria a los derechos que el recurrente funda en ellas (artículo 14, incisos 1° y 3°, de la ley 48).
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
Cabe señalar que, dada la materia federal en debate, esta Corte Suprema no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le compete realizar una declaración sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente otorgue a las normas. 5°) Que los agravios del Estado Nacional vinculados con la procedencia del reclamo efectuado por los suboficiales de la Armada Argentina Aversano, Flores y Molina, remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas en la causa CSJ 468/2011 (47-A)/CS1 “Arfinetti, Víctor Hugo c. Estado Nacional - Ministerio de Defensa - Ejército Argentino s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 7 de julio de 2015, a cuyas consideraciones cabe remitir por razón de brevedad, motivo por el cual corresponde revocar la sentencia y rechazar la demanda en este aspecto. 6°) Que idéntica solución incumbe adoptar respecto de los reclamos efectuados por los agentes civiles de la Armada Argentina Álvarez, Soto, Quiquinto y Lucatini. Ello es así pues, respecto de los agentes civiles, la normativa en cuestión exige que hayan cumplido “...funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes mencionados [Teatro de Operaciones Malvinas y Teatro de Operaciones del Atlántico Sur)” (art. 1° de la ley 23.848 -texto según ley 24.652-). Asimismo, el art. 1° del decreto 509/1988, con el fin de otorgar la calificación de veterano de guerra, indica que la jurisdicción del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur fue determinada “...el 7 de abril de dicho año [1982] y que abarcaba la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente...”. 7°) Qué de acuerdo a lo que indican las normas descriptas y a lo que surge de las constancias de la causa, los actores no han cumplido funciones en ninguno de los lugares mencionados. Por el contrario, como efectivamente indican en su demanda, lo hicieron en la Zona de Despliegue Continental que no se encuentra
"d0999**
/
.":0
contemplada a los efectos de obtener los beneficios en cuestión (ver fs. 47/47 vta.). 8°) Que asimismo, los actores mencionados tampoco reúnen las condiciones necesarias para adquirir el complemento mensual creado por el decreto 1244/1998. En efecto, la resolución 211/1998 de la Secretaría de la Función Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros, al precisar la forma en que debía acreditarse la condición de ex combatiente con el fin de acceder al citado complemento, estableció en su art. 2° que el personal beneficiario “...deberá acreditar la condición de ex combatiente que hubiera participado efectivamente en las acciones bélicas de combate desarrolladas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur y civiles que se encontraban cumpliendo funciones en los lugares en los cuales se desarrollaron estas acciones...”. Como se ha señalado en los considerandos anteriores, de las constancias de la causa no surge que los actores hubiesen sido destinados a una zona que estuviese incluida en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur. 9°) Que la interpretación realizada en la presente decisión se condice con la finalidad que poseen las normas en cuestión que es la de reinvindicar y otorgar un reconocimiento a quienes participaron de manera efectiva en el conflicto bélico; además de colocar en un pie de igualdad a los agentes militares y civiles de las Fuerzas Armadas que, al haber estado destinados en la zona de despliegue continental, no poseen el carácter de veteranos de la guerra de Malvinas. Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal subrogante, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Costas en todas las instancias por su orden, habida cuenta de la índole de la cuestión debatida. Notifíquese y devuélvase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
Responsabilidad penal juvenil. Medidas que podrían importar restricción de derechos del niño. Recurso extraordinario. Sentencia definitiva. Hechos: El Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil departamental dispuso la comunicación al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal de la decisión por la que se resolvió no aplicar una sanción penal a dos menores de edad, en relación a los hechos por los que fueran declarados penalmente responsables. La confirmación de la Cámara dio lugar a la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte Bonaerense, que fue desestimado. Interpuesto recurso extraordinario y la queja ante su denegación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia. CS, 22/12/2015. — R., B. S. y otros s/ incidente tutelar. [Cita on line: AR/JUR/63975/2015] Tratándose de medidas que podrían importar en forma inmediata una sustancial restricción de diversos derechos tutelados por la Convención sobre los Derechos del Niño, las sentencias que deniegan recursos locales revisten el carácter de definitivas a efectos de la procedencia del recurso extraordinario. Suprema Corte: -ILa Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires desestimó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensora oficial, que había cuestionado la decisión de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del departamento judicial de Quilmes confirmatoria del fallo del Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil n° 2 en cuanto resolvió comunicar al Registro Nacional de Reincidencia el auto de responsabilidad de los jóvenes L. L E. y L. N. C. aun cuando se había decidido no aplicarles sanción penal. La Procuradora General ante la Suprema Corte de Justicia provincial -en su carácter de autoridad máxima de la defensa pública oficial de esa jurisdiccióninterpuso recurso extraordinario federal (fs. 5/16) que fue denegado por dicho tribunal (fs. 19/21). Esa decisión originó la presentación directa en análisis (fs. 23/27). -IILa recurrente alega que la resolución en cuestión debe ser asimilada a definitiva pues la comunicación al Registro Nacional de Reincidencia del auto de responsabilidad penal de los jóvenes imputados ocasiona un agravio que no es susceptible de reparación ulterior.
En cuanto a la cuestión federal que sustenta su recurso, arguye que el asiento de esa información en un registro de antecedentes penales de adultos, a pesar de que en dicha jurisdicción existe un registro específico y diferenciado para el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil, transgrede los especiales derechos reconocidos a los jóvenes en conflicto con la ley penal definidos en los artículos 3 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En ese sentido, se agravia también del menoscabo de las garantías de defensa en juicio, debido proceso y de protección de datos personales de los adolescentes (arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional). Por último, sostiene la existencia de un supuesto de gravedad institucional. -IIIEl fallo impugnado es equiparable a sentencia definitiva a los fines del artículo 14 de la ley 48. Ello así pues, como alega la recurrente, la comunicación de los antecedentes de los niños a un registro de adultos, sin observar garantías especiales, puede producir un gravamen de insuficiente o imposible reparación ulterior en tanto dicha información podría ser valorada en su perjuicio (conf. Fallos: 320:179, entre otros). Asimismo, opino que la apelación involucra materia federal suficiente en los términos de la ley 48 pues la recurrente invocó una trasgresión a los estándares internacionales en materia penal juvenil que exigen un tratamiento diferenciado de los adultos y el resguardo de la intimidad de la información vinculada con esos procesos especiales (arts. 3 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). Por ello, la presentación directa ante la Corte Suprema debe ser declarada procedente.
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
-IVEn el caso se plantea si la decisión de comunicar el auto de responsabilidad dictado en un proceso penal seguido contra jóvenes al Registro Nacional de Reincidencia -que no contiene un régimen diferenciado entre niños y adultos- está basada en una interpretación que desatiende las garantías especiales que en materia de registro de información los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional aseguran a las niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley penal (arts. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, y 3 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Estos estándares especiales imponen que la ley penal se aplique a los niños de un modo diferenciado respecto de los adultos en igual situación, pues reconoce que aquellos son titulares de derechos y garantías especiales que se derivan de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. Su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía, normativa (Fallos: 328:4343, considerandos 32 y 33, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, párr. 54). En particular, como derivación del principio de protección del interés superior del niño y del derecho a la intimidad (arts. 3 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño) los estándares convencionales aseguran la reserva y confidencialidad de los datos vinculados con los procesos que involucran a niñas, niños y adolescentes y tienden a restringir los efectos estigmatizantes del proceso penal para facilitar su ulterior inserción social. En cuanto al acceso y uso de esa información, cabe tener en cuenta que las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing-1985) estipulan que “1. [l]os registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente autorizadas” y “2. [l]os registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente” (regla n° 21). Por su parte, el Comité de Derechos del Niño también ha puntualizado las especiales condiciones en las que debe asentarse la información vinculada con las medidas aplicadas a los niños, niñas y jóvenes en conflicto con la ley penal. En estos casos, si bien se acepta la existencia, de expedientes confidenciales
"d0999**
/
.":0
con “fines administrativos y de examen” se prohíbe considerados como un “registro de antecedentes penales”. En ese sentido, “si se inscribe este hecho en el registro, sólo deberá permitirse el acceso a esa información y por un período de tiempo limitado, por ejemplo, un año como máximo, a las autoridades competentes que se ocupan de los niños que tienen conflictos con la justicia” (Observación General n° 10 -2007-, “Los derechos del niño en la justicia de menores”, párrafo n° 27). En este marco, la provincia de Buenos Aires posee un registro específico -el Registro de Procesos del Niño- con el objeto de centralizar la información de las actuaciones ante el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil, para su acumulación y control de su continuidad (art. 51 de la ley provincial 13.364 del año 2006 que regula el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil en dicha jurisdicción). Sin embargo, el tribunal ordenó la inscripción en el Registro Nacional de Reincidencia según el régimen general de la ley 22.117 que corresponde a los adultos. En ese sentido, cabe destacar que en su artículo 8 se establece que esos datos -aun cuando tengan un carácter, en principio, reservado- podrán suministrarse a jueces y tribunales de todo el país, fuerzas de seguridad, autoridades extranjeras, legisladores de la Nación, y otras autoridades nacionales, provinciales o municipales cuando así lo dispusiera el Ministerio de Justicia de la Nación. De este modo, la información sobre la situación penal de los jóvenes estaría disponible sin las restricciones especiales que imponen los instrumentos internacionales en cuanto al acceso, utilización y plazo de validez de dichos registros. En tales condiciones, si bien dicha información carece de relevancia a los fines de la reincidencia (arts. 5 de la ley 22.178 y 50 del Código Penal), podría ser valorada en decisiones administrativas o judiciales, lo que agrava la criminalización y estigmatización de los niños en conflicto con la ley penal y profundiza las consecuencias no deseadas del proceso penal, lo que implica una grave vulneración de los derechos protegidos por la Convención de los Derechos del Niño. En consecuencia, entiendo que la decisión recurrida que ordenó el asiento de información protegida de los adolescentes en un registro que no cuenta con los especiales resguardos impuestos por los instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional para el sistema de justicia juvenil debe ser dejada sin efecto. -VPor todo lo expuesto, considero que se debe declarar procedente esta queja, hacer lugar al recurso
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
extraordinario interpuesto y revocar el pronunciamiento apelado. Buenos Aires, 17 marzo de 2015. — Alejandra M. Gils Carbó. Buenos Aires, diciembre 22 de 2015. Considerando: 1°) Que el recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja, se interpuso contra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley promovido contra la resolución de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Quilmes que confirmó el auto del Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil n° 2 departamental que -en lo que aquí interesa- dispuso la comunicación al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal de la decisión por la que se resolvió no aplicar una sanción penal a L. I. E. y L. N. C. en relación a los hechos por los que fueran declarados penalmente responsables. 2°) Que el agravio sometido a conocimiento del a quo por medio del mencionado recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley estaba fundado en que la comunicación ordenada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal violaba normas consagradas con jerarquía constitucional. Ello con base en el carácter reservado que deben poseer los procesos seguidos contra jóvenes infractores y al principio de reserva de datos y a la necesidad de los registros especiales que según la parte se derivarían de los arts. 3° y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por ley, 23.849-7 en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. 3°) Que el tribunal a quo consideró que el recurso de su especialidad era inadmisible porque el pronunciamiento recurrido no constituía sentencia definitiva ni generaba agravios irreparables que permitieran, por sus efectos, .equipararlo a tal. 4°) Que en la apelación federal, la señora Procuradora General ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se agravió por cuanto considera que el a quo se había limitado a afirmar dogmáticamente que la resolución atacada no era equiparable a definitiva a los efectos recursivos sin atender que si, como postula, tal registración de los datos sobre los jóvenes en conflicto con la ley penal resulta incompatible con las normas convencionales antes citadas y los estándares restrictivos en esta materia establecidos por el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General n° 10 con expresa referencia a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la administración de justicia de menores (Reglas de Beijing), no existe otra oportunidad procesal posterior útil para asegurar la tutela de estos postulados.
En consecuencia, alegó que el a quo incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corte en los casos “Strada” (Fallos: 308:490) y “Di Mascio” (Fallos: 311:2478), circunstancia que descalificaba esa decisión por su carácter arbitrario ya que, desde esta perspectiva, ante el planteo de una cuestión federal suficiente, los órganos jurisdiccionales provinciales no pueden negar su competencia para decidir sobre la materia que se les planteaba desconociendo la obligación que les atañe de velar por la efectiva y prioritaria aplicación de la Ley Suprema de la Nación. 5°) Que si bien, en principio, las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos locales deducidos ante los tribunales de la causa no justifican -como regla- el otorgamiento del recurso extraordinario, ello no es óbice para invalidar lo decidido cuando sin fundamentos suficientes se ha frustrado una vía apta para el reconocimiento de los derechos invocados, con menoscabo de la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 323:1449; 324:3640 y 327:608). 6°) Que, en esta línea, corresponde remarcar que esta Corte ha reiteradamente establecido que revisten el carácter de sentencias equiparables a definitivas, por ocasionar perjuicios insusceptibles de reparación ulterior, medidas que podían importar en forma inmediata una sustancial restricción de diversos derechos tutelados en la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por ley 23.849- (Fallos: 325:1549; 333:1053; 333:2017, entre muchos otros). Asimismo, ha establecido en forma reiterada que el principio del “interés superior del niño” establecido en el artículo 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por ley 23.849- obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas analizando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de éstos puedan verse afectados por las decisiones y medidas que se adopten (Fallos: 331:2047, entre muchos otros). 7°) Que, en consecuencia, asiste razón a la apelante en cuanto alega que el a quo concluyó en la improcedencia del recurso de su especialidad en el que se canalizaran los agravios federales ya reseñados adoptando una posición en materia de sentencias equiparables a definitivas sin atender debidamente a los estándares establecidos por esta Corte en la materia y sin ponderar la necesidad de que la exégesis a consagrar sobre este punto asegurara la mejor operatividad de las exigencias del referido específico instrumento internacional que, contempla, entre otras cosas, las particulares circunstancias de los menores en un proceso penal (Fallos: 333:1053). 8°) Que lo expuesto pone de manifiesto que el temperamento que funda el pronunciamiento de la Corte
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
provincial para no abrir la instancia no se ajusta a dicha jurisprudencia ni a la desarrollada in extenso por esta Corte en “Strada” (Fallos: 308:490) y “Di Mascio” (Fallos: 311:2478), las cuales resultan expresamente aplicables al sub examine. Al ser ello así, la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires debe descalificarse como acto jurisdiccional válido (Fallos: 329:2614).
Por ello, oída la señora Procuradora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí dispuesto. Notifíquese y remítase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Juan C. Maqueda. — Elena I. Highton de Nolasco.
Excarcelación. Extranjero condenado por sentencia no firme. ST Río Negro, sala Penal, 05/10/2015. — G., S. D. s/ incidente de excarcelación - casación. [Cita on line: AR/JUR/47104/2015] Por mediar peligro procesal de fuga, es procedente el dictado de prisión preventiva contra el extranjero condenado por sentencia no firme a ocho años de prisión que cuenta con familiares en su país de origen y medios económicos como para costear su salida del país, máxime si el único remedio procesal pendiente es el recurso extraordinario federal. Viedma, octubre 5 de 2015. Considerando: Que la deliberación previa a la resolución ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación. El doctor Mansilla dijo: 1. Antecedentes de la causa: 1.1. Mediante Sentencia Interlocutoria N° 249, del 31 de julio de 2015, la Cámara Segunda en lo Criminal de la IIª Circunscripción Judicial resolvió no hacer lugar al pedido de excarcelación solicitado a fs. 1 y vta. por los abogados codefensores doctores O. R. P. y D. F. S. a favor de S.D.G. 1.2. Contra lo así decidido, los letrados interpusieron recurso de casación, que fue declarado formalmente admisible por el a quo. 2. Argumentos del recurso de casación: La defensa solicita que se revoque la resolución por resultar derivación de una inobservancia de los
"d0999**
/
.":0
principios constitucionales invocados por esa parte, con la expresa mención del precedente STJRNS2 Se. 98/15, en cuanto admitió un recurso idéntico al deducido en autos; en consecuencia, pide que se decrete el cese de la prisión preventiva. Expone argumentos sobre el cumplimiento de los requisitos formales y refutando el dictamen de la Fiscalía de Cámara, y luego dice que el fallo impugnado incurre en un error inexplicable cuando sostiene que el precedente mencionado no modifica la doctrina legal en relación con los parámetros que rigen para el dictado de la prisión preventiva. Agrega que la situación procesal de G. varió desde la fecha en que se dictó la citada resolución de este Cuerpo, en razón de que se establece que una sentencia queda firme cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechaza el recurso de queja por el recurso extraordinario federal y no por la declaración de inadmisibilidad de cualquier Tribunal. Sigue dando cuenta de su interpretación del precedente aludido y agrega que, si bien el código ritual sancionado por Ley 5020 aún no está vigente, constituye una pauta de interpretación en cuando dispone que las resoluciones que impongan una medida cautelar o de coerción personal, la rechacen o sustituyan, son revocables o reformables en cualquier estado del procedimiento. Luego señala que el código adjetivo vigente tiene una disposición similar. Sostiene que el peligro de fuga no existe ya que, aunque es cierto que G. era de nacionalidad chilena, igual que su esposa, ambos hoy y desde hace varios años son ciudadanos argentinos y tienen un total arraigo
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
en la República Argentina y en la ciudad de General Roca, donde además son propietarios del inmueble de su domicilio particular y del otro donde funciona su comercio, y que trabajan con su familia hace largo tiempo. Además, prosigue, sus cuatro hijos y nietos son argentinos nativos y constituyen una familia ejemplar, ampliamente conocida y reconocidos como excelentes personas en el barrio donde está ubicado su comercio, como declararon unánimemente los vecinos que depusieron en la causa -cercanos al negocio y la casa-. Al recurrente le parece absurdo que el a quo aludiera a una presunción iuris tantum de peligro de fuga por una condena de ocho años de prisión, por cuanto para este Tribunal implicaría necesariamente adosarle la prisión preventiva si la decisión fuera condenatoria con un mínimo de años de prisión impuestos. Asimismo, señala que la cita realizada del fallo “Amulef” de este Superior Tribunal fue mencionada en la posterior Se. 98/15, con explicación de sus límites y evolución. En sustento de su postura, menciona doctrina y jurisprudencia que considera aplicables al caso. 3. Antecedentes del proceso: 3.1. Para una mejor comprensión de lo que corresponde decidir, realizo una reseña de las actuaciones pertinentes del proceso principal y de este incidente: a) El día 09/03/2015 se realizó la última audiencia de debate. En los alegatos, la Fiscalía solicitó la detención efectiva de G. en ese acto, en razón del caudal de pena requerido, ya que en caso de recaer condena no sería de ejecución condicional y existía peligro de fuga. b) En igual fecha y una vez concluida la deliberación, el Tribunal dictó el Auto Interlocutorio N° 49/15, en el cual ordenó la prisión preventiva por asistirle razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto al monto de la pena solicitada y la verificación de un concreto peligro de fuga. c) Luego, el mismo día, fue detenido el imputado y notificado junto a su defensor. 2. d) El 19/03/2015 se realizó la lectura pública de la sentencia que condena a S.D.G., como autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal reiterado en un número indeterminado de veces, en concurso ideal con promoción de la corrupción de menores, por los cuales fue juzgado, a la pena de ocho (8) años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, 45, 119 párrafos primero y tercero; 54 y 125 párrafos primero y segundo C.P., y 372, 374, 375 y 379 C.P.P.). e) El 08/04/2015 se dedujo recurso de casación contra esta última. f ) El 27/07/2015 se solicitó la excarcelación en las presentes actuaciones con el argumento de haberse dictado el fallo STJRNS2 Se. 98/15, donde se fija la doctrina de que no se puede ejecutar una pena de prisión impuesta por una sentencia que no está firme, lo que ocurrirá recién cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechace el recurso de queja. g) El 31/07/2015 se dictó el auto aquí impug-
nado (que no hizo lugar a la petición excarcelatoria). h) El 05/08/2015 se dedujo recurso de casación contra la resolución antes mencionada. 3.2. Los hechos reprochados y de condena en el expediente principal son los atribuidos en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, descriptos de la siguiente manera: “Ocurridos en las instalaciones del ‘Mercadito...’, propiedad de [S.D.G.], sito en calle... de General Roca, en fecha no precisada con exactitud pero ubicable entre el verano del año 2009 y hasta fines del año 2012, en un número indeterminado de oportunidades, pero con una frecuencia de por lo menos tres veces por semana, siempre después de las 18 hs. cuando el menor S.A.S. salía de la escuela e iba a comprar pan. En tales circunstancias de tiempo, modo y lugar, S.D.G., a cambio de golosinas, chupetines, pilas y en una ocasión dinero, habría realizado al menor S.A.S. (desde que este tenía 8 años de edad) caricias, tocamientos corporales libidinosos y depravados, tomando el pene del menor con sus manos y efectuarle actos de masturbación. A su vez, en las mismas circunstancias descriptas, con la misma frecuencia y en un número indeterminado de oportunidades, habría abusado sexualmente del mismo, introduciendo su pene en la boca del niño, para luego sacarlo instantes previos a completar el acto sexual. Para asegurar su objetivo y no ser descubierto, el acusado le habría pedido al niño que no le contara a sus padres lo que hacían. La diferencia de edad entre ambos, la duración prolongada en el tiempo de los actos sexuales abusivos, excesivos, prematuros, perversos, y contrarios a la naturaleza sexual del menor, evidencian la deliberada intención de S.D.G. de querer corromper a la víctima desviando sus instintos sexuales para luego servirse de ella en el futuro. Situación ésta que se pudo consumar al punto tal de generar desconcierto en el menor, quién consideraba estos hechos como normales y concurría voluntariamente al local mencionado para encontrarse con el encausado, hasta que pudo contarle a su abuela lo ocurrido”. 3.3. En el día de la fecha, este Cuerpo dicta las siguientes resoluciones: a) En autos “G., S.D. s/Abuso sexual con acceso carnal, corrupción de menores s/ Casación” (Expte. N° 27783/15 STJ), se declara mal concedido el recurso de casación en cuanto fue habilitado por el a quo y, en consecuencia, se confirma la sentencia de condena en lo pertinente. b) En la causa “G., S.D. s/ Queja en: ‘G., S.D. s/Abuso sexual con acceso carnal reiterado en un número indeterminado de veces a persona de un mismo sexo, menor de trece años de edad, en concurso ideal con promoción de la corrupción a víctima menor de trece años’” (Expte. N° 27757/15 STJ), se rechaza el recurso de queja por la porción no admitida de la casación.
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
4. Análisis y solución del caso: 4.1. Sobre la vía procesal escogida por la defensa, dable es señalar que de la reseña precedente surge que la motivación de la prisión preventiva no fue impugnada oportunamente por las partes. Es decir, no se interpuso recurso de casación contra el Auto Interlocutorio N° 49/15 de la Cámara en lo Criminal. Ello determina que la revisión de la medida cautelar necesariamente requiere la mutación -en forma significativa- de las circunstancias ponderadas como para descalificar los fundamentos que legitimaron la prisión sin condena firme. Esto no ha ocurrido en autos, puesto que la parte articuló un planteo excarcelatorio aduciendo la inexistencia de riesgos procesales tomando en cuenta las mismas constancias del proceso y aduciendo circunstancias no acreditadas. Así, el caso en examen es el resultado del trámite impugnativo seguido por la defensa luego de omitir recurrir la medida cautelar impuesta a su pupilo por la misma Cámara en lo Criminal; por lo que este solo sería atendible en la medida en que se introdujeran datos procesales nuevos respecto de los que dieron fundamento a aquella decisión de imponer la prisión preventiva, dado que no puede admitirse la posibilidad de reintentar de modo indefinido discusiones ya saldadas. Consecuencia de lo anterior es que, no habiéndose mencionado ni acreditado que hayan variado las circunstancias que motivaron el dictado de la medida cautelar restrictiva de la libertad a la fecha de su dictado, resulta fundada la resolución impugnada (que denegó la excarcelación) en función de que el a quo (al remitirse a los argumentos del auto 49/15) consideró que se mantenían los peligros procesales. 4.2. La defensa refiere reiteradamente el precedente STJRNS2 Se. 98/15 en sustento de su petición excarcelatoria. Al respecto, dable es mencionar que el citado fallo estableció que la sentencia condenatoria no puede considerarse firme hasta tanto no se expida la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la queja presentada por denegación del recurso extraordinario federal, ya que -recién en ese momento y a partir de allí- adquirirá la inmutabilidad propia de la cosa juzgada, sin que sea posible el adelantamiento de la ejecutoriedad de la pena impuesta, so riesgo de vulnerar el estado de inocencia. Ahora bien, sobre tal base no debe confundirse ejecutoriedad de la sentencia de condena con imposición de la prisión preventiva como medida cautelar. Aplicando estos conceptos al sub lite, surge del análisis de las constancias del proceso que la aplicación del efecto suspensivo a la interposición del recurso de casación obsta a la posibilidad de comenzar a ejecutarse la pena, siendo el único fundamento válido y legal -plasmado en este incidente y en el expediente principal- que la detención de G. responde al cumplimiento de la resolución que dispuso la medida cautelar, con sustento en la posibilidad de fuga. Y seguramente la defensa sabe
"d0999**
/
.":0
que el instituto de la excarcelación (arts. 295 y 296 C.P.P.) tiene una diferencia sustancial con la suspensión/ejecución de la pena privativa de la libertad, circunstancia que deja sin explicación largas afirmaciones del recurso de casación (por ejemplo, fs. 22 vta., 23 y 24). En definitiva, asiste razón al sentenciante cuando en la resolución impugnada sostiene que, tal cual lo precisado por el Ministerio Público Fiscal, “el fallo nro. 98 de fecha 03/07/2015 del STJ no modifica la doctrina legal adoptada por dicho Cuerpo en relación a los parámetros que deben regir al momento de dictarse la prisión preventiva de un sujeto sometido a un proceso penal, con lo cual dicha circunstancia por sí sola, nos llevaría al consiguiente rechazo del planteo defensista, puesto que a la fecha no ha variado en lo más mínimo la situación procesal de G., que nos obligue a reexaminar la cuestión” (fs. 14). 4.3. En esta línea de pensamiento, en el precedente citado se dijo: “la naturaleza del encierro previo a la firmeza del fallo condenatorio no puede ser otra que la cautelar; descartada toda posibilidad legal a título de cumplimiento anticipado de pena, se advierte y se potencia la necesidad -también constitucional- de motivación fundada para así proceder. “Cabe recordar una vez más aquello que viene reiteradamente dicho (desde el precedente STJRNS2 Se. 32/06), puntualizando que el único encarcelamiento previo que cabe disponer es el que responde a razones de cautela, pues la restricción de la libertad es en los límites estrictamente necesarios para asegurar que el imputado no impida el desarrollo eficiente de las investigaciones y no eluda la acción de la justicia. [...] Por ello, debe ser enumerada una serie de elementos con el fin de analizar la posible intención del imputado de evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación (ver STJRNS2 Se. 225/10 ‘Painefil’ y Se. 47/13 ‘Villarroel’, entre otras). [...] En consecuencia, para tal estimación no cabe evaluar únicamente la gravedad del delito por su pena en abstracto, pues este es solo un parámetro para la demostración pretendida, y es necesario acudir a otros indicios o contraindicios resultantes del expediente (STJRNS2 Se. 40/15 ‘Mobilio’)”. 4.4. Como específicos fundamentos para denegar la excarcelación, el sentenciante dijo: “nos enfrentamos ante la disposición de una medida cautelar que se basó en lo medular en el evidente peligro de fuga que representó haber arribado al grado de certeza respecto de la culpabilidad del incusado en los graves y reiterados hechos por los cuales fuera juzgado, merced a lo cual se fijara en concreto la pena de ocho años de prisión efectiva. De todo lo cual se desprende que además de la gravedad del delito y de la sanción penal que se le impusiera en concreto al condenado, solventa aún más el riesgo procesal invocado (peligro de fuga), que el mismo, posee la pertinente capacidad económica (posee un comercio) para fugarse, cuenta con posibilidades ciertas de movilizarse a un país
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
limítrofe (República de Chile), atento a sus vínculos familiares y a su propia nacionalidad” (fs. 14 vta.). 4.5. El peligro procesal de probabilidad de fuga establecido por el sentenciante al dictar la prisión preventiva tiene hoy mayor certeza, pues el indicador “pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal” (valorado por el a quo) ha mutado en el dictado de una sentencia de condena a ocho años de prisión que es confirmada en el día de la fecha por este Superior Tribunal de Justicia en la causa principal. El indicio de que el imputado era de nacionalidad chilena, al igual que su esposa, ha sido reconocido por el recurrente (fs. 24 vta.), quien omitió toda referencia respecto de que G. cuenta con posibilidades ciertas de movilizarse hacia la República de Chile, donde tiene vínculos familiares. Tampoco desconoce la defensa la capacidad económica de G., sino que, por el contrario, la consiente, al afirmar que no solo posee el comercio donde el imputado realizó los abusos, sino también otras propiedades. Las demás circunstancias mencionadas por la parte recurrente (v.gr., que el imputado tiene hijos y nietos argentinos nativos y que goza de buen concepto social) no empecen la presunción de falta de voluntad de estar a derecho si se dispone la libertad, en razón de la posibilidad real de fuga. En definitiva, contando a la fecha solamente con la vía impugnativa del recurso extraordinario federal para intentar revertir la condena, la valoración conjunta de la totalidad de los parámetros referidos proporciona razón suficiente a la prisión preventiva pues, al demostrar la posible intención de evadir la acción de la justicia, contradice la presunción de cumplimiento de las futuras obligaciones procesales del imputado.
5. Decisión: Tal como ya se ha sostenido de modo constante, una mejor administración de justicia aconseja negar la instancia de aquellos recursos que manifiestamente no puedan prosperar, por no presentar una crítica concreta y razonada de lo decidido. En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar mal concedido el recurso de casación deducido en las presentes actuaciones, con costas. Así voto. Los doctores Apcarian y Barotto dijeron: Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por el vocal preopinante y votamos en igual sentido. Las doctoras Piccinini y Zaratiegui dijeron: Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces que nos preceden en orden de votación, nos abstenemos de emitir opinión (art. 39 L.O.). Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia resuelve: Primero: Declarar mal concedido el recurso de casación interpuesto a fs. 19/26 de las presentes actuaciones por los doctores O. R. P. y D. F. S. en representación de S.D.G., con costas, y confirmar en todas sus partes la Sentencia Interlocutoria N° 249/15 de la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca. Segundo: Registrar, notificar y oportunamente devolver los autos. — Enrique J. Mansilla. — Ricardo A. Apcarian. — Sergio M. Barotto. — Liliana L. Piccinini (en abstención). — Adriana C. Zaratiegui (en abstención).
Compraventa. Adquirente por boleto de compraventa. Tercería de mejor derecho. Levantamiento de inhibición. 1BHPEFMEFMQSFDJPEFMCJFO&KFDVDJwOJOEJWJEVBM Hechos: El adquirente de un inmueble por boleto de compraventa promovió tercería de mejor derecho con el fin de obtener el levantamiento de la inhibición de bienes del propietario, al solo efecto de la escrituración. El acreedor embargante del bien se opuso. En primera y segunda instancia se desestimó la oposición y se admitió la tercería. El Superior Tribunal de Justicia provincial confirmó la decisión. ST Chaco, sala I civil, com. y laboral, 19/10/2015. — Toledo, Ramón Alberto c. Prieto, Raúl Ignacio s/ tercería de dominio. [Cita on line: AR/JUR/36233/2015]
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
El art. 1185 bis del Código Civil —ley 340— puede hacerse extensivo, a través de una tercería de mejor derecho, a fin de obtener el levantamiento de la cautelar, fundándose en un derecho preferente invocado por el adquirente mediante boleto de compraventa que detenta la posesión y pagó el 25% del precio ya que si bien la norma en principio se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no existe razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo individual.
COSTAS Al embargante.
Resistencia, octubre 19 de 2015. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos? 1º) Relato de la causa. El remedio se declaró admisible a fs. 204 y vta., corriéndose el respectivo traslado fue contestado por la contraria a fs. 215/217 vta. Luego a fs. 220 y vta. se lo concedió. A fs. 222 se radicó el expediente ante esta Sala Primera Civil, Comercial y Laboral del Superior Tribunal de Justicia, y finalmente a fs. 226 se llamó autos, quedando la causa en estado de resolver. 2º) Recaudos de admisibilidad. En el análisis de la concurrencia de los extremos que hacen a la viabilidad formal del recurso en estudio, constatamos que se encuentran reunidos los de interposición en término, legitimación para recurrir, sentencia definitiva y oportuno planteo de la cuestión constitucional, por lo que cabe ingresar a la faz sustancial del mismo. 3º) El caso. El Sr. Ramón Alberto Toledo promovió la presente acción con el fin de obtener el levantamiento de la inhibición general para vender y gravar bienes del Sr. Raúl Ignacio Prieto, decretada en el Expte. Nº 1377/91, a efectos de escriturar el inmueble adquirido en fecha 10/10/2002 mediante boleto de compraventa certificado por escribanía, identificado como Lote 6 de la manzana 127 del Barrio Güemes de la ciudad de Corrientes, capital, e inscripto al Folio Real Matrícula 44720 -Dpto. Capital- Adrema AI 89.615-1. A tal pretensión se opuso el Banco del Iberá S.A. -actor de los autos principales-, alegando que la materia ya fue abordada y desestimada en el Expte. Nº 1377/91, que no se dan los requisitos que acrediten que el accionante tiene la propiedad del bien, ni que pagó el 25% del precio a tenor de lo previsto en el art. 1185 bis del Cód. Civil.
"d0999**
/
.":0
4º) La sentencia de primera instancia. El juez a quo hizo lugar a la tercería de mejor derecho intentada por el actor y ordenó el levantamiento de la inhibición general de vender y gravar bienes decretada en la causa principal (Expte. Nº 1377/91) sobre el Sr. Raúl Ignacio Prieto, al solo y único efecto de escriturar el inmueble en discusión. 5º) Disconforme con el fallo, apeló Iberá S.A. Inv. y Mandatos, ex Banco del Iberá S.A. y la Cámara confirmó la sentencia de origen, bajo el argumento central que el adquirente por boleto de compraventa tiene un derecho preferente sobre la inhibición general de bienes inscripta en fecha posterior a la misma, encontrándose reunidos los requisitos que contempla el art. 1185 bis del Cód. Civil por aplicación analógica a las ejecuciones individuales. Este pronunciamiento provocó que la apelante interpusiera el recurso de inconstitucionalidad en trato. 6º) Los agravios extraordinarios. Básicamente la impugnante ataca de arbitraria la decisión adoptada centrando sus protestas en: a) se omitió tener en cuenta que el planteo de autos ya fue tratado en el Expte. Nº 1377/91, que reviste carácter de cosa juzgada imposible de ser revisada; b) es inaplicable la norma del art. 1185 bis del Cód. Civil, en tanto contempla una excepción que rige sólo para el proceso concursal, de modo que no puede extenderse la protección al adquirente con boleto de compraventa en una ejecución individual, pues no resulta viable la aplicación analógica; c) no surgen acreditados los presupuestos de buena fe, ni el pago del 25% del precio de la venta, ni la fecha cierta del citado boleto, ni la posesión del inmueble. 7º) La solución propiciada. Antes que nada es dable destacar que los agravios antes reseñados serán examinados a la luz de las normas contenidas en el Cód. Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield (ley 340), por haber sido aquella la ley vigente al momento del hecho que motiva la presente acción (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, 1º edición, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, págs. 100 y sgtes.). 8º) Sentado lo anterior y planteada la cuestión sometida a conocimiento de esta Sala, el examen del presente remedio permite visualizar que no concurre el supuesto de excepción a la regla general, que autorice la apertura de la instancia extraordinaria, toda vez que los fundamentos dados por las magistradas de segundo grado tienen como base los hechos de la causa, la prueba colectada y el encuadramiento jurídico estimado aplicable conforme al criterio jurisprudencial y doctrinario que citan. Es que, la admisión del recurso de inconstitucionalidad en la materia en debate, está supeditada a la demostración de un vicio
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
de naturaleza tal que haga descalificable lo decidido en base a la doctrina de la arbitrariedad (conf. Sent. N° 232/00; N° 360/00, 190/01, 295/11 y 515/11, entre muchas otras de esta Sala), extremo que no se advierte configurado en la especie, pues más allá que pueda o no ser compartida la decisión impugnada, lo cierto es que cuenta con una motivación fundada, circunstancia que impide arribar a dicha solución (confr. Sent. Nº 301/95; Nº 267/12, entre otras). 9º) En efecto, el Tribunal de Apelaciones comenzó con un meticuloso análisis del plexo probatorio producido a fin de constatar la observancia de los requisitos previstos en el art. 1185 bis del Cód. Civil que estimaron aplicable en función de la jurisprudencia en la que se enroló -en forma coincidente con el juez de origen-, en el sentido que la aplicación analógica es procedente, ya que no advierte qué diferencias podría aducirse entre la ejecución individual y colectiva. Ese punto constituye el eje de la discusión que propone la quejosa, pues insiste en su postura de que es inaplicable la citada norma en tanto contempla una excepción que rige sólo para el proceso concursal, sin embargo no demuestra el vicio que alega, ni tampoco alguna transgresión constitucional en lo decidido que conlleve arbitrariedad. Y decimos así, porque esta Sala Primera -vía inaplicabilidad de ley-, tuvo oportunidad de pronunciarse con anterioridad (con diferente integración), frente a una cuestión jurídica -similar a la de autos- tendiente a resolver si la norma citada en último término puede hacerse extensiva, a través de una tercería de mejor derecho, a fin de obtener el levantamiento de la cautelar, fundándose en un derecho preferente invocado por el actor, quien tiene un boleto de compraventa y detenta la posesión, habiendo pagado el 25% del precio (confr. Sentencia Nº 347/98). Allí se dejó sentado que se tratan de situaciones singulares que merecen tratamientos y soluciones particulares, marco dentro del cual no se desconoce la existencia de opiniones diversas respecto a la interpretación del alcance del art. 1185 bis del Cód. Civil, pero nos enrolamos en aquélla sustentada por la casación bonaerense (S.C.B.A. 09/02/1993, “Club Personal Banco Río Negro y Neuquén Bahía Blanca en: Gaucci, Roberto c. Graetz, Rodolfo s/ cobro ejecutivo”, citado en Jurisprudencia Argentina 1994-IV181; ED 1993-153, p. 635) y que fue seguida motivadamente por los juzgadores de ambas instancias. Vale decir, que si bien la norma en principio se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no existe razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo individual, tal como acontece en la especie. Idénticas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto (mantenida en el actual art. 1171º del Cód.
Civil) deben observarse y atenderse para extender su aplicación a supuestos como el presente, ya que de otro modo la garantía constitucional de la igualdad resultaría conculcada. En el comentado precedente de esta Sala Primera hemos señalado que “...como enseñara Mercader, el derecho es una cosa seria, al que debe suponérselo coherente. Por eso mismo, habría violencia en resignarse a concebirlo integrado por una pluralidad de normas desprovistas de afinidad a causa de la falta del necesario sentido acumulativo de sus enunciaciones. Con otras palabras, el orden jurídico no comienza ni se forma con la acumulación de una pluralidad de preceptos (membra disiecta) tan sólo aproximados por razón de mera contigüidad. Antes por el contrario, se funda en la recóndita acumulación armónica que todos y cada uno de ellos lleva consigo en razón de su propio destino (“Conflicto entre el adquirente por boleto de un inmueble y el acreedor embargante del vendedor. Tercería de mejor derecho”, Eduardo Néstor de Lázzari, J.A. 1987-1, p. 228/229)” (confr. Sentencia Nº 347/98). El criterio mencionado, construido por la jurisprudencia a la luz de la norma en análisis, fue reiterado y mantenido con posterioridad por el Tribunal Superior de Buenos Aires (S.C.B.A., 13/06/1995, “Rodil López, Jaime v. Canellas de Nicastri, Alicia y otro s/ Tercería de dominio”; 10/05/2000, “Salzano, Mario en tercería de dominio en Baratucci, Juan A. y otro v. Paestum SACIFI s/ Indemnizaciones, entre otros) y también por la doctrina (confr. Jorge Mosset Iturraspe - Miguel A. Piedecasas “Cód. Civil Comentado -Contratos-”, Rubinzal Culzoni Editores, p.308/314; Ghersi - Weingarten “Cód. Civil Análisis Jurisprudencial”, editorial jurídica Nova Tesis, tomo II, p. 668/669). 10º) De tal suerte que la interpretación seguida por la Cámara -en igual sentido que el juez a quo-, permite asegurar la completividad o integralidad del orden jurídico y su necesaria armonía y adherencia, la que no resulta enervada por la mera discrepancia de la recurrente, en tanto se parapeta en su tesitura pero no logra demostrar el vicio de arbitrariedad que endilga, circunstancia que sella la suerte adversa de esta protesta. Desde ese ángulo se ha dicho “En virtud de razones de alta significación institucional (art. 67, inc. 11, Constitución Nacional y 15 de la ley 48 -Adla, 1852-1880, 364-), no le compete a la Corte revisar la interpretación de las normas de derecho común hecha por los jueces de la causa, salvo los supuestos de arbitrariedad o de palmario desconocimiento de principios o garantías constitucionales” (CNCiv., sala C, 02/11/1981, “Ferro, Elba E. c. Municipalidad de la Capital”, J.A. 982-II-290). 11º) Sentado lo anterior y bajo el encuadre jurídico señalado, tampoco tendrán favorable acogida los
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
agravios esgrimidos por la impugnante en orden a que no surgen acreditados los presupuestos de buena fe, ni el pago del 25% del precio de la venta, ni la fecha cierta del boleto, ni la posesión del inmueble, a fin de otorgar preferencia al solicitante de la presente acción. Ello así, pues cabe reparar que la Alzada puntualizó que llegó firme a esa instancia la existencia de la compraventa invocada por el tercerista, la que fue instrumentada mediante el respectivo boleto, que adquirió fecha cierta al certificarse notarialmente la autenticidad de las firmas de quienes intervinieron en la transacción. Vale decir, que en fecha 10/10/2002 el Sr. Raúl Ignacio Prieto vendió al tercerista el inmueble afectado con inhibición. Dicho instrumento fue certificado por la notaria otorgándole veracidad y validez a la fecha allí consignada (v. fs. 75 y vta. y fs. 180 vta./181), no existiendo elemento probatorio que alcance a desestimarlo. Tales argumentaciones sirven de peso suficiente para justificar lo decidido por la Cámara, en cuyo mérito se desvanecen las quejas de la recurrente en el sentido que no se formalizó la venta por escritura pública ni existió publicidad del acto, toda vez que amén de que la normativa de fondo no exige la concurrencia de esos requisitos, lo cierto es que este punto del fallo reviste motivación suficiente, sin que se advierta alguna transgresión constitucional, más allá de que se comparta o no el punto de vista seguido y la valoración de la prueba efectuada. Bajo esa perspectiva se ha dicho “Aunque pudiera resultar opinable el alcance otorgado por el a quo a la prueba y el criterio interpretativo asignado a los arts. 1184, 1204 (Adla, XXVIII-B, 1799), 1185 bis, 1364 y 2612 del Cód. Civil, las cuestiones articuladas sobre tales aspectos carecen de entidad suficiente a los fines del recurso extraordinario, por un lado, por no tratarse de materia susceptible de ser revisada por la Corte, y por otro, por el carácter complementario que reviste su mención en el fallo, atento los restantes argumentos que apoyan lo resuelto” (C.S.J.N., 09/02/1982, “Meridez Gunes, Jorge E. P. y otros c. Manubens Calvet, Joaquín; Fallos, 304-112). 12º) Por otra parte, la Cámara señaló que también quedó acreditado el pago de la totalidad del precio a tenor de lo manifestado por las partes en la cláusula segunda del citado boleto, teniendo en cuenta además que la contraria ni siquiera de modo indiciario ha producido prueba para demostrar la insinceridad del pago que se alega. Además expresó que no resulta objetable la ausencia de bancarización, pues amén de no haber sido una cuestión propuesta en primera instancia, tampoco ello menoscaba su oponibilidad, en tanto la ley Nº 25.345 establece la sanción de la ineficacia entendida como inoponibilidad tributaria y nunca como invalidez o carencia de relevancia jurídica del pago
"d0999**
/
.":0
(v. fs. 181/182). Dichas consideraciones tampoco lucen antojadizas o absurdas, ya que se compadecen con el plexo probatorio brindado en la causa de donde se constata que el comprador abonó el precio en el porcentaje estipulado por el art. 1185 bis del Cód. Civil. 13º) Asimismo el Tribunal de Apelaciones precisó que surge probada la posesión sobre el inmueble con las declaraciones de las partes contenida en la cláusula sexta del boleto, lo cual se corrobora con el certificado de domicilio, las facturas de servicio de energía y la diligencia de mandamiento de constatación ordenado por la Sala Segunda de la Cámara (como medida de mejor proveer) donde el Sr. Sergio R. Ledesma reconoce el carácter de locador en cabeza del tercerista, a quien le alquila la casa donde habita, lo que denota una permanencia en la posesión. Agregó que de las constancias del Expte. Nº 172/10, se advierte que fecha 15/06/11, el mandamiento de embargo fue atendido por la empleada del tercerista (v. fs. 182 y vta.), extremo que ratifica la aludida posesión sobre el predio en litigio. Frente a ello, la distinta valoración que de la prueba hace la impugnante es insuficiente para revertir lo decidido en este aspecto, desde que no se repara un vicio en la tarea axiológica desplegada por las sentenciantes, ya que se ajusta a las reglas de la sana crítica, enmarcándose dentro de las facultades privativas que le competen, las que no lucen alteradas (confr. Sentencias Nº 295/11; Nº 515/11). Sobre el particular se ha dicho “A su vez, no cualquier disentimiento autoriza a tener por acreditado el absurdo, ni tampoco la Suprema Corte puede sustituir con su propio criterio el de los jueces de mérito” (S.C.B.A., Ac., y Sent., 1987, v. I, p. 285 y 452; D.J.J, v. 136, p. 4459). Es que, en el sub lite no se repara un error grave y manifiesto en la apreciación de la prueba que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias de la causa, sino que aparece seleccionada y ponderada de manera acorde a las máximas de la lógica y experiencia, en correlato con las reglas de hermenéutica. 14º) Por último, la Alzada reafirmó que se presume la buena fe entre las partes al tiempo de la celebración del contrato como regla general, la que no fue desvirtuada por elementos de juicio que lo enerven, siendo intrascendente el hecho que el Sr. Toledo haya manifestado tener lazos de amistad con Prieto (v. fs. 1152 del Expte. Nº 1377/91), máxime que no se produjo ninguna prueba tendiente a demostrar connivencia entre el tercerista y el ejecutado (v. fs. 182 última parte y fs. 183 y vta.). Ante ello, las quejas esbozadas por la recurrente alegando fraude entre las partes y enriquecimiento ilícito, no dejan de ser simples manifestaciones que no encuentran apoyo en algún elemento probatorio que lo avale, a efectos de demostrar en definitiva la
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
maniobra fraudulenta invocada y por ende, el yerro de los juzgadores de ambas instancias de presumir la buena fe. 15º) En orden al agravio relativo a que se omitió tener en cuenta que el planteo de autos ya fue tratado en el Expte. Nº 1377/91 revistiendo el carácter de cosa juzgada imposible de ser revisada, cabe tener presente que en la citada causa principal (que se tiene a la vista), el Sr. Toledo solicitó levantamiento de la inhibición sin tercería, para lo cual el juez de primera instancia remarcó que el art. 104º del Cód. Procesal Civil y Comercial del Chaco exige que la prueba acerca del dominio debía ser concluyente. De tal modo y no considerando que los instrumentos probatorios arrimados (fotocopias de boletas de servicio y constancia policial de domicilio) eran suficientes a los fines de acreditar la posesión, resolvió desestimar dicho incidente (v. fs. 1183/1185 vta.). Ahora bien, el juez de origen señaló que ese pedido se estudió y analizó dentro del marco del art. 104º de la norma procesal provincial, que tiene un limitado y abreviado marco de conocimiento donde sólo resulta viable cuando el peticionario está en condiciones de demostrar fehacientemente la titularidad en el dominio de los bienes embargados y/o afectados. Por lo tanto, deviene lógico y razonable que la parte actora, al no haber obtenido por dicha vía incidental (sólo por falta de prueba de la posesión), ejerza las acciones necesarias a fin de resguardar su derecho, tanto más cuando la resolución denegatoria es inapelable, quedando la posibilidad de deducir directamente la tercería, tal lo actuado. 16º) Consecuentemente, no existe cosa juzgada en el sub discussio, ya que se trata de otro juicio, que tiene su fundamento en la ley adjetiva con raigambre constitucional, puesto que la garantía de la inviolabilidad de los derechos y de la propiedad (arts. 17º y 18º Constitución Nacional), da base para que cuando el dominio o el derecho de un tercero resultare menoscabado o vulnerado por un proceso, éste pueda intervenir en él. Bajo este cuadrante, el magistrado de primer grado destacó que: a) la cláusula sexta del boleto de compraventa, las boletas de servicio de energía y el certificado de domicilio acreditan que el tercerista detenta la posesión con anterioridad a la fecha en que se inscribió la inhibición general decretada en el Expte. Nº 1377/91; b) si bien esas documentales fueron cuestionadas por la contraria, tal impugnación por ser genérica debe ser rechazada (art. 334º, inciso 1º del C.P.C.C). A su turno, la Cámara, en ejercicio de sus facultades tendientes a dilucidar los casos en base a la verdad de los hechos controvertidos, dictó una medida de mejor proveer a fs. 133/134, con el fin de constatar quienes ocupan el inmueble, bajo qué título y la antigüedad de residencia en el lugar. Así, diligenciada la pertinente
constatación, es atendida por el Sr. Sergio R. Ledesma, que reconoce el carácter de locador en cabeza del tercerista, a quien le alquila la casa donde habita, lo que denota una permanencia en la posesión. Esta aseveración -puntualiza la Alzada-, es ratificada con las constancias del Expte. Nº 172/10, donde se advierte que fecha 15/06/11, el mandamiento de embargo fue atendido por la empleada del tercerista (v. fs. 182 y vta.). 17º) En definitiva, dentro de esta acción independiente y con amplio margen de prueba y debate, el Tribunal de Apelaciones -en igual sentido que el juez a quo-, entendió que el tercerista probó con grado de razonable certeza la aludida posesión sobre el predio en litigio, requisito este que aunado a los otros, conlleva al despacho favorable de la acción impetrada. 18º) Concluimos en que todas las circunstancias expuestas resultan demostrativas que lo decidido por la Cámara no contiene un vicio de gravedad tal que lo haga descalificable como acto jurisdiccional válido, por lo que deberá desestimarse el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en trato. 19º) Costas. Las costas pertinentes a esta instancia extraordinaria, dado el resultado que se propicia y lo normado por el art. 68º del Cód. Procesal Civil y Comercial del Chaco, deberán imponerse a la parte recurrente vencida. 20º) Honorarios. Los emolumentos de los profesionales intervinientes, deberán regularse teniendo en consideración la base fijada en origen y Alzada (no cuestionada), aplicando las pautas previstas en los arts. 3º, 5º, 6º, 7º, 11º y 27º de la ley Nº 2011 (t.o.) y modificatoria ley Nº 5532, operaciones que arrojan las sumas que se consignan en la parte dispositiva. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente Sentencia Nº 185 I. Desestimar el recurso de inconstitucionalidad deducido a fs. 191/203 por la embargante-ejecutante -Iberá S.A. Inv. y Mandatos, ex Banco del Iberá S.A.-, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que obra a fs. 176/184 vta. II. Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta sede, como sigue: para el abogado M. E. en el carácter de patrocinante en la suma de ...; para la abogada ... en calidad de patrocinante en la suma ... y como apoderada en la suma de ... Todo con más IVA si correspondiere. IV. Regístrese. Protocolícese. Notifíquese. Remítase oportunamente la presente, por correo electrónico, a la señora Presidente de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad y a la señora Presidente de dicha Cámara, dejándose por Secretaría la respectiva constancia. Oportunamente bajen los autos al juzgado de origen.— Iride I. M. Grillo.— María L. Lucas.
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
Caducidad de instancia. Impugnación judicial de acto administrativo. Llamamiento de autos para sentencia. Declaración de caducidad en causa con llamamiento de autos. Recurso de inconstitucionalidad. Apartamiento de la solución normativa. Arbitrariedad. Hechos: Recurrida en sede judicial una resolución administrativa dictada por la Dirección provincial de Defensa del Consumidor y encontrándose el recurso con llamamiento de autos, el Estado provincial acusó la caducidad de instancia. El juez admitió el planteo y declaró perimida la instancia. La Corte de Justicia provincial anuló la decisión y rechazó el acuse de caducidad. CJ San Juan, sala II, 07/10/2015. — Telefónica de Argentina S.A. c. Dirección Defensa al Consumidor recurso de apelación (defensa del consumidor) (en Cont. Adm.) s/ inconstitucionalidad y casación. [Cita on line: AR/JUR/57602/2015] La decisión que declaró la caducidad de instancia en un recurso deducido contra una resolución de la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor incurre en arbitrariedad por apartamiento de la solución normativa ya que en virtud del llamamiento de autos que se había decretado cesó la carga de impulsar el procedimiento y dejaron de correr los plazos previstos en el art. 274 del Cód. Procesal Civil de San Juan.
COSTAS Al demandado.
San Juan, octubre 7 de 2015. ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación deducidos en autos? En su caso ¿qué resolución corresponde dictar? El doctor Caballero dijo: De los antecedentes del caso surge que, encontrándose la causa con llamamiento de autos para resolver de fecha 17 de octubre de 2011, el letrado de la parte actora, mediante presentación de fecha 22 de noviembre de 2011, autorizó a otra profesional a ejercer actos de procuración en el expediente, a lo que el Prosecretario del Juzgado Contencioso Administrativo, el 24 de noviembre de 2011 proveyó: “Téngase presente lo manifestado. En cuanto al préstamo de expedientes, estése a lo normado por el art. 126 del CPC”. El día 09 de abril de 2012 la parte contraria (Provincia de San Juan) acusó la perención de instancia, sosteniendo que la petición formulada por el letrado
"d0999**
/
.":0
de la apelante tuvo por efecto interrumpir el trámite de pase a despacho para resolver, que para que esto último ocurriera había que pedirlo y no se hizo, por lo que no hubo demora u omisión del Juzgado. La resolución impugnada hizo lugar al incidente de perención de instancia planteado por la Provincia de San Juan y en consecuencia dio por concluido el recurso de apelación deducido por Telefónica de Argentina S.A. contra la Resolución 609-DDC-10, dictada por la Dirección de Defensa al Consumidor, en expediente administrativo 405-2572-I-09 caratulado “López, Rodolfo c. Telefónica de Argentina S.A.”. Para así decidir la jueza titular del Juzgado Contencioso Administrativo tuvo en consideración, en primer lugar, que en tanto intervenía como tribunal de apelación, resultaba aplicable el plazo de perención establecido en el artículo 274, inciso 2º del CPC, es decir, tres meses desde la última petición de las partes o resolución o actuación del tribunal que tuviese por efecto directo impulsar el procedimiento (art. 275, inc. 1º del CPC), y sobre tal base interpretó que se produjo la perención de la instancia por cuanto la última actuación del Juzgado fue proveer el escrito presentado por el apelante, quedando a cargo de este último el impulso procesal, no configurándose el supuesto previsto en el art. 275 inc. 6° del CPC. La jueza a quo también consideró que la recurrente debió notificarse del llamamiento de autos para resolver y requerir el pase a despacho del expediente para evitar que opere la caducidad. De tal suerte concluyó que correspondía hacer lugar al planteo de perención de instancia ya que, desde la última actuación útil -de fecha 24 de octubre de 2011- hasta la fecha de promoción del incidente el 09 de abril de 2013, había trans-
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
currido en exceso el plazo de tres meses previsto en el artículo 274, inciso 2º del CPC. El recurso de inconstitucionalidad es encuadrado en el artículo 11 inciso 3 de la Ley 2275 (hoy Ley 59O) y motivado en que el fallo impugnado es arbitrario por apartamiento injustificado de las normas procesales vigentes, violando las garantías constitucionales de igualdad, legalidad, defensa en juicio, debido proceso y propiedad. Se agravia la recurrente de la afirmación del a quo relativa a que no se configura en el supuesto de autos la situación que contempla el artículo 275, inciso 6º del CPC y que su parte debió notificarse del proveído de llamamiento de autos y requerir el pase a despacho del expediente para evitar que operara la caducidad. Califica de errónea dicha consideración e imputa al sentenciante desconocimiento de los efectos del llamamiento de autos (art. 449 CPC). Arguye la impugnante que la providencia de fecha 17 de octubre de 2011, es de las que se notifica automáticamente por no estar comprendidas en el artículo 135 del CPC; que la Provincia quedó notificada personalmente al retirar copias el día 19 de octubre de 2011, circunstancia que dejó firme la citada providencia, y que en virtud del llamamiento de autos, la causa estaba lista para el dictado de una resolución judicial por lo que, desde entonces, primaba el deber del órgano jurisdiccional de cumplir su cometido, excluyente del impulso de parte y por ende del curso del plazo de caducidad de la instancia. El recurso de casación es subsumido en el inciso 1º del artículo 15 de la Ley 59-O, motivado en que el tribunal dejó de aplicar los artículos 275, incisos 6º y 7º y 449 del CPC. El Fiscal General de la Corte dictamina aconsejando hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido, anulando la sentencia y dejando sin efecto la caducidad de instancia decretada, por cuanto en su opinión, quien tiene a su cargo impulsar el proceso queda relevado de dicha carga procesal cuando sólo al tribunal concierne dictar una resolución, que es lo que ocurre en el presente caso. Sostiene que esto es así por cuanto a partir del llamamiento de autos la causa estaba pendiente de un acto propio del tribunal, como lo es dictar sentencia, y que tal circunstancia no se ve modificada por las presentaciones que ambas partes efectuaran luego del llamamiento. Hasta aquí los antecedentes del caso; previo a examinar su procedencia sustancial, he de referirme seguidamente a la objeciones que formula la parte recurrida a la admisión formal del recurso extraordinario. Expresa la quejosa que, en tanto la recurrente no indicó las foliaturas de distintos antecedentes acom-
pañados, el recurso no se autoabastece como lo exige el artículo 4 de la Ley 59-O. Al respecto, cabe señalar que la referida exigencia tiene por finalidad facilitar el examen de admisibilidad por el Tribunal. Obviamente, si el recurso ha sido admitido formalmente es porque le ha sido factible juzgar su admisibilidad sin necesidad de requerir otros antecedentes o actuaciones. Por otra parte, tiene dicho esta Corte, que del texto de aquella disposición y de la finalidad que persigue, resulta evidente que el juzgamiento acerca de la suficiencia de los recursos es privativa y discrecional del Tribunal Extraordinario y tal meritación, implícita en el mismo dictado del auto de admisión formal, resulta insusceptible de contestación por las partes (PRE S. 1ª 2012-IV-661). Dicho esto, paso a examinar la procedencia sustancial. El fundamento decisivo en la resolución del a quo para hacer lugar al incidente de perención de instancia, es el relativo a que no se configuraba la situación prevista en el artículo 275, inciso 6° del CPC, en tanto el juzgado proveyó el escrito presentado por la recurrente, quien debió notificarse del llamamiento de autos para resolver y requerir el pase a despacho para evitar que se configurara la caducidad. De las constancias de la causa surge que en fecha 17 de octubre de 2011, luego de que la actora contestara el planteo de perención de instancia, el juzgado dispuso “... Llámese autos para resolver. Notifíquese”. Este acto procesal es de los que se notifican ministerio legis (art. 132 por remisión del 135 in fine del CPC). No advirtiéndose en los autos principales la existencia de acto procesal alguno que indique lo contrario, debe concluirse que ese llamamiento de autos quedó notificado a ambas partes el día martes 18 de octubre de 2011. Entiendo conveniente señalar que la expresión “Notifíquese” con que finaliza el llamamiento de autos en cuestión, no torna al acto procesal susceptible de notificación personal o por cédula. En primer lugar porque en el art. 135 del CPC no está prevista tal hipótesis, siendo tal norma terminante al establecer que “Fuera de los supuestos previstos en este artículo, las notificaciones se harán con arreglo a los dispuesto en el artículo 132”. Por otro lado, aunque pudiera entenderse que aquel vocablo manda notificar personalmente o por cédula, la falta de ésta podría ser alegada en su favor por la parte a quien se debe notificar, y no en su contra, cuando el interesado afirma haber quedado notificado ministerio legis. Cierto es que luego del referido llamamiento de autos hay un decreto de fecha 24 de octubre de 2011 donde proveyendo una petición del letrado representante de la Provincia de San Juan se dispone “Téngase presente lo manifestado para su oportunidad”, y otro
"d0999**
/
.":0
DJ
ÚLTIMA INSTANCIA
de fecha 24 de noviembre de 2011 en que, despachando una presentación de la empresa “Telefónica de Argentina S.A.”, se provee “Téngase presente lo manifestado. En cuanto al préstamo de expedientes, estése a lo normado por el art. 126 del CPC”. En ninguno de los dos casos el Juzgado suspendió ni dejó sin efecto el llamamiento de autos, único supuesto en que renacería para las partes la carga de impulsar el proceso. Tampoco puede entenderse que la providencia de fecha 24 de noviembre de 2011 arriba referida haya provocado en forma implícita la suspensión del llamamiento de autos. En este aspecto cabe señalar, como lo puntualiza el Fiscal General en su dictamen, que ante una presentación como la efectuada por la apelante a fs. 134, carente de incidencia en la cuestión a decidir, no se altera el efecto propio del llamamiento en cuanto a que las partes quedaron liberadas de instar el proceso. En resumen: en virtud del llamamiento de autos de fecha 17 de octubre de 2011 cesó la carga de impulsar el procedimiento, y dejaron de correr los plazos previstos en el art. 274 del CPC, por ello la resolución venida en recurso incurre en arbitrariedad por apartamiento de la solución normativa prevista para resolver el litigio. Tiene dicho esta Corte desde antigua data, que procede el recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria cuando hay patente apartamiento de la ley aplicable al caso (PRE S. 2ª, 1998-I110 y sus citas). Sin perjuicio de la solución a que arribo precedentemente, decisiva ya en el sentido de mi voto, entiendo que no resulta ocioso precisar el equívoco en que incurre la jueza a quo al considerar que el plazo de perención aplicable en el caso es el de tres meses previsto en el art. 274 inc. 2° del CPC, ello por cuanto -según entiende- aquí el Juzgado Contencioso Administrativo interviene como tribunal de apelación de las sanciones que impone la Dirección de Defensa del
"d0999**
/
.":0
Consumidor. Al respecto, cabe señalar, que las distintas instancias a que alude el artículo 274 del CPC, son las judiciales, por lo que no cabe incluir en ellas las actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa. Así, el procedimiento especial previsto para la impugnación de las decisiones de la citada Dirección que imponen sanciones, se tramitan ante el Juzgado Contencioso Administrativo en instancia única, por lo que resulta de aplicación para dichos casos el inciso 1° del artículo 274 del CPC. Por lo que va dicho he de propiciar con mi voto el acogimiento del recurso de inconstitucionalidad deducido, la anulación del fallo impugnado, y no siendo necesario una nueva evaluación de circunstancias fácticas, avocándose el Tribunal al fondo de la cuestión se rechace el planteo de perención de instancia con costas a la vencida, debiendo devolverse la causa al juzgado de origen para que prosiga la causa según su estado. De compartirse mi voto, resulta innecesario examinar el recurso de casación. Los doctores Balaguer y Vidal dijeron: Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente. En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto, anular la resolución recurrida y avocándose el tribunal al fondo de la cuestión y rechazar el planteo de perención de instancia, con costas a la vencida. II) No examinar el recurso de casación. III) Devolver la causa al tribunal de origen para que prosiga la causa según su estado. IV) Agregar la presente al expediente y copias autorizadas a los protocolos respectivos y a los autos principales. Notifíquese y oportunamente archívense.— Adolfo Caballero.— Carlos E. Balaguer.— Juan C. Caballero Vidal.
DJ
JURISPRUDENCIA
ACCIDENTE DE TRABAJO 3FTQPOTBCJMJEBE EFM FNQMFBEPS $PTB SJFTHPTB 3VCSPTJOEFNOJ[BUPSJPT Hechos: La sentencia del juez a-quo hizo lugar a la demanda por despido y por accidente de trabajo y fue apelada en cuanto al fondo de la cuestión por la parte actora, por ambas demandadas y por las ART citadas como terceros. La Cámara confirmó la sentencia apelada. El empleador resulta responsable en los términos del art. 1113 del Código Civil ya que, el análisis de los elementos probatorios lleva a concluir que en el momento del accidente el actor se encontraba manipulando una máquina de vulcanizado —prensa— en su establecimiento y que el daño en un dedo de la mano izquierda ocurrió por el contacto con la referida máquina, circunstancia que demuestra su peligrosidad, siendo aquel el dueño y guardián que no probó la imputabilidad del daño a la culpa de la víctima o de un tercero. CNTrab., sala VI, 29/10/2015. — Morales, Walter Darío c. Inargind S.A. y otro s/ accidente - acción civil. [Cita on line: AR/JUR/57099/2015] 2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 29 de 2015. La doctora Craig dijo: I. La sentencia de grado que hizo lugar a la demanda por despido y por accidente de trabajo, viene apelada en cuanto al fondo de la cuestión por la parte actora, por ambas demandadas (Bridgestone Argentina S.A.I.C. e Inargind S.A.), y por las ART citadas como terceros. II. Agravios relativos a la acción por despido: II. 1. Recurso de la demandada Bridgestone Argentina S.A.I.C.: II. 1. a) El recurso de esta demandada, en primer lugar, gira en torno a la atribución del carácter de empleadora del actor, en los términos del art. 29 de la L.C.T., que concluye la sentenciante de grado a su respecto, ubicando a la codemandada Inargind S.A. como una mera intermediaria en dicha relación. Al respecto señalo que no se discute que el actor se desempeñó durante tres períodos -del 26/01/2004 al 28/02/2005; del 03/03/2008 al 25/03/2010; y del 25/03/2010 al 18/07/2011- en el establecimiento de
Bridgestone, y aunque durante los dos primeros hubiera estado formalmente registrado como empleado de Inargind S.A., lo cierto es que los testigos que declararan en autos - Caliva a fs. 626, Godoy a fs. 628, y Pineda a fs. 663- fueron contestes al afirmar que el actor siempre realizó las mismas tareas, de mantenimiento y reparación de las máquinas de la firma Bridgestone, y que recibía las órdenes del supervisor de esta última demandada. Y no encuentro en el escrito que trato, elementos objetivos que lleven a una conclusión distinta a la que, sobre la base de la señalada prueba, se expresa en la sentencia de grado. En efecto, la parte pone énfasis en los elementos formales del contrato, tales como su registro a cargo de Inargind S.A., o que fuera aquella la que le abonaba su remuneración en los períodos en los que figuraba como su empleado, los cuales carecen de relevancia al haberse comprobado en la causa que las tareas que el actor realizaba en su favor, y dentro de su establecimiento, no variaron cuando pasó a revestir la condición formal de empleado de Bridgestone, y que siempre fue supervisado por personal de esta última. Por lo demás, la circunstancia que haya existido un período de tiempo, entre febrero de 2005 y marzo de 2008, durante el cual el trabajador no prestó servicios para ninguna de las demandadas, en nada influye sobre la conclusión antes apuntada, y señalo que el período de inactividad no fue computado a los fines de calcular la indemnización por antigüedad (ver sentencia de grado a fs. 726). II. 1. b) En segundo lugar, se queja el apelante porque se desestimó la validez del contrato de trabajo a plazo fijo alegado por su parte, por considerar la a quo que no se probó que la contratación del actor con dicha modalidad excepcional hubiera obedecido a un pico de demanda de producción de neumáticos, como se alegó en el conteste. Tampoco puede progresar esta queja, ya que el testimonio de Herrera (fs. 665), gerente de compras de Bridgestone, resulta insuficiente por su generalidad y abstracción, para considerar probado el extremo apuntado, además que -como se resaltó en el fallo de grado- no encuentra apoyo en la pericia contable. II. 1. c) El agravio relativo a la multa del art. 80 L.C.T. lo trataré conjuntamente con el vertido por la parte actora al respecto. En cuanto a la queja porque fue condenada a entregar al actor el certificado del art. 80 L.C.T., no puede tener favorable acogida, ya que el cumplimiento de la mentada obligación deriva de su carácter de empleadora del actor, que ha quedado establecido por virtud
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
de lo dispuesto en el art. 29 de la L.C.T., aún respecto de los períodos en que formalmente revistió aquél carácter Inargind S.A. II. 1. d) Prospera en cambio la queja relativa al descuento de la suma que le fue abonada al actor con motivo de su egreso de Bridgestone, de $12.255,50 en concepto de liquidación final, ya la autenticidad del recibo de fs. 49 no fue desconocido por el actor al contestar el traslado que le fuera conferido por el Juzgado (ver fs. 262 y lo actuado a fs. 699). Por lo que deberá detraerse dicha suma del monto total nominal de condena por el despido, quedando fijado el mismo en $111.874,35 (art. 260 L.C.T.), que llevará los intereses establecidos en la instancia de grado (Acta 2601 de la CNAT), desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. El pedido relativo a que se descuenten las sumas correspondientes al fondo de desempleo de la ley 22.250 que el actor habría percibido de Inargind al término de su vinculación con dicha firma, no puede atenderse, ya que no fue planteado en el conteste (art. 277 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). II. 2. Recurso de la demandada Inargind S.A.: II. 2. a) La demandada Inargind S.A. se queja porque fue solidariamente condenada con Bridgestone Argentina S.A.I.C. al pago de los rubros correspondientes a la acción por despido. Dice que luego de su renuncia el 25/03/2010 el actor fue contratado directamente por Bridgestone, no existiendo relación con Inargind con posterioridad a esa fecha. Considero que el recurso debe prosperar, ya que a la fecha del despido (18/07/2011), y desde hacía más de un año, no existía vínculo entre las demandadas con relación al contrato del actor, en los términos del art. 29 de la L.C.T. Por lo que Inargind debe ser eximida de la condena solidaria, teniendo en cuenta que los rubros reclamados se vinculan en su totalidad con el distracto. II. 3. Recurso de la parte actora: El único agravio de la parte actora (L.C.T.), se refiere al rechazo del rubro del art. 80 del mismo cuerpo legal. La demandada Bridgestone, a su vez, se quejó porque pese a haber desestimado la procedencia del referido rubro, su monto figura en la liquidación de condena. Al respecto le asiste razón a la parte actora, ya que intimó fehacientemente la entrega de las constancias
"d0999**
/
.":0
que establece el citado artículo, a través del telegrama colacionado de fecha 05/12/2011 (fs. 526), y la demandada Bridgestone recién acompañó al contestar la demandada, una constancia que no refleja los datos reales de la relación, como han quedado comprobados en la causa. No obstante lo expuesto, el monto de condena no ha de sufrir modificación alguna por el acogimiento del rubro, ya que el mismo figura incluido en la liquidación practicada en la sentencia de grado. III. Agravios relativos a la acción por accidente de trabajo: III. 1. Recurso de la demandada Bridgestone Argentina S.A.I.C.: III. 1. a) En primer lugar se queja la demandada porque la sentenciante de grado la condenó sobre la base de lo dispuesto en el art. 1113 del Cód. Civil, cuando, sostiene, no se habría probado que Morales hubiera sufrido un accidente de trabajo con intervención de alguna cosa riesgosa de propiedad o bajo la guarda de Bridgestone. Hace hincapié en que ninguno de los testigos que declararan en autos vio en forma directa la ocurrencia del accidente. La queja no puede ser atendida. En la demanda el actor dijo que el accidente se había producido en ocasión de encontrarse trabajando en las máquinas de vulcanizado de Bridgestone, cuando sufrió el atrapamiento de su mano izquierda, resultando con una herida en su dedo anular. En primer lugar corresponde señalar que la ocurrencia del accidente fue reconocida, ya que se efectuó la correspondiente denuncia del siniestro ante la ART de Inargind S.A. (Provincia ART S.A.), que brindó al actor la atención médica y posteriormente, con intervención de la Comisión Médica, le liquidó y abonó la prestación dineraria. En la denuncia cuya copia obra a fs. 305, suscripta por un representante de Inargind S.A. se consignó en la descripción del hecho que: “Manipuleando una llanta de una prensa esta se zafa pegándole en el dedo anular de la mano izquierda”. El testigo Godoy (fs. 628/629), compañero de trabajo del actor, declaró que Morales hacía mantenimiento eléctrico para la prensa de vulcanizado en Bridgestone, que tuvo un accidente de trabajo, que se agarró el dedo de la mano izquierda en una prensa de vulcanizado en horario de trabajo, que el accidente fue entre las 9 y las 10 de la noche, que el dicente estaba haciendo su trabajo, pasando por un pasillo, y escuchó un grito, fue a ver y era el actor que se había lastimado el dedo con el post inflado de la prensa, el
DJ
JURISPRUDENCIA
actor chorreaba sangre y el dicente lo acompañó hasta la enfermería. El testigo Pineda (fs. 663/664), también compañero de trabajo del actor, dijo que éste tuvo un accidente, y que lo sabe porque trabajaban en las mismas secciones, que se lastimó y que el dicente estaba justo en el taller cuando lo llevaron al doctor, ahí mismo en Firestone, se lastimó el dedo, el dicente lo vio de paso cuando lo llevaban a la enfermería, le sangraba la mano, que el accidente fue en el mes de agosto de 2009, entre las 9 y 10 de la noche. El análisis de los elementos reseñados, lleva a concluir que los hechos sucedieron de la manera en que fueron descriptos en la demanda, es decir que en el momento del accidente el actor se encontraba manipulando una máquina de vulcanizado -prensa- en el establecimiento de Bridgestone, y que el daño en su dedo de la mano izquierda ocurrió por el contacto con la referida máquina, circunstancia que demuestra su peligrosidad. A partir de ello, la responsabilidad dispuesta en el art. 1113 del Cód. Civil resulta plenamente aplicable, ya que la demandada, como dueña y guardiana de la máquina, no ha probado que el daño hubiera ocurrido por culpa de la víctima o de un tercero. Por lo que corresponde confirmar lo decidido en cuanto al punto. III. 1. b) El segundo agravio, que gira en torno al monto de condena lo trataré conjuntamente con el que vierte la parte actora sobre la misma cuestión. III. 1. c) Los planteos referidos a las regulaciones de honorarios los trataré luego de considerar los restantes recursos. III. 2. Recursos de las citadas en garantía La Caja ART S.A., y Provincia ART S.A.: Las ART fueron solidariamente condenadas hasta el límite de su cobertura, y ello no ha sido apelado por la parte actora.
importe del derecho fijo previsto en el artículo 51, de la Ley N° 23.187, que a la fecha de la concesión de los recursos (agosto de 2014), era de $18.000 ($60 x 300). Por ello la condena respecto de las ART resulta inapelable (art. 106 L.O.), debiendo declararse mal concedidos los recursos de apelación interpuestos por aquellas en cuanto al fondo de la cuestión. Lo atinente a honorarios (art. 107 L.O.), corresponde que lo trate luego de considerar el recurso de la actora. III. 3. Recurso de la parte actora: III. 3. a) Con relación a la acción por accidente, los agravios de la parte actora se refieren en primer lugar, al monto de la indemnización por daños materiales y morales, cuestión de la que también se agravia la demandada Bridgestone. La jueza a quo ha estimado adecuado fijar la reparación patrimonial en la suma de $75.000 y el monto del resarcimiento por daño moral en la suma de $15.000, es decir un total de $90.000. Al respecto señalo que, conforme las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL”, la determinación de la cuantía del resarcimiento se efectuará en procura de una comprensión plena del ser humano y su integridad física y psíquica tomando en cuenta que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre criterios exclusivamente materiales; que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres; y que la determinación de la incapacidad se ensambla con las consecuencias presumibles para la víctima en lo individual y social.
Al respecto observo que si bien la redacción del considerando XIII de la sentencia de grado (fs. 731, párrafo segundo) resulta confusa, lo cierto es que se ordena restar a los $16.402,80, que es el importe obtenido por aplicación de la Ley 24.557, la suma de $6.480, que según conclusiones que llegan firmes a esta instancia, le abonó Provincia ART al trabajador, lo cual da como resultado los $9.922,80, que se mencionan en la sentencia.
Por ello, y considerando las condiciones personales del actor, su edad al momento del evento dañoso (36 años), la lesión que presenta conforme la pericia médica de autos (limitación funcional de la articulación interfalángica distal del dedo anular, con lesión cicatrizal hipoestésica del pulpejo del mismo dedo), el porcentaje de incapacidad del 6% de la total obrera, su salario de $2.865 mensuales al momento del accidente, los padecimientos íntimos que razonablemente pudo haber experimentado como consecuencia del hecho y sus secuelas, estimo que el monto fijado en la sentencia de primera instancia resulta equitativo, por lo que propongo que se confirme.
El importe apuntado, que es el monto total nominal hasta el cual deben responder las ART, constituye el valor que se intenta cuestionar en esta Alzada, el cual no excede el equivalente a trescientas (300) veces el
III. 3. b) El segundo agravio de la parte actora se relaciona con la fecha de comienzo de cómputo de los intereses, que la jueza a quo ha fijado desde la sentencia, a la tasa del Acta 2601 de la CNAT.
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
Considero que la queja debe prosperar, ya que el caso se ha juzgado y resuelto sobre la base de las normas del derecho civil, y debe ajustarse al principio de que la reparación, para ser integral, debe comprender los intereses corridos desde el momento de la consolidación del daño, en el caso, desde la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo. De otro modo, se dejaría a la víctima sin compensación por el tiempo que transcurrido hasta la declaración de su derecho en la sentencia, durante el cual el deudor hizo uso del capital que le correspondía. Por lo que en este aspecto correspondería modificar lo decidido en el grado, estableciéndose que los intereses sobre la indemnización por accidente de trabajo deben computarse desde el 25/08/2009 y hasta su efectivo pago. IV. Las quejas relativas a la aplicación del tope y del prorrateo del art. 8° de la ley 24.432, que efectúan las demandadas y las ART citadas, corresponden que se planteen, en su caso, en la etapa de ejecución de sentencia (art. 132 L.O.). V. De prosperar mi voto correspondería: a) Declarar mal concedidos los recursos de apelación interpuestos por Provincia ART S.A. y La Caja ART S.A. (art. 106 L.O.); b) Revocar la sentencia de grado en cuanto condena solidariamente por el despido a Inargind S.A.; c) Modificar el monto total nominal de condena por despido fijándolo en la suma de $111.874,35, que llevará los intereses establecidos en la instancia de grado (Acta 2601 de la CNAT), desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago; d) Modificar la sentencia apelada estableciéndose que los intereses sobre la indemnización por accidente de trabajo deben computarse desde el 25/08/2009 y hasta su efectivo pago. VI. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, correspondería efectuar un pronunciamiento originario con relación a costas y honorarios. Las costas de ambas instancias correspondientes al rechazo de la acción contra Inargind S.A., sugiero que se impongan en el orden causado, atento a que por las circunstancias de la causa, el actor pudo creerse con un mejor derecho a litigar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Propongo que se regulen los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrados de la parte actora, de la demandada Inargind S.A., por sus trabajos en ambas instancias, y los del perito contador, en las respectivas sumas de $7.500, $8.750 y $3.100, respectivamente. Las costas de ambas instancias en lo que respecta a la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo,
"d0999**
/
.":0
propongo que se impongan a la demandada Bridgestone Argentina S.A.I.C., que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Los honorarios correspondientes a esta acción, por los trabajos en la primera instancia, los estimo en el 15%, y en el 11%, para la representación y patrocinio letrados de la parte actora y de la demandada Bridgestone, en el 5% para el perito contador, y en el 1% para el perito calígrafo, respectivamente, del monto total de condena por despido, más intereses. Los honorarios de Alzada, propongo que se regulen para los letrados de la parte actora, y de la demandada Bridgestone, en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponde por su actuación en la etapa anterior. Las costas de ambas instancias correspondientes a la acción por accidente de trabajo, le corresponden solidariamente a la demandada Bridgestone, a Provincia ART S.A., y a La Caja ART S.A., que han resultado vencidas (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), con la aclaración que las ART responden en la proporción en que han sido condenadas. Los honorarios correspondientes a esta acción, por los trabajos en la primera instancia, los estimo en el 15%, en el 11%, en el 11%, en el 11%, en el 5%, y en el 5%, para la representación y patrocinio letrados de la parte actora, de la demandada Bridgestone, de Provincia ART, de La Caja ART, del perito contador, y del perito médico, respectivamente, del monto total de condena por accidente de trabajo, más intereses. Los honorarios de Alzada, propongo que se regulen para los letrados de la parte actora, de la demandada Bridgestone, y de ambas ART, en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponde por su actuación en la etapa anterior. El doctor Raffaghelli dijo: Adhiero al voto que antecede. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal resuelve: a) Declarar mal concedidos los recursos de apelación interpuestos por Provincia ART S.A. y La Caja ART S.A. (art. 106 L.O.); b) Revocar la sentencia de grado en cuanto condena solidariamente por el despido a Inargind S.A.; c) Modificar el monto total nominal de condena por despido fijándolo en la suma de $111.874,35, que llevará los intereses establecidos en la instancia de grado (Acta 2601 de la CNAT), desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago; d) Modificar la sentencia apelada estableciéndose que los intereses sobre la indemnización por accidente de trabajo deben computarse desde el 25/08/2009
DJ
JURISPRUDENCIA
y hasta su efectivo pago; e) Imponer las costas de ambas instancias correspondientes al rechazo de la acción contra Inargind S.A. en el orden causado; f ) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrados de la parte actora, de la demandada Inargind S.A., por sus trabajos en ambas instancias, y los del perito contador, en las respectivas sumas de $7.500, $8.750 y $3.100, respectivamente; g) Imponer las costas de ambas instancias en lo que respecta a la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, a la demandada Bridgestone Argentina S.A.I.C.; h)Regular los honorarios correspondientes a esta acción, por los trabajos en la primera instancia, en el 15%, y en el 11%, para la representación y patrocinio letrados de la parte actora y de la demandada Bridgestone, en el 5% para el perito contador, y en el 1% para el perito calígrafo, respectivamente, del monto total de condena por despido, más intereses; i) Regular los honorarios de Alzada, para los letrados de la parte actora, y de la demandada Bridgestone, en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponde por su actuación en la etapa anterior; j) Imponer las costas de ambas instancias correspondientes a la acción por accidente de trabajo, solidariamente a la demandada Bridgestone, a Provincia ART S.A., y a La Caja ART S.A., con la aclaración que las ART responden en la proporción en que han sido condenadas; k) Regular los honorarios correspondientes a esta acción, por los trabajos en la primera instancia, en el 15%, en el 11%, en el 11%, en el 11%, en el 5%, y en el 5%, para la representación y patrocinio letrados de la parte actora, de la demandada Bridgestone, de Provincia ART, de La Caja ART, del perito contador, y del perito médico, respectivamente, del monto total de condena por accidente de trabajo, más intereses; l) Regular los honorarios de Alzada, a los letrados de la parte actora, de la demandada Bridgestone, y de ambas ART, en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponde por su actuación en la etapa anterior. Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1° de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN N° 15/2013. Regístrese, notifíquese y vuelvan. — Graciela L. Craig. — Luis A. Raffaghelli.
salariales, hizo lugar a la excepción de incompetencia opuesta por el Estado Nacional, y dispuso la remisión de la causa a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, agraviándose por cuanto entendió competente a la Justicia Nacional del Trabajo. La Alzada confirmó el fallo recurrido. 1. —
El reclamo por diferencias salariales efectuado por una trabajadora perteneciente al Estado Nacional, en tanto aparece inequívocamente configurada la relación de empleo público, debe resolverse ante el fuero Contenciosoadministrativo federal, ello así, dado que el art. 19 de la ley 24.185 dispone que los regímenes convencionales que se establezcan como consecuencia de esa ley, se regirán por criterios de interpretación e integración de normas generales que rijan la materia, no resultando de aplicación automática las disposiciones de la ley 20.744.
2. —
La Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal resulta competente para entender en el reclamo por diferencias salariales efectuado por una empleada del Ministerio de Economía de la Nación, toda vez que la propia trabajadora reconoce su carácter de empleada pública —ley 25.164— y, en coherencia con ello, invoca como fundamento de su reclamo normas regulatorias de dicho régimen, lo que resulta determinante para el caso, ya que desplaza las disposiciones del Derecho del Trabajo Privado y con ello la aptitud jurisdiccional de la Justicia Nacional del Trabajo, que debe ser declinada ante lo previsto en el art. 20 de la ley 18.345 (del voto de la Dra. Craig).
CNTrab., sala VI, 29/10/2015. — Maggi Quercia, Sandra Dora c. Estado Nacional - Ministerio de Economía y Finanzas Públicas - Secretaría de Hacienda s/ diferencias de salarios. [Cita on line: AR/JUR/57110/2015] 2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 29 de 2015.
$0.1&5&/$*" %JGFSFODJBT TBMBSJBMFT FNBOBEBT EF MB BQMJDBDJ²O EF $POWFOJP $PMFDUJWP EF 5SBCBKP &NQMFBEB QV CMJDB $PNQFUFODJB EFM GVFSP $POUFODJPTP "ENJ OJTUSBUJWP'FEFSBM-FZ Hechos: La trabajadora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de grado que, en el marco de un reclamo por diferencias
El doctor Raffaghelli dijo: La parte actora apela el pronunciamiento de fs. 25/26 a tenor del memorial obrante a fs. 27/37 contra el pronunciamiento de fs. 25/26 mediante el cual la magistrada de grado admitió la excepción de incompetencia interpuesta por la demandada. Atento las cuestiones planteadas, se remitieron las actuaciones a la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, quien se pronunció mediante Dictamen Nro. 62.830 obrante a fs. 45/46,
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
aconsejando dirimir la contienda afirmando la competencia de la justicia contencioso administrativo federal para conocer en autos. De la lectura del escrito inicial surge que la demandante se desempeña como Licenciada en Antropología en la Oficina Nacional de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación desde noviembre de 1991 y que, a partir del año 1999, integró la planta permanente en tal oficina, y por esa circunstancia comenzó a percibir la “Compensación Anual por Servicios Especiales” (conf. Decreto Nro. 1568/1979). Manifestó que la demandada omitió abonar la aludida compensación por las tareas efectivamente laboradas durante el año 2012, correspondientes al presupuesto de 2013, y por ello, interpuso el reclamo administrativo y, ante su silencio, dedujo la presente acción, en la que reclama al Estado Nacional que se le abone la suma detallada en la liquidación de fs. 18. Fundamenta la competencia de esta Justicia Nacional del Trabajo en el art. 20 de la Ley 18.345, dado que la presente causa versa sobre la interpretación de un CCT aplicable a la actora. En este sentido, en el ámbito donde se desempeñó la trabajadora rige el convenio Colectivo del Trabajo para la Administración Pública Nacional -homologado por el Dec. 214/2006que regula la relación de empleo público que vincula a las partes, negociado en el marco de la Ley 24.185, y el Convenio Colectivo Sectorial negociado por la entidades sindicales respectivas. Esta Sala se ha expresado en diversos supuestos vinculados con la materia conforme las circunstancias del caso aplicando el art. 20 de la ley 18.345, pero también reconociendo en otros que el art. 19 de la ley 24.185 dispone que los regímenes convencionales que se establezcan como consecuencia de esta ley se regirán por criterios de interpretación e integración de normas generales que rijan la materia no resultando de aplicación automática las disposiciones de la ley 20.744 de consuno con doctrina de la Corte Federal. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se ha expresado por la aplicación en casos como el sub examine considerando normas y principios propios del Derecho del Trabajo. Dejando a salvo mi particular criterio proclive a reconocer la competencia laboral en reclamos de trabajadores de empresas o dependencias del Estado regidos por convenciones colectivas de trabajo, considerando el caso de autos, en el que, como señala el Señor Juez de grado aparece inequívocamente configurada la relación de empleo público, no puede ob-
"d0999**
/
.":0
viarse la doctrina de la Corte Federal en la materia, y por razones de economía procesal, máxime que el apelante no aporta nuevos elementos que permitan apartarse del criterio fijado por el Tribunal Supremo, corresponde confirmar el decisorio de origen. En efecto, la CSJN en las causas “Palma María Florencia c. Estado Nacional-Inst. Nacional de Cines y Artes Audiovisuales s / medida cautelar (SC.X LVII del 27/09/2011) de conformidad con lo dictaminado por la Procuración Fiscal declaró competencia a la Justicia Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal. Idéntico criterio exhibió en la causa “Fernández Marta Angélica c. INTI s/ empleo público” (Comp. n° 493 XLVII del 04/10/2011). Se dijo allí que “...si bien para determinar la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y después, solo en la medida en que se adecue ello, al derecho que se invoca como fundamento de la acción (doctrina Fallos: 323:470 y 2342 ; 325:483) también se ha dicho que, a tal fin, se debe indagar la naturaleza de la pretensión, examinar su origen, así como la relación de derecho existente entre las partes (Fallo: 321:2917; 322:617 y 326:4019)”. Y en términos que resultan aplicables al sub discussio se agregó que “...la Justicia en lo Contencioso Administrativa Federal resulta competente, pues la materia atañe a cuestiones que se relacionan con facultades inherentes a la administración como es la relación de empleo público... para resolver la controversia se deberán aplicar normas y principios propios del derecho público donde resulta clara la prioritaria relevancia que aspectos propios del derecho administrativo asumen para su solución” (Fallos: 327:471). Que, en virtud de cómo queda resuelta la cuestión, corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, 2do. párrafo), a cuyo efecto corresponde diferir la regulación de honorarios para la oportunidad de resolver la cuestión de fondo. Por ello, propongo confirmar la resolución de fs. 45/46 y declarar la incompetencia de la Justicia Nacional de Trabajo para entender en las presentes actuaciones. La doctora Craig dijo: Adhiero a la solución que propone mi colega, el doctor Raffaghelli, en lo referido a que es la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal la que resulta competente para entender en las actuaciones, pero disiento de los fundamentos sobre los que apoya su postura.
DJ
JURISPRUDENCIA
En efecto, conforme surge del escrito inaugural, la propia parte actora reconoce su carácter de empleada pública -ley 25.164- (ver, en especial, fs. 7 “in fine”/9, pto. VI) y, en coherencia con ello, invoca como fundamento de su reclamo normas regulatorias de dicho régimen referida a la Compensación Anual por Servicios Especiales, que prevé el decreto 1568/1979 (arts. 1°, 3° y concs.), cuyo cobro aquí pretende, correspondiente a los años 2012 y 2013 (ver fs. 9/11, pto. VII). La circunstancia apuntada resulta, en mi criterio, determinante para la resolución de la cuestión, porque, tal como lo señala el Señor Fiscal General -cuyo dictamen, en líneas generales, comparto- quedan desplazadas las disposiciones del Derecho del Trabajo Privado y, por ende, la aptitud jurisdiccional de esta Justicia Nacional del Trabajo debe ser declinada ante lo previsto en el art. 20 de la ley 18.345. Lo expresado no implica soslayar el hecho de que la actora se encuentre incluida en el ámbito de aplicación personal del Convenio Colectivo de Trabajo para la Administración Pública -homologado por el decreto 214/2006- aspecto sobre que se pone especial énfasis al demandar (ver fs. 4vta./5), ni la incidencia que, sobre esta faceta puntual, pretendería atribuirle la apelante a lo resuelto por el Alto Tribunal en el precedente que cita a fs. 5 “in fine” y fs. 34. Sin embargo, y más allá de la posición que asumiera al adherir a mi colega el Dr. Fernández Madrid en la SI Nro. 33.638 del 29/09/2011 (“Quiñones Fermín y otros c. Estado Nacional y otro s/ Diferencias de salarios”), lo cierto es que, tal como lo he sostenido con posterioridad, dicha convención colectiva se enmarca en el régimen de la ley 24.185 (véase, entre otras, del registro de esta Sala, SI Nro. 36.780 del 14/03/2014, “Valenzuela Daniel Dolores y otros c. Estado Nacional Dirección Nacional de Migraciones s/ Diferencias de salarios”; etc.). Téngase presente que, tal como se apunta en el dictamen fiscal que antecede, dicha norma legal en su art. 19 expresamente dispone que “los regímenes convencionales que se establezcan como consecuencia de esta ley se regirán por criterios de interpretación e integración de normas generales que rijan en la materia, no resultando de aplicación automática las disposiciones de la ley 20.744”, razón por la cual no rige, en el caso, la disposición del art. 2° inc. a) de Ley de Contrato de Trabajo. Por lo demás, tampoco puede prescindirse, en el caso, de la tesis sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las sentencias dictadas el 27/09/2011 y 04/10/2011, en autos “Palma María Florencia c. Estado Nacional Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales s/ Medida Cautelar” y “Fernández Marta Angélica c. INTI s/ Empleo Público”,
respectivamente, que, al compartir el dictamen de la Señora Procuradora Fiscal, ponderó que la invocación de las convenciones colectivas comprendidas por la ley 24.185 no generaban competencia del Fuero Laboral, si de aquéllas se desprendía la aplicabilidad de la ley 25.164, máxime si se tenía en cuenta que, tal como acaece en el “sub examine”, para la dilucidación de la contienda se debían aplicar normas y principios propios del Derecho Público, donde resultaba clara la prioritaria relevancia de los aspectos específicos del derecho administrativo. Por las razones apuntadas, considero que esta Justicia Nacional del Trabajo carece de aptitud jurisdiccional para entender en las actuaciones, por lo que corresponde confirmar lo resuelto en la anterior instancia y, en su mérito, remitir la causa a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (arg. art. 354, inc. 1°, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la Ley 18.345), el Tribunal resuelve: 1.- Confirmar la resolución de fs. 45/46 declarando la incompetencia de la Justicia Nacional del Trabajo para entender en las presentes actuaciones; 2.- Remitir la causa a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (art. 354, inc. 1°, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado; 4.- Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad de resolver la cuestión de fondo. Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1° de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN N° 15/2013. Conste que la Vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109, RJN). Regístrese, notifíquese y remítanse. — Luis A. Raffaghelli. — Graciela L. Craig.
*/5&37&/$*/%&-"'4$" 3FDIB[PEFMBBDDJ²OEFBNQBSPEFTUJOBEBBEF DMBSBSMBOVMJEBEEFMEFDSFUPOBDJPOBMRVFEJTQVTP MBJOUFSWFODJ²OEFMBFOUJEBEZFMDFTFEFGVODJPOFT EFTV%JSFDUPSJP0SEFOBMBEFNBOEBEBEFQSPEV DJSFMJOGPSNFQSFWJTUPFOFMBSU¬DVMP JODJTP EF MBMFZ Hechos: Se promovió acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la nulidad del decreto 236/2015 que resolvió la intervención por el término de 180 días de la AFSCA y el cese en sus funciones del Directorio y del art. 23 decies, incs. 2, 4 5, 6 y 8 que dispuso el pase de las funciones de la entidad al Ministerio de Comunicaciones de la Nación. El
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó la pretensión y ordenó librar oficio a la accionada a fin de requerirle produzca el informe previsto en el artículo 4, inciso 1º, de la ley 26.854.
de poderes y el de razonabilidad, con la amenaza concreta a la libertad de expresión al transferir, por decreto de necesidad y urgencia, una autoridad de aplicación autónoma plural a manos de un delegado del Presidente de la Nación.
Toda vez que no se encuentra configurado el supuesto contemplado en el art. 4, inc. 1, tercer párrafo de la ley 26.854, corresponde rechazar la acción de amparo promovida contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la nulidad del decreto 236/2015 que resolvió la intervención por el término de 180 días de la AFSCA y el cese en sus funciones del Directorio y del art. 23 decies, incs. 2, 4 5, 6 y 8 que dispuso el pase de las funciones de la entidad al Ministerio de Comunicaciones de la Nación y ordenar a la demandada producir el informe que de cuenta del interés público comprometido, máxime cuando la accionante no planteó la inconstitucionalidad de la norma citada.
Requiere en consecuencia el dictado de una medida interina, por entender que se dan las condiciones legales de circunstancias graves e impostergables que ameritan su dictado (ver especialmente apartado VII. 1.).
JNFed. Contenciosoadministrativo Nro. 8, 30/12/2015. — Sabbatella, Martín c. Estado Nacional s/ amparo ley 16.986.
III. En consecuencia, se rechaza la medida cautelar interina solicitada, y se ordena librar oficio a la accionada a fin de requerirle produzca el informe previsto en el artículo 4, inciso 1º, de la ley 26.854; dentro del plazo de tres días (conf. inc. 2, del art. citado). Hágase saber que la confección, suscripción y diligenciamiento del oficio que se ordena es a cargo del interesado (arg. art. 400 del CPCCN). Regístrese y notifíquese por Secretaria al accionante.— Cecilia G. M. de Negre.
[Cita on line: AR/JUR/63604/2015] 1ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 30 de 2015. Considerando: I. A fs. 2/24vta. se presenta el accionante promoviendo acción de amparo, contra el Poder Ejecutivo Nacional, a fin de que se declare la nulidad del Decreto nº 236/2015, por el cual se resolvió la intervención por el término de 180 días de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y el cese en sus funciones del Directorio de dicho organismo, dejando en poder del interventor las facultades de gobierno y administración. Expresa asimismo, la nulidad del art. 23 decies, incisos 2º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Nº 13/2015, de fecha 10 de diciembre de 2015 por el que se dispuso que las funciones y competencias del AFSCA pasarán al ámbito del nuevo Ministerio de Comunicaciones de la Nación. Sostiene que a través de los decretos que cuestiona, se han dañado sus derechos y garantías constitucionales que lo afectan en forma directa y actual, su derecho al trabajo y al debido proceso, así como también, derechos emanados de una ley federal, como lo es la estabilidad en su cargo por un período de cuatro años, siempre que no haya una causal objetiva de remoción y se siga el procedimiento establecido. Indica asimismo que la lesión a sus derechos subjetivos se produce a través de violaciones a principios constitucionales, como el principio republicano de división
"d0999**
/
.":0
II. En las condiciones relatadas y en este estado liminar entiendo que no se encuentra configurado en el caso el supuesto contemplado en el art. 4 inciso 1 –tercer párrafo- de la ley 26.854. Refuerza esta postura el hecho que la propia accionante no ha planteado la inconstitucionalidad del artículo citado, el cual ordena requerir a la autoridad pública demandada, producir un informe que de cuenta del interés público comprometido.
13&4$3*1$*/%&-""$$*/1&/"&TUBGB7FOUBEFDVPUBTQBSUFEFVOBTPDJFEBEEF SFTQPOTBCJMJEBEMJNJUBEBZBDVFSEPEFOPDPNQF UFODJB$²NQVUPEFMQMB[PEFQSFTDSJQDJ²O Hechos: El vendedor de acciones de cuotas sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, que al mismo tiempo se comprometió a no ejercer actividades del rubro turismo en competencia, dedujo querella afirmando haber sido víctima de una maniobra fraudulenta por la cual se habría desprendido de dichas tenencias. La acción fue declarada prescripta y la querella dedujo recurso de casación, el cual fue rechazado. 1. —
La acción penal por el delito de estafa debe considerarse prescripta si, habiéndose denunciado la venta de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada con un acuerdo por el cual el vendedor se comprometió a no
DJ
JURISPRUDENCIA
realizar actividades en competencia con la sociedad, el plazo legal, contado desde la firma del contrato —que es el momento en que se consumó la maniobra defraudatoria—, se encuentra cumplido. 2. —
Habiéndose iniciado querella por el vendedor de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada que denuncia haber sido víctima de una estafa, a los fines del cómputo del plazo de prescripción, las ofertas concretas de trabajo que habría rechazado en virtud de la cláusula por la cual se comprometió a no realizar actividades en competencia con la sociedad, podrían constituir actos de disposición patrimonial producto de la maniobra denunciada que habría sido consumada pero no cesado de cometerse por los efectos de aquella cláusula (del voto en disidencia del Dr. Borinsky).
CFCasación Penal, sala III, 24/11/2015. — C. N., S. y otros s/ recurso de casación. [Cita on line: AR/JUR/63745/2015] Buenos Aires, noviembre 24 de 2015. La doctora Catucci dijo: Primero: La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, a fs. 129/131 confirmó la extinción de la acción penal por prescripción en las presentes actuaciones y el sobreseimiento de S. C. N., S. G. y L. G. Contra esa decisión la querella interpuso recurso de casación (135/145 vta.), que fue concedido (fs. 148/vta.) y mantenido en esta instancia (fs. 155). Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines dispuestos por los artículos 465 cuarto párrafo y 466 del ordenamiento ritual las partes guardaron silencio. Celebrada la audiencia prevista por el artículo 468 del código de forma, la querella presentó breves notas y el expediente quedó en condiciones de ser resuelto. Segundo: El recurrente encauzó su presentación en los términos del artículo 456 inciso 1º del Cód. Procesal Penal de la Nación. Refirió que el a quo realizó una errónea interpretación del tipo penal previsto por el artículo 172 del Cód. Penal, reflejada en el cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal. Que el resultado exigido por la figura de estafa para su consumación es el perjuicio patrimonial de la víctima, que comprende las expectativas de dinero provenientes de una actividad profesional o laboral, más allá de su aprovechamiento por el autor.
Manifestó que por la cláusula de no competencia incluida en el contrato de venta de sus acciones de “Asatej SRL”, ... rechazó tres propuestas de negocios concretas entre los años 2007 y 2009 que le hubieran significado un incremento patrimonial significativo. Concluye que es a partir de la producción del perjuicio económico cuando comienza a computarse el plazo de prescripción de la acción penal, no debiendo descartarse la expectativa de lucro como momento consumativo. Hizo reserva del caso federal. Tercero: En el caso de autos ... denunció que a raíz de una maniobra fraudulenta urdida por S. C. N., L. G. y S. G., el 27 de diciembre de 2002 vendió las acciones de la firma “Asatej SRL” y se comprometió a no ejercer actividades del rubro turismo por el plazo de diez años, rechazando en tres oportunidades ofertas de trabajo entre los años 2007 y 2009, con capacidad para aumentar su patrimonio. Conforme la calificación legal propiciada por el mismo denunciante, esta conducta encontraría adecuación típica en la figura de estafa prevista en el artículo 172 del Cód. Penal, cuya pena máxima es de seis años de prisión. El punto controvertido de la cuestión es el momento de la supuesta acción ardidosa que habría generado un perjuicio patrimonial. El delito de estafa está caracterizado por la voluntad del autor de obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de otro, en el caso, de quien viciado por el ardid que lo hizo caer en el error se habría desprendido de las acciones de la empresa “Asatej SRL”. Este tipo penal se habría consumado al realizar el sujeto pasivo la disposición patrimonial que lo perjudica, es decir, la venta de sus acciones a los supuestos defraudadores el 27 de diciembre de 2002, cuando el estado financiero y contable de la empresa no era el que le habrían hecho creer para lograr su desapoderamiento. Esa habría sido la maniobra defraudatoria que se consumó con la firma del contrato, sin que el rechazo de ofertas laborales, aceptada como cláusula en aquel acto, puedan considerarse continuación de la estafa. Fueron en todo caso frustraciones de una expectativa de aumento patrimonial, sin posibilidad de afectar el bien jurídico propiedad protegido en el delito que se examina. De ahí su falta de incidencia respecto de la consumación, por lo que se concluye en su irrelevancia como continuación de una maniobra concluida. En consecuencia, la acción penal derivada del contrato que se dice engañoso, sin que se haya apuntado alguna causal de interrupción, al presente no puede considerarse vigente. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación intentado por la querella, con costas (arts. 530 y 531 del Cód. Procesal Penal de la Nación).
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
El doctor Riggi dijo: Por compartir en lo sustancial, adherimos a la solución propuesta por la distinguida colega preopinante, doctora Liliana Elena Catucci, y nos expedimos en idéntico sentido. Tal es nuestro voto. El doctor Borinsky dijo: I) Liminarmente, encuentro oportuno señalar que a los imputados S. C. N., L. G. y S. G., se les atribuyó haber inducido a error a ... a fin de que enajenara las cuotas sociales que detentaba en las empresas “Asatej SRL” y “Almundo.com Inc”. Dicha operación se concretó con el contrato suscripto el 27 de diciembre de 2002, en el que se incluyó una cláusula que impedía al vendedor ejercer cualquier actividad del rubro turismo que pudiera competir con las de la primera de las firmas mencionadas, por el término de diez años (cfr. fs. 2/18, fs. 30/vta. y fs. 41/46). Ahora bien, la parte recurrente si bien no discute el encuadre jurídico seleccionado por el titular de la acción pública y el juez de instrucción, cuestiona el momento de consumación establecido por el a quo y por ende, a partir de qué fecha corresponde computar el plazo de prescripción de la acción penal. II) La querella sostuvo que “... El tipo penal de estafa, aplicable al hecho denunciado, es un claro exponente de los delitos de resultado, ya que requiere para su consumación la realización de un daño efectivo, que no es otro que el perjuicio patrimonial derivado de una disposición realizada por la propia víctima en virtud del engaño al que es sometido por el autor” (confr. fs. 97 y vta.). En tal sentido, refirió que “... En el delito de estafa el resultado requerido por el tipo penal no es otro que el perjuicio económico; es decir, la disminución efectiva del patrimonio de la víctima. Y conforme ya hemos visto, solo a partir de ese momento comenzará a correr el plazo de la prescripción” (confr. fs. 97vta.). En el caso, afirmó la querella, “... ha acreditado mediante prueba documental original —que podría ser corroborada mediante la prueba testimonial solicitada por esta misma parte— que el patrimonio de L. se vio perjudicado al perder tres oportunidades laborales que le hubieren significado un apreciable incremento patrimonial [las expectativas ciertas las tenía L. en virtud de aquellas ofertas laborales que recibió entre el año 2007 y 2009]” (confr. fs. 175 y 177 vta.). III) Como ya he sostenido (Borinsky, Mariano, “Fraude Fiscal”, Buenos Aires, Ediciones Didot, 2013, p. 309 y siguientes y sus citas) la estafa, como delito patrimonial, es de daño efectivo y como tal requiere, para su consumación, la producción de un perjuicio económico cierto y real, no meramente hipotético o de posible concreción.
"d0999**
/
.":0
Sin embargo, la protección penal del delito de estafa, como así también de todos aquellos que atentan contra la propiedad, no atañe solamente a un concepto restringido enmarcado en el derecho civil, por caso, la salvaguarda del crédito o dominio sobre muebles, sino que más bien abarca un criterio más amplio: La intangibilidad patrimonial. Como afirma el profesor Donna, es adecuado hablar de “delitos contra el patrimonio”, pues no sólo se incluyen acciones que lesionan o ponen en peligro la propiedad, sino también aquéllas que afectan otros valores patrimoniales como la posesión, el derecho de crédito e incluso las expectativas (cfr. Donna, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, T. II-B, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 270). Así pues, para la determinación del delito de estafa, debe verificarse, una disposición patrimonial perjudicial para el sujeto pasivo, que puede consistir en cualquier variación en la identidad de los elementos patrimoniales positivos, es decir, en los bienes y derechos; supone -de presente o futuro- la salida del patrimonio de un bien o derecho. En tal inteligencia, en el ámbito nacional, en la concepción económica-jurídica del patrimonio (o mixta), señalan como bienes jurídicos protegidos por el delito de estafa: las cosas, bienes y créditos con valor económico; los derechos reales, personales e intelectuales; las expectativas (ganancias futuras), pero en general se exige que tengan una base jurídica preexistente y cierto grado de certeza sobre la probabilidad de su verificación. Si se trata de expectativas ciertas, en las que lo único aleatorio es el cuándo o el momento de su producción, la defraudación que afecte a esas expectativas originará un perjuicio o integrará una estafa. En definitiva, el acto de disposición penalmente relevante debe ser entendido, genéricamente, como aquel comportamiento, activo u omisivo, del sujeto inducido a error que conllevará de manera directa la producción de un daño patrimonial en sí mismo o en un tercero. El acto de disposición es el nexo causal entre el engaño y el perjuicio; por lo tanto sin dicha disposición no podrá ser imputado a la conducta engañosa, al menos a título de estafa. IV) Sentado cuanto precede, trasladados los conceptos al caso en estudio, cabe concluir, que las ofertas concretas de trabajo que habría rechazado el querellante ... en virtud de la cláusula de no competencia suscripta al momento de firmar la venta de sus empresas a los imputados en el año 2002, podrían constituir actos de disposición patrimonial producto de la maniobra denunciada que habría sido consumada pero no cesado de cometerse por los efectos de aquella cláusula (art. 63, 1º párrafo, in fine del Cód. Penal). En efecto, en el escrito de presentación de la querella, ... a fs. 7 vta., expresó que en el año 2007, el señor ..., en su carácter de presidente del Grupo Transatlántica, le propuso una oferta de trabajo a L. en el puesto de Gerente General del Grupo que lideraba,
DJ
JURISPRUDENCIA
oferta que el querellante se vio obligado a rechazar en virtud de la cláusula de no competencia que mediante maniobras ardidosas le habrían hecho suscribir los imputados, lo cual le habría causado un perjuicio patrimonial suscitado por la pérdida del salario que hubiera percibido en dichos puestos laborales.
1. —
El pronunciamiento dictado en sede laboral constituye título suficiente para promover un pedido de quiebra en los términos del art. 79, inc. 2 de la ley 24.522, pues si es aceptado que un título ejecutivo que tiene solamente una presunción legal de legitimidad constituye en principio un hecho revelador del estado de cesación de pagos a tales fines —sin perjuicio de que el juez meritúe las circunstancias de hecho y las que invoque el deudor— con mayor razón lo constituye una sentencia de condena firme e incumplida dictada en un proceso con efecto de cosa juzgada material.
2. —
La sentencia que desestimó el pedido de quiebra de un acreedor laboral con sentencia de condena firme con fundamento en que no se había agotado la vía de ejecución individual debe revocarse, pues de seguirse aquel principio, cabría exigir del portador legitimado de un título ejecutivo que inicie y concluya la acción de cobro para que entonces; y siempre que fueran agotadas todas las opciones procesales que brinda ese cauce, peticione la quiebra de su deudor contumaz, lo cual carece de base legal.
3. —
La sentencia que, con fundamento en que existían dos vías abiertas en forma simultánea, rechazó un pedido de quiebra solicitado por el acreedor con sustento en una sentencia firme de condena en sede laboral debe revocarse, si en el referido juicio no existen actos procesales orientados a la ejecución de aquella decisión, pues, en tal caso, la peticionaria optó por una vía y desechó la restante —ejecución de sentencia—, por lo que no puede invocarse como fundamento para rechazar esa solicitud el no haberse agotado el anterior trámite.
De igual modo, en el año 2008 habría rechazado la Dirección de Tower Travel, que le había ofrecido el señor ... y al año siguiente un ofrecimiento similar de la empresa AWT SA Group (obran como anexo VII los certificados de ofrecimientos laborales –ver fs. 31 vta.-). V) En virtud de lo expuesto, se colige que el sobreseimiento por prescripción de la acción penal dictado en la causa y confirmado por el tribunal a quo, resulta, al menos, prematuro; puesto que no se han llevado a cabo las medidas de prueba solicitadas por la querella en la etapa de instrucción a fin de corroborar el grado de veracidad de las propuestas de trabajo ofrecidas al querellante y que supuestamente se vio obligado a rechazar en virtud de la cláusula de no competencia, ni si ello incidió negativamente en el incremento de su patrimonio. Por ello, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación incoado por la querella, revocar la resolución del a quo obrante a fs. 129/131; y su antecedente necesario, resolución del juez de primera instancia de fs. 105/106 vta. y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se continúe con el trámite pertinente, sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal por mayoría resuelve: Rechazar el recurso de casación articulado por la querella, con costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada de la CSJN nº 15/13) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.— Eduardo R. Riggi.— Liliana E. Catucci.—Mariano H. Borinsky.
1&%*%0%&26*"
CNCom., sala A, 15/12/2015. — Peralta, Berta Lidia le pide la quiebra a Pasqualini, Fiorella. [Cita on line: AR/JUR/66030/2015] 2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 15 de 2015.
"DSFFEPSMBCPSBMDPOTFOUFODJBŽSNFFJODVNQMJEB 5¬UVMPTVŽDJFOUFFOMPTU¨SNJOPTEFMBSUJODEF MBMFZ*OFYJTUFODJBEFEPTW¬BTBCJFSUBTFO GPSNB TJNVMU OFB 1PTJCJMJEBE EF MB QFUJDJPOBSJB EFEFTFDIBSMBW¬BEFFKFDVDJ²OEFTFOUFODJB
1. La peticionaria apeló en fs. 87 la decisión de fs. 85 que, con fundamento en que no se había agotado la vía de ejecución individual en un proceso antecedente, desestimó el presente pedido de quiebra. Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 89/90.
Hechos: Se desestimó un pedido de quiebra con fundamento en que no se había agotado la vía de la ejecución individual en un proceso antecedente. Apelado el decisorio por la peticionante, la Cámara lo revocó.
2. Según el sistema de la ley concursal, en el pedido de quiebra promovido por un acreedor, el peticionario debe acreditar la existencia del crédito y su exigibilidad actual respecto de la presunta fallida (art. 83, ley 24.522); o sea, demostrar que se trata de
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
una acreencia respecto de la cual es posible demandar su pago judicialmente. En el caso se invoca como título sustentatorio de la presente petición de falencia el pronunciamiento firme dictado en sede laboral en los autos “Pasqualini, Fiorella c. Beautymax S.A. y otros s/ despido”, donde se condenó a la presunta insolvente al pago de una determinada suma de dinero (v. expte. n° 32646/2010). Como surge de la mencionada causa laboral (que corre por cuerda y se tiene actualmente a la vista) la sentencia allí dictada se encuentra efectivamente firme e incumplida, desde que la deudora fue intimada al pago de la condena y nada hizo (v. constancias obrantes en fs. 210/211). No se soslaya que, frente a dicho incumplimiento, la promotora de aquel juicio solicitó y obtuvo un embargo sobre bienes muebles de la deudora (v. fs. 216/217); pero lo cierto, concreto y jurídicamente relevante es que, transcurrido más de tres años, aquella medida nunca se hizo efectiva por desconocerse bienes de su titularidad. Es por ello que se solicitó la expedición de copias certificadas a los fines de promover el presente pedido de quiebra (v. fs. 220). De lo expuesto debe concluirse que aquél pronunciamiento dictado en sede laboral constituye título suficiente para promover un pedido de quiebra en los términos del art. 79 inc. 2 de la ley 24.522, y que ha sido demostrado que la presunta insolvente ha desatendido aquella manda judicial. En tales condiciones, cabe interpretar que el principio de “...electa una via non datur recursus ad alteram...” no resulta operativo en el caso, ya que en el referido juicio no existen actos procesales orientados a la ejecución de aquella decisión. Es decir que no existen dos vías abiertas en forma simultánea, sino que la peticionaria de la quiebra optó por una, enderezada mediante la presente acción y desechó la restante (ejecución de sentencia) por lo que no puede invocarse como fundamento para rechazar esa solicitud el no haberse agotado el anterior trámite, pues tal recaudo carece de base legal (conf. esta Sala, 21.4.15, “Jissa S.R.L. le pide la quiebra Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles”; íd., 11.3.14, “Seres Servicios Empresarios Integrales S.A. s/ pedido de quiebra por Gaona, Marisa Stella Maris”; íd., 19/8/08, “Química Industrial Disur SA s/ pedido de quiebra por Glusman, Pablo Walter”; entre otros). De así ser entendido no cabría admitir que una petición de quiebra fuera sustentada en un título ejecutivo como pacíficamente lo acoge la jurisprudencia. Es que de seguirse aquel principio cabría exigir del portador legitimado del título que inicie y concluya la acción de cobro para recién luego, y siempre que fueran agotadas todas las opciones procesales que
"d0999**
/
.":0
brinda ese cauce, peticione la quiebra de su deudor contumaz. Por lo tanto, si es en general aceptado por la doctrina judicial que un título ejecutivo –que tiene solamente una presunción legal de legitimidad– constituye en principio un hecho revelador del estado de cesación de pagos en los términos del mencionado art. 79 inc. 2 de la ley 24.522, sin perjuicio de que el Juez meritúe al decidir las circunstancias de hecho de cada caso y las que invoque el deudor (Quintana Ferreyra, Concursos, ley 19.551, art. 86 n° 2.b., p. 28/38, Buenos Aires, 1986), con mayor razón lo constituye una sentencia de condena firme e incumplida dictada en un proceso con efecto de cosa juzgada material. Por último, cabe resaltar que si bien se puede compartir alguna crítica en punto a la utilización anómala del pedido de quiebra como acción individual de cobro, lo cierto es que –como se ha dicho– la exigencia que predica la sentencia en crisis, amén de carecer de base positiva, conspira contra la agilidad que es premisa básica del pedido de quiebra. Recuérdase que la doctrina ha dicho reiteradamente, al justificar la ausencia de juicio de antequiebra, que es menester contar con un procedimiento perentorio para minimizar las consecuencias que pudiera acarrear para el comercio en general el mantener a un insolvente en el mercado. 3. Por ello, se resuelve: Admitir la apelación de fs. 87 y, en consecuencia, revocar la decisión de fs. 85. Sin costas en tanto no medió contradictorio. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13) y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1º, Cód. Procesal) y las notificaciones pertinentes. El Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).— Gerardo G. Vassallo.— Juan J. Dieuzeide.
13&4$3*1$*/%&-"&+&$6503*" &KFDVDJ²O EF VOB PCMJHBDJ²O TPMJEBSJB 3FDMBNP FGFDUVBEP DPOUSB FM DPEFNBOEBEP *OUFSSVQDJ²O EFMBQSFTDSJQDJ²O3FDIB[PEFMQMBOUFP Hechos: La Cámara confirmó el rechazo del planteo de prescripción de la ejecutoria realizado por el codemandado. Tratándose en la especie de la ejecución de una obligación solidaria, aquellos actos efectuados contra cualquiera de los demandados,
DJ
JURISPRUDENCIA
con el fin de lograr la ejecución de la deuda reclamada por el banco actor resultan actos procesales interruptivos de la prescripción, en tanto denotan o trasuntan la voluntad del acreedor de mantener vivo el derecho, contradiciendo de este modo la presunción de abandono que requiere el instituto de la prescripción liberatoria. CNCom., sala B, 16/12/2015. — Banco Macro Bansud S.A. c. Rial, Noemí Elsa y otros s/ ejecutivo. [Cita on line: AR/JUR/64489/2015] 2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 16 de 2015. Vistos: 1. La coejecutada Laura Fabiana Rial apeló resolución de fs. 194/195 que rechazó su planteo de prescripción de la ejecutoria. Su memoria de fs. 230/233 fue contestada a fs. 273/276. 2. La prescripción resulta una figura jurídica que contribuye a la seguridad y firmeza de la vida económica, satisfaciendo un fundamental interés de los negocios, que exigen que toda relación obligatoria tenga un término, lo cual presupone la existencia de dos requisitos: a) la expiración del plazo legalmente establecido y, b) la inacción, inercia, negligencia o abandono. Así, tratándose en la especie de la ejecución de una obligación solidaria, aquellos actos efectuados contra cualquiera de los demandados, con el fin de lograr la ejecución de la deuda reclamada por el banco actor, resultan actos procesales interruptivos de la prescripción, en tanto denotan o trasuntan la voluntad del acreedor de mantener vivo el derecho, contradiciendo de este modo la presunción de abandono que requiere el instituto de la prescripción liberatoria (CNCom., Sala A, “Banco Piano S.A. c. Larocca, Eduardo Enrique y otros s/ ejecutivo”, 10/04/2012; y sus citas). 3. Si se verifica que la accionante dedujo varios reclamos ordenados a cautelar su derecho, tales actos exteriorizaron la voluntad de la actora de mantener vigente la ejecutoria. Y esa actividad, contrariamente a lo que acontece con anterioridad del dictado de la sentencia, interrumpió la prescripción (CNCom.: esta Sala, in re: “Compañía Financiera Plafin S.A. c. Castiglione, Osvaldo Néstor s/ sumario”, 19/06/2007; Sala A, in re: “Nidera S.A. c. La Ramada S.A. s/ ordinario”, 27/03/2012; Sala D, in re: “Banco Macro Bansud S.A. c. Silvestri, Gustavo s/ ejecutivo”, 20/09/2012; Sala E, in re: “ABN Amro Bank NV c. Aguirre, Alberto Martín s/ ejecutivo”, 23/10/2014; y sus citas, entre otros). Ergo, resulta improcedente solicitar se declare la prescripción del crédito de la ejecutante en los términos del CCiv.: 4023, fundado en que desde la sen-
tencia dictada el 10/12/1997 (fs. 59) y firme desde el 13/03/1998 al declarar esta Sala desierta la apelación interpuesta por la codemandada (fs. 100), transcurrió el plazo fijado en la norma legal invocada por la quejosa, cuando aparecen cumplidos los siguientes actos orientados a su ejecución: a) libramiento de oficio el 02/03/1999 (fs. 134) para anotar de modo definitivo el embargo, retirado por la ejecutante el 10/03/1999 (fs. 134 vta.); b) remisión de los actuados a la Justicia Civil el 23/09/2004 (fs. 146), en respuesta a su requerimiento del 13/08/2004 (fs. 143); c) devolución del expediente del fuero civil el 28/12/2007 (fs. 147), conforme lo peticionara la actora el 22/10/2007 (fs. 149); d) inhibición general de bienes decretada el 13/02/2008 (fs. 156), requerida por la ejecutante el 11/12/2007 (fs. 154); e) embargo de inmueble incoado por la demandante el 17/09/2013 (fs. 170), receptado por el Magistrado de la anterior instancia (fs. 171); f) anotación inscripta por el Registro de la Propiedad Inmueble el 23/01/2014 (fs. 173) y acreditación de la traba por parte de la actora el 25/03/2014 (fs. 177). 4. Se rechaza el recurso de fs. 228 y se confirma la decisión de primera instancia en lo que fuera materia de agravio, con costas a la vencida (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). 5. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, en su caso, conforme Acordadas n° 31/11 y 38/13 CSJN, y devuélvase al Juzgado de origen. 6. Oportunamente cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada n° 15/13 CSJN. — Ana I. Piaggi. — María L. Gómez Alonso De Díaz Cordero. — Matilde E. Ballerini.
$0.1&5&/$*" *ODPOTUJUVDJPOBMJEBEEFMPTBSUTin fineZJOD EFMBMFZ Hechos: Se interpuso recurso de apelación contra la decisión por la cual el magistrado de grado se declaró incompetente de entender en estas actuaciones y ordenó su remisión a la Justicia Laboral. La Cámara confirmó la resolución.
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
Son inconstitucionales e inconvencionales los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773, en tanto atribuyen competencia a la Justicia Nacional en lo Civil para entender en la acción a los fines de obtener la reparación integral de los daños derivados de un accidente de trabajo, excluyendo la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo y la aplicación de la ley 18.345, ya que más allá de la aplicación de los principios y de la legislación de fondo civil prescripta por el art. 4º último párrafo de la ley 26.773, la controversia no “civil”, sino un típico litigio laboral, en el cual se suscitan cuestiones que exigen para su solución justa la intervención de jueces del trabajo a los cuales el ordenamiento jurídico le reconoce especialización en la material.
inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- sobre el punto que textualmente expresa: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral fiscal o de cualquier otro carácter”.
Vienen estos autos a la Alzada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 60 vta. por el Fiscal, concedido a fs. 61, contra la decisión de fs. 47. El Fiscal de Cámara mantuvo el recurso de apelación a fs. 64/5.
En consonancia con ello, en un fallo de la Cámara Laboral, se dispuso que “el análisis de la norma que aquí se cuestiona debe realizarse bajo tres principios centrales, los cuales se encontrarían vulnerados: 1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural, 2) el pro homine y su necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad. En tal análisis se sostiene que en un juicio entre un trabajador y su empleador, no puede pensarse con las pautas del proceso civil en el que las partes se presumen iguales en todo momento y cuando sobreviene un hecho que revierte la situación (fuerza mayor, lesión enorme, etc.), será dentro del proceso judicial, que el juez invertirá las cargas probatorias en beneficio del que se ha convertido en el más débil, habiendo dejado de ser desigual. Con ello el fuero específico -el laboralprecisamente tiene su razón de ser en esa relación despareja, que prevé una especial formación para quien se encuentra completamente empapado por los principios de la disciplina” (Cfr. CNTrabajo, Sala III, “Valdez Eliana Flavia Valeria c. Pertenecer S.R.L. y otro s/ Despido” 30/09/2013).
I. Se agravia el recurrente de la decisión por la cual el magistrado de grado se declaró incompetente de entender en estas actuaciones y ordenó su remisión a la Justicia Laboral.
Es de destacar, también, que en el caso de permitirse la radicación de este proceso ante un tribunal civil, el trabajador accionante no contará con la garantía de acceso a la justicia que implica la gratuidad.
II. Cabe señalar, en primer lugar, que en octubre del año 2012 fue promulgada la ley 26.773 que dispone en su art. 4to. que “Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que le pudieren corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables”. Asimismo, en el art. 17° dispone que “...a los efectos de las acciones judiciales previstas en el art. 4° último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil”.
En este orden de ideas, se ha sostenido que aún cuando el actor manifieste que ejerce una acción diferente de las que emanan del contrato de trabajo, debe declararse la competencia de la Justicia del Trabajo si de la demanda surge la existencia de un vínculo laboral entre las partes y además, debe recurrirse a contenidos del derecho laboral para dilucidar la cuestión debatida en el pleito.
CNCiv., sala H, 30/10/2015. — Bravo, Walter Javier c. Obrelectric S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios (acc. de trabajo). [Cita on line: AR/JUR/48673/2015] 2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 30 de 2015. Considerando:
Ahora bien es de destacar, en primer lugar, que al retirar un pleito de la órbita de competencia material del juez laboral y derivarlo al juez civil, se afecta el principio del juez natural, como consecuencia, el principio de defensa en juicio, ambos amparados por el art. 18 de la Constitución Nacional y por el art. 8
"d0999**
/
.":0
Las relaciones de trabajo y uno de sus sujetos principales, el trabajador, ha merecido y merece una protección singular por parte del ordenamiento jurídico, lo que motivó que el constituyente le dedicara un apartado especial, considerándolo un sujeto de preferente tutela, en el art. 14 bis, lo que se complementó con la inclusión de los Tratados internacionales y otros instrumentos. Esta particular protección, viene dada por la existencia de un desequilibrio jurídico y económico entre el trabajador y el empleador.
DJ
JURISPRUDENCIA
Esta especial naturaleza de la relación motivó la creación de un fuero especializado en la materia: la justicia del trabajo. Las razones que se esgrimieron para ello fueron la necesidad de un procedimiento más ágil que el común, la necesidad de oficialidad -tendiente a nivelar la desigualdad entre las partes-, la eliminación y concentración de los recursos ante el superior, la gratuidad e incluso la facultad del juez de fallar ultra petita, entre otros (Cfr. Vázquez Vialard, Antonio; Derecho del trabajo y de la seguridad social, T.II, pág. 351 y ss.); así mediante al promulgación del decr. Ley 32.347/1944 y posteriormente de la ley 18.345 y sus modificatorias, quedó establecido, con las particularidades antes dichas, el fuero del trabajo, con su respectiva competencia. Por otra parte, el derecho del trabajo como rama autónoma dentro del ordenamiento, contiene principios propios, imbuido de los cuales el juez debe mirar y guiar el proceso, que por imperio de la nueva ley no resultarían aplicables si el trabajador opta por la acción civil (Cfr. CNTrab., Sala III, 28/06/2013).
que el art. 4 de la Ley 26.773, al atribuir competencia al fuero civil para entender en acciones tendientes a la reparación integral de los daños derivados de un accidente de trabajo, es inconstitucional por vulnerar el principio protectorio establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, pues el proceso Civil se rige por el principio dispositivo con impulso procesal a petición de parte, no gratuito y con caducidades que no se aplican al proceso laboral, el cual impone un tratamiento procesal privilegiado, dirigido a asegurar celeridad y simplicidad, con el objetivo de proteger a quien se encuentra en una situación desigual frente a su empleador” (Sala VIII “Gómez, Alejandro Walter y otro c. New I & C S.R.L. y otro s/ accidente - acción civil” 16/03/2015 LA LEY Online AR/JUR/14021/2015 ).
Así también y respecto al argumento de que al buscar la reparación integral se utilizan normas propias del derecho común, ha dicho nuestro Superior Tribunal que “la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil, sólo consagra el principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho Código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (Cfr. CSJN “Aquino”, 21/09/2004).
Por lo expuesto y oído que fue a fs. 64/65 el señor Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución apelada. Sin costas por no haber mediado controversia. Regístrese y notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho, y a la parte actora conforme lo indicado a fs. 69.- Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. — Liliana E. Abreut de Begher. — Claudio M. Kiper. — Sebastián Picasso.
En cuanto a la constitucionalidad de la normativa señalada, la justicia laboral ha dicho en sentido concordante que son inconstitucionales e inconvencionales los arts. 4° último párrafo y 17, inc. 2° de la ley 26.773, en tanto atribuyen competencia a la Justicia Nacional en lo Civil para entender en la acción a los fines de obtener la reparación integral de los daños derivados de un accidente de trabajo, excluyendo la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo y la aplicación de la ley 18.345, ya que más allá de la aplicación de los principios y de la legislación de fondo civil prescripta por el art. 4° último párrafo de la ley 26.773, la controversia no “civil”, sino un típico litigio laboral, en el cual se suscitan cuestiones que exigen para su solución justa la intervención de jueces del trabajo a los cuales el ordenamiento jurídico le reconoce especialización en la materia (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V “Luna, Gerardo Daniel c. SMG ART S.A. y otro s/ accidente - acción civil” 31/03/2015 DT 2015 (agosto), 1704 AR/JUR/13730/2015 y también Sala X “Hahn, Carmelo Ezequiel c. Alto Paraná S.A. y otro s/ accidente - acción civil” 17/03/2015 LA LEY Online AR/ JUR/13125/2015 ). En ese sentido, también ha dicho
13*03*%"%%&1"40
En consecuencia, corresponde concluir que la normativa prevista en los arts. 4 in fine y 17 inc. 2 de la ley 26.773, en tanto atribuye competencia a la justicia civil en caso de ejercer la opción en virtud de un reclamo de reparación integral resulta inconstitucional.
$PMJTJ²O FOUSF DPMFDUJWP Z DBNJPOFUB FO VO DSVDF EFDBMMFT"QSFDJBDJ²OEFMBSFHMBEFQSJPSJEBEEF QBTP3FTQPOTBCJMJEBEEFMBFNQSFTBEFUSBOTQPS UF*OBQMJDBCJMJEBEEFM$$$/*OEFNOJ[BDJ²O Hechos: Un colectivo que circulaba en exceso de velocidad embistió en el lateral derecho a una camioneta en un cruce de calles. Iniciada acción de daños por el conductor del rodado embestido, la sentencia admitió parcialmente la pretensión y atribuyó un 50% de responsabilidad al accionante. Apelado el decisorio, la Cámara atribuyó la íntegra responsabilidad por el hecho a la empresa de transporte demandada y modificó el monto de condena. 1. —
La empresa de transporte demandada es íntegramente responsable de las consecuencias del suceso dañoso si se probó que el colectivo de su propiedad circulaba a una velocidad mayor que la permitida en una encrucijada y que
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
la camioneta que embistió en su lateral derecho ya se encontraba transponiendo el segundo carril, pues, si bien aquel contaba con prioridad de paso, ello no excluye la observancia de la prudencia compatible con la seguridad de la circulación. 2. —
Atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente cabe concluir que resulta de aplicación la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar qeu a idéntica solución se arribaría de aplicar al caso las normas de este último cuerpo legal.
Cuantificación del daño
El hecho dañoso: Colisión entre dos vehículos. Referencias de la víctima: Sexo: Masculino Componentes del daño: Daño extrapatrimonial Daño psicológico: $22.000.Daño patrimonial Incapacidad sobreviniente: $110.000.Daños varios: Gastos de atención médica, traslados y kinesiología $3.000.- Tratamiento psicológico $10.000.- Reparación del rodado $47.730.- Privación de uso $6.000.CNCiv., sala H, 21/10/2015. — Feres, José Luis c. General Tomás Guido S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios. [Cita on line: AR/JUR/47667/2015] 2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 21 de 2015. El doctor Fajre dijo: I. La sentencia de fs. 444/58 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por José Luis Feres contra General Tomás Guido S.A.C.I.F. y Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, y condenó a éstos últimos a abonar al primero la suma de $54.000 –parte proporcional de la condena a cargo de la parte demandada, en función de la decisión arribada sobre la atribución de la responsabilidad-, más intereses y costas. El pronunciamiento fue apelado por las partes. El actor expresó agravios a fs. 467/76, los que fueron
"d0999**
/
.":0
contestados a fs. 516/20 y 521/25. La aseguradora elevó sus críticas a fs. 480/90, las que fueron contestadas a fs. 507/14. La demandada hizo lo propio a fs. 491/99, lo que mereció la réplica de fs. 501/06. II. El actor se agravia porque se le atribuyó el cincuenta por ciento de la responsabilidad, pues considera que se encuentra acreditado que el ómnibus impactó con su frente en el lateral derecho de la camioneta, a la altura de la puerta del acompañante. Dice que, si bien el colectivo contaba con prioridad de paso, su camioneta llegó antes de la bocacalle, y que ello se desprende de la pericia mecánica y del croquis. Afirma que el chofer debió extremar los cuidados, que, según lo referido por el perito, circulaba a más de treinta kilómetros por hora, que es superior a la velocidad permitida en bocacalles. La demandada y su aseguradora, también se quejan de que en la sentencia apelada se le atribuyó el cincuenta por ciento de la responsabilidad en el hecho, pues afirma que el perito no pudo determinar las velocidades de los vehículos, y que su parte contaba con prioridad de paso ya que circulaba por la derecha, que fue violada por el actor. III. Ante todo, destaco que no se encuentra discutida la existencia del hecho ni la fecha en la que ocurrió. En efecto, la sentencia en crisis no fue cuestionada en este aspecto por los recurrentes, por lo que corresponde tener por acreditado que el 6 de diciembre de 2012 se produjo un accidente de tránsito entre una camioneta Ford F 100, dominio ..., al mando de José Luis Feres, que transitaba por la calle Braggio de la localidad de Quilmes, provincia de Buenos Aires, y un colectivo de la empresa demandada, que lo hacía por la calle 186 de la misma localidad, en la intersección de ambas. Tampoco se cuestiona que el colectivo transitaba por la derecha. Ahora bien, el actor sostuvo en su escrito de demanda que ya se encontraba promediando el cruce, que el colectivo circulaba a excesiva velocidad, y que invadió el carril contrario de circulación (fs. 41 vta.). Por su parte, la demandada y la citada en garantía afirmaron que el colectivo disminuyó la velocidad al aproximarse a la intersección de las calles, que inició el cruce para el que se encontraba habilitado, cuando de forma imprevista y a gran velocidad apareció la camioneta y se interpuso en la línea de marcha del colectivo (fs. 71 y 81). El magistrado atribuyó el cincuenta por ciento de la responsabilidad en el hecho al actor y otro tanto al demandado.
DJ
JURISPRUDENCIA
IV. Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Cód. Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.
el tiempo se hallaba con lluvia, se acercó a ayudar al sujeto que conducía la camioneta Ford, el cual fuera a parar por encima de la vereda de la arteria 186 a unos diez metros de Braggio, dado a que la camioneta se había hundido en la parte del medio y temió por la vida del conductor, haciendo hincapié que no hubo y tampoco sintió huellas de frenada del colectivo, quien venía circulando a gran velocidad, aclarando que el conductor de la Línea de transporte no había colaborado en absolutamente nada” (sic).
Hecha la aclaración, diré que se trata de una acción personal tendiente a obtener la reparación de los daños producidos como consecuencia de una colisión producida entre dos vehículos en movimiento. Por lo tanto, resulta de aplicación al caso la teoría del riesgo creado en su plenitud, así como el Plenario “Valdez, Estanislao F. c. El Puente S.A.T. y otro” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 10 de noviembre de 1994.
De la inspección ocular obrante a fs. 15, surge que ambas arterias eran de asfalto, en buen estado de conservación, de doble sentido de circulación, y que, durante el día, la arteria Carlos Braggio presentaba fluido caudal vehicular, mientras que la 186 tenía regular caudal vehicular. En el acta de inspección técnica que se efectuó a los vehículos consta que la camioneta: “presenta un amplio choque en su parte del medio, abarcando (guardabarros y puerta), con hundimiento del chasis hacia la parte del medio, abarcando además desprendimiento del capot y abolladura del mismo, no observándose además la parrilla delantera. Se continúa divisando que el guardabarros delantero izquierdo se encuentra completamente salido del lugar de ubicación” (sic).
Se trata de presunciones que recaen sobre el dueño o guardián de cada una de las cosas riesgosas que han causado el daño. Es decir que existe una presunción de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño acaecido, y, por ello, la única forma de liberarse sería probando la interrupción de dicho nexo causal, por irrupción de otro hecho distinto, de la propia víctima o de un tercero extraño que desplace a la cosa y se erija a su vez en único, exclusivo y excluyente causante del perjuicio (Conf. TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil en materia de accidente de automotores, p. 107 y ss.). Sentado ello, diré que estamos en presencia de una acción personal tendiente a obtener la reparación de los daños producidos como consecuencia de una colisión producida entre dos vehículos en movimiento.
En relación al colectivo consta: “presentando rotura total del paragolpe delantero izquierdo, justo por debajo de la óptica del mismo lado, como así también pequeñas abolladuras sobre el chasis detrás de la rueda delantera izquierda” (sic). A fs. 5/11 se agregan las fotografías de los vehículos. Ya en estas actuaciones, el perito ingeniero mecánico presentó su dictamen a fs. 240/44.
V. Me abocaré, en consecuencia, a desentrañar la mecánica del hecho. Como consecuencia del accidente se labraron la causa penal No. 13-00-02798712, que tramitó por ante la Unidad Funcional de Instrucción No. 9 del Departamento Judicial de Quilmes, provincia de Buenos Aires. De fs. 1 surge el relato de los hechos del actor en similares términos al efectuado en la demanda, y dijo que llovía. Asimismo, efectuó un croquis del que surge que el colectivo habría invadido el carril contrario de circulación.
Describió los daños de los rodados, de acuerdo a las fotografías antes aludidas, en sentido coincidente con el acta de inspección técnica de la causa penal. Expresó: “no resulta posible determinar con fundamento científico las velocidades a la que circulaban los rodados involucrados” (sic, fs. 242), pero que teniendo en cuenta los daños en ambos, el colectivo “circulaba a una velocidad superior a 30 km/h, máxima permitida en una encrucijada. Finalmente, atento los elementos detallados ut supra, puede indicarse que la mecánica del accidente descripta en los Hechos de la Demanda resulta verosímil” (sic, fs. 242).
A fs. 13 el oficial policial que fue testigo del hecho, C. S. relató: “había salido de una panadería habida en la arteria 186 y Braggio de esta localidad, pudiendo precisar que un colectivo de la línea 271, color blanca, chocó de frente contra la puerta lateral derecha de una camioneta Ford F- 100, de cabina color roja y caja, quien iba por Braggio hacia el lado del Oeste, entonces, deponente a raíz de lo sucedido y pese a que
Luego dijo que la camioneta fue el agente físico colisionado, y que el colectivo fue el colisionante. A fs. 238/39 obran croquis del momento del impacto y de la ubicación final de los vehículos. Este dictamen fue impugnado por la demandada y por la citada en garantía sobre la base de lo requerido por su consultor técnico (fs. 270/72), quien expresó que el razonamiento del experto no era completo, dado que desecharon
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
factores importantes, que menciona. También afirmó que si no se encontraron huellas de frenada, debió realizar el cálculo para establecer la velocidad como si hubieran existido, y realizó tales cálculos. El perito contestó de forma debidamente fundada (fs. 296) que dado que el tiempo era lluvioso “la calzada se encontraba resbaladiza, motivo por el cual, aún habiéndose deslizado sobre la calzada, con las ruedas bloqueadas, el colectivo no hubiera dejado impronta de frenada sobre la calzada. La distancia recorrida por el colectivo desde el punto de impacto hasta su detención es del orden de 8.00 metros, ya que recorrió todo el ancho de la acera. En el cálculo efectuado por el Ing. A., no se tuvieron en cuenta las energías disipadas por deformación de ambos rodados, el trabajo de traslación lateral de la camioneta del actor, calor disipado por fricción, etc. la máxima eficiencia de frenado, se consigue sin que se bloqueen las ruedas. Finalmente, atento las energías no tenidas en cuenta en el cálculo efectuado por el Ing. A., resulta evidente que el colectivo instantes antes del siniestro, circulaba a una velocidad superior a los 30 km/h, por lo que ratifico lo informado oportunamente” (sic, fs. 296/vta.). Al respecto diré que los peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. AREÁN, Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, p. 903). Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. FENOCHIETTO-ARAZI, Cód. procesal, Tomo 2, p. 524). En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. VARELA, Casimiro, “Valoración de la prueba”, p. 196).
"d0999**
/
.":0
De todas maneras, diré que de acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Cód. Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y, fundamentalmente, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. En primer término, y sin que ello importe desmerecer las aptitudes profesionales del consultor técnico, he de poner de relieve que es un asesor de la parte interesada, por lo que carece de la imparcialidad del perito designado de oficio y, por ello sus conclusiones deben valorarse desde esa perspectiva. Además, en el caso que nos ocupa, parte de las objeciones de dicho profesional se sustentan en su afirmación de que el perito debió tomar en cuenta un dato hipotético (huellas de frenada), lo cual, a mi modo de ver es inadmisible. De todas maneras, el perito ingeniero, tanto en la pericia como en la contestación a la impugnación formulada, brindó sus conclusiones con sólidos argumentos, por lo que estaré a las mismas. Ahora bien, la ley 24.449, aplicable al caso en consideración a la fecha en la que se produjo el accidente, dispone que el conductor que llegue a una bocacalle o encrucijada debe en todos los casos ceder el paso a todo vehículo que se le presente por una vía publica situada a la derecha, siendo esta prioridad absoluta para este caso (art. 41). Conforme al art. 41 del Decreto Nº 779/95, reglamentario de la ley 24.449, la prioridad de paso en una encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero al mismo. Las bocacalles, encrucijadas y cruces de caminos constituyen los puntos neurálgicos del tránsito, ya que es en esos lugares donde se presenta generalmente el grave problema del encuentro entre vehículos que circulan en distintas direcciones o entre vehículos y peatones que cruzan la calzada o camino (Conf. BREBBIA, Roberto, “Problemática jurídica de los automotores”, p. 178). La preferencia cumple la función de solucionar conflictos de tránsito potenciales en espacios viales de uso compartido, o sea, que no están destinados exclusivamente al uso de determinadas categorías de usuarios. Esta condicionante, a más de la relacionada con la visibilidad y la actitud personal del usuario, implican que, si estuviera librado a sus propias fuerzas, el polígono del cruce vial sería el escenario natural del caos, la tragedia masiva y la disfuncionalidad, lo cual indica que cuando en una corriente existe un cruce y dos
DJ
JURISPRUDENCIA
vehículos avanzan hacia el punto de confluencia, uno de ellos debe aminorar la marcha e incluso detenerse para permitir que el otro realice el paso por el cruce de una manera normal, y sin tener que efectuar otra maniobra (TABASSO CAMMI, Carlos, Preferencia del ingreso prioritario, de la derecha-izquierda y de facto. Intentando terminar una polémica interminable, en Revista de derecho de daños, Nº 3, Accidentes de tránsito III, Rubinzal Culzoni, Bs. As. Santa Fe, 1998, ps. 14 a 17).
hay discusión acerca de que el colectivo circulaba por la derecha, no obstante lo cual, entiendo que de las pruebas antes aludidas se encuentra acreditado que la prioridad de paso con la que, en principio, contaba y que, como dije, no es absoluta, estaba desvirtuada.
Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria hacen una interpretación más flexible de la prioridad de paso de quien circulan desde la derecha en una intersección de calles, pues dicha regla no se considera absoluta.
En efecto, si bien no se ha demostrado que el colectivo circulaba por el carril contrario –como afirmó el demandante-, si se considera que lo hacía por su carril, e impactó la camioneta del actor cuando ésta ya se encontraba trasponiendo el segundo carril, es claro que este rodado ya había cruzado el primer carril de la arteria 186, y estaba a mitad del cruce del carril siguiente, por el que transitaba el colectivo, es decir que se encontraba avanzado en el cruce de la encrucijada e, incluso, próxima a su conclusión.
Por el contrario, se ha sostenido que la prioridad es siempre relativa, “por lo que debe ejercitarse en forma apropiada y no autoriza a barrer con todo lo que se encuentre en el trayecto del automóvil, ni a transitar confiado en que ese derecho será respetado prudencialmente por los demás (...) debe ser ejercido regularmente, como todos los derechos” (TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1, p. 328/329).
Además, nótese que el perito expresó que el colectivo circulaba a una velocidad mayor que la permitida para las encrucijadas, lo cual se ve corroborado por los dichos del testigo –que no fue cuestionado-, quien dijo que el colectivo circulaba a gran velocidad. Además, entiendo que los severos daños que presenta la camioneta -que también se desprenden de las elocuentes fotografías agregadas a fs. 5/8 de la causa penal- dan cuenta de la elevada velocidad que desarrollaba el colectivo.
Por su parte, Kemelmajer de Carlucci sostiene que la regla “derecha antes que izquierda” es aplicable cuando ambos vehículos se han presentado al cruce simultáneamente, y no rige si el que venía por la izquierda lo hacía considerablemente más adelantado. Y continúa explicando: “si quienes están cruzando el eje medio debieran detener la marcha, se produciría un entorpecimiento del tránsito de vehículos que circulan en sentido contrario por la mitad que ya han transpuesto; todo conductor debe mantener el pleno dominio sobre el automotor; si no ha podido detener su marcha cuando el otro ha cruzado ya la mitad de la arteria, ello prueba que el control no existió; etc.” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al art. 1113 en BELLUSCIO, Augusto C. ZANNONI, Eduardo A. (dirs.), Cód. civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 505).
En consecuencia, atento a lo antes expuesto y al no haberse acreditado que el accidente ocurrió por el hecho del conductor de la camioneta, cabe concluir que la sentencia en crisis debe modificarse en el sentido que se atribuya a la demandada toda la responsabilidad, lo que así propongo al acuerdo.
Así también lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal al señalar que la prioridad de paso no tiene carácter absoluto y sólo juega cuando ambos vehículos se presentan en forma simultánea o casi simultánea; no se puede invocar si el conductor que no gozaba de ella se encontraba más adelante porque ya había entrado en la bocacalle y no excluye la observancia de la prudencia compatible con la seguridad de la circulación (CSJN, 31/10/2002, “Montiglia, Eduardo c. Emilio Cañete e Intemec S.A. s/ Daños y perjuicios”, Lexis, N° 4/46263). Recuérdese en este punto que no
VI. Corresponde tratar ahora los agravios de las partes respecto de los rubros indemnizatorios. a. Incapacidad física sobreviniente El sentenciante otorgó al actor la suma de $30.000 ($15.000 atento a la atribución de responsabilidad) por esta partida. El actor se agravia de las sumas reconocidas porque las considera reducidas. Alude a lo informado por la perito médica, y dice que dado el alto porcentaje de incapacidad detectado, el monto otorgado es insuficiente. La demandada y la aseguradora dicen que es elevado el monto otorgado, pues entienden que el sentenciante basó su decisión en el grado de incapacidad establecido por la perito médica, el que consideran injustificado puesto que, según sostienen, se debió considerar la existencia de lesiones degenerativas que no tienen relación con el caso de autos. Asimismo, sostiene que no se realizó une electromiograma, que es el único estudio que puede diagnosticar una cervicobraquialgia. Se ha sostenido que
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7). Ahora bien, sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones, el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras. En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7). En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY, 2004-C, 1029). No puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY, 2005-B, 258). Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las
"d0999**
/
.":0
singulares circunstancias de cada caso, sin ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, pues el juzgador, en esta materia, goza de un amplio margen de valoración (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY, 10/02/2005, 8). Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm. 2004 (noviembre), 74, La Ley on line). En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas. A fs. 20 de la causa penal, se agrega el informe del reconocimiento médico legal efectuado al actor el 13/12/2012 –pocos días después del hechodel que surge que presentaba vertificación cervical. A fs. 365/68 obra la constancia remitida por el Hospital Isidoro Iriarte, de la que surge que el actor fue asistido en la guardia médico el día del accidente, por politraumatismo, con diagnóstico de cervicalgia. La perito médica legista presentó su dictamen a fs. 332/50, en el que informó, sobre la base del examen clínico y de los estudios complementarios efectuados al actor, que éste presentaba una limitación en la columna lumbar, que determinaba una incapacidad del 13%, y una cervicobraquialgia postraumática con alteraciones clínicas y radiográficas y/o electromiográficas, que le generaba al demandante una incapacidad del 10%. Asimismo, concluyó que dicha incapacidad tenía relación causal con el accidente de autos. La demandada y la aseguradora impugnaron este peritaje (fs. 356) con apoyatura en el informe de su consultor técnico que presentó el informe a fs. 355, en el que cuestiona que las secuelas no consolidaron dado que no había transcurrido un año desde el hecho. Asimismo, dijo que se encontraba demostrada la existencia de lesiones degenerativas, y que el cincuenta por ciento de la incapacidad derivaba de ellas. Refirió que para diagnosticar una cervicobraquialgia
DJ
JURISPRUDENCIA
se debe solicitar un electromiograma en los miembros superiores. No obstante ello, la perito médica brindó su contestación (fs. 370/78) de manera debidamente fundada y con solidez y ratificó sus conclusiones. Si bien, como dije, la pericia fue impugnada, y este cuestionamiento fue reiterado al expresar agravios, cabe recordar que, aunque las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el casola apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que aquél hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. Por ello, cuando –como ocurre en este caso- el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba de parejo tenor que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (esta sala, L. 574.847, del 10/11/2011, LA LEY, 2011-F, 568). Asimismo, recuérdese que el consultor técnico es un asesor de la parte, y que, como tal, carece de la imparcialidad con la que cuenta el perito designado de oficio. En consecuencia, y dado que el peritaje médico aparece como debidamente fundado, estaré a sus conclusiones. Sentado ello, advierto que el actor era un hombre que a la fecha del accidente tenía 33 años de edad, estudios secundarios incompletos, soltero, vivía sólo y trabajaba como repartidor de pan (fs. 256 de estas actuaciones y fs. 17 del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos). Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones sufridas, las secuelas resultantes de las mismas, la incapacidad determinada por la perito médica legista, la edad del actor y sus restantes condiciones personales propongo al acuerdo que se incremente el monto reconocido por incapacidad física sobreviniente, al de $110.000. b. Daño psicológico y tratamiento En la sentencia apelada se reconoció la suma de $22.000 por incapacidad psíquica y $10.000 por tratamiento psicológico ($11.000 y $5.000 respectivamente dada la atribución del a responsabilidad). Esta sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas a lo debatido. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.
Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis -que debe hacerse- de la sentencia apelada (esta sala, 20/5/2013, “Avila, Gustavo José c. Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c. Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros). Pues bien, el demandante se limitó a indicar que las sumas otorgadas por las partidas en tratamiento son escasas, a transcribir partes de la pericia psicológica, y a indicar que es difícil encontrar un profesional de mediana experiencia que perciba menos de $500 la sesión. Ello claramente se encuentra muy alejado de constituir una crítica concreta y razonada de la sentencia. Por su parte, la emplazada y la aseguradora, se quejan porque estiman elevada las sumas reconocidas. Ahora bien, para ello reiteran los términos del informe de su consultora técnica 301/02 -los cuales la experta contestó fundadamente a fs. 325/26, ratificando su dictamen de fs. 256/60-, sin efectuar una análisis de la cuestión. También cuestionan que no corresponde el reconocimiento del daño psicológico de manera autónoma. Pues bien, la circunstancia que se considere el daño psicológico debidamente comprobado en forma conjunta o independiente del daño moral o patrimonial es una cuestión secundaria si ello no importa un menoscabo al resarcimiento económico fijado o un enriquecimiento injustificado del damnificado, ya que lo que realmente interesa es tratar de colocar a la víctima en la misma situación en que se hallaba antes del suceso dañoso, a lo que debe apuntarse con independencia de los términos o expresiones utilizadas y sin caer en dogmatismos estériles que impidan el acceso a una solución justa e integral. No debe perderse de vista que la “guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como la “guerra de las autonomías” o debate sobre si esos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central (cfr. Mosset Iturraspe, “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad” Rev. de Derecho Privado y Comunitario, T. 1, p. 39 N 23, Rubinzal Culzoni, 1992).
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurridos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada, y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Cód. Procesal). En consecuencia, propongo que se declare desierto el recurso en relación a los rubros aquí tratados, sin perjuicio, claro está, de aclarar que el reclamo por incapacidad psicológica se establece en la suma de $22.000 y el de tratamiento psicológico en $10.000 debido a que se atribuyó la total responsabilidad del hecho a la demandada. c. Daño moral En la sentencia apelada se estableció la suma de $9.000 para resarcir este rubro ($4.500 debido a la atribución de responsabilidad decidida), la que el actor considera reducida. De conformidad con los términos del art. 1078 del Cód. Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió. Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. ORGAZ, Alfredo, “El daño resarcible”, p. 187; BREBBIA, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en LA LEY, 1978-D, 648). Sentado ello, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts. 163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/ daños y perjuicios, La Ley Online, id. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/ daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).
"d0999**
/
.":0
A los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito, deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. esta cámara, Sala G, 31/08/2007, Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros, LA LEY, 04/10/2007, 7). Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A. Está acreditado que el actor debió haber padecido dolores producto de las lesiones, además del impacto emocional que debió provocar la vivencia misma del accidente, dada su violencia. Considero que es indudable que todo ello debió haberle provocado sentimientos de angustia que deben ser reparados. Así las cosas, estimo que el monto reconocido por esta partida es reducido, por lo que debe ser elevado al de $50.000 (art. 165 del Cód. procesal), lo que así propongo que se decida. No se me escapa que el demandante solicitó en su demanda un importe menor. Sin embargo, sujetó su pedido a “lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos”, lo que habilita al tribunal –ponderando las circunstancias de la causa, y el tiempo transcurrido desde aquel momento- a conceder una suma diferente. d. Gastos de atención médica, traslados y kinesiología En la sentencia apelada se concedió la suma de $3.000 ($1.500 atento la atribución de la responsabilidad decidida) por estos conceptos. El demandante, se queja por lo reducido de esta partida, e indica que si bien se atendió en hospitales públicos, ellos no cubren la totalidad de los gastos. Asimismo, dice que la perito médica refirió que debía tratarse con kinesiología, que el tratamiento mínimo implica veinte sesiones, y que el costo de la sesión ronda los $200. Debo recalcar que en esta clase de gastos (médicos y farmacéuticos) no resulta necesaria una prueba concreta y específica, sino que su erogación se presume en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (esta cámara, Sala A, 27/12/2011, “Morteyru, Juan Alberto y otro c. Juan, Gustavo Gabriel y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251). Asimismo, una constante y antigua jurisprudencia ha entendido que los gastos en que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba
DJ
JURISPRUDENCIA
documental. Se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico debe realizar gastos extraordinarios en concepto de medicamentos, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (esta sala, 28/06/2013, “Lapietra, Sandra Marcela c. Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 617.694). Entiendo que la misma solución debe aplicarse a los gastos de traslado. Como vimos, se encuentra acreditado que el demandante sufrió lesiones en la columna lumbar y cervical, por lo que seguramente debió adquirir alguna medicación y trasladarse en automóviles de alquiler. Ahora bien, también es cierto que el actor se atendió en hospitales públicos: en la fecha del hecho en el Hospital Isidoro Iriarte (fs. 365/38), y con posterioridad en el Hospital Luisa C. de Gandulfo (fs. 204/08). Si bien en este último le habrían indicado la realización de tratamiento kinésico (fs. 205), no se acreditó que lo haya efectuado, ni que lo haya abonado. De todos modos, la perito médica dijo que el actor debía ser tratado con kinesioterapia y RPG, aunque no señaló cuántas sesiones debía realizar, ni el costo de la sesión, lo cual no mereció un pedido de aclaraciones por parte del demandante sobre quien pesa la carga de acreditar tales extremos. Por todo ello, y en virtud de lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo la confirmación del monto otorgado por esta partida, la que debe quedar establecida en $3.000 atento a la forma en que propuse modificar la atribución de responsabilidad. e. Reparación del rodado. El magistrado fijo el monto del resarcimiento por este rubro en la suma de $30.000 ($15.000, dada la atribución de responsabilidad establecida). El actor, en este caso, tampoco formuló una crítica concreta y razonada respecto de lo decidido en la sentencia apelada en este punto. Su pieza recursiva carece de las consideraciones necesarias para fundar sus críticas y lograr la modificación de lo decidido. La demandada y la aseguradora sostienen que ese importe es elevado y solicita el rechazo de la partida, debido a que no acreditó la autenticidad del presupuesto, ni el estado de la camioneta anterior al accidente, dado que tenía treinta años de antigüedad. Afirma que el perito no inspeccionó el rodado y que se limitó a señalar que su arreglo era antieconómico. Del acta de inspección técnica que se efectuó a los vehículos surge que la camioneta: “presenta un am-
plio choque en su parte del medio, abarcando (guardabarros y puerta), con hundimiento del chasis hacia la parte del medio, abarcando además desprendimiento del capot y abolladura del mismo, no observándose además la parrilla delantera. Se continúa divisando que el guardabarros delantero izquierdo se encuentra completamente salido del lugar de ubicación” (sic, fs. 14). El perito ingeniero también detalló los daños que presentaba la camioneta (fs. 242 vta./43) y, además, ellos se pueden apreciar en las fotografías que obran a fs. 5/8 de la causa penal. Asimismo, el experto señaló que: “Teniendo en cuenta el costo de reparación de la camioneta siniestrada, el desmedro del valor de la unidad una vez reparada, el valor de los restos de la unidad siniestrada, la incertidumbre respecto de otras reparaciones necesarias una vez efectuado el desarme de la misma, se concluye que la reparación de la unidad siniestrada de la parte actora, resulta antieconómica, debiendo considerarse el valor de una unidad similar en buen estado de uso y mantenimiento. De acuerdo a consultas efectuadas en sitios de internet dedicados a la venta de rodados usados, surge que el valor de una pick up Ford F 100, modelo 1983, en buen estado de uso y mantenimiento es de $53.000, -al momento de elaborar el presente informe” (sic, fs. 243)-. Este aspecto del dictamen no fue objetado, por lo que estaré a sus conclusiones. No obstante a ello, el perito también dijo que podía decidirse la reparación de la unidad. Ahora bien, el actor reclamó la suma de $47.730 por reparación del rodado -sólo meses antes de la realización de la pericia-, en base al presupuesto que acompañó a fs. 11. Así las cosas, si bien no se acreditó la autenticidad de este instrumento, lo cierto es que si el demandante reclama el costo de tal reparación, y el monto peticionado es inferior al indicado en la pericia para adquirir otra unidad de las mismas características, entiendo que esta partida debe prosperar por aquélla suma. Es que no comparto la decisión del juez de otorgar una suma menor debido a la antigüedad del rodado, pues el experto la tuvo en cuenta para establecer su valor al momento de la pericia. En consecuencia, propongo elevar el monto reconocido por este rubro a la suma de $47.730. f. Privación de uso. El magistrado otorgó la suma de $4.000 ($2.000 atento a la atribución de la responsabilidad decidida) por esta partida, importe que el actor considera exiguo atento a la cantidad de días de inmovilización del rodado. El perito ingeniero indicó: “Para el caso que se decida la reparación de la unidad siniestrada de la parte actora (...) considero el tiempo necesario para efectuar las reparaciones necesarias
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
en la unidad siniestrada de la parte actora, que serán necesarios 45 días corridos, que tienen en cuenta el tiempo efectivo de trabajo, días necesarios, que tienen en cuenta el tiempo efectivo de trabajo, días necesarios para obtener presupuestos y turno de taller, días desfavorables para efectuar tareas de pintura y obtención de repuestos a reemplazar” (fs. 243). Si bien el experto a fs. 296/97 no aclaró cuanto tiempo insumiría cada trabajo y tareas improductivas, como se le requirió a fs. 271 vta. por parte del consultor técnico de la demandada y de su aseguradora, considero que ello era innecesario. Además, tampoco se objetaron tales conclusiones. Por ello, y atento a lo dictaminado por el perito ingeniero, y a las facultades que me confiere el art. 165 del Cód. Procesal, considero que el monto reconocido por esta partida es reducido, y que debe ser elevado al de $6.000, lo que así mociono. VII. En la sentencia se estableció la aplicación de los intereses desde la fecha del siniestro y hasta su efectivo pago a la tasa activa, conforme el plenario “Samudio”, a excepción de los intereses devengados por el monto correspondiente al resarcimiento por tratamiento psicológico, los que deberán calcularse, también a la tasa activa desde que quede firme la sentencia, y de los intereses respecto de la partida “daños al vehículo”, que deberán calcularse desde la fecha de la peritación. El demandado y la aseguradora se agravian de la decisión que establece la tasa activa desde el hecho, pues estiman que así se configura un enriquecimiento indebido para el actor, dado que los montos indemnizatorios se establecieron a valores actuales. Hasta la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial esta Sala venía aplicando el plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” (20/4/2009), que establece que, para el caso de intereses moratorios, corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal). Su aplicación se debió a que si bien no se desconocía que el art. 303 del CPCCN había sido derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma normativa, tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se creaban, razón por la cual continuaría vigente hasta ese momento la doctrina plenaria. Sin embargo, si bien el artículo mencionado establecía la obligatoriedad de los fallos plenarios, ello suponía –claro está– la subsisten-
"d0999**
/
.":0
cia de las normas legales en que aquellos se fundaban (COLOMBO-KIPER, Cód. Procesal y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 267). Ahora bien, desde el 01/08/2015 entró en vigencia el Cód. Civil y Comercial que en su artículo 7 fija las pautas de derecho transitorio. Como los intereses son consecuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse la nueva ley. En ese entendimiento y de acuerdo con la pauta establecida en el artículo 768, inc. c), propiciaré continuar desde el 01/08/2015 y hasta el efectivo pago con la aplicación de la tasa activa (aun cuando por los motivos enunciados ya no sea de aplicación el plenario). Sentado ello, he de señalar que, claramente, las agraviadas hacen alusión a la excepción prevista por el plenario antes mencionado que establece la aplicación de la tasa activa desde la mora y hasta el cumplimiento de sentencia “ salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pues bien, frente al planteo de las apelantes será necesario que ellas –obligadas al pago- acrediten de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurada esa situación. Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 -mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (ZANNONI, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c. Terneiro Néstor Fabián y otros”, esta cámara, Sala F, 27/10/2009, LA LEY, Online, entre otros). Pero más allá de ello, lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores ac-
DJ
JURISPRUDENCIA
tuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores realesrespecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño (esta sala, en su anterior composición, marzo de 2015, “Bessi, Rolando Daniel y otro c. González, Luis y otros s/ Daños y perjuicios”, del voto del Dr. Picasso).
dada su naturaleza, en el aspecto de que aquí se trata su actuación procesal ha sido ineficaz (art. 953, Cód. Civil).
Por ello, estimo que los agravios sobre el punto deben ser rechazados. Por ende, debe confirmarse la sentencia en este punto.
IX. Mociono que las costas de alzada sean impuestas a la demandada y a la citada en garantía que resultaron vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).
VIII. La aseguradora de la demandada critica lo resuelto respecto de la oponibilidad de la franquicia pactada en el contrato de seguro. Así, se explayó acerca de que la condena sólo debe hacerse extensiva a ella en la medida del contrato celebrado con la empresa de transporte, y que debe respetarse la franquicia pactada en la póliza de seguro (por $40.000), que estaría a cargo de la empresa asegurada.
X. En consecuencia, y si mi voto fuera compartido, propongo a mis colegas: I. modificar la sentencia de grado, atribuyéndole toda la responsabilidad en el hecho a la demandada, y que, por lo tanto, se establezcan las sumas reconocidas por incapacidad física en la de $110.000, por incapacidad psicológica en la de $22.000, por tratamiento psicológico en la de $10.000, por daño moral en la de $50.000, por gastos de asistencia médica, traslados y kinesiología en la de $3.000, por reparación del rodado en la de $47.730, y por privación de uso en la de $6.000; II. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios; III. Imponer las costas de Alzada a la demandada y a la aseguradora.
Oportunamente, el actor planteó su inoponibilidad. Ahora bien, se advierte una confusión de intereses ya que, si bien las expresiones de agravios de fs. 480/90 –de la citada en garantía- y la de fs. 491/99 –de la demandada- fueron suscriptas por distintos letrados, lo cierto es que ambos obedecen a una misma dirección letrada, lo cual se verifica al constatar que ambos son apoderados de las dos partes mencionadas (fs. 60 y 78). Considero, pues, que la pretensión deducida en torno a la franquicia, trasunta intereses contrapuestos, dado que su admisión beneficiaría a la aseguradora y perjudicaría a la empresa asegurada, que debería afrontar la parte de la condena que excediera aquella. El art. 35, inc. 5 del CPCCN impone a los sujetos del proceso actuar con lealtad, probidad y buena fe, y lo propio hace la ley 23.187 al imponer esa conducta a los abogados entre sus deberes específicos (art. 5, inc. “e”), como también la expresa prohibición de “representar, patrocinar y/o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos” (arts. 10, inc. “a” y 20 inc. “g” y art. 19 del Cód. de Etica dictado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal). Así, el apoderado presentado por la aseguradora ha obrado en violación de esos principios, y con ello,
Así lo ha resuelto esta sala en su anterior composición en casos que revisten analogía con el que nos ocupa (9 de agosto de 2014, “Reynoso, Fernando Abel c. Empresa del Oeste S.A.T. y otros s/ Daños y perjuicios” Expte. no. 12.323/10) Por tales razones, el pedido de que la condena sea soportada por la empresa de transporte en la medida del seguro, según se establece en la póliza, resulta inadmisible, y en consecuencia propongo rechazar el planteo de Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y confirmar lo decidido al respecto por el Sr. juez de grado.
Los doctores Kiper y Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede. Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. modificar la sentencia de grado, atribuyéndole toda la responsabilidad en el hecho a la demandada, y que, por lo tanto, se establezcan las sumas reconocidas por incapacidad física en la de $110.000, por incapacidad psicológica en la de $22.000, por tratamiento psicológico en la de $10.000, por daño moral en la de $50.000, por gastos de asistencia médica, traslados y kinesiología en la de $3.000, por reparación del rodado en la de $47.730, y por privación de uso en la de $6.000; II. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios; III. Imponer las costas de Alzada a la demandada y a la aseguradora. Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.— José B. Fajre.— Liliana E. Abreut de Begher.— Claudio M. Kiper.
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
130$&%*.*&/50-"#03"1SVFCBEFMBSFMBDJ²OEFEFQFOEFODJB1SVFCBEF UFTUJHPT"QSFDJBDJ²OEFMBQSVFCB'BDVMUBEFTEFM KVF[$BSHBEFMBQSVFCB Hechos: Un trabajador rural interpuso reclamo indemnizatorio por despido indirecto en contra del empleador. El Tribunal del Trabajo, luego de valorar las declaraciones testimoniales ofrecidas, rechazó la demanda. Corresponde rechazar la demanda por la que se reclamó el pago de rubros emergentes de la ruptura de la relación laboral, toda vez que del análisis de las declaraciones testimoniales, conforme las reglas de la sana critica, no luce que fueran producidas con sinceridad, objetividad o especificidad, asimismo tampoco fueron concluyentes ni concordantes sino que, por el contrario, de su lectura se infiere que el actor no demostró mínimamente la relación invocada, cuando era a quien le correspondía probar los presupuestos de hechos sobre los que sustentó su pretendido derecho. TTrab., Formosa, sala II, 01/10/2015. — Paniagua, Emilio Raúl c. Menéndez, Rafael María y/o q.r.r. s/ acción común. [Cita on line: AR/JUR/44393/2015] Formosa, octubre 1 de 2015. 1ª ¿Es procedente la demanda? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1ª cuestión.— La doctora Duarte de Zucchet dijo: Inicia la presente demanda el Sr. Emilio Raúl Paniagua contra el Sr. Rafael María Menéndez, reclamando el pago de la suma de pesos trescientos quince mil seiscientos noventa con catorce centavos ($315.690,14) comprensiva de los siguientes rubros: Diferencia de Haberes, Días trabajados hasta el distracto, SAC adeudados 1º y 2º semestre Año 2.013 y proporcional 1º semestre Año 2.014, Indemnización Sustitutiva de Vacaciones no gozadas Año 2.013, Integración del mes de Despido, Indemnización sustitutiva del Preaviso, Indemnización por Despido Indirecto, Indemnización Art. 80 Ley 20.744, Incrementos Indemnizatorios Arts. 1º y 2º Ley 25.323, y Multa Art. 8 Ley 24.013, conforme planilla de fs. 07, recibiendo como remuneración la suma de pesos un mil ochocientos ($1.800), dándose por despedido en forma indirecta en fecha 4 de Febrero de 2014.
"d0999**
/
.":0
En la oportunidad procesal debida, el Sr. Rafael María Menéndez contesta demanda negando la pretendida relación, sosteniendo que el inmueble referenciado dejó de ser de su propiedad desde el año 2004, fecha en la que cedió la propiedad a título gratuito a favor de sus tres hijos, por padecer de serios problemas de salud que lo impiden continuar con la explotación. Asimismo, interpone excepción de falta de legitimación pasiva y de prescripción respecto al rubro Diferencia de Haberes de los meses de Febrero y Marzo de 2012. Que así planteadas las posturas de las partes y en la medida en que fue negada la relación laboral por parte del demandado, correspondía a la parte actora aportar las pruebas que hacen a su derecho, resultando imperativo el cumplimiento del principio de contradicción, según el cual, la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho que se intente hacer valer pesa sobre quien pretende una declaración del órgano Jurisdiccional que así lo reconozca, mientras que aquel contra quien se dirija tendrá a su cargo acreditar los hechos impeditivos, extintivos o modificatorios que oponga, y si así no lo hiciere deberá soportar las consecuencias de su omisión. Siguiendo esta línea argumental y a efectos de dilucidar la cuestión planteada, deberá merituarse el Veredicto recaído en éstos obrados, que es el que nos brindará el marco fáctico adecuado ya que da cuenta de las pruebas rendidas en la audiencia de Vista de Causa, como también las agregadas a autos con anterioridad a su celebración. Así el mismo refiere que: “...No ha quedado probada la relación laboral en la forma relatada en la demanda entre el Sr. Emilio Raúl Paniagua y el demandado Sr. Rafael María Menéndez como tampoco que en el predio situado sobre la Ruta Provincial Nº 1 a 45 Km. aproximadamente de la Ciudad de Formosa, hubiera existido una explotación rural a cargo del accionado durante el periodo indicado en la acción instaurada, por falta de prueba fehaciente al respecto, toda vez que la parte actora no pudo demostrar: a) haber sido contratado por éste último como peón general realizando labores de limpieza general del patio de la casa y de los alambrados perimetrales, cuidado de caballos de carrera y de animales de granja (vrg. gallinas, perros), y dentro de la casa tareas de plomería y albañilería; b) que recibiera órdenes o instrucciones del demandado, ni que recibiera suma alguna en concepto de retribución, o que le fueran impuestas otras condiciones para la realización de los trabajos denunciados en el escrito de demanda, ello atento a la falta de pruebas que enerven la negativa expresa sostenida por el accionado en su escrito de responde de fs. 34/36, confesional del Sr. Rafael María Menéndez respondiendo en forma negativa a las posiciones Nros. 1, 2 y 3 del pliego abierto de fs. 14 y en la medida que de la prueba incorporada por el actor no se acreditó vínculo alguno con el demandado...”.
DJ
JURISPRUDENCIA
Sentado ello, queda como único medio probatorio a valorar las testimoniales rendidas durante el desarrollo de la Audiencia de Vista de Causa. Al respecto y tal como fuera corporizado en el Veredicto Nº 18/2015, el Sr. Ramón Oscar Rojas, testigo propuesto por la parte actora, manifestó: no saber quien lo contrató ni cuando y si bien declaró que era Menéndez quien le daba las instrucciones interrogado al respecto por el Tribunal, no pudo dar explicación en que consistían las mismas; indicó además que el demandante laboraba de lunes a viernes de 7 a 11 hs., y de 14 a 17 hs., y los sábados medio día, al ser interrogado sobre las razones de tales dicho, dijo saberlo porque veía que el accionante se dirigía al predio del demandado; asimismo refirió categóricamente desconocer quien le abonaba por los trabajos efectuados agregando que desde el año 2009 dejó de ver al Sr. Menéndez en el predio denominado “Martín Fierro” por estar éste enfermo. En cuanto al Sr. Gregorio Ayala Oheler, también propuesto como testigo por el accionante, pese a que indicó haber visto al Sr. Paniagua realizar tareas de limpieza entre el año 2007/2008, desconocía que horario cumplía, no escuchó nunca que el demandado le diera órdenes al actor, no sabía quien le pagaba el sueldo, expresando además que en el predio vivía Juan Manuel, hijo del accionado junto con su esposa, siendo éste el que poseía allí animales, evidenciándose de ésta manera que era otra persona, distinta del accionado, la que se encontraba en la finca ubicada en la Localidad de Misión Laishí. Por su parte, Mario Alejandro Rojas, ofrecido como testigo por el accionante, quien declaró haber trabajado dos o tres veces en el campo de Menéndez hace unos años atrás sin poder precisar la fecha, limpiando el campo, sostuvo enfáticamente que mientras él estuvo ahí no trabajó otra persona, para luego señalar que el actor y el declarante trabajaron juntos, evidenciándose una manifiesta contradicción entre sus propios dichos; agregó que el accionante ingresó a mediados de Julio de 2006 y egresó en el 2014 sin poder justificar ni la razón por la que recordaba las fechas antes indicadas, ni tampoco las contradicciones advertidas. A lo que cabe agregar que tampoco sabía quien contrató al actor ni quien le abonaba el salario. El Sr. Isidoro Valdovinos, testigo de la parte actora, destacó que en el lugar se emplazaba una cancha de carrera de caballos, la que era explotada por Carlitos -hijo del accionado-, indicó haber laborado con el Sr. Rafael colocando juntamente con Oscar Rojas la palizada en dicha cancha, cabe poner de relieve la palmaria contradicción con la declaración de Oscar Rojas quien por el contrario señaló que el trabajo de albañilería por él realizado consistió en la construcción de un baño. A lo que cabe agregar que el Sr. Valdovinos no pudo recordar si la colocación de la palizada sucedió en el año 2008 o 2009, sin embargo expuso que el Sr. Paniagua ingresó a trabajar en el mes de Julio de
2006, sin poder justificar las razones por las que recuerda hechos ajenos con exactitud y no los propios. A lo expuesto, cabe agregar que ante el interrogatorio efectuado por el Tribunal expresó desconocer quien lo contrató a Paniagua pero afirmó saber por dichos del actor que el Sr. Menéndez era quien le pagaba el sueldo, asimismo expresó desconocer el motivo por el cual el actor dejó de trabajar en la finca referida como también hasta que fecha vivió allí el demandado. En cuanto a Alejandro Javier Silva, declaró que trabajó para Juan, hijo de Rafael Menéndez desde el año 2006 al 2008 en el predio denominado “Martín Fierro” y que sabía que el accionante trabajaba allí desde Agosto de 2006 porque el declarante ya se encontraba trabajando ahí, desconociendo quien lo contrató, quien le abonaba el sueldo como así también quien mantenía la cancha de carrera de caballos; en cuanto a la persona que impartía a ambos las instrucciones indicó que era Juan, el hijo del Sr. Rafael, circunstancia que no se condice con lo alegado por el reclamante en demanda. En mérito a lo expuesto y teniendo en consideración lo plasmado en el Veredicto recaído en autos, las declaraciones testimoniales ofrecidas por el accionante carecieron de fuerza legal y convictiva, toda vez que analizadas las mismas conforme las reglas de la sana crítica, no lucieron que fueran producidas con sinceridad, objetividad, especificidad, como tampoco fueron concluyentes ni concordantes, sino que por el contrario de las referidas testimoniales se infiere con meridiana claridad que el actor no logró demostrar mínimamente la relación invocada, perdiendo aún más fuerza convictiva frente a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandada, detalladas en el mencionado Veredicto, tornando así carente de todo sustento el andamiaje construido en el marco de la Ley Nº 26.727 y Decretos Reglamentarios. De igual modo, resulta necesario poner de relieve que correspondía a al accionante la demostración del asidero de su reclamo, lo cual no ocurrió de conformidad a las reglas que rigen el “onus probandi”, carga fundamental y trascendental en el proceso laboral, no siendo en el caso aplicable la inversión de la carga probatoria; deviniendo ajustado señalar que era el actor a quien le correspondía probar los presupuestos de hechos alegados en sustento de su pretendido derecho. En este sentido se ha sostenido que: “...Cada parte carga con la obligación de probar los extremos en que funda su pretensión y quien alega una circunstancia eximente de responsabilidad tiene impuesto por imperativo legal la obligación de demostrar los asertos en que funda su tesitura...” (conf. Cam.Nac. Trab., Sala II, dic. 13-1994-”Marín, Blas B. c. Vinisa S.A. y otro, en D.T.1995-a-401). “...Las partes deben aportar las pruebas de sus afirmaciones, o en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
en el propio interés. El actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado, los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquella...” (CSJ. Bs.As.Ac.L.33.662 del 18/09/84), Citado en: Teoría y Técnica Probatoria en el Proceso Laboral-Alejandro Oscar Babio, Págs. 64,65,82, Editorial Platense, edic. 1998). Podemos entonces concluir que, como principio rector en materia de carga de la prueba, que aquella parte cuya pretensión procesal depende, para poder tener éxito, de la aplicación de determinada norma jurídica, soporta la carga de la prueba de los presupuestos de hechos que tornan aplicable el precepto jurídico que la favorece. Rige, además en nuestro procedimiento lo dispuesto en el art. 374 del CPCC aplicable por reenvío procesal del art. 89 del CPL, en cuanto incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y será el juez quien deberá ponderar la situación de cada parte en torno a la posibilidad de producir prueba y aplicar el principio de las cargas probatorias dinámicas; nada de ello aconteció en el caso que nos ocupa. Así y siguiendo esta línea argumental y analizada las constancias de la causa en conciencia -art. 66 C.P.L.-, surge que de la demanda articulada, su contestación y del plexo probatorio producido, no se encuentra acreditada la relación laboral invocada por el accionante. Esta conclusión reposa en parte, en la circunstancia de que el Sr. Emilio Raúl Paniagua, no aportó prueba fehaciente al respecto y por el contrario la prueba colectada al proceso presta adecuado fundamento a lo sostenido por el demandado, habida cuenta que el accionado desde la contestación de demanda negó categóricamente la existencia de la relación laboral. Por todo lo expuesto considero que no deben admitirse las pretensiones del actor Sr. Emilio Raúl Paniagua al no haber probado la existencia de la relación de dependencia para con el demandado Sr. Rafael María Menéndez, debiendo la parte actora responder con las costas del juicio en virtud de lo dispuesto por el art. 21 de la Ley 639, a cuyos efectos la determinación de los honorarios profesionales se hará teniendo en cuenta lo normado en la Ley Nº 512, debiendo regularse los correspondientes a los Dres. ... en la suma de ..., al Dr. ... la suma de ... ambos en su carácter de apoderados del actor; al Dr. ... la suma de pesos ... por
"d0999**
/
.":0
su intervención en autos como letrado patrocinante del demandado, de conformidad a las previsiones de los Arts. 1, 8, 9, 12, 13, 20, 40, 46, 48, 56, 61, 69 y cctes. de la Ley Nº 512, con más lo que pudiere corresponderles en concepto de I.V.A. en forma individual. Así doy mi voto. La doctora García dijo: Que se adhería al voto de la Sra. Juez preopinante en todas sus partes. 2ª cuestión.— La doctora Duarte de Zucchet dijo: En mérito al resultado de la votación que antecede corresponde: I. Rechazar en todas sus partes la demanda incoada por el Sr. Emilio Raúl Paniagua contra el Sr. Rafael María Menéndez, por los fundamentos vertidos ut supra. II. Costas a la parte actora vencida, Art. 21 de la Ley 639. III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. ... en la suma de ..., al Dr. ... la suma de ... ambos en su carácter de apoderados del actor; al Dr. ... la suma de pesos ... por su intervención en autos como letrado patrocinante del demandado, con más lo que pudiere corresponderles en concepto de I.V.A. en forma individual, de conformidad a las previsiones de los Arts. 1, 8, 9, 12, 13, 20, 40, 46, 48, 56, 61, 69 y cctes. de la Ley Nº 512. Así doy mi voto. La doctora García dijo: Que se adhería al voto de la Sra Juez preopinante en todas sus partes. Por ello y con el voto coincidente de las Sras. Juezas Dras. Marta I. Duarte de Zucchet y Griselda Olga García -Juez Subrogante-, y sin que emita su voto el Dr. Marcos Antonio Rea -Juez Subrogante-, por haberse alcanzado la mayoría legal (art. 38 de la Ley 521 y sus modificatorias), la Sala Tercera del Excmo. Tribunal del Trabajo sentencia: I. Rechazar en todas sus partes la demanda incoada por el Sr. Emilio Raúl Paniagua contra el Sr. Rafael María Menéndez, por los fundamentos vertidos ut supra. II. Costas a la parte actora vencida, Art. 21 de la Ley 639. III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. ... en la suma de ..., al Dr. ... la suma de ... ambos en su carácter de apoderados del actor; al Dr. ... la suma de pesos ... por su intervención en autos como letrado patrocinante del demandado, con más lo que pudiere corresponderles en concepto de I.V.A. en forma individual, de conformidad a las previsiones de los Arts. 1, 8, 9, 12, 13, 20, 40, 46, 48, 56, 61, 69 y cctes. de la Ley Nº 512.— Marta I. Duarte de Zucchet.— Griselda O. García.— Marcos A. Rea.
DJ
JURISPRUDENCIA
46#"45"1#-*$" 4VCBTUB EF JONVFCMF /VMJEBE EF MB TVCBTUB "DSFFEPS FNCBSHBOUF 0NJTJ²O EF OPUJŽDBSMP FO GPSNBQBSUJDVMBSEFMSFNBUF Hechos: Un acreedor embargante planteó la nulidad de la subasta del inmueble embargado, alegando no haber sido notificado del acto de subasta. En primera instancia se rechazó el planteo. La Cámara confirmó la decisión. El planteo de nulidad de la subasta efectuado por el acreedor embargante del inmueble subastado es improcedente ya que el art. 59 de la ley 24.441 no incluye dentro de los interesados que deben ser notificados en forma particular del remate a los embargantes e inhibientes, los cuales se encuentran notificados a través de las publicaciones exigidas por el art. 58 de la norma. CDocumentos y Locaciones, Tucumán, sala III, 05/10/2015. — Sociedad Fiduciaria Empresaria S.A. c. Estofan, Julio Edmundo s/ ejecución hipotecaria. [Cita on line: AR/JUR/44364/2015] 2ª Instancia.— San Miguel de Tucumán, octubre 5 de 2015. Considerando: Que a fs. 136/137 el tercero apelante expresa agravios contra el proveído de mención. Sostiene, que al revestir el carácter de embargante del inmueble a subastar, se le debió haber notificado del acto de subasta, conforme lo previsto por el art. 59 de la ley 24.441. Agrega, que la falta de tal notificación, violó su derecho de legítima defensa y su derecho de propiedad en sentido amplio; pues, se le privó de la oportunidad de cumplir con la obligación -siquiera tardíamenteo de acudir al remedio de paralizar la subasta por el pago como tercero interesado en su caso, o ir al acto de subasta para elevar el precio y eventualmente, adjudicarse el inmueble. Cita doctrina y jurisprudencia que avalan su posición. Por ello, solicita se haga lugar al incidente de nulidad. Corrido el traslado de ley, a fs. 139/142 contestó agravios la parte actora, solicitando el rechazo con costas al apelante del recurso deducido, por las razones que allí desarrolló y que serán consideradas al tratar cada uno de los agravios vertidos por la contraparte.
De confrontar los agravios del recurrente con la providencia en crisis y demás constancias del expediente, surge la convicción de éste Tribunal que el recurso no puede ser acogido. El art. 59 de la ley 24.441 establece expresamente que “El deudor, el propietario y los demás titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada deberán ser notificados de la fecha de subasta por medio fehaciente con siete días hábiles de anticipación, excluido de la subasta”. Es decir, la subasta debe comunicarse en forma especial a quienes se presume iuris et de iure interesados en ellas, conforme lo expresan HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA (“Reformas al Derecho Privado - Ley 24.441”, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 360), independientemente de la publicación de avisos. Es decir, no se considera suficientemente notificadas por la mera publicidad del remate, a las siguientes personas: a) el deudor; b) el propietario del inmueble hipotecado, cuando sea un tercero hipotecante, persona distinta del deudor; c) los titulares de otros derechos reales sobre la cosa hipotecada. Es claro, que la norma no incluye, dentro de los interesados que deben ser notificados en forma particular del remate, a los embargantes e inhibientes. Como consecuencia, los embargantes e inhibientes se encuentran notificados a través de las publicaciones exigidas por el art. 58 de la ley 24.441, que fueron realizadas según se encuentra acreditado en autos a fs. 65/91, por lo que la providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho. Si bien, no escapa al conocimiento de este Tribunal que la omisión de establecer la obligatoriedad de las notificaciones previstas en el art. 59 de la ley 24.441 a los embargantes e inhibientes ha sido motivo de reproche por un sector de la doctrina, pues consideran que éstos tienen interés directo o específico en el remate (cf. HIGHTON - MOSSET ITURRASPE PAOLANTONIO - RIVERA en “Reformas al Derecho Privado - Ley 24.441”, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 361; HIGHTON, Elena; “Juicio Hipotecario”, T. 2, Depalma, 1995, p. 793), también es cierto que los mismos sostienen que la falta de cumplimiento con las notificaciones no es causal de nulidad del remate sino sólo dará lugar a la inoponibilidad, con los efectos que ello pudiera tener en cada caso. A tenor de lo expuesto, la pretensión del tercero no se encuentra en condiciones de prosperar, por lo que debe rechazarse el recurso interpuesto, confirmándose, en consecuencia, el proveído traído en apelación. Por otra parte, se advierte, que mediante sentencia de fecha 07/05/2015 (fs. 149), la a quo impuso
"d0999**
/
.":0
DJ
JURISPRUDENCIA
las costas del recurso de revocatoria de manera independiente a la del recurso de apelación, siendo que ambos tienen una única sustanciación. Así los mismos fundamentos necesarios para dar contenido a la revocatoria constituirán los agravios a examinar por la cámara; luego, no se requiere la presentación de memorial alguno para sostener la apelación. En consecuencia, el escrito deduciendo revocatoria con apelación en subsidio funciona como un memorial para la eventualidad de que la primera impugnación fuera rechazada (FENOCHIETTO, Carlos, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. II, p. 39 -citado por PERAL-HAEL, “Cód. Procesal Civil y Comercial de Tucumán...”, T. II, p. 808). En este orden de ideas, cuando el recurso de revocatoria se interpone conjuntamente con el de apelación, siendo que ambos han tienen un mismo trámite corresponde que las costas se impongan en la primera instancia cuando se deniega la apelación en subsidio, pero si al rechazarse el recurso de revocatoria se concede la apelación en subsidio las costas deben ser impuestas por el Tribunal de Alzada.
"d0999**
/
.":0
En el caso de autos, al haberse concedido el recurso de apelación al recurrente mediante sentencia de fecha 02/06/2015 (fs. 163), no corresponde que se impongan las costas en primera instancia; por lo tanto, habiéndose alterado la estructura del proceso, cabe declarar de oficio la nulidad de la imposición de costas dispuesta en el punto III de la sentencia de fecha 07/05/2015, de conformidad con lo normado por el art. 166 in fine CPCC, así como la de todos los actos que de ella dependan o sean su consecuencia. Atento el resultado del recurso, corresponde imponer las costas al recurrente vencido (art. 107 CPCC). Por ello, resolvemos: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por GLD Capital S.A. contra la providencia de fecha 25 de Febrero de 2015 (fs. 129), la que se confirma. II) Declarar de oficio la nulidad del punto III de la sentencia de fecha 07 de Mayo de 2015 (fs. 149). III) Costas del recurso de revocatoria con apelación en subsidio al recurrente vencido (art. 107 CPCC). IV) Reservar pronunciamiento de honorarios.— Luis J. Cossio.— Rodolfo M. Movsovich.
DJ
OBSERVATORIO LEGAL
Los contratos con fines turísticos, descanso o similares. $PNFOUBSJPBMBMFZOBDJPOBM POR$"3-04"-#&350()&34* El Código Civil y Comercial de la Nación reguló como locación de inmueble al contrato temporario de turismo, descanso o similar, con la condicionalidad en el artículo 1199 de que el plazo de hasta tres (3) meses y lo regulaba como excepción al plazo mínimo legal. Como ya hemos señalado en diversos artículos y disertaciones el Código Civil y Comercial de la Nación adolece de fallas metodológicas y esta es una de ellas ya que el artículo 1199 en su título pareciera indicar que el plazo mínimo es de orden público y que las únicas tres excepciones son las de la norma, cuando ello no es así. El principio general en materia de locaciones es la autonomía de la voluntad, de allí que se pueden establecer en contratos paritarios o de negociación individual plazos menores y mayores a los establecidos en los artículos 1197/8. Cuando los contratos sean de adhesión y/o consumo dichas normas —1197/8— juegan como protección del más débil y es de aplicación prioritaria e indeclinables la ley 26.361 en los
contratos de consumo, pues dicha norma es de orden público e indisponible. En el caso que nos ocupa la modificación al Código Civil y Comercial de la Nación, mediante la ley 27.221 al artículo 1199 inc. b (artículo 1). Los contratos de locación de inmuebles que se celebran con fines turísticos, descanso o similares y cuyo plazo sea inferior a tres (3) meses conforme lo establecido en el inc. b. del artículo 1199 del Código Civil y Comercial de la Nación se regirá por las normas aplicables al contrato de hospedaje). Ha querido desvincular dichos contratos —sus obligaciones y responsabilidades a los locatarios y locadores, especialmente lo relativo al depósito y garantías— y derivarlo a la regulación del contrato de hospedaje de mayor flexibilidad y que no tiene en el CCCom una regulación específica salvo en lo atinente a los efectos del depósito. En síntesis, podemos decir que si se trata de turismo u otras situaciones que se efectúan por contratos de adhesión, queda sometido a la ley 26.361 y cuando sea un contrato paritario a la autonomía de la voluntad. u
"d0999**
/
.":0
DJ
OBSERVATORIO LEGAL
Mediación. Creación de la unidad arancelaria UHOM. $PNFOUBSJPBMEFDSFUP POR 503*#*0&404"
1- En lo esencial, el decreto 2536/2015: a- crea la unidad arancelaria UHOM específica para la retribución del mediador y de los profesionales asistentes en el ámbito de la ley de mediación prejudicial obligatoria reglado por la ley 26589; b- en su anexo I, que reemplaza al anexo III del decreto 1467/2011, acomoda esa retribución según UHOMs, tanto la provisional como la básica. Veamos. 2- A través de la ley 24185 se estableció el régimen aplicable a las negociaciones colectivas entre la Administración Pública Nacional y sus empleados. Las partes —la Administración Pública Nacional y sus empleados—, en el marco previsto por el artículo 6º de la ley 24.185 reglamentado por el artículo 5º del decreto 447/93, acordaron un convenio colectivo de trabajo a nivel sectorial concretado con fecha 5 de septiembre de 2008 y homologado a través del decreto 2098/2008. Para establecer el sueldo de los empleados, ese convenio colectivo prevé una “Unidad Retributiva”, cuyo valor en 2008 ascendía a $ 4,75 (art. 79 del convenio) y que a través de acuerdo de fecha 29 de mayo de 2015 homologado a través del decreto 1118/2015 fue fijado en $ 20,17 a partir del 1/8/2015 para el PERSONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE EMPLEO PÚBLICO (SINEP). Como se advierte, la “Unidad Retributiva” es un parámetro móvil. Y bien, para establecer la remuneración del mediador y de los profesionales asistentes en el ámbito de la ley de mediación prejudicial obligatoria reglado por la ley 26.589, el decreto 2536/2015 lo que hace es utilizar esa “Unidad Retributiva” para el PERSONAL DEL SISTEMA NA
"d0999**
/
.":0
CIONAL DE EMPLEO PÚBLICO (SINEP) creando la denominada “UNIDAD DE HONORARIOS DE MEDIACIÓN” (UHOM), con un valor representativo equivalente a determinada cantidad de “Unidades Retributivas” del SISTEMA NACIONAL DE EMPLEO PÚBLICO (SINEP). Concretamente, el decreto 2536/2015 fija el UHOM en la cantidad equivalente a 12 “Unidades Retributivas” del SISTEMA NACIONAL DE EMPLEO PÚBLICO (SINEP). De esa forma, haciendo pie en una unidad arancelaria de valor móvil, se procura satisfacer los siguientes objetivos: a- contrarrestar la desactualización por desvalorización monetaria en que cayeron las cantidades fijadas en sumas de pesos para retribuir al mediador y a los profesionales asistentes, según el anexo III del decreto 1467/2011; b- ligar de alguna manera la remuneración del mediador y de los profesionales asistentes al régimen salarial del personal de la Administración Pública Nacional, y a la variación de ese régimen en el tiempo según alguna eventual merma del poder adquisitivo de la moneda. En lo inmediato, además, con el nuevo régimen de UHOMs lo que se logra es incrementar esas retribuciones tal como estaban contempladas en el decreto 1467/2011. Por ejemplo, según el art. 4 del anexo III del decreto 1467/2011, la retribución provisional del mediador era de $ 200, mientras que con el decreto 2536/2015, que fija esa retribución en 2 UHOMs, pasa a ser de $ 484,08 desde el 1/8/2015 ($ 20,17 —valor de cada “Unidad Retributiva” del SINEP— x 12 —cantidad de esas unidades por cada UHOM— x 2 —cantidad de UHOMs aplicable—). 3- De modo complementario, y fuera ya del terreno de las retribuciones, el decreto 2536/2015 incorpora al artículo 19 del Anexo I del decreto N° 1467/11 un segundo párrafo, por el cual se
DJ da solución a una problemática concreta que encuentran los mediadores al desarrollar su actividad, cuando la cantidad de participantes que asisten a la audiencia superara la capacidad de sus oficinas. En ese sentido, se establece que, si
Toribio E. Sosa en atención a la cantidad de participantes convocados que concurrirán a la audiencia el mediador considera que deba desarrollarse en un lugar más amplio, los costos que ello insuma estarán a cargo de la parte requirente. u
"d0999**
/
.":0
DJ
COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO
1VSJŽDBSZEFTUSVJS6TPTQPM¬UJDPTEFMBTNBTBDSFTZHFOPDJEJPT &EJUPSJBM6/4".&%*5" 4BO.BSUrO Con prólogo de Eugenio Raúl Zaffaroni.
+"$26&44.&-*/ POR +04&.*-*0#636$" Anaqueles interminables ocupa la bibliografía acerca de las formas extremas de la violencia, los crímenes de masa y los genocidios entre 1900 y el presente. El libro que el jurista polaco-norteamericano Raphael Lemkin dedicó al proceso de eliminación de los judíos europeos durante el Tercer Reich, publicado ya en 1944 y fundado en un trabajo de investigación de más de una década sobre las matanzas de armenios por parte del imperio turco en 1915, podría considerarse la piedra fundamental de esa literatura (1). La obra definió, además, el nuevo concepto jurídico del crimen de “genocidio”, que las Naciones Unidas consagraron muy pronto, en 1948, como una figura del derecho internacional público. Desde 1961, fecha en la que Raul Hilberg editó su historia monumental de la Shoah (2), se sucedieron los textos historiográficos, de sociología, de filosofía política, de antropología comparada y de psicología social, que se ocuparon del tema, trágicamente alimentado por nuevas matanzas de poblaciones enteras en las guerras de independencia de los países sometidos al colonialismo, en la Camboya dominada por el movimiento comunista de los Khmer rojos, en las luchas civiles de Ruanda, en los conflictos nacionales e interétnicos de las repúblicas yugoslavas en la década de 1990, y en las atrocidades cometidas por el gobierno sudanés en la región del Darfur a comienzos del siglo XXI. A partir de 1998, el Protocolo de Roma distinguió otras figuras jurídicas, próximas al genocidio, como los delitos de lesa humanidad, lo que fundamentó el tratamiento de la desaparición forzada de personas, llevada a cabo por las tiranías militares latinoamericanas de los años ‘70-’80, dentro de la misma constelación de los fenómenos de violencia radical y con los mismos instrumentos metodológicos, fabricados a lo largo de medio siglo por la labor académica y judicial que suscitaron los fenómenos de asesinatos masivos. No puedo sino limitarme a mencionar un puñado de libros, que marcaron hitos en esa silva silvarum de la historia contemporánea de la maldad humana: Eichmann in Jerusalem, por Hannah Arendt (1963); Genocide. Its Political Use in the Twentieth Century, por Leo Kuper (1981); Modernity and the Holocaust, por Zygmunt Baumann (1989); Genocide. A Sociological Perspective, por Helen Fein (1990); Face à l’extrême, por Tzvetan Todorov (1990); L’État criminal. Les genocides au XXe. siècle, por Yves Ternon (1995); Rethinking the Holocaust, por Yehuda Bauer (2001); A Problem from Hell. America and the Age of Genocide, por Samantha Power (2002); The Politics of
Collective Violence, por Charles Tilly (2003); Le siècle des genocides. Violences, massacres et processus génocidaires de l’Arménie au Rwanda, por Bernard Bruneteau (2004); The Dark Side of Democracy. Explaining Ethnic Cleansing, por Michael Mann (2005). A pesar de esta cantidad impresionante de escritos que hoy componen uno de los mayores géneros de las ciencias sociales y de la historia de los tiempos recientes, el volumen recién salido de las prensas de la Universidad Nacional de San Martín, Purificar y destruir, ajustada traducción de un original que compuso Jacques Sémelin y editó Seuil en 2005, es una obra de lectura imprescindible para los especialistas y el gran público que necesita y desea alcanzar un conocimiento orientador, sistemático, robusto, realista al mismo tiempo que esperanzador, del tema más trágico de nuestra época. Sémelin hace una crítica importante al uso de una noción jurídica como la de “genocidio” en el campo de las ciencias sociales pues, si su definición sólo puede ser estricta en los términos del derecho, ese mismo carácter la torna problemática a la hora de emplearla para explorar y comparar todas las formas de violencia masiva radical que han ocurrido en el último siglo. Téngase en cuenta, por ejemplo, que las matanzas colectivas de raíz política no han quedado comprendidas en la definición aprobada por las Naciones Unidas en 1948: la Unión Soviética de Stalin se opuso a cualquier posibilidad de que la represión brutal de la disidencia política, real e imaginaria, acaecida en la década del ‘30 y continuada en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial en la propia Rusia y en todos los países caídos dentro de la esfera del poder soviético. La tipificación del delito de genocidio se remite a las “intenciones” de los perpetradores para demostrar su existencia y juzgar a los acusados de cometerlo, lo cual deja por fuera del análisis nada menos que las acciones de participantes anónimos y colaboradores de las matanzas, un punto que Sémelin considera y que demuestra ser fundamental a la hora de explicar el proceso por el que aquéllas se precipitan y pueden continuar en el tiempo. El caso camboyano también plantea dificultades cuando se lo quiere incluir en la categoría: ¿sería tal vez un auto-genocidio?, cosa que constituye una suerte de aporía, la de un grupo que pretende eliminar al pueblo de donde ha salido, al cual pertenece y gobierna. Debido a todo ello, Sémelin propone finalmente servirse del viejo concepto de “masacre”, i.e., el
"d0999**
/
.":0
DJ
COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO
asesinato de una gran cantidad de personas inermes, incapaces de defenderse, que incluyen a niños, ancianos y mujeres y no representan ninguna amenaza real contra quienes se convierten en perpetradores. Ahora bien, nuestro autor entiende que, más que hacia las víctimas, las preguntas de un saber racional, cuya intención sea comprender lo acaecido antes y durante la masacre para que ella ocurra y se mantenga, deben dirigirse hacia los victimarios, actores principales del fenómeno. Por supuesto que no hay ni el más leve asomo o propósito de justificar a los perpetradores mediante esa elección. Al contrario, la inocencia absoluta de las víctimas respecto del acto que padecen, el hecho de que nada de cuanto ellas hayan hecho en el pasado tiene relación alguna con el daño ilimitado que sus victimarios les infligen, impone a cualquier búsqueda de intelección del proceso el poner el foco en los masacradores, el deconstruir las etapas y elementos de un fenómeno monstruoso, prima facie inexplicable, que se articulan unas y otros desde el mundo mental de los victimarios hasta el uso ideológico-político de las masacres. El primer análisis debe centrarse entonces en la formación de un imaginario de los perpetradores potenciales, asentado sobre el miedo que ellos suelen enfrentar en momentos de crisis económica y política. Tal estado del ánimo colectivo induce la cristalización de identidades sociales, asociadas a las comunidades de nación y de clase en la mayoría de los casos, que contribuyen al señalamiento y la delimitación de un Otro colectivo, minoritario y amenazante. Este Otro es considerado capaz de destruir desde su interior a la parte “pura” de la sociedad, legítimamente instalada en el territorio que le pertenece. La ideología, inculcada mediante los discursos y la propaganda que emiten los grupos de poder responsables de la continuidad de la población a la que gobiernan y dicen representar, es el vector principal en la construcción de semejante imaginario. La segunda cuestión apunta a dilucidar los factores que producen el pasaje de las palabras acusatorias e intolerantes a la actividad eliminacionista. Entre ellos, la destrucción de los vínculos sociales es lo que torna posible que el mandato perenne y atávico del “no matarás”, argamasa de cualquier sociedad humana, sea reemplazado por el estímulo del asesinato y la garantía de su encubrimiento posterior. En este punto, Sémelin entiende que el estudio de la influencia de los contextos, generalmente vinculados con estados de convulsión interior y de guerra, transmitidos, amplificados y distorsionados por los medios masivos de comunicación, permite avanzar en
"d0999**
/
.":0
la caracterización de los responsables políticos de las masacres, de los participantes voluntarios y los bystanders, es decir, los testigos cuya naturaleza se despliega de una contemplación pasiva de los hechos, e incluso de un aprovechamiento a posteriori de los efectos provocados por las masacres, hasta una intervención bienhechora en favor de las víctimas (los que los judíos han llamado “justos entre las naciones”). Con esta panoplia de objetos discriminados por el raciocinio científico, aplicado a los sucesos reales que nos interesan, se accede a una fenomenología descriptiva y explicativa del “dispositivo de vuelco” a la masacre y de las prácticas aberrantes de la violencia extrema que le siguen. Sémelin concluye con una clasificación de los fines políticos de la destrucción masiva de personas, un resultado operativo y bien basado empíricamente en los tres conjuntos de acontecimientos que él eligió entre todos los posibles —la Shoah, las masacres en Bosnia y Kosovo acaecidas en la década del ‘90 en el marco de la guerra civil yugoslava y el genocidio de los tutsis en Ruanda durante abril y mayo de 1994—. Los objetivos del ataque contra poblaciones indefensas son de tres tipos: se destruye para someter por el miedo a una sociedad entera (ejemplos: el terror estalinista, el régimen de Pol Pot en Camboya y también el terrorismo de Estado en la Latinoamérica de los ‘70-‘80); se destruye para erradicar y eliminar por completo a una minoría dentro de un Estado o nación (en estos casos, las masacres pueden llevar el nombre de “genocidios”; ejemplos: la matanza de un millón y medio de armenios en el Imperio turco en 1915, la Shoah, los asesinatos sistemáticos de tutsis por parte de los hutus en Ruanda); se destruye para acelerar y producir el triunfo de una insurrección (el terrorismo de los islamistas radicales sería el ejemplo más reciente de esta clase). El epílogo del libro de Sémelin procura transformar el desarrollo de sus descripciones y argumentos en un punto de partida para la puesta en marcha de las acciones que hagan posible la prevención de las masacres en el futuro. Claro que nuestro autor conoce y señala los límites de la empresa que batalla por el “nunca más”. Por desgracia, él y nosotros intuimos que las frases que Tácito consagró al dar cuenta del temple de los soldados romanos en tiempos de la conjura de Otón contra Galba (Historias, 1, 28) tal vez nunca dejarán de narrar las pesadillas recurrentes a las que se refirió Joyce cuando deseó sintetizar el significado de la historia humana: “Pessimum facinus auderent pauci, plures vellent, omnes paterentur” (“Pocos se atreverían a hacer lo peor, aunque muchos lo querrían y todos lo tolerarían”). u
DJ
COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO
3FMBDJPOFTFOUSFEPHN UJDBZQPM¬UJDBDSJNJOBM '3"/$0#3*$0-" POR ("#3*&-&'03/"4"3* No puedo sino estar complacido del encargo de presentar la fiel traducción de Juan Pablo Castillo Morales del clásico trabajo de Franco Bricola sobre la relación entre Dogmática y Política Criminal.
taxatividad, culpabilidad, carácter reeducativo de la pena, etc.) eran frecuentemente interpretadas por la jurisprudencia a la luz de un Código penal autoritario, con una evidente alteración o inversión metodológica.
El artículo, publicado en 1988 en la Rivista Italiana di Diritto e Procedura penale, la más importante revista de la especialidad en el país, corresponde a una conferencia dictada por mi maestro en la ciudad de Nápoles y que contiene una especie de testimonio intelectual en que decantan las reflexiones que tuvieron su génesis en la primera parte de los años setenta, con la fundamental voz “Teoria generale del reato” publicada en el Novissimo Digesto Italiano.
Entonces no faltaron estudios orientados a valorizar con mayor intensidad los principios constitucionales (por ejemplo, uno de Pietro Nuvulone, maestro de Bricola). Sin embargo, se trató, en esencia, de meros programas generales de Política criminal. Por el contrario, el determinante salto de cualidad dado por Bricola, que concluye con este artículo, está representado por el intento de hacer de la Constitución una guía vinculante para el legislador y el intérprete.
Bricola murió en 1994, antes de cumplir los sesenta años, luego de haberse dedicado en su última etapa de forma prevalente a estudios fundamentales de Derecho penal de la economía. De este modo se explica que este artículo sea la última pieza de un mosaico de contribuciones orientadas a superar la “situación espiritual” de una ciencia penal italiana que, fiel a la enseñanza técnico-jurídica de Arturo Rocco, había alcanzado notables resultados en la construcción abstracta de las instituciones dogmáticas, que insistía, no obstante, en ignorar toda perspectiva de enlace entre la Dogmática y las exigencias o necesidades provenientes del mundo real.
Para el legislador, el coto está constituido por los bienes jurídicos: pueden constituir delito sólo aquellas conductas que vulneran de forma grave bienes jurídicos de explícita o implícita relevancia constitucional; las restantes, en cambio, sólo pueden ser consideradas antijurídicas en el ámbito de otras ramas del árbol jurídico.
Se trató, en cierto modo, de un sendero análogo al trazado en Alemania por Claus Roxin, con la diferencia de que el maestro alemán había enfocado su atención en la necesidad de condicionar la Dogmática a consideraciones relativas a los fines de la pena (en particular, a la prevención general y especial), mientras que Bricola, ya desde sus escritos juveniles, se había concentrado en la necesidad de que los principios penales contenidos en la Constitución republicana de 1948 incidieran de modo directo en aquélla. La idea precisa una contextualización. El Código penal sobre el que trabajó Bricola y los estudiosos de la generación de los años sesenta y setenta era a la sazón (¡como lo es también hoy!) el emanado en 1930 durante el periodo fascista. A su vez, la doctrina cargaba en sus espaldas la herencia de un modelo de interpretación esencialmente exegético; las numerosas disposiciones de la Constitución de carácter penal (principio de reserva de ley, irretroactividad,
Para el intérprete, doctrinal y jurisprudencial, la construcción dogmática no puede prescindir de los principios. Bricola demuestra lo anterior cuando trata —ciertamente que desde un punto de vista heterodoxo respecto del que prevalecía entonces en Italia— la relación entre el principio de taxatividad y las causas de justificación. Este acercamiento entre Dogmática y Política criminal, mediante la exaltación de la importancia que tiene en su sistema la Constitución, atribuye un papel fundamental a la Corte Constitucional en tanto órgano encargado del control de legitimidad de las leyes. Desde este punto de vista, el aporte de Bricola generó importantes consecuencias, ya que si hasta la década del setenta la Corte tuvo una actitud de gran self restraint en los juicios de legitimidad de las normas penales, desde los años ochenta en adelante interviene repetidamente derogando o reinterpretando numerosas disposiciones a la luz de los principios constitucionales, incluso más allá de lo pretendido por Bricola. Esto ha generado, en varias ocasiones, que este órgano sea destinatario de la crítica de pretender sustituir al legislador. Los estudios de Bricola, desde “Teoria generale del reato” (1973) hasta “Rapporti tra dommatica e politica criminale” (1988), han sido objeto de un gran aprecio,
"d0999**
/
.":0
DJ
COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO
pero también de fuertes críticas. Según una crítica “de izquierda” (piénsese, por ejemplo, en la procedente de la Criminología crítica), Bricola no fue al fondo del asunto y se mantuvo siempre en el cauce tradicional de un Derecho penal liberal de estampa iluminista, en circunstancias que sus premisas permitían pensar no sólo en la mera reforma; desde la crítica “de derecha”, se consideraba iluso que una política de los bienes jurídicos encontrase su punto de referencia en la Constitución, al punto que fue acusado de una suerte de “neoiusnaturalismo” enmascarado, ya que, para él, la Constitución parecía ser, más que una representación de la Grundnorm kelseniana, una especie de vínculo natural e inmutable. Con todo, en el balance crítico, lo cierto es que el planteamiento de Bricola constituyó para el penalismo ita-
"d0999**
/
.":0
liano un cambio hacía un nuevo paradigma científico: desde entonces, se comparta o no la tesis del maestro boloñés, adherentes y adversarios parten de ella en cada indagación científica seria sobre los principales temas dogmáticos y político-criminales. Sólo nos resta lamentar que actualmente la confianza depositada por el maestro en la solidez de la ligazón entre la experiencia penal y los principios constitucionales esté —y no sólo en Italia— en buena medida desmentida por la actividad de un legislador que, en nombre de emergencias reales o ficticias, ofende casi cotidianamente dichos principios. La lección de Bricola debe alentar a la doctrina a emprender continuamente la batalla por la defensa de estos principios; batalla que hoy parece perdida, pero que es y constituye una lucha fundamental de civilización. u
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE ABRIL DE 2016 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. — BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA
