Contratos electrónicos: la cuestión de la perfección y del soporte contractual

CONTRATOS ELECTRÓNICOS: LA CUESTIÓN DE LA PERFECCIÓN Y DEL SOPORTE CONTRACTUAL

Juan Francisco Ortega Díaz Profesor Ayudante de Derecho Mercantil. Doctor en Derecho Universidad de Salamanca [email protected]

PALABRAS CLAVE Contrato electrónico, perfección del contrato, títulos-valores, documento electrónico RESUMEN A lo largo del presente trabajo se realiza una aproximación a los contratos electrónicos, dado que es una auténtica necesidad jurídica precisar su régimen jurídico. *** SUMARIO I. Aproximación al concepto de contrato electrónico. II. Marco legislativo. III. La perfección de los contratos electrónicos. 1. Una aproximación al fenómeno. 2. Perfección de los contratos electrónicos. A) Contratos a distancia celebrados por medios electrónicos incluidos en la LSSICE. B) Contratos a distancia celebrados por medios electrónicos excluidos de regulación específica en la LSSICE. IV. Definición de documento. V. Del documento tradicional al documento electrónico. 1. Documentos electrónicos no escritos. 2. Documentos electrónicos escritos. 3. La perspectiva informática. Consideración de todos los documentos electrónicos como documentos escritos. VI. La incidencia del documento electrónico en el derecho mercantil. 1. La desmaterialización de los títulos-valores A) La incorporación en la dogmática de los títulos valores. B) La desmaterialización de los títulos valores. La interrogante de la equivalencia funcional. C) La desmaterialización de los títulos de transporte.

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págs. 51 - 111

I.

Concepto de contrato electrónico

Fruto de la revolución tecnológica y de su descomunal impacto en el mundo de las comunicaciones, los contratos electrónicos se han convertido para los juristas del nuevo milenio en un nuevo foco de atención en los que se escenifican las preocupaciones científicas del futuro derecho privado. El surgimiento de un espacio virtual propicio para la interacción y contratación entre los operadores económicos, consecuencia de la interconexión de redes telemáticas, «ha generado el surgimiento de un nuevo mercado de importancia creciente, el denominado comercio electrónico, que plantea cuestiones nuevas, no contempladas en la problemática tradicional del derecho mercantil y que suponen además una forma innovadora de realización de operaciones en el 1

mercado» . Una de estas nuevas cuestiones es la referida al carácter de los contratos que los operadores realizan en este espacio virtual, los llamados contratos electrónicos. Realizar, por tanto, una aproximación a su figura presenta no sólo un evidente interés teórico sino que constituye una auténtica necesidad jurídica para precisar su régimen jurídico. En una aproximación genérica a esta figura, los contratos electrónicos pueden definirse como aquellos que se celebran o perfeccionan por medios electrónicos. Pueden ser de dos clases, según se entiendan estos medios en 2

sentido amplio o estricto :

a.

En sentido amplio, la calificación de contrato electrónico sería atribuible a todos aquellos en los que el intercambio de voluntades negociales, se hubieran celebrado mediante el empleo de un 3

medio electrónico o telemático . Esta forma de contratación se ca-

1

BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, A. Apuntes de Derecho Mercantil. 7ª Ed. Aranzadi. Pamplona. 2006. Pág. 122.

2

VATTIER FUENZALIDA, C.: “En torno a los contratos electrónicos”. RGLJ. 1999. Nº 1. Pág. 75-90.

3

APARICIO VAQUERO, J.P. "Los contratos electrónicos a la luz de la nueva ley de servicios de la sociedad de la información y del e-commerce". REDI. Octubre 2002. (www.vlex.com)

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racterizaría por la superación de las tradicionales formas de celebración de los contratos y por la utilización de las nuevas tecnologías de la informática o telemática y de las que en el futuro se deriven del desarrollo de las telecomunicaciones. Opinión semejante manifiesta DAVARA RODRÍGUEZ al indicar que la contratación electrónica es aquella que se realiza mediante la utilización de algún medio electrónico cuando éste tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desa4

rrollo o la interpretación futura del acuerdo . b.

En otro sentido, si atendemos a la doctrina que preconiza el sentido estricto de la contratación electrónica, ésta sólo se produciría cuando los contratos electrónicos surgieran del llamado «diálogo entre ordenadores», es decir, de la comunicación entre el ordenador del emisor y el del receptor a través de una red telemática interactiva. Este diálogo tiene una de sus máximas representacio5

nes en el sistema técnicamente conocido como EDI , propio del mundo empresarial y que implica relaciones comerciales prolongadas entre empresas, recíprocamente conocidas y dignas de 6

confianza, con un volumen elevado de operaciones , llegando a

4

DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. Manual de Derecho Informático. 3ª Ed. Aranzadi. Pamplona. 2001. Pág. 188.

5

Transferencia electrónica de datos (Electronic Data Interchange –EDI-). La ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico con la guía para su incorporación al derecho interno 1996 lo define en su Art. 2.b como: "[..]la transmisión electrónica de la información, de ordenador a ordenador, conforme a un método previamente acordado a fin de estructurar dicha información".(http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Mode l.html). V. MADRID PARRA, A."EDI. Electronic Data Interchange: Estado de la cuestión en UNCITRAL”. RDM. º 207. 1993. Págs. 115-149; GLINIECKI, J. Y. Y OGADA C. G." The Legal Acceptance of Electronic Documents, Writings, Signatures, and Notices in International Transportation Conventions: A Challenge in the Age of Global Electronic Commerce". 13 NW. J. INT'L L. & BUS. 117. Spring/Summer, 1992; BOSS, A. H. "Electronic Data Interchange Agreements: Private Contracting Toward a Global Environment" 13 NW. J. INT'L L. & BUS. 31. Spring/Summer, 1992; HEINRICH G. "UNCITRAL und EDI-Einheitsrecht". Computer und Recht. Nº 10. 1994. Págs. 118-121; KILIAN W. 'Zweck und Inhalt des deutschen EDI-Rahmenvertrages. Nº 10. 1994. Computer und Recht. Págs. 657- 660; AUSTIN, J.R. "The law of electronic commerce and digital signatures: An annotated bibliography." 17 J. Marshall J. Computer & Info. L. 1043. Spring, 1999.

6

DOMINGUEZ LUELMO, A.: “La contratación electrónica y la defensa del consumidor”. RCE núm. 86 – 2007 53

afirmarse en sentido estricto que únicamente los contratos celebrados a través de este sistema son auténticos contratos electró7

nicos . Actualmente, en los albores del S. XXI, una concepción tan estricta de la contratación electrónica parece haber quedado extramuros. A pesar de la importancia de EDI en la contratación moderna y del análisis específico que requiere, dadas sus especificidades, excluir el carácter electrónico de los contratos formados mediante otros medios modernos de comunicación a distancia parece un desatino. Y lo parece fundamentalmente porque los contratos que se realizan a través de los demás medios plantean una problemática y unas características uniformes que pueden ser estudiadas y reguladas conjuntamente. De este modo, la problemática propia del documento electrónico, de la firma digital, de la identificación de las partes, de la prueba o del momento de perfección contractual son comunes a todos ellos. Una primera aproximación al fenómeno de los contratos electrónicos nos desvela las características que los diferencian: a) Contratos a distancia. b) La formación de la voluntad se realiza y se manifiesta a 8

través de un medio electrónico . Otro aspecto importante a la hora definir el contrato electrónico es proceder a su diferenciación con respecto al contrato informático. Su confusión, producida sin duda por la similitud semántica de ambos términos, ha originado

En El Comercio Electrónico. ECHEVARRÍA SAENZ, J. A.: (coord.). Edisofer. Madrid. 2001. Págs. 31-79. 7

VATTIER FUENZALIDA, C.: “En torno a....”. Ob. cit. Pág. 79.

8

CLEMENTE MEORO, M. E. "Algunas consideraciones sobre la contratación electrónica". RdP. Nº 4. 2000-1. Págs. 59-86. Algunos autores introducen, además, un tercer elemento. La permanencia, en la mayoría de las comunicaciones, de prueba cierta del negocio, pues, en definitiva, es un contrato escrito sui generis (documento electrónico). MORENO NAVARRETE, M. A.: Contratos electrónicos. Ed. Marcial Pons. Madrid. 1999. Pág. 34. Este tercer elemento está presente en todos los medios telemáticos escritos, mayoritarios, sin duda, pero no en los medios auditivos y/o visuales, como el teléfono o la videoconferencia.

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más de un conflicto en la doctrina. A diferencia del contrato electrónico, que, como hemos visto, es aquel que se forma mediante el empleo de un medio electrónico de comunicación a distancia, el contrato informático es aquel en el que lo electrónico o informático es el objeto contractual. No obstante, a pesar de la claridad de la diferencia mencionada, mucho se ha discutido acerca del concepto de contrato informático. En parte de la dogmática italiana, desde una acepción extremadamente amplia y errónea a nuestro juicio, se ha llegado a afirmar que cualquier relación jurídica contractual en la cual la informática tenga 9

alguna relevancia puede ser calificado como contrato informático . De esta forma, deberían calificarse como contratos informáticos no sólo aquellos en los que los bienes y servicios informáticos constituyan su objeto, sino también aquellos que se concluyan mediante medios informáticos (por ejemplo, transfe10

rencias electrónicas de fondos y toda la gama de operaciones telemáticas) , fusionando así los conceptos de contrato electrónico e informático. Es, a nuestro juicio, una visión demasiado amplia del concepto de contrato informático que ha sido superado por la doctrina. Éste surgió y se desarrolló únicamente para definir determinadas relaciones jurídicas donde lo informático era estrictamente su objeto contractual y no el medio empleado en su celebración, opinión que en la actualidad es sostenida de forma unánime por la doctrina espe11

cializada . Finalmente, se ha planteado la cuestión de si los contratos informáticos constituyen o no una categoría contractual independiente. En este senti-

9

MIRABILI, G.: “I contrati di informatica: Modelli, tipicitá, collegamento”. En I contrati di informatica. Profili civilistici, tributari e di balancio. ALPA G. y ZENO-ZENCOVICH, V. (coord.) Giuffrè. Milano. 1987. Págs. 3-19; GUERNELLI, M. "Il commercio elettronico e la firma digitale" Giur. Comm. Nº 30.1. Gennaio - Febbraio. 2003. Págs. 70/I-87/I.

10

ZENO-ZENCOVICH, V: “Sul relievo pratico e sistemático della categoría del c.d. contrati di informatica”. En I contrati di informática. Profili civilistici, tributari e di balancio. ALPA G. y ZENO-ZENCOVICH, V : (coord.) Giuffrè. Milano. 1987. Págs. 3141.

11

TAPPER, C. Computer Law. Longman. 3º Ed. New York. 1983. Págs. 43-56; FINOCCHIARO G.: I contrati ad oggeto informatico. CEDAM. Pádova. 1993. Pág. 3; PÉREZ LUÑO, A.E.: Manual de Informática y Derecho. Ariel. Barcelona. 1996. Pág. 113; RODRÍGUEZ DE CASTRO, E. “Contratación informática”. Informática y Derecho. Nº 19-21. 1998. Vol. I. Págs. 345-446; CARRASCOSA LÓPEZ, ; POZO ARRANZ, Mª. A; RODRIGUEZ DE CASTRO, E. P.: La contratación informática: El nuevo horizonte contractual. Los contratos electrónicos e informáticos. Comares. 3º Ed. Granada. 2000. Pág. 116.

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do, es cierto que los contratos informáticos presentan ciertas características comunes que permiten un tratamiento unitario de su problemática particular, pero ello no justifica de ningún modo una autonomía sistemática y científica 12

respecto de contratos de otros géneros o que tengan distinto objeto . De la misma opinión se muestra GALGANO al negar que esta modalidad contractual constituya una categoría contractual nueva desde el punto de vista científico, pues el elemento uniformador de la categoría en cuestión se halla fuera del derecho, ya que la informática no incorpora principios jurídicos diversos de los 13

que regulan tantas otras materias .

II. Marco legislativo

Si con un adjetivo se puede calificar el marco legislativo de la contratación electrónica, ese es el de heterogéneo. Aunque la contratación por medios electrónicos asume plenamente todos los principios de la contratación general de nuestro ordenamiento, sin embargo es incuestionable el hecho de que aquella presenta una serie de características que no pueden ser resueltas con la mera aplicación de las normas generales. Así, el problema de la perfección contractual, el de la validez de la firma o el de la seguridad y prueba del contrato son realidades que demuestran la necesidad de una intervención normativa, que en parte ya han llevado a cabo los legisladores estatales de forma satisfactoria. El carácter trasnacional que habitualmente adquiere este tipo de contratación ha llevado a las más importantes organizaciones e instituciones internacionales a fijar su atención en estos contratos y a establecer reglas relativas a los mismos. De esta manera, han elaborado reglas que, aunque carentes de

12

ZENO-ZENCOVICH, V. “Sul relievo pratico e sistemático della categoría del c.d. contrati di informatica”. En I contrati di.... Ob. cit. Pág. 32.

13

GALGANO, F.: “La cultura italiana di fronte ai problemi informatici (considerazioni di sintesi)”. En I contrati di informatica. Profili civilistici, tributari e di balancio. ALPA G. y ZENO-ZENCOVICH, V: (coord.) Giuffrè. Milano. 1987. Págs. 373-387; STANZIONE, P. “Commercio elettronico, contrato e altre categorie civilistiche”. IDII. XVII. Nº 4-5. 2001. Págs. 651-665.

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eficacia obligatoria, intentan establecer pautas a seguir en la celebración de estos contratos que faciliten una armonización internacional. En este sentido, dos han sido especialmente las instituciones que han desempeñado esta labor: La ONU y la CCI. En esta línea, destacable es el esfuerzo realizado por la UNIDROIT y la ONU en la regulación del comercio internacional y de la contratación electrónica. Así, en el ámbito de la contratación internacional mercantil, destacable es la elaboración, por parte de la UNIDROIT, de sus «Principios sobre contratos 14

comerciales internacionales» propias

15

que presenta un refinado conjunto de reglas 16

de la parte general del régimen de obligaciones . Más allá de estos

meros principio, y siendo parte del derecho positivo de los estados suscriptores de la misma, la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 17

1980

ocupa un lugar destacado. Y ello es así porque, si bien no regula expre-

samente la contratación electrónica, no es menos cierto que tiene, debido al habitual carácter transnacional de ésta, una incidencia crucial en su regulación,

14

http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf

15

Una recopilación de principios similares, si bien no circunscritos al ámbito de la contratación internacional mercantil, se ha producido en el ámbito comunitario. Nos referimos a los «Principios de la ley europea de contratos», un conjunto de reglas recopiladas con el claro objetivo de servir como punto de partida para la armonización de las legislaciones de los estados miembros. Las semejanzas con los principios de la UNIDROIT son múltiples. Al igual que éstos, los «Principios de la ley europea de contratos» carecen per se de fuerza jurídica y, al igual que los primeros, son susceptibles de considerarse aplicables a un contrato si así lo deciden las partes. THE COMISIÓN ON EUROPEAN CONTRACT LAW. The principles of European Contract Law. Part I. y II. Kluwer Law International. The Hage-London-Boston. 2000. Para un comparación detallada entre ambos textos, HARTKAMP A. S. “The UNIDROIT Principles for International Comercial Contracts and the Principles of European Contract Law”. ELPR. Vol. 2. 1994. Págs. 341-357; BONNEL M. J. “The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purpose?”. ULR. 1996. Págs. 229-246.

16

Estos principios, carentes per se de fuerza jurídica, serían efectivas conforme a lo dispuesto en su Preámbulo en cinco ocasiones: 1. Cuando así lo acuerden las partes en el contrato. 2. Cuando la regulación del contrato quede en manos de la lex mercatoria. 3. Cuando no sea posible determinar qué norma debe aplicarse. 4. Para interpretar o suplementar textos de derecho u niforme. 5. Como modelo para la legislación nacional o internacional. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Roma. 1995.

17

En adelante, Convenio de Viena. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf

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18

y más específicamente, en el ámbito del comercio B2B . Con todo, esta organización internacional no sólo ha impulsado propuestas en este campo destinadas a convertirse en auténtico derecho positivo. 19

La ONU, a través de la CNUDMI/UNCITRAL , consciente de la importancia que en el futuro los contratos electrónicos alcanzarán en el comercio mercantil internacional, ha propiciado también la elaboración de un cuerpo normativo que regule su problemática concreta. Fruto de este esfuerzo surgieron dos corpus que, aunque carentes de fuerza jurídica, tienen en la práctica gran trascendencia como fuente de influencia en las legislaciones internas de los diferentes estados: La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico acompañada de su Guía para la incorporación al Derecho Interno, aprobada mediante la resolución 51/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 20

1996 , y la Ley Modelo de las Firmas Electrónicas adoptada por el mismo ór21

gano el 5 de julio de 2001 . A pesar del formidable esfuerzo efectuado por las Comisiones citadas de la ONU, otras instituciones también se han afanado en el intento de ordenación de los contratos en el ámbito internacional. Así, en este campo la CCI ha realizado una importante actividad recopilando las prácticas generalizadas en cada sector del tráfico, las cláusulas contractuales de utilización generalizada 22

en el plano transfronterizo y ha desarrollado contratos modelo

para su uso en

el estandarizado comercio internacional. Junto a estas actividades, destinadas a una homogeneización de la contratación internacional genérica, la CCI tam-

18

GRAHAM. J.A. “La Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías y el Comercio Electrónico”. REDI. Nº 39. Octubre. 2001. (www.vlex.com/redi)

19

MADRID PARRA, A. “Regulación internacional del comercio electrónico: Examen comparado de las leyes modelo de UNCITRAL”. RdNT. Nº 2. 2003-2. Págs. 15-41.

20

Con la adición del Art. 5 bis en la forma aprobada en 1998. http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html

21

Este texto debe completarse con una guía de incorporación al derecho interno de los estados, cuya publicación, prevista para el segundo semestre de 2001, aún no se ha producido. http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_sign atures.html. Para un detenido y brillante análisis de la misma V. MADRID PARRA, A. “Proyecto de Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL para las firmas electrónicas”. DN. Nº12. Mayo. 2001. Págs. 1-32.

22

DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado en Internet. Cívitas. 2ª Ed. 2001.Madrid. Pág. 315-316.

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bién ha centrado sus esfuerzos en solventar los inconvenientes que la realización de este comercio en redes electrónicas genera. No en vano, la CCI ha realizado diversas actividades en este ámbito. Así, ha trabajado en la creación de reglas de autorregulación de los contratantes en transacciones electrónicas: Elaboración de principios con estándares éticos relativos a la promoción de productos en Internet; contratos modelo relativos al flujo transfronterizo de datos; desarrollo de una base de datos de E-terms o términos jurídicos suscepti23

bles de ser incorporados por referencia a los contratos electrónicos . Igualmente, ha trabajado en la elaboración de textos regulatorios dirigidos a fomentar la contratación electrónica tanto en redes cerradas, creando numero24

sos Acuerdos de Intercambio , como en redes abiertas, con la redacción del 25

General Usage for International Digitally Ensured Commerce (Versión II) , un conjunto de definiciones comunes y de usos negociales recopilados por esta institución y destinado a solventar el problema de la seguridad y la verificación del comercio electrónico en este tipo de redes. No sólo se han dado pasos destinados a establecer una regulación de los contratos electrónicos en el ámbito internacional, también en el comunitario se han promulgado normas, dotadas de plena eficacia jurídica, destinadas a regular la contratación en la esfera del comercio electrónico. No en vano, la Unión Europea entendió desde un principio que su regulación era un requisito imprescindible para generar la confianza necesaria para el desarrollo 26

27

del comercio electrónico y el éxito del mismo . Fruto de esta preocupación ,

23

DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado.....Ob. cit. Pág. 317.

24

Se conoce como“Acuerdo de Intercambio” (Interchange Agreement) al contrato previo a la utilización de un sistema EDI. En este contrato, las partes fijarán las reglas juríd icas y técnicas a las que somenterán los contratos celebrados por este medio. (V. ESCH, R. “Interchange Agreement”. The EDI Law Review. Vol I. Nª 1. Págs. 3-41; REAMS, B.D. y KUTTEN, L.J. Electronic contracting law. EDI and business transactions. 1994-1995 Edition. Deerfield. Págs. 5-9.)

25

http://www.iccwbo.org/home/guidec/guidec_two/foreword.asp

26

Comunicación de la Comisión al Comité Económico y Social y al Comité de las R egiones titulada “Iniciativa de comercio electrónico”. COM (97) 157 final. Pág. 20.

27

Para un comentario más extenso V. RAMOS HERRANZ, I. “Iniciativas de la Unión Europea sobre comercio electrónico. (I)” SCE. Nº 485. Págs. 1-8; RAMOS HERRANZ, I. “Iniciativas de la Unión Europea sobre comercio electrónico. (II)” SCE. Nº 486. Págs. 1-10; RAYNAUD, M. “Les regles applicables au commerce par voie electronique”. CJFE. Nº 4. 1997. Págs. 895-907; DICKIE, J. Internet and Electronic Commerce Law in RCE núm. 86 – 2007 59

se promulgaron dos normas de especial relevancia: 1º La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular del comercio electrónico en el mercado interior (Directiva de comercio electrónico) y muy especialmente su Art. 9, concerniente al tratamiento de los contratos por vía electrónica, que obliga a los Estados miembros a permitir la celebración de contratos por esta vía, si bien, deja en manos de los estados toda su regulación. 2º La Directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, que establece el reconocimiento legal y un mínimo desarrollo de este crucial instrumento técnico imprescindible para el buen funcionamiento 28

de la contratación electrónica . Finalmente, siguiendo la estela del derecho comunitario, en nuestro ordenamiento interno también se han promulgado normas que regulan esta materia y desarrollan las Directivas anteriormente citadas. Dos son las normas que acometen esta labor: 1º La reciente Ley de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), especialmente su Art. 22, relativo a la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica. 2º La Ley 59/2003, de

European Union. Hart Publishing. Oxford. 1999; PLAZA PENADES, J. “La Directiva de Comercio Electrónico”. RdP. Nº 5º 2000. Págs. 537-550; DÍAZ FRAILE, J. Mª. “El comercio electrónico: Comentario a la Directiva y al Proyecto de Ley español de 2000 (Crónica de su contenido, origen, propósitos y proceso de elaboración). AC. 2001. Págs. 31-58; LOPEZ TARRUELLA, A. “A European community regulatory framework for electronic commerce”. CMLR. Nº 38-6. 2001. Págs. 1337-1384; ARROWSMITH, A. “E-commerce policy and the EC procurement rules: The chasm between rethoric and reality” CMLR. Nº 38. 2001. Págs. 1447-1477. 28

Cabe precisar que, al margen de esta normativa específica, existe otra rama normativa comunitaria que tiene una incidencia directa en la contratación electrónica: Las reglas de protección de los consumidores. Por ello, no debemos olvidar tres Directivas: 1. La 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. 2. La 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo. 3. Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE

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19 de diciembre, de firma electrónica

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que regula este instrumento técnico la

cual, al igual que ocurriera con su antecesor normativo –el RDL 14/1999, de 17 30

de septiembre- no incluye ninguna referencia a aspectos contractuales .

III. La perfección de los contratos electrónicos 1. Una aproximación al fenómeno

La determinación del momento exacto del nacimiento del contrato ha sido, históricamente, una fuente de preocupación para el jurista. Así quedó patente durante el proceso codificador del S. XIX, tal y como demostraban los 29

En el derecho interno, tal como ocurriera en el ámbito comunitario, junto a las normas reseñadas se encuentran aquellas otras destinadas a la protección de consumidores protagonizada por la la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, especialmente su Art. 7.3 que establece las normas para la incorporación de las condiciones generales en los contratos de adhesión y la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Asimismo, es preciso atender a otra norma, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, con especial atención de los artículos 38 a 48, relativos a la prote cción de los consumidores en materia de contratos a distancia.

30

Menos conocidas, pero no por ello residuales, existen otras dos normas que tienen especial trascendencia en la contratación electrónica en el ámbito bursátil: 1º La ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que crea el sistema continuo de interconexión bursátil, tipificándolo en su Art. 49 y la transmisión de información por línea telemática a la CNMV, regulado por el acuerdo de dicha Comisión del 11 de marzo de 1998. 2º El RD. 1369/1987 que crea, a su vez, el Sistema Nacional de Compensación Electrónica, en el que se integra la Transferencia Electrónica de Fondos para el pago de las obligaciones, regulada en cuatro circulares del Banco de España de 1998: A) Circular 9/1998, de 30 de octubre (BOE de 19 de noviembre). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, Reglamento del Sistema Nacional y Sistema Nacional de Intercambios, sobre modificación de la normativa del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, para su adaptación a la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria de la Unión Europea. B) Circular 8/1998, de 30 de octubre (BOE de 19 de noviembre). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, Sistema Nacional de Intercambios. Norma SNCE-006. Subsistema general de cheques para pago de carburante y de viaje. C) Circular 2/1998, de 27 de enero (BOE de 11 de febrero). Entidades miembros del Sistem a Nacional de Compensación Electrónica. Reglamento del Sistema Nacional y Sistema Nacional de Intercambios. Adaptación de la normativa del Sistema Nacional de Compensación Electrónica para la incorporación de los documentos endosados al Subsistema general de cheques y pagarés de cuenta corriente. D) Circular 1/1998, de 27 de enero (BOE de 11 de febrero). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensación Electrónica. Sistema Nacional de Intercambios.

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antiguos Arts. 1262 CC y 54 del Cco, preceptos que como es sabido regulaban, y aún regulan con su nueva redacción, esta cuestión trascendental en nuestro ordenamiento. La preocupación en la determinación del momento de la perfección contractual, instante a partir del cual surgen los derechos y obligaciones de las partes, es fundado. No en vano, fijado el momento y el lugar de su nacimiento será posible la determinación de la legislación y de la jurisdicción aplicable. Es conocido por todos que, hasta fechas muy recientes, la formalización de las relaciones contractuales en el tráfico económico empresarial ha estado vinculada de manera intrínseca al papel. Este apego, como es natural, siguió existiendo a pesar del desarrollo tecnológico de finales del S. XIX y principios del XX si bien es cierto que, con la aparición del telégrafo y del teléfono –y la rapidez característica de aquellos nuevos medios de comunicación- la contratación a distancia comenzó a adquirir un protagonismo hasta la fecha desconocido. Hasta entonces, el correo –un medio de comunicación lento y no siempre fiable- se configuraba como el único medio a distancia para articular una relación contractual. La aparición de los nuevos medios eliminó estos inconvenientes pero, a la vez, sugirió serios interrogantes que dieron lugar, como veremos a continuación, a encarnizados debates jurídicos. Superada con la intervención jurisprudencial y normativa la cuestionada 31

validez de los medios electrónicos para contratar , la difusión de estos nuevos

31

Esta discusión histórica, propiciada por la ausencia de un marco regulador específico, se extendía a cuestionar de forma reiterada la validez de todos los medios de comunicación a distancia como instrumentos válidos para obtener la perfección de un contrato. Salvo el telégrafo, cuyo empleo se hallaba regulado en el antiguo Art. 54 del Cco, todos los demás eran puestos en cuestión. Con todo, si bien el telégrafo no fue cuestionado debido a su previsión normativa, también éste fue objeto de un debate interesante. En este sentido, recordemos que el Art. 51 del CCo. señala que: "La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado". De esta manera, era necesario entender que todos los contratos mercantiles requerían para su contratación a distancia la aceptación previa y por escrito de las partes. O bien, era posible interpretar que el Art. 51 se refería únicamente al telégrafo y que no tenía aplicación, ni siquiera analógica, a los modernos medios de contratación. La Jurisprudencia del TS matizó las exigencias de estos requisitos, declarando válida la utilización del telégrafo aún cuando no existía pacto anterior y por escrito de las partes, tal como exigía el artículo tantas veces mencionado. Y es precisamente éste el extremo que se discute: Si en los contratos civiles celebrados mediante telégrafo deben aplicarse estos requisitos o no. Pues de no serlo, nos hallaríamos en una paradójica situación en la que la contratación civil sería mucho 62 RCE núm. 86 – 2007

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medios de comunicación, el telégrafo y el teléfono, llevó aparejado un debate jurídico que llegó a convertirse en una discusión clásica, nos referimos a la consideración de la contratación a distancia como contratación entre presentes 32

o, por el contrario, entre ausentes . El elemento diferenciador entre los partidarios de una u otra postura se más ágil que la mercantil. Para una parte de la doctrina, los requisitos del Art.51 del CCo son exigibles, tan sólo, a efectos probatorios (ROGEL VIDE, C. “Momento y lugar de la perfección de los contratos mercantiles”. La Ley 1982-4. Pág.1253-1271; MENÉNDEZ MATO, J.C. La oferta...Ob. cit. Pág. 230; FERNÁNDEZ RUIZ, J. L. Fundamentos de Derecho Mercantil. T.II. 2ª Ed. Edersa. Madrid 1999. Págs. 155-156; SÁNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mercantil. Vol. II. 24ª Ed. McGrawHill. Madrid. 2001. Pág. 134-135) siendo, aún con la ausencia de los mismos, plenamente válidos los contratos llevados a cabo si puede probarse que las parte s han aceptado el empleo del telégrafo de forma expresa. Esta acertada posición parece asentarse en un triple fundamento: A) En una interpretación favorable del Art. 3.1 del CC, aplicable también en el ámbito mercantil por orden del Art. 50 del CCo. B) En la consideración del empleo del medio de comunicación como un uso mercantil, debido al normal y continuo empleo del mismo en la práctica comercial. C) Al criterio espiritualista, vigente en nuestro Ordenamiento.(p.ej. STS de 23 de noviembre de 1989 (RJ 1989\7905), STS de 14 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8369), STS de 29 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8566). No obstante, otros autores (VICENT CHULIÁ, F. Introducción al Derecho Mercantil. 14ª. Ed. Tirant Le Blanch. Valencia. 2001. Pág. 722.), por el contrario, vienen a manifestar que la contratación por telegrama sólo obliga si los contratantes la han admitido previamente por escrito, manifestación hecha desde el convencimiento jurídico manifestado en el viejo aforismo que declara que en la claridad no es necesaria la interpretación. Ante esta realidad podemos manifestar, a modo de conclusión, que la contratación telegráfica en el ámbito mercantil se tornaba particularmente compleja al presentar dos posturas: A) Postura literal: Entendía que la contratación era eficaz y generaba obligaciones, cuando concurrían los requisitos del párrafo segundo del Art. 51 del CCo. B) Postura flexible o jurisprudencial: Defendía que la contratación era eficaz y generaba obligaciones, aun cuando los requisitos del párrafo segundo del CCo no concurrieran, siendo éstos exigibles como meros efectos probatorios pues es aquí, en los aspectos probatorios y no en la validez del contrato, donde se centraba la problemática planteada. Por el contrario, la contratación telegráfica en el ámbito civil, dirigida por el criterio del Art.1262.2 que lo equipara por analogía a la contratación realizada por carta, se nos presentaba de forma más sencilla, siendo plenamente válida sin necesidad de acuerdo previo acerca del medio empleado. 32

El empleo del término «ausente», de uso generalizado en nuestra doctrina, ha sido criticado por un sector de la misma señalando, básicamente, la confusión terminológica que supone su empleo al estar el mismo reservado jurídicamente para el supuesto de ausencia legal. (V. ROVIRA y PALOMAR, A. “Problemas de la contratación de personas distantes”. ADC. 1958. Pág. 149; MARTÍNEZ GALLEGO, E. La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación. Pág. 116). Es ésta, a nuestro juicio, una razón que no excluye la utilidad de dicho término. Cierto es que el lenguaje jurídico debe dotarse de términos precisos, exigencia ésta que, a nuestro juicio, no excluye la polisemia terminológica cuando ésta se aplica en distintos ramas o ámbitos del derecho. Así, muy difícilmente puede alegarse la incorrección terminológica del término “ausencia”, aplicada al derecho de contratos, por temor a ser confundida con el concepto de “ausencia legal” propio del Art. 183 CC.

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fundamentaba, de forma prácticamente unánime, en la inmediatividad existente entre la emisión de la oferta y la recepción de la demanda. Según se afirmara o no dicho elemento, la opción escogida resultaba ser una u otra. Lo cierto es que la doctrina presenta, parece que de forma irremediable, una posición dividida.

Algunos

autores

han 33

inmediatividad no se produce

mantenido

de

forma

residual

que

esa

en las nuevas formas de contratación y otros

han mantenido posiciones opuestas,

34

argumentando que el intervalo temporal

existente entre la emisión de la aceptación y el conocimiento del mismo por el oferente es irrelevante, debido a la extraordinaria rapidez del medio de 35

comunicación empleado . De esta forma, sería posible la celebración de

33

ALVENTOSA DEL RÍO, J. Nueva Enciclopedia Jurídica. Seix, XIX, Barcelona. Págs. 538-551; SIERRA FLORES DOÑA, Mª. Impacto del comercio electrónico en el derecho en la contratación. Cuadernos mercantiles. ER. 2002. Pág. 133.

34

ROGEL VIDE, C. Libro homenaje al Profesor José Beltrán de Heredia y Castaño. 1º Ed. Salamanca. 1984. Pág. 575; MADRID PARRA, A. “Contratación Electrónica”. En Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. T. III. Cívitas. Madrid. 1996. Págs. 2913-2957; ALVAREZ CIENFUEGOS quien manifiesta: "La emisión de la aceptación y su conocimiento por el oferente se nos representan como actos simultáneos”. ÁLVAREZ CIENFUEGOS, J. M. “Las obligaciones concertadas por medios electrónicos y la documentación electrónica de los actos jurídicos”. La Ley. 1992-4. Págs. 1012-1028; SÁNCHEZ CALERO, F. Instituciones.... Ob. cit. Pág.134. Asimismo, GÓMEZ CALERO, J. manifiesta: “No debemos omitir una referencia a los contratos celebrados por teléfono. Por lo que atañe al «momento» de la perfección, no hay i nconveniente en admitir[...]la equiparación del supuesto de que los posibles contrata ntes estén en comunicación telefónica a la hipótesis de que se hallen presentes en un mismo lugar[...]”. GÓMEZ CALERO, J. “El contrato mercantil: Nociones Generales”. En Derecho Mercantil. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. (coord.) 6. Ed. Ariel. 2000. Pág. 221241. De idéntica opinión y en términos semejantes se muestran LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. “Sobre la perfección de los contratos en el Código Civil”. La Ley, 1989-2. Pág. 1135-1154; BROSETA PONT, M. Manual de Derecho Mercantil. 10ª Ed. Tecnos. 19 94. Pág.445-446; RIVERO ALEMÁN, S. Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor. 1ª Ed. Pamplona. Aranzadi.. 1995. Pág.473; DURANY I PICH. “Perfección del contrato. Dº Civil”. Enciclopedia Jurídica Básica, III. 1º Ed. Cívitas. Madrid. 1995. Págs. 4839-4844; GARCÍA AMIGO, M. Lecciones de Derecho Civil. II. Teoría general de las obligaciones y contratos. McGrawHill. 1995. Pág. 156-158; DÍEZ PICAZO, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. I. Madrid. 1993. Pág. 318; LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios de derecho civil. T. III. 5ª Ed. Trivium. Madrid. 1999. Pág. 63; URIA, R. y MENÉNDEZ A. Curso de derecho mercantil. Vol. II. 1º Ed. Cívitas. Madrid. 2001. Pág. 35. No sólo en España se mantiene esta posición, en Italia y en Francia diversos autores mantienen posturas semejantes. OSTI, G. "Contratto": Novissimo Digesto Italiano. Tomo IV. UTET. Torino. 1959. Pág. 462-535; MESSINEO, F. "Contrato. Diritto Privato" Enclopedia del Diritto. IX. Giuffré. Milano. Pág. 784-979; RAVAZZONI, A. La formazione del contratto. I, Le fasi del procedimento. Giuffré. Milano. 1996. Pág. 87; LAUDE, A. La reconnaisance par la juge de l'existence d'un contrat. Presses Universitaires D'Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 1992. Nº 456. Pág. 137.

35

APARICIO VAQUERO, J.P. “Momento y lugar de perfección de los contratos electróRCE núm. 86 – 2007

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36

contratos entre presentes mediante el uso del teléfono, del fax, del télex , así 37

como mediante la utilización del correo electrónico

y de otros análogos tales

como el videotexto o la videoconferencia. De esta manera, los contratos celebrados por estos medios serían contratos de formación instantánea; pues para que existiera un contrato de formación sucesiva, además de una distancia física entre las partes, debería existir un intervalo de tiempo relevante entre la emisión de la aceptación y el conocimiento de la misma por parte del oferente. La jurisprudencia del TS apoyó esta posición en una famosísima sentencia de 1948 que, apoyándose en el argumento de este sector doctrinal, declaró que la voluntad del aceptante se entiende emitida entre presentes cuando la misma se comunica a través del teléfono, lo que con razón, ha llevado a algún autor a generalizar el precepto y señalar que «la utilización de medios telemáticos perfecciona la contratación entre presentes cuando se realiza mediante un 38

proceso simultáneo u on-line» , extremo éste que, un cambio de criterio del TS así como la moderna legislación, como comprobaremos a posteriori, ha optado por contradecir. En

efecto,

parte

de

la

doctrina

no

apreciaba

esta

idea

de

inmediatividad, defendiendo en consecuencia el carácter de contratación entre ausentes de los contratos realizados por estos medios. A finales de los años noventa, un sector doctrinal y jurisprudencial optó por esta consideración. Así, el TS adoptó un nuevo criterio que se puso de manifiesto en sentencia de 30 de julio de 1996. Allí, el Alto Tribunal defendía esta posición y extendía la 39

regulación del original Art. 1262 CC

al señalar que: "El Código Civil,

atendiendo a la fecha de su publicación, en su artículo 1262 ya es previsor en cuanto autoriza la aceptación hecha por carta, si bien no obliga al que hizo la oferta sino desde que llega a su conocimiento, lo que cabe extender a otros medios de comunicación aportados por los avances de la técnica moderna como sucede con el telégrafo, el télex, el telefax”, añadiendo a continuación, en

nicos”. RdNT. Nº 5. 2004-2. Págs. 101-118. 36

GÓMEZ LAPLAZA, Mª. C. Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, XVII1.B. Madrid. 1993. Pág. 134.

37 38

DURANY I PICH. “Perfección del contrato...”Ob. cit. Pág. 4839-4844. RIVERO ALEMÁN, S. Disciplina del crédito... Ob. cit. Pág. 473.

39

Criterio de la recepción: "La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento.[...]"

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65

referencia a los medios de comunicación citados, que éstos: “Sirven para exteriorizar declaraciones de voluntad que, aunque son comunicativas, no son instantáneas

y

coincidentes

en

las

conjunciones de voluntad de los

40

contratantes interesados" , manifestación ésta que pocas dudas deja acerca de su posición. En la actualidad, la posición del legislador no difiere en absoluto de esta vía y, a mi juicio, pocas dudas se plantean del triunfo de esta posición por la intervención en el debate de las nuevas medidas legislativas y, más concretamente, la nueva Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE). En este sentido, parece innegable que la idea de contrato a distancia o entre

ausentes se hace presente en la propia

definición de contrato electrónico que la nueva ley ofrece al definir éste, ex Anexo letra h), como aquel «en el que la oferta y la aceptación se trasmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones». Parece que el legislador asimila, a través de esta interconexión, los contratos electrónicos a los contratos a distancia o entre ausentes, siguiendo de esta manera la idea del legislador comunitario que ya actuó de forma idéntica en la redacción del Considerando

11

de

la

Directiva

2000/31/CE

reguladora

del

comercio

electrónico. De esta manera, a estos contratos electrónicos les será aplicable el régimen jurídico de las ventas a distancias, contenido fundamentalmente en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; aplicación ésta que encuentra su apoyo en la remisión general a las normas civiles y mercantiles operadas desde el propio Art. 22.1 de la LSSICE. Por último, y a mayor defensa de esta interpretación, baste decir que este posicionamiento del legislador no es nuevo como demuestra el RD 1906/1999, de 17 de diciembre que desarrolla el Art. 5.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, por el que se regula la contratación telefónica y electrónica con condiciones generales, al definir en su Art. 1 el ámbito de aplicación del mismo, indicándonos que éste es aplicable «a los contratos a distancia o sin presencia

40

Esta opinión jurisprudencial no se produce sólo en España. También en el Reino Unido se ha producido una importante sentencia que comparte este criterio en relación a la contratación mediante el uso del correo electrónico. Es la sentencia Mondial Shipping and Chatering BV vs. Astarte Shipping Ltd. (Commercial Law Cases. Blanchard. London. 1995. Págs. 34-37)

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física simultánea de los contratantes, realizados por vía[...]electrónica o 41

telemática” .

2. Perfección de los contratos electrónicos

Habiendo ya recorrido el amplio marco de los posibles criterios aplicables a la contratación a distancia, cabe hacerse la pregunta básica, la piedra angular, en materia de perfección de los contratos a distancia por medios electrónicos: En el Ordenamiento español, ¿cuándo tiene lugar ésta? La respuesta no es unitaria. A este respecto, la LSSICE tomó tres medidas de especial importancia: La primera se adoptó mediante su Disposición Adicional cuarta, modificando y unificando el párrafo segundo del Art. 1262 CC y el 54 CCo. Art. 1262. Párrafo 2º CC: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.” Art. 54 CCo: “Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

41

SIERRA FLORES DOÑA, Mª. Ob. cit.Págs. 133-134.

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La segunda medida se incluyó en el sexto párrafo del Anexo final de la Ley, excluyendo del concepto de «servicio de la sociedad de la información» y, por tanto, del ámbito objetivo de aplicación de la Ley (ex Art.1), a «los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex». La tercera medida se estableció en el Art. 29 de la nueva norma, estableciendo el lugar de celebración del contrato en función de los intervinientes 42

en el mismo. De esta manera, en los contratos celebrados con consumidores , la residencia de éstos será considerada el lugar de celebración del contrato. Por el contrario, en los celebrados entre empresarios o profesionales, en ausencia de pacto entre las partes, el contrato se presumirá celebrado en el lugar de residencia del prestador del servicio. Esta decisión, puesta en relación con la exclusión de determinados medios electrónicos, dibuja un panorama sorprendente que ahora examinamos con detenimiento.

A) Contratos a distancia celebrados por medios electrónicos incluidos en la LSSICE Pocas dudas caben después de la lectura de la Exposición de Motivos y del Art. 1 de la LSSICE de que en la mente del legislador se hallaba, de forma prácticamente exclusiva, la regulación jurídica de los operadores económicos de la red. Internet, y los medios electrónicos que ella emplea en su comunicación, se convierten así en el objeto principal de su regulación. En materia de perfección contractual, tal como señala la propia norma en su Exposición de Motivos, el legislador aprovecha la ocasión para adoptar 43

una solución única en materia de contratos a distancia , hasta ahora dispar en

42

Para un estudio general de los contratos consumidores V. VEGA VEGA, J.A. Contratos electrónicos y protección de los consumidores. Reus. Madrid. 2005; PANIZA FULLANA, A. Contratación a distancia y defensa de los consumidores. Su regulación tras la reforma de la Ley de Ordenación de Comercio Minorista y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Comares. Granada. 2003.

43

PLAZA PENADES, J. “El marco jurídico general de la contratación electrónica”. RdNT. Nº 4. 2004-1. Págs. 19-44; del mismo autor “La contratación electrónica en la ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico”. RdNT. Nº1. 2003-1. Págs. 75-98; GARCÍA MAS, F.J. “Algunos aspectos de la Ley de Servicios de la So68 RCE núm. 86 – 2007

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44

el CC y CCo . Parece producirse, de esta manera, la tan esperada unificación 45

del derecho privado en esta materia . En este sentido, no debemos olvidar la finalidad que en la determinación del momento de perfección contractual se busca: El momento a partir del cual surgen los derechos y obligaciones de las partes. Y es precisamente aquí, cuando podemos afirmar lo parcial de esta unificación. La misma se limita al momento de perfección del contrato, momento que como es sabido se determina conforme a los Art. 1262CC y 54 CC, pero no a la determinación del lugar de celebración del contrato; determinación que variará conforme se aplique el Art. 29 de la LSSICE, únicamente aplicable a los contratos celebrados por medios electrónicos empleados en Internet, o los criterios generales de presunción del lugar de los Art. 1262 CC y 54 CCo, comunes al resto de los medios de comunicación electrónicos. Al análisis del primero de estos dos grupos, nos dedicaremos en las si-

ciedad de la Información: El comercio electrónico, un reto de presente y futuro. Especial consideración de la contratación electrónica”. RJN. 2005. Págs. 73-120 44

El proceso de reforma de la cuestión de la perfección contractual fue arduo y complejo. Para un examen de su evolución hasta la actualidad V. RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D. “Tiempo y lugar de perfección de contratos electrónicos”. RCE. Nº 52. 2004. Págs. 37-92.

45

La defensa en pro de la unificación del régimen de perfección contractual ha sido una constante en el seno de nuestra doctrina. El fundamento de la diferenciación decimonónica entre contratación civil y mercantil, sustentado en el anacrónico argumentado de una necesaria y pretendida rapidez que únicamente concierne a la contratación mercantil, ha sido superado por la realidad de la sociedad y del mercado. Salvo alguna posición marginal (V. PENDON MENÉNDEZ, M. A. “Comercio Electrónico”. RCE. Nº 29. 2002. Págs. 116) lo cierto es que ya, la doctrina más cualificada, defendía esa unificación desde finales de la década de los cincuenta. (V. GARRIGUEZ, J. “¿Qué es y qué debe ser el derecho mercantil? RDM. 1959. Págs. 7-59; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A. “En torno a la unificación del derecho privado”. Estudios homenaje al Profesor Federico de Castro. Tecnos. Madrid. 1976. Págs. 153-168; BELTRAN SÁNCHEZ. E. “La unificación del derecho privado” RJN. Nº 13. 1995. Págs. 51-179; SANZ VIOLA, A. M. “Contratación Electrónica”. AC. Nº 18. 2001. Págs. 645-677; FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, A. “Régimen jurídico de la contratación en Internet”. Comercio electrónico en Internet. GÓMEZ SEGADO, J. A. (Director). Marcial Pons. MadridBarcelona. 2001. Págs. 269-305; MADRID PARRA, A. “El negocio jurídico electrónico”. RCE. Nº 28. 2002. Págs. 9-33; PERALES VISCASILLAS, Mº. P. Comentario a los principios de la UNIDROIT para los contratos del comercio internacional. MORAN BOVIO, D (Coordinador). Aranzadi. Pamplona. 1998. Págs. 119-120; PERALES VISCASILLAS, Mº. P “Formación del contrato electrónico” Régimen jurídico de Internet. CREMADES, J; FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Págs. 875-929; PANIZA FULLANA, A. Contratación a distancia y defensa de los consumidores. Su regulación tras la reforma de la Ley de Ordenación de Comercio Minorista y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Comares. Granada. 2003. Págs.225-292.

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guientes líneas: A) Momento de perfección del contrato. Conforme al principio general del Art. 1254 y 1258 CC existe contrato desde que dos o más personas consienten en obligarse, perfeccionándose el mismo por el mero consentimiento de las partes. En los contratos electrónicos, el consentimiento se efectúa a través de un medio telemático, cuestión ésta 46

que no altera en absoluto la naturaleza del mismo . Pues bien, a tenor del nuevo articulado codificado, tantas veces ya citado, se señala que «[...]hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.[...]». Es ésta una redacción que, cuando menos, suscita alguna duda inicial. En principio parece instaurar el criterio del conocimiento al emplear la expresión «desde que el oferente conoce la aceptación». Es una apreciación que no compartimos, pues, línea seguida instaura el criterio de la recepción empleando la expresión «[...]o desde que, habiéndosela remitido el 47

aceptante, no pueda ignorarla[...]» . No se comprende, por tanto, la inclusión de la primera expresión por parte del legislador, salvo, quizá, por el deseo de tipificar, prácticamente dibujar, en los dos preceptos normativos la interpretación jurisprudencial que con anterioridad recondujo el criterio del conocimiento,

46

Al margen de alguna o pinión residual, así se desprende de la doctrina más autorizada y de la propia norma positiva. Así, esta modalidad de consentimiento es plenamente válida al estar constituido el consentimiento por cualquier declaración de voluntad constituida por «cualquier signo idóneo para hacer llegar al destinatario la intención del declarante» (DÍEZ PICAZO, L. Fundamentos del...T.I. Ob. cit. Pág.112). En idéntica posición se señala más modernamente que: «[...]el consentimiento electrónico puede calificarse de una nueva modalidad de declaración de voluntad negocial, de carácter expreso, porque al igual que el consentimiento oral o escrito, los declarantes se comunican entre sí por medio de signos idóneos para hacer llegar a éste su intención» (SIERRA FLORES DOÑA, Mª. Ob. cit. Pág. 123) o más sintéticamente que: «[...]el consentimiento constituye en sí mismo, una modalidad especial de la voluntad negocial[....]. (MATEU DE ROS, R. “El consentimiento y el proceso de contratación electrónica.” En Derecho de Internet. MATEU DE ROS, R. y CENDOYA MÉNDEZ DE VIGO, J. M. (coord.). Aranzadi. Pamplona. 2000. Pág. 31)

47

MARTÍNEZ MATESANZ, C. y RUIZ MUÑOZ, M. "Algunos aspectos jurídico-privados del proyecto de ley de SSI y de Comercio Electrónico de 8 de febrero de 2002". RCE. Nº 27. 2002. Págs. 28-58; PERALES VISCASILLAS, Mº. P. "Sobre la perfección del contrato: el "popurrí" de los «nuevos» artículos 1262 del CC y 54 del CCo". RCE. Nº 33. Dic. 2002. Págs. 69-83.

70

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48

establecido en el párrafo segundo del antiguo Art. 1262 CC , al criterio de la recepción. No obstante, a nuestro juicio, bien hubiera hecho el legislador con eliminar la primera de las expresiones que únicamente invitan al equívoco. Finalmente, la idea del establecimiento del criterio de la recepción, se reafirma con la puesta en relación del propio Art. 24 de la Convención de Viena, precepto éste que, dentro de su ámbito competencial, instauró ya el criterio de la recepción en nuestro ordenamiento interno al manifestar que: “[...]la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de atención «llega» al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal, o si no tiene establecimiento o dirección postal, en su residencia habitual», declaración ésta que pocas dudas deja al respecto. De esta manera, podemos afirmar que, los contratos celebrados a través de cualquier medio de comunicación, que no constituya un dispositivo automático, a través de Internet, (IRC, videoconferencia y correo electrónico fundamentalmente), se entienden perfeccionados desde el momento en el que la aceptación llega a quien efectuó la oferta o desde que ésta se encuentra bajo su poder, pudiendo acceder al contenido de la misma mediante un mínimo comportamiento diligente, constituyendo la omisión de dicho comportamiento, un claro atentado contra el principio de la confianza y por tanto, contra el principio de la buena fe. En los contratos celebrados a través de un mecanismo automático, la conclusión es algo más compleja. El párrafo segundo de los Arts. 1256 CC y 54 CC declaran que en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos existe consentimiento desde que «se manifiesta la aceptación». Es ésta 49

una expresión desacertada a la par que insólita . En una remisión a los criterios doctrinales de perfección contractual, únicamente podemos hallar una 50

identificación con el criterio de la emisión . En este sentido, recordemos que

48

Derogado párrafo 2º del Art. 1262 CC: «La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.»

49

De opinión semejante V. ILLESCAS ORTIZ, R. “Claroscuro con patitos. De nuevo sobre la legislación proyectada en materia de contratación electrónica”. RCE. Nº 27. 2002. Págs. 3-26.

50

La doctrina científica ha mantenido tradicionalmente cuatro teorías de perfección contractual cuya problemática ha sido tratada de forma muy amplia. Las dos primeras, RCE núm. 86 – 2007 71

este criterio fue elegido en su momento por el legislador decimonónico por ser el criterio que con mayor rapidez perfeccionaba el contrato, siendo útil en a l celeridad del tráfico y limitando la revocación de la oferta hasta el momento en el que el destinatario emitía la aceptación. Se pensaba, entonces, en los medios de comunicación a distancia tradicionales – la correspondencia postal, principalmente- donde la existencia de un tiempo jurídicamente relevante entre la emisión de la aceptación y la recepción de ésta por el oferente, existía de manera indiscutible. No obstante, la situación actual, y muy especialmente cuando la contratación se articula a través mecanismos automáticos, es bien diferente. Entre la emisión de la aceptación y la recepción de la misma el espacio temporal es tan corto que, en la mayoría de las ocasiones, resulta humanamente inapreciable y, en todos, jurídicamente irrelevante. En efecto, no debemos obviar que, en plena explosión del comercio electrónico y máxime cuando la propia reforma de los Arts. 1256 CC y 54 CC se opera desde la propia LSSICE, tras la expresión mecanismos automáticos el legislador está pensando, básicamente, en las plataformas de contratación web. Por todo ello, y siendo, como se ha dicho, la recepción de la aceptación prácticamente inmediata, no parece que la adopción de este criterio por el legislador se justifique. Por ello y a pesar de esta desafortunada redacción, a efectos prácticos, entendemos que este extraño criterio de la manifestación, ex Art. 1262 CC y 54 CCo, no es otro que el antiguo criterio de la emisión que debe ser reconducido teoría de la emisión y de la recepción, derivaban de la literalidad estricta de los antiguos Arts. 1262 CC y 54 CCo y determinaban momentos diferentes de perfección contractual, aplicándose uno u otro conforme a la naturaleza civil o mercantil del contrato. Por el contrario, las dos segundas, las teorías de la expedición y del conocimiento fueron desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Si bien la teoría del conocimiento no gozó de gran apoyo por la conocida confrontación que su aplicación suponía con el Art. 1256 CC, no ocurrió así con la teoría de expedición. Así, el TS en una tímida pero importante de 21 de febrero de 1994 (RJ 1994\1102), recondujo el criterio de la emisión al de la expedición, argumentando que la expresión "se conteste" se podría perfectamente equiparar a la expresión "se remita", pues muy difícilmente parecía aprobable que el aceptante pudiera manifestar únicamente a sí mismo su voluntad contractual perfeccionando el contrato sin ponerlo en conocimiento de la otra parte. De esta manera, tras esta reconducción del criterio, se consideraba perfecto el contrato desde el momento en el que el aceptante expedía o remitía su aceptación al oferente; criterio éste que, como se verá, conserva su incidencia en el nuevo marco regulador. (V. LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios de...Ob. cit. Pág. 64; LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. “Sobre la...” Ob. cit. Pág. 1141; VALPUESTA FERNÁNDEZ, Mª. R. (coord.) “Obligaciones y contratos”. 3ª Ed. Tirant Le Blanch. Valencia. 1998. Pág. 402; DURANY I PICH, S. “Perfección del...“ Ob. cit. Pág. 4843-4844; DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos....T.I. Ob. cit. Pág. 321)

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al criterio de la expedición, entendiendo perfecto el contrato desde que se expide el consentimiento por parte del aceptante; consentimiento éste que a efectos prácticos se produce cuando el aceptante presiona el botón de «aceptar» en el ámbito de la contratación web. No obstante, y aún con el temor de resaltar lo obvio, lo dicho es aplicable a la contratación general con dispositivos automáticos, esto es, la contratación de productos o servicios a través de máquinas expendedoras. Con todo, baste señalar, por último, la escasa, por no decir nula, incidencia real que, en este caso concreto, la elección de uno u otro criterio de perfección supone, debido básicamente a la extrema rapidez de la recepción de la aceptación por parte del oferente. En primer lugar porque, al no existir un periodo temporal relevante entre la emisión y la recepción de la aceptación, la elección de uno u otro criterio no afecta al posible derecho de revocación del 51

aceptante . En segundo lugar, y sin duda extremo crucial al respecto, porque, en los medios de comunicación basados en Internet, la determinación del lugar de celebración del contrato no se desprenderá del criterio de perfección elegido sino de un precepto ad hoc, el Art. 29 de la LSSICE.

B) Lugar de celebración del contrato.

Una de las decisiones dotadas de trascendencia con la que el legislador dotó a la LSSICE, fue la creación ad hoc de un artículo que declaraba el lugar de celebración de los contratos celebrados por vía electrónica a través de Internet, excluyendo en éste medio la presunción del lugar de celebración que se deriva en función del criterio de perfección doctrinal seleccionado. La atribución del lugar de celebración, ex Art. 29 LSSICE, se efectúa en función de los intervinientes. Así, en los contratos celebrados entre en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Por el contrario, cuando éstos

51

Todo ello sin perjuicio del derecho de desestimiento que ampara a los consumidores en los contratos de compraventa (B2C). (Ex Art. 6.1 de la Directiva 97/7/CD, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia y Art. 44 LOCM)

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contratos se celebren entre empresarios o profesionales, y siempre que no exista pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

C) Ley aplicable y jurisdicción competente: En la determinación de la ley aplicable baste señalar que la LSSICE, ex Art.26, establece una remisión a las normas de derecho internacional privado. Cabe preguntarse, por tanto, qué norma debemos aplicar para determinar la jurisdicción competente y la ley aplicable. La respuesta no puede ser más casuística: 1. Contratos con consumidores (B2C): Si uno de los contratantes es consumidor y el prestador del servicio opera en territorio comunitario, el consumidor podrá presentar la demanda en su lugar de residencia conforme a la protección otorgada por la normativa europea en materia de consumidores, ex 52

Art. 5 del Convenio de Roma . En cuanto a la determinación de la ley, basta indicar que el precepto señalado se configura como una norma de conflicto que señala la aplicación de la ley del Estado donde el consumidor tuviera su residencia habitual. Cuestión diferente se plantea si el prestador del servicio se encuentra fuera del ámbito comunitario, en dicho caso la determinación de la jurisdicción y la ley aplicable deberán realizarse en base a las demás normas vigentes en el ámbito del derecho internacional privado. Así, para determinar la jurisdicción 53

competente, será preciso aplicar las normas del Reglamento 44/2001 , pudiendo presentar la demanda el consumidor: A) En los tribunales del Estado donde está domiciliado el empresario. B) En los tribunales del lugar donde es-

52

Convenio sobre la ley aplicable a las relaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980.

53

Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

74

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tuviera domiciliado el consumidor; extremo que nos interesa para proteger al mismo. C) Ante el Tribunal que ambas partes acuerden. No obstante, es preciso señalar que el empresario únicamente podrá demandar al consumidor en los tribunales del domicilio de éste, ex Art. 16.2. Reglamento 44/2001, siendo aplicable la ley del Estado del tribunal donde se interponga la demanda. No obstante, el R. 44/2001 no es aplicable a las relaciones contractua54

les con Dinamarca, debiendo acudir al Convenio de Bruselas . Idéntica situación ocurre en las relaciones mantenidas con Noruega, Suiza e Islandia, países 55

con los cuales debemos acudir a la regulación del Convenio de Lugano . Ambos convenios, acabados de citar, atribuyen la competencia judicial al foro del domicilio del consumidor, siendo aplicable la ley de éste. Finalmente, en defecto de la aplicación de estos Convenios, será preciso acudir a las normas de atribución competencial de nuestro derecho interno, ex Art. 22 LOPJ. De esta manera, los tribunales españoles podrán conocer los litigios relativos a los consumidores en los siguientes casos: A) Cuando las partes se hayan sometido tácita o expresamente a los juzgados y tribunales españoles. B) Cuando el demandado tenga su domicilio en España. C) Tratándose de una venta a plazos de bienes muebles corporales o de préstamos destinados a ifnanciar su adquisición, cuando el comprador tenga su domicilio en España. D) Bien cuando se trate de cualquier otro contrato de prestación de servicios o relativo a bienes muebles, o bien cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato. Baste señalar, por último, que en estos supuestos se aplicará la ley española. En efecto, conforme al apartado D, anteriormente expuesto, la práctica totalidad de los contratos celebrados a través de Internet podrían considerarse incluidos. De igual modo, el comerciante al ofrecer su publicidad a través de su «website» cumple el requisito normativo, lo que le perjudica notablemente y beneficia al consumidor. Es éste, en opinión de la doctrina más moderna, un

54

Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968.

55

Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 16 de septiembre de 1988.

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beneficio excesivo para el consumidor. Por ello, se dice, debe imponerse «una reducción teleológica en sintonía con la ratio de la norma: debe rechazarse la competencia con los tribunales españoles cuando el asunto no presenta vincu56

lación clara con España» .

2. Contratos entre empresarios (B2B): Si el contrato se celebra entre profesionales o empresarios, la LSSICE será aplicable, ex. Art. 1, cuando los contratantes tengan su residencia o domicilio social en España. Al igual que en los contratos con consumidores, las normas de derecho internacional privado a las que debemos acudir son las mismas a la hora de determinar la jurisdicción y la ley aplicables a los contratos celebrados entre empresarios y consumidores. De esta manera, el Reglamento 44/2001 nos ofrece un triple criterio: A)

Será competente el tribunal del Estado donde tiene su domicilio el empresario o profesional demandado (Art. 2).

B)

Criterio de sumisión tácita (Art. 24). Así, en litigios sobre los que las partes tienen la libre disposición de sus derechos, éstas pueden elegir tácitamente los tribunales estatales ante los que litigar. Esta elección tácita se materializa en la presentación de la demanda por parte del demandante y en la contestación del demandado sin impugnar la competencia. Parece ser, en definitiva, un foro eficiente de competencia judicial internacional que permite a las partes ubicar el litigio donde más conviene a ambos en el momento en el que surge el mismo, a la vez que puede permitirles reducir 57

gastos procesales . C)

Criterio de sumisión expresa (Art. 23.1). Las partes acuerdan inicialmente, por escrito, la sumisión expresa a un tribunal determinado, que tendrá competencia exclusiva, salvo pacto en contrario, para entender el asunto en caso de litigio.

56

CALVO CARAVACA, A y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. Conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción en Internet. Cólex. Madrid. 2001. Pág. 92.

57

76

CALVO CARAVACA, A y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. Ob. cit. Pág. 42.

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No obstante, recordemos que en las relaciones con Dinamarca el Convenio de Bruselas sigue vigente, el cual nos señala que la competencia jurisdiccional en materia contractual recae sobre el tribunal del lugar donde hubiere sido o debiera ser cumplida la obligación que sirve de base a la demanda(Art. 5.1). Idéntica solución nos ofrece el Convenio de Lugano (Art. 5.1) que, recordemos, debe ser aplicado en las relaciones contractuales con Noruega, Suiza e Islandia. En todos esos casos, se aplicará la ley del Estado del tribunal competente. Finalmente, cuando ninguna de estas normas sea aplicable, deberemos acudir al Art. 22.LOPJ. Este precepto nos presenta dos opciones posibles: Lugar de nacimiento del contrato y lugar de cumplimiento de la obligación: A. Lugar de nacimiento de las obligaciones: El Art. 22 LOPJ señala la competencia de los jueces y tribunales españoles: “[...]en materia de obligaciones contractuales cuando estas hayan nacido[...] en España”. Vemos así como para determinar la competencia, en este supuesto concreto, es necesario determinar el lugar de nacimiento de las obligaciones y, por tanto, de la celebración del contrato. De esta manera, para determinar esta realidad a la luz del Ordenamiento español en los contratos celebrados por los medios de comunicación propios de Internet, es obligado acudir al Art. 29 LSSICE. Así, en los contratos propios del B2B, las partes pueden pactar el lugar que se presumirá como lugar de celebración contractual. En defecto de pacto, se presumirá celebrado en el lugar en el que el prestador del servicio tenga su domicilio o residencia social (Art. 29.2). Si las partes pactaran que España fuera el lugar de celebración del contrato o el prestador del servicio tuviera en la misma su domicilio o sede social, la ley aplicable será la ley española y, muy especialmente, en aquello que le competa, la LSSICE. B. Lugar de cumplimiento de la obligación: El Art. 22 LOPJ señala la competencia de los jueces y tribunales españoles: “[...]en materia de obligaciones contractuales cuando estas [...] deban cumplirse en España”. Este criterio no presenta ninguna dificultad en su apreciación, bastando con determinar que la obligación sometida a litigio precisaba ser cumplida en España. En dicho RCE núm. 86 – 2007

77

caso, en aquellos contratos celebrados a través de los medios de comunicación propios de Internet, en el ámbito del B2B, será de aplicación nuestra norma interna sobre comercio electrónico junto al resto del ordenamiento jurídico

B) Contratos a distancia celebrados por medios electrónicos excluidos de regulación específica en la LSSICE

A pesar de la exclusión de la regulación específica de la LSSICE de otros grandes medios de comunicación, es innegable que el teléfono, el fax o télex tienen su uso hoy día. Esta exclusión, a tenor de lo dicho por la doctrina y jurisprudencia más autorizada, no excluye la validez de los mismos para contratar, únicamente los priva de la presunción de la celebración del contrato del Art. 29 así como de la del resto de obligaciones específicas impuestas por la Ley (acuse de recibo, información posterior a la celebración del contrato, etc.). A) Momento de perfección del contrato: Los contratos celebrados a través de cualquiera de los medios de comunicación a distancia excluidos de la LSSICE se entienden perfeccionados desde el momento en el que la aceptación llega a quien efectuó la oferta o desde que ésta se encuentra en su poder, debido todo ello a las mismas razones que ya se expusieron en el epígrafe anterior. B) Lugar de celebración: En aplicación del criterio de recepción que nos ha

determinado

el

momento

del

nacimiento

del

contrato, ex

Arts.1262CC y 54 CCo, podemos presumir que el lugar de celebración del contrato es el domicilio del oferente. C) Ley y jurisdicción competente: En la determinación de la ley y la jurisdicción competentes, todos los criterios, a excepción del lugar de celebración del contrato, son de aplicación idéntica a los medios de comunicación electrónicos excluidos del ámbito de aplicación del LSSICE. Y ello es así porque, recordemos, a estos medios no se les puede aplicar la presunción del lugar de celebración del contrato tipificado en el Art. 29 LSSICE. Por ello, no nos queda otra opción que 78

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acudir al Art. 22 LOPJ el cual señala que los jueces y los tribunales españoles serán competentes

“[...]en materia de obligaciones con-

tractuales cuando estas hayan nacido[...] en España ”. Pues bien, en los contratos celebrados por medios de comunicación electrónicos excluidos de la LSSICE será necesario determinar el lugar de celebración contractual conforme a los criterios tradicionales de perfección contractual, aplicables a los Art. 1262 CC y 54 Cco De esta manera, como ya señalamos en anterior ocasión, el criterio de la recepción se configura como el criterio de perfección contractual a aplicar en la contratación entre ausentes en la que no intervienen dispositivos automáticos; instrumentos éstos que, en la realidad del momento, no intervienen en la contratación a distancia en los medios de comunicación excluidos de la LSSICE. Por ello, entendemos que el lugar de celebración del contrato es el domicilio del oferente, ya que el contrato se perfecciona desde que éste recibe la aceptación, debiendo presumirse el domicilio de quien recibe la aceptación como lugar de celebración contractual. Finalmente, y aclarada ya la cuestión tratada, baste recalcar la importancia que, para el comercio electrónico, reviste el poder determinar con claridad, a través de un marco normativo claro, el momento de perfección contractual. En un medio donde la seguridad y la información para generar una confianza sólida en los consumidores se configura como una exigencia básica, la solución de la cuestión estudiada era una necesidad primordial que, con acierto, entró a regular el legislador. Por ello, el legislador no sólo procedió a la reforma de los preceptos normativos responsables de determinar la perfección contractual (Disp. Adic. Cuarta LSSICE) sino que impuso en el nuevo entorno, 58

deberes de información pre y postcontractual

en las relaciones jurídicas con

consumidores (ex Arts. 27 y 28 respectivamente) con el fin último, insistimos, de generar la tan ansiada confianza de los consumidores en este nuevo espacio económico. No obstante, baste precisar, quizá de forma superflua, que el incumplimiento por parte del oferente de las obligaciones de información esta-

58

VÁZQUEZ RUANO, T. “La seguridad electrónica en la fase precontractual. Un apunte desde el derecho comunitario”. Derecho Patrimonial y Tecnología. MADRID PARRA, A. (Director). Marcial-Pons. Madrid-Barcelona. 2007. Págs.251-274.

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blecidas en la LSSICE, en nada afectan al régimen de perfección del contrato.

IV. Definición de documento

Desde un punto de vista meramente etimológico, documento procede del término latino doceo, enseñar, mostrar; es decir, lo que informa, lo que da 59

noticia . La búsqueda de un concepto jurídico claro que defina dogmáticamente la naturaleza del documento ha provocado una lucha ardua con posiciones encontradas. Tradicionalmente, dos grandes teorías doctrinales han protagonizado el 60

debate de la cuestión :

59

CARNELUTTI, F. Sistema di Diritto Processuale Civile. T. I. Cedam. Padova. 1936. Pág. 690.

60

Con todo no han sido las únicas. Otras dos teorías doctrinales, si bien con carácter residual, intervinieron en el debate acerca de la naturaleza documental: A) Teoría de la inspección directa: Argumentaban sus seguidores que la prueba documental no es más que una modalidad de prueba por inspección ocular en la cual el documento se constituye como una prueba visible y real que se pone ante los ojos del juez. Para que ello sea posible, se insiste, el papel y la escritura son elemento s imprescindibles sin los cuales no puede existir un documento en el sentido técnico jurídico, documento que no es otra cosa la representación exacta del negocio jurídico que al ponerse ante los ojos del juez en el momento de valoración de la prueba, lo muestra tal como es. En la actualidad, ésta teoría, seguida por un sector minoritario de la Doctrina alemana, ha sido radicalmente superado tanto en el ámbito legislativo como en el jurisprudencial. En el legislativo tal superación ha fructificado porque se ha reconocido de facto la validez del documento electrónico y en el jurisprudencial, porque ya existen decisiones judiciales que reconocen la aptitud de los documentos electrónicos como objeto de prueba. V. (STS de 3-11-1997. RJ 1997\8251) B) Teoría de la concepción amplísima del documento: El documento se identifica con el concepto de cosa mueble. El documento es, en definitiva, todo aquello que puede ser llevado a la sede del tribunal. Con esta teoría se intentaba liberar a la prueba documental de cualquier sujeción a un s oporte determinado. No obstante, su seguimiento fue escaso y pocos compartieron su criterio por, a nuestro juiciom dos razones fundamentales: A) Una amplitud semejante implicaba, en la práctica, reconducir el concepto de documento en el p roceso civil al concepto de pieza de convicción en el proceso penal. B) La excesiva amplitud del concepto de documento que se preconizaba se realizaba sacrificando el contenido material y de lógica formal de cada concepto. Así, tanto una estatua como un documento público debían gozar de naturaleza documental, lo que no era admisible desde la perspectiva de la dogmática científica.

80

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A)

La teoría del escrito

Para los seguidores de esta línea doctrinal, el concepto de documento va unido

intrínsicamente al concepto de escrito realizado en un soporte 61

permanente y durable . Así, en la práctica, el documento iría indisociablemente unido al papel, quedando excluida de la noción de documento por no revestir el carácter de escrito, otros soportes como las pinturas, los gráficos, las películas, los registros magnéticos, las cartas electrónicas o las fotografías. Esta teoría ha gozado de gran predicamento en la Doctrina española. Así, y por citar tan sólo algunos autores destacados, CORTÉS DOMÍNGUEZ manifestaba que el “documento es sólo y exclusivamente la representación de 62

un pensamiento escrito en papel” , señalando que el requisito de la escritura en papel se deduce claramente de la lectura de las normas correspondientes a 63

la Ley de Enjuiciamiento Civil y al CC . Idéntica posición parece compartir ALMAGRO NOSETE al señalar que

“[...]la noción de documento ha venido

ligada a la idea de lo escrito con trascendencia jurídica, y que, entre estos escritos, han sido los referidos concretamente a la expresión formal de un negocio jurídico los que, por su número e importancia, han merecido mayor internes 64

legal, doctrinal y jurisprudencial” . En la misma línea teórica, GÓMEZ ORBANEJA defendía que “en un primer sentido, documento es toda incorporación o signo material de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales. Todas las demás cosas, que no son escritos, por ejemplo un trozo de tela, un precinto, un plano, un dibujo, no son objeto de prueba documental, 61

MARESA Y NAVARRO, J.M. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada. T.III. Madrid. 1987. Pág. 233-234; GOLDSCHMIDT, J. Derecho procesal civil. Barcelona. 1936. Págs. 266-267; CERVELLÓ GRANDE, J.M. y FERNÁNDEZ, I. “La prueba y el documento electrónico” En Derecho de Internet. MATEU DE ROS, R. y CENDOYA MÉNDEZ DE VIGO, J. M. (coord.) Aranzadi. Pamplona. 2000. Págs. 385-406.

62

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal Civil. 2ª Ed. Colex. Madrid. 1997. Pág. 241.

63

No obstante, es obligado citar que el propio autor reconoce que: "[Esta situación] pone al Derecho Procesal ante el reto de la modificación de su vieja concepción de documento o ante la necesidad de ampliar y crear nuevos procedimientos que perm itan poder utilizar como instrumentos probatorios otros mecanismos de reproducción del pensamiento." Encualquier caso, cabe precisar que esta entrada en vigor se produjo con entrada en vigor de la vigente, que ya no tan nueva, Ley de Enjuiciamiento Civil.

64

ALMAGRO NOSETE, J. Derecho Procesal. T. I. Proceso Civil. Vol. II. 1ª Ed. Trivium. 1996. Pág. 83.

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81

sino de inspección o reconocimiento judicial”

B)

65

.

Teoría de la representación.

Según esta teoría, el documento no es solamente un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto. Así, sus defensores sostienen la idea de que no sólo el papel es el soporte documental, sino cualquier elemento que sea útil para manifestar una idea o pensamiento. Esta teoría, de creación italiana, ha sido fuertemente respaldada por la doctrina de aquel país. Así, se estima la idea de que el documento tiene un contenido representativo, y siendo la representación obra del hombre, el documento más que una cosa –entendiendo como tal el ser que tiene entidad por 66

naturaleza propia- es una obra, un opus , en definitiva, una creación del espíritu humano. Comparte esta posición CHIOVENDA cuando define al documento como cualquier representación material que manifieste una voluntad o un pen67

samiento

o, como afirma GUIDI, el medio a través del cual viene representa68

do un determinado hecho . Otros autores como NESPOR y DE CESARIS, más cercanos a nosotros en lo temporal, siguen compartiendo la opinión fijada en su doctrina nacional al entender por documento aquella “cosa representativa de un hecho jurídicamente relevante capaz de representarlo a lo largo del tiem69

po” . 70

También en la doctrina española esta teoría ha tenido seguidores .

65

GÓMEZ ORBANEJA, E. Derecho Procesal. Madrid. 1951. 3ª Ed. Pág. 316

66

CARNELUTTI, F. Sistema di... Ob. cit. Pág. 691; del mismo autor, “Studi sulla sottoscrizione”. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni. Vol 27. 1929-1. 509-543.

67

CHIOVENDA G. Principii di diritto processale civile. Napole. Ed. Jovene. 1928. § 59; RODRÍGUEZ ADRADOS, A. “La prueba en la nueva Ley (de Enjuiciamiento Civil). Prueba documental. RJN. Nº 43. 2002. Págs. 235-284.

68

GUIDI, P. Teoría giuridica del documento. Giuffrè. Milano. 1950. Pág. 18.

69

NESPOR, S; DE CESARIS, A.L. Internet e la legge. 2ª Ed. Hopli. Milano. 2001. Pág. 220.

70

CARRASCOSA LOPEZ, C. “Valor probatorio del documento electrónico”. Informática y Derecho. Nº 8. UNED. Mérida. 1995. Págs. 133-175; ALMAGRO NOSETE, J. Dere82 RCE núm. 86 – 2007

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De este modo, RAMOS MÉNDEZ señala que, aunque los documentos se identifican con los escritos, siendo éstos documentos por antonomasia, el concepto documental transciende al de éstos, extendiéndose a otros soportes que pueden acoger al documento tales como cintas magnéticas o ficheros electrónicos.

71

Asimismo, DAVARA RODRÍGUEZ sigue esta tendencia al considerar

que el documento no puede identificarse exclusivamente con un soporte único, sino que su consideración debe estimarse tanto si se configura en soporte papel como en cualquier otro que sea apto según su naturaleza. En este sentido, añade, la escritura no puede establecerse como el único medio de constancia cho Procesal. Ob. cit. Págs. 83-99; CLAVELL, G. “El concepto de documento y el RDL 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica” Alfa -Redi. Nº 19. Febrero 2000. (http://www.alfa-redi.org/rdi-todos.shtml); MORENO NAVARRETE, M.A. La prueba documental. Estudio histórico-dogmático. 1º Ed. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2001. Pág. 21. 71

RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento Civil. Tomo I. ED. Bosh, Pág. 355-356. El desarrollo tecnológico hizo patente la necesidad de reconocer el valor probatorio a los documentos contenidos en soportes distintos al papel -Cintas de video, audio, CD, DVD, unidade Zip, etc-. El problema era que, a priori, este reconocimiento no se adaptaba a los Arts. 1215 CC y 578 CCo de la LEC 1881 (V. CRUZ RIVERO, D. Eficacia formal y probatoria de la firma electrónica. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2006. Pág. 62). Para solventarlo, la doctrina adoptó dos posiciones diferentes. En primer lugar, inte rpretar que la emuneración de los medios de prueba comprendidos en estas disposiciones era meramente ejemplificativa (V. CORTES DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. Derecho procesal civil. 2ª Ed. Colex. Madrid. 1997. Pág. 197; RODRIGUEZ ADRADOS, A. “Arts. 1216”, “Art. 1217” y “Art. 1218”. Comentario del Código Civil. PAZ ARES, C.; BERCOVITZ, R.; DÍEZ-PICAZO, L.; SALVADOR, P. (Directores). T. IV. Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid. 1991. 2ª Ed. 315-350. En especial, 327-329.) En segundo l ugar, ampliar el concepto de los medios de prueba allí enunciados para encuadrar en ellos a las “nuevas” fuentes de prueba. En este sentido, cabe señalar la ingeniosa distinción realizada entre “fuente de prueba” y “medios de prueba” como medio para concluir positivamente acerca del valor probatorio del documento electrónico. A este respecto, se señalaba que «[…] si las fuentes de prueba preexisten al proceso, existen con independencia de él y son conceptos extrajurídicos, las leyes procesales no deben enumerarlas, pues e s imposible que determinen cuáles o cuántos» pueden existir en la realidad social; lo que las leyes procesales han de regular es la actividad procedimental por medio de la cual las fuentes se incorporan al proceso, es decir, los medios, y, con relación a éstos, sí cabe una enumeración de los legalmente admitidos. Resulta así que mientras los medios de prueba son en nuestro Derecho los regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el Código Civil, las fuentes de prueba no pueden ser numerus clausus, pues la ley procesal no puede pretender, en un momento dado, recoger todas las fuentes de prueba, ya que el avance de la técnica y la ciencia convertirá inevitablemente su pretensión en inútil o, lo que es peor, en acientífica o anquilosada”. (V. ROUANET MOSCARDÓ, J. “Valor Probatorio Procesal del documento electrónico”. Informática y Derecho. Nº1. UNED. Mérida. 163-175). A favor de este criterio de numerus apertus V. CORTES DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. Derecho procesal civil. Ob. cit. Pág. 164.

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documental, no siendo documento y escrito términos indisolubles por lo que ambos, deben ser estudiados en sentido amplio, en la certeza de que lo verdaderamente importante y el objeto de análisis es el contenido del llamado docu72

mento respecto de la ideo o concepto que se quiere reflejar . Ante esta perspectiva doctrinal, que bien podemos calificar de polémica, es posible afirmar que el concepto de documento ha oscilado tradicionalmente entre dos extremos, uno que niega la existencia del documento no escrito y otro que lo reconoce plenamente. En la actualidad, y ante el desarrollo de las nuevas tecnologías, este dualismo teórico ha quedado de facto superado por el triunfo indiscutible de la teoría de la representación. No en vano, la influencia de esta teoría en el legislador comunitario y en los nacionales de los distintos estados miembros es muy clara. Así, y tras la aprobación de la Directiva Europea de Firma Digital, en cuyo Art. 5.2 se obligaba de facto a los estados miembros a admitir un documento que no está en soporte papel (el documento 73

electrónico) , éstos modificaron sus legislaciones admitiendo bien expresa74

mente el documento electrónico

bien reconociendo la naturaleza propia y la

trascendencia jurídica de aquellos documentos recogidos en soportes distintos 75

76

al papel , opción esta última seguida por el legislador español . 72

DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. “El documento electrónico, informático y telemático y la firma electrónica”. AIA. Nº 24. Julio. 1997. Págs. 13-15.

73

DÍAZ FRAILE, J. M. “El documento electrónico y la firma digital. Su regulación en la Unión Europea”. NUE. Nº 177. Octubre. Año XV. 1999. Págs. 9-30.

74

Tal es el caso del ordenamiento italiano que lo define de forma expresa y concisa en el Art. 1.1.a) del DPR 513/97 como “la representación informática de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes”. V. MORENO NAVARRETE, M.A. "Hacia una regulación positiva del documento electrónico. El modelo italiano". REDI. Junio 1999. (www.vlex.com)

75

REULOS, M. “Le droit de la preuve et les techniques moderenes d’établissement, de reproduction et de difusión des documents” en Recueils de la societé Jean Bodin pour L’historie comparative des institutions. La preuve. T.IV. Editions de la librairie encyclopedique. 1963. Págs. 305-329.

76

El legislador español, lejos de realizar un reconocimiento expreso de la validez del documento electrónico al modo italiano, optó por reconocer, primero, en el Art. 3.2 del RDL 14/1999, y después en el Art. 3 LFE, la eficacia probatoria de la firma presentada en forma electrónica, lo que implica a su vez un reconocimiento tácito del documento electrónico.No obstante, es preciso reconocer que el Art. 3.7 LFE se aproxima bastante a un reconocimiento expreso al señalar que «Los documentos a que se refiere el apartado anterior [documentos electrónicos] tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable». En cualquier caso, este reconocimiento va acompañado en el ámbito procesal del apartado 2º del Art. 299 de la LEC 1/2000 en donde se reconoce la fuerza 84 RCE núm. 86 – 2007

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probatoria de los nuevos soportes documentales al señalar este precepto que: “Ta mbién se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”. (V. RAMÓN CAMINO, J. “El documento electrónico: Su admisibilidad en el derecho español”. La Ley. 1997-2. Págs. 1878-1882; SANCHÍS CRESPO, C. La prueba en soportes informáticos. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999. Págs. 34-35; ALIAGA CASANOVA, A.C. “El documento electrónico y el proceso monitorio. Reflexiones sobre su aplicación práctica. RdNT. Nº 8. 2005-2. Págs. 39-54). Con todo, si bien es cierto que, primero con la aprobación del RDL 14/1999, ex Art. 3.2, y posteriormente con la LFE, ex Art. 3.6 y 3.7, se produjo el reconocimiento tácito y con carácter general en el seno de nuestro ordenamiento del documento electrónico (V. MARTÍNEZ NADAL, A. Comentarios a la Ley 59/2003 de firma electrónica. Civitas. 2004. Madrid. Págs. 74-76), no debemos olvidar que con anterioridad a su promulgación, otras normas de carácter sectorial que implicaban su reconocimiento habían sido dictadas. En el ámbito administrativo, el Art. 49 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Nacional y los Arts. 45.1 y 45.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (reformada mediante la Ley 14/1999, de 13 de enero). Asimismo, y en desarrollo de estos preceptos, el legislador español emitió una nueva norma, el RD 263/1996, de 16 de febrero, sobre utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado, en cuyo Art. 3.d se precisa el concepto de documento electrónico. (V. BONET COMPANY, J. “El documento electrónico en el procedimiento administrativo español: ¿Hacia el documento público electrónico?”. Informática y Derecho. 30-32. UNED. Mérida. 1999. Págs. 207-233; ARISTÓTELES MAGAN PERALES, J. M. “La regulación jurídica de la firma electrónica; sus posibilidades en el ámbito de las Administraciones Públicas (1)”. RCDI. Nov-Dic. Nº 668. 2001. Págs. 2307-2343). No obstante, este reconocimiento normativo del documento electrónico no se produjo únicamente en el ámbito de la a dministración ordinaria, sino también en el de la administración de justicia, tal como demuestra el Art. 230.2 de la Ley orgánica del poder judicial. En el ámbito penal, este reconocimiento también fue efectivo. El CP de 1995, influenciado claramente por la doctrina y el ordenamiento italiano, establece en su Art. 26 un amplio concepto documental siguiendo los pasos de la teoría de la representación. También la normativa fiscal se apresuró a recoger la validez del documento electrónico. En efecto, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el IVA, procede a reconocer de facto este tipo documental al regular l a factura telemática, ex Art. 88.2, así como el Art. 76.3.c.2. del RD 825/2995, mediante el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, de 29 de mayo, en cuyo precepto se reconoce expresamente la validez del documento electrónico. Con todo, no menos importante ha sido el reconocimiento efectuado en el marco del derecho mercantil. La norma que escenifica en este ámbito la cuestión es la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que, por primera vez en nuestro Ordenamiento, introduce la posibilidad de emitir valores negociables, representados mediante anotaciones en cuenta efectuadas a través de un red telemática. La implantación de esta red se produjo posteriormente mediante «Acuerdo de 11 de marzo de 1998 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores». Implantación del Sistema CIFRA-DOC/CNMV (Sistema de Intercambio de Información a través de línea telemática). (RCL 1998\805) Finalmente, esta modalidad documental también ha encontrado reconocimiento en el ámbito del Registro Mercatil. De esta forma, el Art. 79 del Reglamento del Registro Mercantil de 1996 permite la consulta del mismo a través de ordenadores instalados a tal efecto en el Registro. En la misma línea, su Art. 385.1 señala: “La remisión de datos por los RegisRCE núm. 86 – 2007 85

V. Del documento tradicional al documento electrónico

En la búsqueda de una definición concreta del concepto documento electrónico podemos señalar que éste es, simplemente, una secuencia informática de bits en código binario (unos y ceros) que puede representar cualquier tipo de información. La cuestión ineludible que a continuación se nos presenta

tros Mercantiles se hará utilizando soportes magnéticos de almacenamiento o mediante comunicación telemática, a través de terminales o de equipos autónomos, susceptibles de comunicación directa con el ordenador del Regis tro Mercantil Central”. Finalmente, una nueva norma en el ámbito registral mercantil volvió a reconocer la validez del documento electrónico, la Orden, de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba el Registro de compraventa de bienes muebles a plazo. En e lla, concretamente, en su Disposición Adicional 6ª, se autoriza a la DGRN para aprobar modelos en soporte i nformático o con firma electrónica siempre que se garantice la identidad indubitada de los contratantes y la integridad e inalterabilidad del documento. Con ello, el legislador reconoce tanto la validez del documento electrónico como la de un tipo de firma electrónica que cumpla dos funciones: 1. Identificar a las partes. 2. Garantizar que el documento no haya sido alterado ni manipulado. (GARCÍA MAS, F. “La contratación electrónica: La firma y el documento electrónico”. RCDI. Nº 652. 1999. Págs.765-790; PLAZA PENADES, J. “Eficacia de la firma electrónica en los Registros de la Propiedad y Mercantil”. RCDI. Nº 667. 2001. Págs. 2005-2045). Poco tiempo después de la promulgación de esta Orden se dictó el RDL 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, el cual, si bien no reconoce el documento electrónico de forma expresa, sí lo efectúa tácitamente y de forma genérica, no sectorial, ex. Art. 3.2 al reconocer la fuerza probatoria de la firma digital y señalar que “[...]no se le negarán efectos jurídicos ni será excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse en forma electrónica”. Por último, no debemos olvidarnos de la LSSICE que, ex Art. 23.3, reconoce igualmente la validez del documento electrónico. Posición similar han adoptado otros Ordenamiento europeos como el francés, el cual, tras un tradicional defensa de la teoría del escrito y una consecuente exigencia de papel para la a tribución de la naturaleza documental, cambió de tendencia introduciendo la teoría de la representación documental por mandato de la Directiva de Comercio Electrónico. Así, mediante la Ley N° 2000-230 de 13 de marzo de 2000, sobre adaptación del derecho d e prueba a las nuevas tecnologías de la información y relativa a la firma electrónica, operó una importante reforma en su CC que permitió el reconocimiento tácito del documento electrónico y garantizó su fuerza probatoria. Así, el reformado Art. 1316.1 señala que: “El escrito en forma electrónica está admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad”. (V. MARTÍN, Mª. A. “El ocaso del papel”. Alfa-Redi. Nº 13. (http://www.alfa-redi.org/rdi-todos.shtml); ÁLVAREZ CIENFUEGOS, J. M. “El documento electrónico”. Informática y Derecho. Nº 19-23. UNED. 1998. Mérida. Págs. 499-526; DE PALADELLA SALORD, C. “El documento electrónico como prueba. La reforma del Código Civil francés”. REDI. Septiembre. 2000. Nº 26. (www.vlex.com/redi); NESPOR, S; DE CESARIS, A. L. Ob. cit. Pág. 221); OLIVA SANTOS, A “La prueba documental y otras pruebas análogas” En OLIVA SANTOS A. y FERNÁNDEZ, M.A. Derecho procesal civil. Bosch. 3ª Ed. Madrid. 2004. Págs. 365395. 86 RCE núm. 86 – 2007

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es analizar si el documento electrónico es o no un documento. La respuesta debe ser afirmativa pues la figura del documento electrónico se ajusta perfectamente a la naturaleza documental, añadiéndosele únicamente dos características importantes: 1º La ausencia de papel y firma manuscrita y 2º Una formación producida a través de algún instrumento informático o electrónico. Atribuyéndole al documento electrónico su carácter documental, surge una nueva pregunta: ¿es un documento escrito? En principio la respuesta no es sencilla. Hay autores, los menos, que han negado radicalmente la equiparación del documento electrónico al escrito y otros, los más, que se han mostrado favorables a tal calificación en todos los supuestos. Estoy de acuerdo con estos últimos en la atribución del carácter documental a cualquier documento electrónico. No obstante, la atribución genérica del carácter de escrito no es indúbita ni evidente. Atribuirlo o no, y especialmente cuando el concepto de documento se ha desligado del papel pero también del escrito, nos plantea una dicotomía maniquea. Ambas posiciones pueden ser correctas. Es una mera cuestión de perspectiva. La perspectiva humana, que ve fotografías, textos o dibujos; o la informática, que concibe, entiende y almacena las mismas fotografías, textos o dibujos viendo solamente en ellas, una innumerable combinación de unos y ceros. Examinemos este extremo con más detalle:

1. Documentos electrónicos no escritos

A este respecto, la discusión se centra con claridad en las dos grandes teorías que en materia documental encabezan la vanguardia del litigio. La teoría del escrito y la de la representación documental. Para los primeros, el elemento escrito es elemento esencial del documento mientras que para los segundos es meramente accesorio pues entienden el documento como un medio a través del cual viene representado un determinado hecho.

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Ante esta

doble situación, el derecho francés y como consecuencia el derecho español, se ha venido decantando por la primera de las teorías, identificando el documento con el escrito, excluyendo de esta manera las fotografías, las pinturas, los gráficos, las películas, los registros magnéticos, los archivos informáticos, etc. 77

Resulta patente que en una sociedad tecnológica, el rechazo de estos

GUIDI, P. Teoría giuridica... Ob. cit. Pág. 24.

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elementos por parte del ordenamiento como fuente probatoria era un errorque 78

había que subsanar . Como con gran acierto señalaba ROUANET MOSCARDÓ: "Negar su aplicación en el proceso es cerrar los ojos al mundo que nos rodea. En el caso de que abogados y jueces no hagan uso de ellos, no se pronuncien sobre su virtualidad probatoria, puede llegarse a una tal disociación entre la práctica judicial y la vida social que, en ciertos casos, podría hablarse 79

de indefensión procesal"

Afortunadamente, con la nueva corriente legislativa aparecida en nuestro país y con la sustitución de algunos de los cuerpos legislativos más importantes de nuestro ordenamiento, ésta situación hasta ahora polémica parece discurrir hacia posiciones más pacíficas debido a la aceptación generaliza del concepto amplio de documento, fruto del triunfo doctrinal de la teoría de la representación documental. Por ello, podemos afirmar que los documentos electrónicos no escritos son actualmente reconocidos como documentos jurídicos en sentido pleno.

2. Documentos electrónicos escritos Cuando se habla de documentos electrónicos escritos se hace referencia a los textos, normalmente contractuales aunque no exclusivamente 80

(piénsese en albaranes o facturas ) que no se hayan recogidas en soporte papel sino en soporte informático de cualquier tipo. A este respecto, dice ASIS ROIG, se ha producido un desarraigo del concepto tradicional de información incorporada a un soporte físico directamente legible por el ser humano.

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78

JIJEVA LEIVA, R. J. "Naturaleza jurídica y valor probatorio del documento electrónico". La Ley. 1998-4. Págs. 1497-1498.

79

ROUANET MOSCARDÓ, J. “Valor Probatorio Procesal….” Ob. cit. Pág. 167.

80

Factura Electrónica claramente admitida y recogida en la normativa fiscal, en el Art. 88.2 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor añadido, en el que se señala que: "La repercusión del impuesto deberá efectuarse mediante factura o documento análogo, que podrá emitirse por vía telemática, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente".

81

ASIS ROIG. A. “Documento electrónico en la Administración Pública. Ámbito Jurídico de las tecnologías de la información”. CDJ. 1996.

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Tradicionalmente, parte de la doctrina francesa ha puesto en duda 82

que los registros en un soporte informático constituyan un escrito . Para ello se basan en una cuádruple argumentación: 1º El documento no se puede concebir sin soporte papel. 2º En el caso del documento electrónico, la diferencia entre copia y original desaparece. 3º El texto o registro informático puede ser alterado fácilmente. 4º El texto en papel está firmado mientras que el documento electrónico contiene llaves de acceso. Posiciones tan rotundas como esta cuádruple argumentación están, como se ha visto, ampliamente superadas. El escrito como elemento esencial y constitutivo de un documento ha sido superado, como ya hemos visto, por nuestro ordenamiento y por nuestra Jurisprudencia, los cuales tradicionalmente vinculaban los conceptos de documento y escrito. Y era lógico que asi fuera. Tecnológicamente no era posible la creación documental más allá de la grafía en soporte papel. No obstante, el mantenimiento de esa concepción decimonónica hasta hace poco vigente en 83

nuestro ordenamiento era insostenible . Su cambio era necesario en el entorno de una sociedad que demandaba un reconocimiento jurídico a los instrumentos tecnológicos utilizados por sus ciudadanos en sus relaciones contractuales. El segundo argumento que pretende negar el carácter documental del documento electrónico es el que se basa en la indiferencia que existiría entre documento original y copias. Se habla de documento original cuando nos refe82

LINANT DE BELLEFONDS ET A. HOLLANDE. Derecho de la informática. Edition Delmas. 1984. Pág.121.

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Como ha sostenido la doctrina, en el ámbito de los nuevos medios electrónicos, existe documento desde que el soporte se registra de forma duradera, pasando de la mem oria del ordenador a cualquier soporte electrónico, óptico o electrónico. En este sentido, se ha dicho que el envío de documentos electrónicos constituye, más bien, envío del contenido del documento pues éste sigue permaneciendo en el soporte inicial. (V. TORRES LANA, J.A. “Forma de negocio y nuevas tecnologías”. RDP. Juñio-Agosto. 2004. Págs. 489-523; CRUZ RIVERO, D. La firma electrónica reconocida. Análisis de los requisitos del artículo 3.3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Consejo General del Notariado. 2006. Madrid. Pág. 17.)

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rimos al documento primitivo, al primer documento creado y de copia cuando se produce una reproducción del mismo. Si nos movemos en el ámbito del soporte papel, la identificación entre copia y original no presenta mayor dificultad, basta con comprobar si es una primera copia emitida por fedatario público o simple fotocopia del documento. En el ámbito de los registros o documentos 84

electrónicos la situación es algo más compleja. Como señala COLERIO , podemos encontrarnos con un documento grabado en un disco magnético, el mismo documento en un soporte efímero como la pantalla del ordenador y ese mismo documento en soporte papel si lo imprimimos. ¿Cuál de los tres es el original y cuales son las copias?, ¿o acaso son los tres igualmente originales? 85

La cuestión no es pacífica . Para algunos autores, los documentos informáticos deben ser considerados copias en su totalidad, concepción que no deja de ser sorprendente al pensar cómo es posible la existencia de copia sin original. Para otros, el documento informático debe ser considerado original, argumentado la no diferenciación entre copia y original en este tipo de soportes, opinión que, en algunos ordenamientos como el francés, ha sido validada por la práctica jurisprudencial. En nuestra opinión lo que se produce es la existencia de un solo documento en distintos soportes físicos, siendo cada uno de ellos original, en tanto en cuanto, son los primeros documentos existentes en papel, en la pantalla o en registro magnético o digital. En realidad, de los tres soportes que en teoría puede hallarse un documento electrónico sólo nos interesa el último. Los dos primeros quedan, a nuestro juicio, desvirtuados. El primero porque al convertir el documento virtual en documento escrito en papel, la problemática propia desaparece y el segundo, porque lo efímero del mismo lo vuelve, en la 86

práctica, jurídicamente irrelevante . De hecho, la representación del documento electrónico en el medio efímero -en la pantalla del ordenador o en la memoria RAM, por jemplo- podría ser subsumida en el registro magnético, ya que

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COLERIO, J. P. “Pautas para una teoría del valor probatorio del documento electrónico”. Jurismática. Nº4. Perrot. Buenos Aires. 1993. Págs. 1-23.

85

GOMÁ LANZÓN, F. “Estudio sobre la copia notarial electrónica”. RJN. Nº 49. 2004. Págs. 63-120.

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Es indudable que la permanencia es una característica intrínseca al documento. No es posible la existencia de un documento cuya presencia no pueda prolongarse en el tiempo.

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una vez que se ha constituido el registro magnético, por ejemplo al grabar un texto creando un archivo, lo que se produce es la eliminación de su carácter efímero tornándolo jurídicamente relevante. Gozando los documentos electrónicos estrictos

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del carácter de origi-

nales, siendo original el primero de ellos, ¿cómo podemos diferenciar las copias en caso de que se produzca una reproducción de documentos electrónicos ubicados en un soporte magnético o digital? Lo cierto es que la diferenciación no es fácil, salvo que el sistema informático registre la fecha y hora de reproducción, en cuyo caso el primero sería el original. No obstante, si reconocemos que sólo el primero es el original, no es difícil pensar las dudas que se plantearían ante un documento electrónico que se arrogara originalidad ante la posibilidad de la existencia del mismo documento electrónico, ubicado en un archivo 88

de más antigüedad . Ante esta realidad, múltiples legislaciones han optado, 87

Al hablar de documentos electrónicos en sentido estricto nos referimos a aquellos que no han sido volcados en papel. Algunos autores realizan esta triple clasificación de los documentos electrónicos, otros, por el contrario, señalan que pueden manifestarse a través del papel siempre que la información se realizara mediante un proceso informático, cuando el documento se encontrase en un soporte de información electrónico y/o cuando el documento electrónico se encontrase en una plataforma de intercambio de mensajes sometida a determinadas normas de intercambio, conocida com o EDI. (Electronic Data Interchange).

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Esta situación se ha resuelto, junto con otras muchas, a través de la firma digital, cuestión que analizaremos con profundidad en sucesivos epígrafes. No obstante, baste señalar que la problemática entre documentos originales y copias ha sido tradicionalmente una fuente de preocupación para el derecho notarial. En este sentido, baste señalar que en ese campo, la preocupación por el concepto de documento electrónico original y copia ha sido resuelto por el nuevo Art. 17 bis LN: “1. Los instrumentos públicos a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, no perderán dicho carácter por el sólo hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aquél de conformidad con la Ley reguladora del uso de firma electrónica por parte de notarios y demás normas complementarias. 2. Reglamentariamente se regularán los requisitos indispensables para la autorización o intervención y conservación del instrumento público electrónico en lo no previsto en este artículo. En todo caso, la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial y producirá los mismos efectos. En consecuencia: a) Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes. b) Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes. 3. Las copias autorizadas RCE núm. 86 – 2007 91

creo que con buen criterio, por reconocer a todos los archivos que contengan el mismo documento electrónico, la fuerza convincente del original, sin distinguir a tales efectos entre originales y copias, centrando su atención en la autenticidad 89

y fidelidad de la reproducción documental . El tercer argumento relativo a la posibilidad de que el documento electrónico pueda ser objeto de alteración o manipulación ulterior de forma unilateral, ha sido solventado gracias a la llamada firma digital, solución tecnológica que ha solucionado este extremo entre otros muchos y que es el principal objeto de este trabajo. El cuarto argumento señala que el documento electrónico está firmado mientras que el documento electrónico contiene llaves de acceso. Esta afirmación, sin duda proveniente de una mentalidad donde la firma única era la manuscrita, no parece tener cabida en nuestro ordenamiento actual. Es cierto que la firma digital se articula, como se estudiará, mediante dos claves, una pública y otra privada, que bien podríamos llamar llaves. Sin embargo, estas llaves no constituyen en sí la firma sino que solamente son el instrumento a través del cual las partes la efectúan. Por ello, se podría afirmar que las claves o llaves son a la firma digital lo que una pluma estilográfica a una firma manus-

de las matrices podrán expedirse y remitirse electrónicamente, con firma electrónica avanzada, por el notario autorizante de la matriz o por quien le sustituya legalmente. Dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otro notario o a un registrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio. Las copias simples electrónicas podrán remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e interés legítimo le consten fehacientemente al n otario. 4. Si las copias autorizadas, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel, para que conserven la autenticidad y garantía notarial, dicho traslado deberá hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido. 5. Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado, el cual signará, fi rmará y rubricará el documento haciendo constar su carácter y procedencia.” 89

Si todos los documentos electrónicos, al ser fiablemente reproducidos y por tanto generar confianza, aportan la misma seguridad al tráfico que los originales, ¿por qué añorar las copias?. El énfasis hay que ponerlo en la exactitud y fiabilidad de la reproducción. De hecho, eso es lo que precisamente hace nuestra moderna Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo C omún, en su Art. 45.5 al señalar que: "Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de docum ento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación."

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crita. Por otra parte, la firma electrónica goza en el ordenamiento español, desde hace ya unos años, de una regulación propia y una equiparación jurídica plena a la firma manuscrita.

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Ante esta realidad indiscutible, parece no tener demasiado sentido negar genéricamente el carácter escrito de los documentos electrónicos que posean esta cualidad, pudiéndose admitirse de manera pacífica que la escritura "electrónica debe ser considerada escritura a todos los efectos, y, que, por tanto, el documento electrónico pertenece a la categoría de los documentos en 91

sentido jurídico" .

3. La perspectiva informática. Consideración de todos los documentos electrónicos como documentos escritos

Al plantear la problemática de la consideración del elemento escrito en los documentos electrónicos, se ha adoptado tradicionalmente el concepto de escritura o representación humana, o dicho de otra forma, se ha trasplantado al concepto de documento informático el concepto de texto caligráfico, fotográfico o pictórico. No obstante, un ordenador no almacena textos, fotografías o dibujos. Sólo sabe almacenar dos números, unos y ceros, conformando lo que se conoce como alfabeto binario. Todo registro informático es guardado en éste código, independientemente del tipo de información que contenga (escritura, sonidos, fotografías o dibujos) 90

Esta realidad se hizo posible, en un primer momento, con el ya derogado RDL 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica y, posteriormente, con la vigente LFE (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica). PÉREZ GIL, J. “Documento informático y firma electrónica: Aspectos probatorios”. En El Comercio Electrónico. ECHEVARRÍA SAENZ, J. A.: (coord.). Edisofer. Madrid. 2001. Pág. 219-265; ORDOÑO ARTÉS, C. “El avance tecnológico y los nuevos medios de prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. En Régimen Jurídico de Internet. CREMADES, J; FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Págs 489-512. ERDOZAIN, J. C. “Firma electrónica. Aspectos procesales: valor probatorio. Modelos de responsabilidad de los prestadores de servicios de certificación”. Ar.C. 2003-1. Págs. 1859-1899; GARCÍA MAS, F.J. “La firma electrónica: clases de firma electrónica. Los documentos electrónicos. Análisis del Art. 3 de la Ley 53/2003, de 19 de diciembre”. AC. Nº 17. 2005. Págs. 2064-2075.

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ROUANET MOSCARDÓ, J. “Valor probatorio...” Ob. cit. Pág.169.

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Así las cosas, nos encontramos con que los documentos electrónicos tienen dos características: 1. Están plasmados en un alfabeto técnico y preciso capaz de describir la realidad. 2. Están representados en una superficie física (magnética o digital). Consecuentemente, ello nos debe llevar a la conclusión de que todos los documentos electrónicos son documentos escritos si bien, el lenguaje empleado en dicha escritura no es un lenguaje humano, sino informático (Código Binario), y los instrumentos gráficos no son la pluma o el bolígrafo, sino el teclado o la pantalla del ordenador. Siguiendo el imperante triunfo de la teoría de la representación, tal como han hecho ya todas las legislaciones modernas del mundo, bien podemos señalar que esta escritura electrónica es plenamente asimilable a la escritura tradicional. En la mayoría de las definiciones de documento dadas por la doctrina 92

más cualificada , suelen aparecer dos elementos integradores del mismo, el 93

ya tratado elemento escrito y el elemento corporal . Llegados a este punto parece claro que el documento electrónico, en su totalidad o parcialmente, de94

pendiendo de la perspectiva desde la que se enfoque , goza del carácter de escrito. Pero, ¿goza el documento electrónico de naturaleza corporal? Un bien 95

corporal es aquel que es tangible

o como sabiamente expresaba Gayo en sus

Instituciones: "Corporalis hae sunt, quae tangi posunt, veluti fundus homo vestis

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"Documento es el objeto o materia en que consta, por escrito, una declaración de voluntad o de conocimiento o cualquier expresión de pensamiento, según resulta de los preceptos de la legislación positiva" PRIETO CASTRO, L. Derecho Procesal Civil. Tecnos. Madrid. 1980. Pág.155. En la misma línea, la alta jurisprudencia de nuestro TC nos indica que: "Por docum ento no cabe, pues, entenderse estrictamente toda representación gráfica del pensamiento plasmado por escrito, sino cualquier instrumento mueble apto para la incorporación de señales expresivas de aquel y que lo reproduce más o menos fidedignamente" STC. 1 90/1992, de 16 de noviembre. (RJ 1992\90)

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Al margen del elemento de la firma, manifestado expresamente en multitud de ocasiones, y el del papel.

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La mayoría de los autores defiende el carácter escrito de todos los documentos electrónicos, independientemente de si esos documentos contienen textos o fotos. Así, por ejemplo, HEREDERO HIGUERAS nos señala que: "Los "significantes" o signos representativos del contenido o "significado" pueden no ser palabras, grafismos o imágenes, sino magnitudes físicas que representan en forma codificada unas nociones o noticias y son susceptibles de registro, proceso y transmisión". V. HEREDERO HIGUERAS, M. "Valor probatorio de los documentos electrónicos" Encuentros sobre informática y derecho 1990-1991. Universidad Pontificia de Comillas (ICADE). Madrid. 1992. Pág. 19.

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ARIAS RAMOS, J Y ARIAS BONET, J. A. Derecho Romano. T. I. Parte General. 18. Ed. Revista de Derecho Privado. 1986. Pág.111.

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aurum argentum et denique aliae res innumerabilis" . No parece, por tanto, que la atribución del carácter corporal al documento electrónico sea técnicamente imposible, si bien es cierto que es algo complejo. Dicha atribución viene dado porque, por un lado, el documento está almacenado en un soporte magnético, digital o de silicio (Disquetes, CD’s, Chips) que gozan de una corporalidad indudable, y por otro, porque en cualquier momento, ese documento puede ser impreso en papel. Sin mayor explicación no resulta evidente que el documento electrónico goce de naturaleza corporal. Lo que sí es claro es que los objetos son corporales y no corporales. Asimismo es evidente que los documentos electrónicos se pueden tocar, de no ser así, ¿cómo sería posible verlos o copiarlos? De esta manera, mediante técnica de exclusión, podemos determinar que el documento electrónico goza de naturaleza corporal. No obstante, es evidente que hablar de la corporalidad de un documento electrónico de forma idéntica a la de cualquier objeto resulta, al menos, sorprendente. Por ello, creo que deberíamos hablar de corporalidad mediata y corporalidad inmediata. Así, los bienes de corporalidad inmediata serían aquellos que no precisarían de ningún instrumento para, siguiendo el concepto romano, poder tocarlos, siendo los de corporalidad mediata, como es el caso de los documentos electrónicos, aquellos que sí precisan de tales útiles para poder ser tocados. Este sería el caso de los documentos electrónicos que necesitan un programa informático para ser "tocados" o el de determinadas células en laboratorio que requieren para su examen y/o manipulación un instrumental específico y determinado. Así es la realidad y así se nos presenta. El documento electrónico es un documento escrito y corporal que debe generar los mismos efectos que los documentos articulados en el tradicional soporte del papel y que, de facto, con los nuevos cambios legislativos y con la introducción de determinadas normas específicas, ya ha comenzado, en gran medida, a producirse. Sin embargo, la problemática de los documentos electrónicos aún no ha sido solventada; problemas como los documentos públicos electrónicos y toda su controversia periférica, materia que será analizada en profundidad, no es una cuestión ni remotamente pacífica. No obstante, a pesar de todos los obstáculos, podemos hacer nuestras las palabras de DAVARA RODRÍGUEZ, descriptoras de la realidad 96

"Son corporales las cosas que se pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y en fin, otras innumerables cosas".D.1,8,1,1, Gayo. 2 Instituciones.

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actual, al señalar que el documento electrónico se encuentra enmarcado en la gran clase de los documentos en el más estricto sentido jurídico, y que como tal, tienen la misma consideración y validez que cualquier otro de los documentos tradicionalmente aceptados y manejados en la actividad jurídica.

4.

97

La incidencia del documento electrónico en el derecho mercantil. La desmaterialización de los títulos-valores

Al igual que en el resto de las disciplinas jurídicas, la desaparición del papel en el tráfico jurídico ordinario ha tenido una incidencia considerable en algunos campos del derecho mercantil y muy significativamente en el ámbito cambiario y bursátil. En efecto, en ningún ámbito como en el derecho mercantil, ni siquiera en el procesal, la desaparición del papel ha supuesto una revolución semejante. Así, esta nueva situación ha obligado a los juristas a una revisión de las bases dogmáticas en las que se sustentan determinados categorías de nuestra ciencia y, más concretamente, la categoría de los títulos valores. En nuestro derecho positivo, tradicionalmente, no ha existido una definición de título valor si bien la doctrina la ha suplido con creces. Sin entrar en la discusión conceptual ajena a este trabajo, lo cierto es que existe acuerdo en la doctrina acerca de que el título valor es un documento esencialmente transmi98

sible, necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado . Además, la vinculación de éste con el papel es indudable, siendo necesaria la presentación del documento para el ejercicio del derecho, razón por la que con frecuencia el título valor ha sido designado como título de presentación. Por

97

DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. Manual de... Ob. cit. Pág. 428.

98

ASQUINI, A. Titoli di credito. Cedam. Pádua. 1966. Pág. 49; BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, A. “El derecho del mercado de capitales”. RDBB. Nº 29. 1998. Págs. 67111; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. “Los títulos valores” En Derecho Mercantil. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. (coord.) 6. Ed. Ariel. 2000. Págs. 3-15; VICENT CHULIÁ, F. Introducción al...Ob. cit. Pág. 935; URIA, R. y MENÉNDEZ A. Curso de...Ob. cit. Pág.685; SÁNCHEZ CALERO, F. Instituciones....Ob. cit. Pág. 4.

96

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ello, ante la desaparición del papel, dos cuestiones preocupan especialmente al jurista: El cumplimiento de los fines que originaron el desarrollo dogmático de la figura de los títulos valores y si estos fines obtienen satisfacción a través de los modernos soportes informáticos.

A)

La incorporación en la dogmática de los títulos valores

Es bien sabido que en el derecho común, la circulación habitual de los derechos de crédito se produce a través de la figura de la cesión. No obstante, el régimen general de la cesión de créditos plantea graves inconvenientes, particularmente en el ámbito mercantil. Y ello es así porque, la cesión de créditos, no puede atender necesidades tales como la de garantizar materialmente la posición jurídica del adquiriente o la de facilitar, en el orden formal, el ejercicio de sus derechos. Y no es extraño que sea así. No en vano, la disciplina común de la cesión de créditos se halla construida para tutelar la posición del deudor y, en su caso, la del titular del derecho o la de sus acreedores. El origen de estos inconvenientes radicaba sustancialmente en que la disciplina de la cesión estaba pensada para la generalidad de los derechos y la generalidad de los derechos carece de vocación circulatoria, vocación que sí poseen los derechos de crédito propios del ámbito mercantil. Esta necesidad de crear un sistema diferente que otorgara seguridad en la circulación de estos derechos se convirtió en una necesidad del tráfico mercantil. Pero, al margen de lo dicho, existía otro inconveniente grave. La creación de este sistema exigía la protección de la confianza del tercero adquiriente mediante un sistema de publicidad de los derechos que se pretendieran hacer circular, extremo que exigía suplir los inconvenientes de la cualidad “incorpórea” de és99

tos . De esta manera, surgen los títulos valores, que incorporan el derecho al título, trasladándolos al ámbito del derecho de las cosas pudiendo así ser consultados, poseídos y beneficiarse del régimen jurídico de la protección de la

99

LENER, R. La “dematerializzanione” dei titoli azionari e il sistema monte titoli. Milan. 1989. Pág.2; PAZ ARES, C. “La desincorporación de los títulos-valor.” RDM. Nº 219. 1996. Págs. 7-34; MARTÍ SÁNCHEZ, J.N. “La representación de valores mediante anotaciones en cuenta en el derecho español”. RDBB. Nº 74. 1999. Págs. 65-93; GARCÍA PITA Y LASTRES, J.L. “Naturaleza jurídica de los valores tabulares”. RDBB. Nº 74. 1999. Págs. 7-64.

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97

apariencia y más, concretamente, de la publicidad posesoria. Se trata, en defi100

nitiva, de una ficción jurídica

por la que se entiende que el derecho se mate-

rializa en un documento en soporte papel. De esta forma, lo que en verdad se hace es trasladar al campo del derecho de obligaciones principios jurídicos propios de los derechos reales. Visto el origen conceptual del título valor, cabe preguntarse qué exigencias concretas presenta esta figura: 1.

La exigencia de la creación de un título para la incorporación de un derecho destinado a la circulación.

2.

La exigencia de la entrega del título para la transmisión del derecho incorporado al mismo. Esta exigencia encuentra su causa en el deseo de trasladar a la circulación de los derechos las normas de circulación de las cosas. De esta manera, con la entrega del título, el adquirente evita el riesgo de que, una vez transferido el derecho, los terceros le reclamen la devolución del crédito adquirido. Ello es así porque, a diferencia de lo que sucede en la cesión ordinaria, el titulo valor está dotado de publicidad posesoria siendo, por tanto, oponible erga omnes

3.

101

.

La exigencia de la exhibición del título para el ejercicio del derecho. Esta medida presenta indudables ventajas para el adquirente. De una parte, evita el riesgo de liberación del deudor que el Art. 1527 del CC pone a cargo del adquirente. Ello es así porque el deudor, aún desconociendo la cesión, se libera pagando únicamente al po102

seedor del título, no al cedente

. De otra, esta exigencia instaura

100

Sobre el concepto de la incorporación Vid por todos. GARRIGUES, J. Tratado de derecho mercantil. T. II. Revista de Derecho Mercantil. Madrid. 1955. Págs. 10 y 34; EIZAGUIRRE, J. Mª. “Las imposiciones a plazo objeto de garantía pignoraticia. Una contribución a la dogmática de los títulos valores”. RDBB. Nº 25. 1987. Págs. 179-207; DÍAZ MORENO, A. La prenda de anotaciones en cuenta. RCDI. Nº 603. 1991. Págs. 355-441.

101

VICENTE Y GELLA, A. Los títulos de crédito en la doctrina y en el derecho positivo. Zaragoza. 1942. Pág. 382; MADRID PARRA, A. “La circulación de valores al portador y de los anotados en cuenta”. RDBB. Nº 37. Págs. 23-103.

102

PAZ ARES, C. “La desincorporación....” Ob. cit. Pág. 11; PAZ ARES, C. y GARCIMARTIN, F. “Conflictos de leyes y garantías sobre valores anotados en intermediarios financieros”. RDM. Nº 238. 2000. Págs. 1479-1517; OLIVENCIA RUIZ, M. “La incorpo98 RCE núm. 86 – 2007

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una función legitimatoria que exime al poseedor de título de probar su derecho. Así, vemos, una vez más, como gracias a la publicidad posesoria el poseedor de un título valor evita un riesgo del que no estaría exento si el derecho se lo hubiese transmitido a través de 103

una cesión ordinaria

.

Habiendo examinado las necesidades que impulsaron el surgimiento de los títulos valores, parece claro que este régimen basó su crecimiento y su éxito en una circunstancia evidente: La protección de la apariencia, derivada de la incorporación de un derecho a una cosa mueble. El documento en soporte papel que constituye el título. Es factible, por tanto, plantearse si con la desaparición del papel y su sustitución por documentos electrónicos o registros informáticos, los títulos valores siguen cumpliendo como antaño su misión. Asimismo, es conveniente cuestionarse si su teoría general debe permanecer únicamente alterada por la labor interpretativa de los juristas o si, por el contrario, debe procederse a una reelaboración de la misma.

B)

La desmaterialización de los títulos valores. La interrogante de la equivalencia funcional

Todas las ventajas aportadas por el nuevo sistema de títulos valores, en oposición al sistema general de la cesión de créditos, auguraba ya desde el principio un continuo aumento de su uso en el tráfico mercantil y en particular, en los mercados de valores. Así, con la popularización de la inversión en mercados de capitales, la necesidad de emitir y manipular los títulos que en esos mercados se negociaban se hizo lenta y complicada, justo lo contrario para lo que el instrumento de los títulos valores fue ideado. Ello provocó una crisis de gestión que, de forma gráfica, fue denominada en el ámbito anglosajón como

ración del derecho al título y su desincorporación. (Análisis histórico y dogmático)” Anotaciones en cuenta de Deuda del Estado: ciclo de conferencias, disposiciones legales, dictámenes y estudios preparatorios. Centro de Formación del Banco de España. Madrid. 1987. Págs. 13-33. 103

RECALDE CASTELLSS, A. “Electronificación de los títulos-valor”. RCE. Nº 19. 2001. Págs. 61-108; GUERRERO LEBRÓN, M. J. “Crédito documentario electrónico: Su nueva regulación”. RCE. Nº 34. 2003. Págs. 3-64.

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«paper cruch» o quiebra del papel. En los momentos en los que esto se producía, la revolución tecnológica de nuestros días, que bien puede denominarse tercera revolución industrial, comenzó a generar fórmulas técnicas destinadas a resolver el problema. Esta solución consistía básicamente en cambiar el soporte papel en el que se incorporaba el título por registros informáticos que pronto se conocieron con el nombre de anotaciones en cuenta. Este fenómeno viene recogido en el RDL 505/1987, de 3 de abril, de creación de un sistema de anotaciones en cuenta, en cuyo preámbulo el legislador señala que el éxito de los títulos valores y “la ingente ampliación de aquellos mercados[...] ha convertido al título valor en un obstáculo para el ágil funcionamiento del tráfico mercantil [...]”. Ello obliga a “iniciar nuevas fórmulas que posibiliten las operaciones de transmisión de los derechos que los títulos incorporaban”, formulas que se realizan mediante “el tratamiento informático” que posibilita “la sustitución del viejo soporte documental por simples referencias procesables en los ordenadores”. Surge así, con la desaparición del papel como soporte de los títulos, la llamada crisis o desmaterialización de los títulos valores

104

.

Llegados a este punto, es preciso detenerse a realizar alguna precisión conceptual. Es habitual que en la descripción del fenómeno que analizamos, sea usado el término “desmaterialización”, “desincorporación” o “electronificación” de forma sinónima. No obstante, siendo similares sus significados difieren sustancialmente, siendo incluidos los dos últimos en el primero. De esta manera al hablar de “desmaterialización”, la doctrina lo hace en una doble vertiente:

A)

El concepto de “desincorporación”, en su relación con los títulos valores, está vinculado con el concepto de los documentos electrónicos cuya circulación en el tráfico se produce a través de anotaciones o registros continuos en distintos soportes. De esta manera, las anotaciones en cuenta son el paradigma de los “títulos valores desmateria-

104

Este concepto de desmaterialización ha sido criticado por parte de la doctrina francesa. Así, se señala que, “por paradójico que pueda parecer, la desmaterialización constituye una nueva «materialización»” en la que la expresión “valor desmaterializado” es, en realidad, la sustitución de los títulos en papel por una cuenta. Así, señala a continuación, “no deberá ser asociada a la «descorporalización» porque aquella constituye una nueva «corporalización» de activos, por esencia, inmateriales y abstractos. V. LASSALAS, C. L’inscription on compte des valeurs: La notion de propiété scripturale. Clermont-Ferrand. 1997. Pág. 17-18 (nº28) y 89, (nº 246).

100 RCE núm. 86 – 2007

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lizados”. Es indiscutible que una anotación en cuenta tiene un soporte físico, la memoria del ordenador en la que está almacenada, no obstante, cada vez que circula en el tráfico su soporte cambia, convirtiéndose la memoria del nuevo ordenador al que es transmitida en su nuevo soporte. B)

Contrariamente, cuando el soporte del documento electrónico es sustituido por uno electrónico (CD, DVD, Disquete), se habla de “títulos valores electrónicos” pues, a diferencia del supuesto anterior, el 105

título como tal siempre existe

, supliendo el soporte electrónico la

106

función histórica del papel

.

No obstante, salvo la precisión terminológica, poca incidencia práctica reviste tal distinción. Ambos casos, esto es, todo el fenómeno de la “desmaterialización” queda englobado dentro de eso que se ha dado en llamar la “electronificación de los títulos valores”.

Como se ha señalado con anterioridad, los títulos valores surgieron de la necesidad de incorporar al régimen de los derechos reales determinados derechos intangibles que eran incorporados a un soporte físico que se sometía al régimen jurídico propio de las cosas

107

. De esta manera, y al sustituir este

soporte físico por otro inmaterial, como lo son las anotaciones en cuenta o cualquier otro tipo de registro informático, podemos cuestionarnos si el régimen a aplicar debe continuar siendo el tradicional de los títulos valores o, por el contrario, debe buscarse su adecuación en el ámbito del derecho registral. Es esta, sin duda, una cuestión que divide a la Doctrina desde hace ya algunos años. Algunos autores destacados han señalado de forma tajante que sin la incorporación del derecho a un documento tradicional, en papel, ya no es 108

posible hablar de un título-valor

pero, como se ha señalado con buen criterio

105

RICO CARRILLO, M. “El tratamiento electrónico de la Títulos Valores”. RCE. Nº 24. 2002. Págs. 21-46.

106

ILLESCAS ORTIZ, R. Derecho de la contratación electrónica. Cívitas. 1ª Ed. Madrid. 2002. Pág. 314.

107

BAUMBACH, A. y HEFERMEHL, W. Wechselgestz und Scheckgesetz Comentar. C.H. Becksche Verlagsbuchshandlung. 17ª Ed. Munich. Pág. 42.

108

EIZAGUIRRE, J. Mª. “Bases para la reelaboración de la teoría general de los títulos valores”. RDM. Nº 164. 1982. 7-112; DÍAZ MORENO, A. “La prenda de anotaciones en RCE núm. 86 – 2007 101

por parte de la Doctrina, el fenómeno de la desincorporación es «un estadio más en la evolución de los propios títulos valores, cuya historia se enriquece 109

con la aparición de un valor documentado sin título en papel»

. Estamos de

acuerdo con que sin la incorporación de un derecho a un documento en sentido estricto no se puede hablar de título valor, sin embargo el problema radica en que muy difícilmente un registro informático puede ser excluido de tal consideración. Así, y como ya se estudió en una ocasión anterior, los registros informáticos, como las anotaciones en cuenta, gozan en nuestra normativa procesal de plena naturaleza documental, por lo que no cabe negarles tal condición. Por tanto, a todos los efectos, un registro informático es un título. De igual modo, es evidente que los registros informáticos, como es el caso de las anotaciones en cuenta, son diferentes a los títulos tradicionales en papel. No obstante, a nuestro juicio, esa diferencia es demasiado pequeña como para entender que no basta la mera readaptación de la teoría general de los títulos valores para darle al fenómeno una cobertura dogmática. Esta idea de adaptación de la teoría general de los títulos valores ha sido preconizada por parte de la Doctrina y llevada a la práctica por el legislador 110

español en la redacción de la LMV

. Esta decisión del legislador, lejos de ser

el fruto de una oposición feroz de los dogmáticos del derecho frente a derechos nuevos para realidades nuevas

111

, es la opción acertada de un legislador que

cuenta”. RCDI. Nº 603. 1991. Págs. 355-451. MARTÍ SÁNCHEZ, J. N. “La representación de valores mediante anotaciones en cuenta en el derecho español”. RDBB. Nº 74. 1999. Pág. 65-93. 109

ANGULO RODRÍGUEZ, L. “Derechos de crédito representados mediante anotaciones en cuenta y negocios jurídicos sobre los mismos”. En Negocios sobre derechos no incorporados a los títulos valores y sobre relaciones jurídicas especiales. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. (coord.). Madrid. 1992. Págs. 304-306; HUECK, A. y CANARIS, C.W. Recht der Wertpapiere. Verlag Franz Vahlen. 12ª Ed. Munich. 1986. Pág. 14; BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, A. “El derecho del mercado de capitales”. RDBB. Nº 29. 1988. Págs. 67-112; RECALDE CASTELLSS, A. “La desmaterialización de los valores privados en España. El sistema de anotaciones en cuenta”. Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor MANUEL BROSETA PONT. T. III. Tirant Le Blanch. 1995. Págs. 3093-3116; Del mismo autor “Título Valor”. En Enciclopedia Jurídica Básica. T. IV. 1995. Págs. 6576-6583; GARCÍA PITA Y LASTRES, J. L. “Naturaleza jurídica…” Ob. cit. Págs. 13-14.

110

SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Sobre las orientaciones del Proyecto de Real Decreto para la «Representación de valores por medio de las anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles»” RGS. Nº 571. 1992. Págs. 28432851.

111

MARTÍ SÁNCHEZ, J. N. Ob. cit. Págs. 70.

102 RCE núm. 86 – 2007

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emplea una teoría general de los títulos valores que, con las reformas necesarias que exigen las nuevas situaciones, se adapta a la realidad de forma sencilla, permitiendo cumplir con anotaciones en cuenta todas y cada una de las 112

funciones de los títulos tradicionales en papel

, dando lugar al tan ansiado

efecto de la equivalencia funcional entre títulos tradicionales y desmaterializados.

C) La desmaterialización de los títulos de transporte

En el seno del derecho mercantil la influencia del documento electrónico y de las nuevas tecnologías en general no se ha limitado exclusivamente al ámbito de los títulos valores más extendidos en el tráfico o a aquellos emitidos en masa. Otros sectores

113

, como el contrato de transporte,

fundamentalmente el marítimo y, en concreto, la parte relativa a su 114

documentación, ha sufrido un proceso de una importancia incuestionable

.

Tradicionalmente, el conocimiento de embarque se ha configurado 115

como el documento

propio del contrato de transporte marítimo, que, gozando

112

PAZ ARES, C. Ob. cit. Págs. 33-34; RICO CARRILLO, M. Ob. cit. Pág. 28-29.

113

DEVESCOVI, F. Titoli di Credito e Informatica. Cedam. Padua. 1991. Pág. 1-4.

114

JONES, P. "A New Transport Convention: A Framework for E-Commerce?" ECLR. Nº9. 2002. 145-164.

115

Esta modalidad documental no es exclusiva del transporte marítimo, existiendo, con características propias, en otras modalidades. Tal es el caso de la carta de porte en el ámbito del contrato de transporte terrestre. No obstante, y al contrario de lo que ocurre con el conocimiento de embarque, hay que destacar que la naturaleza del título de tradición de la carta de porte –y por consiguiente como título valor- no se encuentra claramente afirmada en nuestro derecho positivo. De hecho, no deja de resultar sorprendente que el Art 353 CCo admita la posibilidad de que el porteador entregue las mercancías al destinatario contra la expedición de un mero recibo, produciendo este recibo los mismos efectos que la devolución de la carta de porte lo que parece impedir el considerar a la carta de porte como un auténtico título valor. (V.PENDÓN MELÉNDEZ, M.A. “La carta de porte y la representación de las mercancías transportadas”. El trasporte terrestre nacional e internacional. ILLESCAS ORTIZ, R. –Director- Cuadernos de Derecho Judicial. 1997. Madrid. Págs. 211-289; Del mismo autor. Los titulos representativos de la mercancía. Marcial Pons. 1994. 233-243 RECALDE CASTELLSS, A. “Carta de porte” EJB. T. I. Madrid. 1995. Págs. 944-947). Y no parece ser un razonamiento carente de sentido. La configuración de un documento como título valor exige, cuando menos, que se trate de un documento cuya posesión sea necesaria para ejercitar el derecho y que, a mayores, se prevean formas de reintegración cartular y de amortización en el caso de pérdida involuntaria de la posesión. (V. DÍAZ RCE núm. 86 – 2007 103

de la naturaleza jurídica de un título valor, requiere su tradición para la entrega de la mercancía transportada. De esta manera queda sujeta así al régimen de transporte marítimo a un régimen simplificado de circulación pues el derecho a su entrega –documentado en el título- se transmite con la transmisión del documento y del derecho documentado. Como señala con buen criterio una destacada autoridad en la materia, este típico régimen está directamente orientado a facilitar la disposición sobre las mercancías mientras se encuentran 116

embarcadas y a tutelar al adquirente de buena fe del título

, convirtiéndose

así en el documento negociable propio del transporte marítimo. Así, mediante la entrega del conocimiento de embarque, el portador puede transmitir de forma sencilla la mercancía en tránsito, cuestión extremadamente útil cuando se utiliza una cadena de medios de transporte o en algunos productos como el petróleo o el carbón, en cuyo proceso de transporte es frecuente realizar distintas operaciones de compraventa para obtener beneficios económicos 117

acordes a la situación del mercado

.

No obstante, con el desarrollo tecnológico, que acorta las distancias en términos temporales, y el aumento del transporte multimodal, la importancia de la entrega de la mercancía por parte del porteador ha ido perdiendo importancia, no deseando el vendedor de la mercancía que el porteador pueda transmitirla sino únicamente entregarla en destino. Para ello, en vez del empleo del conocimiento de embarque, se acude a la emisión de un título no negociable, el conocido «seawaybill». Para ambas clases de títulos, negociables y no negociables, institu-

MORENO, A. “El contrato de transporte terrestre”. Lecciones de Derecho Mercantil. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. (Director). Tecnos. 2002. Págs. 589-590) En cualquier caso, entrar a examinar esta cuestión en el ámbito del transporte terrestre no parece revestir mayor interés. Y ello es así porque, a pesar de existir alguna iniciativa en tal sentido en el ámbito de la UNCITRAL (V. ILLESCAS ORTIZ, R. “El transporte terrestre de mercancías: Internacionalización y electronificación”. El trasporte terrestre nacional e internacional. ILLESCAS ORTIZ, R. –Director- Cuadernos de Derecho Judicial. 1997. Madrid. Págs. 103-142.), lo cierto es que, por la propia naturaleza del transporte, el mercado no ha emprendido –y no parece que lo vaya a hacer- iniciativas prácticas de esta índole. 116

RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento de embarque y otros documentos del transporte. 1º Ed Cívitas. Madrid. 1992. Pág. 374.

117

MOLINS FERNÁNDEZ, A. El conocimiento de embarque. Comares. Granada. 2000. Págs. 25-26.

104 RCE núm. 86 – 2007

Juan Francisco Ortega Díaz

ciones de diversa índole han promovido iniciativas tecnológicas destinadas a sustituir el soporte papel por documentos electrónicos incorporados a registros electrónicos o informáticos. Ello se debe a que, en el trasporte marítimo, uno de los

contratiempos

que

habitualmente

se

ocasionan

viene

originado,

paradójicamente, por la velocidad con la que éste se realiza. Así, es habitual que, en trayectos cortos o de distancias medias, el conocimiento de embarque que debe poseer el receptor para que le sean entregadas las mercancías llegue con posterioridad a éstas, lo que puede causar serios perjuicios tanto al 118

porteador como al destinatario

. Para solventar esta situación, como se ha

dicho, se han presentado diferentes iniciativas con distinto éxito en su implantación

119

, dependiendo de la naturaleza de los títulos desmaterializados:

1.

Títulos no negociables «seawaybills»

Como se ha dicho, en transportes marítimos de distancias cortas o medias es habitual recurrir a este tipo documental para evitar la emisión de un conocimiento de embarque que pueda originar un retraso en la entrega de mercancías, si éstas llegaran antes que aquel. De esta manera, en aquellos trayectos de corta duración o los que se produjeren dentro de una misma cadena de transporte, es habitual recurrir a este tipo documental como instrumento que solvente esta cuestión. Así, al configurarse los «seawaybills» como títulos no negociables, se evita el perjuicio del retraso que puede originar el conocimiento de embarque, pues, al ser su naturaleza ajena a la de los títulos valores, no es necesaria su entrega para la obtención de mercancías. Por ello, debido a su naturaleza de título no negociable, no siendo necesario por tanto que el porteador ostente el título, prescindir del papel y

118

Los perjuicios al porteador son debidos a que, al no poder entregar la mercancía, éste debe mantener inmovilizado el buque, lo que supone un aumento en el coste del transporte; al destinatario, porque el retraso de la entrega puede hacerle perder una coyuntura favorable en el mercado o hacer fracasar, entre otros supuestos, una operación de reventa.

119

Para una completa descripción de estas iniciativas, V. MARTÍN CASTRO, Mª. P. “La documentación electrónica del contrato de transporte. Alternativas legales y prácticas al empleo de soportes materiales para la documentación de las operaciones de transporte”. En Régimen Jurídico de Internet. CREMADES, J; FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Págs. 607-651.

RCE núm. 86 – 2007 105

proceder a su sustitución por un documento electrónico se presenta como una tarea sencilla. Así, es comprensible que, en la práctica del transporte marítimo, el uso de los «seawaybills electrónicos» se haya impuesto al uso de los «seawaybills» tradicionales, sustituyéndose el papel por determinados registros informáticos.

De

este

modo,

a

través

de

las

redes

informáticas

correspondientes, las instrucciones sobre la entrega se comunican mediante la conexión entre la terminal informática del porteador y del cargador o, en su 120

caso, entre la de aquél y la del destinatario 2.

.

Títulos negociables:

A pesar de las ventajas innegables de los «seawaybills», existen ocasiones en los que su uso no soluciona las necesidades del tráfico, precisando ineludiblemente la emisión de un título negociable bien porque se necesite la transmisión de las mercancías durante el proceso del transporte bien porque una operación financiera anexa al contrato de transporte así lo exija. Y, en efecto, nada escenifica mejor esta situación que la que se origina en relación con la operación bancaria de pago más utilizada en el comercio internacional, el crédito documentario. En éste, el documento de transporte debe garantizar su aptitud para sustituir a las mercancías en el tráfico o, en otros términos, su posesión debe otorgar a su tenedor el derecho sobre las mismas. Estas funciones sólo son cumplidas por un título negociable como el conocimiento de embarque, que se enmarca en la categoría de los títulos valores y que cumple, al margen de la función de someter el ejercicio del derecho a su presentación, otras funciones de extrema importancia como constituir prueba del contrato de transporte, de la recepción de las mercancías por el porteador, de la fecha en que ésta se produjo y del estado y condición de las mercancías

121

.

Queda claro, por tanto, que únicamente un título negociable como el conocimiento de embarque es susceptible de acreditar la existencia y el contenido del contrato de transporte marítimo así como de facilitar, en su caso,

120

MARTÍN CASTRO, Mª. P. “Nuevas formas de documentación del contrato de transporte: La sustitución del soporte material por la documentación electrónica”. RCE. Nº 7. 2000. Págs. 3-63.

121

RECALDE CASTELLS, A. “Cuestiones en materia de electrónica y de documentación de los créditos documentarios”. RDM. Nº 215. 1995. Págs. 7-57.

106 RCE núm. 86 – 2007

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la transmisión de la mercancía durante su traslado. Surge finalmente la duda de si este título negociable, el conocimiento de embarque, es susceptible de ser desmaterializado y de seguir cumpliendo sus funciones tradicionales. Así, para analizar el cumplimiento de estas funciones en el conocimiento de embarque desmaterializado, es preciso dividir las mismas en dos grupos diferenciados:

1. La acreditación de la existencia y prueba del contrato: Tradicionalmente, el cumplimiento de estos fines ha supuesto, en la contratación electrónica

en

general,

un

auténtico

desafío.

Afortunadamente,

en

la

actualidad, debido al desarrollo tecnológico y a su necesario reconocimiento jurídico, el cumplimiento efectivo de estos fines por el «conocimiento de embarque electrónico» está garantizado. Así, mediante el empleo de la firma electrónica, se garantiza no sólo el cumplimiento de los fines analizados sino también el de otros, de igual o mayor valor, como la confidencialidad del conocimiento de embarque electrónico, que sólo será conocido por su destinatario, o la inalterabilidad del mismo, es decir, la obtención de la certeza 122

de que el título negociable no ha sido alterado durante su transmisión

.

No obstante, algún autor ha puesto de manifiesto que, en esta materia, uno de los problemas que podría suscitarse vendría dado por el uso de formatos estandarizados que impidieran que el título negociable electrónico contuviera las condiciones y términos que constituyen el contrato. Ello acarrearía una consecuencia no deseada, la incapacidad del «conocimiento de embarque electrónico» de probar por sí solo el alcance de los derechos que 123

atribuye, configurándose así como un título incompleto o de remisión

. A este

respecto parece conveniente realizar un doble aclaración: A) En el ámbito del derecho marítimo, el uso de la conocida «literalidad por remisión», consistente en la reducción del texto consignado en el título, es una práctica habitual exigida por la necesidad de facilitar la circulación del título. No obstante, es doctrina sentada que este hecho no constituye ningún obstáculo para la delimitación de los derechos y obligaciones de las partes vinculadas por el 122

Para una explicación detallada de la cuestión V. CRUZ RIVERO, D. Eficacia formal y probatoria de la firma electrónica. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2006.

123

MARTÍN CASTRO, Mª. P. “Nuevas formas...”. Ob. cit. Pág. 14.

RCE núm. 86 – 2007 107

124

contrato que deriva del título 125

digitalmente

. B) Con todo, al desmaterializar el título y firmar

el conocimiento de embarque electrónico, es técnicamente

posible incorporar en el certificado digital que acompaña a la firma el contenido 126

íntegro del contrato

, convirtiendo así en título completo al título negociable

desmaterializado. 2.

La transmisión del título: Algo más complejo es el análisis de la

transmisión del título negocial electrónico. No obstante, esta atribución, que nosotros defendemos, no es compartida por gran parte de la doctrina. Así, según se manifiesta, sería necesaria una intervención legislativa que permitiera eliminar la exigencia de posesión de los títulos que representan las mercancías,

quedando

sometidos

hasta

entonces

los

titulares

de

las

anotaciones registrales o informáticas que constituyen el conocimiento de embarque electrónico al régimen de la cesión de créditos sin poder beneficiarse de las ventajas del régimen de los títulos valores (irreivindicabilidad, adquisición

124

PENDON MELÉNDEZ, M. A. Los títulos representativos de la mercancía. Marcial Pons. Madrid. 1994. Pág. 321.

125

TENA ARREGUI, R. y DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASADO, E. " La firma electrónica, ¿un poder al portador? La Ley. Nº 5340. 2001. Págs. 1-5.

126

Baste señalar que, al estampar una firma electrónica ésta va acompañada de un certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificación –en el caso de encontrarnos ante una firma electrónica avanzada o reconocida- que permite al receptor del mensaje verificar la identidad del firmante. Así, en este certificado reconocido se incluyen determinados datos mínimos, previstos en el Art. 11 LFE susceptibles de ser ampliados a voluntad del titular del mismo. Así, en este certificado sería posible incluir el contenido del contrato si así lo deseara su titular. No obstante, la emisión de un certificado reconocido es una tarea ardua. Así, resulta más sencillo y práctico que se emita un segundo certificado en el que se incluyan el contenido del contrato y cualquier otra información de interés. De esta manera, al firmarse el «conocimiento de embarque electrónico», la firma estampada en el mismo iría acompañada de dos certificados: Uno, reconocido, de suma importancia, pues su uso, como veremos, tendrá una gran incidencia sobre su eficacia probatoria equiparándola –dicho esto con todas las salvedades precisas - a la firma manuscrita que identificará al firmante y que podrá ser usado en múltiples operaciones; otro, no reconocido, que únicamente se empleará en la operación concreta de la firma del título negociable electrónico y que contendrá el contrato. De esta manera, el certificado reconocido, de ardua emisión y de mayor coste económico, tendrá una larga vida, mientras que el no reconocido, de bajo coste y fácil emisión, será únicamente válido para la operación concreta para la que fue emitido. Para mayor detalle V. RIGABORDA GARNACHO, A. “Sistema de certificación: La firma y el certificado digital”. En Régimen Jurídico de Internet. CREMADES, J; FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Págs. 13131337.

108 RCE núm. 86 – 2007

Juan Francisco Ortega Díaz

127

autónoma de derechos, etc)

.

Llegados a este punto, veamos que el nudo gordiano de la cuestión no es si al conocimiento de embarque electrónico se le puede o no atribuir la naturaleza de título valor; atribución puesta fuera de duda una vez reconocida 128

la auténtica naturaleza documental del documento electrónico

. Lo que se

discute es si, al conocimiento de embarque electrónico se le puede tratar como a un auténtico título valor atribuyéndole las ventajas que le son propias. Tras esta pregunta se esconde el miedo, cuando no el pánico, a las consecuencias de una decisión de tal calado. Así, se ha señalado que, a este respecto, lo que hay que considerar con particular cuidado son las consecuencias de un reconocimiento de esta índole al efecto de comprobar si, y en qué grado, los registros informáticos pueden asumir las funciones tradicionalmente asignadas a las representaciones documentales

129

y si los sistemas telemáticos de

127

JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. “Títulos valores y documentos de transporte”. En Derecho uniforme del transporte internacional. Cuestiones de actualidad. McGraw Hill. Madrid. 1998. Pág. 64; RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento... Ob. cit. Pág. 410.

128

El documento electrónico goza de plena naturaleza documental y es indudable que incorpora un derecho de crédito. Se argumenta que la anotación informática de un documento electrónico no equivale a la posesión del título. El titular de la anotación puede disponer de él a su voluntad y transmitirlo cuando lo deseé. Lo único que cambia es el soporte, un soporte que, además, es un auténtico documento. ¿Constituye esto un argumento para considerar que estos documentos están fuera de la categoría de los títulos valores, una categoría que soluciona a la perfección los problemas del tráfico del transporte internacional? La respuesta sólo puede ser negativa por lo que el conocimiento de embarque electrónico constituye un auténtico título negociable, susceptible de cumplir todas las fu nciones propias de su homólogo en soporte papel.

129

Llamativo resulta el hecho de que todas las iniciativas adoptadas para la consecución de este consistan en técnicas que, en definitiva, imitan la posesión física del título. En este sentido, la mayor parte de los intentos desarrollados hasta el momento se han basado en la creación de un sistema de registro, esto es, en la designación de un te rcero que actúa como depositario de los mensajes electrónicos enviados por las partes comerciales interesadas en la operación del transporte. El derecho a la entrega de los géneros se transfiere mediante el envío de mensajes autenticados entre las partes i nteresadas –tenedor y nuevo destinatario- y el propio registro (V. MARTÍN CASTRO, Mª. P. “Nuevas formas de...” Ob. cit. Págs. 22-23.). Consecuentemente, el registro pondrá los medios técnicos adecuados para que, una vez identificados los tenedores como tales, únicamente éstos puedan enviar al registro órdenes relativas a la transferencia de los derechos de las mercancía s. Una las iniciativas que más éxito ha tenido en la práctica ha sido el “PROYECTO BOLERO”. Impulsado por la Comisión Europea en 1994 para impulsar el uso de conocimientos de embarque electrónico, en la actu alidad, forman parte del mismo, compañías navieras, importadores, exportadores, compañías de telecomunicaciones y bancos. (www.bolero.net) Tal como indica MARTÍN CASTRO, el funcionamiento de este proyecto podría describirse del siguiente modo: RCE núm. 86 – 2007 109

transmisión de datos son o no potencialmente idóneos para atender con suficiente nivel de fiabilidad los requerimientos que hasta ahora han sido satisfechos

mediante

transportistas

130

la

utilización

de

los

títulos

emitidos

por

los

.

Este, y no otro, es el fondo de la cuestión. A mi juicio, en un examen actual de la cuestión la respuesta no puede ser sino afirmativa. Los sistemas de anotaciones en cuenta, con unos conocimientos de embarque electrónicos firmados electrónicamente, no sólo pueden cumplir los fines que hasta ahora han venido realizando los documentos cartáceos sino que pueden hacerlo de una manera, mucho más eficaz y segura. Todo ello, por supuesto, no implica que algunas de las consideraciones realizadas por nuestra mejor doctrina deban ser obviadas. En este sentido, compartimos la idea de que este sistema de anotaciones –articulado a través de un sistema central- deba estar controlado por algún organismo internacional de suma credibilidad, tales como como la Cámara de Comercio Internacional o el Comité Marítimo Internacional.

“[...]el cargador interesado en la celebración de un contrato de transporte envía un mensaje electrónico al porteador en el que se contienen los datos descriptivos de la mercancía objeto del transporte. El porteador tras aceptar la oferta del cargador, confirmará electrónicamente a éste su recepción comunicándole además los datos descriptivos de la mercancía que coinciden con lo que generalmente se contienen en los conocimientos de embarque tradicionales. El porteador remitirá el mismo mensaje al registro central en el que el cargador aparecerá registrado como el tenedor del Bolero Bill of Lading (BBL, en adelante). Si el cargador desea transmitir las mercancías durante la operación de traslado, deberá ponerlo en conocimiento dl registro central comunicándole la identidad del nuevo tenedor. Una vez que el registro reciba dicho mensaje, enviará un mensaje de confirmación al nuevo adquiriente quien a partir de ese momento obtendrá los derechos sobre la mercancía objeto del transporte. El registro conservará una copia de todas las transmisiones efectuadas; por lo que resultará sencillo conocer quien es en cada momento el legítimo poseedor –mediato- de la mercancía. De otra parte, gracias al procedimiento de firma digital, todos los mensajes enviados por las partes interesadas podrán s er autenticados, lo que garantiza, además de la posibilidad de acreditar la autoría de los mensajes, la confidencialidad de los mismos a través de los procedimientos de cifrado y, al propio tiempo, impedirá, o cuando menos, dificultará la posibilidad de comisión de fraude. Y ello porque el sistema BOLERO cuenta con avanzados procedimientos –sistemas de encriptado-, a través de los cuales puede garantizarse que, una vez que una persona aparece registrada como tenedor, sólo ella podrá enviar instrucciones al registro a fin de transmitir los derechos s obre la mercancía o de hacer uso en cualquier otro sentido del derecho de disposición que corresponde a todo tenedor de un conocimiento de embarque.” MARTÍN CASTRO, Mª. P. “Nuevas formas de...” Ob. cit. Págs. 39-40 130

JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J. “Títulos-Valores y documentos del transporte”. Derecho uniforme del transporte internacional. Cuestiones de actualidad. MADRID PARRA, A. (Coord). McGrawHill. Madrid. 1998. Págs. 23-66

110 RCE núm. 86 – 2007

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Además, sería altamente recomendable el reconocimiento de dicho mecanismo en nuestro derecho positivo

131

.

En cualquier caso, finalmente, y aún sin entrar a examinar la naturaleza de los títulos negociables electrónicos, baste señalar que el reconocimiento tanto de este tipo documental como de sus efectos es una tendencia internacional imparable. Muestra clave de ello es la Ley modelo de la CNUDMI/ UNCITRAL de comercio electrónico que, bajo el criterio de la equivalencia funcional, impulsa a los Estados a crear mecanismos informáticos que satisfagan las mismas exigencias jurídicas que los mecanismos tradicionales, exigencia que en la materia que examinamos pasa ineludiblemente por el sometimiento de los «conocimientos de embarque electrónico» al régimen de los títulos valores o, si se quiere, a un régimen análogo de diferente terminología que cumpla los mismos fines, extremo éste al que no encuentro demasiado fundamento.

131

RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento... Ob. cit. Pág. 410.

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