CONTRATOS DE CONSUMO EN EL NUEVO CODIGO

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LOS CONTRATOS DE CONSUMO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

POR JUAN BAUTISTA GONZALEZ SABORIDO

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Introducción a) El contexto socio cultural del consumo: Los contratos de consumo adquieren en la actualidad una importancia cada vez mayor. Por eso, con carácter previo al análisis de la reforma del Código Civil y Comercial en la materia de contratos de consumo, creemos que es importante señalar el significativo rol que el consumo ocupa en la sociedad moderna. De esta forma, se tendrá mucho más claro la creciente importancia que adquiere el microsistema jurídico de defensa del consumidor para la tutela de la dignidad de la persona humana y de sus derechos en la actualidad. Así pues, desde una perspectiva cultural, el consumo ocupa un papel preponderante entre los factores que determinan el estilo y la forma de la vida social. Asimismo, cumple un destacado rol como canonizador de los patrones de las relaciones interhumanas. Esto significa, desde una visión que podemos llamar sociológica, que el consumo ocupa un lugar central en las relaciones humanas y es por eso que requiere cada vez una mayor atención por parte de la ciencia jurídica. El avance del consumo en la sociedad moderna ha llevado a algunos autores a señalar que se ha producido lo que denominan una

revolución

consumista. Esta se materializó con el paso del consumo al consumismo, lo cual implica que para la mayoría de las personas se tornó particularmente importante, por no decir central, que la capacidad de querer, desear, anhelar y en especial la capacidad de experimentar esas emociones repetidamente, es el fundamento de toda la economía de las relaciones humanas1. Esta realidad social y cultural, justifica que esta temática se haya incluido en la reforma del Código.

b) Los ejes de la reforma del Código: 1

Bauman, Zygmunt “Vida de Consumo” Fondo de Cultura Económica, 3era reimpresión, 2011, Bs. As, pág. 44.

3 Otro aspecto que debemos considerar, es que el nuevo Código Civil y Comercial, es un código de principios, tal como está definido en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”2 creada por el decreto 191/2011. Este trabajo de la Comisión Redactora es el que utilizaremos en el presente acápite. Así pues, el nuevo Código, pretende ser un Código del siglo XXI, esto implica insertarse dentro de un sistema jurídico caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes. Tal como lo señala explícitamente la comisión redactora, la relación entre el nuevo Código y los restantes microsistemas jurídicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema. Es decir, que el Código define los grandes paradigmas del derecho privado

a

través

de

principios

ordenamiento. Esa, es la

que

van

estructurando

proposición metodológica

el

resto

del

central del corpus

normativo. La intención del legislador en este aspecto, es que la potencialidad de los principios vaya reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas, tarea que incumbe a la doctrina y a la jurisprudencia. Dicho en otras palabras, el código plantea los grandes principios, paradigmas y lineamientos, que luego deben ser completados durante la implementación del mismo por la praxis, la doctrina y la jurisprudencia. Estos principios, básicamente están en el título preliminar del Código y confieren significación general a todo el cuerpo legal. Las partes introductorias permiten la utilización de conceptos normativos que luego se especifican, así como una lectura más sencilla de todo el sistema. El Código y especialmente el Título Preliminar tienen por objeto colocar ciertos principios jurídicos y valorativos, que de algún modo sistematicen y presten sentido a todo el corpus legal, por encima de la legislación especializada, que resulta un poco incoherente, abundante y asistemática.

2

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora, Infojus, Buenos Aires, 2012, págs. 521 -538.

4 Por consiguiente, el nuevo código se constituye en la base de una interpretación sistemática de toda la legislación civil y, en gran medida, de toda la legislación general. Desde la perspectiva señalada, es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores. La mayoría de los códigos existentes se basa en una división tajante entre el derecho público y privado. El nuevo Código, en cambio, toma muy en cuenta los tratados internacionales, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece así, una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esto constituye un cambio de enorme significación. Su eficacia, se ponderará en el momento de la implementación del nuevo código. En ese orden de ideas, la constitucionalización del derecho privado, se observa en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales, de las comunidades originarias y muchos

otros aspectos. La

intención explicitada

es que

exista

una

reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas.

5 En función de estos lineamientos señalados por la Comisión Redactora del Anteproyecto, realizaremos a continuación un análisis del derecho de defensa del consumidor como derecho humano y como derecho constitucional. Ello permitirá observar que el legislador incorpora el microsistema de defensa del consumidor respetando el dialogo de fuentes y la jerarquía de los derechos en juego. Esto resulta importante también porque es lo que permitirá realizar una interpretación de los artículos del nuevo Código, de conformidad con la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. O sea realizar lo que se conoce como una interpretación conforme.

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El derecho al consumo y del consumo como derecho humano.

En línea con lo planteado en el punto a) de la introducción, sostenemos que el consumo constituye en el mundo actual, uno de los ejes sobre el cual es posible relacionar una buena parte de las múltiples dimensiones de la vida social, cultural y económica. Es decir, que el derecho al consumo implica el acceso a diversos bienes o servicios asociados a innovaciones tecnológicas, como es el caso de la telefonía celular, la informática, medicamentos, etc.. Estos bienes o servicios, a su vez, están directamente relacionados con otros derechos humanos como el derecho a la comunicación, el derecho a la salud, el derecho a la participación en la vida social y política, por mencionar solo algunos. Con esto queremos señalar la enorme importancia y relieve que adquiere el tópico del derecho de los consumidores y que a nuestro criterio tiene dos dimensiones: a) derecho al consumo y b) derecho de defensa de los consumidores. Es a través del consumo como satisfacemos nuestras necesidades más elementales y el modo en que accedemos a una adecuada calidad de vida. En consecuencia, podemos afirmar que el derecho del consumidor es un vehículo de tutela y protección general a un amplio elenco de derechos fundamentales de la persona humana, encuadrados dentro de los que se denomina derechos humanos3. Consideramos que el derecho al consumo y el derecho de defensa de los consumidores

forman parte, inequívocamente, de los derechos económicos,

sociales y culturales, tutelados a través del art. 22 y concordantes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 26 y concordantes de la

3

Tambussi, Carlos Eduardo “Derechos Humanos” Director, Gordillo, Fundación de Derecho Administrativo, 5ª edición, 1999, pág. 13.

7 Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 3 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Hoy ya no es posible negar la exigibilidad y la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en general4. La antigua distinción que pretendía hacerse entre estos derechos y los derechos civiles y políticos goza de cada vez menos aceptación académica. Hoy el centro del debate internacional en materia de derechos humanos versa sobre su indivisibilidad, su interdependencia y la universalidad de todos los derechos humanos. No puede garantizarse ninguno, sin garantizarlos todos. Por consiguiente, debe destacarse la pertenencia del derecho al consumo y de defensa de los consumidores al catálogo de los derechos humanos, pues ello le otorga una mayor dimensión y relevancia para la protección de la dignidad de la persona humana5. Definida esta cuestión, deviene necesario esbozar -aunque sea a grosso modo- como funciona este microsistema jurídico y la importancia que adquiere la concientización por parte de los consumidores de los derechos que les asisten. Existe desde el inicio una enorme asimetría entre los consumidores y los proveedores de bienes y servicios en general. En efecto, los consumidores ignoramos como se fabrican los productos que se comercializan, que tipo de controles de calidad se realizan sobre los mismos, como están compuestos, cual es la verdadera estructura de costos al producirlos y comercializarlos, no fijamos los precios. Esta asimetría se agrava cuando el objeto de consumo son productos de primera necesidad, como por ejemplo los alimentos. No podemos soslayar tampoco la influencia de la publicidad y de las diversas estrategias de venta sobre las decisiones de los consumidores. En suma, es clara la posición de debilidad en la que se encuentra el consumidor frente al proveedor, sobre todo si se trata de productos en donde 4

Abramovich, Victor y Courtis, Christian “Los derechos sociales como derechos exigibles” Editorial Trotta, Madrid, 2004, Segunda Edición, págs.. 37-64. 5 Gialdino, Rolando “Derechos económicos, sociales y culturales y Convención Americana sobre Derechos Humanos” en La Ley 2013 – E, 909.

8 existen empresas productoras o comercializadoras que tienen poder de mercado o directamente una posición dominante sobre el mismo. Por consiguiente, el derecho de defensa del consumidor propende a corregir estas asimetrías, debilidades y desigualdades a través del principio protectorio que informa todo el microsistema jurídico. Existe una semejanza en este sentido entre el surgimiento del derecho del consumo, con el nacimiento del derecho laboral como consecuencia de las injusticias que sufrieron los trabajadores. Se requiere indudablemente un papel muy activo por parte del Estado para paliar la asimetría y desigualdad en la que se encuentran los consumidores. Pero simultáneamente, se requiere de una mayor organización por parte de los consumidores, y que la mayor organización redunde en: mayor información, mayor participación y sobre todo una mayor actividad para convertirse en sujetos cada vez más activos e influyentes en la sociedad actual. Con el objeto de que la acción de los consumidores en la defensa de sus derechos sea cada vez más eficaz, se torna cada vez más necesario que actúen en forma organizada. En este sentido la acción social organizada, en defensa de la calidad de los productos, de un precio justo, del consumo sustentable, etc.

puede ser una herramienta determinante para equilibrar las relaciones

entre empresas y consumidores. Asimismo, la articulación del accionar de los consumidores con el Estado en todos sus niveles es otro aspecto sustancial para la construcción de poder a favor de la parte más débil en la sociedad de consumo, máxime en esta era globalizada donde el poder fáctico de las empresas multinacionales puede superar la capacidad de acción de los estados nacionales. A partir de la comprensión de que el derecho de los consumidores forma parte de los derechos humanos fundamentales, es posible vincular su ejercicio a la construcción de ciudadanía y en consecuencia a la participación y acción social en procura de la defensa de los derechos de la persona humana y de su dignidad inalienable.

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La protección constitucional del derecho del consumidor

Además de formar parte del elenco de derechos tutelados en los tratados internacionales de derechos humanos, el derecho de defensa de los consumidores tiene expresa protección constitucional en los arts. 42 y 43 de la carta magna. Ambas fuentes, tratados internacionales y constitución nacional, constituyen un horizonte hermenéutico de interpretación que manifiesta su especial relevancia. Esto se debe a la interacción mutua que existe entre ambas fuentes. Si bien en este capítulo nos vamos a referir a los derechos que surgen de la Constitución Nacional, observaremos que los mismos fueron incorporados en los artículos del nuevo Código. Se trata de un claro ejemplo de la comunicabilidad entre lo público y lo privado que se buscó con la reforma. Una de las primeras e importantes consecuencias que podemos extraer de la jerarquía constitucional de los derechos de los consumidores, es que en Argentina la defensa del consumidor se constituye como uno de los principios rectores en materia de política económica y social6. Hay que destacar, que el ámbito de aplicación son las relaciones de consumo que es el vínculo jurídico entre consumidor y proveedor, cuestión que es definida a su vez en el nuevo Código como veremos más abajo. Esto significa que la fuente de esta relación jurídica puede ser un contrato o actos unilaterales o bien hechos jurídicos, que vinculen a los sujetos antes mencionados, sin que necesariamente este mediado el vínculo por un contrato. A. Protección de la salud, la seguridad, los intereses económicos y la información como objeto de los derechos de los consumidores y usuarios. Se debe garantizar que los productos adquiridos por los consumidores sean inocuos en el uso al que se destinan normalmente.

6

Quiroga Lavie, Humberto “Constitución de la Nación Argentina. Comentada” Editorial Zavalía, 4ta edición actualizada, Buenos Aires, 2007, págs.. 186/187

10 Asimismo, existe por parte del proveedor de bien o del servicio un deber de seguridad hacia el consumidor de base constitucional. El deber de seguridad consiste en que al prestarse el servicio o utilizarse o consumirse el bien objeto de la relación de consumo, se debe mantener indemne la integridad física y patrimonial del consumidor o usuario, pues este ha depositado su confianza en el proveedor en ese sentido7. La extensión del deber de seguridad se refiere a los acontecimientos previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas. Así pues, no es posible afirmar que exista una obligación de resultado, de manera tal que el consumidor o usuario nunca y bajo ninguna circunstancia sufra ningún daño. Los criterios para determinar el alcance de la obligación de seguridad surgen de lo dispuesto por los arts. 901 a 906 del Código Civil que toma en cuenta las consecuencias normales y ordinarias previsibles, eximiendo al responsable de aquellas que son inevitables o no previsibles. Sin embargo, debe considerarse que es el proveedor del bien o servicio quién está en mejores condiciones para recolectar la información sobre los riesgos que le puede acarrear al usuario o consumidor la utilización del bien o servicio que presta. Esta situación ventajosa por parte del proveedor importa a su vez, el deber de adoptar medidas concretas frente a los riesgos reales de modo preventivo, pues es el proveedor quién está también en mejores condiciones de tomar medidas de prevención genéricas al menor costo. En ese orden de ideas, en relación a la carga indemnizatoria, ésta puede ser mejor distribuida por el proveedor, sea disminuyendo accidentes como contratando un seguro8. Por lo tanto, en el caso de que se produzca un daño a la salud, integridad o intereses económicos del usuario o consumidor lo natural es que el proveedor lo deba indemnizar.

7

CSJN, in re F. 1116, XXXIX. Ferreyra, Víctor Daniel c/V.I.C.O.V. S.A. s/daños y perjuicios. Voto del Sr. Ministro Dr. E. Raúl Zaffaroni, considerando 21, de fecha 21 de marzo de 2006. 8 CSJN, in re F. 1116, XXXIX. Ferreyra, Víctor Daniel c/V.I.C.O.V. S.A. s/daños y perjuicios. Voto del Sr. Ministro Dr. Don Ricardo Luis Lorenzetti, considerandos 7 y 8, de fecha 21 de marzo de 2006.

11 Todas estas cuestiones, son incorporadas al nuevo Código, lo cual constituye un evidente avance en la materia que debe ser celebrado. La protección del derecho a la información del consumidor o usuario, se relaciona con la asimetría que existe entre estos y los proveedores, lo cual desde el punto de vista económico constituye una falla de mercado que se trata de equilibrar de esta manera. Tal

como

señalamos

más

arriba,

los

consumidores

carecen

de

información sobre la calidad del bien o servicio, sobre cómo se produce, cual es su real estructura de costos, que factores se tienen en cuenta para la fijación del precio, los riesgos del bien o servicio, etc. Es mediante el ejercicio de este derecho fundamental en materia de consumo, que es posible equilibrar la asimetría ya señalada. El deber de informar se extiende, no sólo a las características del producto

o servicio, sino

también a

la

forma de

contratación o

las

características del alta y baja de los servicios. El derecho a la información de base constitucional, también es incorporado al nuevo Código. Con respecto a los intereses económicos de los usuarios y consumidores, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que todas las personas tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo que les resulta imprescindible para desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte debe proteger9. Los derechos vinculados al acceso a bienes primarios entran en esta categoría y deben ser tutelados. La Constitución, al tutelar a los consumidores, obliga a sostener una interpretación coherente del principio protectorio, que puede extenderse, por ejemplo, al problema del “sobreendeudamiento”, tema que fue analizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El

sobreendeudamiento

es

la

manifiesta

imposibilidad

para

el

consumidor de buena fe de hacer frente al conjunto de deudas exigibles. En 9

CSJN, in re R. 320. XLII, “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ejecución hipotecaria” Voto de los Sres. Ministros Dres. E. Raúl Zaffaroni y Don Ricardo Luis Lorenzetti, considerando 19 de fecha 15 de marzo de 2007.

12 muchos países se han dictado leyes especiales destinadas a regular el problema del sobreendeudamiento de los consumidores, que contemplan aquellos supuestos en los que el deudor está afectado por alguna circunstancia inesperada, tal como un cambio desfavorable en su salud, en su trabajo o en su contexto familiar que incide en su capacidad de pago. Por ello se autorizan medidas vinculadas con la intervención en el contrato, otorgando plazos de gracia, estableciendo una suerte de concurso civil, o bien promoviendo refinanciación a través de terceros. Se advierte pues, que el campo de protección de los intereses económicos de los consumidores o usuarios es bien amplio, pero lo que debe quedar claro es que lo que siempre se busca como fin último es la tutela de la persona humana y de su dignidad como el centro del sistema jurídico, económico, político y cultural. B. El derecho a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno en la relación de consumo. En lo que respecta al campo de protección del derecho a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, consideramos que estamos frente a un derecho público subjetivo de la sociedad, no se trata meramente de un derecho individual. La consagración en cabeza de los consumidores de estos derechos implica el deber del estado de garantizar el ejercicio de los mismos mediante la preservación de la libre competencia en los mercados de bienes y servicios. Esta afirmación, adquiere un singular relieve, pues significa que el sujeto principal de tutela de la ley 25.126, de defensa de la competencia, no es el mercado, sino los consumidores considerados como un grupo vulnerable merecedor de una tutela especial. Incluso, la libertad de elección debe ser calificada como un derecho de incidencia colectiva referida a intereses individuales homogéneos. Nuestra opinión es que es importante que se haya incorporado en el art. 11 del nuevo Código, el abuso de posición dominante en el mercado, como uno de los principios jurídicos.

13 Se trata de un logro sustantivo que evidencia que los sujetos a tutelar en la defensa de la competencia son los consumidores. C. La defensa de los intereses individuales homogéneos de los consumidores. Una de los poderosos instrumentos que está al alcance los consumidores para garantizar sus derechos, es la posibilidad de tutelar sus intereses individuales homogéneos, mediante el ejercicio de acciones de incidencia colectiva, tal como lo dispone el art. 43 de la Constitución Nacional. La importancia de la tutela individual homogénea es la posibilidad que brinda de dar respuesta, con valor de cosa juzgada, a un número plural de reclamos en un solo proceso judicial, aunque los reclamos puedan ser atribuidos de manera individual a cada uno de los consumidores o usuarios10. Este instrumento permite reclamar judicialmente frente a abusos por parte de los proveedores de bienes y servicios, que vistos en forma individual carecen de entidad o bien resulta económicamente contraproducente el inicio del litigio. Estas dificultades para litigar de manera individual por la escasa entidad del perjuicio económico, permitía que se vulneren los derechos de un conjunto de consumidores, sin que el proveedor sufra ninguna consecuencia y afectándose el derecho de acceso a la justicia de los perjudicados. Pese que el art. 43 de la Constitución Nacional habilita el amparo para la protección de derechos de incidencia colectiva, como lo son estos casos, todavía no existe a nivel nacional un código o una ley que regule de modo general y comprensivo los procesos colectivos en los que se discutan derechos de jerarquía constitucional, que puedan dar lugar a procesos colectivos de esta naturaleza específica11. Lamentablemente este aspecto tan importante, finalmente no fue incorporado por el legislador. No obstante ello el instituto forma parte del ordenamiento jurídico como consecuencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

10

Salgado, Jose María “Tutela individual homogénea” Editorial Astrea, Buenos Aires, 1ra edición, 2011, pág.1. 11 Oyhanarte (h.), Martín “Litigio estructural y derechos fundamentales. Necesidad de un régimen procesal adecuado.” Revista de Derecho Constitucional del 7/07/2014 IJ-LXXII-45.

14 Nación. Primero a través del caso “Halabi”12 donde habilitó expresamente la viabilidad de la acción colectiva referida a intereses individuales homogéneos, como es el caso de la afectación de los derechos de los consumidores. Posteriormente hubo otra sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que consolidó la doctrina judicial en torno a la tutela judicial de los intereses individuales homogéneos. En efecto en la causa “PADEC c/Swiss Medical”13, ratificó la doctrina judicial expuesta en “Halabi” y agregó la corte que las asociaciones de defensa de los consumidores se encuentran habilitadas a demandar en defensa de los derechos individuales homogéneos. A través de estos dos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara la existencia de tres categorías de derechos en nuestro ordenamiento jurídico, estos es: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Asimismo, se cristalizan los requisitos para la procedencia de la acción colectiva o de clase: (i) no es exigible que haya un bien colectivo vulnerado; (ii) presencia de una causa fáctica homogénea, definida por la existencia de un hecho único o continuado que provoca lesión a determinados derechos individuales; (iii) posibilidad de que la pretensión procesal esté enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho; y (iv) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Es cierto que debería regularse en forma legislativa lo relativo a los procesos colectivos. Sin embargo, no se puede dejar de ponderar el avance que se ha experimentado en esta materia en los últimos años, sobre todo a partir de estos fallos recién mencionados. Con esta herramienta procesal constitucional es posible avanzar todavía mucho más en la tutela de los derechos de los consumidores.

12

Fallos, 332:111 (2009) CSJN, in re: “PADEC c/Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláusulas contractuales”, causa P.361.XLIII, sentencia de fecha 21/08/2013. 13

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Los Contratos de Consumo: De la lectura de los fundamentos del anteproyecto redactados por la comisión redactora, nace, como un hecho destacable, que los contratos de consumo constituyen una fragmentación del tipo general de los contratos, y que influyen sobre los tipos especiales. De ahí surge la necesidad de incorporar su regulación en la parte general.14 El legislador, optó por incluir en el Código una serie de principios generales de protección del consumidor que actúan como un piso mínimo de tutela. Estas disposiciones se integran, a su vez, con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular: la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley de Defensa de la Competencia y la Ley de Lealtad Comercial, prevaleciendo en caso de duda la interpretación más favorable al consumidor. Además de las leyes recién señaladas, la actividad del proveedor puede estar alcanzada por otra normativa específica de su actividad. De lo expuesto se deduce, que el derecho de defensa de los consumidores combina: por una parte normas de derecho privado -como la regulación de los elementos esenciales de los contratos, la autonomía de la voluntad y la formación del consentimiento- y por otra normas de derecho público que se integran con las diversas leyes regulatorias de la actividad económica -por ejemplo la Ley de Defensa de la Competencia- a través de la cual se ejerce la protección de los consumidores,

mediante el ejercicio del

poder de policía del Estado y la actuación de los tribunales ad hoc para los consumidores. El Nuevo Código Civil y Comercial regula los contratos de consumo entre los arts. 1092 al 1122, pero no deroga la Ley 24.240 de Defensa del 14

Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, elaborados por la Comisión Redactora, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 635.

16 Consumidor y sus modificatorias. Lo que si hace es modificar los arts. 1, 8, 40bis y 50 de la ley ya mencionada. Es decir que el tema tendrá una doble regulación, buscando establecer en el Código un piso mínimo de derechos para el consumidor, mientras que la ley 24.240 quedaría como una ley especial que amplía dichos derechos. En los fundamentos del anteproyecto, la comisión redactora15 señala como ventajas de esta metodología las siguientes: 

En materia de regulación no hay obstáculos para que una ley especial establezca condiciones superiores;



Ninguna ley especial puede derogar la protección mínima sin afectar el sistema. El Código puede ser modificado como cualquier ley, pero siempre es más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial;



Existe un beneficio considerable en cuanto a la coherencia del sistema, porque

hay

reglas

generales

sobre

prescripción,

caducidad,

responsabilidad civil, contratos, del Código Civil, que complementan la legislación especial; 

En el campo de la interpretación se establece un dialogo de fuentes de manera que el Código recupera su centralidad para iluminar a las demás fuentes. Consideramos que la técnica utilizada es acertada y que ello redunda en

una mayor sistematicidad del microsistema de defensa del consumidor y del ordenamiento jurídico en general. Aclarado lo anterior, vamos a analizar seguidamente que es lo que está regulado en el nuevo Código. Los ítems regulados son los siguientes: a) La relación y el contrato de consumo, su interpretación y prelación normativa. (Cap. 1. arts.1092 y 1095). b) Formación del consentimiento y

las prácticas abusivas (Cap. 2.

arts.1096 y ss.) c) De las modalidades especiales (Cap. 3. arts. 1104 y ss.)

15

Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, elaborados por la Comisión Redactora, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 635

17 d) De las cláusulas abusivas (Cap. 4. arts. 1117 a 1122). La relación de consumo y el consumidor se definen en el artículo 1092. La relación de consumo como el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Al consumidor, como la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. También se equipara al consumidor a todos aquellos que como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo, adquieren o utilizan bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa como destinatarios finales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

El contrato de consumo se

define en el art. 1093 como aquel que es celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. Tal como señala la Comisión Redactora, las definiciones del nuevo Código receptan las que ya existían en la legislación especial, pero depurando su redacción y terminología. En lo que hace a la noción de “consumidor expuesto” se restringe la utilización de la misma, para aquellos casos en donde este se halla sometido a prácticas abusivas y no se lo comprende como una noción general, tal como se desprendía de la ley 26.361 modificatoria de la Ley de Defensa del Consumidor. A partir de las definiciones legales señaladas, se construye la categoría jurídica de consumidor. Para encuadrar una situación en la misma, se requiere la existencia de dos elementos estructurales: a) la vulnerabilidad o debilidad, y b) el destino final de los bienes incorporados, para beneficio propio de su grupo familiar o social. Lo referido al destino final de los bienes se encuentra ausente en el caso del sujeto expuesto a una relación de consumo.

18 Por otra parte, podemos señalar que la tutela del consumidor comprende cuatro supuestos: a) quién adquiere bienes o servicios con un destino final, ya sea a título gratuito u oneroso, b) quién utiliza bienes o servicios con un destino final sin ser parte de un contrato de consumo, c) el sucesor particular en los derechos adquiridos por el consumidor originario, d) los sujetos expuestos a una relación de consumo16. La estructura del nuevo Código, permite tener claro los conceptos fundamentales de modo de lograr los niveles de protección mínima que requieren los consumidores. A continuación, el código establece los principios de interpretación del contrato de consumo. Ellos son que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación del Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. En cuanto a la interpretación de los contratos de consumo, se interpreta siempre en el sentido más favorable al consumidor y cuando existan dudas sobre el alcance de una obligación del consumidor, se adopta la que sea menos gravosa (ver arts. 1094 y 1095). Se agregan varias consecuencias de singular importancia, como la obligación de los proveedores de garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes o intimidatorias (ver art. 1097). Además, deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad y deben garantizar la libertad de

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Arias Cau, Esteban Javier “Los Contratos de Consumo en el Proyecto de Código Civil 2012”. Conferencia brindada en el marco de las Jornadas de actualización que se realizaron el 1 de noviembre de 2012 en el Salón “Rafael H. Reyes” del Colegio de Abogados y Procuradores de Jujuy, organizadas por el Instituto de Derecho Civil del mentado Colegio y la Secretaría Académica de la Caja Previsional Para Abogados y Procuradores (CAPSAP), bajo el auspicio académico de la Secretaría Sede Jujuy, “Instituto Noroeste de Derecho y Ciencias Sociales” dependiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

19 contratar, quedando prohibidas en especial las prácticas que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, por ejemplo (ver arts. 1098 y 1099). Se consagra en el nuevo Código la obligación general de la información que hace a la transparencia informativa en los contratos de consumo. Ya vimos más arriba la relevancia que adquiere este derecho deber en la especie (ver arts. 1100 a 1103). El proveedor está obligado a suministrársela al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. Vale destacar que debe siempre ser gratuita y que permita su fácil comprensión. El Código prohíbe todo lo que contenga indicaciones falsas o que induzcan a error al consumidor, especialmente cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio, lo que efectúe comparaciones de bienes o servicios engañosos para el consumidor o publicidad que sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. En estos casos, los perjudicados pueden solicitar al juez tanto la cesación de la publicidad ilícita, la publicación -a cargo del demandado- de anuncios ratificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria. Asimismo, tal y como ya se veía reflejado en la Ley de defensa al consumidor, el nuevo código establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. Las modalidades especiales de contratos de consumo son tratadas desde el art. 1104 al 1116. En esta parte se exponen los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales del proveedor, comprendiéndose en esta situación el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el

20 objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio. De los contratos celebrados a distancia el nuevo código define que son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. Para la utilización de medios electrónicos y su información expone que siempre que el Código o las leyes especiales exijan que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener en claro quién asume esos riesgos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. Para estos contratos, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación, fijando la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato, y la cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita. En cuanto a la revocación para estos contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días (10) computados a partir de la celebración del contrato.

21 Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. En el nuevo Código, se tienen por no escritas las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tenga por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición anterior a la firma del usuario. Y enfatiza en que llegado el caso de que el consumidor no haya sido informado debidamente sobre su derecho, cuestión que será complicada al momento de probar, el derecho a revocar el contrato no se extingue ni debe implicar gasto alguno para el mismo. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos: 

los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez;



los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente;



los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas. Finalmente el Código trata lo referido a las cláusulas abusivas. Estas

pueden declararse así, aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor. Es abusiva la cláusula que tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

22 Así es que el código contempla que no pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas. Finalmente, en el art. 1122 se regulan las facultades judiciales de control. Se establecen en ese sentido cuatro (4) reglas, que surgen de la jurisprudencia ya existente en la materia:  La aprobación administrativa del contrato o de sus cláusulas no obsta al control judicial.  Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas.  Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.  Cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, se puede invocar la excepción de incumplimiento, total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato (ver art. 1075).

23

CONCLUSION: Vivimos dentro de sociedades de consumo, en donde esta característica ocupa cada vez mayor importancia desde el punto de vista sociológico, cultural, económico y por lo tanto jurídico. Por este motivo, es importante destacar la importancia que adquiere este microsistema de defensa del consumidor y su jerarquía constitucional, toda vez que es un trascendente vehículo para la tutela integral de la persona humana. El código logra trasladar los principios de jerarquía constitucional que rigen la materia a la legislación común y esto es un logro trascendental. Desde el plano más pragmático, ofrece límites al abuso en el que pueden incurrir los proveedores, realidad que no puede permanecer sin regulación en nuestra realidad económico-jurídica actual, ya sea en la propia relación de consumo, como con las maniobras publicitarias tendientes a lograr la misma. La normativa del nuevo Código, debe complementarse con la legislación especial y con la actuación articulada, tanto de los consumidores como del Estado, para garantizar los derechos de los primeros. Es un avance significativo que se introduzcan las nociones de “relación de consumo”, “consumidor”, "contrato de consumo" que el anterior no preveía. Se logra así establecer el piso mínimo de protección a favor de los consumidores, el cual se verá ampliando con la aplicación de las restantes fuentes normativas que conforman este microsistema. Se trata, en definitiva del refuerzo del principio del favor debilis e implica la realización de la justicia en los casos concretos. Por

último,

debemos

señalar

que

en

la

especie

se

logra

la

sistematización necesaria que requiere la tutela de los consumidores, frente a una realidad en donde se agrandan las asimetrías de poder entre las grandes empresas proveedores y los consumidores. Hay otras cuestiones que nos parecen más opinables, pero en el presente trabajo preferimos concentrarnos en los aspectos positivos que no son pocos y que constituyen un indudable avance a favor de la tutela de la

24 dignidad de la persona humana, el principio, fin y centro de todo el ordenamiento jurídico.