Contrato, derechos fundamentales y dignidad humana

M.F. DE LORENZO (Publicado en la Revista Jurídica La Ley

t. 2011-E, pág. 1258)

CONTRATO, DERECHOS FUNDAMENTALES Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

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MIGUEL FEDERICO DE LORENZO

SUMARIO: 1.-

Introducción 2.- Derechos fundamentales frente al Estado y a los particulares 3.¿Derechos fundamentales vs. autonomía privada? -4.-Los derechos fundamentales en el contrato: hacia las soluciones diferenciadas- 5.- Derechos fundamentales, ética del sistema y cláusulas generales - 6.- Los derechos fundamentales y su articulación en el contrato 7.- La eficacia acentuada de los derechos fundamentales: a.- Contratos asimétricos, posición dominante y derechos fundamentales; b.- Contratos vinculados con el patrimonio mínimo vital de la persona humana; c.- Contratos que afectan la dignidad- 8.- Sobre la renuncia a los derechos fundamentales.- 9.- La persona como objeto del contrato- 10.- Valores constitucionales, autodeterminación y dignidad- 11.- Persona humana, dignidad y uso nihilista de la autonomía privada- 12.- La protección del individuo de sí mismo: ¿hacia un replanteo del “otro” en el principio de no dañar?- 13.- El caso de los contratos deshumanizantes: ¿dignidad del hombre o dignidad de la humanidad?- 14.- La dignidad humana: ¿un instrumento de normalización de comportamientos? - 15.- La dignidad de la persona: entre la autonomía y la libertad - 16.- La mercantilización de la persona humana y el principio “volenti non fit injuria” - 17.- La protección de la dignidad humana y la filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional18.- Dignidad humana: ¿noción ético jurídica, aplicación socio-política u opción ideológica? 19.- La dignidad humana como reacción a los excesos del mercado y los abusos de la ciencia. 20.- La dignidad como objetivo constitucional. Colofón

1.- Introducción Como reflejo de la incesante constitucionalización de la cultura jurídica, y con

cierta

perplejidad para el civilista contemporáneo, la vinculación entre el contrato y los derechos fundamentales constituye sin dudas un capítulo que reclama un espacio propio dentro de la teoría general del contrato2. 1

El presente trabajo, con algunos agregados y actualizaciones ha sido escrito en homenaje al Dr. Ricardo L. Lorenzetti, e integra la obra colectiva de próxima publicación por la Editorial La Ley. 2 LORENZETTI, Ricardo L. “Tratado de los contratos. Parte General”, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2004, pág.113; “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, Rubinzal, Bs.As., 2006, pág. 263; “Las normas fundamentales de Derecho Privado”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995; “Sistema de derecho privado actual”, en Rev. La Ley, tomo 1996-D, 1337; “El espíritu del derecho civil moderno (La tensión entre personas, economía y dogmatización)”, en Revista La Ley, t 1992-C, 1098; RIVERA, Julio C. “El derecho privado constitucional”, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 1994, n º 7, pág. 33 y ss. ; CIFUENTES, Santos “Derechos Personalísimos”, 3ª edic., Astrea, Bs.As., 2008, págs. 277 y ss.; TOBIAS, José “Derecho de las Personas”, La Ley, Bs.As. 2009, pág. 521 y ss. y más adelante, en el capítulo dedicado a la “Constitucionalización de los derechos personalísimos”, págs.. 528 y ss.; ECHEVESTI, Carlos A. “La constitucionalización del derecho privado o el temor a la vulgarización del derecho constitucional”, en Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, Dir. Atilio A. Alterini, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 239 y ss. ; FRUSTAGLI, Sandra A. “El contrato como marco de tensión entre utilidad y derechos de la personalidad” en Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Bs.As. 2010-VII, 24; ALTERINI, Atilio A. “El principio pro homine”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, n.2, febrero 2011; ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a la dignidad”, Astrea, Bs.As. 2011; KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída “Constitucionalización del Derecho Privado de las Personas”, en “Cuestiones Modernas de Derecho Civil”, Alveroni, Dir. Juan C. Palmero, Córdoba, 2011, pág. 37 y ss. ; MOSSET ITURRASPE, Jorge “Derecho civil constitucional”, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2011; GARRIDO CORDOBERA, Lidia “Bases constitucionales del derecho

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En líneas generales, puede señalarse que la zona de confluencia entre el contrato, derechos fundamentales y derechos personalísimos puede presentarse en una multiplicidad de variantes. En este trabajo, limitaré las reflexiones a dos formas centrales3: (a) como un campo de tensión entre uno o varios derechos fundamentales de un contratante (o aspirante a serlo) y el principio de la autonomía privada; (b) como un problema vinculado al límite de una eventual disposición o abdicación de un derecho fundamental o personalísimo en el marco de un contrato. El primer nivel de conflicto es inherente al problema de la denominada

eficacia

mediata/inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones contractuales (A). El segundo, en cambio, se vincula con la zona gris de confluencia entre los principios de la autonomía del individuo, el orden público y el principio de la dignidad de la persona (B).

A.- SOBRE LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES PRIVADAS.-

2.- Derechos fundamentales frente al Estado y a los particulares El problema puede plantearse de este modo: ¿los derechos fundamentales son aplicables en las relaciones entre particulares? Más en concreto, el respeto a dichos derechos constitucionalmente reconocidos, ¿funciona como un límite a la autonomía privada? Para intentar una respuesta, lo conveniente es presentar algunos casos concretos. Un colegio religioso en ejercicio de la libertad contractual decide no renovar el contrato de una profesora de catequesis invocando que ésta contrajo matrimonio con un divorciado; ¿puede la maestra exigir su contratación invocando los DF a la libertad de culto y al trabajo? 4. En el marco de un contrato laboral un empleado jerárquico de una empresa en ejercicio del derecho a la libre

de los contratos. Alcances del principio de la autonomía de la voluntad”, en La Ley, del 13-09-2011, pág. 1 y ss.; SANTOS SOMBRA, Thiago Luis “A eficacia dos direitos fundamentais nas relaçoes jurídico privadas”, Fabris editor, San Pablo, 2004, pág. 82; RUFINO DO VALE, André “Eficácia dos direitos fundamentais nas relaçoes privadas”, Fabris editor, San Pablo, 2004; FIDALGO PINHEIRO, Rosalice “Contrato e dirreitos fundamentais”, Jurua, Curitiba, 2009; DE LORENZO, Miguel Federico “El péndulo de la autonomía de la voluntad”, en “Derecho Privado. Homenaje al Prof. Alberto Bueres”, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pág. 447 y ss.; La perplejidad a la que hago referencia en el texto ha llevado, por ejemplo, a una autorizada doctrina a considerar que “le droit des contrats “saisi” par les droits fondamentaux” implica o podría llevar a “remettre en cause profondément l´architecture méme du droit des contrats” (JAMIN, Christophe “Le droit des contrats saisi par les droits fondamentaux”, en “Repenser le contrat”, Dalloz, París, 2009, pág. 177). 3 A los fines de estas reflexiones, emplearemos en forma conjunta e indiferenciada las nociones de derecho fundamental y derecho personalísimo, sin perjuicio, claro está, de las diferencias que puedan señalarse entre una y otra categoría y que, detenidamente, son objeto de un logrado análisis por: TOBIAS, José “Derecho de las Personas”, La Ley, Bs.As. 2009, pág.514 y ss. 4 El caso fue resuelto en España por el Tribunal Constitucional Pleno, 14-4-2011, a favor de la profesora. Según el TC “la decisión de la demandante de casarse en la forma civil legalmente prevista con la persona elegida "queda así, en principio, en la esfera de su intimidad personal y familiar" y que la motivación religiosa de la decisión del Obispado de Almería de no proponerla como profesora de religión "no justifica, por sí sola, la inidoneidad sobrevenida de la demandante, pues esa decisión eclesial no puede prevalecer sobre el derecho de la demandante a elegir libremente, dentro del respeto a las reglas de orden público interno español, su estado civil”.

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expresión y opinión vuelca públicamente sus críticas a los productos de su empleador. ¿El derecho fundamental a la libertad de expresión ampara al empleado de una empresa, para hacer propaganda negativa de los productos? 5Un gimnasio que funciona como “exclusivo para mujeres” rechaza contratar a un travesti. ¿El derecho fundamental a la no discriminación impone la obligación de contratar sobreponiéndose a la libertad contractual del dueño del gimnasio? 6. Aun en el ámbito del negocio jurídico no contractual, ¿incurre en una discriminación arbitraria el padre que testa en la porción disponible en beneficio de sus hijos varones y no de su hija? ¿Pueden los estatutos de una asociación civil establecer que sólo podrán formar parte de ella los individuos de una determinada etnia? ¿Se estaría violando el derecho a la igualdad? Una empresa que suministra bienes y servicios, ¿carece de las posibilidades de establecer con sus clientes el precio y las condiciones de los mismos, una vez que los haya fijado con el primero, porque todos los siguientes tienen el derecho constitucional a ser tratados de manera igual? ¿El derecho a la libertad ideológica permite a un profesor de una escuela privada enfocar su enseñanza en contra radicalmente del ideario de dicho centro educativo? ¿Una empresa de transporte público que sólo contrata choferes varones puede ser obligada por mujeres a contratar también con ellas? 7 A decir verdad, no resulta fácil una contestación categórica a estos interrogantes, sobre todo porque los derechos fundamentales fueron concebidos originariamente para ser ejercitados frente a los poderes públicos, y no frente a los restantes particulares 8. No obstante, la idea de que los derechos fundamentales resultan sólo oponibles al Estado, es una teoría prácticamente abandonada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparadas9. Cada vez más, en efecto, se afianza la postura según la cual las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales tienen también eficacia en el dominio de las relaciones entre particulares 10.

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La Casación francesa resolvió que era arbitrario el despido del director financiero de una sociedad por criticar la estructura de la empresa (Corte de Casación , Francia, 14-12-99 in re “Pierre”, publicado en Rev. Derecho del Trabajo, La Ley, t. 2000-B-2016); 6 La denuncia por discriminación fue acogida por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Argentina, dictamen 104/08, 19 de mayo de 2008. 7 El caso fue planteado ante un tribunal de Salta, que rechazó la acción de amparo [ CJ Salta, 6-6-2010 “Sisnero, Mirtha”, en Rev. La Ley Noroeste, febrero 2011, pág. 15 con nota de Liliana N. Picón] . Para un análisis de casos jurisprudenciales argentinos, véase el muy bien logrado trabajo de KIPER, Claudio “Autonomía de la voluntad y discriminación”, en Rev. Derecho de Familia y de las Personas, Bs.As., La Ley, 2010, nº 6, pág. 187 y ss. 8 LOPEZ Y LOPEZ, A. M. “Derecho Civil. Parte General”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 557 y ss. ; VEIRA de ANDRADE, José Carlos “Os direitos fundamentais na Constituiçao portuguesa de 1976”, Almedina, Coimbra, 1983, pág. 272; FERRERES COMELLA, Víctor "La Eficacia de los Derechos Constitucionales Frente a los Particulares", en http://es.scribd.com; 9 Vale la pena recordar que nuestra CSJN, allá por el año 1958, en el recordado y pionero fallo “Kot” (Fallos 241:298), había fijado la siguiente doctrina: “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos humanos – porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscripta los ataques que provengan sólo de la autoridad” (voto de la mayoría integrada por Orgaz, Villegas Basavilbaso y Beccar Varela). 10 MOTA PINTO, Carlos Alberto “Teoria geral do Direito Civil”, 3ª edic., Coimbra, 1999, p. 73.

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Se puede discutir, a lo sumo, de qué modo o en qué medida se concretiza esa eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, pero de tomar en serio el carácter normativo de la Constitución, no se puede negar, sic et simpliciter, una eficacia de aquellos en este ámbito11. Como señala LORENZETTI12, el efecto horizontal de los derechos fundamentales es una realidad en numerosos ordenamientos que plantea la necesidad de un contrato ajustado a los parámetros constitucionales.

3.- ¿Derechos fundamentales vs. autonomía privada? El argumento más serio empleado para resistir una eficacia de los derechos fundamentales en el marco del derecho contractual ha sido que, de aceptarse esa eficacia, el principio de la autonomía privada (y su consecuente, la libertad contractual) sufriría una irremisible degradación 13. Basta pensar – sostienen – en las consecuencias de una aplicación mecánica del principio de igualdad en el ámbito contractual 14. Sin embargo, la objeción, en estos términos absolutos, resulta injustificada. En primer término, diría que la afirmación resulta inconsecuente desde la lógica de la teoría jurídica15. En efecto, si la autonomía privada es la facultad otorgada a los particulares de crear una regla, tertium non datur, o se ubica a esta regla en paridad con la ley formal y en consecuencia queda sometida a los principios constitucionales, o se la emplaza en un grado de dependencia de la norma, en cuyo caso, a simili, y aún con mayor razón, también queda sometida a estos principios. En segundo lugar, eficacia inmediata no significa, por cierto, eficacia indiscriminada. Esto se advierte precisamente en el derecho contractual, en el cual, la eficacia de los derechos fundamentales siempre encuentra en el principio de la autonomía personal de la otra parte, un ámbito proclive a la tensión de valores constitucionales concurrentes o competitivos16. Obviamente, un acreedor puede ser enérgico frente a un deudor y no serlo frente a otro, o reclamar la deuda de uno y condonarla total o parcialmente a otro; ni tampoco – estimo podrá invocarse el principio de igualdad frente a una mejora testamentaria. 11

BILBAO UBILLAS, J. M “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 1997, pág. 325; FIDALGO PINHEIRO, Rosalice “Contrato e dirreitos fundamentais”, cit., pág. 87; RUFINO DO VALE, André “Eficácia dos direitos fundamentais nas relaçoes privadas”, cit., pág. 212; 12 LORENZETTI, Ricardo L. “Tratado de los contratos. Parte General”, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2004, pág.113; 13 HESSE, Konrad “Derecho constitucional y derecho privado”, Civitas, Madrid, 2001, p. 61; 14 Sobre los diferentes argumentos: NARANJO DE LA CRUZ, Rafael “Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pág. 176 y ss.; 15 COSTANZA, Maria “Nostalgia dell´autonomia privata”, en “Contratto e costituzione in Europa”, Cedam, 2005, pág. 151; 16 LORENZETTI, Ricardo L. “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, Rubinzal, Bs.As. , 2006, pág. 263; DO VALE, André “Eficácia dos direitos fundamentais nas relaçoes privadas”, cit. pág. 174; TOBIAS, José “Derecho de las Personas”, cit.,pág.522; BARAK Aharon “Constitutional Human Rights and Private Law”, en Human Rights in Private Law Edited by Daniel Friedmann, Hart Publishing, Oxford, 2002, pág. 35; HESSE, Konrad “Derecho constitucional y derecho privado”, Civitas, Madrid, 2001, p. 60. Sobre la tutela constitucional del contrato, véase: LORENZETTI, Ricardo L. Tratado de los contratos. Parte General”, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2004, pág.113; para un análisis del tema en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema: DE LORENZO, Miguel Federico “La tutela constitucional de la autonomía privada contractual”, en Revista Nova Tesis, Rosario, Marzo, 2008 págs. 18-42;

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4.- Los derechos fundamentales en el contrato:

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hacia las soluciones

diferenciadas Precisamente por ello, y como no es lógico que puedan existir valores o principios constitucionales que se contradigan de manera absoluta 17, en el ámbito del derecho contractual, y en ausencia de normas específicas que hayan determinado, según criterios de política jurídica, “pautas de eficacia”, la aplicación de los derechos fundamentales debe ser graduada o matizada con la necesidad de respetar la lógica interna de este sector del derecho privado 18. Como ha sido señalado, en el área del derecho contractual, la eficacia de los derechos fundamentales es más bien una cuestión de grados y de ponderación 19. Más aún, cada vez más, al margen de los particularismos de cada derecho positivo y, especialmente, de los diversos textos constitucionales20, los casos de tensión derivados de la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito del contrato tienden a ser resueltos no ya sobre la base de la dicotomía eficacia mediata-inmediata, sino, diría, en términos de soluciones diferenciadas y adecuadas al derecho fundamental que se encuentra en causa en el caso concreto, tomando en consideración la especificidad del derecho privado, por un lado, y el significado de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, por el otro 21. En consecuencia, entiendo que el quid no radica en la eficacia de los derechos fundamentales en el contrato, lo que está fuera de discusión, sino, más precisamente, en determinar cómo y de qué forma se concreta esa eficacia en las relaciones privadas y, particularmente, en las relaciones obligacionales que derivan de un contrato. Ya se ha dicho que lo primero es reconocer que, entre particulares, la aplicación de los derechos fundamentales debe ser coordinada con los principios estructurales y los valores propios del derecho privado22. Una transposición mecánica e incondicionada de aquéllos al

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Sobre los “campos de tensión” entre los principios constitucionales y los modos de armonización, véase las admirables páginas de LORENZETTI, Ricardo L. “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, Rubinzal, Bs.As. , 2006, pág.258 y ss.; TOLLER, Fernando “Los derechos in concert. Metodologías para tomar decisiones armonizadoras en casos entre derechos y bienes constitucionales”, en Jurisprudencia Argentina. Número especial: “La interpretación de los derechos constitucionales”(Coord. Cianciardo), del 27-7-2011, pág. 60; 18 BILBAO UBILLAS, J. M “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 1997, pág. 363; 19 LOPEZ Y LOPEZ, A. M. “Derecho Civil. Parte General”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 559; MOTA PINTO, Carlos Alberto “Teoria geral do Direito Civil”, cit., p. 73 y ss.; sobre el juicio de ponderación en la teoría de la decisión judicial: LORENZETTI, Ricardo L. “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, Rubinzal, Bs.As. , 2006, pág. 263; ALTERINI, Atilio Aníbal “Respuestas ante las nuevas tecnologías: Sistema, principios y jueces”, en Rev. Jurídica La Ley, t 2007-F, 1338; 20 Me refiero, por ejemplo, al texto del artículo 18 de la Constitución de Portugal que dispone que “los preceptos constitucionales relativos a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculan a los entes públicos y privados”, mientras que la Grundgesetz alemana dispone en el art. 1.3 que “Los derechos fundamentales que se enuncian (..) vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable”. 21 GOMEZ CANOTILHO, José J. “Direito Constitucional e teoria da constituiçao”, cit., pág. 1289; 22 BILBAO UBILLAS, José María “En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales”, en “Constituiçao, direitos fundamentais e direito privado”, Livraria do Advogado, San Pablo, 3ra. Edic., 2010, p. 288;

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campo de las relaciones contractuales privadas resultaría disruptiva de la libertad contractual sobre la que se vertebra si no todo al menos gran parte del derecho contractual23. Así, para ejemplificar, el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación (art. 16 CN), que en las relaciones contractuales con el Estado es siempre intangible 24, en el derecho contractual privado no recibe una aplicación directa e indiferenciada, sino que se articula, según la naturaleza del acuerdo, con los principios propios del sector. De este modo, mientras que en las relaciones contractuales paritarias es preeminente la garantía constitucional de la libertad contractual e, in primis, de no contratar o de hacerlo seleccionando al cocontratante según sus propias preferencias25, en las relaciones de trabajo (arts. 17 y 17 bis LCT), de consumo, o de servicio público (art. 7, ley 24.240, art. 42 CN) en cambio – en las cuales se comienza a delinear un derecho contractual antidiscriminatorio

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- la

preponderancia de los principios se invierte y tiende a prevalecer - aun con diferentes matices e intensidad - el deber a un trato equivalente, paritario y equitativo sobre la libertad contractual27. El ejemplo sirve para poner de manifiesto que la (compleja) relación entre libertad contractual, igualdad y no discriminación no puede resolverse sino a través de soluciones diferenciadas que se articulan según las características de la relación.

5.- Derechos fundamentales, ética del sistema y cláusulas generales Desde luego que basar la eficacia de los derechos fundamentales en soluciones diferenciadas - y casi no haría falta aclararlo - en modo alguno implica una refracción del derecho contractual a los derechos fundamentales, que equivaldría a postular – como se suele decir - un inaceptable derecho de doble ética28. Por el contrario, se trata de considerar que, si de la Constitución se deriva la necesidad de proteger determinados valores, corresponde 23

BILBAO UBILLAS, J. M. loc. cit., p. 288; CASSAGNE, Juan C., "La igualdad en la contratación administrativa", ED, 101-901; 25 LARENZ, Karl “Derecho Civil. Parte General”, trad.. española, Edersa, Madrid, 1978, pág. 99; CS, 7-12-2010, in re: “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.”, voto de los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay, considerando 8º) 26 MAFFEIS, Daniele “Libertà contrattuale e divieto di discriminazione” Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile (2008), volume 62 , p. 405; Ni los PECL ni el Proyecto Gandolfi hacen expresa referencia al problema de la discriminación en el contrato. En cambio, en los recientes Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) se regula en el artículo 2:101 de este modo: “Right not to be discriminated against: A person has a right not to be discriminated against on the grounds of sex or ethnic or racial origin in relation to a contract or other juridical act the object of which is to provide access to, or supply, goods or services which are available to the public”. 27 LORENZETTI, Ricardo L. “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, Rubinzal, Bs.As. , 2006, pág. 39. Básicamente - sin poder extendernos en la debida medida en estas reflexiones - la libertad de selección al contratante o discriminación lícita, es la regla que opera en el derecho común de los contratos, salvo que: (a) medie oferta al público; o (b) la discriminación sea “arbitraria” en los términos de la ley 23.592 (para algunos ejemplos puntuales: CNCom, sala E, 12-3-2008, E.D. del 26-06-2008; CNCiv. sala J, 11-10-2006 autos “Hertzriken”, E.D. del 27-11-2006, entre otros); (c) medie una situación de “poder” derivada de un monopolio legal o de facto, o se trate de un concesionario público, aunque por ley esté sometido al derecho privado. 28 GOMEZ CANOTILHO, J. “Direito Constitucional e teoria da constituiçao”, 7ª edic. , Almedina, Coimbra, 2003, pág. 1294; GIL DOMINGUEZ, Andrés “Derecho a la no discriminación negativa y alquileres: la fuerza normativa de la Constitución en las relaciones horizontales”, en La Ley, 2006-F, 379; 24

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prioritariamente al derecho privado precisar el modo y los medios conforme a los cuales se debe articular, en el caso concreto, esa protección29. En este sentido, las cláusulas generales del derecho privado constituyen vías de innegable importancia para canalizar de una manera equilibrada, en aquellos casos que no cuentan con una previsión expresa, la incidencia de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones contractuales30. Vale la pena aclarar que cuando en una determinada materia el legislador recurre a estas cláusulas, no sólo opta por una técnica legislativa alternativa a la fattispecie y al silogismo, sino que, fundamentalmente, inserta en el ordenamiento – después de haber sopesado a priori principios concurrentes – una precisa opción de política jurídica a favor de una delegación al intérprete para que integre la indeterminación conforme a estándares y valores 31, entre los cuales, por cierto, aquellos que dimanan de la Constitución y los tratados de derechos humanos 32

. Con estas precisiones mínimas, diría que los derechos fundamentales, en su relación

con el contrato de derecho privado, no aspiran a una aplicación mecánica y rígida, sino a una eficacia en armonía con los principios sustanciales del derecho contractual. En el fondo, por tanto, la eficacia definitiva en este ámbito será el resultado de un juicio de ponderación entre los valores en tensión que puedan presentarse en el caso concreto 33.

6.- Los derechos fundamentales y su articulación en el contrato Se ha dicho que la aplicación y eficacia de los derechos fundamentales se articula prioritariamente con los instrumentos del derecho privado. Corresponde ahora precisar algo más el alcance de esta afirmación. En primer lugar - fuera de aquellos casos en los cuales la Constitución consagra derechos de operatividad directa con eficacia frente a otros particulares

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- los derechos

fundamentales deberían operar preferentemente a través de la aplicación directa o analógica de las normas del sector que reproducen o trasiegan su contenido (v.gr. derecho a la intimidad art. 29

MOTA PINTO, Carlos Alberto “Teoria geral do Direito Civil”, cit., p. 73; CANARIS, Claus Wilhelm “Direitos fundamentais e direito privado”, Almedina, 2003, pág. 53 y ss.¸ MENEZES CORDEIRO, António “Tratado de Direito civil Portugués”, Almedina, Coimbra, 2000, t. 1, pág. 204 y ss.; 31 VELLUZZI, Vito “Le clausole generali. Semantica e política del diritto”, Giuffré, Milano, 2010, pág. 78 y ss. 32 RODOTA, Stefano “Le fonti di integrazione del contratto”, Giuffré, Milano, 1970, págs. 170 y ss. señalando el caso de la doctrina y jurisprudencia alemanas que integran la cláusula de la buena fe (art. 242) con principios de la Ley Fundamental tales como la dignidad, los derechos inalienables del hombre, la vida, integridad física, libertad, etc. Cabe recordar que nuestra CSJN ha siempre sostenido que la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con "fecundo y auténtico sentido constitucional" (Fallos: 308:647, 653). 33 Acerca de la ponderación en casos de principios competitivos: LORENZETTI, Ricardo L. “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, Rubinzal, Bs.As. 2006, pág. 262 y ss. ; ALEXI, Robert Teoría de los derechos fundamentales”, 2º edic. Centros de Estudios Políticos, Madrid, 2008, pág. 480 y ss. 34 Véase: LORENZETTI, Ricardo L. Nuevas fronteras del abuso de derecho (Situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo) LA LEY 1995-E, 593 in fine; 30

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1071 bis, Ley 18.248 del nombre 35, Ley 11.723 propiedad intelectual, Ley 23.592 sobre actos discriminatorios, etcétera). En segundo lugar, en ausencia de tales normas, la regla de decisión deberá elaborarse mediante el empleo de las cláusulas generales y conceptos indeterminados

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cuyo

contenido, como se dijo, se nutre de los valores del ordenamiento y en particular, de la propia Constitución 37 (v.gr. orden público, buenas costumbres - arts. 21, 502, 873, 953, 2261, 3608 -; la buena fe - art. 132, 172, 222, 1198 ; abuso del derecho - art. 1071 - ; autonomía privada art. 1197-; por citar sólo algunos ejemplos). Como quiera que, por una vía u otra, desde el punto de vista sustancial, los valores constitucionales culminan en última instancia imponiendo su axiología en la resolución del caso concreto38.

7.- La eficacia acentuada de los derechos fundamentales.Hay supuestos, sin embargo, en los cuales este tipo de penetración de los derechos fundamentales en el ámbito contractual se acentúa. Contratos asimétricos, posición dominante y derechos fundamentales.Primeramente, en los casos de contratación con disparidad sustancial entre las partes, es decir, cuando la posición dominante o de poder de una de las partes convierte a la relación jurídica en asimétrica 39

. El criterio es que, cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la relación (v.gr.

contratos de consumo, monopolio, servicio esencial) menor es la restricción tolerable del

35

Recientemente, sobre el tema, SAUX, Edgardo “El apellido como componente social del nombre. ¿Orden público o autonomía de la voluntad?”, en La Ley del 2 de agosto de 2011, pág. 1 y ss.; dice Saux, en un trabajo lleno de equilibradas reflexiones, que: “cuando ese juego voluntarista se proyecta sobre elementos tales como los propios atributos de la personalidad o los derechos personalísimos, va de suyo que tanto la labor legal como la jurisprudencial deben moverse con prudencia, balanceando sabiamente lo disponible de lo indisponible, lo negociable de lo innegociable, y lo permisible de lo que no lo debe ser”, agregando más adelante “es por todos sabido que dicha pauta de indisponibilidad voluntarista (hablamos puntualmente del cambio del apellido) no es absoluta, y la misma Ley 18.248, con buen tino, contempla los supuestos en los cuales puede operar alguna mutación”. 36 No hará falta señalar el auge que han tenido los conceptos indeterminados y las cláusulas generales en los últimos años. Pero, por cierto, ya en el propio Código civil se observa innumerables supuestos de ellos, entre los que se pueden mencionar ejemplificativamente: la injusticia (art. 937 y 1638), el “buen padre de familia” (art. 413, entre cinco empleos de la expresión), la honestidad (arts. 128, 1503), el interés público (art. 2611), la inconducta moral (art. 3474), la ingratitud ( art. 1858), el abandono (art. 307), la justa causa (arts. 1277, 1687, 3714, entre unos dieciséis usos), la diligencia (arts. 511, 1724, 2202, 2266), la buena fe (art. 132, 172, 222, 1198, entre otros doscientos empleos del término), lo razonable (arts. 175, 441, 1635, 2279, entre once usos del concepto). 37 BELVEDERE, Andrea “Le clausole generali tra interpretazione e produzione di norme”, en Politica del Diritto, 1988, pág. 631, espc. nº 12; Recientemente en una excelente reconstrucción del orden público: BASSET, Ursula, “Peculiaridades del orden público en el régimen argentino: estudio comparativo de las fuentes francesa y de lso matices singulares del orden públcio en el Código Civil argentino, según el codificador y la doctrina nacional” Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-3, pág. 419 y ss. 38 PERLINGIERI, Pietro “O direito civil na legalidade constitucional”, trad. de De Cicco, Renovar, Río de Janeiro, 2008, pág. 590; 39 LOMBARDI, Giorgio “Potere privato e diritti fondamentali”, Giappichelli, Torino, 1970, p. 85 y ss. para quien es necesario que se verifique dos condiciones: a) el abuso de un poder privado o “supremazia privata”; y b) que los instrumentos del derecho común no ofrezcan adecuadas garantías para la protección del débil en el caso concreto (ps. 88 y 89). El caso típico – pero no único – es el contrato de trabajo en cuyo marco, dicho sea de paso, vio la luz la drittwirkung en Alemania a través del prestigioso juez y civilista Nipperdey. Recientemente la Corte Suprema de Argentina (con disidencia parcial de los Dres. Lorenzetti, Higthon de Nolasco y Argibay) se pronunció en un reclamo por despido discriminatorio haciendo mención expresa a la drittwirkung y acogiendo el reclamo de reinstalación de los dependientes: “Alvarez”, 7-12-2010 Fallos: 333: 2306;

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derecho fundamental de la parte “débil” y, correlativamente, mayor será el margen de autonomía privada cuyo sacrificio es admisible 40. Contratos vinculados con el patrimonio mínimo de la persona humana.- En segundo lugar, la penetración de los derechos fundamentales en las relaciones contractuales resulta más incisiva en supuestos en que el sujeto privado haya asumido una obligación de garantía mínima de un derecho fundamental (v.gr. contrato de medicina prepaga, etc.) 41. En efecto, cuando el objeto contractual se vincula con bienes que hacen al “patrimonio mínimo de la persona”, el principio general de la justicia conmutativa que orienta la distribución de riesgos en el contrato cede a favor de puntuales y limitadas respuestas distributivas que no impliquen, obviamente, la desnaturalización de la correspectividad sistemática de las prestaciones 42. Contratos que afectan la dignidad.- Finalmente, la incidencia de los derechos fundamentales será más intensa cuando es la propia dignidad de la persona la que se ve directamente afectada43. Dado que, por lo general, esta última circunstancia suele presentarse como una abdicación de un derecho fundamental en el marco de un contrato, será objeto de estudio en el apartado siguiente.

B) SOBRE LA ABDICACIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL O PERSONALÍSIMO EN EL MARCO DE UN CONTRATO.-

8.- Sobre la renuncia a los derechos fundamentales El contrato, paradigma de los negocios patrimoniales, desde hace años, y cada vez con más intensidad, parece haberse convertido en portador de una suerte de tensión entre la utilidad y los derechos inherentes a la persona44. La realidad contractual muestra que no es infrecuente

40 BILBAO UBILLAS, J. M. ”, en “Constituiçao, direitos fundamentais e direito privado”, cit. p. 290; para VEIRA DE ANDRADE, José Carlos “Os direitos, libertades e garantías no ámbito das relaçoes particulares”, en “Constituiçao, direitos fundamentais e direito privado”, cit., pág. 252 , esta sería para el A. una conditio sine qua non para que los derechos fundamentales puedan aplicarse entre particulares en forma directa; CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares” Instituto de investigaciones jurídicas, Cuadernos Constitucionales, Núm. 27 Universidad Nacional Autónoma de México, 1998, pág. 23 y ss. 41 LORENZETTI, Ricardo “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho”, Rubinzal Culzoni, Bs.As, 2006, pág. 125; 42 LORENZETTI, Ricardo “Teoría de la decisión judicial”, cit. pág. 156; FIDALGO PINHEIRO, Rosalice “Contrato e direitos fundamentais”, Jurua, Curitiba, 2009, pág. 145; MOLFESSIS, Nicolas “La dignité de la personne humaine en droit civil”, en “La dignité de la personne humaine”, sous la direction de Marie Luce Pavia et Thierry Revet, Economica, 1999, pág. 117, en términos de un “mínimo vital”. 43 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída “Constitucionalización del Derecho Privado de las Personas”, en “Cuestiones Modernas de Derecho Civil”, cit., pág 52; DO VALE, André “Eficácia dos direitos fundamentais nas relaçoes privadas”, cit. pág. 192; BILBAO UBILLAS, J. M “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 1997, pág. 369; 44 Véase el bien logrado trabajo de FRUSTAGLI, Sandra A. “El contrato como marco de tensión entre utilidad y derechos de la personalidad”, en Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Bs.As. 2010-VII, 24, a quien pertenece la expresión del texto; LIMA MARQUES, Claudia “Contratos no Código de Defensa do Consumidor”, RT, San Pablo, 2006, págs.. 255 y ss. con admirables acotaciones sobre el tema;

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que los particulares consientan disponer derechos fundamentales o personalísimos por contrato. ¿Puede un contrato de reality show prever en una cláusula la renuncia al ejercicio de derechos políticos de uno de los contratantes impidiéndole participar en política por un lapso de meses aún después de finalizado el show 45? ¿Afecta el derecho fundamental a la vida privada la cláusula inserta en un contrato de locación que prohíbe al locatario hospedar en forma no temporaria a personas no vinculadas parentalmente? 46 ¿Puede una persona contratar la exhibición degradante de su propia imagen? Responder a estos interrogantes implica resolver previamente la cuestión de si los derechos fundamentales (o personalísimos) son disponibles y, más particularmente, si pueden ser objeto de renuncia

47

. El tema es por demás complejo dado que entraña evaluar la

problemática relación entre los derechos personalísimos (y fundamentales) y el sistema de la autonomía de la voluntad. Un autor, que le ha dedicado innumerables esfuerzos al tema, ha llegado a la conclusión de que, a diferencia de los derechos patrimoniales, los derechos fundamentales son derechos indisponibles 48. Pero esta negación absoluta es de difícil sustentación. Una persona puede por contrato obligarse a la participación en una pelea de boxeo disponiendo de su integridad física, o disponer de la privacidad para protagonizar un reality show; o mediante un acto de disposición material o jurídica, permitir la intromisión en su vida privada, o que se difunda su imagen, o que se tatúe su cuerpo, o que se le adose un piercing. De allí que la doctrina, sin caer en afirmaciones apodícticas y dogmáticas, prefiera hablar, en estos casos, de una suerte de indisponibilidad relativa 49.

45

GORZONI, Paula “Direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso dos reality shows”, en Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 25, 2010, p. 211; 46 Estos son los hechos del leading case de la Corte Suprema italiana (Casación Civil, sala III, 19-6-2009, sentencia n. 14.343) en el cual, analizando la relación entre autonomía negocial y valores constitucionales, anula la cláusula por considerarla atentatoria de: (a) el derecho del locatario a ejercer su solidaridad a través de la hospitalidad social ; y (b) porque dicha cláusula también afecta el derecho personalísimo a la vida privada en tanto implica una ilegítima intromisión del locador en las relaciones individuales en el interior del inmueble. 47 En rigor de conceptos, corresponde distinguir entre: (a) la renuncia a un derecho fundamental, (b) pérdida de un derecho fundamental (c) el no ejercicio de un derecho fundamental, y (d) la declaración autorizativa o permiso a la afectación del interés protegido por el derecho que, al menos desde la teoría general del derecho, no genera obligación alguna para el declarante pero puede constituir una causa de justificación a los fines de analizar la ilicitud del acto. Sobre la renuncia en general: COLMO, Alfredo “De las obligaciones en general”, Abeledo Perrot, 3ª edic. Bs.As. 1961, nº 858, pág. 588, aclarando que la renuncia siempre es “abdicativa” y no traslativa, motivo por el cual – sostiene correctamente el A. - metodológicamente es materia que debe legislarse en el libro preliminar o en la parte general si la hubiere; asimismo: NERSON, Roger “Les droits extrapatrimoniaux”, LGDJ, París, 1939, pág. 418, con un escenario normativo semejante en Francia. 48 FERRAJOLI, Luigi “Derechos y garantías”, Trotta, Madrid, 2ª edic., 2001, pág. 47; del mismo autor: “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Trotta, Madrid, 2001, pág. 31; 49 ORGAZ, Alfredo “Personas individuales”, 2ª edic., Assandri, Córdoba, 1961, pág. 123; CIFUENTES, Santos “Derechos Personalísimos”, cit., pág. 170; TOBIAS, José “Derecho de las Personas”, cit., pág. 521;

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Sin embargo, la noción jurídica de disponibilidad (del bien) es problemática y a menudo da lugar a confusiones 50. El ejemplo más patético contra una categorización a priori de los bienes indisponibles podría ser el derecho a la vida; éste, que ab initio es considerado como absolutamente intangible e indisponible, encuentra sin embargo en el propio texto constitucional su excepción a favor de la disponibilidad cuando el fin consiste en la defensa de la patria y de la Constitución (art. 21). Incluso, si no se quiere ir tan lejos, se puede tomar el ejemplo del derecho fundamental a la salud, en cuyo marco el paciente tiene – a su vez - la facultad de rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar una eventual aceptación (Ley 26.529, art. 2). Del mismo modo, una rigurosa “indisponibilidad” del derecho a la integridad física sería incompatible con comportamientos dispositivos del cuerpo que tienden a la realización de valores constitucionalmente garantizados. Las profesiones riesgosas, las artes marciales, el automovilismo, la cirugía estética, entre tantos ejemplos, responden también a valores personales amparados por la Constitución como la fama, el éxito, el trabajo, el sustento económico, entre tantos otros. En consecuencia, no existiendo un catálogo de bienes indisponibles a priori o en abstracto, habrá que indagar, como quería ORGAZ 51, la naturaleza del interés protegido; o habrá que discernir como lo exige el artículo 872 del Código Civil – en armonía conceptual y filosófica con el art. 19 de la Constitución - si el derecho es concedido “menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público”. Lo cierto es que, al margen de los casos previstos por la ley, la variedad de situaciones que pueden presentarse es tan amplia que resulta casi imposible sentar reglas abstractas y unívocas para todos los supuestos. Por tal motivo, la eventual renuncia debe medirse a través de soluciones diferenciadas atendiendo, en el caso a resolver, al derecho personalísimo concreto y al fin de la renuncia 52. No obstante, por supuesto, no se trata de un territorio sin confines para el intérprete. Existe un piso mínimo tolerable. Así, por caso, la renuncia a los derechos fundamentales, como totalidad, es inadmisible 53, como también lo sería la abdicación del núcleo sustancial del derecho en cuestión 54, o la renuncia que lesiona medularmente la dignidad de la persona humana, las buenas costumbres o el orden público (arts. 19,21, 872 y 953 C.C.). Son casos en

50 MORO,

Paolo “I diritti indisponibili. Presupposti moderni e fondamente giuridico”, Giappichelli, Torino, 2004, págs.8 y ss.; PAUL, François “Les choses qui sont dans le commerce au sens de l´article 1128 du code civil”, Préface de Ghestin, LGDJ, 2002, Paris, pág. 144; ORGAZ, Alfredo “La ilicitud”, Lerner, Córdoba, 1973, pág. 159; 51 “La ilicitud”, Lerner, Córdoba, 1973, pág. 159 52 NAVARRETTA, Emanuela “Diritti inviolabili e risarcimiento del danno”, Giappichelli, Torino, 1996, pág. 76; 53 DIEZ PICAZO, Luis “Nota sobre la renuncia a los derechos fundamentales”, en Persona y derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, 45, 2001, pág. 134; 54 La intangibilidad del contenido esencial está previsto expresamente en la Ley Fundamental alemana que dispone en su art. 19.2: “En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental; similar previsión contempla la Constitución de España en el artículo 53.1. Bien señala Toller que en nuestra Constitución el principio emana del art. 28 (op. cit. pág. 61).

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los que la justificación del paternalismo es particularmente fuerte y ampliamente compartida en nuestra sociedad. Pero, superado este umbral, existen numerosos casos en los que la limitación paternalista ya no aparece tan pacíficamente compartida desde el punto de vista ético y que, en consecuencia, pueden generar – como luego veremos – cierta perplejidad en el intérprete. De todos modos, queda en claro que, de acuerdo con las conclusiones delineadas en la primera parte, en este tema, las construcciones teóricas deberían evitar la exclusión recíproca. La dialéctica entre eficacia de los derechos fundamentales y autodeterminación, al menos en las relaciones privadas, es siempre una cuestión de grados sujeta, desde luego, a condiciones y límites que se infieren a partir de la conformidad material a los valores constitucionales. 9.- La persona como objeto del contrato Al hilo de estas premisas mínimas, que dan por descontada - por seguir la terminología habitual - la “disponibilidad relativa”, el problema de la renuncia a un derecho personalísimo o fundamental en el marco de un contrato se presenta con nitidez. Del caso, no caben dudas que el contrato – o en su caso la negativa a contratar -

puede incidir sobre derechos

fundamentales de la persona, como la vida, la salud, la intimidad, el honor, la educación, la libertad, etc., cuando los mismos aparecen involucrados en la operación jurídica que conforma su objeto. El problema cuenta con singular importancia. No se trata en este caso de considerar el alcance de la vexata quaestio de los intereses extrapatrimoniales como objeto de la obligación [arg. art. 1169 Cód. Civil argentino], sino de un fenómeno ciertamente alarmante: la persona como objeto del contrato 55.

55 La preocupación no es nueva, como lo demuestran los pioneros trabajos de JOSSERAND, Louis “La personne humaine dans le commerce juridique”, Dalloz, 1932, pág. 1 y ss. y de JACK, Andrée “Les conventions relatives à la personne physique”, en Revue Critique de Législation et de jurisprudence, 1933, pág. 362 y ss. quien señalaba que “la persona humana descendió de su pedestal supra convencional” (p. 366). La expresión del texto es en cierto modo metafórica pues, en rigor, se trata de supuestos en los cuales a través del contrato (rectius: acto jurídico) y de forma positiva o negativa se dispone o compromete total o parcialmente el bien objeto del derecho personalísimo o del derecho fundamental con aptitud para comprometer la realización de la persona [con precisión de conceptos y terminología: CIFUENTES, Santos “Derechos Personalísimos”, 3ª edic., Astrea, Bs.As. 2008, pág. 171; y las apreciaciones, siempre pertinentes, sobre la persona como objeto del acto jurídico de BUERES, Alberto J. “El objeto del negocio jurídico”, Hammurabi, 1986, pág. 59, y más adelante, pág. 65, aclarando que “los contratos vinculados con los derechos personalísimos versan sobre hechos o bienes y no sobre la persona”. No obstante, desde otra óptica se ha señalado que “no hay que pensar que el asumir una “persona” como “objeto de una relación sea de suyo disminuirla u ofender en cualquier modo su condición de sujeto, desconocer su “personalidad humana”. Todo depende de la naturaleza de la relación: es ciertamente inadmisible considerar a la persona como objeto de relaciones jurídicas patrimoniales, pero si la relación tiene finalidad en consonancia con la naturaleza humana no hay ya razón para ofenderse o experimentar repugnancia alguna por ello” (BARBERO Domenico “Sistema del derecho privado”, trad. de Sentis Melendo, Bs.As. Ejea, tomo 1, pág. 284; Asimismo, sobre el tema, las interesantísimas disertaciones de la mesa redonda integrada por los Dres. Jorge H. Alterini, Roberto Greco, José M. Gastaldi y Francisco De la Vega, publicadas en “Tutela de la persona: contratos relativos a la persona y a su cuerpo”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, n. 830, julio-septiembre 1991 p. 550-563;

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Ahora bien, al menos como principio, se podría argumentar que la dignidad humana, en tanto contenido esencial del Derecho, no podría quedar axiológicamente subordinada a la autonomía de la voluntad sin una justificación suficiente. El límite de

libertad de actuación

individual o de autodeterminación está, precisamente, en que no se perjudique intolerablemente la dignidad de la persona humana 56. Como ha dicho la Corte Suprema, “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendentesu persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”57. 10.- Valores constitucionales, autodeterminación y dignidad Es cierto, a nadie se le puede obligar a organizar su vida privada con arreglo a los valores constitucionales. Está claro que una persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (art. 19 de la Constitución Nacional) 58. Como también es claro que el negocio jurídico, siendo un instrumento de autodeterminación, es, por naturaleza, un medio de expresión de las preferencias subjetivas, de la libertad emocional y de sentimientos discrecionales jurídicamente no controlables por criterios de razonabilidad. Pero esa libertad deja de justificarse cuando su ejercicio atenta intolerablemente contra la dignidad humana 59. La renuncia o abdicación de un derecho fundamental o personalísimo (v.gr. imagen, libertad, integridad física, privacidad, etc.) en el marco de un contrato es siempre, por así decirlo, ad referéndum del orden público humanista 60 que enerva cualquier acuerdo que implique la deshumanización o cosificación de la persona humana involucrada. Es un corolario del régimen de la abdicación en el derecho privado en el cual rige la regla de la disponibilidad de los derechos (o facultad) aunque provengan de normas imperativas, 56

RAYNAUD Julien “Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés”, Aix-en-Provence, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2003, pág. 131 nº 130; VEIRA DE ANDRADE, José Carlos, op. cit. p. 241; 57 CSJN, Fallos: 316:479 58 Voto del Juez Lorenzetti en el fallo de la CSJN “Arriola” del 25-8-2009, considerando 13º. Al hilo de ello, menciono algunas normas de nuestro Código Civil que trasuntan derechos fundamentales basados sobre la intangibilidad de la autonomía personal: Art. 629 “Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del deudor (..)”; Art. 531 : “Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes: 1 Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; 2 Mudar o no mudar de religión; 3 Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse; 4 Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente; Art. 910: “Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto”; Art. 911.– “Nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque éste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervención de las autoridades públicas”; Art. 953 “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero (..)”; Art. 937.– “Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”. 59 SOUSA RIBEIRO, Joaquim “Direito dos contratos”, Coimbra, 2007, pág. 30; GOMEZ CANOTILHO, José J. “Direito Constitucional e teoria da constituiçao”, cit., pág.464; 60 MAYO, Jorge “Persona humana y dignidad. El orden público humanista”, en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Bs.As., diciembre de 2010, pág. 238 y ss. ; sobre el tema también, las ideas de: RIVERA Julio C. “Hacia un régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos”, en Rev. Jur. La Ley t. 1983-D, 846;

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salvo que esté interesado el orden público o una norma expresa consagre su irrenunciabilidad (arts. 19 y 872 Código Civil). Del mismo modo el ordenamiento permite las convenciones sobre los derechos salvo que se afecte al orden público o las buenas costumbres (art. 21), o tengan una causa u objeto ilícitos (arts. 502, 953) o recaiga sobre un bien fuera de comercio por estar prohibida su enajenación (art. 2336).

11.- Persona humana, dignidad y uso nihilista de la autonomía privada Con mayor adecuación específica al tema, en un intento verdaderamente significativo para la moralización de la teoría contractual, el reciente proyecto liderado en Francia por FRANÇOIS TERRÉ, además de prohibir las cláusulas contrarias al orden público y las buenas costumbres, especifica, en una disposición separada, que “no se puede afectar las libertades y derechos fundamentales sino en la medida indispensable para la protección de un interés serio y legítimo” 61. Dejando de lado las observaciones que pueda merecer el texto en cuanto a su morfología, que la norma haya sido emplazada en el ámbito contractual es significativo. A mi entender, da cuenta, en una sociedad cada vez más permeable a la mercantilización del ser humano, de un uso nihilista de la autonomía de la voluntad por medio del contrato. Precisamente por ello, como regla, la autodeterminación como reflejo de la autonomía personal, resulta insuficiente por sí sola, sin otra justificación, para validar la abdicación de un derecho fundamental en el marco de un contrato62. Como decía un autor a propósito de la moralización del contrato,

el sacrificio o la restricción de la propia libertad sólo puede

justificarse por un fin loable 63. En este contexto, no resulta extraño que la doctrina haga hincapié en el empleo de la causa fin del acto jurídico abdicativo de un derecho fundamental 64 . Como afirma BUERES 65, la causa en su faz subjetiva constituye un valioso elemento de defensa social al permitir que se ponga coto a la voluntad autónoma cada vez que los móviles con jerarquía de causa contradigan la regla moral, es decir, la moral jurídica.

61

“Pour une réforme du droit des contrats”, Academie des sciences morales et politiques , 2008, art. 4; RAYNAUD, Julien “Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés”, cit. pág. 177 : “el consentimiento no puede constituirse en elemento clave para juzgar de la validez de una afectación a los derechos fundamentales”; 63 RIPERT, Georges “La règle morale dans le obligations civiles”, 3ª edic. ,París, LGDJ, París, 1935, nº 24, pág. 45; 64 LAZARUS, Cécile “Les actes juridiques extrapatrimoniaux”, Pum, 2009, pág. 187 y más adelante, pág. 192; MEKKI, Mustapha “L´intérét général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intéréts en droit privé”, LGDJ, París, 2004, pág. 310; RAYNAUD Julien “Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés”, cit. pág.183; JACK, Andrée “Les conventions relatives à la personne physique”, cit. pág. 375; CIFUENTES, Santos “Derechos Personalísimos”, cit. , págs. 278, 389 que se refiere al “fin lícito” o “móviles beneficiosos”. 65 BUERES, Alberto J. “El objeto del negocio jurídico”, cit. pág. 123; 62

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Es la tendencia perceptible de un Derecho materializado y sensible por la protección de la persona – aun de sí misma - que se articula según los casos y, particularmente, ratione personae según las circunstancias del individuo considerado en su concreta situación existencial.

12.- La protección del individuo de sí mismo: ¿hacia un replanteo del “otro” en el principio de no dañar? El problema lo intuía JOSSERAND, cuando a principios del siglo XX analizaba, en contra del entendimiento común de aquel entonces, la posibilidad de una “responsabilité envers soi même” 66. Años después, el Derecho, cada vez más, ahonda esta nueva dimensión desatendida en el pasado: proteger los intereses del individuo no ya de las agresiones del otro, sino, paradójicamente, de sus propias decisiones. De este modo, impensadamente, algo que lucía inequívoco en la teoría jurídica se ha vuelto arduo y controvertido: precisar quién es el “otro” al que refiere el principio de no dañar 67.

13.- El caso de los contratos deshumanizantes: ¿dignidad del hombre o dignidad de la humanidad? Los ejemplos más sensibles son los contrats déshumanisants. En el derecho comparado se han juzgado algunos casos emblemáticos de contratos denunciados por tratarse de exhibiciones humanas degradantes68.

En Francia, tuvo lugar el famoso caso de “Manuel

Wackenheim” relativo a un contrato de espectáculo de lanzamiento de persona con nanismo ("dwarf tossing"), invalidado sobre la base de que la dignidad es un valor objetivo inderogable sustraído a la libre disponibilidad del individuo 69; y en Alemania, por su parte, fueron nulificados los 66 JOSSERAND, Louis “La responsabilité envers soi même”, en Dalloz Hebdomadaire, 1934, pág. 73 y ss.; el tema de los “deberes para con sí mismo” y su relación con la renuncia a derechos fundamentales - inexplicablemente omitido en los estudios de teoría general del derecho – era sin embargo ya afrontado por: DABIN, Jean “Théorie générale du droit”, 2ª edic., Bruylant, Bruselas, 1953, nº 73, pág. 90 y ss; 67 Si durante siglos el alterum non laedere contaba con certeza sobre ese “alterum”, hoy, superada la visión antropocéntrica, es precisamente el destinatario del principio el punto más agitado de su alcance. Así, por caso, se discurre sobre nuevos sujetos pasivos del “no dañar”: el propio consintiente, la naturaleza, las generaciones futura (art.41 CN), la comunidad cuando se afecta a un bien colectivo, la homogeneidad fáctica propia de los derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, los animales, el sujeto fallecido (el honor del), etc. Por lo demás, cuanto más el Derecho protege al individuo de sí mismo, tanto más se desdibuja la distinción escolástica según la cual, la moral es ab agenti y el derecho ad alterum. 68 Hace medio siglo, un jurista atento al tema, había sugerido la invalidez de las “exhibiciones humanas degradantes” no obstante el beneficio económico para el sujeto, pues la “curiosidad morbosa” no es un interés digno como para legitimar la exhibición [DECOCQ, André “Essai d´une théorie générale des droits sur la personne”, LGLJ, París, 1960, nº 47, pág. 38] 69 Los detalles del caso: FRUMER, Philippe “Le renonciation aus droits et libertés”, Bruylant, Bruselas, 2001, pág. 298 y ss. . La causa fue fallada primeramente por Cons. État, Ass., 27 octubre de 1995, Ville d’Aix-en-Provence, en Dalloz, 1996, jur., p.177, con nota de G. Lebreton. Posteriormente llegó al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: “Manuel Wackenheim v. France”, Communication Nº 854/1999, U.N. Doc. CCPR/C/75/D/854/1999 (2002). Wackenheim, que sufría de enanismo y se ganaba la vida ofreciendo un show en discotecas en el cual era lanzado, debidamente protegido con un traje especial, por asistentes del lugar, denunció, luego de quedar desempleado, que la prohibición del show afectaba su dignidad, su privacidad y su derecho al trabajo, acusando a Francia de haberlo discriminado en relación a otras ocupaciones semejantes. El Comité rechaza la demanda de discriminación por entender que “ ..la diferencia entre las personas alcanzadas por la prohibición, principalmente enanos, y aquellos a los que no se les aplica, básicamente personas que no sufren de enanismo, está basada sobre una razón objetiva que no es discriminatoria en sus propósitos. El Comité considera que el Estado parte ha demostrado, en el presente caso, que la prohibición del lanzamiento de enanos tal como era practicada por el actor, no constituía una medida abusiva sino que era necesaria a fin de proteger el orden público, lo

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contratos de chat lines eróticas

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y de peep-show fall, este último relativo a la exhibición

pornográfica de una mujer encerrada en una cabina, que es observada por espectadores a través de ventanas que se abren a medida que éstos ingresan sus fichas. Estos ejemplos son significativos, no tanto porque se trataba de contratos que reducían la persona a objeto mecanizado – a diferencia del strip tease, aclara la sentencia 71 - sino porque, en la especie, el alcance de la dignidad era controvertido por los propios interesados que consentían expresamente la actividad. Estos casos atraen las dudas. En primer término ¿corresponde proteger al hombre contra sí mismo? Después, ¿es la dignidad un valor objetivo o subjetivo?

72

¿Se trata de un

valor meta individual no renunciable por el individuo, o sólo éste es libre de definir el horizonte de su dignidad? ¿Es susceptible de ser balanceado con otros principios como el de la “autodeterminación”? La respuesta del tribunal alemán [Bundesverwaltungsgericht] fue categórica: la dignidad es un valor objetivo sustraído a la disponibilidad de la persona interesada. El sujeto es considerado por el tribunal, diríamos, no ya “acreedor” sino “deudor” del deber de respeto de su propia dignidad con relación a la totalidad del género humano. O como ha dicho un autor francés a propósito del caso del “lanzamiento del enano”, el fallo considera la dignidad no ya como droit de l’homme, sino más bien, cual droit de l’humanité

73

.

Está claro que, desde esta visión antropológica, el individuo no podría (auto)excluirse de la humanidad: el hombre no es propietario de su dignidad sino tan solo depositario de ella 74.

que pone en juego consideraciones sobre la dignidad humana que son compatibles con los objetivos de la Convención. El Comité, por tanto, concluye que la diferenciación entre el actor y las otras personas a las que no se les aplica la prohibición, estuvo objetiva y razonablemente fundada”. El texto completo puede consultarse en http://www1.umn.edu/humanrts/undocs/854-1999.html 70 Caso “Telefonsex » AG Essen, 13 luglio 1989, in NJW, 1989, p. 3162; En el mismo orden se inserta el contrato de participación en el conocido formato televiso del Gran Hermano, en el cual los participantes adhieren a una “orwelliana” supresión de sus vidas privadas reduciéndose a objeto de un zoológico televisivo [véase: EDELMAN, B « Quatre pattes, oui; deux pattes, non ». Loft Story — une nouvelle fonction-auteur, en Dalloz, 2001, chr., p. 2763 ss.]. 71 Anulado por el BVerwG, 15 de diciembre 1981, in NJW, 1982, p. 664; confirmada por el BVerfG, 9 de julio de 1986, in NJW, 1987, p. 3246; Resulta de particular interés analizar cómo la sentencia se esfuerza argumentalmente en diferenciar el peep show del striptease. Básicamente, toma dos argumentos: “la atmósfera de un negocio mecanizado y automatizado” así como también el “aislamiento” de la mujer con respecto al espectador. En ese contexto el tribunal germano hace referencia a la introducción de una moneda para acceder a un lugar reservado, el mecanismo para abrir una ventanilla para mirar, el contacto visual unilateral, la falta de un control social de lo que ocurra en el recinto y la consecuencia necesaria de que la visión de la mujer desnuda motiva actos de onanismo por el voyeur (sobre el fallo, entre otros: HOERSTER, Norbert “Acerca del significado del principio de la dignidad humana” en su libro: “En defensa del positivismo jurídico”, Gedisa, 1992, pág. 100;) 72 WRIGHT George “Consenting adults: The problem of enhancing human dignity non-coercively ”, en Boston University Law Review, 1995, pág. 1397 y ss. 73 JORION, Benoît “La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d´une règle morale dans le droit positif”, en Revue du Droit Public, LGDJ, 1999, pág. 214; 74 MAURER, Beatrice “Le Principe de Respect de la Dignité Humaine et la Convention Européenne des Droits de l"Homme”, La Documentation Française, París, 1999, pág. 47;

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14.- La dignidad humana: ¿ un instrumento de normalización de

comportamientos? Las sentencias pueden ser vistas laudatoriamente como reafirmando que el deber de respeto de la dignidad humana constituye un límite también para el mismo destinatario de la garantía. Otros, por el contrario, verán en estas sentencias un uso fetichista de la dignidad humana como técnica de legitimación de preferencias morales personales

75

y más específicamente, de las

preferencias del imperialismo cultural de occidente 76. Otros, en fin, verán los fallos como instrumentos peligrosos de normalización de comportamientos – aquello que Foucault denominaba “poder de normalización”77- , o incluso, como instrumentos de imposición de valores dominantes en un determinado ambiente social 78. En cualquier caso, la dificultad del derecho para definir la dignidad humana tiene su explicación. Definir la dignidad equivale a determinar aquello que hace a la humanidad de un ser humano. La definición filosófica de la dignidad de la persona depende, por ende,

de la

concepción que se tenga del hombre.

15.- La dignidad de la persona: entre la autonomía y la libertad Es el problema antropológico de la autonomía personal. En efecto, para una visión liberal, el valor objetivo de la autonomía hace que las preferencias subjetivas del individuo, que no contradigan ese valor, deben ser respetadas aun cuando sean consideradas, por la mayoría 79, 75

Desde esta óptica, es decir para aquellos que ven el concepto de dignidad humana como juicio moral relativo, se objeta lo paradójico de la prohibición del peep show comparándola con la permisión del boxeo en el cual dos sujetos, a cambio de dinero, ponen en juego su salud ante una masa anónima para excitar los nervios de los espectadores o satisfacer su afán de sensaciones (HOERSTER, Norbert “Acerca del significado del principio de la dignidad humana” , cit. pág. 101)¸ o la condescendencia para con la prostitución (CAYLA, Olivier “Dignité humaine le plus flou des concepts », Le Monde, 31 janvier 2003, consultable en http://www.philolog.fr/dignite-humaine-le-plus-flou-desconcepts-olivier-cayla/ ). Precisamente por esto, terminan por considerar a la dignidad como una fórmula vacía empleada como vehículo de una decisión moral sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de formas posibles de la limitación de la autodeterminación individual. Para una mirada difidente de estos argumentos: SAGUÉS, Néstor P. “Dignidad de la persona e ideología constitucional”, en JA 1994-IV-904, afirmando que “es inevitable que la Constitución emplee conceptos cuyos contenidos poseen una naturaleza ética, moral o ideológica variable y a veces opinable”. 76 Sobre esta problemática, en un ensayo admirable: GLENDON, Mary Ann “La visione dignitaria dei diritti sotto assalto”, en “Il traffico dei diritti insaziabili”, Rubbettino, Catanzaro, 2007, pág. 74. 77 FOUCAULT, Michel “Los anormales (Curso en el Collège de France)”, FCE, Bs.As., 2007; CAYLA, Olivier “Le coup d´Etat de droit?, en “Le Débat”, Gallimard, 1998/3, nº 100, espc. el acápite “Jeu de nain, jeu de vilain”, pág. 125 y ss. 78 Parecen atinadas las observaciones de aquellos que vieron el fallo francés del “lanzamiento del enano”, como la incapacidad actual del Derecho para pensar las relaciones del cuerpo con la persona, de reproducir una lectura medicalizada del discapacitado nacida durante el siglo XIX en el contexto del higienismo triunfante, que no veía en el cuerpo mas que un instrumento de lectura de la persona que éste representa [FROMENT Jean-Charles, «Composantes jurisprudentielles de la notion d’ordre public. Police et dignité humaine (C.E., Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-surOrge ; Ville d’Aix-en-Provence) », RDP, 1996, II, pp. 549-564 ; en la misma línea: MARTENS, Paul “Encore la dignité humaine: réflexions d´un juge sur la promotion par les juges d´une norme suspecte”, en “Les droits de l´homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à Pierre Lambert”Bruylant, 2000, pág. 575]. 79 En efecto, medir derechos fundamentales en términos de mayoría podría conducir, en muchos casos, a un círculo vicioso debilitando paradójicamente aquello que éstos están precisamente destinados a garantizar. Sobre los problemas de medir los derechos fundamentales por mayorías: meritoriamente anticipado sobre el orden público: NIETO BLANC, Ernesto “Orden Público, Abeledo Perrot, Bs.As., 1960, pág. 16; recientemente, sobre el tema, el Prof. emérito de la Sapienza: LIPARI, Nicoló, “Diritti fondamentali e ruolo del giudice”, en Rivista di diritto civile, 2010 , pág. 644; PINO, Giorgio “Il linguaggio dei diritti”, en «Ragion pratica», 31, 2008, pp. 393 y ss. La CSJN, entre otros fallos, in re “Arriola”, cit. ha dicho que “los jueces no deben legitimar las decisiones mayoritarias,

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como incorrectas 80. Otros, a diferencia, desde una perspectiva filosóficamente perfeccionista, dan por descontado que objetivamente existen proyectos o planes de vida que tienen un valor jerárquicamente superior a los que los individuos tienen según la sugerencia de sus propios deseos o preferencias. La obligación del Estado – para este enfoque – es ejecutar el poder de tal forma de alentar y promocionar los primeros y respecto de los segundos, desalentarlos o impedir que se logren 81. Como quiera que sea, la noción de dignidad de la persona - relativamente nueva en la teoría jurídica

82

- ha ingresado de modo expreso al derecho constitucional argentino a través

de su incorporación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional

83

. Sin

embargo, esta incorporación, por así decirlo, de un principio ético y filosófico en el derecho positivo no está exenta de dificultades en una sociedad pluralista, compleja y no homogénea como la contemporánea84. Como ha sido observado, es mucho más fácil aprehender la dignidad intuitivamente como noción cultural que precisarla como paradigma jurídico85. simplemente porque son mayoritarias”(cons. 34). La Ley 26.305 sobre la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales dispone en su art. 3 que “La protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales presuponen el reconocimiento de la igual dignidad de todas las culturas y el respeto de ellas, comprendidas las culturas de las personas pertenecientes a minorías y las de los pueblos autóctonos”. 80 Véase por ejemplo, la respetable postura de CIFUENTES, Santos “Las reflexiones jurídicas sobre la muerte, el suicidio asistido y la eutanasia”, en La Ley del 19-8-2011, pág. 1 y ss., que asimila, al menos para el ámbito que aborda en el trabajo, dignidad a autodeterminación. 81 Sobre ambas posturas, ampliamente: NINO, Carlos Santiago “Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación”, 2ª edic., Astrea, Bs.As. ,2007, pág. 204 y ss.; SISINI, Julio N. “El valor autonomía personal: privacidad e intimidad en la Constitución Nacional”, en Bidart Campos G. y Gil Dominguez, A. “Los valores en la Constitución Argentina”, Ediar, Bs.As. 1999, pág. 241 y ss.; 82 PEYRANO, Guillermo F. “Bioética, dignidad y derecho”, en JA 2003-III-1034; SAGUÉS, Néstor P. “Dignidad de la persona e ideología constitucional”, en JA 1994-IV-904; GRACIA, Diego “¿Es la dignidad un concepto inútil?”, en JA 2008-IV-1055; PIEPOLI, Gaetano “Tutela della dignità e ordinamento della società secolare europea”, en Riv. Crit. Diritto Privato, 2007, pág. 13 y ss. 83 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas: “la dignidad intrínseca de la persona humana”; Convención sobre los Derechos del Niño: “dignidad humana”; Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: “dignidad humana”; Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial: “Dignidad de la persona humana”: Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: “dignidad inherente de la persona humana”; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) :“Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad (art. 11)”, “a la dignidad inherente al ser humano” (art. 5); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana”, “dignidad inherente al ser humano” (art. 10); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad (art. 13); la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana”; Declaración Universal de Derechos Humanos: “la dignidad intrínseca” (preámbulo), “dignidad humana” (art. 23); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad” (preámbulo), “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros” (preámbulo). 84 JORION, Benoît “La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d´une règle morale dans le droit positif”, en Revue du Droit Public, LGDJ, 1999, pág. 215; Queda por discutir si esta “incorporación” consiste en una “recepción” de un concepto ético, o de un “reenvío” a un concepto ético. Cuestión para nada intrascendente. De mi lado entiendo que los principios éticos incorporados al texto constitucional en forma de derechos fundamentales adquieren naturaleza jurídica y, con ella, una nueva forma de validez sin perjuicio de conservar – como decía un notable jurista - su status originario (MENGONI, Luigi “Diritto e tecnica”, en Riv. Dir. Civ. e Proc. Civ. 2001, pág. 7; GARCIA MAYNEZ, Eduardo “Filosofía del Derecho”, Porrúa, México, 15ª edic., 2005, nº 5, pág. 95). Sostener que el derecho recepciona los valores éticos suministrándoselos al intérprete para que los aplique, implica a mi modo de ver, una confusión entre “reenvío” y “proceso de recepción”, semejante a pensar que el derecho internacional privado está incorporando una norma a nuestro ordenamiento cuando determina la aplicación de una disposición extranjera. Esta confusión, ya advertida desde hace tiempo (BETTI, Emilio “Interpretazione della legge e degli atti giuridici”, Giuffré, Milano, 1949, pág. 206) es propia de una visión neoformalista sobre la producción del derecho. Entiendo que después de la euforia que vivió la separación entre derecho y moral, la teoría jurídica cada vez más se abre a la exigencia de encontrar un fundamento ético al derecho positivo. Nuestra propia Constitución – en especial después de la reforma de 1994 – rechaza la reducción de la legitimidad a la pura legalidad, transformando, por así decirlo, el problema del fundamento ético de la legitimidad en un problema jurídico y, por ende, en un

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Coincido con NINO

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en que la relación entre el principio de autonomía y el de

dignidad de la persona no es del todo clara. Si se considera que la dignidad es un atributo de la autonomía personal, la consecuencia lógica es que cada uno, como hombre esencialmente libre, elige su horizonte vital y, naturalmente, define su propia dignidad. Porque es libre de definir lo que es bueno y malo para él, puede por lo mismo definir aquello que es susceptible de afectar su dignidad. Por el contrario, si se razona de modo inverso, considerando a la autodeterminación como atributo de la dignidad, la invocación de la dignidad inherente al hombre puede servir para limitar su libertad, pero en este caso queda abierta la cuestión de saber qué es la dignidad y, fundamentalmente, quién es el encargado de definir su contenido. En esta relación conflictiva y de contornos imprecisos, entre la dignidad y la autonomía personal reside, a mi entender, uno de los aspectos más delicados de la teoría de los derechos fundamentales en su vinculación con la teoría contractual 87. La noción misma de dignidad, como todo concepto-dimensión, no está exenta de de los riesgos de una substantial manipulation 88, ni - desde luego - de una controversia ética que muchas veces abre, en relación a un mismo tema, dos interpretaciones opuestas 89. Es el problema de los textos abiertos: riqueza semántica y complejidad aplicativa. El propio accionante Manuel Wackenheim – en el caso del lanzamiento - denunciaba en su recurso que la sentencia lo había devuelto, indignamente, a su condición anterior de

tema de la hermenéutica judicial (DE LORENZO, Miguel Federico “Ilicitud, principio de legalidad y la alegoría de Antígona” en Responsabilidad Civil y Seguros, Número especial en homenaje a su Director Atilio A. Alterini, 2009, (abril), pág. 5 y ss.) 85 LIPARI, Nicolò “Diritti fondamentali e ruolo del giudice”, en Riv. Dir. Civile, 2010, pág. 643; MARITAIN, Jacques, “Introduction”, en “Unesco, Humman Rights: comments and Interpretation”, disponible en http://unesdoc.unesco.org, que recordaba la famosa frase a propósito de los derechos humanos: “We agree about the rights, but on condition that no one asks why”. 86 NINO, Carlos Santiago “Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación”, cit. pág. 291; 87 ANDORNO, Roberto “Libertad y dignidad de la persona: ¿dos paradigmas rivals o complementarios en el campo de la bioética? En “Bioética en medicina”, Oscar Garay Coordinador, Ad Hoc, Bs.As. 2008, pág. 79, apuntando, en el ámbito de la bioética, esta complejidad en el modo de relacionarse ambas nociones; CLAPHAM, Andrew “Human Rights en the Private Sphere”, Clarendon Press, 1993, pág. 148; CHEREDNYCHENKO, Olha O. “Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risky Financial Transactions”, Munich, European Law Publishers, 2007, pág. 221 y ss., señalando como esta ambigüedad del principio a raíz del doble significado de la dignidad, ora como “poder de la autonomía” (versión subjetiva) ora como “restricción de la autonomía individual” (versión objetiva) acarrea inevitables consecuencias en su relación con el contrato. 88 CAROZZA, Paolo “Human dignity and judicial interpretation of human rights: a reply”, en European Journal of International Law, Noviembre,2008, pág. 932; CARMI, Guy E. “Dignity versus liberty: the two western cultures of free speech”, en Boston University International Law Journal, 2008, pág. 287; 89 ALPA, Guido “Dignità personale e diritti fondamentali”, en Riv. Trim. Diritto e Proc. Civile, 2011, pág. 21, y ss.; MASTROPIETRO, Andrea “Diritto e dignità umana”, en Riv. Int. Filosofia del Diritto, 2010, pág. 241 y ss.; HOERSTER, Norbert “Acerca del significado del principio de la dignidad humana” op. cit. , pág. 99; VETTORI, Giuseppe “Diritto dei contratti e costituzione europea. Regole e principi ordinanti”, Giuffré, Milano, 2005, pág. 38; LEVINET, Michel “Dignité contre dignité. L´épilogtue de l´affaire du lancer de nains devant le Comité des droits de l´homme des Nations Unites”, en Revue trimestrielle des droits de l'homme, 2003, pág. 1041;

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“enano solitario y desocupado”. En nombre de la persona, abstracción metafísica – sostenía se excluye un cuerpo de la sociedad 90. Frente a esta ambigüedad que recibe el principio de la dignidad humana de opuestas visiones filosóficas de lo bueno y lo malo, de lo individual y lo social, parece conveniente evitar criterios a priori y absolutos, dando preferencia, en cambio, a soluciones circunstanciadas según el caso concreto, teniendo en cuenta las variantes contextuales en las que se manifiesta la autonomía personal del individuo. Admito que la dignidad de la persona no debería hacer abstracción de toda consideración relativa a la autonomía del individuo

91

. Esta preferencia por una dignidad

asimilada a la autonomía de la persona y a sus propias decisiones, se observa particularmente en el ámbito de la relación médico-paciente en el cual el legislador, abandonando la neutralidad, ha tomado partido en esta dirección. En este ámbito, indudablemente, la valorización de la autonomía del paciente constituye uno de los grandes aportes de la ética biomédica de las últimas décadas, que ha contribuido a superar la visión excesivamente paternalista de la medicina tradicional que prestaba poca consideración a la voluntad del paciente92. Sin embargo, no siempre la dignidad es sinónimo de autonomía. Una asimilación indiferenciada, sin atenuantes, equivaldría a profesar una moral del consentimiento. Basar exclusivamente en el consentimiento del individuo el criterio para delimitar lo legítimo de lo ilegítimo, sería vaciar de sentido a los derechos humanos. Ni el Derecho ni la ética admiten – por dar ejemplos extremos - que una persona capaz “decida” someterse a un trabajo esclavo por contrato, o que enajene un órgano para brindarle un bienestar a su familia 93. Por otra parte, si la dignidad fuera siempre equivalente de autodeterminación,

los

individuos que aún no la tienen, como los recién nacidos, o los que ya la han perdido de modo irreversible, como ciertas personas afectadas de enfermedades mentales graves, no poseerían ninguna dignidad y, en consecuencia, ningún derecho, lo que sería a todas luces inaceptable94.

90

MARTENS, Paul “Encore la dignité humaine: réflexions d´un juge sur la promotion par les juges d´une norme Suspecte”, en “Les droits de l´homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à Pierre Lambert”, Bruylant, 2000, pág. 575; 91 CLAPHAM, Andrew “Human Rights en the Private Sphere”, Clarendon Press, 1993, pág. 148; CIFUENTES, Santos “Las reflexiones jurídicas sobre la muerte, el suicidio asistido y la eutanasia”, en La Ley del 19-8-2011, pág. 1 y ss; COLAUTTI, Carlos “Los tratamientos médicos y la soberanía sobre el propio cuerpo”, en La Ley t. 2001-C, pág. 821; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge “La voluntad de cada uno es el solo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo” en La Ley, t. 1991-B, pág. 363; 92 ANDORNO, Roberto “Libertad y dignidad de la persona: ¿dos paradigmas rivales o complementarios en el campo de la bioética?, cit. pág. 81; RIVERA, Julio César, "Autodeterminación y tolerancia. Ejes del derecho de la persona", Signos Universitarios, 50 Aniversario I, año XXV, 2006, p. 89, disponible en http://www.rivera.com.ar/es/publicaciones/articulosdestacados/ 93 BECCHI, Paolo “La dignità umana nella società post-secolare”, en Riv. Int. Filosofia del Diritto, 2010, pág. 515;

Conf.: ANDORNO, Roberto “Libertad y dignidad de la persona: ¿dos paradigmas rivals o complementarios en el campo de la bioética?, pág. 94; PECH, Thierry “La dignité humaine. Du droit à l´étique de la relation”, en “Le corps humain saisi par la justice”, Recueil Dalloz, 2001, pág.95; BLANCO, Luis Guillermo “Homicidio piadoso,

94

eutanasia y dignidad humana”, en Rev. La Ley, t. 1997-F, 509;

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16.- La mercantilización de la persona humana y el principio “volenti non fit injuria” Si algo caracteriza, por tanto, a la relación entre dignidad, libertad y autodeterminación, es su carácter proteico que impide establecer a priori una supremacía entre ellas. Así, por caso, en las acciones privadas del individuo, es decir aquellas que tienen que ver con su mismidad (art. 19 CN), se realza el valor de la autodeterminación al punto que la dignidad, de algún modo, se realiza y confunde conceptualmente con la libertad y la autodeterminación del propio individuo. Por el contrario, cuando el acto de la persona trasciende - por así decirlo- su mismidad y se concreta o intenta realizarse con o a través de la relación con otro – como acontece en el contrato – la dignidad humana como parte del orden público, puede contribuir a limitar los peligros de una cosificación del individuo. En una sociedad con tendencias inocultables a la mercantilización de la persona humana, dejar sólo en el consentimiento contractual la legitimación de la disposición de un derecho fundamental o personalísimo, equivaldría, en la gran mayoría de los casos, a poner a los vulnerables al servicios de los fuertes, a los pobres al servicio de los ricos 95. Lo advertía con lucidez un ilustre jurista cuando, refiriéndose al aforismo volenti non fit injuria, lo definía como “pantalla de todas las iniquidades y explotaciones”96. No por caso el derecho positivo se empeña en neutralizar dicho riesgo en ámbitos en los cuales teme que el consentimiento pueda ser empleado como un instrumento del aprovechamiento 97.

17.- La protección de la dignidad humana y la filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional 95

SUPIOT Alain “L’Europe gagnée par "l’économie communiste de marché” en Revue du Mauss permanente, 2008, consultable en "www.globallabour.info/fr; GHERSI, Carlos A. “Posmodernidad jurídica - El análisis contextual del derecho como contracorriente a la enseñanza de la abstracción jurídica”, en La Ley, tomo 1997-F, 1049; Sobre la problemática: MOSSET ITURRASPE, Jorge “Derecho civil constitucional”, cit., pág. 115 y ss. 96 LLAMBIAS, Jorge J. “Anteproyecto de Código Civil de 1954 para la República Argentina”, Universidad Nacional de Tucumán, 1968, nota al artículo 1020. 97 Así, por ejemplo: la donación de sangre o sus componentes sólo es admitida con fines exclusivamente médicos (Ley 22.990, art. 43); la extracción de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante es permitida – entre otros requisitos - cuando se hayan agotado otras alternativas, medie opinión médica sobre los riesgos, secuelas, evolución, limitaciones y mejoría para dador y receptor y, sólo en la medida que se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador (Ley 24.193, arts. 13 y 14); en relación con el embarazo toda mujer tiene el derecho a no ser sometida a ningún examen o intervención cuyo propósito sea de investigación, salvo consentimiento manifestado por escrito bajo protocolo aprobado por el Comité de Bioética (Ley 25.929, art. 2, inc. f); es ilícita la captación, el transporte y/o traslado, la acogida o la recepción de personas mayores 18 años de edad, con fines de explotación, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta (ley 26.364, art. 2); la participación de personas en cualquier actividad de investigación en ciencia, tecnología e innovación, es libre y voluntaria pero sujeta al respeto de su dignidad (ley 25.467, art. 3, incs. a y c); los datos sensibles de las personas sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento sólo cuando medien razones de interés general autorizadas por ley , mientras que los datos personales pueden ser recolectados con el consentimiento del interesado exclusivamente para los fines lícitos y no contrarios a la moral pública que motivaron su obtención (ley 25.326, arts. 4 y 7);

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Por lo demás, esta compleja y problemática relación entre dignidad y autonomía encuentra, en el artículo 19 de la Constitución Nacional, un hábitat no exento de particulares connotaciones. En efecto, el artículo 19, primera parte de la Constitución Nacional dispone que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”98. El precepto constitucional, que reconoce pocas fórmulas semejantes en el derecho comparado 99, ha recorrido en el derecho patrio un largo y curioso itinerario en cuanto a su redacción - como lo ha puesto de manifiesto SAMPAY

100

- que de hecho ha dado lugar a

posturas no convergentes tanto sobre su exacta procedencia

101

, como, posteriormente, sobre

su real significado y alcance102. Lo que aparece como fuera de dudas en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional es que consagra el principio de autonomía de la persona humana como manifestación de la personalidad. Pero allí se agotan las certezas pues, si por un lado la norma claramente reconoce la autonomía personal, por el otro no dispone la neutralidad del Estado en materia de

98

Como se sabe, la segunda parte del artículo consagra el principio de legalidad y reserva en estos términos: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Sobre la proyección de esta norma sobre el Derecho Privado: DE LORENZO, Miguel Federico “Ilicitud, principio de legalidad y la alegoría de Antígona” en Responsabilidad Civil y Seguros, Número especial en homenaje a su Director Atilio A. Alterini 2009 (abril), pág. 5 y ss. 99 NINO, Santiago “Fundamentos de derecho constitucional”, Astrea, Bs.As, 2002, pág. 316; 100 SAMPAY, Arturo E. “La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional”, Cooperadora de Derecho, Bs.As. 1975, pág. 10 y ss. 101 Indudablemente, la fuente remota es el artículo 5º de la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 cuya redacción era la siguiente: “La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas”. Sobre esa fuente, el Presbítero Antonio Sáenz redactó los artículos I y II del Estatuto Provisional de 1815 en estos términos: Artículo I° - Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofenden el orden público, ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. II° - Ningún habitante del Estado será obligado a hacer lo que no manda la Ley clara y expresamente, ni privado de lo que ella del mismo modo no prohibe. Esta redacción pasó textualmente a los arts. 112 y 113 de la Constitución de 1819 eliminándose la expresión “clara y expresamente”, siendo posteriormente trasegados ambos textos a los arts. 162 y 163 de la Constitución de 1826. Ambos textos fueron refundidos en el art. 19 del proyecto de Constitución de 1853. Sin embargo, en la discusión constituyente, el General Ferré propuso una ligera modificación para reemplazar al orden público – que estaba en soledad - por “a la moral y el orden público”. El artículo fue así aprobado. Sin embargo, en la redacción final se deslizó la fórmula vigente, es decir, que no ofendan “al orden y a la moral pública”. Para algunos, fue una modificación consentida de último momento (SAMPAY, Arturo E. “La filosofía jurídica..”, cit. pág. 20); otros consideran que se trató de un error de copia que debería ser corregido (DANA MONTAÑO, Salvador “La revisión de las constituciones provinciales”, La Ley, t. 101, pág. 1063) otros, toman el cambio, como una afortunada rectificación (VALIENTE NOAILLES, Carlos “La moral pública y las garantías constitucionales”, La Ley, 1966, pág. 52) y otros, finalmente, no le asignan mayor trascendencia hermenéutica al cambio (VASQUEZ, Roberto Vicente “La historia del primer enunciado del art. 19 de la constitución nacional”, E.D. t. 141, pág. 922). 102 BIDART CAMPOS, Germán “Los estupefacientes y la intimidad constitucionalmente protegida”, en E.D. t. 95, pág. 637; VASQUEZ, Roberto “Las acciones privadas y la inofensividad”, en ED, t. 155, pág. 760 y ss. ; PADILLA, Miguel “Fuentes constitucionales del derecho a la intimidad”, en La Ley, t. 1998-E, pág. 911 y ss.; LEGARRE, Santiago “Ensayo de delimitación de las acciones privadas de los hombres”, en La Ley, 1990-B- 1266;

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fines y medios, relativos al orden, la moral pública y la prohibición de causar daño a terceros 103

. Por ende, el tema central y problemático gira en torno al ámbito de la atribución estatal

para imponer o prohibir conductas. ¿Se refiere a la afectación del orden, de la moral pública o del daño a terceros, o sólo existe afectación de los dos primeros intereses protegidos, cuando se causa perjuicio a terceros? En su caso, y como ya se expuso más arriba, ¿a quién o quiénes debe considerarse como tercero? En suma, ¿qué infracción habilita la intromisión normativa en la esfera autónoma del individuo? ¿Cuál es – en términos de Engisch - el ámbito de lo no jurídico sustraído al Derecho? 104. La cuestión es delicada. Una interpretación poco exigente podría llevar, como ha dicho Petracchi, a la anulación del resguardo impuesto por el art. 19, de la Constitución

105

. Me

inclino por seguir al criterio tripartito que identifica a las “acciones privadas de los hombres” como aquellas que se distinguen de las acciones que ofendan a la moral pública, o interfieran con el orden público o que afecten derechos de terceros. Sería trivializar la importancia de esta cláusula constitucional si se la redujera simplemente a preservar el derecho a la intimidad

106

, o a las acciones que transcurren “en

privado”. En efecto, acciones privadas – para nuestra Constitución - no son únicamente las que se cumplen en privado y sin que nadie las conozca, sino también las que se exteriorizan ante terceros o se conocen por terceros, pero sin capacidad ofensiva para el orden público107. Creo, por ello, que el artículo 19 tiene otro alcance e implica la diferenciación entre la moral pública y la ética privada, de modo tal que sólo pueden considerarse como acciones privadas de los hombres (y por ende, exentas del Derecho), aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda 108. De esta manera, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida

103 GELLI,

María A. Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Bs. As. La Ley, 2006, tomo 1, pág. 329; ENGISCH, Karl “El ámbito de lo no jurídico”, Universidad Nacional de Córdoba, 1960; CARBONNIER, Jean “L´hypothèse du non droit”, en “ Flexible Droit”, LGLJ, París, pág. 20 y ss.; Comp.: ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a la dignidad”, Astrea, Bs.As. 2011, t. 1, nº 145, pág. 476, quien no concibe conducta humana fuera del derecho. 105 Su voto en la causa “Bazterrica” resuelta por la CSJN y publicado en Fallos 308:1392; 106 NINO, Carlos Santiago “Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación”, 2ª edic., Astrea, Bs.As. , 2007, pág.426; LAPLACETTE, Carlos José “El artículo 19 de la Constitución y la libertad de intimidad”, en La Ley t. 2006-F, pág. 1369; 107 BIDART CAMPOS, Germán “Los estupefacientes y la intimidad constitucionalmente protegida”, en E.D. t. 95, pág. 639; 108 Nuevamente: Petracchi, Enrique, Considerando 12º, cit., Fallos 308:1432; comp. ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a la dignidad”, Astrea, Bs.As. 2011, t. 1, nº 145, pág. 478; 104

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según sus propios ideales de existencia, protegiendo, al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho de los demás 109. En este marco, y para ceñirnos al tema, son acciones privadas exentas del ordenamiento jurídico, los actos que, en ejercicio de su autodeterminación personal, el individuo adopta con relación a sí mismo o se dirijan contra sí mismos (v.gr. su imagen, su privacidad, su honor, su salud), excepto que las repercusiones del acto trasciendan su esfera personal por afectar al orden público o directamente a terceros. Al hilo de este entendimiento, sobrevuela al tema una cuestión delicada: ¿el acto que se dirige contra sí mismo que afecta la dignidad humana sustrae el acto de la esfera privada pasándola a la esfera de las acciones públicas sujetas al ordenamiento jurídico? La respuesta naturalmente está filosóficamente condicionada al concepto que se tenga de la dignidad humana. Para quien adopta una concepción subjetiva de ésta, el interrogante sería en sí mismo capcioso y carecería de sentido. Por el contrario, aquellos que consideran a la dignidad como un valor objetivo, podrían dar una respuesta afirmativa sosteniendo que,

aun sin estar

expresamente mencionada en el texto, se integraría a la norma del art. 19, alternativamente, por dos razones: o aceptando que la dignidad integra el orden público

110

; o reconociéndola como

complementaria mediante una interpretación evolutiva del precepto a la luz de los principios que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc.22 C.N.)111. Creo además oportuno aclarar, máxime habiéndose optado por un criterio amplio o tripartito de los límites a las “acciones privadas”, que la armonía de los intereses contemplados por el art. 19 requiere, para no banalizar la libertad personal y la autodeterminación del individuo, de tres presunciones que operan recíprocamente como contrapeso. En primer término, las acciones privadas de los hombres (las exentas del ordenamiento jurídico) no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma jurídica

112

. En segundo lugar, para valuar si una acción personal no

ofende “de ningún modo” estos valores – como decía BIDART CAMPOS

113

- hay que ser

cautelosos y arrancar de una presunción favorable a la libertad. No puede admitirse que haya “ofensa” por el hecho de que algunas sensiblerías se molesten, ni sustentarse ligeramente en un juicio liviano del juez o del legislador. Tercero, pero no menos importante, toda limitación 109 Ibid.

Fallos 308:1432; D´ADDINO SERRAVALLE, Paola “Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana”, Esi, Napoles, 1983, pág. 91; PRIEUR, Stéphane “La disposition par l´individu de son corps”, Les Etudes Hospitalières, Bordeaux, 2010, pág. 91, nº 115; MEKKI, Mustapha “L´intérét général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intéréts en droit privé”, LGDJ, París, 2004, pág. 259; FLOUR, Jacques, AUBERT, Jean, SAVAUX, Eric “Droit Civil. Les obligations. L´acte juridique”, 13ª edic. Sirey, París, 2008, pág. 245; MAYO, Jorge “Persona humana y dignidad. El orden público humanista”, en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Bs.As., diciembre de 2010, pág. 238; 111 Supra, nota 83; 112 Voto del Dr. Petracchi, in re “Bazterrica”, cons. 11). cit., pág. 1431; pues, como se afirma en el voto, sería “convertir el art. 19 de la Constitución Nacional en una mera tautología” , subvirtiendo – agrego de mi lado – el orden del artículo 31 de la Constitución. 113 BIDART CAMPOS, Germán “Los estupefacientes y la intimidad constitucionalmente protegida”, en E.D. t. 95, pág. 638; 110

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– como señala LORENZETTI 114 - es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional. Conformada de este modo, es decir, tanto por los valores individuales, como por los sociales, la autonomía del individuo preservada en el art. 19 resulta el límite insuperable del poder público, la ciudadela inexpugnable de la persona humana 115. En esta hermenéutica filosófica del artículo 19 de la Constitución, verdadero habeas corpus de la persona humana, debe pues insertarse inexorablemente el problema de los límites a la autodeterminación del individuo. 18.- Dignidad humana: ¿noción ética jurídica, aplicación

sociopolítica

u

opción ideológica? El debate es inagotable. Para algunos – ya se dijo - la dignidad es la humanidad del hombre. Precisamente por ello, un individuo no podría, en ejercicio de su autonomía personal, excluirse de la humanidad

116

. La dignidad constituiría, así vista, una cláusula general que

permitiría discernir objetivamente – en la sociedad post Auschwitz – aquello que hay de humano en el hombre, al irreductible humain que liga al individuo a la familia humana 117. En esta perspectiva, la dignidad humana trasciende al individuo singular, con sus puntos de vistas y preferencias, para transformarse en la dignidad de la humanidad. ¿Es ésta una noción ético-jurídica, una aplicación socio política de la dignidad o una opción ideológica? 118. Por esta última opción se inclina buena parte del pensamiento liberal, que ve a la persona humana como un ser capaz de elegir sus propios fines considerando que el bien de una persona está dado por la satisfacción de los fines que ella misma se propone y no de ciertos fines postulados como válidos independientemente de la elección de los individuos 119.

114 Su

voto en “Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro”, (2006) Fallos: 329, pág. 4593; MONTAÑO, Salvador “La revisión de las constituciones provinciales”, La Ley, t. 101, pág. 1067; 116 ELDELMAN, Bernard “La dignitè de la personne humaine, un concept nouveau”, en “La dignité de la personne humaine”, sous la direction de Marie Luce Pavia et Thierry Revet, Economica, 1999, pág. 32 117 PIEPOLI, Gaetano “Dignità e autonomia privata”, en Rev. Politica del Diritto, marzo, 2003, pág. 56; 118 Sobre esta última opción, véase las lúcidas reflexiones de: SAGUÉS, Néstor P. “Dignidad de la persona e ideología constitucional”, en JA 1994-IV-904. 119 Para un análisis jurídico de estos argumentos: NINO, Carlos S. “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de "las acciones privadas de los hombres?”, en Rev. La Ley t. 1979-D, pág.743 y ss.; 115 DANA

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Es lógico que desde esta perspectiva se vea a la dignidad como le plus flou des concepts 120, o directamente como una noción vacía destinada a fines litúrgicos y fetichistas para el control de las decisiones individuales 121. El debate permanece abierto; quizás, filosóficamente, en la más angustiante de sus formas: como dos paralelas destinadas a no encontrarse jamás122.

19.- La dignidad humana como reacción a los excesos del mercado y los abusos de la ciencia Más allá del uso controvertido que se haya hecho en los casos jurisprudenciales mencionados, entiendo que la dignidad, como parte del orden público, no sólo constituye un principio material de interpretación de los derechos fundamentales

123

, sino que

fundamentalmente está destinada a servir de reacción contra los excesos del mercado o el abuso de la ciencia 124. Tanto, diría, que la dignidad se ha convertido en uno de los conceptos más usados y abusados de la literatura filosófica moderna, asignándosele – nada menos! - que la función de responder a los interrogantes sobre los límites de la licitud que plantean las innovaciones científicas y tecnológicas 125. El relativismo moral, ve una dignidad sin contenidos mínimos, a la deriva de la subjetividad episódica y contingente. Su verdad sería, paradójicamente, que no existe ninguna verdad (sobre el bien). Pero esta tesis, desde la lógica, implica una afirmación que se desmiente a sí misma: como decía ORTEGA

Y

GASSET

126

: si fuera cierto que la verdad no existe, el

relativismo no podría tomarse a sí mismo en serio!

120

CAYLA, Olivier “Dignité humaine le plus flou des concepts», Le Monde, 31 janvier 2003, que se puede consultar en http://www.philolog.fr/dignite-humaine-le-plus-flou-des-concepts-olivier-cayla. 121 HOERSTER, Norbert “Acerca del significado del principio de la dignidad humana”, en su obra: “En defensa del positivismo jurídico”, cit. pág. 99; 122 Puede verse reflejado este contrapunto filosófico en los trabajos de: D'ORS, Alvaro “La llamada "dignidad humana" LA LEY 1980-C, 978; y su antítesis en: BIDART CAMPOS, Germán J. La dignidad del hombre (natural o sobrenatural). (Comentarios a una tesis de Alvaro D'Ors) LA LEY 1980-D, 940; 123 ZAVALA de GONZALEZ, Matilde “Daños a la dignidad”, Astrea, Bs.As. 2011, t. 1, nº 3, pág. 7 y ss. , en la obra más lograda sobre la responsabilidad civil por daños a la dignidad. 124 RODOTÀ, Stefano “Antropologia dell´homo dignus”, en Riv. Crit. Diritto Privato, 2010, pág. 547; MEKKI, Mustapha “L´intérét général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intéréts en droit privé”, LGDJ, París, 2004, pág. 276; Sobre la tensión entre “persona” y “mercado”: DE LORENZO, Miguel Federico “El péndulo de la autonomía de la voluntad”, cit. pág.450; 125 VETTORI, Giuseppe “Diritto dei contratti e costituzione europea. Regole e principi ordinanti”, Giuffré, Milano, 2005, pág. 38; 126 ORTEGA Y GASSET, José “El tema de nuestro tiempo”, Revista de Occidente, Madrid, 1976, pág. 34; (126 bis) FAYT, Carlos S. “Los derechos sociales en la Constitución Nacional”, en La Ley t. 2008-A, 779; GHERSI, Carlos A. “Posmodernidad jurídica - El análisis contextual del derecho como contracorriente a la enseñanza de la abstracción jurídica”, en Rev. La Ley t. 1997-F, 1049; MARELLA, Maria Rosario “ Il fondamento sociale della dignità umana. Un modello costituzionale per il diritto europeo dei contratti”, en Riv. Crit. Diritto Privato, 2007, pág. 67 y ss. ; RODOTÀ, Stefano “Antropologia dell´homo dignus”, en Riv. Crit. Diritto Privato, 2010, pág. 547; SUPIOT, Alain “Homo juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho”, Siglo XXI, Bs.As. 2007, pág. 260 y ss.; PECH, Thierry “La dignité humaine. Du droit à l´étique de la relation”, en “Le corps humain saisi par la justice”, Recueil Dalloz, 2001, pág.95; Sobre la teoría de Drek Parfit sobre el “yo condicionante”: NINO, Carlos “Etica..”, cit. pág. 474;

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20.- La dignidad como objetivo constitucional.El tema de la dignidad en su relación con la teoría contractual es un capítulo aun por construir. Indudablemente, la relación entre dignidad y autodeterminación es compleja, pero puede, al mismo tiempo, ser trascendente para concebir jurídicamente – más allá de la visión liberal o perfeccionista – una dignidad social compatible con políticas parternalistas, aun en el marco de una sociedad liberal. Esta vía, implica, por un lado, admitir que la dignidad de la persona humana es un objetivo de valor constitucional, y por otro, ratificar la importancia de los derechos sociales como instrumentos para la remoción de los obstáculos entre la dignidad y la libre construcción de la personalidad, construyendo un contexto en cuyo interior las decisiones de la persona puedan ser efectivamente libres. Una dignidad, diría, no sólo como protección del cuerpo humano contra los avances de la ciencia, sino también, contra la iniquidad social que afecta la personalidad humana en tanto condicionante del “yo futuro” del individuo a través de las limitaciones materiales y espirituales en las que éste realiza los actos de su “yo presente”. La dignidad social, así entendida, sería consecuente con la manda constitucional que exige del Estado realizar lo conducente al desarrollo humano promoviendo las medidas de acción positiva que garantice el pleno goce y ejercicio de la dignidad (arg. art. 75, incs. 19 y 23 CN). (126 bis)

C.- COLOFÓN El derecho privado vive tiempos de materialización, de corrección de las desigualdades a través de la construcción de las diferenciaciones

127

contractual, cada vez más, se materializa gracias a la

. En este contexto, el derecho penetración de los valores

constitucionales y, particularmente, del principio pro homine 128 . Son rasgos reconfortantes – como lo ha dicho el jurista homenajeado - de un contrato ajustado a los parámetros constitucionales, necesario para pensar un nuevo humanismo de los negocios 129 a través de una (re)personalización del derecho patrimonial 130. ***

MOSSET ITURRASPE, Jorge “Derecho civil constitucional”, cit. pág 274 ; KOUBI, Geneviève – ROMI, Raphael “Etat, Constitution, Loi”, Editions de L´Espace, La Garenne Colombes, 1991, pág. 199; 128 ALTERINI, Atilio A. “El principio pro homine”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, n.2, febrero 2011 señalando que: “actualmente, pues, los análisis del Derecho (..) no pueden pasar por alto el principio pro homine como plataforma de acción de los derechos fundamentales. 129ALEGRIA, Héctor “Humanismo y derecho de los negocios”, en La Ley, t. 2004-E, pág. 1206; 130 CARVALHO, Orlando de “Para uma teoria da relaçao jurídica civil. Seu sentido e limites”, Centella, 1981, pág. 10; 127

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