CONTRATO DE FIDEICOMISO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE ARGENTINA.

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CONTRATO DE FIDEICOMISO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Por: Juan Bautista González Saborido

2 1.-INTRODUCCIÓN En las últimas décadas viene incrementándose la utilización del contrato de fideicomiso para la realización de diversos tipos de negocios comerciales. En gran medida esto sucede porque es una figura contractual que presenta diversas modalidades, a saber: fideicomiso de administración, de inversión, de garantía, de proyectos inmobiliarios y construcción, de emprendimientos agrícolas, financieros, etc.. Incluso el contrato de fideicomiso ha sido bastante utilizado en la órbita de la administración pública, nacional, provincial y municipal. Su utilidad está fuera de discusión. Así pues, en los “Fundamentos del Anteproyecto”, la Comisión Redactora manifestó que optó por mantener la estructura de la Ley de Fideicomisos, señalando que “el régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró ser eficiente en su aplicación” y que por este motivo se mantuvo la sistematización y el texto de la normativa vigente, “sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarias…”1 Concretamente, la propuesta de reforma se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que a su vez, siguió a la ley 24.441. En su momento, el Proyecto de 1998 propuso la incorporación de la figura al Código Unificado, sistematizó las normas de la ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de la redacción la doctrina había marcado como necesarios. Los principales

cambios operados, según se

manifiesta

en “Los

Fundamentos del Anteproyecto”2, son:  Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias futuras.

1

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora, Infojus, primera edición, Buenos Aires, 2012, págs. 673 -674 2 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora, Infojus, primera edición, Buenos Aires, 2012, págs. 673 -674

3  Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes.  Se aclaran las facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía.  Se determina que la liquidación del fideicomiso por insolvencia se realizará por vía judicial.  Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil.  Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario

y

sus efectos con respecto a

terceros

contratantes con el fideicomiso.  Se

aclaran

las

normas

del

dominio

imperfecto

y

sus

efectos.

(Fundamentos del Anteproyecto Civil y Comercial). En lo que refiere al aspecto normativo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, fue aprobado por la ley 26.994, y su entrada en vigencia fue adelantada para el 1º de agosto de 2015. El mismo, deroga los art. 1º a 26 de la ley 24.441, que regulaba el fideicomiso ordinario y el fideicomiso financiero, para incorporarlos en el Libro Tercero, Capítulo 30 (art. 1666 a 1700), siguiendo

los

lineamientos

de

su

antecesora

e

introduciendo

algunas

modificaciones que mejoran el instituto. Un primer aspecto trascendente que debe ser resaltado, es que el contrato de fideicomiso comienza a formar parte del código y deja de estar regulado por una ley especial. Adelantamos, que el nuevo Código no sólo reproduce la normativa de la ley 24.441, sino que apuntala el instituto al introducir algunas precisiones que esclarecen aspectos necesarios para el buen funcionamiento del fideicomiso. Solo nos queda el interrogante de la admisión del fiduciario del fideicomiso de garantía como beneficiario del mismo, porque implica que sea juez y parte del negocio de garantía, lo que conspira contra la funcionalidad de la figura, diluye el matiz tipificante del fiduciario como administrador de bienes

4 en beneficio de otros, lleva ínsito el conflicto de intereses y pone en peligro la verdadera separación patrimonial. Pero consideramos, que incluso con respecto a estos aspectos confusos del fideicomiso de garantía, los operadores jurídicos sabrán regularlos de tal manera que esten correctamente tutelados los intereses de las partes intervinientes. Para comprender mejor los alcances de la reforma, comenzaremos por realizar una síntesis de sus antecedentes en el derecho romano y el derecho anglosajón, luego nos vamos a detener en el concepto de fideicomiso, sus tipos y los sujetos que intervienen, para luego sí, sumergirnos en la reforma del código civil y comercial.

2.- ANTECEDENTES

El presente instituto tiene origen romano y anglosajón. En su origen romano, existía por una parte el fideicomiso (fidei commissum) que era un encargo que se confía a la honradez y a la fe del heredero (heres) realizado por disposición de última voluntad, presentándose como una modalidad de las disposiciones testamentarias. Se trataba de un instituto que sirvió para superar la rigidez de los legados y al principio se basó exclusivamente en la confianza (fides); pues la obligación del cumplimiento del negocio era meramente moral. Luego, “a causa de la insigne perfidia de ciertas personas”, como dice Justiniano en relación con los que no cumplían con lo encargado, Augusto admitió la coercibilidad de algunos fideicomisos. Más tarde, se reglamentaron los fideicomisos por medio de los senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano. Finalmente, respecto de los fideicomisos a título singular, se los fue acercando a los legados, a medida que éstos comenzaron a perder los requisitos de las formalidades y en tanto que fueron aumentando los recaudos y una mayor protección de los fideicomisos, de tal modo que en la época de Justiniano, a pesar de seguir conservando las denominaciones de legatum y fideicommissum, ambos institutos quedaron equiparados.

5 Respecto de los fideicomisos particulares se rogaba al heredero (heres) –testamentario, ab intestado o fideicomisario- o al legatario que transmita, a título singular, una cosa al tercero beneficiado. El fideicomisario tenía acción legal para reclamar lo que le fue otorgado y se aplicaba lo establecido en los senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano. Por otra parte, por medio del fideicomiso se podía otorgar la herencia a una persona distinta del heredero –en aquellos casos en los que el beneficiario carecía de capacidad para recibirla por testamento- y luego de algunas vicisitudes que

tornaban compleja la operatoria, se estableció que el

fideicomisario ocupaba directamente el lugar del heredero (heredis loco)3. También existieron en el ámbito romano los pactos o contratos de fiducia (actos entre vivos). Se trataba de una convención a través de la cual una de las partes, al recibir de la otra una cosa (en las modalidades propias del derecho romano: mancipatio o la in iure cessio) se obligaba a usar de ella con un fin determinado y a restituirla una vez logrado el fin. Existían dos formas: a) La fiducia cum creditore: es fundamentalmente un negocio de garantía, mediante el cual si el deudor no cancelaba su deuda, el acreedor se transformaba en propietario del bien; b) La fiducia cum amico: se trata de un negocio de colaboración a través del cual se entrega un bien, con fundamento en la confianza, a una persona que la adquiere en propiedad para cumplir con una finalidad perseguida, generalmente de custodia o de uso. Este negocio al principio no reconocía acciones legales en caso de incumplimiento, aunque luego se admitieron en función de los abusos. La otra fuente es el trust anglosajón. El Derecho inglés, conoció el use, que se utilizó para eludir restricciones a la libre disposición de bienes inmuebles, transfiriéndolos a otra persona, basados exclusivamente en la confianza, toda vez que no existía acción legal alguna en el marco del common

3

Di Pietro, Alfredo; Lapieza Elli, Angel Enrique “Manual de Derecho Romano”, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, págs. 442-445.

6 law. Posteriormente esta rigidez fue moderándose en el ámbito de los tribunales de equidad (equity jurisdicción). A través del trust, una persona denominada settlor, le confía la propiedad a otro, denominado trustee, para que se encargue de ella en beneficio de otra persona beneficiary. El trustee se encuentra investido del control y la administración de la propiedad y entrega las ganancias que produce la misma al beneficiario. Las relevantes diferencias con la fiducia son las siguientes: a) El trust es una institución del derecho de propiedad y no de los contratos o sucesiones, como en el caso romano; b) Surgen dos tipos de propiedad: el propietario legal (trustee) que detenta el dominio ostensible y el propietario en equidad (beneficiario). En Estado Unidos el trust surgió del modelo inglés, pero su uso se amplió notablemente. El American Law Institute, lo define de la siguiente manera: “una relación respecto de bienes, sujetando a la persona que tiene la posesión de dichos bienes a deberes de equidad para utilizarlos en beneficio de otra persona, lo cual surge como resultado de la intención manifiesta al crearlo.”4 Esta figura se ha constituido en el aporte anglosajón más significativo en el campo del derecho. Así, en los Estado Unidos se aplica este instituto tanto en el ámbito de las relaciones de familia como en el campo de los negocios5. Es importante señalar, que el trustee es considerado un profesional y en consecuencia, tiene el deber de evitar conflictos de intereses y por ello no puede comprar los bienes, ni venderlos o constituir prestamos. México,

debido

a

la

influencia

anglosajona,

es

el

primer

país

latinoamericano que lo introduce en el sistema legal vigente, pero se vio obligado a realizar un replanteo del mismo. Ello por cuanto en su sistema jurídico, no se admitía la doble propiedad –legal y de equidad- y porque pareció

demasiado

arriesgado

admitir

la

transferencia

de

propiedad

exclusivamente en base a la confianza en otro, para aceptar la fiducia. Se 4

Fernandez, Raymundo y Gómez Leo, Osvaldo R. “Tratado de Derecho Comercial, tomo IV” Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pág. 24-28. 5 Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los Contratos” Tomo III, Rubinzal Culzoni, 1999,págs.. 297 y sig.

7 optó, por consiguiente, por una figura intermedia. Se definió al fideicomiso como un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamado fiduciario para que disponga de ellos conforme le ordena el que los transmite llamado fiduciante, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario. En la Argentina, aparece como figura de garantía de empréstitos durante la presidencia de Rosas, posteriormente el Código Civil reguló el dominio fiduciario en el art. 2.662, seguidamente algunas leyes hicieron referencia al mismo, como son la leyes 21.526 y 19.550. En nuestro país, a partir de 1995, cuando entra en vigencia la ley 24.441, se dispone de un instrumento que se utiliza como vía instrumental para la transmisión del dominio fiduciario: el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos6.

3. CONCEPTO Y CARÁCTER DEL FIDEICOMISO:

El artículo 1 de la ley 24.441 lo definía de la siguiente forma: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quién se obliga a ejercerla en beneficio de quién se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. Es interesante como lo define el proyecto de 1998 en su artículo 1452, debido a que a nuestro juicio perfecciona el concepto: “Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quién se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”7. El fideicomiso presenta las siguientes características:

6

Moisset de Espanes, Luis “El fideicomiso: comentario a la ley 24441” en Revista del Notariado de Capital Federal, número extraordinario enero-marzo 1995, pág. 61. 7 Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los Contratos” Tomo III, Rubinzal Culzoni, 1999,pág. 299.

8  Típico: se encontraba tipificado, por la ley N° 24.441, y ahora en el nuevo

código,

exigiendo

para

su

validez

el

cumplimiento

de

determinados requisitos.  Bilateral: las partes se obligan recíprocamente, la una a la otra.  Consensual:

produce

efectos

desde

que

las

partes

hubiesen

manifestado, recíprocamente, su consentimiento.  Formal: Debido a su importancia económica, el mismo debe celebrarse por escrito, debiendo celebrarse por escritura pública, cuando su objeto recaiga sobre bienes para cuya transmisión se requiera esa forma (art. 1184 inc. 1° del Código Civil).  Oneroso: El beneficio que procura a una de las partes sólo le es concedido por una prestación que ella ha hecho o se obliga a realizar. Así el fiduciante le debe al fiduciario una remuneración8. En cuanto a los bienes que pueden ser objeto del contrato de fideicomiso ya el art. 4 inc. 1° había determinado que podían ser: cualquier clase de bienes o derechos, determinados, susceptibles de individualización, o cuya descripción de requisitos o características pueda hacerse a la fecha de celebración del contrato de fideicomiso. El patrimonio fiduciario se integra además con los frutos de los mismos, o con los resultantes de los actos de disposición de tales bienes que realiza el fiduciario. De acuerdo al artículo 2.662 del C. Civil, el dominio fiduciario, que es aquel que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, está destinado a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso. Una vez vencido el plazo o producida la condición, el fiduciario deberá entregar el patrimonio fideicomitido a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley. Por su parte, el art. 14 de ley 24441, establecía que:”los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante”. Los art. 15 y 16 completan el sistema, disponiendo que “los

8

Ghersi, Carlos Alberto “Contratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial”, Tomo 2, Editorial Astrea, 6ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, pág. 253.

9 bienes fideicomitidos, están fuera de la acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del beneficiario”. Asimismo, el art. 4 inc. c) de la ley 24441: establece que el dominio fiduciario “nunca podrá durar más de 30 años, desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o al cese de su incapacidad”.

4. LOS DIVERSOS TIPOS DE FIDEICOMISOS Y LOS SUJETOS:

Tal como señalamos en la introducción, el fideicomiso es una figura contractual que presenta diversas modalidades y que se adapta a diversos tipos de negocios y transacciones mercantiles. Los principales son: a) De Administración: se transfieren activos al fiduciario con el fin de que éste proceda a la administración, liquidación y cobro de los mismos

a

favor

de

los

distintos

beneficiarios,

designados

contractualmente. b) De Inversión: constituye una modalidad del anterior y con él se procura un rendimiento de los bienes, que se optimiza por el manejo profesional que realiza un fiduciario que actúa profesionalmente. c) De Garantía: encuentra fundamento en la conveniencia de respaldar el cumplimiento de una obligación contraída con un tercero o aún con una entidad financiera. d) Testamentario: para posibilitar que el fiduciario reciba a la muerte del fiduciante la totalidad o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a cierta finalidad, o para beneficiar a ciertas personas determinadas. e) Financiero: está destinado a la captación o colocación de recursos financieros. Se trata de una modalidad que había sido definida por la Ley N° 24.441 en sus arts. 19 a 24; el objetivo es la securitización o titulización de activos. Permite la emisión de títulos de Deuda Fiduciarios o Certificados de Participación en el Fideicomiso –títulos valores- garantizados con el flujo de fondos provenientes de los

10 activos transferidos fiduciariamente. Es un instrumento del mercado de capitales que permite el crédito a largo plazo. Este tipo de fideicomiso requiere, indefectiblemente, que la figura del fiduciario sea representada por

una entidad financiera o una sociedad

especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. f) De seguro: en esta modalidad un asegurado, en calidad de fiduciante, designa a una entidad bancaria como beneficiaria del seguro de vida, para que al fallecimiento del constituyente, la suma se destine a un fin específico (inversiones a efectuar, beneficiarios de las renta, destino final de los bienes, etc.)9. Se ha caracterizado al contrato de fideicomiso como un contrato bilateral, lo cual significa que intervienen dos o más partes en el mismo, aunque hay que aclarar que los que asumen las obligaciones son exclusivamente los constituyentes, es decir el fiduciante y el fiduciario. Ahora bien, cuando el beneficiario o el fideicomisario son personas distintas del fiduciante, e incluso son distintos entre sí, estos dos últimos no concurren al acto constitutivo, ni asumen obligación alguna. Aclarado lo anterior, las partes en el contrato de fideicomiso son: -

Fiduciante o Fideicomitente: es el propietario del bien que se transmite en Fideicomiso, y es quien brinda las instrucciones al fiduciario acerca del encargo que deberá cumplir respecto al contrato.

-

Fiduciario o Fideicomitido: es quien recibe los bienes del Fiduciante en propiedad fiduciaria, con la obligación de darles a estos bienes el destino previsto en el contrato respectivo. Según el art. 5 de la Ley N° 24441 “fiduciario es cualquier persona física o jurídica solo podrán ofrecerse al público para actuar las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir.”

9

Ghersi, Carlos Alberto “Contratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial”, Tomo 2, Editorial Astrea, 6ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, pág. 265 y 266.

11 -

Beneficiario: debe ser presentado en el contrato de Fideicomiso, siendo aquel sujeto a favor de quien, se administran los bienes cedidos en el contrato de fideicomiso, éste puede coincidir o no con la figura del Fideicomisario.

-

Fideicomisario: es el sujeto destinatario de los bienes fideicomitidos, una vez cumplida la condición resolutoria a que está sometida el contrato de fideicomiso. Estos dos últimos no son partes del contrato; sino terceros amparados

por el antiguo art. 504 del Código Civil. 5.- DEFINICION EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En el nuevo código, se define al contrato de fideicomiso en el artículo 1666 de la siguiente forma: “Artículo 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quién se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, quién se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.” Los contratos modernos, entre

ellos el contrato

de

fideicomiso,

responden a la búsqueda incesante de los hombres y las empresas de la optimización de los beneficios que importan la circulación de los bienes de capital. En esta lógica, está admitido que lo que se procura es adecuar las operaciones económicas a las estructuras jurídicas conocidas.10 Así, en el contrato se describe un negocio y se pautan en términos más o menos precisos los derechos y obligaciones de las partes en función de aquella operación comercial de resultados previsibles. Ahora bien, cuando se trata de un negocio más abierto, no resulta posible pactar con claridad los derechos y obligaciones de las partes. En este tipo de negocios abiertos se evidencia un margen amplio de discrecionalidad de las partes, cuyo objeto es lograr el fin del contrato. Subyace en este tipo de 10

Ghersi, Carlos Alberto “Contratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial”, Tomo 2, Editorial Astrea, 6ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, pág. 247.

12 negocios una relación de confianza entre los celebrantes que caracteriza al contrato. Pues bien, en donde esta característica se da con particular intensidad, es en el contrato de fideicomiso, permitiéndose de esta forma, el desarrollo de múltiples operaciones económicas. En ese orden de ideas, el contrato de fideicomiso encuentra fundamento y caracterización suficiente en el deber de lealtad que deben prestarse las partes y se utiliza, debido a su gran versatilidad, en contratos o comisiones de confianza. Y así, alcanzó especial importancia principalmente, en materia de construcción y fondos de inversión. La finalidad típica del contrato de fideicomiso es la transmisión de una propiedad fiduciaria, que se caracteriza por constituir una excepción a la regla de la transmisión dominial definitiva, ya que luego del cumplimiento de un plazo o una condición, el comprador debe transmitirla nuevamente11. Así pues, tal como señalamos en la introducción, en línea con el incremento y la utilidad que aporta este contrato para los negocios, el nuevo Código reproduce la estructura de la ley 24.441, precisando algunos conceptos y aportando algunas novedades consideradas de utilidad para la mejor funcionalidad del instituto. Hechas estas necesarias aclaraciones, es importante destacar que en la definición se establece que el fiduciante transmite “o se compromete a transmitir la propiedad”, con lo cual se resalta el carácter consensual del contrato. Si bien esto ya había sido señalado por la doctrina, no deja de aportar claridad que se haya incorporado al texto del código12. Mantiene el esquema del fideicomiso, donde intervienen un fiduciante, que es quien transmite la propiedad fiduciaria de determinados activos a un fiduciario, administrador de los mismos, para que queden afectados a un determinado fin (el negocio subyacente), en favor de un tercero, denominado beneficiario.

11

Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los Contratos” Tomo III, Rubinzal Culzoni, 1999,págs.. 293 y sig. Condoleo, Néstor “Fideicomiso [en línea]. En Análisis del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial 2012, Buenos Aires; El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/respositorio/contribuciones/fideicomiso-néstor-condoleo.pdf [Fecha de consulta: 20 de abril de 2015]. 12

13 Es decir que se mantiene el patrimonio de afectación del fideicomiso, separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario (arts. 1685 y 1686). La estructura fundamental de contrato, sigue consistiendo en un negocio integrado por dos estamentos inescindibles, el correspondiente al contrato que determina la relación jurídica entre fiduciante y fiduciario y el de la transmisión de la propiedad fiduciaria, que perfecciona la afectación del bien pertinente al negocio diseñado, a favor de ese tercero beneficiario.

6.- PRINCIPALES MODIFICACIONES En el presente acápite nos vamos a encargar de plantear cuales son las principales modificaciones que depara el nuevo código en materia de contrato de fideicomiso. En

primer

lugar

comentaremos

aquellas

que

nos

parecen

más

importantes y luego señalaremos de manera sumaria la totalidad de las modificaciones. 3.1. El fiduciario puede ser beneficiario. En primer lugar, la gran novedad es la posibilidad de que el fiduciario pueda ser instituido como beneficiario. La Ley 24.441 de fideicomiso todavía vigente, guarda silencio sobre la posibilidad de que el fiduciario pueda ser el beneficiario del fideicomiso. Aunque el artículo 7 de la ley citada, establece que “[e]l contrato no podrá dispensar al fiduciario… de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”, y sobre dicha base, puede plantearse que la condición de beneficiario

del

fiduciario

estaba

vedada.

Debido

a

este

texto

legal

predominaba en la praxis una opinión restrictiva respecto a esta posibilidad y lo cierto es que esta modalidad no era utilizada, al menos habitualmente. En el nuevo código, el último párrafo del artículo 1673 del Nuevo CCyC establece expresamente que el fiduciario puede ser beneficiario, pero que “[e]n tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.” Esta modificación,

14 adelantamos, posibilita la incorporación de la figura del fideicomiso de garantía. Sobre este tema nos explayaremos más abajo. Sin embargo, debemos precisar, en relación a la posibilidad de que el fiduciario pueda ser también fideicomisario, el artículo 1672 del Nuevo CCyC es claro en cuanto dispone que el fiduciario no pueda ser fideicomisario. La posibilidad de que el fiduciario pueda constituirse en beneficiario ha suscitado algunas dudas ya que no se prevé en la reforma en forma precisa el procedimiento para el caso de conflicto de intereses. No obstante, a nuestro criterio, es claro que en caso de que la cuestión se judicialice, se podrá acreditar que intereses son los que privilegió el fiduciario, si los suyos o el de todos los beneficiarios. No debemos olvidar, asimismo, que las partes puede prever en las cláusulas del contrato la forma de evitar o prevenir que en estos casos el fiduciario obra sin respetar el principio de buena fe implementando mayores controles respecto de la administración del patrimonio fideicomitido. 3.2. Las universalidades de bienes pueden ser objeto del fideicomiso. Otro aspecto relevante, es que el artículo 1670 del Nuevo CCyC introduce como novedad la posibilidad de que las universalidades de bienes (como por ejemplo, un fondo de comercio) puedan ser objeto del fideicomiso. A su vez, en lo relativo al fideicomiso testamentario, el artículo 2493 del Nuevo CCyC dispone que el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda, o una parte indivisa de la herencia, dejando a salvo los derechos de los herederos forzosos sobre la legítima. Sin perjuicio de ello, el artículo 1670 antes citado prohíbe expresamente el fideicomiso sobre herencias futuras. Sin embargo, se prohíbe que los derechos reales de garantía puedan ser transferidos sin el crédito que aseguran y, por consiguiente, no pueden ser objeto del fideicomiso. En ese orden, el artículo 2186 del Nuevo CCyC, ubicado en las disposiciones comunes de los derechos reales de garantía, dispone que “…Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos….”. 3.3. Fideicomiso de garantía

15 El nuevo CCyC introduce como novedad el fideicomiso de garantía, al establecer en el artículo 1680 que si el fideicomiso se constituye con tales fines, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresan al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Así, el nuevo CCyC pone fin a cualquier discusión sobre la legalidad del fideicomiso en garantía, que a diferencia del fideicomiso financiero y testamentario, no estaba contemplado en la Ley de Fideicomiso. Como crítica, se advierte que el artículo en cuestión es muy largo y demasiado abarcativo. Esto, indudablemente, constituye un desacierto en cuanto a técnica legislativa. No obstante ello, y pese a la indeterminación que genera el texto legal, es importante que se habilite esta modalidad de fideicomiso. En cuanto a la indeterminación, serán las partes las que regularán, conforme a sus intereses, los derechos y obligaciones supliendo la imprecisión del código. 3.4. Obligación de contratar un seguro. El artículo 1685 del Nuevo CCyC establece que “sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso”. Asimismo, dispone que en caso de que no haya contratado seguro o cuando el seguro resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, el fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757. Esto significa que, en dicho caso, el fiduciario tiene responsabilidad objetiva, y por consiguiente debe responder por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas. 3.5. Liquidación del fideicomiso. Ante la circunstancia de que un fiduciario se encuentre frente la insuficiencia de los activos fideicomitidos, y que esto dificulte o imposibilite el desarrollo del negocio fiduciario, el nuevo código establece que los fideicomisos no quiebran, pero que su liquidación deberá estar a cargo del juez competente quién actuará bajo las normas de procedimiento de los concursos y las quiebras, en lo pertinente (art. 1687 del CCyCN).

16 Es decir, que se prevé la liquidación judicial del fideicomiso en forma semejante o análoga a un concurso o una quiebra. 3.6. En suma. Las principales modificaciones introducidas son las siguientes:  El objeto del fideicomiso: Ahora pueden ser objeto del fideicomiso bienes determinados que se encuentren en el comercio y también las universalidades de bienes, como un fondo de comercio (art. 1670 del CCyCN).  Actuación de cofiduciarios: La posibilidad de que actúen cofiduciarios, para los casos de administraciones complejas, en cuyo caso la responsabilidad de los mismos por su gestión es solidaria (art. 1674 del CCyCN).  Obligación de rendir cuentas: La obligación inexcusable del fiduciario de rendir cuentas, la que puede ser solicitada no solo por el beneficiario, sino también por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso (art. 1675 del CCyCN); quedan prohibidas las cláusulas de dispensa de esa obligación como así también las de indemnidad (art. 1676 del CCyCN).  Sustitución del fiduciario: La sustitución del fiduciario, conforme lo previsto en el contrato de fideicomiso o por designación del juez (art. 1679 del CCyCN), lo que resulta un acierto, si se tiene en cuenta la importancia de la continuación del negocio y el logro del fin perseguido.  Se

reconoce

el

fideicomiso

de

garantía:

El

reconocimiento

del

fideicomiso de garantía, que tantos debates doctrinarios sobre su admisibilidad había despertado la ley 24.441, al no mencionar esta modalidad

de

fideicomiso

(art. 1680 del CCyCN), quedando

así

despejadas todas las dudas, principalmente en materia de asistencias crediticias.  La

aceptación

del

fiduciario

del

fideicomiso

de

garantía,

como

beneficiario: Esta posibilidad se reconoce en el art. 1671 del CCYCN, lo que si bien resulta extraño a tenor del rol que cumple el fiduciario y las obligaciones expresas irrenunciables que tiene respecto del fiduciante como del beneficiario, no dejar de ser bienvenido;

17  Se mantiene la separación patrimonial: El mantenimiento del principio de

la

separación

patrimonial,

ya

que

los

activos

fideicomitidos

constituyen un patrimonio separado, tanto del fiduciario, como del fiduciante y del beneficiario (art. 1685 y 1686 del CCyCN), principio que refuerza el negocio fiduciario por acotación de los riesgos inherentes al mismo.  La obligación del fiduciario de contratar seguros: La eliminación de la limitación de la responsabilidad objetiva hasta el valor del activo fideicomitido, que gozaba el fiduciario en la ley 24.441, lo que ahora es suplido por la obligación del fiduciario de contratar seguros contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso (art. 1685 del CCyCN).  La liquidación del fideicomiso: La introducción de nuevos mecanismos de liquidación del fideicomiso, cuando se encuentra ante la insuficiencia de los activos fideicomitidos, que dificultan o imposibilitan el desarrollo del negocio fiduciario, en virtud de que los fideicomisos no quiebran; liquidación que deberá estar a cargo del juez competente y bajo las normas de procedimiento de los concursos y las quiebras, en lo pertinente (art. 1687 del CCyCN).

7.- CONCLUSIÓN:

Se logra la continuidad con la estructura legal heredada de la ley 24.441 y se le agregan algunas mejoras que provienen de la doctrina, de la práctica y de la jurisprudencia. Se mantienen las principales características de este contrato que ha tenido una gran implementación en las últimas décadas y que ha sido y es, un instrumento de notable desarrollo para los negocios jurídicos en donde prima la fiducia o confianza. Hay algunos errores en técnica legislativa que pudieron haberse evitado, como por ejemplo, lo relativo al fideicomiso de garantía y el posible conflicto de intereses cuando el fiduciario sea instituido también como beneficiario. Pero no obstante ello, somos de la opinión de que los operadores jurídicos tienen las

18 herramientas necesarias para suplir este tipo de falencias con el objeto de llevar a buen puerto sus negocios comerciales. Merece señalarse especialmente la posibilidad de una mayor utilización del fideicomiso testamentario, pues se mejora la regulación de la figura y ofrece una nueva perspectiva la reducción de la cuota de la legítima rigurosa y la posibilidad de disponer de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. Por lo tanto, la reforma propuesta no implica una ruptura con las regulaciones ya existentes. Por esta razón, no debiera generar inseguridad en los operadores de fideicomisos hasta tanto entre en vigencia el nuevo código. Por último, nos parece, en lo que respecta al contrato de fideicomiso, que la reforma es en líneas generales acertada. Como toda reforma, es a través de la labor de los doctrinarios, jueces y sobre todo de los operadores jurídicos, la manera en que se irán despejando las incertidumbres y se irá aceitando el uso de este importante contrato.