Constitucionalización del arbitraje en América Latina: aspectos generales

Spain Arbitration Review

Revista del Club Español del Arbitraje INFORME Oposición del Club Español del Arbitraje al anteproyecto de Código Mercantil en materia de arbitraje societario (Club Español del Arbitraje)

ARTÍCULOS El arbitraje societario en Italia: críticas y perspectivas de reforma Paolo Montanelti La cláusula de arbitraje societario

Stefano A. Cerrato

Perfiles procesales del arbitraje societario en Italia

Eugenio Dalmotto

Towards a global Arbitration Law

Antonio Hierro

El arbitraje en temas de propiedad industrial: retos prácticos

Hernando Díaz-Candia

The concepts of Investor and Investment under the ECT and the legal standing to bring arbitrations under the ECT

Félix J. Montero y Laura Ruiz

CEA-40 Arbitraje de disputas tributarias en Portugal

Ángel Sánchez Freire y Duarte Gorjão Henriques

Constitucionalización del arbitraje en América Latina

Alejandro Follonier-Ayala

JURISPRUDENCIA La independencia de la corte y el convenio arbitral. La perspectiva de un árbitro

María José Menéndez Arias

CAPÍTULOS El Club Español del Arbitraje en su Décimo Aniversario

Carmen Venegas Grau

N.º 23/2015 23

SPAIN ARBITRATION REVIEW Revista del Club Español del Arbitraje

Director Miguel Ángel Fernández-Ballesteros Subdirectora Pilar Perales Comité de Redacción José María Alonso David Arias José Antonio Caínzos Bernardo Cremades Mercedes Fernández Juan Fernández-Armesto Miguel Ángel Fernández-Ballesteros Julio González Soria Antonio Hierro Jesús Remón

Club Español del Arbitraje Ferraz, 43. 2.º izda. 28008 Madrid - España Tel.: 91 434 88 82 Fax: 91 377 46 69 e-mail: [email protected] http://www.clubarbitraje.com

Wolters Kluwer España C/ Collado Mediano, 9 Las Rozas (28231 Madrid) Tel. Centralita: 916 02 00 00 Fax: 916 02 00 01 Tel. Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500 Fax: 902 250 502 http://www.laley.es

Sumario

INFORME Oposición del Club Español del Arbitraje al anteproyecto de Código Mercantil en materia de arbitraje societario (Club Español del Arbitraje)............................................................................................

5

ARTÍCULOS El arbitraje societario en Italia (Coordinación Stefano A. Cerrato y Emilio Paolo Villano)...............................................................................

23

— El arbitraje societario en Italia: críticas y perspectivas de reforma (Paolo Montanelti)....................................................................

23

— La cláusula de arbitraje societario en Italia: cuestiones (aún) abiertas (Stefano A. Cerrato)..................................................................

29

— Perfiles procesales del arbitraje societario en Italia (Eugenio Dalmotto)..................................................................................................

39

Towards a global Arbitration Law (Antonio Hierro).........................

55

El arbitraje en temas de propiedad industrial: algunos retos prácticos (Hernando Díaz-Candia).........................................................

65

The concepts of Investor and Investment under the ECT and the legal standing to bring arbitrations under the ECT (Félix J. Montero y Laura Ruiz)............................................................................

79

CEA-40 Arbitraje de disputas tributarias en Portugal y reflexiones sobre su posible implantación en España (Ángel Sánchez Freire y Duarte Gorjão Henriques)....................................................................................

95

Constitucionalización del arbitraje en América Latina: aspectos generales (Alejandro Follonier-Ayala)...................................................

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3

Sumario JURISPRUDENCIA La independencia de la corte y el convenio arbitral. La perspectiva de un árbitro (María José Menéndez Arias)..................................

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CAPÍTULOS El Club Español del Arbitraje en su Décimo Aniversario (Carmen Venegas Grau)..........................................................................................

4

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CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA: ASPECTOS GENERALES Alejandro Follonier-Ayala (1)

ABSTRACT The present work is inspired by the conference given by the author on November 7th 2014, at the Faculty of Law of the Buenos Aires (Argentina), under the 3rd Meeting of International Chapters of the Club Español del Arbitraje. The paper begins with the distinction between the concepts of arbitration and the constitutionalisation of arbitration. Next, one analyzes the reasons of this phenomenon across three periods: period post-independence, period Calvo and period of the resurgence of the arbitration. Soon, the degree of constitutionalisation of the different Latin American arbitration systems is approached. Later, with the help of certain significant cases, the fields in which Constitutional Law and Arbitration Law collide are illustrated. Finally, we analyzed the consequences of the constitutionalisation of arbitration, including what we call the «theory of the constitutional nature of arbitration». SUMARIO I. II. III. IV. V. VI.

(1)

INTRODUCCIÓN DEFINICIÓN DE CONCEPTOS PERIODO DEL RESURGIMIENTO DEL ARBITRAJE GRADO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN ÁMBITOS DE COLISIÓN ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO ARBITRAL CONSECUENCIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE

Doctor en Derecho (Universidad de Neuchâtel-Suiza) y Máster en «Business, Contracts and Property Law» y en «European and International Law» (Universidad de Fribourg-Suiza). Colaborador científico y corresponsable de las cátedras de «Derecho Europeo y Suizo de la Competencia» y de «Derecho Comercial» en la Fondation Formation Universitaire à Distance, Suisse (Unidistance). El presente artículo se inspira de la ponencia pronunciada por el autor el 7 de noviembre de 2014 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina), en el marco de las actividades CEA-40 del III Encuentro de Capítulos Internacionales del Club Español del Arbitraje.

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Alejandro Follonier-Ayala I.

INTRODUCCIÓN

En esta contribución se pretendía inicialmente poner por escrito la ponencia que tuve el honor de presentar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el día 7 de noviembre del 2014, en el marco del III Encuentro de Capítulos Internacionales del Club Español de Arbitraje. En la preparación del Encuentro CEA-40, se acordó que la primera mesa redonda, consagrada a la constitucionalización del arbitraje, se dividiría en tres partes. La primera parte, la que me correspondió, abarcaría los aspectos generales de esta temática. Los otros temas que se abordaron fueron el «control constitucional del procedimiento» y «alcance de la revisión constitucional del laudo». Aceptar esta ponencia significaba aceptar el reto de exponer un tema que ya ha sido tratado en otras oportunidades y en otros foros por diferentes colegas y por mi mismo (2). Ello suponía entonces evitar la trampa de caer en la mera re(2)

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Cf. III Congreso Internacional de la Asociación Andrés Bello de Juristas Franco Latino Americanos sobre la «Constitucionalización del derecho privado», Bogotá 2006 (Universidad Externado de Colombia / Universidad del Rosario); Seminario organizado por la Sociedad de Legislación comparada y por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, París 2006; Conferencia del mes de diciembre de la CCI, Miami 2006; Tercer Ciclo Romand de formación doctoral de derecho internacional privado de 2011 (Universidad de Neuchâtel-Suiza); Frutos-Peterson, Claudia, p. L’émergence de l’arbitrage comercial internacional en Amérique latine: l’efficacité du droit, Paris 2003, págs. 99 ss.; Frutos-Peterson, Claudia, «El reconocimiento del arbitraje comercial internacional en América Latina: Sobre la necesidad de efectuar un siguiente paso», in: Revista de derecho privado, Universidad autónoma de México, n.° 28, México 1999, págs. 63 ss.; Fernández Rozas, José Carlos, Tratado del arbitraje comercial en América Latina, Madrid 2008, págs. 300 ss.; Conejero Roos, Cristián, «El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: un panorama general», in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, págs. 93 ss.; Santistevan de Noriega, Jorge, «Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 4, Lima 2007, págs. 42 ss.; Santistevan de Noriega, Jorge, «Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 2, Lima 2006, págs. 15 ss.; De Jesús O., Alfredo, «La autonomía del arbitraje internacional a la hora de la constitucionalización en América Latina», in: Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet, Bogotá 2008, págs. 213; De Jesús O., Alfredo, «Le traitement constitutionnel de l’arbitrage au Venezuela», in: L’arbitrage en France et en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle, aspects de droit compare, Paris 2008, págs. 243 ss.; De Jesús O., Alfredo, «El arbitraje entre constitucionalización y fundamentalismo jurídico», in: Constitucionalización del derecho privado. Actas del tercer congreso internacional de la Asociación Andrés Bello de juristas franco-latino americanos, Bogotá 2007, págs. 391 ss.; De Jesús O., Alfredo, «La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 3, Lima 2006, págs. 63 ss.; Mario Molina, Carlos, «Aspectos constitucionales del arbitraje en Colombia», in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, págs. 53 ss.; Silva Romero, Eduardo, «A propos de l’inexorable collision de philosophies dans la constitutionnalisation de l’arbitrage international en Amérique latine», in: L’arbitrage en France et en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle, aspects de droit comparé, Paris 2008, págs. 269 ss.; Fernández Rozas, José Carlos, «La constitución mexicana y el arbitraje comercial», in: Cuestiones constitucionales, Revista mexicana de derecho constitucional, n.° 16 enero-junio, México 2007, págs. 159 ss.; Cremades M., Bernardo, «El arbitraje en la doctrina constitucional española», in: Revista Lima Arbitration, n.° 1, Lima 2006, págs. 185 ss.; Marín Gámez, José ángel, «Aproximación a la problemática jurídico-constitucional del arbitraje», in: Revista de derecho privado y constitución, n.°16, Madrid 2002, págs. 223 ss.; Merino Merchán, José Fernando, «Cuestiones de relevancia constitucional, parlamentaria y judicial en la nueva Ley de arbitraje (Ley 60/2003, 23 de diciembre)», in: Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, n.° 10, Madrid 2004, págs. 157 ss.; Silva Bascuñán, Alejandro, «La justicia arbitral ante la Constitución», in: Estudios de arbitraje, libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile 2006, págs. 103 ss.; Hernández-Bretón, Eugenio, «Constitución y arbitraje: el arbitraje como derecho fundamental», in:

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... petición, así como también el riesgo de dejar de lado importantes puntos neurálgicos. Se trataba entonces de analizar el tema de la manera más completa posible dentro del tiempo de palabra asignado. Aunque de forma global este objetivo se cumplió, considero que esta contribución científica constituye una oportunidad sin igual para completar lo expuesto en Buenos Aires. La constitucionalización del arbitraje es un tema candente que no deja indiferente a la comunidad jurídica latinoamericana e internacional. Es así como este fenómeno provoca sentimientos encontrados dentro de lo profesionales «domésticos» y perplejidad e incomprensión en el jurista foráneo. La ponencia se abordó desde una perspectiva concreta que nos llevó a interrogarnos primeramente sobre el concepto de arbitraje (2.1) para después ahondar en el mundo de su constitucionalización. Es así como se expuso el concepto de constitucionalización del arbitraje (2.2) y como se explicaron, a través de un breve estudio histórico, las diferentes razones que motivaron el acercamiento de estas dos ramas del derecho —a priori antagónicas— (3.). También se analizó el grado de constitucionalización que presentan los diferentes regímenes arbitrales latinoamericanos (4.) y se ilustraron —con la ayuda de ciertos casos significativos— los ámbitos en los que el derecho constitucional y el derecho arbitral colisionaron (5.). Por último, se enumeraron las consecuencias de la constitucionalización del arbitraje, dentro de las cuales se ha identificado lo que hemos llamado la «teoría sobre la naturaleza constitucional del arbitraje» (6.). II.

DEFINICIÓN DE CONCEPTOS

1.

Concepto de arbitraje

Sin entrar en la discusión que gravita alrededor de los diferentes intentos de definición del concepto de arbitraje, de manera general, hoy en día es aceptado que éste sea definido como un «método privado de solución de controversias, que las mismas partes eligen como mecanismo efectivo para poner fin a las diferencias surgidas entre ellas sin recurrir a los tribunales arbitrales» (3) o como «un método convencional de resolución de litigios por medio de particulares (los árbitros) elegidos por las partes e investidos de la misión de juzgar, en lugar de las jurisdicciones estatales» (4). El arbitraje se concibe entonces como un medio consensual de solución de conflictos que encuentra su fundamento en la voluntad de las partes. Dicho de otra forma, en el intercambio de consentimientos libremente expresados.

(3) (4)

Arbitraje comercial interno e internacional, reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Caracas 2005, págs. 23 ss.; Benetti Salgar, Julio, J., El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá 2009, págs. 83 ss.; Zuleta Londoño, Alberto, «La protección constitucional del arbitraje», in: Arbitraje internacional - tensiones actuales, Bogotá 2007, págs. 65 ss.; Abanto Torres, Jaime David, «El arbitraje en las sentencias del tribunal constitucional y la procedencia del recurso de amparo contra los laudos arbitrales», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 3, Lima 2006, págs. 147 ss. Alan Redfern/Martín Hunter/Nigel Blackaby/Constantine Partasides, Teoría y práctica del Arbitraje Comercial Internacional, Cizur Menor (Navarra) 2006, pág. 59, n.° 1-01 Kaufmann-Kohler, Gabrielle / Rigozzi, Antonio, Arbitrage international, droit et pratique à la lumière de la LDIP, Berne 2010, pág. 5, n.° 20 (traducción del autor).

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Alejandro Follonier-Ayala Las definiciones antes mencionadas no contienen nada novedoso. A lo largo de los años, o mejor, de los siglos, ha imperado de manera incontestable el origen voluntario del arbitraje. Es así como el jurista y legislador griego Solon (c. 638 a C. - c. 558 a. C.) lo define de la siguiente manera: «si los ciudadanos quieren escoger un arbitro para ponerle punto final a las diferencias que surgieron entre ellos en lo concerniente a sus intereses particulares, que ellos escojan —de común acuerdo— aquel que quieran, que después de haberlo elegido se apeguen a lo que decida, que no acudan a otro tribunal, que el laudo sea irrevocable» (5). Ante esta frase, el Profesor Thomas Clay exclamó de manera acertada: «todo está dicho y fue hace 26 siglos» (6). En la actualidad, la facultad de recurrir al arbitraje está garantizada por la inmensa mayoría de textos constitucionales latinoamericanos. Así, el arbitraje es concebido, dentro del marco del derecho constitucional de América Latina, como un derecho potestativo de rango constitucional (7). Sin embargo, a pesar este reconocimiento, el arbitraje no deja de ser un mecanismo de carácter voluntario y contractual en el que los árbitros zanjan de manera definitiva una controversia a través del laudo arbitral. Un comentario al margen es necesario con el fin de aclarar nuestro postura en cuanto a la naturaleza consensual del arbitraje. En nuestra opinión, el aspecto «jurisdiccional» —que algunos autores le prestan a la instancia arbitral (8)— no capta la verdadera naturaleza jurídica del arbitraje. Por un lado, el carácter procesal del arbitraje es en realidad un efecto del contrato de árbitro. De hecho, la instancia arbitral es una etapa necesaria en la ejecución de la obligación principal de los árbitros, que es la de resolver el litigio mediante el pronunciamiento de un laudo. Sobre dicho particular, compartimos el posicionamiento expresado por el Profesor Jaime Guasp en 1956 en su obra El arbitraje en el derecho español en la que afirma que «[…] cuando se dice que el árbitro es un juez, o que el arbitraje es un proceso, nos encontramos más bien en un terreno metafórico, más que taxativamente científico» (9). Para este autor, el árbitro no es un juez y el arbitraje no es un fenómeno procesal. El Profesor Jaime Guasp estima también que la estructura procedimental del arbitraje no es suficiente para clasificarlo en el mundo del proceso y que él es simplemente un contrato con tracto procedimental. En base a lo anterior, podemos afirmar entonces que la etapa procesal arbitral presenta grandes similitudes con la jurisdicción estatal, pero como ella deriva de un contrato, no sabría ser asimilada a esta última. Ella le es análoga pero no comparte su misma naturaleza. Así, la jurisdicción estatal es una prolongación del poder público, mientras que la fase procesal del arbitraje constituye la ejecución de una obligación contractual que instaura un mecanismo —privado y consensual— (5) (6) (7) (8) (9)

110

Citado por Démosthène, in: Midiana, Leg. Attic., pág. 344 (traducción libre). Clay, Thomas, L’arbitre, pág. 5, n.° 8 (traducción del autor). Cf. n.° 3.3. Merino Merchán, José Fernando/Chillón Medina, José María, Tratado de derecho arbitral, 3.a Edición, Cizur Menor 2006, pág. 880. Citado en Merino Merchán/Chillón Medina, op.cit., pág. 228, n.° 346.

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... alternativo a la jurisdicción ordinaria (10). Por último, el pronunciamiento del laudo arbitral encarna la ejecución de la obligación principal del contrato de árbitro y no depende de cualquier función jurisdiccional. 2.

Concepto de constitucionalización del arbitraje

La incorporación del arbitraje en los textos constitucionales o el reconocimiento por vía jurisprudencial de este mecanismo como método constitucional valido de solución de conflictos es conocido bajo el concepto de constitucionalización del arbitraje (11). Este fenómeno se enmarca en uno más amplio: la constitucionalización del derecho privado. Según él, «el ordenamiento legal de un país y por tanto el derecho en sí mismo considerado, debe estar regido en su interpretación y aplicación con la Constitución de dicho país. Ello quiere decir que la norma primaria a la cual debe acompasarse en forma obligatoria el derecho del país respectivo debe ser la Constitución» (12). En otras palabras la constitucionalización del derecho privado implica groso modo que la «Constitución irradia sus principios sobre todo el ordenamiento jurídico de forma tal, que norma que contradiga dichos principios debe ser expulsada del sistema jurídico» (13). Contrariamente a lo que se piensa, la constitucionalización del arbitraje no es un fenómeno reciente. Así, como lo veremos más adelante, en América Latina a existido una estrecha relación entre el arbitraje y las constituciones nacionales. La constitucionalización del arbitraje se materializa por las referencias directas o indirectas que hacen las constituciones nacionales al arbitraje, ya sea dentro de la sección relativa a los «derechos y garantías fundamentales», dentro de aquella consagrada a la «organización judicial y a la administración de la justicia» o dentro de la sección sobre el «régimen económico» (14). Si debiese buscarse el fundamento constitucional del arbitraje, éste se encuentra exclusivamente, a nuestro parecer, en la libertad individual; libertad que es erigida por las constituciones en valor superior del orden jurídico. Además, el libre desarrollo de la personalidad, junto con su corolario, la autonomía de la voluntad, permiten a los particulares estructurar libremente sus relaciones jurídicas. Se desprende entonces de esto que los particulares están habilitados a someter a los árbitros los litigios arbitrables, en lugar de ventilarlos ante la justicia estatal (15). (10) (11) (12) (13) (14) (15)

Cf. Larroumet, Christian, «A propósito de la naturaleza contractual del acuerdo de arbitraje en materia internacional y su autonomía», in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, pág. 14; Romero Díaz, Ángel, Anulación del laudo arbitral, Lima 2010, pág. 19. Follonier-Ayala, Alejandro, Droit de l’arbitrage international en Amérique latine et en Suisse: sources, nature juridique et convention d’arbitrage, Neuchâtel 2014, pág. 7, n.° 19. De Jesús Arrieta Flórez, Vicente, «La constitucionalización del derecho y su incidencia en Colombia», in: Revista Pensamiento Americano, Vol. 2, n.° 2, 2009 pág. 65. Tamayo Jaramillo, Javier, «La constitucionalización del derecho privado en Colombia», in: Revista Jurídica y Derecho, n.° 3, 2009, pág. 2. Fernández Rozas, op.cit., págs. 300 ss.; De Jesús O 2008, op.cit., pág. 218; Follonier-Ayala, op.cit., pág. 8, n.° 25 s. Cf. Sentencia STC 009/2005 de 17 de enero de 2005 del Tribunal Constitucional de España en la que la Alta Corte afirma que «[e]l arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE)». En Suiza, por ejemplo, el arbitraje puede relacionarse constitucionalmente con la libertad económica (art. 27 Cst.CH) en general y con la libertad contractual en

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Alejandro Follonier-Ayala Si el arbitraje es puramente consensual, cabe preguntarse entonces como se explica la intromisión del derecho constitucional en esta rama del derecho privado y por qué razón la garantía constitucional de la libertad contractual no constituiría un fundamento suficiente. III.

MOTIVOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN

Las razones que motivaron la constitucionalización del arbitraje varían en función del periodo analizado. Tres épocas serán evocadas: el periodo post-independencia (1820-1860 aprox.), el periodo Calvo (1860-1990 aprox.) y el periodo del resurgimiento del arbitraje (aprox. desde 1990). 1.

Periodo post-independencia

Los países de América Latina importaron por intermedio del derecho español la idea de resolución alternativa de conflictos por vía arbitral. De hecho, los antecedentes constitucionales del arbitraje en España remontan a la Constitución política de la Monarquía de 1812, más conocida como la «Constitución de Cádiz» (16). El art. 280 de esta Constitución consagraba la prohibición de «privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes». Además de esto, el art. 281 disponía que «la sentencia que dieren los árbitros se ejecutará si las partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar». Huelga decir que la concepción española del arbitraje encontró en América Latina una tierra fértil. Es por esto que no es sorprendente encontrar, en las primeras constituciones latinoamericanas, disposiciones con una redacción similar a las de los arts. 280 y 281 de la Constitución de Cádiz. A modo de ejemplo se pueden citar el art. 190 de la Constitución de Venezuela de 1830 que establece que «los venezolanos tienen la libertad de terminar sus diferencias por árbitros, aunque estén iniciados los pleitos», el art. 156 de la Constitución Federal de los Estados Unidos de México de 1824 decía que «a nadie podrá privarse del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, nombrados por ambas partes, sea cual fuere el Estado del juicio», o aún el art. 162 de la Constitución Política de la República del Perú de 1828 que disponía que «ningún peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros» (17).

(16)

(17)

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particular (Follonier-Ayala, op.cit., pág. 8, n.° 23). Esta última libertad «engloba la libertad de determinar el objeto del contrato, de contractar o de no contractar, de escoger al cocontratante, de determinar la forma del contrato, de poder modificarlo y de ponerle punto final» (Auer, Andreas / Malinverni, Giorgio / Hottelier, Michel, Droit constitutionnel suisse, les droits fondamentaux, vol. II, Berna 2000, pág. 312, n.° 621). Villalba Cuéllar, Juan Carlos/Moscoso Valderrama, Rodrigo Andrés, «Orígenes y panorama actual del arbitraje», in: Revista Prologómenos. Derecho y Valores, Universidad Militar Nueva Granada, vol. XI, n.° 22, Bogotá 2008, pág. 146; Conejero Roos, Cristián/Hierro Hernández-Mora, Antonio/Macchia, Valeria/Coaguila Carlos Soto, El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009 pág. 93; De Jesús O 2008, op.cit., pág. 217. Es así como en octubre de 1830, un tribunal arbitral compuesto por cuatro árbitros dictó un laudo que puso fin a una querella sucesoral que oponía a los herederos de Simón Bolívar (cf. Anzola Etchevers, José Eloy, «Luces desde Venezuela: La administración de la justicia no es monopolio exclusivo del Estado», in: Spain Arbitration Review/Revista del Club Español de Arbitraje, vol. n.° 4, Madrid 2009, pág. 62, n.° 7).

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... El objetivo perseguido por las nuevas naciones latinoamericanas era guardar un lazo o un vínculo (legislativo) con Europa en general y con España en particular a fin de favorecer el mantenimiento de las relaciones económicas y políticas con el viejo continente (18). 2.

Periodo Calvo

El periodo Calvo se caracteriza por la hostilidad constitucional desarrollada por los países latinoamericanos hacia el arbitraje. Esta reticencia se origina principalmente en las intervenciones armadas que algunas naciones europeas y los Estados Unidos llevaron acabo con la finalidad de proteger los intereses de sus nacionales en América latina. Así, por ejemplo, el rechazo que el gobierno de México hizo a la propuesta de Francia de remitir ante una comisión de arbitraje el diferendo que oponía uno de sus nacionales a un banco franco-suizo, provocó una intervención armada en 1861. Otro caso ilustre de agresión fue el incidente de las cañoneras, protagonizado en 1902 por barcos de guerra de Alemania, Gran Bretaña e Italia que sitiaron y bombardearon las costas de Venezuela, obligándola manu militari a aceptar el sometimiento del litigio inicial —reclamación de indemnizaciones de los perjuicios resultantes de la guerra civil venezolana— a una serie de comisiones de arbitraje (19). La imposición del arbitraje a través del abuso de la protección diplomática (20) condujo a los países latinoamericanos a desconfiar de esta institución. El arbitraje es percibido entonces como un método de control, que no podían rechazar bajo amenaza de intervención armada, destinado a proteger los intereses de los países desarrollados. La hostilidad de la región hacia el arbitraje se fundamenta también en el sentimiento de injusticia frente a los laudos arbitrales —que generalmente no favorecen a las naciones latinoamericanas— y en la composición desigual de la comisiones arbitrales (21). La Doctrina Calvo fue desarrollada en el siglo XIX por el jurista argentino Carlos Calvo según la cual se debía denegar a los extranjeros cualquier trato preferente en caso de litigio contra el Estado de acogida. El postulado de esta doctrina es el siguiente: los extranjeros no pueden revindicar del país anfitrión más derechos que sus nacionales, en particular en lo concerniente a la liquidación de perjuicios sufridos. En consecuencia, el país de origen no puede intervenir a favor de su ciudadano. Muy al contrario, los extranjeros son sometidos exclusivamente al derecho material del Estado anfitrión. En otros términos, Carlos Calvo abogaba por la aplicación del principio de igualdad entre Estados, y entre extranjeros y nacionales (22). (18) (19) (20) (21) (22)

Follonier-Ayala, op.cit., pág. 54, nota 410. Zuleta Jaramillo, Eduardo, «¿El regreso a las cañoneras y Calvo?: hacia dónde va el arbitraje entre inversionistas y Estados», in: Revista Internacional de Arbitraje, n.° 2, Bogotá 2005, pág. 155 ss. Esta doctrina radica en la protección de las pretensiones de los nacionales radicados en el exterior a través de la intervención de las autoridades de su países de origen. Frutos-Peterson, Claudia, L’Émergence de l’arbitrage commercial international en Amérique latine: l’efficacité de son droit, Paris 2003, pág. 18. Cf. Biggs, Gonzalo, «La institucionalidad Chilena y el arbitraje internacional», in: Estudios de arbitraje, libro homenaje al Profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile 2007, pág. 354 ss.; Tamburini,

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Alejandro Follonier-Ayala La doctrina Calvo se concretizó a través de la redacción de una cláusula de renuncia a la protección diplomática (Cláusula Calvo) que era incorporada en los contratos concluidos con el inversor extranjero. Posteriormente, la Cláusula Calvo fue adoptada por un gran número de constituciones latinoamericanas (23). Recientes sucesos hacen pensar que la doctrina Calvo regresa al primer plano del panorama jurídico latinoamericano. De hecho, los dirigentes de los países del Alba expresaron en abril del 2007, en la cumbre de Barquisimeto, su voluntad de denunciar la Convención de Washington de 1965 sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones (24). Corresponde especificar que Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012) cumplieron lo manifestado y la denunciaron conformemente al art. 71 de la Convención (25).

(23)

(24)

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Francesco, «Historia y destino de la doctrina Calvo: ¿actualidad u obsolescencia del pensamiento de Carlos Calvo?», in: Revista de estudios histórico-jurídicos, n.° 24, Valparaíso 2002, págs. 81 ss.; Jonathan C., Hamilton, «¿Se acabó el arbitraje en América latina? La evolución del arbitraje en el Perú y en América latina», in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, pág. 650; Pereznieto Castro, Leonel/A. Graham, James, «El arbitraje comercial internacional, en busca de una doctrina propia», in: Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. IV, 2011 (n.° 2), Madrid 2011, pág. 461; Jaramillo Eduardo, Zuleta, «¿El regreso a la cañoneras y Calvo?: hacia donde va el arbitraje entre inversionistas y Estados», in: Revista internacional de arbitraje, n.° 2, Bogotá 2005, pág. 49; Osvaldo marzorati, J., «Algunas reflexiones sobre el alcance de la protección de las inversiones en el marco de los tratados firmados por Argentina», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 1, 2005 Lima, págs. 78 ss.). Como ejemplo pueden citarse las constituciones de Venezuela posteriores al incidente de las cañoneras en las que se estableció que «[n]ingún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Federal o por el de los Estados, por las Municipalidades o por cualquier otro Poder Público podrá ser traspasado, en todo o en parte, a Gobierno extranjero, y en todos ellos se considerará incorporada, aunque no lo esté, la cláusula siguiente: “[l] as dudas y controversias de cualquiera naturaleza, que puedan suscitarse sobre este contrato, y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por las Tribunales competentes de Venezuela, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni por ninguna causa puedan ser origen de reclamaciones extranjeras” (art. 124 Cst-Ve de 1904), o que “[e]n los contratos a que se refiere el Artículo anterior, si fuere procedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporado, aun cuando no estuviera expresa, una cláusula por la cual se establezca que las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de Venezuela, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras” (art. 108 Cst-Ve de 1947). Cabe anotar que la Constitución actual de Venezuela recoge una disposición similar en la que se estipula que “[e]n los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras” (art. 151 Cst-Ve de 1999). Cf. art. 27 I Cst-Mx de 1917 que reza: “[s]olo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos […]”; art. 136 Cst-Pe de 1979 que señalaba que: “[l]as empresas extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas sin restricciones a las leyes de la República. En todo contrato que con extranjeros celebran el Estado o las personas de derecho público o en las concesiones que se les otorgan, debe constar el sometimiento expreso de aquéllos a las leyes y tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática [...]”». Cf. Granato, Leonardo, Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión, Argentina 2005, pág. 43. Para un interesante estudio sobre los efectos de la denuncia de la Convención de Washington y, en particular, sobre la cuestión de saber si esta iniciativa impide que el inversor recurra al arbitraje CIADI, ver: Mantilla-Serrano, Fernando, «La denuncia de la Convención de Washington, ¿impide el recurso al CIADI?», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 6, Lima 2008, págs. 205 ss. En general, estos países consideran que el CIRDI no es una institución arbitral imparcial donde los intereses de las partes sean examinados de manera objetiva; por lo que este tipo de litigios tendrían que ser dirimidos delante de las jurisdicciones nacionales o delante de un tribunal totalmente impar-

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... Algunos autores hablan ya acerca del renacimiento de la doctrina Calvo (26). Otros son menos categóricos y ponderan esta afirmación. Es el caso de Alfredo de Jesús O., quien afirma que el fenómeno se limita «[…] esencialmente al derecho internacional de las inversiones y al arbitraje internacional organizado en el marco de los instrumentos internacionales para la promoción y protección de las inversiones» (27), o de Claudia Frutos-Peterson, quien aborda el tema de manera negativa y se pregunta si «¿estamos asistiendo a la desaparición de la Clausula Calvo en América Latina?». Para ella, la respuesta a este interrogante, que es complejo, es que la Clausula Calvo debe ser reconsiderada, adaptada, en una palabra, reinterpretada con la finalidad de que no continúe entrando en conflicto con el desarrollo actual de los países latinoamericanos (28). Las constituciones de Bolivia y de Ecuador nos brindan las mejores ilustraciones del resurgimiento de la Doctrina Calvo en ciertos países de la región. Así, el art. 366 Cst-Bo dispone que en materia de hidrocarburos el Estado «[n]o reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera […]»; esta norma precisa también que las empresas extranjeras «[n]o podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas». Además,

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cial (cf. Graham, James A., «Prolegómeno - El décimo aniversario de la Revista latinoamericana de medición y arbitraje: unas breves observaciones sobre el pasado, el presente y el futuro del arbitraje en América latina», in: Revista Latinoamericana de Medición y Arbitraje, Nuevo León 2010, vol. X, n.° 1, págs. 9 ss.; Fernández Rozas, José Carlos, «América latina y el arbitraje de inversiones: ¿matrimonio de amor o matrimonio de conveniencia?», in: Revista de la corte española de arbitraje, vol. XXXIV, Madrid 2009, págs. 31 ss.). En lo referente al caso de Argentina, ver: Nieto Navia, Rafael, «La paradoja del auge del arbitraje de inversión: ¿están los Estados reconsiderando su apoyo al arbitraje? El caso argentino», in: Arbitraje internacional - tensiones actuales, Bogotá 2007, págs. 35 ss.; Rodríguez Jiménez, Sonia, «El CIADI frente a Argentina, México, Ecuador y Bolivia. Una actualización», in: Arbitraje en materia de inversiones, Ciudad de México 2010, págs. 200 ss.; Osvaldo marzorati, J., «Algunas reflexiones sobre el alcance de la protección de las inversiones en el marco de los tratados firmados por Argentina», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 1, 2005 Lima, págs. 83 ss. Para el caso de Bolivia, referirse a: Sébastien Manciaux, «La Bolivie se retire du CIRDI», in: Revue de l’arbitrage 2007, n.° 2, Paris 2007, págs. 351 ss. Inchauste, Jorge Luis, «¿Constitucionalidad de los arbitrajes como resultado de los acuerdos de promoción y protección a las inversiones?», in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, págs. 831 ss. En cuanto al Ecuador, ver: Fernández Masiá, Enrique, «La realidad del arbitraje de inversiones desde la perspectiva latinoamericana», in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica - Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, págs. 72 s. El rechazo del sistema CIRDI es también acogido favorablemente por los países de la UNASUR, quienes expresaron su intención de instaurar un nuevo Centro de mediación y arbitraje en materia de inversiones (https://www.yumpu.com/es/document/view/14187303/protocolo-constitutivodel-centro-de-mediacion-y-arbitraje-unasur [31.03.2015]). Esta institución, que hará parte de la estructura institucional de la UNASUR, tendría la carga de pronunciarse sobre los diferendos entre Estados contratantes, miembros del centro de solución de conflictos, así como aquellos que surjan entre inversores y Estados (cf. Fernández Masiá, op.cit., pág. 67; Fiezzoni Silvia, Karina, «The challenge of UNASUR member countries replace ICSID arbitration», in: Beijin Law Review, vol. 2, n.° 3, 2011 págs. 139 ss., Publicado en: http://www.scirp.org/Journal/blr (31.03.2015). Hamilton, Jonathan C., op.cit., págs. 654 ss.; Cremades M., Bernardo, «Resurgence of the Calvo doctrine in Latin America», in: Business law international, publication de l’International Bar Association, vol. 7, n.° 1, 2006, págs. 53 ss.; Cremades M., Bernardo, «Disputes arising out of foreign investment in Latin America. A new look at the Calvo doctrine and other jurisdictional issues» in: Dispute resolution journal, 2004, págs. 78 ss. De Jesús O. 2008, op.cit., pág. 216. Frutos-Peterson, op.cit., págs. 38 s.

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Alejandro Follonier-Ayala el art. 320 II Cst-Bo somete, sin excepción alguna, toda inversión extranjera a la jurisdicción, las leyes y a las autoridades bolivianas (29). En Ecuador, el art. 422 Cst-Ec prohíbe la celebración de «[t]ratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas». El segundo párrafo de esta disposición prevé una excepción a la prohibición general del primer párrafo, en el sentido de que están autorizados «[…] los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales […]». Se trata, a nuestro parecer, de un guiño a los países del Mercosur, de la UNASUR y del Alba. A la luz de lo mencionado anteriormente, es conveniente preguntarse si el constituyente ecuatoriano quiso que ningún otro tratado o instrumento internacional que instaurase el arbitraje como medio de solución de conflictos fuese concluido con otro Estado, salvo con los países latinoamericanos (30). III.

PERIODO DEL RESURGIMIENTO DEL ARBITRAJE (31)

Los países latinoamericanos emprendieron en los años 90 una campaña de modernización de sus constituciones. Esta iniciativa tuvo como resultado el reconocimiento constitucional del arbitraje como método valido de solución de conflictos y el abandono relativo de la Doctrina Calvo. A defecto de modificación constitucional, la constitucionalización del arbitraje consiste también en su reconocimiento jurisprudencial como método constitucionalmente valido de resolución de conflictos. Con la constitucionalización contemporánea del arbitraje, se pretende esencialmente dar una respuesta oportuna a las inquietudes del legislador en cuanto à: — la protección efectiva y eficaz de los derechos y garantías fundamentales en el proceso arbitral; — la delimitación de las competencias jurisdiccionales del Estado; y — la garantía del libre acceso a los nacionales y extranjeros a la justicia arbitral. Un análisis meticuloso de las constituciones latinoamericanas revela, como lo señalamos más arriba, que el fenómeno de la constitucionalización del arbitraje (29)

(30) (31)

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Cf. la nueva Ley de promoción de inversiones n.° 516 de 4 de abril del 2014 concretiza el mandato constitucional de los art. 320 II y 366 Cst-Bo. A nuestro juicio, la adopción de esta ley será acompañada de la voluntad del Estado boliviano de renegociar todos los BIT a los que Bolivia hace parte. En efecto, esta facultad está expresamente prevista por el art. 9 de las disposiciones transitorias de la Constitución boliviana. En virtud de esta norma, «[l]os tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro años desde la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución» (Follonier-Ayala, op.cit., pág. 159, n.º 1149). Perez Ordoñes, Diego/Marchán, Juan Manuel, «El arbitraje comercial internacional en Ecuador», in: Arbitraje comercial internacional en Latinoamérica, primera parte, Lima 2010, págs. 191 ss. A nuestro parecer, el término «resurgimiento» es más adecuado que el término «surgimiento» —en francés «émergence»— empleado por Frutos-Peterson, Claudia, puesto que inmediatamente después de la independencia, el arbitraje conoció un breve periodo en el que su emersión se tradujo en la adopción, por las jóvenes constituciones postcoloniales, de disposiciones inspiradas en los art. 280 y 281 de la Constitución política de la Monarquía española de 1812 (Follonier-Ayala, op.cit., pág. 1, n.º 5). Cf. n.° 3.1.

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... se lleva acabo esencialmente mediante la incorporación del arbitraje en la sección constitucional consagrada a los (i) «derechos y garantías fundamentales», (ii) a la «organización judicial y a la administración de la justicia» y, por último, al (iii) «régimen económico» (32). 3.1.

Sección «derechos y garantías fundamentales»

El arbitraje es erigido en verdadero derecho constitucional por la Constitución de Honduras que dispone en el art. 110 Cst.Hn que «ninguna persona natural que tenga la libre administración de sus bienes, puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción o arbitramento». Así mismo, el art. 43 de la Constitución de Costa Rica reza que «toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente». Finalmente, el art. 23 de la Constitución del salvador es también un buen ejemplo. Su texto, que presenta similitudes con la disposición constitucional de Honduras, estipula que «ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento». 3.2.

Sección «organización judicial y administración de la justicia»

Las constituciones de Colombia, de Ecuador, de Panamá, de Paraguay y de Venezuela clasifican el arbitraje dentro de la sección constitucional consagrada a la función judicial. Es así como la Constitución colombiana dispone que «los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición […] de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley» (art. 116 Cst.Col). En Paraguay (art. 248.2 Cst.Py), la constitución garantiza el acceso al arbitraje de los siguientes términos: «en ningún caso los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrán arrogarse atribuciones que no estén expresamente establecidas en esta Constitución, […]. Todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine […]». En este mismo sentido, la Constitución de Panamá (art. 202 Cst.Pa) admite que la administración de justicia también podrá ser ejercida por la jurisdicción arbitral conforme a lo que determina la Ley. De manera menos explicita y tal vez menos acorde con el propósito perseguido por la sección constitucional en la que se encuentra, el art. 258 Cst.Ve prevé que el Estado promoverá el arbitraje y cualquier otro método alternativo de solución de conflictos. De manera aún mas escueta, el art. 190 Cst.Ec se limita a garantizar la constitucionalidad del arbitraje. 3.3.

Sección «régimen económico»

El Perú (art. 62 s. Cst-Pe) y la República Dominicana (art. 220 Cst-Rep.Do) derogan a las dos primeras corrientes e incorporan el arbitraje en las disposiciones constitucionales relativas al régimen económico. La Constitución del Perú dispone que «[l]os conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la (32)

De Jesús O., 2008, op.cit., 218; Follonier-Ayala, op.cit., pág. 8, n.° 25 s.

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Alejandro Follonier-Ayala vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley». Cabe también subrayar que los tribunales arbitrales son asimilados en este país a las jurisdicciones de excepción. Es así como el art. 139 § 1 Cst-Pe estipula que «[n]o existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral». En lo que respecta la República Dominicana, el art. 220 de la Constitución del 26 de enero de 2010 le otorga al Estado y a las otras personas de derecho público la facultad de someter las controversias, derivadas de contratos concluidos con personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas en el país, a arbitraje nacional o internacional, conformemente a lo dispuesto en la ley. Debe resaltarse que la Constitución dominicana no hace mención a la capacidad de la personas físicas de nacionalidad dominicana o extranjera de recurrir al arbitraje; esta facultad está reglamentada en la Ley de arbitraje comercial del 30 de diciembre del 2008. Un análisis que se quiera exhaustivo debe tener en cuenta también otros métodos de clasificación, como aquel que consiste en determinar las referencias directas o indirectas que hacen las constituciones de los países de América Latina al arbitraje (33). En tal sentido, las constituciones de Honduras (art. 110 Cst-Hn) y de El Salvador (art. 23 Cst-Sv) garantizan directamente à las personas físicas que tengan la libre administración de sus bienes, el derecho de terminar sus controversias civiles, patrimoniales, comerciales o contractuales por vía arbitral. Costa Rica (art. 43 Cst-Cr) y Perú (art. 62 Cst-Pe) reconocen igualmente este derecho a las personas físicas, pero sin subordinarlo a la libre administración de sus bienes. Otros países como Panamá (art. 202 Cst-Pa) (34), Ecuador (art. 191 Cst-Ec) y Paraguay (art. 248 Cst-Py) se limitan a reconocer el arbitraje como método alternativo de solución de conflictos. Uruguay (art. 57 Cst-Uy) y Venezuela (art. 258 Cst.Ve) se comprometen, por su parte, a promover el desarrollo del arbitraje. Por último, el art. 116 antes citado de la Constitución de Colombia dispone que los particulares pueden ser investidos por las partes de manera pasajera de la función de administrar justicia. Las constituciones de Colombia, de Uruguay y de Venezuela acogen entonces indirectamente al arbitraje cuando se comprometen a fomentar esta institución o a reconocer la capacidad de los particulares de endosar las funciones de árbitro. IV.

GRADO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN

La constitucionalización contemporánea del arbitraje, motivada entre otras cosas por una clara voluntad de apertura económica, ha sin lugar a dudas y de (33) (34)

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Fernández Rozas, op.cit., págs. 300 ss. Cabe precisar que los únicos países que no mencionan al arbitraje en sus constituciones son Cuba y Nicaragua. Luego de un periodo de incertidumbre, el gobierno panameño decidió en el año 2006 no solo reconocer constitucionalmente al arbitraje como método de solución de controversias, sino también acordarle al Estado la facultad para concluir cláusulas compromisorias, sin autorización previa. En cambio, una autorización es necesaria en caso de compromiso arbitral (art. 200 pfo. 4 Cst-Pa; cf. Follonier-Ayala, op.cit., pág. 9, n.º 33 s.; González Arrocha, Katherine / Sánchez Ortega, Liliana, «Arbitraje comercial internacional en Panamá: marco legal y jurisprudencial», in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, págs. 543 s.).

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... manera general logrado su objetivo principal: garantizar a nacionales y extranjeros el libre acceso a la justicia arbitral. Sin embargo, el desarrollo de este fenómeno, y por lo tanto el reconocimiento constitucional del arbitraje, no alcanza el mismo grado de penetración en todos países. En nuestra opinión, el alcance de la constitucionalización se mide —en cada uno de los países latinoamericanos— en función de la lectura que los tribunales estatales y la doctrina local hagan de la mención constitucional del arbitraje. En Colombia por ejemplo, el art. 116 Cst-Col que le reconoce al arbitro el ejercicio de los poderes inherentes a la función pública, especialmente el de administrar justicia, amerita cuatro observaciones: (i) La función jurisdiccional que se le atribuye al arbitro se fundamenta en la ley o la constitución y no en la voluntad de las partes. Es así que, por ejemplo, en palabras de Julio J. Benetti —a propósito de la Sentencia de la Corte de Justicia de marzo de 1991— «[e]s la ley la que admite la posibilidad de que la jurisdicción se ejerza por particulares, jurisdicción que las partes por sí mismas no pueden trasmitir, pues no la tienen […]» (35). Algunos años más adelante, la Corte Constitucional fundamentalizó el criterio sobre la naturaleza jurídica del arbitraje y afirmó que aunque «[e]l arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes una vez se ha llegado a acuerdo entre las mismas, quien le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma Constitución» (36). Recientemente, la Alta Corte colombiana reafirmó su postura dogmática en este campo al señalar que «[…] aunque medie un acuerdo de voluntades entre las partes en disputa para habilitar a los árbitros, es la Constitución Política la que provee el fundamento último del arbitramento y, por ende, de la posibilidad de que mediante él se resuelva “en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia”, lo cual implica que “los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional”, inscrita dentro de la administración de justicia que, al tenor de lo dispuesto en el art. 228 de la Carta, “es función pública”» (37). (ii) En total sincretismo con su función jurisdiccional, el árbitro estaba dotado — hasta la entrada en vigor de la LANI —Col en el 2012—, al igual que un juez, del poder de pronunciar medidas cautelares. La doctrina arbitral colombiana y la jurisprudencia de la Corte Constitucional estimaban que los poderes de decisión, de coerción, de investigación y de ejecución que pertenecen al juez, podían ser atribuibles al árbitro, ya que éste poseía los mismos poderes, facultades y deberes (38). Así, el antiguo régimen arbitral colombiano era en este aspecto progresista, ya que el tribunal arbitral gozaba no solo de la facultad de tomar medidas cautelares sino que también de pedir ante las fuerzas del orden la ejecución forzada, sin tener que recurrir al juez de apoyo. Sin em(35) (36) (37) (38)

Benetti Salgar, Julio J., El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá 2009, pág. 111. Sentencia de la Corte Constitucional, C-431 del 28 de septiembre de 1995. Sentencia de la Corte Constitucional, C-305/2013. Benetti Salgar, op.cit., pág. 119; Sentencia de la Corte Constitucional, C-431 del 28 de septiembre de 1995; Sentencia de la Corte Constitucional, C-294 del 6 de julio de 1995.

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Alejandro Follonier-Ayala bargo, esta facultad estaba limitada a la inscripción del proceso en cuanto a bienes sujetos a secuestro y a el secuestro de bienes muebles (art. 152 aD-Col) (39). En la actualidad, los árbitros están habilitados a ordenar medidas cautelares, pero no a pronunciar su ejecución (art. 80 y 88 LANI-Col). (iii) Antes de la entrada en vigor de la LANI-Col, el art. 114 de Ley n° 23 de 1991, hoy abrogado, disponía que «[l]os árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan» (40). De manera posterior a esta abrogación, la Corte Constitucional colombiana señaló, en la Sentencia C-305/2013, que «[e]n forma reiterada la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que, aun cuando la habilitación se produce para casos concretos y en virtud del acuerdo entre las partes, el arbitramento es “un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido” y, por lo tanto, los árbitros quedan investidos de la función de administrar justicia “con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades”». (iv) El acceso al arbitraje es un derecho constitucional de tipo análogo al derecho al acceso a la administración de la justicia consagrado en el art. 229 Cst.Col. En la Sentencia T-192 de 2004, la Corte Constitucional afirmó que en virtud de esta disposición «se debe garantizar a los habitantes del territorio el poder acudir ante un ente competente de dirimir el conflicto existente, dentro de un marco jurídico. Ahora bien, el de que dentro del Estado colombiano la justicia administrada por éste sea mecanismo permanente para dirimir los conflictos no implica que a través de otras formas de solución de conflictos, expresamente autorizadas por la Constitución, no se pueda satisfacer este derecho». En Perú encontramos otro ejemplo ilustrativo de la peligrosa propagación de este tipo de conceptos, vehiculados por juristas de perfil constitucionalista (41). Dos sentencias merecen ser brevemente comentadas. La primera de ellas es la Sentencia del Tribunal Constitucional, Cantuarias Salaverry, n° 6167-2005-PHC/ TC en la que la Alta Corte peruana afirma, como su homologo colombiano, que la justicia arbitral hace parte integrante del orden público constitucional. La segunda, es la sentencia Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia, n° 00142-2011-PA/TC en la que se establecen los casos de procedencia e improcedencia del recurso de amparo contra las decisiones arbitrales. (39) (40)

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Antiguo Decreto n.° 1818 del 7 de septiembre de 1998 que regulaba el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Cf. Sentencia de la Corte Constitucional, C-1436 del 25 de octubre de 2000; Sentencia de la Corte Constitucional, C-378 del 23 de abril del 2008. Cf. Mario Molina, Carlos, «Aspectos constitucionales del arbitraje en Colombia», in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, págs. 53 ss.; Peña Castrillón, Gilberto, «La función de los árbitros en el arbitraje colombiano», in: Revista de derecho público n.° 17, mayo 2004, Universidad de los Andes, Bogotá 2004, págs. 111 ss.; Talero Rueda, Santiago, Arbitraje comercial internacional, instituciones básicas y derecho aplicable, Bogotá 2008, págs. 17 ss.; Zuleta Londoño, op.cit., pág. 78. De Jesús O., Alfredo, define el concepto como el jurista que milita, de forma consciente o inconsciente, en las filas del constitucionalismo, situación que lo lleva «[…] a pretender comprender, razonar y explicar la totalidad del fenómeno jurídico a través de la perspectiva limitada del derecho constitucional» (De Jesús O 2008, op.cit., 219).

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... La sentencia Cantuarias Salaverry amerita las siguientes tres consideraciones: (i) En este país se opera el transito programado del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho. Dentro de esta lógica, el Tribunal Constitucional afirma, a propósito de los art. 4 y 59 de la Ley n.º 26572, General de arbitraje, del 20 de diciembre de 1998, que establecían, por un lado, que «salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral» y que, por otro lado, «los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno […]», salvo el recurso de apelación y de nulidad de los arts. 60 y 61 de dicha Ley, que «[u]na interpretación formal propia del valorismo legalista de la Ley n.º 26572, concluiría que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una resolución expedida por un tribunal arbitral es incuestionable en sede constitucional, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona». Para el Alto Tribunal peruano, esta lectura estricta de la ley no es suficiente puesto que ella está sujeta a la supremacía de la Constitución. (ii) En el mismo fallo, el Tribunal Constitucional subordina la conformidad constitucional del arbitraje a la existencia de cuatro requisitos: (a) conflicto entre las partes, (b) interés social en la composición del conflicto, (c) intervención del Estado mediante el órgano judicial (como tercero imparcial) y (d) aplicación de la ley o integración del derecho. Cuando estas condiciones se cumplen, los árbitros «[…] quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional». (iii) Para el Tribunal Constitucional, la jurisdicción arbitral no está sujeta exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. De tal forma, «la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el art. 2.º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el art. 139.º de la propia Constitución» (42). En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional afirma que «la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podría desdibujar sus contornos constitucionales». (42)

Nosotros discrepamos profundamente de este enfoque y, aunque no somos partidarios del fenómeno de la constitucionalización (todo lo contrario!), consideramos —a riesgo de repetirnos— que si debiese buscarse el fundamento constitucional del arbitraje, éste se encuentra exclusivamente en la libertad individual; libertad que es erigida por las constituciones en valor superior del orden jurídico (cf. 2.2).

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Alejandro Follonier-Ayala El Tribunal Constitucional del Perú pronunció el día 21 de septiembre del 2011 la ya famosa sentencia María Julia. En ella, el Alto Colegiado peruano efectuó un reajuste de la jurisprudencia hasta entonces defendida. No se trata de una ruptura total con los criterios constitucionalistas anteriormente desarrollados, sino de un reequilibraje que busca «[…] corregir algunos de los excesos en los cuales había incurrido, aunque sin abandonar las líneas básicas de su razonamiento: el sostenimiento de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y el mantenimiento de parámetros de control constitucional de la actividad arbitral» (43). Al respecto cabe decir que: (i) El reajuste jurisprudencial concierne el enfoque adoptado en la sentencia Cantuarias Salaverry en materia de control constitucional del laudo. En efecto, el Alto Tribunal procede en esta ocasión a una clarificación de su jurisprudencia. El Colegiado peruano comienza diciendo, como preámbulo a su nueva postura, que «el tratamiento del control constitucional respecto de las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral no siempre ha sido el mismo y las reglas en su momento instituidas han ido no solamente variando con el curso del tiempo, sino que algunas han sido retocadas con distinta intensidad». (ii) A pesar de este inicio prometedor, los magistrados peruanos afirman a continuación que los criterios empleados como fundamento de su razonamiento siguen siendo validos y que solo necesitan ser leídos a la luz del Código Procesal Constitucional. En palabras de los magistrados peruanos: «[…], han sido diversos los criterios que de una u otra manera, han venido perfilando las aspectos del control constitucional de la jurisdicción arbitral. No obstante, considera este Colegiado que aun cuando buena parte de dichos criterios no han perdido su importancia, requieren ser acoplados de una manera mucho más directa a lo expresamente previsto por el Código Procesal Constitucional, en cuanto referente obligado de cualquier fórmula procesal tendente a defender la Constitución». (iii) El Tribunal Constitucional reafirma también el sometimiento del arbitraje al orden público constitucional. Para este órgano, «[…] la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución». (iv) Luego de estos planteamientos liminares, el Tribunal Constitucional determinó que el recurso de anulación no debía continuar siendo considerado como una vía previa, es decir anterior al proceso constitucional, sino más bien, como una vía procedimental —de protección de los derechos constitucionales— igualmente satisfactoria en los términos del art. 5 (2) del Código Procesal Constitucional. En este sentido, «[…] quien acuda al recurso de anulación de laudo debe saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo». A pesar de esto, los Altos (43)

Espinoso-Saldaña, Barrera Eloy, «Notas bore la actividad arbitral a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano», in: Biblioteca de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, vol. 21, Arbitraje y Constitución, Lima 2012, pág. 146.

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... magistrados estimaron que el amparo constitucional era procedente contra el laudo arbitral en los siguientes supuestos: — «Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional». — «Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional». — «Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del art. 14.º del Decreto Legislativo N.º 1071». (v) Finalmente y en total conformidad con la naturaleza jurisdiccional que se le atribuye al arbitraje en este país, el Tribunal Constitucional estima que «siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del art. 138 de la Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el art. 138 no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional». La lectura constitucional que se hace del arbitraje ha hecho eco en otros países de la región. Como veremos más adelante, en Panamá se erigió el principio Kompetenz-Kompetenz en principio constitucional (art. 202 Cst-Pa). Esta iniciativa fue motivada por la Sentencia del 13 de diciembre del 2001, n° 055-2000 (Pysca Panamá SA) de la Corte Suprema de Justicia en la que los jueces estimaron que el principio Kompetenz-Kompetenz del art. 17 aD-Pa (antiguo Decreto Ley de arbitraje vigente hasta el 8 de enero de 2014) violaba la garantía constitucional de ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia le acordó al arbitraje valor de derecho fundamental, aún cuando el art. 258 Cst-Ve se encuentra dentro del capítulo III relativo al Poder judicial y al Sistema de justicia (44). Finalmente, en Costa Rica, el arbitraje también es considerado como un derecho fundamental. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia estima que «[e]l numeral 43 de la Constitución Política que consagra el derecho de toda persona a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, se encuentra emplazado sistemáticamente bajo el Título IV de la Constitución Política, denominado “Derechos y Garantías individuales”, lo cual pone de manifiesto que se trata, en el diseño constitu(44)

Sentencia n.° 192 del 28 de febrero del 2008, Bernardo Weininger y otros c/ Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

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Alejandro Follonier-Ayala cional trazado por el constituyente originario de 1949, de un derecho fundamental típico o nominado de carácter autónomo» (45). V.

ÁMBITOS DE COLISIÓN ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO ARBITRAL

Ciertos países latinoamericanos han debido enfrentar recursos de inconstitucionalidad análogos a los anti-suit injunction y a los anti-arbitration injunctions, bien conocidos en los sistemas anglosajones (46). Estos recursos tienen como objeto la contestación del tribunal arbitral, la eficacidad del principio de KompetenzKompetenz, la conformidad constitucional de la cláusula compromisoria, la admisibilidad del recurso de amparo o de tutela contra las sentencias arbitrales o la conformidad constitucional de las normativas arbitrales. Ellos también pueden verter sobre la implementación de recursos paralelos al recurso de anulación o la instauración de un doble grado de control jurisdiccional en materia arbitral (47). Sin ninguna pretensión de exhaustividad, he acá algunos ejemplos de colisión entre el derecho constitucional y el derecho arbitral: 1.

Tribunal arbitral vs Tribunal de excepción

En México (48), en un recurso constitucional interpuesto contra una decisión sobre el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, los recurrentes invo(45) (46)

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Sentencia n.° 2005-02999 de 14:45 horas del 13 de marzo del 2006. Estos recursos toman la forma de amparos constitucionales, de tutelas constitucionales o de mandatos de segurança en Brasil. Se trata de figuras procesales someras por medio de las cuales los ciudadanos pueden reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Sentencia n.° 12215 de 14:45 horas del 5 de agosto del 2009 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema Justicia de Costa Rica. En este fallo, el Colegiado costarricense señaló que «[…] no existe un derecho fundamental a la doble instancia, salvo en materia penal o sancionatoria. El hecho de que el legislador haya dispuesto en algunos procesos que determinadas resoluciones dictadas tienen la posibilidad de ser revisadas por una instancia superior, no significa que se pueda extender el razonamiento a otros procesos o otras resoluciones sin más. En relación con el tema de los recursos, este Tribunal ha indicado que la Constitución Política no contempla un derecho a la doble instancia […]». Al respecto, se debe nombrar el desafortunado nuevo art. 66-A de la Ley n.° 914 de mediación, conciliación y arbitraje del 11 de junio del 2002. El citado artículo, que fue adoptado el 1 de octubre del 2010, dispone que «[e]l laudo arbitral pronunciado en el arbitraje en derecho es apelable con efecto suspensivo […]». Esta modificación legislativa supone un gran salto hacia atrás puesto que instituye un doble control jurisdiccional en materia de arbitraje. Amparo en revisión 237/2004 del 28 de abril del 2004. Recientemente, México adopto una nueva Ley de Amparo que fue publicada en el Diario Oficial de la Confederación. Esta nueva normativa, extendió en su art. 5 II la noción de «autoridad responsable» al admitir que los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando: (i) dicten medidas equivalentes a las de autoridad, (ii) las medidas afecten unilateralmente los derechos de terceras personas y (iii) las facultades de los particulares estén determinadas por una norma general. Resulta entonces primordial saber si el arbitro debe ser ahora considerado como autoridad responsable, cuyos actos puedan ser objeto de recursos constitucionales según la nueva ley. Según el jurista Ortiz Mayagoitia, Guillermo, ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las dos primeras condiciones cumulativas no se realizan en el caso del arbitro puesto que, por un lado, el arbitro no actúa de manera unilateral, sino con el acuerdo de las partes y, por otro lado, el alcance de las facultades de los árbitros es determinado por las partes del litigio, ya sea directamente en el convenio arbitral, o en su defecto, en el reglamento de arbitraje al que se refieren las partes en el convenio arbitral. No podemos sino alegrarnos por esta interpretación in favorem arbitri que, además, es conforme a la Convención de Nueva York y a la Convención de Panamá, de las que México es signatario. Todo lo que queda por hacer es esperar que las jurisdicciones estatales se sumen a esta lectura.

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... caban la inconstitucionalidad del arbitraje aduciendo, en primer lugar, que los tribunales arbitrales eran constituidos exclusivamente con el objetivo de conocer un litigio determinado entre partes bien definidas y, en segundo lugar, que los tribunales arbitrales estaban desprovistos de la facultad de pronunciarse sobre un numero indeterminado de casos de misma naturaleza. Para los peticionarios, la noción de tribunal arbitral estaba entonces cobijada por aquella, mas amplia pero prohibida, de tribunal de excepción. En otras palabras, la Suprema Corte de Justicia de la Nación debió examinar si el arbitraje (art. 1415 a 1463 CCo-Mx) (49) era incompatible con los art. 13, 14 y 16 Cst-Mx. Estas disposiciones constitucionales consagran las garantías de igualdad y de seguridad jurídica ante las jurisdicciones del Estado al prohibir, entre otras cosas, la creación de tribunales de excepción. La Alta Corte mexicana responde de forma negativa a este interrogante y considera que los artículos atacados habilitan a los particulares a someter sus controversias a un tribunal arbitral en el cual los árbitros resuelven el litigio en calidad de particulares y no de magistrados del Estado; razón por la que los tribunales arbitrales no revisten el carácter de tribunales de excepción. La Suprema Corte de Justicia precisa igualmente que es el acuerdo de las voluntades de las partes de excluir la jurisdicción estatal el que le confiere su legitimidad; motivo por el cual los tribunales arbitrales no son tampoco tribunales de excepción prohibidos por el art. 13 Cst-Mx. Por medio de esta sentencia, los magistrados mexicanos, ponen en relieve la tradición mercantil mexicana según la cual «el procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes […], pudiendo ser un procedimiento convencional ante Tribunales o un procedimiento arbitral» (50). Así, la tradición comercial de este país que consiste en darle preferencia a las reglas escogidas por las partes deriva del principio de la libertad contractual. En base a lo anterior, la Suprema Corte de Justicia concluyo, de manera acertada, que los art. 1415 a 1463 CCO-Mx relativos al arbitraje son conformes à la Constitución. 2.

Principio de Kompetenz-Kompetenz vs Constituciones

En Panamá, el derecho arbitral conoció un corto periodo de incertidumbre durante el cual su viabilidad se vio menoscabada. La Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia del 13 de diciembre del 2001 (51), declaró contrario al art. 32 Cst-Pa (52), los párrafos primero y tercero del art. 17 del antiguo Decreto Ley n° 5 del 8 de julio de 1999 que establecía el régimen legal del arbitraje, de la (49) (50) (51) (52)

En México, el régimen arbitral está reglamentado en el título 4 del libro 5 del Código de Comercio del 23 de julio de 1993. Art. 1051 CCo-Mx. Sentencia del 13 de diciembre del 2001 (Pysca Panamá S.A.), publicada en la Gaceta oficial n.° 24.470 del 15 de enero del 2002, pág. 78. Cf. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, n.° 579-1999 del 11 de junio del 2003. Esta disposición constitucional garantiza el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial.

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Alejandro Follonier-Ayala conciliación y de la mediación (aD-Pa) (53). El colegiado panameño estimó que el principio de Kompetenz-Kompetenz previsto en el art. 17 aD-Pa violaba la garantía constitucional de ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. La Corte retuvo el argumento del demandante que consistía en afirmar que el tribunal arbitral, objetivamente, no podía ser imparcial en la medida en que los intereses personales de los árbitros prevalecerían sobre los intereses de las partes en el momento de examinar cualquier excepción de incompetencia. La Corte estimó que la aplicación del principio de Kompetenz-Kompetenz —bajo su efecto positivo (54)— obliga a una parte a someterse al tribunal arbitral, aún cuando ella pone en tela de juicio su competencia (55). A juicio del Alto Tribunal, este principio tiene el efecto de entorpecerle el acceso a la justicia estatal a la parte que alega una excepción de incompetencia, lo que sería contrario al art. 32 Cst-Pa. Este fallo trajo como consecuencia la remisión de los procesos arbitrales pendientes a la justicia ordinaria. Esta desafortunada situación, cuyo origen se explica por el desconocimiento de las especificidades del derecho del arbitraje, fue corregida en el año 2006 por medio de una enmienda constitucional (56). De este modo, en virtud del art. 202 Cst-Pa, «[l]os tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia competencia». 3.

Cláusula compromisoria vs Constituciones

En Brasil, con ocasión del examen de una demanda de homologación de un laudo extranjero emitido en España, uno de los miembros del Supremo Tribunal Federal, puso en duda por vía incidental la constitucionalidad de la LA-Br (57). El estudio de dicha alegación tardó cinco años, periodo en el que reinó la incertidumbre sobre la viabilidad del arbitraje en este país. Se impugnaba en particular la constitucionalidad de la cláusula compromisoria. El demandante estimaba que el arbitraje podía verter únicamente sobre un (53) (54)

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En la actualidad, el arbitraje domestico e internacional están regidos por la Ley de arbitraje comercial nacional e internacional n.° 131 del 31 de diciembre del 2013. Para un análisis reciente sobre la evolución de los principios de separabilidad y de Kompetenz-Kompetenz, ver: Follonier-Ayala, Alejandro, «Evolution of Separability and Kompetenz-Kompetenz Principles in Latin America», in Latin American Journal of International Trade Law / Revista Latinoamericana de Derecho Comercial Internacional, págs. 579 ss. Ver igualmente la versión en español del artículo referido en las págs. 513 ss. de la misma revista. En lo relativo a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia acerca del efecto positivo del principio de Kompetenz-Kompetenz, consideramos que el Alto tribunal confunde el efecto positivo del convenio arbitral con el efecto positivo del principio de Kompetenz-Kompetenz. El efecto positivo del convenio arbitral consiste en la obligación que tienen las partes del convenio arbitral de someter el litigio al arbitraje. En cambio, el efecto positivo del principio de Kompetenz-Kompetenz permite al tribunal arbitral decidir sobre su propia competencia, en caso de objeción, bajo reserva de control ulterior por parte del juez estatal (cf. Follonier-Ayala 2014, op. cit., págs. 523 ss. y 589 ss.). Ley n.° 15 del 22 de mayo del 2006 La parte solicitante consideraba que la cláusula compromisoria contradecía lo estipulado por el art. 5 XXXV Cst.Br que consagra el principio de la inseparabilidad del poder judicial. Cf. Wald, Arnoldo/ Schellenberg, Patrick, «L’efficacité de la clause compromissoire au Brésil», in: Revue de l’arbitrage 2000, n.° 3, Paris 2000, págs. 432 ss.

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... litigio acontecido y actual. Para él, la cláusula compromisoria, que cobija diferendos indeterminados —pero determinables— y futuros, no puede referirse a derechos disponibles, como el compromiso. El 12 de diciembre del 2001 (58), tras una votación con siete voces a favor y cuatro en contra, el Tribunal Supremo Federal emitió un fallo en el que consideró que la LA-Br era conforme a la Constitución y que la normativa no violaba la garantía constitucional de la universalidad del poder judicial o principio constitucional de la inseparabilidad del poder judicial (59). El Tribunal Supremo Federal estimó que, en lo referente a las materias disponibles donde la autonomía de la voluntad prima, la Constitución no impide que las partes renuncien voluntariamente a la jurisdicción estatal (60). Además de esto, la Alta Corte brasilera reconoció la validez de la cláusula compromisoria al afirmar que en esta eventualidad, las partes no renuncian in abstracto a las jurisdicciones estatales sino que lo hacen en relación con los derechos disponibles resultantes del contrato. A título informativo, los magistrados brasileros aprovecharon esta oportunidad para responder igualmente a la pregunta de si la conclusión de un compromiso era necesaria para que la cláusula compromisoria firmada por las partes del contrato surta eficacia. Para ellos, una cláusula compromisoria que prevea un acuerdo sobre las modalidades de constitución del tribunal arbitral o un acuerdo relativo à la intervención de una institución de arbitraje exenta de la obligación de pactar un compromiso. En esta sentencia, el Tribunal Supremo Federal distingue dos situaciones, a saber: la cláusula compromisoria «blanca» (61) y la cláusula compromisoria «llena o completa». La exención del compromiso concierne únicamente a esta última (62). (58) (59)

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Sentencia STF-SE-5.206, MBV Commercial and Export Management Establishment c./ Resil Indústria e Comércio Ltda, del 12 diciembre del 2001 Moreira Mendonça De Menezes, Mauricio, Panorama de l’arbitrage international au Brésil, in: L’arbitrage en France et en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle, aspects de droit comparé, Paris 2008, págs. 378; Widderowitz Neto, Walter/Carvalho, Eliane Cristina/Azevedo Corrêa, Leonardo/Martins de Oliveira, Renata, «El arbitraje comercial internacional en Brasil: marco legal y jurisprudencial», in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, pág. 171. Caivano Roque, Jerónimo, La cláusula arbitral, evolución histórica y comparada, Bogotá 2008, pág. 87; Amigo Román, Carlos, «La nueva ley de arbitraje de Brasil (Ley 9307/1996)», in: Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, n.° 13, Madrid 1998, pág. 335. La cláusula compromisoria «vazia» o «en blanco» es aquella que se caracteriza por ser vaga en cuanto a las modalidades de constitución del tribunal arbitral. El art. 7 § 7 LA-Br permite que una parte recurrir ante el juez para que este se substituya a la voluntad de la otra parte que, a pesar de la existencia de una cláusula compromisoria, se niega al arbitraje. En virtud de este artículo, la decisión del juez tendrá valor de compromiso judicial. Cabe resaltar que el juicio en el que el compromiso judicial es pronunciado está sometido a un doble control jurisdiccional. La solución que aporta la LA-Br hace de el régimen arbitral brasilero un régimen hibrido en el que la cláusula compromisoria será autosuficiente en ciertos caso, mientras que en otras situaciones la conclusión de un compromiso será necesario (Caivano Roque, op. cit., págs. 89 s.; João Bosco Lee, «Le nouveau régime de l’arbitrage au Brésil», in: Revue de l’arbitrage 1997, n.° 2, Paris 1997, págs. 199 ss.). Cf. Caivano Roque, op. cit., págs. 88 s.; Frutos-Peterson, Claudia, L’émergence de l’arbitrage commercial international en Amérique latine: l’efficacité du droit, Paris 2003, págs. 278 s.; Bosco Lee, João/ De Mello Valencia, Filho Clavio, «Commentaire de la décision “MBV Commercial and Export Management Establishment c. Resil Indústria e Comércio ltda», in: Revue de l’arbitrage 2003, n.° 2, Paris 2003, págss. 529 ss.

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Alejandro Follonier-Ayala 4.

Recursos constitucionales análogos a los anti-suit injunctions vs derecho arbitral

Otro ejemplo concreto del uso abusivo e inapropiado de los recursos constitucionales es el caso venezolano Corporación Todosabor, C.A. c/ Haggen Dazs International Shoppe Company, Inc. (63). In casu, Todosabor C.A., después de haber sido condenado por un tribunal arbitral con sede en Miami y cuyo proceso se llevo acabo según las reglas AAA, decidió interponer una acción de amparo constitucional con el fin de obtener inicialmente la suspensión de la sentencia y, posteriormente, su nulidad (64). Todosabor C.A. invocaba la vulneración de sus derechos fundamentales; en particular el derecho de defensa y la garantía a un juicio justo. El Fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela llamó la atención por cuanto a pesar de su incompetencia para juzgar el caso pendiente, la decisión contenía un voto salvado. En una exposición extremadamente bien motivada, la Presidente de la Sala Constitucional enumeró las razones por las cuales el tribunal competente debía rechazar el amparo constitucional. En su opinión, el recurso debía ser considerado inadmisible ya que se pretendía substituir de manera abusiva el amparo constitucional a los mecanismos específicos de control de los laudos arbitrales previstos por la Ley de arbitraje comercial n.º 36.430 del 7 de abril de 1998 y por los tratados internacionales firmados por este país (65). Afortunadamente, el Tribunal Superior de Caracas acogió estos argumentos y declaró improcedente in limine litis el recurso de amparo constitucional interpuesto por Todosabor C.A. Los magistrados concluyeron que esta vía no era la vía apropiada para recurrir contra los laudos arbitrales. Este fallo de quiebre con la línea jurisprudencial hasta entonces defendida por la Sala Constitucional debe ser acogido me manera favorable por la doctrina arbitral latinoamericana. De hecho, en anteriores ocasiones, el Máximo Tribunal venezolano había admitido la impugnación de laudos arbitrales por medio del amparo constitucional (66). 5.

Violación de los derechos fundamentales vs derecho arbitral

Otra causa que ha retenido toda nuestra atención es el caso colombiano Departamento del Valle c/ Concesiones de infraestructura S.A. del 11 de mayo del 2005. A través de esta decisión, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional colombiana consideró que el tribunal arbitral había violado el derecho constitucional al

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Sentencia TSJ/SCO/n.° 174, Corporación Todosabor C.A. c/ Haggen Dazs International Shoppe Company, Inc., 14 de febrero 2006. Voto saldado: Luisa Estella Morales Lamuño. Cf. De Jesús O. 2008, op.cit., Le traitement constitutionnel de l’arbitrage, pág. 253. Especialmente la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975. Sentencia TSJ/SCO/n.° 2.635, Consorcio Barr, C.A. c/ Four Seasons Caracas, SA., del 19 noviembre del 2004, Magistrado Ponente: Carmen Zuleta de Merchán; Sentencia TSJ/SCO/n.° 1981, Venezolana de Televisión, C.A. c/Electronica Industriale S.P.A., del 16 de octubre del 2001, Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz.

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... debido proceso de esta colectividad pública, lo que ameritaba la anulación del laudo arbitral (67). La decisión de la Corte Constitucional colombiana suscita como mínimo dos constataciones inusuales. Por un lado, para la Corte, la protección de los derechos fundamentales justifica la auto-atribución de funciones jurisdiccionales que, en el curso normal de las cosas, le pertenecen a otros jueces de misma jerarquía. En el presente caso, la Corte Constitucional colombiana anulo un laudo arbitral cuya anulación había sido denegada por el tribunal competente, a saber el Consejo de Estado (68). Por otro lado, compartimos la opinión de una parte de la doctrina arbitral según la cual a través de esta decisión, la Alta Corte colombiana hizo caso omiso de la teoría general de la protección de los derechos fundamentales al reconocerle a una autoridad pública la titularidad de este tipo de derechos (69). En efecto, esta decisión confirma no solamente el rol de garante y de deudor de los derechos fundamentales del Estado, sino también aquel de acreedor de los mismos derechos, cuya conculcación puede ser invocada por el Estado y las entidades públicas que lo componen. En otros términos, el Estado está habilitado a invocar las violaciones de los derechos fundamentales que cometerían los particulares ! El 14 de marzo del 2007, la Corte Constitucional colombiana, reunida en sesión plenaria, anuló la controvertida sentencia del 11 de mayo del 2005 (70). Sin embargo las causales de anulación no fueron las esperadas, dejando así mucho que desear acerca de la naturaleza constitucional que se le otorga al arbitraje. La razones invocadas en contra de la sentencia T-481 de 2005 de la Sala de Revisión fueron que esta última: «[…] (i) cambió la jurisprudencia sobre vía de hecho y procedencia de tutela contra providencias judiciales, cambio que no puede hacerlo una sala de revisión, toda vez que se encuentra reservado exclusivamente a la Sala Plena, y

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Sentencia de la Corte Constitucional, T-481 del 11 de mayo del 2005. El Colegiado colombiano reprocha particularmente al tribunal arbitral el haberse pronunciado sobre una materia no arbitrable. La Alta Corte colombiana considera igualmente que, en principio, la acción de tutela constitucional no es la vía adecuada para controvertir los laudos arbitrales. Sin embargo, la Corte Constitucional estima «procedente la acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando constituye una vía de hecho la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o (iv) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones […]». El Consejo de Estado —quien comparte el mismo rango que la Corte Constitucional— es, en el sistema colombiano, la más Alta Corte competente en lo relativo a lo contencioso-administrativo. Es el juez natural cuando se trate de recurso de anulación y revisión contra las sentencias arbitrales que impliquen a una entidad pública o a una parte que desempeñe funciones administrativas (art. 162 aD-Col; art. 46 al. 3 et art. 68 al. 3 LANI-Col). Cf. Silva Romero, op.cit., pág. 275; De Jesús O., 2007, op.cit., págs. 392 ss. Sentencia de la Corte Constitucional, SU-174 de 2007, Departamento del Valle c/Concesiones de infraestructura S.A., del 14 de marzo del 2007.

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Alejandro Follonier-Ayala (ii) porque desconoció el debido proceso por dejar a una de las partes sin posibilidad de acceder a la administración de justicia» (71). Al mismo tiempo, la Corte Constitucional avaló la competencia de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre las controversias relativas a los efectos económicos de los actos administrativos pronunciados entre la conclusión y la extinción de los contratos concluidos con el Estado, a condición de que no hayan sido tomados en uso de los poderes excepcionales de la Administración (72). La Alta Corte colombiana no supo aprovechar esta oportunidad para pronunciarse acerca de la utilización de vías de recurso inapropiadas contra los laudos arbitrales, como las tutelas o amparos constitucionales. Mientras que ella hubiese podido —o mejor— debido declinar su competencia en favor del Consejo de Estado colombiano y, al igual que su homologo venezolano, descartar definitivamente el empleo de la tutela constitucional como vía de recurso contra los laudos arbitrales, la Corte Constitucional colombiana confirmo desafortunadamente su jurisprudencia del 2005 según la cual la tutela constitucional es excepcionalmente admisible cuando el laudo arbitral implica una violación directa de un derecho fundamental. Esta postura jurisprudencial se deriva de «[…] (a) la estabilidad jurídica de la que gozan los laudos arbitrales, (b) la naturaleza excepcional de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia restrictiva de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros. Es conveniente señalar que en una sentencia aún mas reciente, la Corte Constitucional colombiana subordinó la acción de tutela contra los laudos arbitrales a la observancia de dos condiciones : (i) el agotamiento de las vías de recurso para impugnar el laudo y (ii) la existencia de una vía de hecho (73). 6.

Leyes de arbitraje vs inconstitucionalidad

En Bolivia, el principio de la inapelabilidad de los laudos y de las actuaciones arbitrales está claramente consignado en la Ley de arbitraje y conciliación n.º 1770 del 10 de marzo de 1997 (74). A pesar de ello, ha sido objeto de recursos incidentales de inconstitucionalidad que buscaban su abolición. Dos casos han retenido nuestra atención: En el primer caso, se buscaba la inconstitucionalidad de un aparte del art. 12 III LAC-Bo. En virtud de esta disposición, la decisión de constatación de la existencia del convenio arbitral —en el evento de una acción de excepción de arbitraje— no estará sujeta a recurso alguno. El demandante argüía la violación (71)

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Posse Velásquez, Daniel, «Restricciones a las entidades estatales colombianas para acudir al arbitraje internacional», in: Arbitraje internacional - tensiones actuales, Bogotá 2007, pág. 106. Posse Velásquez, op. cit., pág. 105. Anotemos que el Consejo de Estado se había pronunciado con anterioridad en el mismo sentido en la Sentencia n.° 16973, del 8 junio del 2000, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de la Corte Constitucional, T-466, del 9 de junio del 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Cf. art. 12 III, 23 III, 28 III, 34 III, 37 II, 67 y 84 III LAC-Bo.

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... del derecho a la defensa en juicio y de la garantía del debido proceso, previstos por el art. 16 II y IV de la Constitución boliviana (75). En particular, se aducía que la norma atacada era inconstitucional por suprimir la instancia de apelación frente a la resolución que declara probada una excepción de arbitraje, por cuanto impide que se pueda presentar recursos contra dicha resolución. Para el demandante, la frase «[…] y sin lugar a recurso alguno […]» sería contraria el axioma que establece que todas las resoluciones judiciales resultan impugnables por vía de los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico, en garantía del derecho a la defensa en juicio y del debido proceso. El Tribunal Constitucional boliviano desestimó la argumentación del peticionario y reafirmó la conformidad constitucional del principio de irrecurriblidad que domina el proceso arbitral. En palabras del Colegiado boliviano, la frase «[…] sin lugar a recurso alguno […]». del art. 12 III de la LAC-Bo, «no vulnera de ningún modo lo dispuesto por el precepto constitucional referido, que consagra el derecho a asumir defensa irrestricta que tiene toda persona y a ser juzgada en proceso justo y equitativo, dado que como se tiene anotado la limitación absoluta a la impugnación a la que alude dicha frase es atribuible a la naturaleza jurídica de los procesos arbitrales que restringe al máximo la intervención judicial, y está inserta en la excepción legal por la que la ley proclama la irrecurriblidad en algunos asuntos sometidos a su jurisdicción, reduciendo la tramitación de la excepción de arbitraje a una única y última instancia, sin lugar a mayores recursos». En el segundo caso, el demandante argumentaba igualmente la inconstitucionalidad del principio de irrecurriblidad contenido en la LAC-Bo, en particular la frase «[…] no admitirá recurso alguno» del art. 23 III referente a la audiencia judicial en materia de constitución del tribunal arbitral. Las causales invocadas eran de nuevo la violación del derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso (76). Por medio de un recurso incidental de inconstitucionalidad, el recurrente aducía específicamente que la inconstitucionalidad de la norma radicaba en la imposibilidad de impugnar la decisión de la autoridad competente respecto de la conformación del tribunal arbitral, y que al no permitir hacer uso de la doble instancia no se tomaba en cuenta la falibilidad humana al momento de emitir un fallo. El Colegiado boliviano declaró improcedente el recurso, por cuanto el incidente fue interpuesto dentro de la solicitud de auxilio judicial para la conformación del tribunal arbitral, el que ciertamente no constituye en stricto sensu un proceso administrativo ni judicial, sino simplemente un procedimiento de auxilio judicial ante la falta de acuerdo de las partes, dado que la autoridad competente no resuelve ningún aspecto de fondo sobre la controversia principal de la partes en conflicto. En efecto, el recurso incidental no cumplía los requisitos del art. 59 de la Ley n° 1836 del 1 de abril de 1998 del Tribunal Constitucional que disponía que «[e]l recurso incidental procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión (75) (76)

Sentencia Constitucional n.° 0080/2006 del 16 de octubre del 2006. Sentencia Constitucional n.° 0032/2007 del 4 de julio del 2007.

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Alejandro Follonier-Ayala dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial aplicable a aquellos procesos. Este recurso será promovido por el juez, tribunal o autoridad administrativa, de oficio o a instancia de parte». Es necesario señalar que esta ley fue abrogada a partir del 1 de enero del 2011 con la adopción de la Ley n.º 27 del 6 de julio del 2010 del Tribunal Constitucional Plurinacional y que su art. 109 sobre la Acción de Inconstitucionalidad Concreta retoma en los mismos términos lo dispuesto por el antiguo art. 59 de la Ley n.º 1863. VI.

CONSECUENCIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE

El fenómeno de la constitucionalización fue acogido inicialmente con gran entusiasmo (77). Sin embargo, actualmente es percibido, con justa razón, como un grano de arena en el engranaje del buen desarrollo del arbitraje en esta región del mundo. En efecto, si por un lado, las disposiciones constitucionales y las leyes de arbitraje reconocen y protegen al arbitraje, por otro lado, la interpretación que hacen los tribunales estatales de las reglas constitucionales genera situaciones de gran incertidumbre jurídica (78). Por fuerza, hemos de constatar que la jurisprudencia desarrollada por las cortes constitucionales y otras altas cortes de América Latina no solamente amplifica sino que también cimenta el desorden jurídico que se origina en el fenómeno de la constitucionalización del arbitraje (79). Este desorden se concretiza, ante todo, por la creciente tendencia en el uso de las acciones de tutela o amparo constitucional en cualquier fase de la instancia arbitral, a saber ante laudo o post laudo (80). Estos recursos tienen claramente como objetivo: (i) la elución del convenio arbitral, (ii) la (77)

(78) (79) (80)

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Esta reacción es el resultado lógico de la inscripción en las constituciones regionales de la garantía al libre acceso a la justicia arbitral de los nacionales y de los extranjeros. Además de esto, debemos reconocer que, aunque no compartamos el método empleado, la constitucionalización del arbitraje legitima este método de resolución de conflictos. Algunos autores les atribuyen aspectos positivos, así por ejemplo, en el caso de Venezuela, Ramírez L., José Alberto, Enumera los siguientes: (i) la ratificación del los principios de separabilidad y de Kompetenz-Kompetenz, (ii) la ratificación de la validez del arbitraje en materias consideradas como de orden público y (iii) el reconocimiento de la posibilidad del Estado de someter a arbitraje controversias relativas a contratos de interés general (Ramírez L., José Alberto, «Tres aspectos positivos de la nueva jurisprudencia constitucional en materia de arbitraje», in: Derecho y Sociedad - Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila, n.° 9, 2010, págs. 137 ss.). Cf. Zuleta Londoño, op. cit., pág. 98. Cf. Fernández Rozas, op.cit., pág. 302; De Jesús O. 2008, pág. 235; Silva Romero, op.cit., pág. 275. Este fenómeno se caracteriza igualmente por creación de un sistema paralelo de control de los laudos arbitrales (cf. Silva Romero, op.cit., pág. 271; De Jesús O. 2008, pág. 235). De manera general, es aceptado que los recursos constitucionales dirigidos contra las sentencias arbitrales no son admitidos sin haber agotado previamente todas las vías ordinarias de recurso (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, SU-174 de 2007, Departamento del Valle c/ Concesiones de infraestructura S.A, del 14 de marzo 2007; Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-466, del 9 de junio del 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, TSJ/SCO/n.° 827, Grupo inmensa, C.A. y otros c/ Soficrédito banco de inversión, C.A., del 23 mayo 2001; Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú del 28 de febrero del 2006, en el juicio de Fernando Cantuarias Salaverry, Exp. n.° 6167-2005-PHC/TC; cf. Talero Rueda, op.cit., pág. 404; Santistevan De Noriega 2007, op.cit., pág. 47; Abanto Torres, op.cit., pág. 193).

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina... evicción del procedimiento previsto en las leyes de arbitraje y en los reglamentos de arbitraje, (iii) la anulación del laudo o aún (iv) la suspensión de sus efectos. Por las razones evocadas, consideramos que el fundamentalismo constitucional entorpece los esfuerzos realizados con el objetivo de hacer del arbitraje latinoamericano una institución fiable y eficaz; él se erige en un verdadero freno a su desarrollo en ciertos Estados de la región (81). De hecho, el prestigio de una plaza arbitral y la eficacia de los laudos que en ella son pronunciados o que son susceptibles de ser ejecutados están íntimamente ligados à la rápida ejecución de los laudos y a la garantía de que no serán objeto de recursos caprichosos. Las partes tienen derecho a esperar que los tribunales estatales colaboren en el buen funcionamiento de la instancia arbitral (p.ej.: pronunciando medidas provisionales o cautelares, o tomando medidas en vista de la rápida ejecución del laudo, etc.) y no a que los tribunales estatales se conviertan en un factor de entrabe a la celeridad y a la eficacia de este método de resolución de controversias (82). El recurso a la tutela o amparo constitucional amplifica el riesgo —en una región en la que domina la teoría sobre la naturaleza jurisdiccional del arbitraje— de clasificarlo en la esfera del derecho público, particularmente en la esfera del derecho constitucional. Es así como, desde nuestro punto de vista, la constitucionalización del arbitraje está progresivamente derivando hacia la consagración de la teoría sobre la naturaleza constitucional del arbitraje en América Latina. Esta teoría puede llegar a tener un alcance considerable en este continente en la medida en que, como ya lo expusimos, se predica en él que el arbitraje encontraría su fuente y sus limites en la constitución. Así, para ser compatible con las constituciones, el arbitraje debe beneficiar de una base constitucional o, en su defecto, ser aprobado por vía jurisprudencial. En su versión más radical, está teoría le presta poca o nula importancia a los elementos convencionales del arbitraje (83). Ella se limita a reconocer o a rechazar el

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Cf., Zuleta Londoño, op.cit., pág. 99; Mantilla-Serrano, Fernando, Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique latine (quelques réformes récentes), in: Revue de l’arbitrage 2005, n.° 3, pág. 601. Este último autor evoca la eventualidad de que la constuticionalización del arbitraje se transforme en un “regalo envenenado”. Es por esta razón que consideramos que la elección de la sede del arbitraje debe ser cuidadosamente meditada o, por lo menos, dejada en manos de una institución arbitral. En la medida en que la elección de la sede acarrea la aplicación de la ley de arbitraje de la sede elegida, esta elección comporta de manera evidente consecuencias de tipo procesal que pueden repercutirse en el dictamen del laudo, su viabilidad, su reconocimiento o su ejecución (cf. Fernández Rozas, José Carlos, «Determinación del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 2, Lima 2007, pág. 26, 37 a 40 y 43; Mantilla-Serrano, pág. 571, n.º 25; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, pág. 48, n.° 110; más matizado: Clay, Thomas, «La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?», in: Arbitraje internacional - tensiones actuales, Bogotá 2007, pág. 205, para quien la elección de la sede del arbitraje permitiría únicamente evitar las anti-suit injunctions; contra: De Jesús O., 2008, pág. 232). En este sentido podemos citar a Mantilla Serrano, Fernando, quien hace una década vaticinaba que «[l]’arbitrage risque ainsi de devenir une affaire de droit public, les arbitres d’être traités comme des fonctionnaires (soumis aux responsabilités, obligations et aux contrôles propres à ceux-ci), les recours constitutionnels contre les sentences de se multiplier et l’aspect contractuel de l’arbitrage d’être méprisé ou ignoré» (Mantilla Serrano 2005, op.cit., págs. 601 s.).

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Alejandro Follonier-Ayala acceso al arbitraje en función de su conformidad constitucional y de su presencia en los textos constitucionales. En este orden de ideas, la inconstitucionalidad puede resultar, en teoría, tanto de la prohibición de tribunales especiales —a los que los tribunales arbitrales pueden ser asimilados (84)— como de la prohibición de la delegación de las funciones jurisdiccionales del Estado a los particulares (85) o incluso de la ausencia de fundamento constitucional del arbitraje. Debemos hacer referencia a Antonio María Lorca Navarrete, quien desestima la exigencia de un fundamento constitucional para el arbitraje y afirma que «[e]l derecho de someter a arbitraje la controversia disponible no es de justificación constitucional aún cuando históricamente han existido constituciones en las que se ha justificado justo lo contrario: el arbitraje al no poseer justificación constitucional es inconstitucional» (86). Al respecto, compartimos la opinión de Alfredo De Jesús O., feroz crítico de este fenómeno, quien considera que «[…] la consagración constitucional del arbitraje o de un derecho al arbitraje nunca ha sido necesaria para el desarrollo del arbitraje comercial internacional […]». La teoría sobre la naturaleza constitucional que acabamos de exponer atribuye al arbitraje una naturaleza jurídica constitucional artificial. El recurso a la constitucionalización del arbitraje es motivado por la falsa creencia según la cual el acceso al arbitraje está realmente garantizado únicamente cuando este derecho se encuentra inscrito en la constitución. Además, esta teoría desnaturaliza el genoma del arbitraje al hacer creer que él no es otra cosa más que la delegación constitucional de la jurisdicción estatal a los particulares. Finalizamos diciendo que la fundamentalización de la constitucionalización del arbitraje y sus férreos defensores representan un verdadero peligro para la delicada armonía —a falta, por el momento, de una mejor solución— que debe existir entre la constitución y el arbitraje en América Latina. Es por ello que se debe reflexionar sobre los posibles remedios que deberán ser inevitablemente adoptados para contrarrestar los efectos negativos de la constitucionalización del arbitraje. (84)

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Cabe anotar que los países latinoamericanos han encontrado dos soluciones para superar este escollo. La primera consiste en el reconocimiento de la naturaleza consensual del arbitraje y en la denegación del supuesto carácter especial que algunos le atribuyen a los tribunales arbitrales (cf. Amparo en revisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México n.° 237/2004 del 28 de abril del 2004). La segunda consiste en otorgar a los tribunales arbitrales el rango constitucional de tribunales especiales (cf. el art. 139 § 1 Cst-Pe que dispone que «[…] no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral». Fernández Rozas, op.cit., pág. 302. Lorca Navarete, Antonio María, «La naturaleza jurídica del arbitraje», in: Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, Lima 2006, pág. 2 (http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/naturaleza_ arbitraje.php [31.03.2015]). Al respecto, se debe señalar que Amigo Román, Carlos, considera que el arbitraje en Brasil es completamente inconstitucional. Para este autor, el principio constitucional del art. 5 XXXV Cst-Br en virtud del cual «la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judiciario ninguna lesión o amenaza a derecho individual» se opone al recurso al arbitraje en este país (Amigo Román, Carlos, «El sistema arbitral brasileño: la nueva ley de arbitraje (Ley 9307/1996)», in: Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, vol. 12, n.° 2, San Sebastián 2000, pág. 272). Otro ejemplo de la penetración de la teoría constitucional del arbitraje en la jurisprudencia de la Altas Cortes latinoamericanas es el caso panameño Pysca Panamá S.A. del 13 de diciembre del 2001 en el que la Corte suprema de Justicia declaró anticonstitucional el art. 17 del antiguo Decreto Ley n.° 5 sobre el régimen y que provocó una reforma en la que se le dio rango constitucional al principio de Kompetenz-Kompetenz.

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Revista del Club Español del Arbitraje INFORME Oposición del Club Español del Arbitraje al anteproyecto de Código Mercantil en materia de arbitraje societario (Club Español del Arbitraje)

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Constitucionalización del arbitraje en América Latina

Alejandro Follonier-Ayala

JURISPRUDENCIA

Wolters Kluwer

La independencia de la corte y el convenio arbitral. La perspectiva de un árbitro

María José Menéndez Arias

CAPÍTULOS El Club Español del Arbitraje en su Décimo Aniversario

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