CONSIDERACIONES SOBRE EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGACÍA COMO CONDUCTA TÍPICA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS. A PROPÓSITO DEL TRATAMIENTO DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES.

CONSIDERACIONES SOBRE EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGACÍA COMO CONDUCTA TÍPICA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS. A PROPÓSITO DEL TRATAMIENTO DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES. CÉSAR ANTONIO LOAYZA VEGA[*]

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I. INTRODUCCIÓN. ¿El ejercicio de la profesión de abogado, indistintamente, puede desarrollarse como una conducta típica del delito de lavado de activos, en el caso de que sus patrocinados lo hubieren (presuntamente) cometido? Esta pregunta podría bien ser formulada, desde la dogmática penal contemporánea a: ¿puede imputársele objetivamente la comisión del delito de lavado de activos al abogado en ejercicio? Fuere como estuviere planteada la cuestión, lo cierto es que la misma no puede ser respondida desde lo que puede considerarse como «abalorios dogmáticos», esto es, desde una forma indolente de aplicación de teorías, si es que estas no tienen un mismo punto de referencia (que, como se sabrá, es una cuestión imposible, incluso para la traducción o importación de las mismas), a saber: un mismo sistema normativo, constituido por cada Constitución, y que, incluso si se quiere hablar en términos hegelianos, del que son partidarios los funcionalistas sistémicos, es un mismo espíritu objetivo . 1

En ese contexto, está demás decirlo, la comprensión –y, con ella, la interpretación- de los tipos penales debe de tener como horizonte de sentido a la Constitución, y, con ella, la estructura de Estado que la misma constituye, que, en nuestro caso, según la disposición normativa de su artículo 43 y 58, esta refiere a un Estado Democrático y Social . 2

Por su parte, tal como afirma VIOLA, no puede pasarse por alto que: «(…) la Constitución es, ella misma, el resultado de la interpretación de las normas jurídicas constitucionales, del “círculo hermenéutico» entre principios conformadores de la sociedad y valoraciones de la sociedad misma» . Y, en tal sentido, el horizonte de sen3

                                                                                                                Véase al respecto: «El espíritu objetivo constituye la esfera del Derecho. Ella es dominada ontológicamente por la idea del Derecho. La idea del Derecho es, como concreción saciada de la realidad de la idea lógica, el “concepto del Derecho y su realización”». En: PAWLIK, Michael. La libertad institucionalizada. Estudios de Filosofía jurídica y Derecho penal. Ediciones Jurídicas y Sociales Marcial Pons S.A., Madrid, 2010, pág. 24. 2 Como afirma STRECK: «O Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência». En: STRECK, Lenio Luiz. Ciência Política e Teoria geral do Estado. 3ra. Edición, Livraria do Advogado editora, Porto Alegre, 2003, pág. 93. 3 En: VIOLA, Francesco; y ZACARIA, Giuseppe. Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del Derecho. Editorial DYKINSON S.L., Madrid, 2007, pág. 216. En el mismo sentido, puede leerse a ZAGREBELSKY, quien siguiendo a HÄBERLE, hace alusión a la «dottrina costituzionale» como «scienza della cultura», en: ZAGREBELSKY, Gusta1

tido al que se ha hecho alusión no es inmutable, debiéndose, para todo fin interpretativo, no soslayar la diacronía de significados atribuidos a significantes dentro de la sociedad, que no hacen sino confirmar la historicidad de los conceptos. II. PUNTO DE PARTIDA: ¿NUESTRO DERECHO PENAL TUTELA BIENES JURÍDICOS O FUNCIONES? Antes de continuar con lo que es objeto del presente trabajo, y a fin de ofrecer una pauta sobre la que habrá de interpretarse la actuación de los abogados en el ejercicio de su profesión y la imputación objetiva del delito de lavado de activos a los mismos, es necesario recordar aquí qué es lo que nuestro Derecho penal tutela, o, más bien dicho, qué corresponde a su ámbito de protección. Esta cuestión, como ha de conocerse, fue traída a colación con el desarrollo del funcionalismo sistémico de JAKOBS, y es la referida a si el Derecho Penal tutela bienes jurídicos o funciones. En lo que queda de este apartado, se desarrollará el marco sobre el cual se inició el debate, las críticas que se elaboraron con motivo de la referida teoría, aunque la circunscribiremos a un lugar en común, dado el propósito del presente trabajo: el tratamiento del bien jurídico. En ese contexto, debe recordarse la afirmación de JAKOBS que escribe en su tratado de derecho penal, parte general: «La contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso – aún contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir como el bien a proteger, la firmeza de las expectativas normativas esenciales» . 4

Más adelante, adelantando su proposición de que los núcleos de delito son el «incumplimiento de un deber» (luego, «infracción de un deber»), señala: «Así pues, no cabe considerar que el núcleo de todos los delitos sea la lesión de un bien jurídico. Tal conclusión se ha modificado en el sentido de que el núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el incumplimiento de un deber. El incumplimiento de un deber (…) Nunca ha de tratarse de lesión de un bien jurídico mediante la inobservancia de la relación solo negativa (¡no lesionar!), sino siempre d la negativa a comportarse conforme a al papel asignado en una institución, o sea, como ciudadano, patriota o similar» . En un trabajo posterior, es más explícito aún al señalar que de lo que trata el Derecho penal es del «mantenimiento de vigencia de la norma, y no de determinados 5

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          vo. Intorno alla legge. Il diritto come dimensione del vivere comune. Editorial EINAUDI, 2009, pág. 143. 4 JAKOBS, Gunther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ediciones jurídicas Marcial Pons S.A., 1995, pág. 45. 5 Ibíd., pág. 53-54.

objetos» . 6

Las afirmaciones citadas por el maestro alemán fueron realizadas, conforme se puede leer en sus obras, no sólo por motivo de la problemática de la inutilización en la que había caído el concepto de bien jurídico al configurarse con mayor asiduidad, en los ordenamientos jurídico penales –y al que no escapó nuestro ordenamiento-, delitos de peligro abstracto, dentro de los cuales «meras infracciones al orden público» (injustos administrativos) eran elevada a la categoría de delito, sino, fundamentalmente, porque partía de la radicalización del postulado de que el Derecho penal, como sistema normativo diferenciado, habría de tutelar la identidad normativa de la sociedad: y de ahí la necesidad de funcionalizar las categorías jurídicas necesarias para garantizar la «socialidad», esto es, las condiciones necesarias para la conservación del sistema. A ello no escapaba, pues, el concepto de «persona» -en su oposición, al «individuo»-, sobre el que habría de elaborarse el concepto de rol y sus posteriores diferenciaciones. Por un lado, la elaboración de una teoría funcional sistémica como la precedente, atrajo, desde uno de los partidarios del funcionalismo teleológico, el profesor MOCCIA, la refutación de que la misma traería una maleabilidad o dilución del principio de ofensividad (tal como afirma el autor, desparecería la distinción entre la consumación y la tentativa al constituirse el delito con la sola infracción de deber) o lesividad y del de subsidiariedad, los cuales aquí se destacan, por cuanto el mismo autor refiere –y no puede negarse- su relevancia constitucional . 7

En nuestro territorio, por su parte, ABANTO VÁSQUEZ ha referido, entre otras «pérdidas en el ámbito dogmático-penal» , igualmente, la pérdida de vista de la «lesividad» y su magnitud, lo cual, para el mismo: «(…) es particularmente notorio en el tema de la “imputación objetiva”, donde se trata de encontrar un equilibrio entre el interés estatal de otorgar seguridad con los intereses individuales de libertad a través del criterio de la “realización de un riesgo no permitido”». Por otro lado, y no menos importante –sobre todo para lo que constituye la sustancia del presente trabajo-, resulta de especial relevancia la crítica consistente en que: «(…) también hay menos protección ciudadana en el caso del papel interpretativo de los “conocimientos especiales”, a los cuales Jakobs no otorga importancia alguna cuando los tenga un sujeto (persona) que, sin salirse de su rol haya contribuido a la realización de un delito». 8

Siguiendo al maestro nacional, debemos de re-afirmar la imposibilidad no sólo                                                                                                                 JAKOBS, Gunther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1996, págs. 45-48. 7 MOCCIA, Sergio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús. Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. José M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, págs. 136-142. 8 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública. Editora y Librería Jurídica GRIJLEY E.I.R.L., 2014, pág. 60-61. 6

teórica de suscribir una teoría funcional sistémica como la de JAKOBS, en todos sus términos, para la constitución del objeto de tutela del Derecho penal – es cierto, pues, ese «acriticismo» que generaría un derecho penal como tal al evadir la fundamentación material de los delitos-, sino por una cuestión hermenéutica fundamental: nuestra «tradición» jurídico-penal se sustenta en la protección de bienes jurídicos. Por otro lado, también resulta correcta la afirmación del citado maestro, cuando señala que: «la teoría de bienes jurídicos de base constitucional proporciona al menos una base real, aprehensible y controlable, a partir de la cual pueden trabajar (y vincularse) el Derecho penal y la Política criminal sin perder de vista las características humanas de los destinatarios de las regulaciones penales, independientemente de que, por otro lado, también pueda servir para reflejar una supuesta lucha de clases acentuada en el marco de la “globalización”» . 9

Al respecto, el fundamento jurídico número 35 de la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, recaída en el expediente signado con número 0019-2005AI/TC, expresamente recoge la teoría de los bienes jurídicos: «El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula el ius puniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razón, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ahí que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental». En el mismo sentido, en el fundamento jurídico número 28 de la sentencia de nuestro supremo intérprete de la Constitución, recaída en el expediente signado con número 0012-2006-PI/TC: «Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como ilícita, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional. Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental». No obstante, lo anterior en modo alguno implicará una renuncia a la pauta epistemológica que aporta el concepto de «rol» del funcionalismo sistémico, si es que este se interpreta en virtud a la proximidad o titularidad de un bien jurídico. III. BREVE EXCURSO SOBRE LAS CONDUCTAS TÍPICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.                                                                                                                 9  Ibíd., pág. 78-79.  

La legislación vigente relativa al delito de Lavado de Activos es la contenida en el Decreto Legislativo N° 1106, Ley N° 27693 –con su modificatoria por la Ley N° 28306- y el Decreto Legislativo N° 1104, siendo en la primera de las citadas que se encuentra la descripción típica del delito de lavado de activos y sus modalidades. Preliminarmente, debemos indicar, sin perdernos en la nebulosa discusión sobre la identificación del bien jurídico objeto de protección en el delito de lavado de activos, que somos de la posición que este delito es uno pluriofensivo, por lo que, como afirma PRADO SALDARRIAGA: «(…) no está orientado hacia la afectación de un bien jurídico exclusivo y determinado, ya que dicha infracción se presenta en la realidad como un proceso delictivo que, según sus manifestaciones concretas, perjudica de modo simultáneo o paralelo distintos bienes jurídicos. Se trata, pues, en definitiva, de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pública» . 10

En ese contexto, la disposición normativa del artículo 1 del citado decreto legislativo hace referencia a las conductas típicas de actos de conversión y transferencia. La primera de ellas comprendería todas las formas posibles de colocación (de acuerdo a la terminología de la Convención de Viena) de dinero líquido, esto es, “la acción de colocar o emplear los activos o bienes provenientes de una actividad ilícita (…) en determinados negocios o sectores económico-comerciales del tráfico”, para lo cual “(…) es suficiente modificar la situación jurídica o imprimirle una apariencia de legitimidad a los activos ilícitos” . En el mismo, sentido GARCÍA CAVERO: «La configuración del delito de lavado de activos requiere solamente que los actos legalmente previstos se enmarquen en un proceso dirigido a preparar el lavado o lavar propiamente los activos de procedencia delictiva. (…) la punición de la conducta requiere que esté dirigida a dar legitimidad a activos de procedencia ilícita, lo que significa el inicio de un proceso de lavado o, en todo caso, la generación de las condiciones idóneas para llevarlo a cabo» . 11

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La segunda, por su parte, implicaría el acto traslativo de bienes de una esfera jurídica a otra, independientemente de si existe o no el cambio de la titularidad. Es decir, implican “operaciones de lavado de activos posteriores a la etapa de colocación” . 13

Por otro lado, la disposición normativa del artículo 2 del citado decreto legislativo, hace referencia a los actos de ocultamiento y de tenencia. El común denomi                                                                                                                 10  PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Criminalidad organizada y lavado de activos. Importadora y Distribuidora Editoral Moreno S.A, Lima, 2013, pág. 209.   GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Instituto Pacífico, S.A.C., Lima, 2014, pág. 167. 12 GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2012, pág. 83. 13 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., pág. 218. 11

nador de ambos tipos de actos, con la salvedad del significado de sus verbos rectores, es que hacen referencia a actos que comprenden la fase final del ciclo del delito de lavado de activos. Así, por ejemplo, la conducta de adquirir supone a los actos de traslación de dominio onerosos de dominio de bienes lavados; el utilizar supone el uso directo o indirecto de los bienes lavados; el guardar supone la conservación de los bienes lavados; el administrar a los actos de gestión de los mismos; el recibir a los actos de incorporación de un bien lavado; el ocultar, a los actos que suponen el escondimiento de los bienes lavados distintas a la simple posesión; y el mantener en su poder, referida a la detentación como titular de los bienes lavados . 14

Por último, la disposición normativa del artículo 3, hace referencia a los actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito. Dentro de dichos actos, están las conductas típicas de transporte o traslado que suponen una movilización de los bienes lavados dentro del territorio nacional; el hacer ingresar, referente a la introducción de bienes lavados dentro del territorio nacional; el hacer salir, referente a la movilización externa de los bienes lavados del territorio nacional. Por otro lado, ha sido reconocido por la doctrina, como por la jurisprudencia nacional, que el delito de lavado de activos, sea cual sea su modalidad típica, en cuanto a su estructura subjetiva, supone al dolo directo como al dolo eventual, siendo que, para su concurrencia, es suficiente “(…) la certidumbre sobre su origen, esto es el conocimiento de la existencia de una infracción grave” (Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2926-2012 de la Sala Penal Transitoria). Por ello es que se hace alusión a que no es exigencia para la realización de la tipicidad subjetiva del delito que el autor conozca en qué delito precedente concreto tuvo origen los bienes lavados, productos o ganancias, ni las circunstancias en que fue realizado . En el mismo sentido, para ALADINO VILLEGAS, es suficiente “(…) apreciar su connotación antijurídica general o que los hechos son constitutivos de una infracción penal” . 15

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Igualmente ha sido sostenido por la doctrina que, además del dolo directo, como eventual, deberá concurrir un elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, no bastando el conocimiento del presuntuoso origen ilícito de los bienes, sino que el agente, con la realización de las conductas típicas, deberá ejecutar actos pre-ordenados a dificultar el hallazgo de la ilicitud de los bienes materia de lavado, esto es, a perpetuar el ciclo del lavado de activos . Sobre esto último, GARCÍA CAVERO ha señalado: «De lo que se trata con el lavado de activos es de crear las condiciones para disfrutar tranquilamente de los beneficios procedentes de una actividad delictiva. Los activos no se ocultan por tanto, para evitar ser descubiertos o recuperados (aunque ello se consiga), sino que se busca ensombrecer su 17

                                                                                                                Ibídem. Ibíd., pág. 242. 16 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., pág. 221. 17 Ibíd., pág. 230. 14 15

origen para luego integrarlos al sistema económico y poder disfrutar de todos sus beneficios» . 18

Conforme se puede apreciar de lo indicado, el abogado como «persona» («rol general») puede cometer cualquiera de las conductas típicas antes reseñadas; sin embargo, el abogado en tanto tal, es decir, en su «rol especial» o «subjetividad especial» sólo podrá cometer las conductas de «de ocultación» y «tenencia». Así, verbi gratia, un acto de «ocultación», descriptivamente, será la recepción de dinero lavado como pago de honorarios, esto es, con dinero de procedencia ilícita. Igualmente, descriptivamente, podrá ser un «acto de ocultación», el acto de «administración» por parte del letrado de una persona jurídica de titularidad del sujeto activo del delito de lavado de activos (aunque esto puede ser realizado, a su vez, en el caso en el que el letrado actúe como «persona»). Sin embargo, la cuestión es: ¿son (objetivamente) imputables el desarrollo de las conductas descritas en los tipos penales de lavado de activos per se? Hemos de volver sobre este punto posteriormente. IV. IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y LA ACTUACIÓN DE LOS PROFESIONALES: ¿ATIPICIDAD DE LAS CONDUCTA O «CONDUCTA NEUTRAL»? Como afirma ABANTO VÁSQUEZ, el criterio dominante de la teoría de la imputación objetiva –desarrollado por ROXIN- consiste en «la existencia de una “relación de riesgo” entre acción típica y resultado, se constata luego, entre los muchos “resultados” posibles derivados de la acción típica, cuál de ellos podría ser “imputable” a esta acción, porque ha significado la creación de un riesgo desaprobado, la realización del riesgo desaprobado o se encuentra dentro del “alcance” o del radio de acción del tipo» . Esto es, en buen cristiano, en el desbordamiento de la actuación dentro del riesgo permitido y en la causación de un resultado injusto –es decir, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico- producto del mencionado desbordamiento. 19

Lo precedente debe resultar de pauta de interpretación de los tipos penales de lavado de activos, puesto que, conforme se ha mencionado ya ut supra, nuestro sistema jurídico-penal está encargado de la tutela de bienes jurídicos y no de expectativas normativas –arriba indicadas como funciones-. En tal sentido, prima facie, ha de tenerse en cuenta que el «riesgo permitido», es decir, el baremo entre lo «permitido» y lo «prohibido» estará orientado en virtud a la vigencia de los bienes jurídicos objeto de protección. Para ello, pues, ha de considerarse tanto la vigencia de los «derecho(s) fundamental a la libertad», cuyo límite son los denominados «deberes negativos» (naeminem laede) y cuyo anverso son los «deberes positivos de participación» de los ciudadanos, cuyo desarrollo ha sido bien

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GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pág. 79. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pág. 319-320.

desarrollado, justamente, por los funcionalistas sistémicos ; no obstante, aquí nos reservamos su reformulación. 20

En ese contexto, resulta pertinente indicar brevemente que, conforme ha desarrollado la dogmática constitucional, los derechos fundamentales no pueden tener tal virtualidad sin que se erijan o descubran como correlativos determinados deberes de protección. FERREIRA MENDES ha escrito correctamente: «A concepção que identifica os direitos fundamentais como princípios objetivos legitima a ideia de que o Estado se abriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa – Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats)» . En tal sentido, a todo derecho fundamental le va de suyo un «deber de protección», contra cualquier agresión ilegítima, el cual se fundamenta en la evolución de la posición del Estado como adversario (Gegner) a garante o guardián (Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant) . De modo que los derechos fundamentales no sólo refieren una «prohibición de intervención» (Eingriffsverbote), sino también un «postulado de protección» (Schutzgebote), que, en la expresión de CANARIS, hace alusión a una «prohibición de exceso» (Übermassverbot) y una «prohibición de omisión» (Untermassverbot). 21

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La jurisprudencia de la Corte Constitucional Alemana, en ese respecto, ha establecido el siguiente criterio de clasificación del citado «deber de protección»: a) «deber de prohibición» (Verbotspflicht), consistente en el deber de prohibir una determinada conducta; b) «deber de aseguración» (Sicherheitspflicht), consistente en el deber de proteger a un individuo contra ataques de terceros mediante la adopción de diversas medidas; y c) «deber de evitar riesgos» (Risikopflicht), consistente en la autorización al Estado a actuar con el objetivo de evitar riesgos para los ciudadanos en general, mediante la adopción de medidas de protección o de prevención, especialmente en relación al desenvolvimiento técnico o tecnológico . 23

Este «deber de protección», (des-)articulado de diferentes modos –como los que realizó la Corte Constitucional Alemana-, permite, el establecimiento, respecto de los denominados «terceros», esto es, quienes componemos la comunidad en general, de «deberes de colaboración» o, como se indicó ut supra, «deberes positivos de participación». Lo positivo de los referidos deberes, por tanto, no puede esta                                                                                                                 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones de la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho pena. Ediciones Jurídicas y Sociales Marcial Pons S.A., Madrid, 2012, pág. 45. 21 FERREIRA MENDES, Gilmar; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio; y GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Hermenêutica constitucional e Direitos fundamentais. Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília Jurídica, Brasilia, 2000, pág. 208-209. 22 Ibídem. 23  En: RICHTER, Ingo/SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3ra. edición, Munique, 1996, págs.. 35-38. Citado en: FERREIRA MENDES, Gilmar; et al., Ob. cit., pág. 210.   20

blecerse tan sólo de manera negativa –como lo haría en un Estado de Derecho liberal-, sino que ha de establecerse positivamente una vez realizada o asumida una puesta, normativamente, en riesgo de un bien jurídico, trátese por injerencia, por la detentación de una posición de garante o en virtud de un deber positivo institucional. Nótese que el común denominador de las positividades fundamentadas, no atiende sino a la «situación» en la que se encuentra el sujeto frente al bien jurídico. Ahora bien, la posición del sujeto frente al bien jurídico, tampoco podrá anular la vigencia de cualquiera de sus derechos fundamentales, puesto que, como se señaló arriba, existe un mandato de «prohibición de exceso» al «deber de protección» estatal, dado cuenta que, si bien nuestro Estado es un Estado Social, esto no es óbice para que garantice la libertad de sus ciudadanos. En ese contexto, en el caso que nos ocupa, por ejemplo, en el caso del abogado que se debiera institucionalmente comportarse como «auxiliar de la Administración de justicia», la respuesta de si le será imputable el delito de lavado de activos en la modalidad de «actos de ocultamiento» en el caso de la recepción del pago de honorarios, ha de examinarse el contexto específico de actuación del mismo. Por lo pronto, prima facie, la respuesta puede ser negativa, dado que se trata de una actuación que es producto de un actuación legítima de ejercicio de la libertad empresarial, de trabajo, o del que «corporeiza en su persona, mediante su actuación, el derecho fundamental a la defensa», si se prefiere . 24

Arribado a este punto, antes de escribir aquí las pautas de re-interpretación de la noción de rol que hemos venido anticipando, sólo posible de ser fundamentada en relación al concepto de bien jurídico, abordaremos la respuesta que puede otorgar las denominadas «conductas neutrales». Quien ha desarrollado de manera plausible el mencionado instituto, es ROBLES PLANAS, y sobre las mimas ha indicado que tienen, en común, una estructura de ser «conductas en sí lícitas e intercambiables (conforme a un estándar) realizadas por un primer sujeto con el conocimiento de que un segundo sujeto (autor) les dará una aplicación delictiva y no delictiva» , esto es, que tienen prima facie una «apariencia de legalidad», pero que, dado el conocimiento de su posterior utilización delictiva, sostiene una «apariencia de antijuridicidad». Esto, como se ha de leer, es una de las consecuencias de la irrelevancia de los conocimientos especiales, provenientes de la teoría funcional sistémica de JAKOBS; sin embargo, como hemos acusado anteriormente, esta consideración liminarmente es incompatible con la asunción de un Derecho penal tutelar de bienes jurídicos, dada la, incluso, admitida dañosidad social de este tipo de conductas. En consecuencia, sin mayor consideraciones respecto a las «conductas neutrales», no puede ser considerarse tal instituto como asumible por nuestro Derecho Penal . 25

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                                                                                                                24  SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Blanqueo de capitales y abogacía. Revista para el Análisis del Derecho InDret 1/2008, pág. 4.   25  ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Ediciones Jurídicas y Sociales Marcial Pons S.A., Madrid, 2003, pág. 38-39.   26  GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., pág. 221.  

En ese sentido, resulta imprescindible diferenciar entre lo que corresponde, necesariamente, a la actuación o ejercicio profesional propiamente o legítimamente y lo que, dentro de tal actuación, podría conducir a una autoría o participación en el delito de lavado de activos. Tal como ha señalado PRADO SALDARRIAGA: «existe una zona gris entre las operaciones de lavado de activos y las conductas socialmente adecuadas o inocuas. Se trata del espacio que corresponde a los denominados negocios standard. Esto es, a los servicios que se ofrecen abiertamente a todas las personas. En esta categoría, por ejemplo, quedan comprendidos desde las empleadas del hogar, pasando por los vendedores de suministros cotidianos (diarios, pan, gasolina, etc.), hasta llegar a los servicios profesionales o técnicos especializados (abogados, contadores, médicos, arquitectos, etc.)» . Más aún, RAGUÉS I VALLÉS, citado por PRADO SALDARRIAGA: «La solución no parece, sin embargo, tan evidente cuando la aportación de un sujeto a la actividad de lavado consiste en la mera prestación de los servicios propios de su profesión, es decir, en la realización de aquellas actividades que, en principio, se ofrecen a cualquier cliente que las solicite» . 27

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Sin embargo, no suscribimos la posición de que el tratamiento, en caso de encaminarse dentro del riesgo permitido, corresponda a una solución por medio de una causa de justificación. Antes bien, debe de reconocerse la actuación del profesional como atípica si es que, respecto del patrocinio del sujeto que presuntamente lavaría activos, ha realizado una prestación. No obstante, retornando a la cuestión de diferenciación entre la conducta profesional que constituiría un ejercicio ilegítimo y uno ilegítimo, y, por tanto, una intervención delictiva, debemos de recordar que, a lado del derecho fundamental a la libertad empresarial, dado nuestro tipo de Estado, la misma Constitución en la disposición normativa de su artículo 58, señala: «El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas». Así, pues, el ejercicio de la libertad empresarial no es un ejercicio que se realice indistintamente: al momento en que se realiza, se es responsable de los resultados lesivos que se desenvuelvan dentro del citado ámbito, sin perjuicio de los criterios de imputación personal que deban fundamentarse en virtud al principio de autorresponsabilidad. Incluye ese ámbito, la contribución a resultados lesivos objetivamente imputables. Esto, sin embargo, no se hará claro si no se ofrecen, con los fines pedagógicos pertinentes, algunos ejemplos. Hace un poco abordamos el caso en el que el                                                                                                                 27  PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., pág. 248.   28  RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Lavado de activos y negocios standard. En: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Lerner-La Lectura, Córdova, 2001. Citado por: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., pág. 248.  

abogado ejercía asesoría a un sujeto que presuntamente cometería el delito de lavado de activos. Sobre ello, VIDALES RODRÍGUEZ, citado por PRADO SALDARRIAGA, ha señalado que el ejercicio de una legítima defensa penal técnica estaría justificada, esto es, no constituiría delito de lavado de activos. Sin embargo, tal como afirma GÁLVEZ VILLEGAS específicamente sobre el citado caso, y como hemos anticipado anteriormente, este hecho sería atípico, dada, justamente, la legitimidad de dicho ejercicio. ¿En qué se basa la citada legitimidad? En lo que SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES señaló al inicio del trabajo que hemos citado anteriormente: que el abogado corporeiza quien ejercerá el derecho fundamental de defensa del imputado. Es decir, corporeiza el deber de protección estatal, de manera delegada o, si se quiere, se trata de un deber positivo del ejercicio de la profesión de abogado . Suponer que una defensa técnica de un sujeto que cometiese el delito de lavado de activos es también un acto de lavado de activos -«acto de ocultamiento»-, implicaría la anulación del derecho fundamental de defensa del imputado: ni más ni menos. Igualmente, este acto per se no significa ningún acto de entorpecimiento en la actividad de identificación de bienes de procedencia ilícita. 29

Sin embargo, esto sucede con esta conducta. Pongamos un ejemplo sobre un ejercicio de la abogacía, que se fundamente en el derecho a la libertad empresarial. Así, por ejemplo, en el caso de las asesorías consistentes en la comunicación de pautas para la constitución de formas societarias, tampoco puede fundamentarse como constitutiva del delito de lavado de activos, y no porque la conducta sea intercambiable –tal cual el postulado de las «conductas neutrales»-, sino porque objetivamente no implica siquiera un entorpecimiento en el desarrollo de la Administración de justicia, para la identificación de los bienes de procedencia delictiva, siendo un legítimo ejercicio de la profesión . 30

Por otro lado, respecto del acto de ocultamiento que referimos párrafos arriba sobre la asunción del letrado de la gestión de una persona jurídica de titularidad de uno de los sujetos que presuntamente cometerían el delito de lavado de activos y que ha sido constituida sobre capital «contaminado» o realiza actividades que proliferan la inicial «contaminación», no podemos afirmar que no constituya delito, porque, efectivamente, la posición del letrado respecto del bien jurídico en este supuesto no sólo es lesiva, sino que es imputable objetivamente porque el letrado ha desbordado el riesgo permitido, realizando una lesión al bien jurídico objeto de protección de manera permanente. Sin embargo, aquí debe haber una consideración, pues, donde el letrado desborda su actuación profesional, ha dejado de comportarse como tal: desde ahora, se comporta como «individuo», esto es, como cualquier sujeto que lesiona un bien ju                                                                                                                 29  SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Blanqueo de capitales y abogacía. Revista para el Análisis del Derecho InDret 1/2008, pág. 16.   30  En este sentido, más adecuado resulta BLANCO CORDERO cuando señala: «(…) no se puede prohibir toda conducta peligrosa porque ello anularía la libertad general de acción y podría bloquear la vida social y económica». BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito. Editorial COMARES S.L., Granada, 2001, pág. 151-152.  

rídico. En tal sentido, por lo pronto, de acuerdo a estos casos, no puede afirmarse que pueda imputarse objetivamente al ejercicio de la profesión de abogacía el delito de lavado de activos. Sin embargo, no puede sostenerse indiscriminadamente esta consideración preliminar para las demás actividades profesiones, puesto que la normativa de prevención respecto de este delito ha establecido «deberes positivos» cuyo cumplimiento es imputable a los sujetos incluidos en la disposición normativa del artículo 3 de la Ley Nro. 29038, sobre los que recaen específicos «deberes de detección». Por lo pronto, hasta que nuestra legislación no establezca «deberes positivos» sobre los abogados, no podrá imputarse a los mismos el delito de lavado de activos. Desde luego, se entiende, esto último sucedería si es que la desestabilización (aquí re-interpretada en forma de lesión) del sistema jurídico supone, como política-criminal imprescindible, el establecimiento de un tal «deber positivo». Ello habrá de exigir el recurso al «principio de proporcionalidad». V. CONCLUSIONES. 5.1. Nuestro Derecho penal no tiene como ámbito de protección a funciones o expectativas normativas, sino a bienes jurídicos, por lo que es su delimitación o contorno los que deben ser pautas de interpretación de los tipos penales. Sin embargo, lo anterior no obsta a reinterpretar el concepto de función o de rol desde la perspectiva de los bienes jurídicos, para la delimitación entre los ámbitos de actuación de determinados sujetos dentro del riesgo permitido. 5.2. El instituto de las «conductas neutrales» resulta incompatible con nuestro Derecho penal, por la indiferencia que tiene respecto de la dañosidad de determinadas conductas realizadas en virtud a conocimientos especiales. Asimismo, en el ámbito de la causación de resultados injustos dentro de la actuación profesional, conforme se ha analizado ut supra, resulta innecesario recurrir a dicha institución dogmática, puesto que la atipicidad en los casos relativos al delito de lavado de activos, se fundamenta en la actuación legítima del profesional, esto es, dentro del «riesgo permitido» (de acuerdo a una interpretación desde los bienes jurídicos involucrados). Por otro lado, como se sostuvo en el último apartado, la imputación por el delito de lavado de activos, si se realiza al profesional, es porque desbordó el ámbito de actuación legítima de la profesión, y, por tanto, se comportó como un sujeto indiferenciado; lo que no corrobora sino que, hasta lo que se ha desarrollado, no pueda ser imputable objetivamente el delito de lavado de activos (sobre todo en las modalidades de «ocultamiento» y «tenencia») al letrado. VI. BIBLIOGRAFÍA. 6.1. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública. Editora y Librería Jurídica GRIJLEY E.I.R.L., 2014.

6.2. BLANCO CORDERO, Isidoro. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito. Editorial COMARES S.L., Granada, 2001. 6.3. FERREIRA MENDES, Gilmar; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio; y GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Hermenêutica constitucional e Direitos fundamentais. Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília Jurídica, Brasilia, 2000. 6.4. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Instituto Pacífico, S.A.C., Lima, 2014. 6.5. GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2012. 6.6. JAKOBS, Gunther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ediciones jurídicas Marcial Pons S.A., 1995. 6.7. JAKOBS, Gunther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1996. 6.8. PAWLIK, Michael. La libertad institucionalizada. Estudios de Filosofía jurídica y Derecho penal. Ediciones Jurídicas y Sociales Marcial Pons S.A., Madrid, 2010. 6.9. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Criminalidad organizada y lavado de activos. Importadora y Distribuidora Editoral Moreno S.A, Lima, 2013. 6.10. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones de la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho pena. Ediciones Jurídicas y Sociales Marcial Pons S.A., Madrid, 2012. 6.11. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Blanqueo de capitales y abogacía. Revista para el Análisis del Derecho InDret 1/2008. 6.12. SILVA SÁNCHEZ, Jesús. Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. José M. Bosch Editor, Barcelona, 1997. 6.13. STRECK, Lenio Luiz. Ciencia Política e Teoria geral do Estado. 3ra. Edición, Livraria do Advogado editora, Porto Alegre, 2003. 6.14. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Ediciones Jurídicas y Sociales Marcial Pons S.A., Madrid, 2003. 6.15. VIOLA, Francesco; y ZACARIA, Giuseppe. Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del Derecho. Editorial DYKINSON S.L., Madrid, 2007. 6.16. ZAGREBELSKY, Gustavo. Intorno alla legge. Il diritto come dimensione del vivere comune. Editorial EINAUDI, 2009.

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Estudiante egresado de la Universidad Privada del Norte.