H1 Informe especial Consideraciones generales sobre la constitución de fideicomisos
INFORME ESPECIAL Consideraciones generales sobre la constitución de fideicomisos Héctor Jorge Gómez Bermeo(*)
1. Introducción El contrato de fideicomiso es un contrato nominado y típico en nuestro ordenamiento que se encuentra regulado en el artículo 241° de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero (en adelante la “LGSF”), el mismo que es definido de la siguiente manera:
“El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.”
Del mismo modo, en el artículo segundo de la Resolución SBS Nº 1010-99, Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios (en adelante el “Reglamento”), define al fideicomiso como:
“El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.”
De las definiciones esbozadas podemos apreciar que el negocio fiduciario constituye una manifestación de voluntad mediante el cual el constituyente atribuye a otro, denominado fiduciario, la titularidad temporal de los derechos que conforman su patrimonio, titularidad que se le conoce como dominio fiduciario(1), para que éste lo administre en el cumplimiento de un fin específico asignado por el fideicomitente, en interés y beneficio de un tercero. En ese sentido, nos encontramos frente a una relación tripartita, en donde los participantes de la operación son el “fideicomitente”, como constituyente del fideicomiso, el “fiduciario”, como el agente que recibe el patrimonio fideicometido y se encarga de cumplir con el encargo asignado por el fideicomitente, y el “fideicomisario”, quien es la parte que percibe todos los beneficios de ésta operación.
INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE
En tal contexto, la finalidad del presente artículo es analizar los caracteres, justificación económica para la utilización de ésta figura contractual, su regulación, y examinar algunas clases de fideicomiso.
2. Caracteres Tomando como punto de partida las definiciones mencionadas en el acápite introductorio, podemos apreciar la existencia de los siguientes caracteres: 2.1. Consensual Todo negocio jurídico para su formación estructural requiere la presencia de la autonomía de la voluntad de las partes integrantes del negocio, a efectos que sea la coincidencia de sus voluntades la que termine por perfeccionar el negocio jurídico. Siendo la parte central del negocio jurídico el consentimiento de las partes para autorregular sus propios intereses ya que “la voluntad manifestada individualmente resulta también incompleta en la formación de un acto, si no se la anuda con la voluntad del otro sujeto, de lo que deriva en la bilateralidad o multilateralidad formativa, por lo que con solo querer no baste, sino que se requiere consentir, lo que no se puede hacer solo, puesto que el consentimiento es un acuerdo de voluntades.(2)” 2.2. Bilateral Sobre éste carácter debemos precisar que si bien se manifestó en líneas anteriores la presencia de tres agentes en la estructura del fideicomiso, las cuales son: i) el fideicomitente, ii) el fiduciario, y iii) el fideicomisario; esto no significa que para su constitución sea necesaria la presencia de tres voluntades para su perfeccionamiento, ya que “en cuanto a la manifestación de la aceptación del beneficiario o del fideicomisario, es un tema que puede ser diferido para el futuro puesto que sus voluntades no resultan necesarias para la formalización del acto de creación del fideicomiso.(3)” Asimismo, sobre dicho extremo debemos recordar la regulación del contrato en favor de tercero regulado en el artículo 1457º y 1460º del código civil, los cuales establecen que: N° 796, Primera quincena, DICIEMBRE 2014 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
H1
INFORMATIVO DERECHO CORPORATIVO
“1457º c.c.- Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. El estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato.” “1460º c.c.- Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el estipulante puede exigir el beneficio en su favor.
A la luz de lo mencionado, podemos concluir que la participación del beneficiario resulta innecesaria para la constitución y perfeccionamiento del fideicomiso; sin embargo, “como el tercero no interviene en la celebración del contrato, corresponde al estipulante y al promitente [siendo en este caso concreto el fideicomitente y fiduciario], que sí intervienen, modelar el derecho del tercero como mejor les parezca, en punto a su contenido y alcance. La única limitación que tienen es que el derecho del tercero debe constituir para éste un beneficio neto, entendido esto en el sentido que no puede imponérsele obligación alguna, ni aun bajo la forma de carga.(4)” Sin perjuicio de todo lo expuesto, debemos mencionar que si bien la regla del fideicomiso es que éste sea bilateral, existe una excepción a la regla, la cual encontramos con el fideicomiso testamentario que se encuentra regulado en el artículo 247º de la LGSF, el cual permite que la constitución del fideicomiso pueda ser constituido de forma unilateral, sin tomar en consideración la voluntad del fiduciario, bajo los siguientes parámetros:
“247º.-No es requisito para la validez del fideicomiso testamentario la aceptación de la empresa fiduciaria designada ni la de los fideicomisarios. Si aquella declinare la designación, debe proponer a quien la reemplace y si ninguna otra empresa aceptare el encargo, el fideicomiso se extingue.”
2.3. Formal El contrato de fideicomiso es uno de sujeto a una formalidad ad solemnitatem. El artículo 246º de la LGSF nos establece dos tipos de formalidades dependiendo del tipo de fideicomiso que nos encontremos: – Si nos encontramos frente a un fideicomiso de corte contractual, el fideicomiso se efectuará y perfeccionará a través de un contrato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente. – Si nos encontramos frente a un fideicomiso testamentario, la formalidad a seguir es que la constitución del fideicomiso se encuentre plasmada en un testamento. En consecuencia, si en cualquiera de los casos no se respetará la forma establecida en la LGSF, como por ejemplo, se constituye un fideicomiso contractual de forma verbal, o en el caso del fideicomiso testamentario bajo una promesa del fideicomiso del causante que no dejó testamento, nos encontraríamos ante la presencia de una causal de nulidad bajo la aplicación supletoria del código civil. 2.4. Intuitu Personae A diferencia de los contratos de traslación de dominio inmediato, en donde el análisis de las cualidades profesionales o morales de los contratantes resulta intrascendente siempre que se tenga salvaguardado el cumplimiento de la entrega del bien y el pago del precio, en el fideicomiso si resulta necesario tomar en cuenta la solvencia económica, profesional y moral del fiduciario, toda vez que éste será el encargado de administrar el fideicomiso y cumplir con los fines encargados por el constituyente. Asimismo, una extensión de la naturaleza intuitue personae lo encontramos también en la designación del denominado “Factor Fiduciario”, quien es el encargado de administrar el patrimonio fideicometido, que
H2
N° 796, Primera quincena, DICIEMBRE 2014 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
tiene a cargo el fiduciario regulado en el artículo 271° de la LGSF. Por lo anterior, se dice que este tipo de contratos es uno de confianza, debido a que es a través de la transmisión del patrimonio fideicometido entendemos la causa del negocio jurídico, ya que
“(…) se transmite el bien “porque” se tiene la confianza necesaria en que el adquirente [fiduciario], cumplirá el encargo encomendado en el acto constitutivo.(5)”
Finalmente, resulta importante precisar que el fiduciario quien cuyo cargo tiene las obligaciones intuitu personae, en concordancia con lo establecido en el artículo 242º, son empresas de servicios múltiples como: – Empresas Bancarias. – Empresas Financieras. – Cajas Municipales de Ahorro y Crédito. – Cajas Municipales de Crédito Popular. – Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa – EDPYME. – Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del público. – Caja Rural de Ahorro y Crédito.
2.5. Conmutativo Es un contrato conmutativo debido a que las partes intervinientes en el contrato tienen pleno conocimiento, desde la celebración del mismo, sobre el alcance, dimensión y extensión de cada una de las obligaciones asumidas en virtud de la constitución del fideicomiso. 2.6. Oneroso o gratuito Dada que la justificación de este contrato es que la transmisión temporal de la titularidad de los bienes materia del patrimonio fideicometido, debemos entender que el encargo otorgado al fiduciario debe ser retribuido. No obstante, nada impide el fideicomiso pueda ser constituido a título gratuito(6). 2.7. Temporal Es un contrato de ejecución continuada, ya que el plazo de vigencia del contrato dependerá de la finalidad que el fideicomitente le asigne y encargue al fiduciario cumplir. No obstante lo mencionado, el plazo que a pactarse en el fideicomiso no podrá superar el de 30 años, conforme lo establecido en el artículo 251º de la LGSF. En ese sentido, todo pacto que implique el exceso de la vigencia del referido limite, no significara la invalidez del fideicomiso, tan solo la ineficacia respecto del plazo pactado en exceso del límite de los 30 años antes mencionado.
Sin perjuicio de lo expuesto, existe una excepción al límite de los 30 años que se encuentra contemplada en el artículo 8º del Reglamento, el cual establece la extensión del plazo previa autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, en los siguientes términos:
“Artículo 8.- Cuando la conclusión del fideicomiso por el vencimiento del plazo máximo establecido en la Ley General causa perjuicios a terceros, esta Superintendencia excepcionalmente podrá autorizar la extensión del plazo señalado por un período estrictamente necesario teniendo en cuenta la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que generan el perjuicio. (…).”
3. Efectos del fidecomiso
Sobre los efectos de la constitución del fideicomiso, es necesario realizar una lectura conjunta del segundo párrafo del artículo 250º, el primer párrafo del artículo 253º de la LGSF y el artículo 3º del Reglamento, los cuales establecen que:
INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE
INFORME ESPECIAL
“Artículo 250º.- (…) El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.” “Artículo 253º.-El patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabientes y, tratándose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad sólo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposición de ellos, de ser el caso.” “Artículo 3º.- El patrimonio fideicometido está constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que éstos generen. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del remanente.”
Ahora bien, conforme a los artículos citados, tenemos que el efecto inmediato de la celebración de un contrato de fideicomiso es la creación de un patrimonio autónomo diferente a las partes intervinientes en el contrato; por lo tanto, éste patrimonio autónomo no responderá por las obligaciones que pudiera tener el fiduciario y el fideicomisario. En ese sentido, éste tipo de efectos convierte en casi intangible el patrimonio fideicometido, no pudiendo derivar este patrimonio “(…) de ninguna obligación previa contraída por parte del fideicomitente de destinar dichos bienes, sino que directamente por efecto de la decisión de formar un fideicomiso, los destina a ese fin sobre las base de una encomienda.(7)” Ante lo expuesto surge una primera interrogante ¿puede formar parte del patrimonio fideicometido bienes que se encuentran sujetos a gravámenes? Del conjunto de artículos mencionadas líneas arriba nada se menciona en relación a la interrogante planteada, ya que solo se ciñen en señalar que “el patrimonio fideicometido se encuentra conformado por los bienes transferidos en fideicomiso”. Sin embargo, esta orfandad normativa no enerva al hecho que podamos llegar a una conclusión. En nuestra opinión la respuesta a la interrogante es una negativa, debido a que si bien la norma no estable una prohibición expresa sobre el hecho que los bienes que formaran parte del patrimonio fideicometido deben encontrarse libres de gravámenes, en vista que se constituirá un patrimonio autónomo, éste no responde por las obligaciones del fideicomitente; con lo cual, si existiese algún tipo de gravamen sobre los bienes, tenemos que ya ha existido una afectación a los bienes involucrados en la operación; por lo tanto, si bien los gravámenes constituido en estos bienes pudiera ser que nunca se llegaran a ejecutar, no enerva el hecho que existe una posibilidad de ejecución de los referidos gravámenes por parte de sus acreedores. En consecuencia, un bien que tenga inmerso esa posibilidad de ser ejecutado por un acreedor no puede formar parte del patrimonio fideicometido, ya que uno de los efectos del fideicomiso es la desvinculación de las obligaciones del fideicomitente respecto del patrimonio fideicometido. Por lo tanto, si se utilizara de forma literal el argumento que los bienes que conforman el patrimonio no responden por las deudas del fideicomitente cuando parte de este patrimonio se ha encontrado afectado por gravámenes, evidenciaría un claro fraude a los acreedores titulares de los referidos gravámenes.
4. Clases de fideicomisos Las clases de fideicomisos se encuentran regulados en el Reglamento bajo una forma enunciativa, más no limitativa, en los siguientes términos: 1. El fideicomiso en garantía.- Regulado en el artículo 15° del Reglamento, el cual tiene como finalidad que los bienes integrados en el patrimonio fideicometido se encuentren destinados a asegu-
INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE
2.
3.
4.
rar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El fideicomiso testamentario.- Regulado en el artículo 247° de la LGSF y en el artículo 17° del Reglamento, mediante el cual se establece que éste tipo de fideicomiso se constituye con la sola voluntad del testador, dándole la opción al fiduciario elegido el de aceptar o rechazar, siempre que proponga un reemplazo como fiduciario en caso de ésta última opción, el encargo materia de fideicomiso. El fideicomiso de titulación.- Regulado en el artículo 19° del Reglamento, el cual establece que éste tipo de fideicomiso se rige por las normas de la Ley de Mercado de Valores y sus respectivas normas reglamentarias. Otras clases de fideicomiso.- Regulado en el artículo 22° del Reglamento, con lo cual se establece de forma expresa la posibilidad de constituir otras clases de fideicomisos que no se encuentren expresamente regulados en el Reglamento, como lo son el caso de los fideicomisos inmobiliarios, de control de flujos, entre otros.
5. Fideicomiso en garantía En base a lo expuesto, en el presente caso solo nos centraremos en desarrollar el fideicomiso en garantía, puesto que es uno de los fideicomisos más utilizados en el mercado para garantizar obligaciones de financiamiento a largo plazo. 5.1 Cuestiones preliminares en torno a las garantias
Como bien sabemos en nuestro sistema jurídico reconoce dos tipos de garantías: la personales y las reales. Las primeras involucran el compromiso de pago por parte de un tercero distinto al deudor el cual tendrá plena eficacia en caso el deudor incumpla con la obligación asumida. Ante la referida situación, éste tercero se encontrará obligado a pagar el monto de la deuda, generando para efectos de la exigibilidad del cobro de la deuda, un derecho personal al acreedor para que actué contra dicho tercero y exigir el cumplimiento de la obligación garantizada. En cuanto a las garantías reales, éstos otorgan un derecho erga omnes sobre determinados bienes otorgados en garantía que pueden ser del deudor o no, generando un derecho de persecución y preferencia en favor del acreedor, a efectos de que éste, en caso del incumplimiento por parte del deudor, pueda ejecutar el bien garantizado y cobrar su crédito. Sin embargo, este esquema tradicional de garantías ostenta limitaciones que no se ajustan a las necesidades comerciales vigentes, y ante esa situación surge como alternativa la figura del fideicomiso en garantía debido a que el esquema tradicional de garantías presenta las siguientes características, las cuales son enumeradas por Huertas Buraglia de la siguiente manera:
“(i) Su carácter accesorio que las dota de un cierto grado de incertidumbre, ya que en el proceso tendiente a lograr su ejecución se pueden oponer innumerables excepciones derivadas de la relación subyacente, (ii) la necesidad de acudir a un procedimiento de ejecución judicial largo y costoso para poder hacer efectiva la garantía, y (iii) en cuanto a las garantías reales puntualmente, la posibilidad de que otro acreedor agreda el bien sobre el que recae la garantía, caso en el cual el acreedor garantizado tendrá una preferencia para el cobro de su crédito con el producto de la ejecución del bien, pero no podrá evitar que el bien sea ejecutado.(8)” 5.2 El sentido de utilizar fideicomisos en garantías En concordancia con lo comentado en el acápite cuarto, el fideicomiso en el garantía “(…) el fiduciante transfiere al fiduciario un N° 796, Primera quincena, DICIEMBRE 2014 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
H3
INFORMATIVO DERECHO CORPORATIVO
bien o cosa, en garantía del cumplimiento de una obligación. El instrumento de constitución del fideicomiso prevé que en caso de cumplimiento de la obligación el fiduciario debe restituir el bien al fiduciante o entregarlo a quien se hubiese designado como fideicomisario. En caso de incumplimiento de la obligación, el fiduciario deberá proceder a enajenar el bien fideicometido y aplicar [lo] producido de tal enajenación al pago de la obligación garantizada al beneficiario.(9)” En tal sentido, las ventajas de ésta figura respecto de las garantías tradicionales son principalmente dos: i) la existencia de un patrimonio autónomo, la cual es la característica esencial de cualquier fideicomiso; y, ii) el carácter autoliquidable del patrimonio fideicometido. Sobre el patrimonio autónomo ya se ha comentado en líneas anteriores, así que nos centraremos a abordar el aspecto autoliquidable del fideicomiso. Como bien menciona Alegría, que es citado por Huertas, estamos frente a una garantía autoliquidable cuando:
“(i) la realización de la cosa y su aplicación al crédito garantizado se efectúa en forma extrajudicial y por un procedimiento que asegura su liquidación inmediata: o (ii) alternativamente se permita una estimación del valor de la cosa según el precio objetivo de mercado y su adjudicación automática al acreedor o un tercero por ese precio.(10)”
Por lo mencionado el beneficio es claro, la posibilidad de autoliquidar el patrimonio fideicometido, sin necesidad de acudir a un proceso judicial a efectos de ejecutar la garantía representa un claro valor agregado respecto a la constitución de garantías tradicionales. Ahora bien, para efectos de mejor graficar la operación del fideicomiso en garantía, nos remitimos a los siguientes gráficos extraídos del portal web de la sociedad “La Fiduciaria”(11): 1. Fideicomiso constituido por activos que puedan ser todo tipo de bienes muebles e inmuebles, acciones, etc. Fideicomisante
Activos
Patrimonio Autonomo
Fideicomisiario(s)
2. Fideicomiso constituido por flujos presentes o futuros, en los que se encuentran incluidos todo tipo de derechos de crédito.
Fideicomisante
Derechos de Cobro y Flujos
Patrimonio Autonomo
Fideicomisiario(s)
3. Fideicomiso de estructura mixta: el patrimonio fideicometido comprende tanto activos como flujos.
Activos
Patrimonio Autonomo
Fideicomisante
Fideicomisiario(s)
Derechos de Cobro y Flujos
H4
Patrimonio Autonomo
N° 796, Primera quincena, DICIEMBRE 2014 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
6. Conclusiones Primero.- El fideicomiso es un contrato nominado y típico que se encuentra regulado en la LGSF y en el Reglamento, el cual tiene como finalidad la transmisión de un patrimonio por parte del fideicomitente en favor del fiduciario para que éste, en el ejercicio de un dominio fiduciario, constituya un patrimonio fideicometido y cumpla con ejecutar una determinada finalidad establecida en el contrato en favor de un tercero denominado fideicomisario. Segundo.- Existen dentro de las clases de fideicomiso tenemos el fideicomiso contractual, el cual puede adoptar diversas clases de formas como el fideicomiso inmobiliario, en garantía, entre otros; y el fideicomiso testamentario, el mismo que es constituido de forma unilateral por parte del constituyente a través de una voluntad testamentaria. Tercero.- Siendo uno de los efectos del fideicomiso la creación de un patrimonio autónomo de las partes que lo constituyeron, el mismo que no responde por las deudas generadas por las partes involucradas en la operación, todo bien o derecho crediticio que forme parte del patrimonio fideicometido no debe encontrarse afectado con gravamen alguno al momento de su constitución. Cuarto.- Uno de las clases de fideicomisos más utilizados es el fideicomiso en garantía, mediante el cual fiduciante transfiere al fiduciario un bien o cosa, en garantía del cumplimiento de una obligación. En ese sentido, una de las ventajas que ofrece esta figura respecto de la constitución de garantías tradicionales es la posibilidad de autoliquidar el fideicomiso sin necesidad de acudir a un proceso judicial, con lo cual, mediante la utilización de ésta figura, el beneficiario se ahorra los costos asociados relacionados con el tiempo y dilaciones que se presentan en un proceso; y del mismo modo, el beneficiario obtiene una satisfacción del crédito con mayor inmediatez. NOTAS (*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en Derecho Corporativo. Estudios de postgrado en Derecho Civil en la misma universidad. Especialista en contratación privada y derecho societario. Correo:
[email protected]. (1) Esta definición guarda concordancia con la establecida en el artículo 4º del Reglamento., el cual establece que: “El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, según lo señalado en el Artículo 252 de la Ley General. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso.” (2) LASCALA, Jorge Hugo. “Practica del Fideicomiso”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005. (3) Cfr. Op. Cit. 2. (4) Tuhr y Carresi, citados por el profesor De La Puente en: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General”, Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú, Lima, 1991. (5) APAT, Juan. “Fideicomiso”, Tesina presentada en la Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 2002. (6) Sobre el particular, nos remitimos al contenido del tercer párrafo del artículo 250º de la LGSF el cual establece la facultad en favor del fideicomitente de resolver el contrato de fideicomiso si es que éste fue constituido a título gratuito. (7) Cfr. Op. Cit.2. (8) HUERTAS BURAGLIA, Laura. “El fideicomiso en garantía: Características y ventajas”, editorial Heliasta, Buenos Aires, 2008. (9) Cfr. Op. Cit.8 (10) Cfr. Op. Cit.8 (11) Gráficos extraídos del portal web:h ttps://www.lafiduciaria.com.pe/ index.php?page=tipos-de-fideicomiso. n
INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE
