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La característica de "ius cogens" o "jus cogens" es una expresión en latín o locución latina, que expresa el carácter imperativo de los derechos humanos, que son parte de los principios generales del derecho. Monroy CABRA. Introducción al Derecho. Bogotá: Temis, 2008, p. 150.
Sara Bialostosky señala al respecto: " Contratus para los juristas romanos, no es todo acuerdo de voluntades, sino exclusivamente aquel que da base a obligaciones sancionadas por una acción civil y por lo tanto dicho ordenamiento sólo reconoce ciertas figuras típicas contractuales (…) La voluntad de las partes no puede a discreción, ni crear los negocios jurídicos ni determinar sus elementos, Encontramos en ellos ciertos elementos que deben existir siempre , que son obra del Derecho Objetivo." Sara BIALOSTOSKY. Panorama del derecho romano. México D.F: Porrúa, 2005, pp. 133-134.
Monroy CABRA. Introducción al Derecho. Bogotá: Temis, 2008, p.51.
Id., p. 542.
la Declaración de derechos de 1689 de Inglaterra, la Declaración de derechos de Virginia 1776, la Declaración de Independencia de Estados Unidos 1776, La Declaración de derechos del hombre y del ciudadano 1789, la Declaración Universal de Derechos humanos 1948, la Declaración Americana de Derechos humanos 1948. Carlos TUNNERMANN. Los Derechos Humanos evolución histórica y reto educativo, 3era. ed. Caracas: UNESCO, 2006, p.8.
Guillermo CABANELLAS. Diccionario jurídico elemental. Buenos Aires: Heliasta, 2006, p. 42.
Víctor CASTRILLÓN. La libertad contractual. Revista Facultad de derecho de México, julio-diciembre, LVIII, 2008. Recuperado el 1 de febrero de 2017 de http://www.derecho.unam.mx/revista/revista_250/articulo09-250.html
Monroy CABRA. Introducción al Derecho. Op. Cit., pp.543-544.
"De ahí que todo ordenamiento jurídico positivo, por primitivo y rudimentario que sea el medio social a que se dirija, tiene siempre que reconocer, en alguna medida, eficacia jurídica a la iniciativa privada, permitiendo que los particulares se encarguen de arreglar entre sí parte, más o menos considerable de sus relaciones sociales, mediante actos jurídicos." Guillermo OSPINA FERNÁNDEZ y Eduardo OSPINA ACOSTA. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: Temis, 2009, p. 6.
Es el límite más importante, porque el desarrollo histórico del principio de autonomía privada a partir de su reconocimiento formal o positivado en el ordenamiento jurídico, demostró un abuso de este principio por parte de los particulares , que pretendieron de manera egoísta defender sus propios intereses , generalmente patrimoniales, sin considerar las necesidades sociales, ocasionando que se limite , no de forma total, el principio de autonomía privada mediante un mayor intervencionismo del Estado.
Algunos juristas tales como Monroy Cabra, Guillermo Ospina, Javier Martínez, entre otros consideran que, a pesar de la restricción del principio de autonomía privada en el ámbito contractual, que ha ocasionado una crisis, está se está superando gracias a la globalización económica, lo mecanismos de integración y los nuevos contratos internacionales.
Guillermo OSPINA FERNÁNDEZ y Eduardo OSPINA ACOSTA. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Op. Cit., p.11.
Ricardo D. RABINOVICH-BERKMAN. Derecho civil: parte general. Buenos Aires: Astrea, 2008, p.149.
Roberto ANDORNO. Bioética y dignidad de las personas. Madrid: Tecnos, 2012. p. 42.
Declaración de bioética y derechos humanos de 2005. Artículo 5. "Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de estas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrá de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses."
Declaración de bioética y derechos humanos de 2005. Artículo 7.
Beauchamp y Childress contrapesan la autonomía con el principio de beneficencia, que carga al médico con la obligación de obrar en beneficio del paciente, sin perjudicarlo innecesariamente, empleado sus conocimientos científicos. Como estos dos principios pueden entrar en conflicto, se propone el principio de justicia que, junto con el de beneficencia y autonomía configuran el consenso mínimo éticos para abordar conflictos que surgen de las ciencias biomédicas. "Romeo CASABONA. El derecho y a bioética ante los límites de la vida humana. Madrid: Areces, 1994, p.284.
El estudio clínico o experimento Tuskegee, desde 1932 hasta 1972, en Alabama Estados Unidos, donde más de 600 afroamericanos fueron estudiados para observar el progreso de la sífilis no tratada, fueron engañados por parte del personal médico estableciendo que tenían "sangre mala"; a cambio de participar se les ofreció atención médica gratuita, alimentación, transporte a la clínica, comidas y seguro en caso de fallecimiento. Susan REVERBY. Tuskegee's truths: rethinking the Tuskegee syphilis study. California: Chapel Hill, 2000, pp.114-120.
Manuel Atienza y Jorge Ruiz Mancero clasifican a los principios generales del derecho entre: en strictu sensu operan como razones finales, fin último, mientras que los principios directrices actúan para la consecución de varios objetivos y estipulan la obligación de seguir un determinado fin. Manuel ATIENZA y Jorge RUIZ MANCERO. Las piezas del Derecho: Teoría de los enunciados jurídicos. Madrid: Ariel, 1996, pp. 5-11.
La Carta Internacional de los derechos humanos de la ONU está conformada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (DUDH) y los Pactos de Nueva York de 1966 (Pacto Internacional de derechos civiles y político PIDCP y Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales
Gregorio PECES BARBA-MARTINEZ. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2015, p. 140.
El derecho a la libertad se encuentra reconocido en el Art. 1 de la Declaración de Derechos humanos de 1948 que dice "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.". También se lo reconoce en la Convención Americana de derechos humanos en el Art. 7 N° 1 "1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales." Declaración de Derechos Humanos, artículo 1 y 7.
El derecho a la libertada científica implica: i) El acceso a los avances científicos y tecnológicos tal como señala el Art. 27 N° 1 de la DUDH "1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten." ii) Libertad de investigar y crear, inicialmente reconocido en el Art. 19 de la DUDH que señala "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU (ACNUDH) expresa que inicialmente se reconoció a la libertad científica dentro del derecho a la libertad de expresión aunque años más tarde se considera a la libertad de investigación como un derecho independiente de la libertad de expresión al reconocerlo en el PIDESC Art. Art.15 N° 3 y dice "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora." Tal como se estableció en el punto anterior ya se separa el derecho a la libertad científica de la categoría del derecho a la libertad de expresión, se debe al carácter evolutivo y dinámico de los derechos humanos que se haya establecido una subdivisión específica para este derecho conforme el desarrollo del sistema de DD.HH.
Organización Mundial de la Salud, Pautas para las buenas prácticas clínicas, 1993, pp-15-16. Estas pautas son seguidas por organismos internacionales como la Organización Panamericana de la Salud (OPS), Asociación médica mundial (AMM), entre otras organizaciones.
Ibídem, pp.15-16.
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU. Artículo 3. reconoce el principio de autonomía individual de las personas con discapacidad en el Art. 3literal a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas, es por esto que en algunos casos es admisible que las personas con discapacidad otorguen su consentimiento informado, esta disposición se encuentra en el ART. 25 literal d de la misma Convención que dice "Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad (…) literal d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado.
Ley de amparo del paciente. Artículo 5. Registro Oficial No. 626 de 3 de febrero de 1995.
Ley orgánica de Salud de Ecuador. Artículo 7. Registro Oficial No. 423 de 22 de diciembre de 2006.
María Pérez y Carla Cantoral, El consentimiento informado como garantía constitucional desde la perspectiva del derecho mexicano, Revista de Derecho Privado: nueva época, 2006, p.63
Al respecto la tratadista Sonia Merlyn menciona: "el consentimiento informado no se agota en la primera entrevista, sino debe continuar a lo largo de las diversas etapas del tratamiento". Sonia Merlyn, Derecho y reproducción asistida (Ecuador: Cevallos, 2006) p.94. Se fundamenta en que la investigación o tratamiento es un proceso continuo y los encargados están en la obligación ética de controlar en forma constante a las personas involucradas para verificar si existe algún cambio sustancial, que deba ser informado y actualizar el documento del consentimiento informado o reiniciar el proceso con un nuevo documento que incluya la nueva información. María PEREZ y Carla CANTORA. El consentimiento informado como garantía constitucional desde la perspectiva del derecho mexicano. Op. cit., p.65.
María Dolores VILA DE CORO, la vida humana en la encrucijada: pensar la bioética. Madrid: ediciones encuentro, 2010, p.275.
Ibídem, pp.275-277.
Declaración de Helsinki reformada al 2013. Artículo 30.
María PEREZ y Carla CANTORA. El consentimiento informado como garantía constitucional desde la perspectiva del derecho mexicano. Op. cit., pp. 75-77.
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia del 4 de julio de 2006. Serie No. 149, párr. 112.
Ibídem, párr. 112.
El perito experto Eric Rosenthal indica que "Muchas veces, normas proteccionistas pueden causarles grandes daños al negarles la capacidad de tomar decisiones importantes para sus vidas.(…) De manera excepcional, el tratamiento coercitivo puede ser justificado en caso de emergencia, cuando sea considerado por una autoridad médica como necesario para prevenir un riesgo inminente para la persona o terceros, en casos de ausencia de emergencia médica, se justifica solamente bajo la supervisión de autoridad médica independiente" Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia del 4 de julio de 2006. Serie No. 149, párr. 46.
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia del 4 de julio de 2006. Serie No. 149, párr. 47.
El documento del consentimiento informado proporcionado por El Centro cumple con los requisitos establecidos en la HFEA de 1990, ya que indica toda la información referente al procedimiento y señala que los términos y condiciones del consentimiento pueden variar en cualquier momento hasta la transferencia de los embriones. TEDH. Caso Evans vs. Reino Unido. Sentencia de 10 de abril de 2007, párr. 15.
Convenio Europeo de Derechos Humanos y biomedicina. Artículo 5. Regla general. Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento. (las negrillas no son parte del texto original).
Declaración de Derechos Humanos y bioética. Artículo 6." Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. (las negrillas no son parte del texto original).
El TEDH considera que Reino Unido es una de las pocas legislaciones que previo a la creación y publicación de una ley que regule la RHA, toma en consideración los aspectos sociales, éticos, científicos, culturales, económicos, legales, entre otros que influyen en la RHA, a través del informe Warnock sobre RHA, que estuvo a disposición del público en general como "Green paper" para su revisión y comentarios, después con estos comentarios fue publicado como "White paper" cuyo objetivo es proponer una ley, que dio lugar a la creación y publicación de la Human Fertilization and Embriology Act de 1990, en consecuencia hubo todo un proceso que incluyo a la sociedad civil antes de su publicación, en el que la mayoría estuvo de acuerdo en que el principio de autonomía debe ser bilateral durante el proceso de RHA. TEDH. Caso Evans vs. Reino Unido. Sentencia de 10 de abril de 2007, párr. 60.
Consentimiento informado en la prestación de servicios de salud
Informed consent in the provision of health services
Autor: Ab. Claudia Orellana Robalino
Quito-Ecuador
[email protected]
https://udla.academia.edu/ClaudiaOrellanaRobalino
https://ec.linkedin.com/in/claudia-orellana-robalino-458bb318
http://juristasdelecuador.blogspot.com/2017/02/consentimiento-informado-en-la_16.html
https://sedesde.worldsecuresystems.com/consentimiento-informado-en-la-prestacion-de-servicios-de-salud
Resumen: El principio de autonomía es un principio general de derecho, cuya característica esencial es ser ius cogens, ha sido adaptado a varias ramas del derecho como: (1) Contratos: el principio de autonomía es la libertad contractual de las partes, cuya mayor expresión es el acto jurídico, y (2) Bioderecho: la autonomía es un principio básico del bioderecho y es la libertad personal de decidir sobre ser parte de un tratamiento, procedimiento o investigación médica-científica. El principio de autonomía en el ámbito de la salud personal se expresa a través del consentimiento informado, que es la manifestación de la voluntad del individuo antes de acceder a un servicio, es un elemento esencial del contrato de prestación de servicios médico, por lo que debe cumplir con ciertos requisitos para su validez y eficacia. Así mismo es una garantía del ejercicio del derecho a la salud, que incluye la libertad de elegir la aplicación de un tratamiento médico y el acceso a servicios de salud que cumplan con requisitos mínimos de disponibilidad, accesibilidad, calidad y aceptabilidad para garantizar la dignidad personal y el ejercicio de derechos fundamentales. Se analizan dos casos (1) Internacional Evans vs. Reino Unido Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sentencia del 2006 y regional el caso Ximenes Lopes vs. Brasil sentencia de la Corte Interamericana de derechos humanos (CorteIDH) que analizan : la importancia del principio de autonomía, la obligación de los centros de salud y médicos de solicitar el consentimiento informado mediante el contrato de prestación de servicios de salud y la relación entre el consentimiento informado y el ejercicio del derecho a la salud.
Palabras claves: principio de autonomía, consentimiento informado, derecho a la salud, bioderecho, contrato, servicios de salud.
Abstract: The principle of autonomy is a general principle of law; whose essential characteristic is to be jus cogens. It has been adapted in several branches of law such as: (1) Contract law: the principle of autonomy is the contractual freedom of the parties, whose supreme expression is the legal act, and (2) Biolaw: autonomy principle is a basic principle of Biolaw, which is the freedom to decide about being part of a medical or scientific treatment, procedure or research. In the field of health, autonomy principle is expressed through informed consent, that has been defined as the individual manifestation of self-determination, before accessing a medical service. It is an essential element of medical services agreements, so it must accomplish some legal requirements for its validity and effectiveness. Consent Informent is also a guarantee for the compliance of the right to health, which includes (1) the personal freedom to choose the use of medical treatments, and (2) the access to health services that guarantee minimum requirements of availability, accessibility, quality and acceptability to ensure the personal dignity and the enforcement of fundamental rights. Two legal cases were analyzed (1) International: Evans vs. United Kingdom judgment of the European Court of human rights (ECHR) of 2006, and (2) Regional: Ximenes Lopes vs. Brazil ruling of the Inter-American Court of human rights (inter-American Court). Both cases in the courts analyses demonstrated: the importance of the principle of autonomy, the obligation for the health centers, doctors and medical staff to request informed consent done by medical services agreements and the relationship between informed consent and the fulfillment of the right to health.
Key words: autonomy principle, informed consent, right to health, biolaw, contract, health services.
Introducción:
El presente ensayo es de tipo explicativo y descriptivo cuyo objeto principal es evidenciar la importancia del consentimiento informado, ya que actúa como garantía para el ejercicio del derecho a la salud. El ensayo está compuesto de tres argumentos que son: (1) El principio de autonomía como fundamento del consentimiento informado, inicia con el análisis histórico del principio de autonomía que señala la inclusión de ese principio a lo largo de la historia en diferentes materias del derecho y se analiza la adaptación del principio de autonomía en dos materias del derecho: (i) en contratos, que concibe al principio de autonomía como la libertad contractual que se expresa a través del negocio o acto jurídico los límites principales al principio de autonomía son el orden público y los derechos y libertades fundamentales de los demás, también la salud y seguridad pública y las buenas costumbres. (ii) Principio de autonomía como principio básico del bioderecho que exige el respeto de la capacidad de auto determinarse y autorregularse de los pacientes y sujetos de investigación científica, para el bioderecho los límites al principio de autonomía son los otros principios bioéticos de beneficencia, no maleficencia y justicia. (2) En el segundo argumento se analiza el contenido del consentimiento informado sus requisitos y características principales desde el ámbito contractual. El contenido del consentimiento informado, al ser un contrato puede variar, esto por esto que se analizan las características mínimas establecidas por las Pautas para las buenas prácticas clínicas de la Organización Mundial de la Salud (OMS). A su vez se analiza el principio del consentimiento informado desde el ámbito del bioderecho. (3) En el último argumento se analizan dos casos a nivel Internacional Evans vs. Reino Unido sentencia del TEDH de 2006 y el caso Ximenes Lopes vs. Brasil sentencia de la CorteIDH de 2006, con el objetivo de evidenciar la importancia del consentimiento informado como garantía del derecho a la salud, sea que se ejerza de forma positiva al aceptar el consentimiento informado , por ende el tratamiento o de manera negativa al rechazarlo o revocarlo, todo esto partiendo del concepto del derecho a la salud como la libertad de decidir sobre la salud propia y el acceso a servicios de salud bajo parámetros mínimos como accesibilidad, adaptabilidad, calidad y disponibilidad.
Principio de autonomía como fundamento del consentimiento informado
El principio de autonomía, a partir de la edad contemporánea, es reconocido como parte de los principios generales del derecho, cuya característica principal es ser "ius cogens", es aplicado tanto para en el ámbito público y privado y se relaciona con el concepto de orden público, que dependiendo de su concepción es limitante, en menor o mayor grado, del principio de autonomía. Como antecedente se mencionará un breve resumen de la historia del principio de autonomía con el objetivo de demostrar su ampliación y aplicación en diferentes ramas del derecho. Se hace énfasis en las perspectivas de dos ramas del derecho: 1) Contratos en el que el principio de autonomía es fundamental para la existencia del acto jurídico y 2) En el bioderecho como principio bioético básico aplicable a los servicios de salud, tratamientos médicos e investigación científica con seres humanos. Es así que el principio de autonomía promueve el ejercicio del derecho a la libertad personal para tomar decisiones libres e informadas sobre nuestra salud.
Evolución histórica del principio de autonomía: el jurista Monroy Cabra señala en su obra Introducción al derecho que el principio de autonomía privada se ha reconocido en el Derecho a lo largo de las etapas históricas de la humanidad. Desde la edad antigua en el Derecho Romano clásico se reconoció la "voluntatis" o voluntad de la persona al momento de contratar, sin embargo, para los juristas romanos de la época no es suficiente la voluntad humana para que genere efectos jurídicos. Durante la edad media el principio de autonomía es reconocido en menor grado, debido a que:
"la concepción formalista del contrato implicaba una interpretación literal-formal, sin ninguna consideración a los motivos determinantes del acto o contrato. Lo anterior permite concluir que en el derecho medieval se advierte la insuficiencia del mero consentimiento para originar una obligación" .
Es a partir de la alta edad media que el principio de autonomía adquiere mayor importancia en el ámbito del comercio, debido a que en los contratos comerciales la libertad contractual es básica para determinar el objeto del contrato, las obligaciones y efecto legales. Más tarde en la edad moderna las obras de juristas como Domat, Porthier y Grocio, entre otros contribuye a que el principio de autonomía sea la libertad del hombre de disponer de sus propios actos. Esta idea sobre el principio de autonomía se desarrolla aún más durante la edad contemporánea con el reconocimiento expreso del derecho a la libertad en las grandes Declaraciones de la época. Así mismo las teorías del contrato social de John Locke, Hobbes, Rousseau, entre otros influyen en la primacía del principio de autonomía, porque se considera que la manifestación individual, más importante del principio de autonomía se da con la voluntad de renunciar a parte de su libertad personal para conformar un Estado, que tiene como fin reconocer y garantizar la autonomía privada como base del Estado y fuente de normas jurídicas. Está concepción del principio de autonomía fue influenciada por la revolución social de inicios de S.XIX que limito al principio de autonomía privada para evitar que los intereses particulares primen sobre los intereses sociales.
Principio de autonomía privada el origen del acto jurídico: la autonomía de la voluntad, en el ámbito contractual, es la libertar que gozan los individuos para la satisfacción de necesidades e intereses propios, que se expresa a través del acto o negocio jurídico. El principio de autonomía de la voluntad privada es definido por varios juristas tales como:
Guillermo Cabanellas "Principio fundamental para el código civil francés y los inspirados en el. (…) Son las convenciones hechas en los contratos, forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a Ley misma. (…) Las conveniencias particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesado el orden público y las buenas costumbres."
Víctor Castrillón: "Principio de autonomía privada o libertad contractual se manifiesta en la voluntad autónomamente expresada, que determina el establecimiento de las estipulaciones que las partes se otorgan de manera libre"
Al analizar estas dos definiciones se infiere que el principio de autonomía en la definición de Cabanellas tiene una concepción clásica del principio de la autonomía privada, fundamentada en la legislación francesa, cuyo objetivo principal fue garantizar la libertad en todos los actos jurídicos de la voluntad privada. A su vez del análisis en conjunto de estas citas se infiere que el principio de autonomía privada es la capacidad de estipular los intereses propios de forma libre, no obstante, esta libertad contractual se encuentra limitada por el orden público y las buenas costumbres. Al respecto Monroy Cabra señala que:
"A través de la historia jurídica puede observarse que la iniciativa particular ha sido el motor de todas las acciones humanas, ya que no puede concebirse que estas sean en su integridad reguladas por un específico orden jurídico (…) El orden jurídico reconoce la autonomía privada como fuente de normas jurídicas o como presupuesto y fuente generadora de relaciones jurídicas, y como actividad y potestad creadoras o extintora de relaciones jurídica entre individuo e individuo. (…) La manifestación suprema de la autonomía privada es el negocio jurídico.".
Esta opinión es compartida por varios juristas entre ellos Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina, que manifiestan que el principio de la autonomía es una institución natural, común de todos los pueblos reconocida por el ordenamiento jurídico que se ejerce mediante los actos o negocios jurídicos, que es el poder de los particulares de regular algunas relaciones sociales.En consecuencia la mayor expresión del principio de autonomía privada es a través del negocio o acto jurídico, que produce efectos jurídicos y cuya finalidad es económica y en algunos casos social.
El principio de autonomía privada en el ámbito contractual según la opinión de la mayoría de juristas se encuentra limitada por:
Competencia normativa del Estado: que establece los requisitos de validez y eficacia de los actos jurídicos, es decir regula la competencia dispositiva de los individuos, que es el ejercicio de los particulares del principio de autonomía privada, mediante el acto jurídico, para determinar el alcance de su voluntad, los medios para conseguir sus fines que son acorde a sus propios intereses, que crea, modifica y extingue derechos y obligaciones.
Las buenas costumbres: que son las normas morales en una sociedad que son dinámicas, debido a que varias conforme el contexto histórico y la realidad material de la época.
La noción de orden público: este es límite más importante del principio de autonomía de la voluntad privada y existen dos concepciones significativas que son:
Racionalista: el antecedente principal de esta visión del orden público es el ambiente social, político y filosófico durante la edad media alta y el inicio de la edad contemporánea que reconoció el principio de autonomía privada en las primeras Declaraciones de derechos civiles y políticos y el Código de Napoleón. Esta teoría considera al principio de autonomía privada y las libertades individuales como fuente suprema delos efectos jurídicos, cuyo único límite era el orden público, que tuvo como fin garantizar la libertad de las transacciones particulares restringiéndose a cumplir una obligación negativa de no intervención en la libertad contractual de los particulares y sólo debía interpretar la voluntad real de los contratantes. Siendo el orden público de esta manera relegado a la voluntad de las partes.
Colectivista: el abuso de las libertades individuales, anteponiendo el interés particular sobre el social, generó una tesis opuesta a la racionalista conocida como colectivista, que limita el principio de autonomía privada al bien común, interés general, función y justicia social. Se toman medidas como el intervencionismo del Estado, la economía dirigida, la integración de grupos sociales, entre otras, que busca una mejor distribución de la riqueza y elevar la calidad de vida.
Actualmente la noción de orden público que se aplica , de forma general, es la teoría colectivista, que tiende a regular en mayor medida la autonomía privada para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales, entre ellos los derechos económicos, sociales y culturales DESC, haciendo énfasis en la primacía del interés general sobre el particular y el bienestar social. Al respecto Guillermo Ospina indica que: " El orden público es un conjunto flexible de principios jurídicos, religiosos, morales, políticos y económicos, predominantes en determinado medio social y que miran como indispensables para la conservación de este. "
Principio de autonomía privada en el ámbito del bioderecho: la evidente influencia del avance científico y tecnológico en la medicina desde el primer tercio del S.XX, los experimentos, tratamientos y procedimiento médicos realizados con seres humanos durante la primera y segunda guerra mundial son fuente del auge de la discusión bioética de manera multidisciplinar. En el ámbito jurídico, en el cual se centra a continuación, dio origen al bioderecho, que es definido como: "Las prerrogativas existenciales que tienen por objeto la vida, el cuerpo o la libertad física ." Otra definición de bioderecho es la de María Dolores Vila de Coro que señala es:
"El bioderecho tiene por objeto la fundamentación y pertinencia de las normas jurídicos positivas de «lege ferenda» y de «lege lata», para lograr y veri car la correcta interpretación de la realidad cientí ca, y la adecuación a los principios y valores de la bioética en relación con la vida humana."
Del análisis de estas definiciones se concluye que el bioderecho es una rama del derecho cuyo objeto es regular las bases y límites de las prácticas biomédicas, que afectan a la vida humana, el cuerpo, la libertad física para garantizar el respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales de los seres humanos.
El bioderecho tiene sus propios principios que son tomados de los principios generales del derecho, sustentados en un aspecto axiológico (principios bioéticos) y son justicia, beneficencia, no maleficencia y autonomía. El principio de autonomía desde la visión del bioderecho es definido como:
"La capacidad de autodeterminación de los pacientes y sujetos de investigación, que deben tener el derecho de decidir por sí mismos si aceptan o rechazan un determinado tratamiento o investigación, después de haber sido debidamente informados acerca de su naturaleza, objetivos, ventajas y riesgos."
Este principio ha sido reconocido en diferentes instrumentos internacionales como Código de Núremberg de 1946, Declaración de Helsinki (reformada al 2013), Declaración de bioética y derechos humanos en 2005, entre otros. El objetivo del principio de autonomía es garantizar que el paciente y los sujetos de investigación tomen una decisión libre e informada sobre su salud. El principio de autonomía tiene una estrecha relación con la capacidad de las personas es por esto que se establece una protección especial para las personas que carecen de autonomía plena como para los menores de edad, discapacitados, personas con enfermedades mentales, personas pertenecientes a comunidades indígenas, quienes pueden autorizar un tratamiento médico, investigación médico científica o procedimiento siempre y cuando existe una persona que sea haga responsable de tal decisión, a través de una autorización conforme los intereses de la persona interesada.
De este modo el principio de autonomía es fundamental, ya que implica que un individuo es capaz de razonar y tomar decisiones, siendo consciente de los efectos de su deliberación, es así que negarle su libertad de actuar o no brindarle la suficiente información para actuar atenta contra su voluntad y por lo tanto su integridad como persona. Para aquellos que no gozan de total autodeterminación por incapacidad de cualquier tipo hay que protegerlos a medida que maduran y mientras están incapacitados.
La discusión actual doctrinal se centra en el conflicto del principio de autonomía con otros principios bioéticos como el de beneficencia, ya que en varias ocasiones el concepto de lo que es beneficioso para el paciente puede diferir entre la opinión del médico y el propio paciente y sus familiares, es situación influye directamente en la toma de decisiones sobre la salud, porque están en juego varios derechos como el derecho a la vida, derecho sobre el cuerpo, a la integridad personal, derecho a la salud, entre otros. Entonces es deber del paciente, médico y en caso de ser incapaz (relativo o absoluto) el de su representante legal de tomar una decisión basada en información, considerando las circunstancias propias de cada caso y los riesgos y beneficios. Existen otras corrientes como la personalista, que atribuye mayor peso al principio de autonomía , pues es el paciente en ejercicio de su derecho a la libertad personal y sobre su cuerpo debe decidir sobre su salud y esta decisión debe ser respetada, caso contrario obligarlo a someterse a un tratamiento o procedimiento, por más que sea necesario para su salud, sería una agresión en contra de su voluntad y dignidad humana.
Al analizar el principio de la autonomía privada tanto en el ámbito de contratos como el bioderecho se desprende que la relación médico- paciente, en el ámbito jurídico, es una relación contractual, por lo tanto el principio de autonomía es fundamental al momento de determinar los derechos y obligaciones entre las partes y en caso de conflicto de intereses entre médico y paciente se debe analizar las circunstancias propias de cada caso como el diagnostico, pronostico, los riesgos del tratamiento, las alternativas y la voluntad del paciente, analizado dentro de un marco de principios bioéticos, derechos humanos, principio de dignidad humana y orden público, sin que esto implique el menosprecio de la autonomía de la voluntad del paciente.
Análisis del contenido del consentimiento informado en el contrato de prestación de servicios de salud
A manera de antecedente se debe menciona que la obligación de la solicitud del consentimiento informado tiene como antecedente los abusos médicos realizados, de forma principal, a partir de los experimentos médicos realizados con presos de guerra durante la primera y segunda guerra mundial y con grupos históricamente vulnerables por su raza, etnia, sexo y personas privadas de la libertad, entre otros. Dos ejemplos sobre esta situación de tratamientos y procesos médicos-científicos forzados fueron: i) Los experimentos médicos-científicos realizados durante el régimen nazi en Alemania, desde 1933 a 1945 con presos de guerra. ii) El experimento médico científico realizado en Tuskegee- Alabama, Estados Unidos durante 1932 a 1972, únicamente con personas afrodescendientes. Estos hechos tienen en común la falta de aplicación de los principios del bioderecho, entre ellos el principio de autonomía que se manifiesta con la inexistencia de voluntad de las personas al momento de la experimentación, investigación y tratamientos forzosos, violando de esta manera el derecho a la libertad. Por lo tanto, existe una estrecha relación entre el principio de autonomía y el derecho a la libertad personal, ambos son principios generales del derecho, cuya característica principal es ser ius coges o de aplicación directa e inmediata, no obstante, actúan de forma diferente, conforme la teoría de los principios generales del derecho, siendo el principio de autonomía un principio en strictu sensu, que actúa como estándar para garantizar el ejercicio del derecho a la libertad.
El derecho a la libertad personal es reconocido en varios instrumentos internacionales como la Carta Internacional de derechos humanos de la ONU, la Declaración Americana de Derechos humanos y el Convenio Americano de derechos humanos. Estos instrumentos internacionales reconocen el derecho a la libertad como el derecho de toda persona, que se ejerce a través del uso la razón y conciencia de todos los seres humanos, estas dos características son esenciales para entender y obrar de forma libre. La libertad general es "la libertad para actuar y decidir libremente el propio comportamiento en todos los casos, sin obstáculos, barreras o coacciones de los poderes públicos, de otros grupos sociales y de los particulares."
En todos los casos de procedimientos, tratamientos e investigación científica con seres humanos el principio de autonomía privada y el derecho a la libertad se manifiestan con el consentimiento informado, que debe ser solicitado por el médico una vez que ha ofrecido la información detallada sobre el proceso de tratamiento o investigación médica. De esta manera se garantiza a los pacientes el ejercicio del derecho a la libertad personal de elegir de forma voluntaria, libre e informada sobre su salud personal, mientras que a los médicos se le garantiza el ejercicio del derecho a la libertad científica, que basada en la experiencia y conocimiento técnico les permite decidir qué proceso y tratamiento médico es el más adecuado para el paciente, de conformidad con el diagnóstico, cuadro clínico y necesidades de cada paciente.
Análisis del consentimiento informado desde el ámbito contractual, requisitos y características: desde la visión contractual, es considerado una clausula esencial del contrato de prestación de servicios médicos, en consecuencia, sin su existencia no sería válido ni eficaz el contrato. El objeto del contrato de prestación de servicios médicos es prestar atención médica para determinar el diagnóstico, procedimiento y tratamiento de un paciente en base a una evaluación previa de su salud, el cuadro clínico y sus necesidades propias de cada caso.
El consentimiento informado está definido en las Pautas para la Buena Práctica Clínica (BPC) de 1993 de la Organización Mundial de la salud y establece que es la expresión de voluntad de la persona que se quiera someter a un diagnóstico, tratamiento o cualquier procedimiento médico o de investigación científica, para lo cual debe haber comprendido la información que se le dio sobre los objetos, riesgos, beneficios, derechos y responsabilidades. En caso de tratamiento médico dependerá del alcance y la incidencia de este para determinar si el consentimiento debe ser por escrito o sólo de manera verbal, por ejemplo, al realizar un examen médico de rutina el consentimiento informado puede ser verbal, pero en procedimiento, tratamiento médicos e investigación médico científica con seres humanos debe ser siempre por escrito.
Las pautas de buenas prácticas clínica de 1993 y en el formulario modelo de consentimiento informado de la OMS, contenido en las pautas mencionadas, establece que los requisitos del consentimiento informado son:
Voluntad: es el ánimo o la capacidad de decidir de forma libre sin determinismo alguno o vicios del consentimiento sea error, fuerza o dolo.
Capacidad legal: para que el individuo tome la decisión de manera razonada. Se refiere a la capacidad civil, es decir que sea mayor de edad, pero en caso de menores de edad debe ser otorgada por la persona responsable, para las personas con discapacidades física o mentales, se les reconoce el principio de autonomía siempre y cuando su discapacidad les permita de forma libre y razonada elegir y en los casos de comunidades se debe consultar al jefe de la comunidad.
Comprensión: por parte del paciente y sujetos de experimentación médico-científica, es el proceso mental de entender, a través de la razón toda la información proporcionada, para así deliberar acerca de las alternativas y elegir la más conveniente. La elección debe ser conforme el diagnóstico realizado al paciente.
Información: la persona, debe saber toda la información necesaria vinculante a la al tratamiento, procedimiento o investigación médico-científica, que debe ser clara, precisa, previa, en el idioma de la persona o personas que otorga su consentimiento, con un lenguaje general y no técnico y que proporcione toda la información necesaria sobre el procedimiento a realizar, sus efectos, riesgos, beneficios, alternativas, derechos y responsabilidades.
Del análisis de los requisitos del consentimiento informado se comprende que estos son los que dan validez y eficacia al consentimiento, que es un documento con efecto jurídicos, cuya finalidad es servir de prueba en caso de un conflicto entre las partes.
En el Ecuador La ley de amparo al paciente, con su última reforma en 2006, reconoce el consentimiento informado como el derecho del paciente a recibir información y dice:
"Se reconoce el derecho de todo paciente a que, antes y en las diversas etapas de atención al paciente, reciba del centro de salud a través de sus miembros responsables, la información concerniente al diagnóstico de su estado de salud, al pronóstico, al tratamiento, a los riesgos a los que médicamente está expuesto, a la duración probable de incapacitación y a las alternativas para el cuidado y tratamientos existentes, en términos que el paciente pueda razonablemente entender y estar habilitado para tomar una decisión sobre el procedimiento a seguirse. Exceptúense las situaciones de emergencia. El paciente tiene derecho a que el centro de salud le informe quien es el médico responsable de su tratamiento."
De esta cita se sigue que para el ordenamiento jurídico ecuatoriano el consentimiento informado es un derecho del paciente. Este derecho se relaciona con lo dispuesto en la Ley orgánica de salud Art. 7 sobre los derechos de las personas y deberes del Estado en relación con la salud que dice:
"e) Ser oportunamente informada sobre las alternativas de tratamiento, productos y servicios en los procesos relacionados con su salud, así como en usos, efectos, costos y calidad; a recibir consejería y asesoría de personal capacitado antes y después de los procedimientos establecidos en los protocolos médicos. Los integrantes de los pueblos indígenas, de ser el caso, serán informados en su lengua materna; h) Ejercer la autonomía de su voluntad a través del consentimiento por escrito y tomar decisiones respecto a su estado de salud y procedimientos de diagnóstico y tratamiento, salvo en los casos de urgencia, emergencia o riesgo para la vida de las personas y para la salud pública;"
Al analizar en conjunto la ley orgánica de salud y la ley para la protección del paciente, se concluye que el ordenamiento jurídico del Ecuador reconoce el derecho de los pacientes a ser informados previo tratamiento y el derecho a la autonomía de la voluntad que se manifiesta, mediante el consentimiento informado por escrito. El requisito de que el consentimiento informado sea por escrito cumple con lo dispuesto por la OMS, analizado en párrafos anteriores y adquiere relevancia jurídica, porque al constar por escrito establece los derechos y obligaciones de las partes y constituye en sí mismo un elemento parte del contrato de prestación de servicios médicos, cuyo fin es ser prueba para las partes en caso de un conflicto.
Se sigue con el estudio de las características del consentimiento informado que de forma general son:
Expreso: el consentimiento se expresa, de forma general, a través de un documento por escrito, que aplica para todos los casos de investigación científica, diagnóstico, tratamiento y procedimiento médicos, porque constituye prueba dentro de un proceso, es por esto que en algunas leyes como la Ley 26.862 de Argentina se establece que el consentimiento debe ser protocolizado ante un notario público o funcionario público del Registro de Estado civil. En otras legislaciones no es necesario que se protocolice, porque es suficiente con que sea un documento privado.
En el caso de tratamientos médicos dependerá de la incidencia del tratamiento, ya que para los exámenes médicos no necesariamente se otorga por escrito se lo hace de forma verbal. De forma general la revocación es posible en cualquier momento sin que exista algún tipo de sanción
Las excepciones al consentimiento informado son: i) Si el individuo es considerado un riesgo para la sociedad, porque posee alguna enfermedad mental o física que afecte a la sociedad o a la salud pública. ii) Riesgo inmediato para la integridad física o psíquica, que aplica al caso de las emergencias médicas). iii) Incapacidad legalmente reconocida, que en nuestro ordenamiento jurídico puede ser absoluta (impúberes, dementes y sordos que no pueden darse a entender por ninguna forma de lenguaje) o relativa (menores adultos, interdictos y personas jurídicas) para lo cual se necesita el consentimiento del representante legal. iv) Convicciones religiosas o ideológicas de la persona, quien puede reusarse a que se aplique el tratamiento médico, un ejemplo es el caso de los testigos de jehová y los mormones.
Escrito: el consentimiento informado es un documento legal, que constituye prueba, es por eso que debe constar por escrito para que a diferencia de un consentimiento verbal no exista duda sobre el contenido. Todo consentimiento informado debe ser redactado en el idioma del paciente con un lenguaje común y no técnico para su comprensión y debe contener: i) la información necesaria sobre el centro médico y la designación del médico encargado. ii) Fecha de suscripción del consentimiento. iii) Información sobre la evaluación previa y el diagnóstico emitido por un médico profesional. iv) Información sobre el tratamiento: el objeto, procedimiento, beneficios, riesgos, complicaciones. v) Derechos y responsabilidades del paciente. vi) Obligaciones del Centro médico. vii) Confidencialidad sobre la información.
Previo: es decir antes de realizar el tratamiento médico de RHA, de esta forma se permite a la persona analizar la información y tomar una decisión. Se aplica lo dispuesto por la OMS en las pautas de buenas prácticas clínica de 1993 referente a la comprensión del consentimiento informado.
Continuo: la información debe ser proporcionada de forma constante en caso de ser necesario la modificación del consentimiento conforme el avance en el tratamiento y el pronóstico, es deber del médico informar sobre nuevos riesgos, efectos secundarios y alternativas al tratamiento, que se vayan suscitando durante el tratamiento o procedimiento.
Revocable: el consentimiento informado podrá ser revocado por los usuarios en cualquier momento, aunque es recomendable hacerlo con anticipación al tratamiento para proteger la integridad personal y se debe notificar de forma escrita
Principio de consentimiento informado en el bioderecho:
Se considera que el principio de consentimiento informado es un principio derivado del principio de autonomía, que ha sido reconocido en diferentes instrumentos internacionales como:
Declaración de bioética y derechos humanos de 2005 se lo menciona en el Art. 6 y establece que siempre debe ser expreso y de forma general debe ser otorgado por escrito, porque constituye prueba a favor de quién lo solicitó y debe contener tres elementos esenciales: i) información clara, precisa, en el idioma de la persona que otorga su consentimiento, con un lenguaje general y no técnico que proporcione toda la información necesaria sobre el procedimiento a realizar, sus efectos, riesgos, beneficios y alternativas. ii) Comprensión por parte del individuo de la información, para lo cual será necesario explicar el fondo del contenido. iii) Voluntariedad: decidir libremente sin ningún tipo de persuasión, manipulación o coerción. Se refiere a que no exista ningún vicio del consentimiento. Revocar es posible en cualquier momento sin que exista algún tipo de sanción. Las excepciones al consentimiento informado son: i) si el individuo es considerado un riesgo para la sociedad, porque posee alguna enfermedad mental o física que afecte a la sociedad o a la salud pública. ii) Riesgo inmediato para la integridad física o psíquica (emergencias médicas). iii) Incapacidad legalmente reconocida, que en nuestro ordenamiento jurídico puede ser absoluta (impúberes, dementes y sordos que no pueden darse a entender por ninguna forma de lenguaje) o relativa (menores adultos, interdictos y personas jurídicas) para lo cual se necesita el consentimiento del representante legal. (Declaración DD. HH y bioéticos, 2005, Art.6 y 7)
En opinión de la tratadista María Dolores Vila de Coro:
"El límite inicial a la decisión personal del paciente viene dado por aquello que sea comúnmente reconocido como perjudicial para la salud, es decir, lo que este médicamente contra indicado, a juicio del profesional (…) pero la autoridad del médico se ha visto últimamente, ensombrecida por una idea de paternalismo exagerado, que pone el énfasis en la autonomía del paciente siguiendo las corrientes individualistas imperantes. Uno de los muchos inconvenientes que se derivan de esta situación es que, en la mayoría de las ocasiones, se carga al paciente con decisiones que le superan por falta de formación e información necesaria. Con ello se le priva del beneficioso abandono en la confianza del profesional, cuyos efectos terapéuticos en el transcurso de la enfermedad pueden ser muy favorables." (Vila de Coro, 2010, pp. 275-276).
La opinión de Vila de Coro demuestra, una vez más, la necesidad de establecer qué principios bioéticos priman sobre otros, dependiendo del caso.
Declaración de Helsinki reformada al 2013: reconoce el principio del consentimiento informado en los artículos 25-31 y señala la obligación de los médicos de solicitar el consentimiento informado, para tratamientos, procedimientos e investigación médico-científica. Señala que la persona, personas o comunidad que desean participar debe hacerlo de forma voluntaria y en caso de ser necesario se puede consultar a los familiares o líderes comunitarios. Para dar su consentimiento se debe recibir toda información necesaria. Puede ser otorgado por escrito y se puede revocar, no obstante, puede ser otorgado por otro medio, pero debe estar documentado. Sí existiera relación de dependencia entre médico y sujeto, el consentimiento informado debe ser pedido por una persona calificada y que nada tenga que ver con aquella relación. En caso de ser menores de edad se debe contar con el consentimiento del representante legal. Al tratarse de incapaces por enfermedades físicas o mentales: "se puede realizar sólo si la condición física/mental que impide otorgar el consentimiento informado es una característica necesaria del grupo investigado. En estas circunstancias, el médico debe pedir el consentimiento informado al representante legal".Si se utiliza datos humanos contenidos en biobancos o depósitos similares, el médico debe pedir el consentimiento informado para la recolección, almacenamiento y reutilización.
Consentimiento informado garantía del ejercicio del derecho a la salud
La noción del consentimiento informado como cláusula esencial del contrato de prestación de servicios de salud es generalizada y aceptada por la mayoría de juristas. No obstante, en la actualidad varios tratadistas consideran que es una garantía del derecho a la salud, algunos creen que estas nociones son excluyentes. En este ensayo se sigue con la noción de que el consentimiento informado es un elemento del contrato de prestación de servicios de salud y a la vez una garantía del ejercicio del derecho a la salud, por lo tanto, no son excluyentes, porque para que el consentimiento informado tenga relevancia jurídica, es decir sea válido y eficaz debe ser exteriorizado y cumplir con ciertos requisitos. A su vez es una garantía del derecho a la salud, ya que es un derecho del paciente. Se sigue con el análisis de dos casos, con el objetivo de indicar cómo el consentimiento informado actúa como garantía del ejercicio del derecho a la salud. Estos casos son: i) Caso internacional de Evans vs. Reino Unido cuya sentencia fue emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en marzo de 2006; y ii) Caso Regional Ximenes Lopes vs. Brasil sentencia de la CorteIDH de julio de 2006. el método de "Case Brief" o resumen del caso, debido a que permite condensar en pocos párrafos la resolución de una Corte sobre los elementos principales analizados.
Regional: Caso Ximenes Lopes vs. Brasil sentencia de la CorteIDH
Hechos jurídicamente relevantes:
Damião Ximenes Lopes nació en 1969 en Brasil, durante su en su juventud desarrolló una discapacidad mental de origen orgánico, proveniente de alteraciones en el funcionamiento de su cerebro. En 1995 fue la primera vez que lo internaron en la Casa de reposo Guararapes por dos meses, al regresar a su casa estaba en mejor estado. El 1 de octubre de 1999 fue internado en la casa reposo Guararapes, centro privado, para recibir tratamiento psiquiátrico. Al momento de ser admitido como paciente gozaba de perfecto estado físico de salud y no presentaba señales de lesiones corporales externas ni conducta agresiva. El 3 de octubre de 1999 Damião Ximenes tuvo una crisis de agresividad y estaba desorientado, por lo que fue dominado y retirado a la fuerza por un auxiliar de enfermería y por otros dos pacientes. El 4 de octubre de 1999, la madre de Damião Ximenes fue a visitarlo a la Casa de Reposo Guararapes y lo encontró con lesiones corporales (sangrando y hematomas), con las manos amarradas hacia atrás, con dificultad para respirar, agonizante, y gritando y pidiendo auxilio a la policía. El señor Ximenes Lopes seguía sometido a la contención física que le había sido aplicada desde la noche anterior. Damião Ximenes Lopes falleció el mismo día, aproximadamente dos horas después de haber sido medicado por el director clínico del hospital, y sin ser asistido por médico alguno en el momento de su muerte. Un día después se realizó la autopsia cuyo informe concluyó que la muerte del Sr. Ximenes Lopes era indeterminada.
En julio de 2000 se cerró definitivamente la Casa de Reposo Guararapes, debido a la investigación realizada por las autoridades sanitarias, quienes comprobaron que no contaba con las instalaciones, profesionales ni la administración adecuada para ser considera institución psiquiátrica para prestar servicios en el área de asistencia hospitalaria en psiquiatría.
Historia procesal: la familia del señor Ximenes Lopes presentó el día de su muerte (4 de octubre de 1999) una denuncia ante la comisaría de policía de séptima región de Sobral, pero no inició una investigación. Motivo por el cual hicieron una denuncia ante la Comisión de Derecho humanos de la Asamblea Legislativa en el año 2000, así mismo iniciaron acciones civiles y penales, pero hasta la notificación formal de la sentencia del proceso por la CorteIDH no hubo una sentencia de los recursos internos, en consecuencia, se considera que hubo una demora injustificada.
Pretensión y pruebas presentadas por las partes: La Comisión interamericana de derechos humanos en conjunto con la madre del señor Ximenes Lopes presentó el 1 de octubre de 2004 la demanda ante la Corte Interamericana de derechos humanos (CorteIDH) cuya pretensión fue que se declare la violación del Estado de Brasil de los derechos consagrados en la Convención Interamericana de derechos humanos ( La Convención) en los artículos: Art.4 derecho a la vida, Art.5 derecho a la integridad personal, Art. 8 derecho a las garantías judiciales, Art. 25 derecho a la protección judicial en relación con la obligación para los Estados miembros de respetar los derechos reconocidos en La Convención establecida en el Art. 1.1.
Las pruebas principales presentadas por la parte actora fueron: i) Peritaje de un experto internacional de derechos humanos sobre las personas con enfermedades mentales quien indico que a nivel mundial las personas con enfermedades mentales son un grupo vulnerable sujetas a violaciones de sus derechos fundamentales. A su vez señala que la mayoría de personas con enfermedades o discapacidades mentales pueden recibir tratamiento seguro y digno, así como decidir de forma autónoma y responsable sobre su propio tratamiento, consecuentemente el sistema internacional de derecho humanos: " reconoce a los individuos con enfermedades mentales internados en una institución psiquiátricas, tal como lo estaba el señor Ximenes Lopes, el derecho al consentimiento informado y por ello el derecho a rechazar el tratamiento." ii) Peritaje de la Dra. Lidia Dias quien reviso la exhumación del cuerpo del señor Ximenes Lopes y expresó que:" se podría formular un diagnóstico con base en la evolución clínica del paciente de muerte violenta causada por traumatismo cráneo cefálico(…) ocasionada por lesiones típicas de traumas que son comúnmente vistas en el cuerpo de personas que fueron torturadas por golpes"
Las pruebas presentadas por el Estado fueron: i) Cuatro pruebas testimoniales de dos médicos psiquíatras, ex coordinador de salud mental del ministerio de salud de Brasil y un familiar de un usuario del Sistema de salud mental, quienes afirman que a partir del caso del señor Ximenes Lopes el sistema de salud mental cambió a un modelo de participación multidisciplinaria enfocado en la humanización de la atención y defensa de los derechos de las personas con enfermedades mentales.
Resolución: Después de analizar las pruebas y los instrumentos vinculantes como Convención Americana de derechos humanos de 1969, Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental ONU de 1991 entre los más principales. La CorteIDH determinó: A) Responsabilidad del Estado por violar los derechos reconocidos en la Convención Americana de derechos humanos de 1969 de la vida e integridad personal: i) Derecho a la vida (Art.4) el Estado no cumplió con su obligación de proteger y preservar la vida del señor Damião Ximenes Lopes, porque la Casa de reposo Guararapes y sus agentes le causaron la muerte, el Estado no ejerció debidamente la fiscalización de la Casa de Reposo Guararapes, y la falta de una investigación seria y sanción a los responsables por la muerte del señor Ximenes Lopes, constituye una violación por parte del Estado a su obligación de garantizar el derecho a la vida. ii) Derecho a la integridad personal (Art.5): El Estado violo dicho derecho, debido a que las condiciones de hospitalización en la Casa de Reposo Guararapes eran incompatibles con el respeto a la dignidad de la persona, en consecuencia el señor Ximenes Lopes fue sometido a tratamiento inhumano y degradante al no contar el Centro con las instalaciones, personal profesional y la administración adecuada, un ejemplo de trato cruel fue la contención o sujeción física aplicada al señor Ximenes Lopes, que no tomó en cuenta los parámetros internacionales sobre la materia, pues se lo hizo sin un fundamento válido y bajo condiciones inhumanas al maniatarlo y golpearlo. B) Necesidad de atención prioritaria a las personas que sufren discapacidades mentales: debido a que son personas vulnerables, ya que son discriminadas por su propia condición, en muchos casos están sujetas a tratos crueles, inhumanos y degradantes, que afectan a su integridad, atentan a su dignidad y restringen gravemente su autonomía. Si a esto se le suma que muchas personas con discapacidades mentales están expuestas a varias circunstancias como la pobreza, aplicable al caso del señor Ximenes Lopes, su vulnerabilidad se incrementa. C) El derecho al respeto de la autonomía de las personas con discapacidad mental:
"La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. El Tribunal reconoce que este último principio no es absoluto, ya que la necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción de medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado."
F) Violación del derecho a la as garantías judiciales y protección judicial: que corresponden a los Arts. 8 y 25 respectivamente, la Corte IDH señala que existió dilación de los procesos civil y penal iniciados por los familiares, debido a la conducta negligente e injustificada de las autoridades estatales, quienes no realizaron las investigaciones a tiempo, pues se inició la investigación con un mes de retraso, que impidió la recolección de pruebas a tiempo; además se dedicaron a dictar meros autos interlocutorios sin motivación, y por meses no se procedió a la ejecución de decisión o diligencia alguna, que se demuestran con la inexistencia de una sentencia de primera instancia después de seis años en ambos procesos, en así que los familiares de la presunta víctima se encuentran en una situación de denegación de justicia por parte de las autoridades estatales.
Al analizar este caso se infiere que el principio de autonomía privada es aplicable a las personas con enfermedades mental, no de manera absoluta, pero sí dependiendo de su tipo de enfermedad y si está siendo tratada, estando habilitadas para otorgar su consentimiento informado. Existe la idea generalizada que las personas con enfermedades mentales no pueden auto determinarse, no obstante, se ha demostrado que estas personas sí son capaces de expresar su voluntad en los casos que su condición sea tratada. En los casos que se compruebe la imposibilidad de la persona con enfermedad mental de consentir, corresponderá a su representante legal o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado.
Internacional: Caso Evans vs. Reino Unidos Tribunal Europeo
Hechos jurídicamente relevantes:
El Sr. J y la Srta. Evans estuvieron casados desde 1995, en julio de 2000 iniciaron un tratamiento de RHA, debido a que habían intentado concebir durante varios años, pero no lo lograron. En octubre de 2000 durante una de las citas en el centro de reproducción humana asistida (El Centro) recibieron la noticia que la señorita Evans era incapaz de concebir, debido a que tenía tumores pre-cancerígenos en sus ovarios que debían ser removidos, no obstante, se podía utilizar técnicas de reproducción humana asistida (TRA) como: i) la extracción de óvulos antes de la remoción de los ovarios lo antes posible. ii) Uso de los óvulos de la señorita Evans y el esperma del señor J para ser mezclados en el laboratorio utilizado la TRA de fertilización in vitro (FIV). (iii) Criopreservación de los embriones obtenidos. El Centro les indica que para realizar el procedimiento conforme la ley de RHA de Reino Unido "Human Fertilization and Embriology Act de 1900 (HFEA de 1990)" deben firmar el consentimiento informado, de forma individual, el cual podrá ser revocado hasta antes de la transferencia del embrión(es), que se obtenga(n) tras para la extracción y mezcla de sus gametos. El señor J y la señorita Evans deciden suscribir el consentimiento informado y están de acuerdo que se crio preservé los gametos bajo los lineamientos de la HFEA de 1990, porque sus intenciones era concebir en un futuro no lejano. El 12 de noviembre de 2001 la pareja asistió a El Centro, que les informo que tras el tratamiento se pudo obtener once óvulos y seis de estos fueron mezclados, cuyo resultado fue seis embriones que fueron criopreservados. El 26 de noviembre del año 2000 se realizó la cirugía de remoción de ovarios a la Srta. Evans y se le indicó que debido a los efectos de la operación debía esperar dos años para proceder a la transferencia de los embriones criopreservados. En mayo de 2002 la pareja decidió divorciarse y en julio de 2002 el Sr. J notificó por escrito a El Centro su voluntad de revocar el consentimiento informado, por lo que los embriones de conformidad con la ley de Reino Unido HFEA de 1990 debían ser desechados.
Historia procesal: La Srta. Evans presentó una acción ante la Alta Corte de Reino Unido solicitando una orden judicial que ordene la restauración del consentimiento del Sr. J. El juez emitió sentencia en octubre de 2003 a favor del Sr. J manifestando que obligarlo a restaurar su consentimiento sería una violación grave al principio de autonomía privada, porque se estaría atentando contra su voluntad y en el supuesto que se le obligue tendría efectos en: i) Su vida privada al ser considerado el padre de los posibles hijos, por haber manifestado su voluntad, mediante el consentimiento informado y compartir vínculo biológico y ii) Efectos patrimoniales derivados de la paternidad, pues tendría la obligación de cubrir económicamente con las necesidades de alimentos, vestimenta, hogar, educación, entre otras, de los posibles hijos. También se estaría violando lo dispuesto en la HFEA que permite revocar el consentimiento informado hasta antes de la transferencia de gametos o embriones. Esta sentencia fue apelada por la señorita Evans en junio de 2004, no obstante, la sentencia fue favorable para el Señor J, ya que la corte manifestó que la intención de los legisladores en la HFEA era garantizar el ejercicio del principio de autonomía a través del consentimiento informado de los usuarios de los servicios de salud, quienes tienen la voluntad de decidir de forma libre sobre su vida privada. Así mismo la Corte señalo que la injerencia del consentimiento informado es para ambas partes, ya que ninguno puede obligar al otro a ser padre o madre, puesto que para ambos acarrea la responsabilidad de por vida de cuidado y crianza de el/los posibles hijos. En consecuencia, para la transferencia de embriones es necesario contar con el consentimiento bilateral de ambas partes, en el caso de parejas estén o no unidas por matrimonio.
Pretensión y pruebas: La Srta. Evans decidió iniciar un proceso ante el Tribunal Europeo de derechos humanos con la pretensión que se restaure el consentimiento informado del Sr. J alegando la violación a sus derechos: derecho al respeto de la vida privada y familiar (Art.8), prohibición de discriminación (Art.14) y el derecho a la vida (Art.2) del embrión. Las pruebas principales presentadas por la Srta. Evans fueron: (i) Historia clínica, en la cual se menciona el diagnóstico de tumores pre-cancerígenos en sus ovarios, la cirugía para extraerlos y el consentimiento informado para la extracción de óvulos, mezcla con el esperma de J y criopreservación de los embriones resultantes del tratamiento.(ii) Consentimiento informado del Sr. J que manifiesta su voluntad de iniciar un tratamiento de RHA, su extracción de esperma, mezcla con los óvulos de la Srta. Evans y criopreservación de embriones resultantes del tratamiento.(iii) Notificación con la revocatoria del consentimiento informado del Sr. J. El Estado presento como pruebas principales: (i) Ley de RHA de 1990 (HFEA 1990) e Informe Warnock sobre RHA. (ii) Revocatoria del Consentimiento informado del Sr. J. (iii) Sentencias de la Alta Corte y de la Corte de Apelación a favor del Sr. J.
Resolución de fondo: Después de analizar las pruebas presentadas y los instrumentos internacionales vinculantes tales como: El Convenio Europeo de derechos humanos (El Convenio), el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina ( CEDHB) en lo principal el Art. 5 y la Declaración de Derechos humanos y bioética de 2005 el Art. 6, el TEDH concluye que: (i) No existe la violación del Art. 2 sobre el derecho a la vida en relación al embrión, debido a que no hay un acuerdo sobre el inicio de la vida humana en el Consejo Europeo, en consecuencia se dejó a discreción de cada país miembro determinar cuándo inicia la vida humana, para Reino Unido el embrión pre-implantatorio no constituye vida humana, por lo tanto no se ha violado el derecho a la vida (Art.2), (ii) El TEDH señala que el derecho a la vida privada y familiar en el presente caso afecta a ambas partes, puesto que la vida privada abarca varios ámbitos entre ellos el respeto al principio de autonomía que permite a las personas tomar decisiones libres y auto determinarse como lo desee, incluye el derecho a tomar decisiones sobre su vida familiar, entre ellas el derecho a decir con quién formar una familia y si procrear o no. El TEDH establece por regla general el Estado no debe intervenir en la vida privada, sin embargo, está autorizado a intervenir en ciertos casos que afectan al orden público, la protección de los derechos y las libertades, entre otras razones. .Al analizar la legislación interna sobre RHA en Reino Unido, se determina que existe un margen pequeño de intervención del Estado para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades de las personas, en función de garantizar el consentimiento bilateral hasta el momento de la implantación de los embriones, si uno de las partes revoca el consentimiento antes de la implantación es válido, porque caso contrario las repercusiones de obligar a la persona a ser padreo madre al forzarle a mantener el consentimiento informado sería un interferencia directa del Estado sobre su autonomía y su vida privada. La injerencia del consentimiento informado en los casos de RHA es para ambas partes, porque los efectos de dicho consentimiento es la posible existencia de vida humana y la obligación de cuidado y crianza de esa vida, que va más allá de una obligación financiera, puesto que implica aspectos éticos y personales para cada individuo. La legislación de Reino Unido la HFEA de 1990 es clara al permitir la revocatoria hasta antes de la implantación, ya que considera que durante el proceso de tratamiento diferentes factores propios del tratamiento y de las partes pueden variar el consentimiento informado, siendo siempre necesario que sea bilateral hasta el momento de la implantación. Esta consideración se refleja en el informe Warnock sobre RHA, previo a la creación y publicación de la HFEA que regula la RHA, ya que en este informe se hace énfasis en el principio de autonomía privada, en el ejercicio de este principio la persona puede tomar decisiones libres, voluntarias y razonadas, es por esto que se consideró que el consentimiento informado para procesos de RHA debe ser de forma bilateral para garantizar de esta forma el ejercicio del principio de autonomía. De la revisión del documento del consentimiento informado de la Srta. Evans y del Sr. J se evidencia que sí se expresa de forma clara que la persona puede modificar o revocar su consentimiento a lo largo del proceso hasta antes de la implantación de los embriones, por lo que El Centro cumplió con la obligación de informar a las partes. Por las razones expuestas el TEDH considera que Reino Unido no viola el Art.8 de El Convenio, porque la intervención es mínima y justificada en la razón de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades de las personas que acceden a los servicios de RHA al prever la necesidad del consentimiento bilateral, en todo momento del proceso y la posibilidad de revocar el consentimiento hasta el momento de la implantación. (iv) En cuanto a la no aplicación del Art. 14 del Convenio la Srta. Evans estableció que ha sido discriminada en comparación con las mujeres que pueden concebir de forma natural , porque El Estado no prevé la revocatoria del consentimiento en los casos de concepción natural, al respecto el TEDH señala que no existe discriminación, ya que en la concepción natural como en la artificial, por FIV, es necesario contar con el consentimiento de la pareja; y la única diferencia entre ellas, es que la fertilización en la concepción artificial es extracorpórea, por lo tanto al igual que en la concepción natural es indispensable contar con el consentimiento de ambas partes.(v) El TEDH manifiesta que la Srta. Evans a pesar de no estar autorizada para hacer uso de los embriones mezclados con sus óvulos y el esperma del Sr. J no se elimina la posibilidad de concebir, ya que existen alternativas como la solicitud de donación de embriones pre-implantatorios ante El Centro.
Al analizar en conjunto estos dos casos se infiere que el principio de autonomía se ejerce a través del consentimiento informado, que, a más de ser un requisito esencial dentro del contrato de prestación de servicios médicos, es una garantía del ejercicio del derecho a la salud, ya que la persona de forma libre, voluntaria e informada decide si está de acuerdo o no con el tratamiento empleado y si está dispuesta a realizarlo. En estos casos se evidencia que el principio de consentimiento informado puede ser manifestado de forma positiva al aceptar el tratamiento o de manera negativa al rechazarlo (Caso Evans vs. Reino Unido. El problema se da cuando no se solicita el consentimiento informado tal como sucede en el caso Ximenes Lopes, porque se vulnera el derecho a la salud al no aplicar el principio de autonomía. Así mismo en ambos casos el consentimiento informado interfiere de forma directa en la vida privada de las personas, ya que es determinante para el desarrollo de sus vidas.
Conclusiones:
Principio de autonomía como libertad de decisión: El principio de autonomía sea considerado desde la noción contractual o del bioderecho es la libertad de la persona de decidir de forma voluntaria e informada, cuya mayor expresión es el negocio o acto jurídico. El principio de autonomía, a pesar de ser un principio general del derecho de aplicación directa e inmediata o "ius cogens" no es absoluto, porque tal como se analizó en el presente ensayo está limitado por el orden público, derechos y libertades de las demás personas, salud y seguridad pública y las buenas costumbres, pero estos límites no desconocen la competencia dispositiva de los individuos, reconocida por el Estado, ya que ordenan el cumplimiento de requisitos mínimos para que el acto jurídico, expresión del principio de autonomía, sea válido y eficaz, sin embargo no sustituye la voluntad personal. Es así que el principio de autonomía aplicable a los tratamientos y procedimientos médicos puede entrar en conflicto con otros principios como el de beneficencia y no maleficencia, debido a que la idea de lo que es beneficioso para el paciente puede diferir con la del médico, por ejemplo, cuando el paciente quiere modificar o suspender un tratamiento contra el criterio médico, no existe un consenso sobre qué principio debe primar si el de autonomía o el de beneficencia. Se considera que dependiendo de las circunstancias de cada caso en algunos momentos primara el principio de autonomía como en los casos estudiados en el punto II de Evans vs. Reino y Ximenes Lopes vs. Brasil, ya que los tribunales manifiestan la obligación del Estado de garantizar el ejercicio a la autonomía privada como la capacidad de auto determinarse sea en los servicios de salud prestados por entidades públicas o privadas. Sin que esto signifique no permitir actuar al médico conforme el bienestar el paciente, las reglas de la buena práctica médica y ejercer su derecho a la libertad científica, a través de un diagnóstico, conocimientos médicos técnicos y su experiencia para determinar el mejor tratamiento y procedimiento médico para su paciente.
Consentimiento informado elemento esencial del contrato de prestación de servicios de salud: el consentimiento informado al ser un principio del bioderecho, derivado del principio de autonomía se aplica a través del contrato de prestación de servicios de salud, cuyo objeto es brindar asistencia médica siempre y cuando exista el consentimiento informado del paciente, es por esta razón que se considera un elemento esencial dentro del contrato de prestación de servicios médicos. Por lo tanto, debe cumplir con ciertos requisitos mínimos como: (i) la información clara precisa y suficiente, (ii) comprensión por parte del individuo de la información, (iii) la voluntariedad que prevé la no existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), (iv) Que conste por escrito o por algún medio documentado, ya que en caso de conflicto será prueba. El incumplimiento de alguno de estos requisitos afectará a la validez y eficacia del consentimiento informado.
Consentimiento informado como garantía del ejercicio del derecho a la salud: el consentimiento informado a más de ser un elemento esencial del contrato de prestación de servicios de salud es una garantía del ejercicio del derecho a la salud, que abarca dos aspectos: (1) La libertad de la persona de decidir sobre su salud, cuya declaración es el consentimiento informado y (2) El acceso a servicios de salud que cumplan con parámetros mínimos de calidad, disponibilidad, accesibilidad y adaptabilidad, que influyen en la decisión de la personas al aceptar o no un servicio de salud. En consecuencia para poder desplegar el derecho a la salud es indispensable el consentimiento informado de la persona, que puede manifestarse de forma positiva al aceptarlo o modificarlo o negativa al rechazarlo y revocarlo, siendo cualquiera de la opciones válidas, siempre y cuando se considere las disposiciones legales que regulan el consentimiento informado y que pueden influir como: (1) la capacidad de las personas , se aplica a los casos de menores de edad, personas discapacitadas o con enfermedades mentales, quienes dependiendo del caso el Estado les reconoce cierto grado de autodeterminación o permite que su representante legal sea el responsable de la decisión y (2) Límites a la revocatoria o rechazo del consentimiento como son los casos de emergencias médicas en los cuales el médico pude omitir el consentimiento informado y atender al paciente, y en los caso de revocatoria no existe un consenso a nivel mundial, dependiendo de la legislación de cada país o dejando a discreción de los jueces
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