Conocimientos Tradicionales En Argentina

Lucas Matías Lehtinen

“Anteproyecto de Ley – Regulación del Acceso a los Conocimientos Tradicionales Asociados a Recursos Genéticos y Biológicos de las Comunidades Originarias y Pueblos Indígenas”

Directores de Tesis: Prof. Dr. Gustavo Schötz y Prof. Ab. Javier Nuñez

Tesis de aplicación para optar por el título de Magister en Propiedad Intelectual

Facultad de Derecho, Universidad Austral Buenos Aires 2013

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“Cualquier intento por elaborar directrices uniformes para el reconocimiento y la protección de los conocimientos de los pueblos indígenas corre el riesgo de reducir esta rica diversidad de la jurisprudencia a un “modelo” único que no se adecue a los valores, concepciones o normas de las sociedades indígenas”. OMPI1

1

Declaración formulada en la Quinta Sesión del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4, pág. 16

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A mis padres, que me dieron el regalo del conocimiento. A Luciana Carlomagno, por su cariño, comprensión y por el tiempo que dejé de compartir con ella. A mis directores, Gustavo y Javier por su apoyo y discernimiento en el análisis de este trabajo. Al cuerpo docente de la Maestría en Propiedad Intelectual de la Universidad Austral. A la Cámara Americana (AmCham) por la Beca otorgada para la realización de la Maestría. A mis compañeros de Maestría, quienes me incentivaron a mejorar.

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Listado de Abreviaturas



AADPIC – TRIPS: Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio



ARIPO: Organización Regional Africana para la Propiedad Intelectual



CADH: Convención Americana de Derechos Humanos



CDB: Convenio de Diversidad Biológica

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DUDH: Declaración Universal de los Derechos Humanos



FAO: Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura



OIT: Organización Internacional del Trabajo

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OMC: Organización Mundial del Comercio



OMPI – WIPO: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual



OUA: Organización Unidad Africana



PNAPB: Protocolo de Nagoya Sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se deriven de su Utilización



TODA: Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor



UNCCD: Convención de las Naciones Unidas para la Lucha contra la Desertificación



UNESCO: Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura



UPOV: Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales



WHO: Organización Mundial de la Salud

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Índice Introducción ...................................................................................................................................................................... 9 Ley – Regulación del Acceso a las Conocimientos Tradicionales Asociados a Recursos Genéticos y Biológicos de las Comunidades Originarias y Pueblos Indígenas .................................................................................................. 13 Título I: Bases, Principios y Derechos de la Protección de los Conocimientos Tradicionales .................................. 14 Capítulo I: Objetivos ................................................................................................................................................... 15 Art. 1 – Bien Jurídicamente Protegido .................................................................................................................. 15 Art. 2 – Objetivos de la Ley .................................................................................................................................... 17 Art. 3 – Definiciones ............................................................................................................................................... 19 Art. 4 – Propiedad de los Recursos Genéticos y Recursos Biológicos ................................................................ 24 Art. 5 – Ámbito de Protección .............................................................................................................................. 24 Art. 6 – Exclusiones del Régimen ......................................................................................................................... 26 Art. 7 – Reglas de Interpretación – Naturaleza de los Conocimientos Tradicionales ...................................... 27 Capítulo II: Principios de Protección ....................................................................................................................... 28 Art. 8 – Reconocimiento de Valor ........................................................................................................................ 29 Art. 9 – Respeto de Comunidades Originarias .................................................................................................... 29 Art. 10 – Salvaguardia – In dubio pro comunidad ............................................................................................... 30 Art. 11 – Participación equitativa en los beneficios ............................................................................................. 30 Art. 12 – Promoción del Desarrollo de las Comunidades Indígenas ................................................................. 32 Art. 13 – Efectividad y Accesibilidad .................................................................................................................... 32 Art. 14 – Flexibilidad y exhaustividad .................................................................................................................. 32 Art. 15 – Uso de los Conocimientos Tradicionales – Derecho de Acceso .......................................................... 33 Art. 16 – Promoción de la Innovación .................................................................................................................. 33 Art. 17 – Intercambio cultural y tecnológico ....................................................................................................... 33 Art. 18 - Imprescriptibilidad ................................................................................................................................ 34 Art. 19 – Inalienabilidad ........................................................................................................................................ 34 Art. 20 - Precautorio ............................................................................................................................................. 34 Capítulo III: Derechos de las Comunidades............................................................................................................ 36 Art. 21 – Pre - existencia étnica y cultural ........................................................................................................... 37 Art. 22 – Derecho de Reconocimiento y Respeto ................................................................................................ 37 Art. 23 – Derecho de Conocimiento del Origen .................................................................................................. 37 Art. 24 – Derecho de Participación equitativa en los beneficios y Persecución de Mejoras ........................... 38 Art. 25 – Derecho de Dignidad ............................................................................................................................. 39 Art. 26 – Derecho de Titularidad de los Conocimientos Tradicionales ............................................................ 40 Art. 27 – Derecho Económico y de Obtención de Beneficios ............................................................................ 40 Art. 28 – Derecho de Consentimiento Previo ..................................................................................................... 40 Art. 29 – Derecho de Documentación y Registro ................................................................................................ 41 Art. 30 – Derecho de No Interferencia .................................................................................................................. 41 Art. 31 - Derecho Morales ...................................................................................................................................... 41 Art. 32 – Derecho de Paternidad ........................................................................................................................... 41 Capítulo IV: Derechos de Usuarios de los Conocimientos Tradicionales .............................................................. 42 Art. 33 - Derecho de Acceso .................................................................................................................................. 42 Art. 34 – Derecho de Uso ...................................................................................................................................... 43 Art. 35 – Derecho de Aprovechamiento Comercial, Industrial y Económico ................................................... 43 Título II: Obligaciones.................................................................................................................................................... 44 Capítulo I: Obligaciones de las Comunidades Originarias ..................................................................................... 44 Art. 36 – Obligación de Información ................................................................................................................... 44 Art. 37 – Obligación de Puesta a Disposición en Condiciones Justas y Equitativas ......................................... 45 Capítulo II: Obligaciones de los Usuarios de los Conocimientos Tradicionales................................................... 45 Art. 38 - Pago de Regalías ...................................................................................................................................... 45 Art. 39 – Solicitud de Consentimiento Previo ..................................................................................................... 46 Art. 40 – Denuncia de la Procedencia y Origen del Conocimiento Tradicional ............................................... 46 Art. 41 - Prohibición de uso ilícito ........................................................................................................................ 47 Art. 42 – Obligación de Negociación y Celebración de Acuerdos de Licencia de Uso .................................... 47 Art. 43 – Obligación de Informe de Conocimientos Utilizados Previamente a la Sanción de esta Ley ......... 47 Título III: Del Acceso ...................................................................................................................................................... 48 Capítulo I: Del Acceso a los Conocimientos Tradicionales ..................................................................................... 48 6

Art. 44 - Trámite Administrativo.......................................................................................................................... 49 Art. 45 - Obtención del Consentimiento ............................................................................................................. 50 Art. 46 - Autorización Judicial ............................................................................................................................. 50 Art. 47 - Causales de Negativa del Consentimiento ........................................................................................... 50 Art. 48 - Conocimientos Tradicionales Utilizados con Anterioridad ................................................................ 51 Capítulo II: Mejoras al Conocimiento Tradicional con acceso concedido .............................................................. 51 Art. 49 - Licencia Cruzada ..................................................................................................................................... 51 Art. 50 - Regalías Proporcionales ......................................................................................................................... 52 Art. 51 - Persecución de Mejoras .......................................................................................................................... 52 Título IV: De las Licencias .............................................................................................................................................. 52 Capítulo I: Contratos de Licencia ............................................................................................................................. 52 Art. 52 - Forma Escrita .......................................................................................................................................... 53 Art. 53 - Contenido del Contrato.......................................................................................................................... 53 Art. 54 - Alcance de la Licencia ........................................................................................................................... 55 Art. 55 - Prohibición de Sub – Licenciar .............................................................................................................. 56 Art. 56 – Notificación de Mejoras ........................................................................................................................ 56 Art. 57 - Asociación a otros Derechos de Propiedad Intelectual ....................................................................... 56 Capítulo II: Trámite .................................................................................................................................................... 57 Art. 58 – Inscripción .............................................................................................................................................. 57 Art. 59 - Requisitos de la Solicitud ....................................................................................................................... 57 Art. 60 – Observaciones ........................................................................................................................................ 57 Art. 61– Verificación .............................................................................................................................................. 59 Art. 62 - Consultas a Otros Organismos y Comunidades .................................................................................. 60 Art. 63 - Impacto Ambiental .................................................................................................................................. 61 Art. 64 - Decisión de la Autoridad de Aplicación ................................................................................................ 61 Título V: Del Registro y Documentación de los Conocimientos Tradicionales .......................................................... 61 Capítulo I: De los Registros ....................................................................................................................................... 61 Art. 65 – Clases ...................................................................................................................................................... 62 Art. 66 - Finalidad de los Registros ...................................................................................................................... 63 Art. 67 - Contenido del Registro de Dominio Público ....................................................................................... 63 Art. 68 - Contenido del Registro de Confidencialidad ....................................................................................... 63 Art. 69 - Contenido del Registro de Conocimientos Tradicionales ................................................................... 63 Art. 70 - Carácter del Registro .............................................................................................................................. 64 Capítulo II: Trámite .................................................................................................................................................... 64 Art. 71 - Solicitud de Registro – Contenido ......................................................................................................... 64 Art. 72 - Proceso de Inscripción ........................................................................................................................... 65 Art. 73 - Certificado de Registro ........................................................................................................................... 65 Capítulo III: Cancelación ........................................................................................................................................... 66 Art. 74 – Causales .................................................................................................................................................. 66 Art. 75 - Solicitud – Requisitos ............................................................................................................................. 66 Art. 76 - Trámite .................................................................................................................................................... 66 Capítulo IV: Nulidad .................................................................................................................................................. 66 Art. 77 – Causales .................................................................................................................................................. 67 Art. 78 - Requisitos ............................................................................................................................................... 67 Título VI: De las Infracciones - Acciones ...................................................................................................................... 67 Capítulo I: De las Acciones ........................................................................................................................................ 67 Art. 79 - Acción Colectiva de la Comunidad Originaria..................................................................................... 67 Art. 80 - Acción de Reivindicación ...................................................................................................................... 70 Art. 81 - Acción de Nulidad ................................................................................................................................... 70 Capítulo II: Del Proceso Judicial ............................................................................................................................... 70 Art. 82 - Medidas Precautorias ............................................................................................................................. 70 Art. 83 - Proceso Sumario – Justicia Gratuita ...................................................................................................... 72 Art. 84 - Métodos Alternativos de Resolución del Conflicto ............................................................................. 73 Art. 85 –Carga de la prueba .................................................................................................................................. 73 Capítulo III: Régimen Penal ...................................................................................................................................... 74 Art. 86 - Denuncia Contenido .............................................................................................................................. 74 Art. 87 – Infracción ............................................................................................................................................... 74 Art. 88 – Biopiratería ............................................................................................................................................. 75 7

Art. 89 – Acción Penal Federal ............................................................................................................................. 77 Art. 90 - Base de Cálculo para las Multas ............................................................................................................ 77 Título VII: Autoridad de Aplicación .............................................................................................................................. 78 Capítulo I: Gestión de los Conocimientos Tradicionales ........................................................................................ 78 Art. 91 - Autoridad Competente ........................................................................................................................... 78 Art. 92 - Regla Federal ........................................................................................................................................... 78 Art. 93 - Autoridades Locales ............................................................................................................................... 80 Capítulo II: Competencias ......................................................................................................................................... 80 Art. 94 - Funciones de la Autoridad Nacional .................................................................................................... 80 Art. 95 - Funciones de las Autoridades Locales .................................................................................................. 80 Capítulo III: Forma de Conformación ....................................................................................................................... 81 Art. 96 – Elección ................................................................................................................................................... 81 Art. 97 - Participación de las Comunidades Originarias ..................................................................................... 81 Art. 98 - Plazo de Duración - Funciones .............................................................................................................. 81 Título VIII: Del Fondo de Desarrollo ............................................................................................................................. 82 Capítulo I: Objeto ..................................................................................................................................................... 82 Art. 99 – Alcance.................................................................................................................................................. 82 Art. 100 - Origen de Fondos ................................................................................................................................ 83 Art. 101 - Destino de Fondos ............................................................................................................................... 84 Capítulo II: De la Administración y Gestión ........................................................................................................... 84 Art. 102 - Autoridad de Administración ............................................................................................................. 84 Art. 103 - Obligaciones de la Autoridad de Administración ............................................................................ 85 Art. 104 - Órganos de Auditoría .......................................................................................................................... 85 Art. 105 – Asignación ........................................................................................................................................... 85 Título IX: De la Interacción con otros Derechos .......................................................................................................... 86 Capítulo I: De las Relaciones .................................................................................................................................... 86 Art. 106 - De la Interacción con los Derechos de Propiedad Intelectual ......................................................... 86 Art. 107 - Derecho de Oposición......................................................................................................................... 87 Art. 108 – Conocimientos tradicionales en áreas protegidas............................................................................ 88 Disposiciones Transitorias ........................................................................................................................................ 89 Primera – Entrada en Vigor ...................................................................................................................................... 89 Segunda – Período de Transición ............................................................................................................................. 89 Tercera – Programa Educativo Conexo .................................................................................................................... 89 Fundamentos ............................................................................................................................................................. 90 Bibliografía................................................................................................................................................................. 101 Legislación Consultada ............................................................................................................................................ 104 Resoluciones, Declaraciones y Documentación de Organismos Internacionales Consultadas……….…………….107 Jurisprudencia Consultada ...................................................................................................................................... 109

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-MAESTRÍA EN PROPIEDAD INTELECTUAL-

Introducción La relación entre la biodiversidad y la propiedad intelectual se sitúa en el marco de la coyuntura internacional que generan la política global de liberación económica y la necesidad de conservar y proteger los recursos naturales para las generaciones futuras2. La necesidad de un entendimiento común de la relación entre el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el ADPIC en los distintos foros institucionales y el deber jurídico de lograr que se refuercen mutuamente como herramientas del desarrollo sostenible parten, evidentemente, de la aceptación de que los regímenes de la biodiversidad y la propiedad intelectual están, de alguna manera, relacionados entre sí. En este sentido, en este anteproyecto se regula la relación de los derechos de propiedad intelectual con cuatro aspectos materiales del régimen de la biodiversidad: 1) la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad; 2) el acceso a los recursos genéticos, que comprende las interacciones negativas que supone la “biopiratería” pero también las positivas de la bioprospección; 3) el destino de los beneficios económicos de la explotación de la biodiversidad y 4) los conocimientos tradicionales; los cuales, difícilmente, encuentran cabida en el actual régimen de la propiedad intelectual, lo que supone un obstáculo para el desarrollo sostenible3 . Este último aspecto material, se correlaciona con los anteriores y los representa; puesto que en los conocimientos tradicionales, existe el origen y la causa eficiente de muchos aprovechamientos de la biodiversidad, de los recursos genéticos y de transferencias de tecnologías; que tienen implicancias económicas y productivas, las cuales exceden el marco de una economía fordista4y nos muestra la importancia del valor mercantil de los intangibles. 2

En el Informe del Milenio el Secretario General de las Naciones Unidas, K. Annan, alerta de que al comenzar el nuevo milenio: “(p)ersisten la pobreza extrema y las desigualdades enormes dentro de los países y entre ellos, en medio de una riqueza sin precedentes. Las enfermedades de siempre y las nuevas amenazan al progreso logrado con tanto esfuerzo. Los sistemas naturales necesarios para la vida, de los que depende la supervivencia de la especie, se alteran y deterioran gravemente debido a nuestras propias actividades diarias”. (par. 5). Annan advierte que las prácticas económicas insostenibles han despilfarrado “la futura herencia de nuestros hijos” y ponen en riesgo “la libertad de las generaciones futuras de seguir viviendo en este planeta”. (par. 254). Secretaría General de NU, Informe del Milenio. Nosotros los pueblos: la función de las Naciones Unidas en el S. XXI, Doc. A/54/2000. 3

Al respecto consultar: DUTFIELD, G., Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity, London, IUCN, Earthscan Publications Ltd., 2000, 45, quien también identifica otras causas de la pérdida de biodiversidad más directas, como los cambios demográficos, las disparidades en la distribución y control de la tierra, las presiones de las industrias agroquímica y de semillas, las políticas de apoyo a la agricultura extensiva y la falta de respeto a los conocimientos tradicionales. 4

El término fordismo se refiere al modo de producción en cadena que llevó a la práctica Henry Ford; fabricante de automóviles de Estados Unidos. Este sistema comenzó con la producción del primer automóvil a partir de 1908, estableciendo un modelo de producción capitalista que consistía en una combinación y organización general del trabajo altamente especializada y reglamentada a través de cadenas de montaje, maquinaria especializada, salarios más elevados y un número elevado de trabajadores en plantilla y fue utilizado posteriormente en forma extensiva en la industria de numerosos países hasta la década de los 70 del siglo XX. En este sentido se señala que los intangibles, en particular los conocimientos tradicionales, exceden este marco de modelo económico – productivo, por cuanto implican el aprovechamiento de recursos económicos (naturales y productivos) que no requieren, necesariamente, la utilización extensiva de mano de obra y por el contrario, aportan una característica diferenciadora del producto o servicio, sin necesidad de utilizar aquél esquema productivo. Así, la industria reinvierte sus

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De esta manera, se ha puesto de manifiesto que las lagunas legislativas existentes en esta materia permiten generar “incentivos perversos” conforme han sido reconocidos por la Secretaría Ejecutiva del Convenio de Diversidad Biológica5, los cuales se traducen en aprovechamientos indebidos de conocimientos cuyas “invenciones” son públicas y notorias, representativas de la colectividad de destino que forman las comunidades originarias y pueblos indígenas. Sin embargo, cabe destacar que los derechos de la propiedad intelectual no pueden atentar, por sí solo, contra la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica; incluso, en algunos aspectos, contribuyen al mejoramiento de las condiciones de vida6. No obstante, es necesario concertar un reconocimiento al origen de los conocimientos tradicionales a los fines de asegurar una mejor distribución de los recursos económicos y de esta manera, propender al reconocimiento que corrija las inequidades entre productores de conocimientos tradicionales y los “detentadores” formales de derechos intelectuales para lograr un reconocimiento cultural, histórico y social de la preexistencia de estos ante cualquier solicitud formal de apropiación. Es por eso que este proyecto de ley procura compatibilizar las distintas disposiciones normativas a nivel internacional y construir la armonización legislativa entre los regímenes de bioprospección y propiedad intelectual. Esta propuesta normativa establece un régimen especial de protección de los conocimientos tradicionales desarrollados de manera colectiva por los pueblos indígenas y las comunidades originarias y recoge el legado constitucional del Art. 75 incs. 17 y 19. Así,

se procura el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y

comunidades originarias a sus desarrollos innovadores a partir del contacto con la naturaleza, regulando la propiedad de estos desarrollos, las diferencias entre materiales genéticos y biológicos, su utilización económica y su aprovechamiento; puesto que estos conocimientos

activos en el desarrollo de investigaciones que permitan mejorar sus procesos y productos, sin necesidad de concurrir a un exceso de factores de producción. 5

Cfr. “El impacto de los sistemas de los derechos de propiedad intelectual sobre la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y sobre el compartir equitativo de los beneficios de su uso”, Doc. UNEP/CDB/COP/3/22, del 22 de septiembre de 1996. 6

Cfr. Y. CRIPPS, Aspects of Intellectual Property in Biotechnology: Some European Legal Perspectives, en Guruswamy, L.D. y McNeely, J.A(eds.), Protection of Global Biodiversity. Converging Strategies, Durham, Estados Unidos, Duke University Press, 1998, 328, para quien: “Although intellectual property systems have implications for biodiversity, the granting or withholding of patents will not constitute an adequate response to the social, moral and environmental dimensions of the task of preserving the world’s natural resources”. Asimismo, ver desarrollo de Mario MELGAR FERNÁNDEZ, en su tesis doctoral “Las relaciones entre los regímenes de la biodiversidad y la propiedad intelectual en el derecho internacional contemporáneo: un enfoque integrado”; Barcelona, Universidad Pompeu Fabra, 2003, 315 a 345.

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pueden ser muy útiles como punto de partida para la investigación y el desarrollo de nuevos productos, en particular de la industria farmacéutica, agroquímica y de productos naturales7. Actualmente, no existe un marco regulatorio en la República Argentina y existen diversos instrumentos internacionales8 que reconocen derechos a los pueblos, alguno de ellos incluso sobre la propiedad intelectual de sus creaciones9. Es por eso que, siguiendo los principios rectores, este anteproyecto pretende exponer un nuevo esquema de protección sui generis para este tipo de conocimientos y postula cuatro principios básicos:

1.

Documentación y registro de los conocimientos

2.

Consentimiento Previo de la Comunidad para su utilización

3.

Divulgación de la fuente de origen

4.

Participación justa y equitativa en los beneficios económicos

Así las cosas, el régimen que se propone, basado en los principios enunciados, persigue los siguientes caracteres:

•

Registro de las comunidades y sus conocimientos

•

En caso de utilización por parte de un tercero con fines comerciales e

industriales se deberá suscribir una licencia donde se garantice la retribución mínima a las comunidades. Dichas licencia deberán ser registradas ante el INPI. •

Porcentajes mínimos de retribución para conocimientos anteriores a la sanción

de la ley y como garantía del principio de retribución justa. •

Creación de un fondo de desarrollo de las comunidades indígenas.

•

Correlación con otros derechos de Propiedad Intelectual: Marcas, Patentes,

Denominaciones de Origen y Derechos de Autor. 7

De las fórmulas preparadas por los laboratorios farmacéuticos estadounidenses, un 25% utiliza sustancias extraídas de plantas, un 13% sustancias de microorganismos y un 3% de animales, con lo que más del 40% de los medicamentos en el mercado proviene de organismos biológicos. En el mundo en desarrollo estos porcentajes son aún mayores, dada la dependencia de la población en la medicina tradicional. A estos efectos consultar: E.O WILSON, La biodiversidad de la vida, Barcelona, Ed. Grijalbo-Mondadori, 1994, 311, donde expresa, el siguiente ejemplo: “fármaco Artemisim, derivado de la planta china Artemisia annuay utilizado para combatir la malaria; de la sustancia Taxol, derivada del Taxusbrevifolia, y que promete una cura para los cáncer de mamá y de ovario; o bien del compuesto Michellamine B, derivado de la vid africana Ancistrocladuskorupensis. 8

Entre otros: Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992; puede consultarse en http://www.biodiv.org, Tratado Internacional sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura, aprobado en Roma el 3 de noviembre del 2001 por la Resolución 3/2001 de la Conferencia de la FAO; puede obtenerse en http://www.fao.org, Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en Montreal el 29 de enero de 2000; disponible en http://www.biodiv.org y Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), del 15 de abril de 1994; reproducido en Los resultados de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales. Los textos jurídicos, Ginebra, Secretaría del GATT, 1994, pp. 381-419; así como en http://www.wto.org. 9

Ver: Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, artículo31, inc. 1, la cual fue adoptada

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De esta manera, se busca cumplir con la cláusula programática constitucional del artículo 41 de la Constitución Nacional y la nueva concepción de operatividad de los Tratados y Pactos Internacionales establecida por interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A continuación se enuncia el contenido del proyecto de ley, con sus artículos, luego las fuentes de donde fue obtenido cada artículo y por último, un breve comentario del contenido de cada artículo. El esquema de organización responde a las condiciones establecidas para el Digesto Jurídico Argentino y la metodología utilizada responde al análisis normativo de legislación comparada y la hermenéutica de los textos legislativos, mediante un método de interpretación lógico, sistemático y teleológico, complementado con la recopilación bibliográfica y documental de la evolución histórica de las regulaciones analizadas. Es por ello, que se elabora esta propuesta legislativa a los efectos de posibilitar conciliar los regímenes de la propiedad intelectual y de protección sui géneris de los conocimientos tradicionales y brindar una solución que concilie los intereses en juego.

en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante la sesión 61 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

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“Anteproyecto de Ley – Regulación del Acceso a los Conocimientos Tradicionales Asociados a Recursos Genéticos y Biológicos de las Comunidades Originarias y Pueblos Indígenas”

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Anteproyecto de Ley – Regulación del Acceso a los Conocimientos Tradicionales Asociados a Recursos Genéticos y Biológicos de las Comunidades Originarias y Pueblos Indígenas Título I: Bases, Principios y Tradicionales

Derechos de la Protección de los Conocimientos

Comentarios generales al Título I El presente título establece un régimen sui generis de los conocimientos tradicionales. La construcción de esta protección, implica el resguardo de situaciones, elementos o cosas susceptibles de ser protegidas jurídicamente. Ahora bien, para ello es preciso destacar que la Secretaría de la OMPI10 ha utilizado el término “conocimientos tradicionales” de manera flexible para referirse a invenciones; descubrimientos científicos; diseños; marcas; nombres y símbolos; información no divulgada y todas las demás innovaciones y creaciones basadas en la tradición resultantes de la actividad intelectual realizada en el ámbito industrial, científico, literario o artístico. La expresión “basadas en la tradición” se refiere a los sistemas de conocimientos, creaciones, innovaciones y expresiones de sus titulares, por lo que su conservación e integridad están relacionados con la preocupación relativa a la conservación de las distintas culturas en sí; y aunque contengan información de carácter práctico o tecnológico, los conocimientos tradicionales tienen una dimensión cultural y un contexto social que los diferencia de otras formas de información científica o tecnológica. No obstante, la experiencia recabada en el desarrollo de los conocimientos tradicionales, su mejora en base a la experiencia intergeneracional hace que preservarlos no sólo refiere a una finalidad cultural, sino a la preservación de un conglomerado de saberes y conocimientos. Es por eso, que este ante proyecto procura establecer los derechos de las comunidades originarias y pueblos indígenas, como también formas de protección contra su apropiación; respondiendo a una doble finalidad, conservar la cultura ancestral y evitar la apropiación indebida de esos conocimientos. Debido a que su creación, conservación y difusión está basada en las tradiciones culturales, los conocimientos tradicionales están fundamentalmente orientados hacia la cultura o tienen cierta predisposición hacia la cultura, y son parte integral de la identidad cultural del grupo social en el cual existen y se conservan. Así, a diferencia del conocimiento científico que goza de un alcance universal; los conocimientos tradicionales tienden a conservar la raigambre cultural de las poblaciones locales, siendo el reflejo de su idiosincrasia y exponiendo los localismos en un mundo globalizado. De este modo, si bien tanto el conocimiento tradicional y el conocimiento científico se encuentran orientados a la cultura; el primero, se traduce en la vida cultural como un símbolo de ética y forma de vida de la comunidad. Desde el punto de vista de la cultura de la comunidad en la que se han originado, cada componente de los conocimientos tradicionales puede ayudar a definir la propia identidad de la comunidad. Esta característica puede parecer obvia en lo que atañe a las expresiones del folclore y las artesanías, pero también se aplica a otras esferas de los conocimientos tradicionales, como son los conocimientos de medicina y agricultura. Las nociones medicinales derivadas de una cierta combinación de plantas por una comunidad sudamericana, por ejemplo, difieren necesariamente de las nociones desarrolladas por una comunidad africana sobre la base de plantas similares. Ello se debe a que el desarrollo de conocimientos medicinales por las comunidades tradicionales no sólo responde a una necesidad específica, sino también, a enfoques y creencias culturales. Esto contrasta fuertemente con el caso de dos invenciones científicas realizadas por dos diferentes equipos de inventores empleados con el objetivo de resolver el mismo problema técnico: no es raro que las dos invenciones sean muy similares, lo que en derecho 10

Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual de los titulares de conocimientos tradicionales - Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales, OMPI, 2001, 25.

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de patentes puede dar lugar a procedimientos de interferencia o procedimientos judiciales similares que adjudican la titularidad a uno u otro de los solicitantes. Las reivindicaciones de patentes competidoras con respecto a la materia duplicada se resuelven sin hacer referencia al entorno cultural que dio origen a las invenciones. En cambio, la dimensión de la identidad cultural de los conocimientos tradicionales puede tener un impacto espectacular en cualquier marco jurídico futuro para su protección, porque al ser un medio de identificación cultural, la protección de los conocimientos tradicionales, incluidos los conocimientos tradicionales de naturaleza técnica, deja de ser meramente una cuestión de economía o de derechos exclusivos sobre la tecnología como tal. Adquiere realmente una dimensión de derechos humanos11, pues se entrelaza con cuestiones relacionadas con la identificación cultural y la dignidad de las comunidades tradicionales. Se puede establecer una analogía con el concepto de “derechos morales” del derecho de autor12, concretamente con los derechos de integridad y de paternidad, en el sentido de que podría considerarse necesaria una protección contra el uso culturalmente ofensivo de los conocimientos tradicionales u otras formas no económicas de uso indebido de los conocimientos tradicionales. La forma en que se crean las innovaciones puede obedecer a reglas basadas en la cultura. Sin embargo, la manera en que se crean los conocimientos tradicionales puede parecer, desde una perspectiva externa o universal, como no sistemática y sin método, en parte porque el reglamento o sistema que rige su creación puede transmitirse de manera informal, en parte porque este elemento sistemático no está explícitamente articulado, y en parte porque el proceso que lleva a la creación de los conocimientos tradicionales puede no estar formalmente documentado de la manera en que se registra la mayoría de la información científica y tecnológica. Así, la forma aparentemente no sistemática de creación de los conocimientos tradicionales no disminuye su valor cultural o su valor desde el punto de vista de los beneficios técnicos, y plantea la pregunta de cómo registrar o definir la relación que guardan con el sistema de conocimientos, conjunto de normas o directrices culturalmente específicos, o con las creencias básicas que ayudan a formarlos. Al igual que con la característica “basada en la tradición”, la característica aparentemente “no formal” hace que se ponga especial énfasis en el contexto de creación, y en la necesidad potencial de que se consideren los elementos de este contexto cultural junto con los conocimientos en sí. Capítulo I: Objetivos Art. 1 – Objeto de Protección La presente ley tiene por objeto el reconocimiento, por parte del Estado Argentino, de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y comunidades originarias, respecto del Estado Argentino, por medio de la protección, conservación, preservación, difusión, defensa, fomento, investigación, rescate, restauración, revalorización, mantenimiento, incremento, exhibición, custodia, vigilancia, identificación, transmisión, difusión, disfrute y salvaguarda del patrimonio material e inmaterial, tangible e intangible, que constituyen los conocimientos tradicionales como acervo cultural de estas comunidades, accesorio al patrimonio biológico del Estado Argentino, como elementos de la diversidad de las expresiones culturales y como portadores de identidad, valores y significados que conforman los conocimientos tradicionales de las comunidades originarias y pueblos indígenas.

11

Laurence R. HELFER, The New Innovation Frontier? Intellectual Property and European Court Of Human Rights, Londres, 2007, 97. 12

Ver: Art. 6 Bis Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas.

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Fuentes Tratados Internacionales: Art. 27 inc. 3 AADPIC – TRIPS, Art. 8 inc. J Convenio sobre la Diversidad Biológica, Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización, Art. 11 Convenio 169 OIT, Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización, Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura. Fuentes Locales: Arts. 41 y 75 inc. 17/19 Constitución Nacional, Art. 47 Constitución de Chaco, Art. 34 Constitución Provincia de Chubut, Art. 79 Constitución Provincia de Formosa, Art. 15 Constitución Provincia de Salta, Proyecto de Ley Conocimientos Tradicionales Universidad de Buenos Aires y Proyecto de Ley Expediente N° 409/06 del Honorable Senado de la Nación y de la Senadora Sonia Escudero. Fuentes de Derecho Comparado: Decisiones N° 391/486/523 de la Comunidad Andina de Naciones, Art. 1 Ley de Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Venezuela, Art. 1 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú, Art. 3 Proclama N° 482/2006 de Acceso a los Recursos Genéticos y Conocimientos Comunitarios de Etiopía, Art. 225 de la Constitución de la República Federal de Brasil, Sección 53 de la Ley de Gestión y Coordinación del Medio Ambiente de Kenia, Art. 1 de la Medida Provisoria 2126/11 de la República Federativa del Brasil, Art. 3 del Decreto-Ley 118/2002 de Portugal, Art. 10 Ley N° 7788 de Biodiversidad de Costa Rica. Comentarios Se especifica el bien jurídicamente protegido de la ley, la cual enmarca en una enunciación, de carácter no taxativo, los diferentes usos y acciones que pueden llevarse a cabo con los conocimientos tradicionales. Asimismo, se destaca el reconocimiento expreso de la noción de tradición y pre-existencia a la formación del Estado Argentino de las comunidades originarias y pueblos indígenas; como también, su carácter accesorio a los recursos biológicos, evidenciando el componente cultural e histórico que se expresa en la protección y el reconocimiento legal de estos derechos. No obstante, cabe remarcar que muchas veces se refiere con el término de conocimientos tradicionales casi de forma exclusiva a los conocimientos de los pueblos indígenas. Aunque, no son los conocimientos indígenas los únicos conocimientos tradicionales; si bien son la especie más representativa e importante de conocimientos tradicionales. De esta manera, muchas comunidades rurales y campesinas, aledañas a un ecosistema, pueden tener algún conocimiento derivado de alguna práctica de la biodiversidad, como son: pescadores, ecologistas, mineros, habitantes de zonas geográfica o climáticas especiales, entre otros. Así, cabe diferenciar el concepto genérico de comunidad originaria, como comprensivo del concepto de pueblo indígena. De este modo, todo pueblo indígena es una comunidad originaria, pero no toda comunidad originaria es un pueblo indígena. Por ello, este ante-proyecto de ley sólo versa sobre los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, como comunidades originarias y pre-existente en el territorio de la República Argentina. Por ende, en el artículo 3 de este ante-proyecto, se habla de comunidad local – para establecer la característica de permanencia en un determinado territorio -y de pueblo indígena, como sinónimo de comunidad originaria, para respetar esta idea de especie dentro del género comunidad. Otra diferencia que cabe realizar es que los conocimientos tradicionales son contenido de muchos derechos intelectuales. Así, forman parte del contenido de varias reivindicaciones de patentes o son parte de secretos comerciales de desarrollos industriales, sin confundirse con una idea; sino como contenido necesario y suficiente para un desarrollo innovador. Aunque también, se suelen confundir en una acepción amplia como Expresiones Culturales Tradicionales (ECT), las cuales, no se encuentran reguladas en este ante-proyecto

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y pueden encontrar resguardo en la legislación de derecho de autor13. Nakayima14 explica que el conocimiento tradicional no es únicamente pasado de generación en generación, sino que además, por ser dinámico, es objeto de un continuo proceso de verificación, adaptación y creación, alterando su forma y contenido en respuesta a los cambios ambientales y las circunstancias sociales. Tendríamos entonces, que afirmar, que cuando hablamos de “conocimiento tradicional” a lo que hacemos alusión es a conocimientos dinámicos, basados en valores milenarios de los pueblos indígenas. Lo que determina que se expresen formalmente y se destaque su posibilidad de otorgar una protección distinta de la tradicionalmente otorgada a la propiedad intelectual. Por último, cabe establecer la diferencia con los descubrimientos, puesto que estos se excluyen de su protección, conforme la Ley 24.481, Ley de Patentes. Asimismo, expresa Ruiz15que los “conocimientos” son las ideas y el entendimiento de como algo funciona, pero se utilizan para producir “innovaciones” que son el material o los procedimientos donde es utilizado el conocimiento. Sin embargo, al hablar de comunidades originarias o pueblos indígenas se debe expresar que, este conjunto de prácticas, conforman un sistema de conocimiento que debe ser protegido por cuanto se unen indisolublemente a otros recursos legales e implican una expresión formal con contenido cultural y económico, que se traduce en un derecho vivo de las comunidades implicadas. Art. 2 – Objetivos de la Ley A los efectos de esta ley se establecen las medidas que brindan oportunidades para el aprovechamiento, patrimonial y extra - patrimonial, de las actividades, de los bienes y servicios procedentes de las comunidades originarias y pueblos indígenas, en las mejores condiciones para las generaciones presentes y futuras, conforme a los siguientes objetivos: 1- Promover el respeto, la protección, la preservación, la aplicación más amplia y el desarrollo de los conocimientos tradicionales de las comunidades originarias y pueblos indígenas. 2- Promover la distribución justa y equitativa de los beneficios económicos derivados de la utilización de los conocimientos tradicionales. 3- Promover el uso de los conocimientos tradicionales por parte de las comunidades originarias, pueblos indígenas y por parte de los terceros para el desarrollo de las economías locales. 4- Garantizar que el uso de los conocimientos tradicionales se realice con el consentimiento informado previo de las comunidades originarias. 5- Evitar que se concedan patentes y otros derechos de propiedad intelectual a partir de la falsa atribución de la titularidad, propiedad o autorización para la reivindicación de derechos intelectuales sobre los conocimientos tradicionales de las

13

Ver: Art. 1 de la Ley 11.723, el Art. 7 de la Decisión 351 del Pacto Andino, el Art. 2.1 del Convenio de Berna, el Art. 9.2 del ADPIC y el Art. 2 del TODA. 14

Douglas NAKAYIMA, Conceptualizing nature: the cultural nature of resources management, UNESCO, 1998. 18. Citado por el reporte OMPI sobre: “Conocimientos tradicionales: necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual”, Ginebra, Suiza, 7 de julio de 2000, 18. 15

Manuel RUIZ, “Protecting indigenous peoples knowledge: a legislative perspective from Perú”, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, mayo de 1999.

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comunidades originarias y pueblos indígenas de la República Argentina. 6-Procurar

las instancias para informar los antecedentes acerca del

origen de las reivindicaciones hechas en las solicitudes de Patentes, sobretodo en el examen de novedad, originalidad y nivel inventivo de tales invenciones o expresiones formales.

Fuentes Tratados Internacionales: Art. 1 CDB y Art. 5 PNAPB. Fuentes Locales: Art. 75 inc. 18 CN. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 30 Constitución de Bolivia, Art. 57.12 Constitución de Ecuador, Art. 1.1 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO, Art. 82 Ley 7788 de Biodiversidad Costa Rica, Parte I Ley Modelo OUA, Art. 1 Ley N° 20 Panamá, Sección 32 Ley Poblaciones Indígenas y Medicina Tradicional Filipinas, Art. 5 Ley Medicinas Tradicionales China, Art. 4 Proclama N° 482/2006 de Acceso a los Recursos Genéticos y Conocimientos Comunitarios de Etiopía, Art. 5 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentarios Se establecen los objetivos y finalidades perseguidas por la Ley, en concordancia con los objetivos propuestos por la comunidad de naciones en diversos Tratados e Instrumentos Internacionales. Se remarcan como objetivos: la posibilidad de uso y el desarrollo sustentable para la comunidad implicada de los conocimientos tradicionales, mediante la distribución justa y equitativa de los beneficios y la posibilidad de su aprovechamiento por terceros. Igualmente, se resalta la posibilidad de articular y coordinar la subsistencia contemporánea de los conocimientos tradicionales con otros derechos de propiedad intelectual, mediante el respeto y el reconocimiento de su titularidad en las comunidades originarias y pueblos indígenas. Por consiguiente, se pone de manifiesto la posibilidad de incluirlos para el análisis del estado del arte en el procedimiento de patentes, como también la denuncia del origen del conocimiento tradicional asociado a una invención. Todo eso permite equilibrar y establecer las condiciones de convivencia del régimen de propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales. Así, el concepto de acceso sin limitaciones ha ido cambiando, primero, con el Compromiso Internacional de Recursos Fitogenéticos -de la FAO- que establece el derecho soberano a dichos recursos, en los artículos 5, 6, 10 y 12 y luego con la Convención sobre Diversidad Biológica, que, en su artículo 15, reconoce “el derecho soberano de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional”. De este modo, de la redacción surge que los Estados son los dueños de los recursos naturales en su territorio, las interpretaciones que se han dado de este artículo van más en la línea de interpretar que el Estado tiene autoridad única y exclusiva para regular el acceso a los recursos genéticos. De hecho, si se reconoce que lo que el Estado tiene es la potestad para determinar las formas de acceso a los recursos biológicos, entonces este mismo Estado puede establecer mecanismos a través de los cuales se respeten los derechos de los pueblos indígenas a decidir sobre sus recursos y CCTT asociados; es decir, a ser autónomos en este sentido, sin tener necesariamente que entrar en una confrontación con el Estado. Algunas legislaciones, como las de Costa Rica, Panamá, Brasil, Filipinas, Bután, entre otras, prevén el consentimiento fundamentado previo por parte de los pueblos indígenas antes de que el Estado autorice un contrato de acceso, rescatando el derecho de los pueblos indígenas a negarse a tal acceso. Es decir, existe un doble control de los recursos y CCTT asociados con respecto a las decisiones de los pueblos indígenas. En efecto, los tiempos en que los recursos biológicos eran considerados “patrimonio común” quedó en la historia, y en la actualidad tenemos que guiarnos por el concepto de “interés común” de la humanidad, que, más ni menos, es el interés internacional en la 18

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conservación de la diversidad biológica, aunque este pertenezca a diferentes Estados y esté regulada por distintas leyes. Por ello, los conocimientos tradicionales al estar asociados a los recursos genéticos y biológicos forman parte de la diversidad biológica, integran el concepto de interés común de la humanidad, puesto que se garantizan los derechos de sus titulares y la protección de estos conocimientos para evitar, con su utilización indebida, una incidencia indirecta en la degradación del ambiente y su diversidad. Art. 3 – Definiciones –

Conocimiento Tradicional: comprende todos los elementos intangibles

relacionados con la utilización comercial o industrial de las variedades vegetales locales y demás material biológico autóctono, desarrollado de una manera no sistemática por las comunidades originarias y pueblos indígenas, ya sea de forma colectiva o individual, que forman parte de las tradiciones culturales y espirituales de esas poblaciones. Esto incluye, pero no está limitado al conocimiento de métodos, procesos, productos y denominaciones con aplicaciones en las actividades de la agricultura, la alimentación y la industria en general, incluyendo la artesanía tradicional, el comercio y los servicios, de manera informal relacionados con el uso y la conservación de las variedades locales y de material biológico autóctono cubiertas por la presente ley. –

Comunidad Local16: son el conjunto de población habitante en forma continua

y habitual de determinado territorio que posee un conocimiento acabado y completo de su contexto, basado en su experiencia. –

Pueblo Indígena: son pueblos y comunidades originarias que tienen derechos

anteriores a la formación del Estado Argentino, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se auto-reconocen como tales. En éstos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactado, así como a las comunidades campesinas y nativas. La denominación "indígenas" comprende y puede emplearse como sinónimo de "originarios", ancestrales", "nativos" u otros vocablos. –

Consentimiento Informado Previo: autorización otorgada, dentro del marco

del presente régimen de protección, por la organización representativa de los pueblos indígenas o comunidades originarias, propietarios de un conocimiento tradicional, de conformidad con las 16

Se destaca la idea de comunidad local, puesto no siempre los conocimientos tradicionales pertenecen a un pueblo indígena, muchas veces la tradición, el conocimiento sobre alguna materia asociada a la biodiversidad pertenece a una porción de comunidad que no reúne los caracteres de pueblo indígena. A los efectos de graficar esta idea podemos citar a descripciones realizadas en la literatura, como ser: "Aquí no es posible ir de una provincia a otra, sin la ayuda de un baquiano, que se orienta por la posición de las estrellas, por unos charcos de agua, o por otros signos que pasan inadvertidos para el común de las gentes. Ese baquiano, en casos difíciles, echará pie a tierra para observar de más cerca la senda que ha tomado, y si existe peligro de indios, se echará por tierra como los pionners de Cooper; podrá saber, por algunas plantas holladas, por una huella casi imperceptible, si la horda de indios pasó por allí, de cuántos individuos se componía, y cuántas horas hace que pasó. La naturaleza, al someter a individuos de diferentes razas a los mismos peligros y a las mismas necesidades, les da también el mismo poder de perspicacia. En el conocimiento del terreno, en la agudeza del oído y de la visión, hay una similitud que sorprende entre el camellero árabe, el cazador de los Alpes, el pastor nómade de Laponia, el trampero del Oeste en América del Norte, y el baquiano de la América del Sur". (Cfr. Xavier MARMIER, Buenos Aires y Montevideo en 1850, Capítulo V, Gredos, Buenos Aires, pág. 70).

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normas por ellos reconocidas, para la realización de determinada actividad que implique acceder y utilizar dicho conocimiento tradicional, previo suministro de suficiente información relativa a los propósitos, riesgos o implicancias de dicha actividad, incluyendo los eventuales usos del conocimiento y, de ser el caso, el valor de este. –

Recursos Biológicos: se entienden los recursos genéticos, los organismos o

partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad. –

Recursos Genéticos: se entiende el material genético de valor real o potencial.

–

Contrato de licencia de uso de conocimientos tradicionales: acuerdo

expreso celebrado entre los pueblos indígenas y comunidades originarias, propietarios de un conocimiento tradicional y un tercero que incorpora términos y condiciones sobre el uso de dicho conocimiento tradicional. –

Acceso: autorización personal e intransferible, no exclusiva ni excluyente, para

que la parte interesada haga uso de los conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad con fines comerciales, sin que necesariamente esté precedido de un programa de investigación básica o bioprospección como parte de la solicitud. –

Beneficio Económico: es la obtención de cualquier tipo de lucro, sea o no

traducible en términos monetarios. –

Usuario de los conocimientos tradicionales: toda persona física o jurídica

que utiliza los conocimientos tradicionales, en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de la empresa a la que pertenece. Dichos usuarios no son propietarios de los conocimientos tradicionales y deben solicitar autorización para tener acceso a los conocimientos tradicionales. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 2 CDB y Art. 5 PNAPB. Fuentes Locales: Arts. 41 y 75 inc. 17/19 Constitución Nacional, Art. 47 Constitución de Chaco, Art. 34 Constitución Provincia de Chubut, Art. 79 Constitución Provincia de Formosa, Art. 15 Constitución Provincia de Salta, Proyecto de Ley Conocimientos Tradicionales Universidad de Buenos Aires y Art. 2 Ley 25.675 Política Ambiental. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 7 Medida Provisoria 2126/11 Brasil, Art.7 Ley N° 7788 Biodiversidad Costa Rica y Art. 2 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentarios Se circunscribe la interpretación de los términos del anteproyecto de ley a estas definiciones, las cuales comprenden materia definida por el CDB. Se establece una definición de conocimientos tradicionales, la diferenciación entre comunidad originaria y pueblo indígena, como también la diferencia entre recursos biológicos y genéticos. Dada la particular naturaleza de los conocimientos tradicionales, en la actualidad, no existe una definición única de lo que significan, por lo que se recurre a distintas fuentes que puedan comprender todos sus elementos constitutivos. Así, he tomado como guía el Art. 2 20

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de la Ley Peruana y el Art. 7 de la Ley de Costa Rica, siguiendo los preceptos sentados por el CDB. No obstante, podemos señalar que se ha dado la siguiente interpretación al término conocimiento tradicional. Así, en una comunicación emitida, ante el Consejo General de la Organización Mundial del Comercio con motivo de los preparativos de la Conferencia Ministerial de 1999, por las delegaciones de Bolivia, Colombia, Ecuador, Nicaragua y Perú, el 12 de octubre de 1999 se estableció que: “Los conocimientos tradicionales están constituidos en gran parte por innovaciones, creaciones y expresiones culturales generadas o conservadas por sus actuales poseedores que pueden ser definidos e identificados como individuos o comunidades enteras, personas naturales o jurídicas, que son sujetos de derechos. El valor tanto económico, comercial como cultural que tienen estos conocimientos tradicionales para sus poseedores, justifica y sustenta un interés legítimo de que ellos sean reconocidos como objetos de propiedad intelectual”17. Otras organizaciones coinciden en esta definición y aportan elementos que caracterizan a los conocimientos tradicionales, por ejemplo: la UNESCO resalta su carácter informal, opuesto a la educación e investigación de universidades y empresas18.La OMS aplica este concepto a las medicinas tradicionales19. De esta manera, se asocia esta noción a la tradición, el territorio, la vinculación de la comunidad con su acervo cultural de forma colectiva y su transmisión informal. Todo lo que hace merecedor a estos conocimientos de un régimen sui generis de protección. A los efectos de desarrollar un adecuado régimen de protección de los conocimientos tradicionales es preciso indagar en la categorización de los titulares de estos conocimientos, esto es en quien es pueblo indígena y comunidad originaria. En este sentido, es preciso señalar que la definición de “indígena” ha evolucionado. El primer concepto conocido fue el de “indio” que los españoles pusieran a los habitantes del nuevo mundo por creer que se encontraban en “las Indias”. Luego la comunidad internacional por medio de sus sujetos internacionales ha definido en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones a los indígenas como “colonias y territorios que permanecían bajo el control de los países colonizadores, pueblos no capacitados para dirigirse a sí mismos en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno”. En 1938, la Unión Panamericana, declara que: “las poblaciones indígenas son los descendientes de los primeros habitantes de lo que es América y que debe dárseles un derecho preferente a la protección por parte de autoridades públicas por tener una deficiencia en su desarrollo físico e intelectual”. En 1945 la Carta de las Naciones Unidas, deja de hacer referencia a indígenas y hace alusión a “territorios”, indicando que existen territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud de gobierno propio. En 1957 el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sigue esta línea de pensamiento y define a los indígenas como: “pueblos con una condición social y económica menos avanzada”. Se refiere a la relación histórica de la conquista, aunque se elimina cualquier privilegio fundamentado esta razón. Este convenio fue ratificado por 14 estados latinoamericanos, a pesar de las fuertes críticas de pueblos indígenas en relación con la falta de respeto sobre la identidad indígena. En 1986 se presenta una definición de pueblo indígena cuyos elementos son luego reflejados en el Convenio 169 de la OIT y que dice en su artículo primero:“…los pueblos en países independientes son considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que cualquiera que sea su situación o jurisdicción conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que 17

Cfr. Organización Mundial de Comercio, OMC WT/GC/W/362.

18

P. de GUCHTENEIRE y D. NAKASHIMA, Indigenous and local knowledge systems in sustainable development. Reunión Oficiosa para delegados y miembros del personal, UNESCO, 1999, en: http://www.unesco.org/most/ik8nov.htm (Acceso el 19/01/2013). 19

Cfr. Organización Mundial de la Salud, WHO/EDM/TRM/2000.

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se aplican las disposiciones del presente Convenio”. La definición elimina toda referencia a sociedades menos avanzadas y se basa en la descendencia en relación con la época de la conquista, la conservación de sus instituciones y la conciencia de su identidad indígena. El Banco Mundial en su directriz operacional N° 4.20 sobre Pueblos Indígenas, de 1991, aunque no define el vocablo “pueblo” utiliza la denominación “poblaciones indígenas”, “minorías étnicas indígenas”, “grupos tribales” y “tribus” registradas indistintamente como: “... grupos sociales con una identidad social y cultural distinta a la de la sociedad dominante, que los hace vulnerables y los pone en desventaja en el proceso de desarrollo. Para los fines de esta Directriz, el término "pueblos indígenas" será utilizado para referirse a estos grupos”. En 1994 el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Pueblos Indígenas, adoptado por la Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección de la Minorías del sistema de Naciones Unidas — en consulta — finalmente estipula, en su artículo 3, que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho, determinan libremente su condición política y persiguen su desarrollo económico, cultural y social. En cuanto a la definición de “pueblo indígena” como tal no se da ninguna específica; sin embargo, se estipula que los pueblos indígenas tienen derecho colectivo e individual a identificarse a sí mismos como indígenas y a ser reconocidos como tales. Aquí se plasma en la definición un elemento subjetivo que queda a libre definición de los pueblos indígenas, no hace referencia alguna a ascendencia o tiempos de conquista. En este contexto se produce la reforma constitucional de 1994, la cual remarca los preceptos señalados ut supra y postula el reconocimiento de la pre-existencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, reconociendo sus caracteres de colectividad y su raigambre cultural. Así las cosas, luego de realizar una referencia histórica al contexto jurídico de los titulares de conocimientos tradicionales, es preciso, señalar que en paralelo a esta evolución jurídica se fueron reconociendo diversos derechos a las poblaciones originarias. Entre esos derechos, aquellos que se encuentran afincados en la raigambre histórico – cultural y que da lugar a interacciones en el mundo mercantil. Es por ello, que en este proyecto de ley se contempla la posibilidad de extender el mandato constitucional al reconocimiento efectivo de los derechos de las comunidades originarias y pueblos indígenas, mediante la regulación de un aspecto no contemplado en el ordenamiento jurídico argentino; los conocimientos tradicionales. Este nuevo marco se encuentra básicamente establecido en los incisos 17 y 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional reformada en el año 1994. En el primero se exponen los derechos de los pueblos indígenas que derivan del reconocimiento de su preexistencia al Estado. En el segundo se incorpora explícitamente el derecho internacional de los derechos humanos al derecho interno, afirmando su jerarquía superior a toda norma legislativa y disposición provincial. De la lectura conjunta de ambos incisos resulta un panorama jurídico enteramente nuevo en relación a los pueblos indígenas. El reconocimiento de la preexistencia indígena implica que “el Estado asume una realidad fáctica a la que otorga derechos de envergadura constitucional”20.Esta realidad consiste en identidades colectivas diferentes, los pueblos indígenas regidos por sus propias normas e instituciones, que el Estado debe respetar. De allí, se desprenden los derechos al mantenimiento del idioma, a la personería jurídica comunitaria, a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y a la participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a todos los intereses que los afecten21. Así, en el ámbito de los derechos humanos surgen diversos tratados que reconocen este derecho de pre-existencia étnica y cultural y su fundamento en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. En consecuencia encontramos:  La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretadas y aplicadas

20

Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, Res. 587/07, apartado 3.2.2.

21

Cfr. Juan Manuel SALGADO, El derecho constitucional a la identidad: una garantía procesal del imputado indígena. Puede consultarse en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/07/doctrina06_1.pdf (Acceso el 29/4/2013).

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por la Comisión22 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos23. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tal como resultan de la jurisprudencia y los comentarios de los Comités respectivos. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, cuyo órgano de control es el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), a cuya competencia se ha sometido nuestro país en dicha Convención y por medio de la ley 26.162. La Convención sobre los Derechos del Niño, con los comentarios y recomendaciones del Comité respectivo. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales, y los dictámenes y recomendaciones de la O.I.T. sobre el mismo. Los demás instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país, algunos incorporados con jerarquía constitucional a nuestro derecho interno, que deben ser interpretados tomando como guía el modo en que se aplican en el ámbito internacional. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y las opiniones de los órganos especializados de las Naciones Unidas, en tanto son relevantes para interpretar el sentido de los tratados.

De esta manera, el fundamento de los derechos anteriores se centra en el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural, la cual no constituye una declaración vacía de contenido jurídico, que sería impropia en un texto constitucional. Por el contrario, implica el deber del Estado de aceptar y proteger la existencia de una vida cultural-colectiva diferente y asegurar su mantenimiento y reproducción. Para ello debe adoptarse un trato distinto, tanto individual como colectivo, en relación a los pueblos indígenas y a sus miembros, de modo de revertir los procesos de genocidio y colonización que éstos han sufrido. El reconocimiento de dicha preexistencia, sostienen los constitucionalistas Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, “opera como ‘eje’ sobre el que giran los demás derechos colectivos indígenas, tanto los sustanciales (educación y tierras) como instrumentales (personería y participación)”24.La nueva orientación, continúan, procura revertir una historia de “brutal desdén por la existencia misma de los indígenas”25 y de flagrante violación a sus derechos humanos. Se trata de una ruptura con “la concepción de una cultura única, homogénea y hegemónica tan propia del clásico Estado-nación de corte occidental-europeo modelado en 1853. Se abandona, así, la tendencia integracionista. En su lugar se reconoce a la sociedad argentina como multiétnica y pluricultural”26. Al comentar la misma norma, Bidart Campos sostuvo acertadamente que “nada hay más desigualitario, y por ende violatorio de la igualdad, que desconocer, no respetar o no proteger lo que, 22

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 75/02 en caso 11.140 Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002 e Informe 40/04 en caso 12.053 Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004. 23

Resultan particularmente relevantes los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han decidido e interpretado la forma en que la Convención Americana ha de aplicarse en relación a los pueblos indígenas, destacando sus derechos territoriales, a la autonomía, a la participación y a la consulta. Tales son las sentencias dictadas en “Aloeboetoe vs. Surinam”, sentencia del 10 de septiembre de 1993; “Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de 2001; “Comunidad Moiwana vs. Surinam”, sentencia del 15 de junio de 2005; “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, sentencia del 17 de junio de 2005; “Yatama vs. Nicaragua”, sentencia del 23 de junio de 2005; “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, sentencia del 29 de marzo de 2006; “Pueblo Saramaka vs. Surinam”, sentencia del 28 de noviembre de 2007 y sentencia de interpretación del 12 de agosto de 2008; y “Comunidad Indígena Xákmok Kasek vs. Paraguay”, sentencia del 24 de agosto de 2010. 24

Humberto QUIROGA LAVIE; Miguel Angel BENEDETTI; María de las Nieves CENICACELAYA; Derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2001, tomo I, 325. 25

Idem, 326 y 327.

26

Idem, 330.

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debido a cualquier diferencia razonable –también las que derivan de la raza, de la sangre y del nacimientoconfigura la identidad de una o más personas”27. En conclusión, se debe reconocer y configurar la protección jurídica de los conocimientos tradicionales, ya que su consagración legislativa implica otorgar los derechos, de los que han sido despojados los pueblos indígenas y comunidades originarias, desconociendo su raigambre territorial y cultural anterior a la formación del Estado Argentino. Art. 4 – Propiedad de los Recursos Genéticos Los recursos genéticos existentes en el territorio de la República Argentina pertenecen al Estado Argentino y sus organismos e instituciones administrativas determinarán las condiciones de su acceso, utilización, experimentación y comercialización. Asimismo, los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos son propiedad de las comunidades originarias y de los pueblos indígenas, debiendo obtener su consentimiento previo conforme al procedimiento que establece la presente ley. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 1 Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura FAO y Art. 6 PNAPB. Fuentes Locales: Art. 41 CN, Res. 226/ 2010- Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable - Régimen de acceso a los recursos genéticos. Créase un Registro de Acceso a los Recursos Genéticos, Art. 10, 23 y 24 Ley 25.675, Res. 16/94 de la Administración de Parques Nacionales. Establece un régimen de estudios e informes ambientales que se requerirán para la ejecución de proyectos en áreas sujetas a la Ley 22.351. Complementada por la Resolución 106/95 y Art. 2 inc. b Ley 20.247. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 30.II.9 Constitución de Bolivia, Art. 57.12 Constitución Ecuador, Art. 1 Medida Provisoria 2126/11 Brasil y Parte I Decisión 391/96 Comunidad Andina de Naciones. Comentario Se establece la diferencia de titularidad y propiedad entre los recursos genéticos y recursos biológicos, a los cuales muchos conocimientos tradicionales se encuentran asociados. De este modo, se atribuye la propiedad de los recursos genéticos al Estado Argentino, en cambio se reconoce la propiedad comunitaria de los conocimientos tradicionales asociados28. Art. 5 – Ámbito de Protección Las autoridades proveerán, mediante el presente régimen legal, a la protección de los conocimientos tradicionales. Este régimen legal consagra las normas que contienen los presupuestos mínimos de protección de estos conocimientos. Corresponde a las provincias del Estado Federal Argentino el complementar este régimen estableciendo las normas provinciales

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Germán BIDART CAMPOS; “Los derechos de los ‘pueblos indígenas argentinos’ ”, Buenos Aires, La Ley 1996-B-1206, 326.

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Jorge CABRERA MEDAGLIA y Christian LOPEX SILVA, Addressing the problems of Access: Protecting sources, while giving users certainly, IUCN Bonn, medienHausPlump Gland, Suiza2008, 30:“la distinción se basa en la pretendida utilización por el solicitante si se trata de obtener el acceso a materiales para fines convencionales o se quiere utilizar sus características genéticas o bioquímicas”. Así recurso genético se refiere a la información genética y su posibilidad de utilizarla. Puede consultarse en: http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/EPLP-067-1-Es.pdf (Acceso el 9/5/2013).

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necesarias que sirvan para complementarlo. Fuentes Fuentes Locales: Arts. 1, 5, 41 y 75 inc. 17/19 CN y Art. 1 Ley 25.675. Leyes Provinciales: • Provincia de Buenos Aires, Ley N° 11.723. Sancionada en el año 1995, que trata sobre la Protección, Conservación, Mejoramiento y Restauración de los Recursos Naturales y del Ambiente en general en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Esta Ley, Conforme El Artículo 28 De La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, tiene por objeto la protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, a fin de preservar la vida en su sentido más amplio; asegurando a las generaciones presentes y futuras la conservación de la calidad ambiental y la diversidad biológica. • Provincia de Santa Fe, Ley N° 12.175. Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas, sancionada en el año 2003, que establece las normas que regirán respecto de las Áreas Naturales Protegidas sujetas a jurisdicción de la Provincia, planificadas y creadas sobre bases científico-técnicas, como un sistema integral que responda a los objetivos generales de conservación. • Provincia de Río Negro, Ley N° 2.600. Sancionada en el año 1993, donde se reconoce como del dominio público de la Provincia de Río Negro el patrimonio y los recursos genéticos, acuáticos, terrestres y aéreos originados en territorio rionegrino, dictando la Provincia, la reglamentación necesaria para su registración y administración sustentable. • Provincia de Río Negro, Ley N° 2.669. Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas, sancionada en el año 1993, que instituye en el ámbito continental, marítimo y aéreo de la Provincia de Río Negro, el Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas, estableciéndose las normas que regirán su manejo. • Provincia de La Rioja, Ley N° 7.801. Sancionada en el año 2005, que tiene por objeto establecer los criterios y normas básicas destinados a conservar y mejorar el patrimonio ambiental, proteger la dinámica ecológica, la salud humana, propiciar el uso sustentable de los recursos naturales, recuperar o regenerar los ambientes desertificados y/o contaminados, asegurando a las generaciones presentes y futuras la conservación de la calidad ambiental y la diversidad biológica, conforme lo establece el Artículo 66° de la Constitución Provincial. • Provincia de Salta, Ley Nº 7.107. Sistema Provincial de Áreas Protegidas, con el objeto de planificar y ejecutar procesos dirigidos a lograr la sustentabilidad en el manejo de los recursos naturales de la Provincia. Declara de interés público el establecimiento, conservación, protección y preservación de las Áreas Protegidas por constituir éstas parte del patrimonio provincial. • Provincia de San Juan, Ley N° 6.911. Esta ley tiene por objetivos generales proteger, conservar, propagar, repoblar, generar y promover el aprovechamiento sustentable de la Flora, la Fauna Silvestre, la Fauna Ictícola así como también la creación, fiscalización y desarrollo de las Áreas Naturales Protegidas a fines de preservar la biodiversidad y los ecosistemas en todo el territorio de la Provincia de San Juan. • Provincia de Mendoza, Ley N° 6.045. Régimen Áreas Naturales Provinciales Ambientes Silvestres, fue sancionado en el año 1993, que tiene por objeto establecer las normas que regirán las áreas naturales provinciales y sus ambientes silvestres. • Provincia de Chubut, Ley Nº 4.617. Sistema de Áreas Naturales Protegidas, que crea en el ámbito continental, marítimo y aéreo de la Provincia del Chubut el Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas estableciéndose las normas que regirán su manejo. • Provincia de Misiones, Ley Nº 3.337. Sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica y sus Componentes. Tiene por objetivos: la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de sus componentes, la adopción de las acciones que correspondan para lograr una justa y equitativa participación en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos biológicos, regular la utilización de los recursos biológicos y sus componentes, apoyar el acceso a la biotecnología y financiación adecuada, la elaboración, implementación y ejecución de un programa de trabajo e investigación, que contemple los objetivos enunciados precedentemente, servir de instrumento marco de las demás normas vigentes y/o de futura aplicación sobre 25

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conservación y uso de los recursos: flora, fauna, suelo, agua, aire y otros. • Provincia de Misiones, Ley Nº 2.932. Sistema de Áreas Naturales Protegidas, sancionada en el año 1992, establece el Sistema de Áreas Naturales Protegidas y las normas que lo regirán. • Provincia de Neuquén, Ley N° 2.503. Régimen Legal Recursos Genéticos y Bioquímicos, fue sancionado en el año 2005, y tiene por objetivo establecer el régimen legal de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos situados en el ámbito provincial, pertenecientes al dominio y jurisdicción originario de la Provincia. Esta Ley no se aplicará al acceso al material bioquímico o genético de origen humano. La autoridad de aplicación tendrá, entre otras, las funciones de llevar el Registro Provincial de Recursos Genéticos y Bioquímicos y de controlar y fiscalizar todas las actividades vinculadas con el acceso y conservación de los recursos genéticos y bioquímicos alcanzados por esta Ley. • Provincia de La Pampa, Ley N° 1.914. Sancionada en el año 2001, tiene como objeto la protección, conservación, defensa y mejoramiento de los recursos naturales y del ambiente en el ámbito provincial, a través de la definición de políticas y acciones, la compatibilización de la aplicación de las normas sectoriales de naturaleza ambiental y la coordinación de las áreas de gobierno intervinientes en la gestión ambiental, promoviendo la participación ciudadana. • Provincia de Tierra del Fuego, Ley N° 55. Sancionada en el año 1992, tiene por objeto la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del medio ambiente de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, estableciendo sus principios rectores a los fines de perpetuar los ecosistemas existentes en su territorio, como patrimonio común de todas las generaciones, debiendo asegurar la conservación de la calidad ambiental, la diversidad biológica y sus recursos escénicos. • Provincia de Jujuy, Ley N° 5.367. Sancionada en el año 2003, Plan Provincial de Fomento, Promoción y Desarrollo de Cultivos Andinos Sub-explotados de Valor Nutricional, que tiene como objetivos los de analizar la situación actual de los cultivos andinos sub-explotados, seleccionar los cultivos e identificar estrategias y acciones para su fomento, promoción y desarrollo. Comentarios En consonancia con la Constitución Nacional y la Regla Federal en materia de ambiente29, esta Ley adopta el estándar de contenidos de mínimos, procurando que sea el marco de mínima suficiencia para la protección de los conocimientos tradicionales y el desarrollo sustentable de las comunidades. De esta forma, en el sistema federal argentino, las provincias podrán adoptar estándares por sobre estos mínimos. Art. 6 – Exclusiones del Régimen La protección permanente de los conocimientos tradicionales no debe ir en detrimento de: 1- la disponibilidad permanente de esos conocimientos para la práctica, el intercambio, el uso y la transmisión consuetudinarios por parte de sus titulares; 2- el uso, sin destino comercial, de los conocimientos tradicionales con finalidad de investigación y desarrollo científico por parte de instituciones educativas y académicas, públicas y privadas; mediando el consentimiento previo de la comunidad o comunidades respectivas; 3- el uso de los conocimientos tradicionales relacionados con la salud en el hogar, hospitales públicos y con otros fines de salud pública, excluyendo de esta excepción a las

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Ver comentarios al artículo 92 de este anteproyecto de ley.

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entidades privadas que explotan comercialmente los conocimientos tradicionales, aunque su objeto societario u empresario sea el desarrollo de medicamentos, fármacos y otra finalidad de salud. La autoridad de aplicación podrá excluir del principio de consentimiento fundamentado previo el uso leal de los conocimientos tradicionales que ya estaban a disposición del público en general antes de la vigencia de esta ley, siempre y cuando los usuarios de esos conocimientos proporcionen una compensación equitativa por los usos industriales, comerciales y económicos de dichos conocimientos. Fuentes Tratados Internacionales: Arts. 27 y 30 AADPIC-TRIPS, Art. 5 UPOV 1978 y Art. 15 inc. 1 UPOV 1991. Fuentes Locales: Art. 8 Ley 24.766, Arts. 22, 25 y 27 Ley 20.247, Arts. 43 y 44 Decreto 2183/91y Art. 36 Ley 24.481. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 4 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú y Art. 21 Decreto N° 5459/2005 Brasil. Comentarios En este caso, se establece y se contemplan exclusiones al régimen de los conocimientos tradicionales. De esta manera, se configuran como causales de exclusión aquellas que permitan seguir fomentando el intercambio entre las comunidades titulares de conocimientos tradicionales. Además, se contempla, como manda la Constitución Nacional y la Ley de Patentes, la posibilidad de realizar actividades de investigación y desarrollo y utilización con fines de salud pública que permitan propender al desarrollo sustentable de la comunidad. Igualmente, se resalta la posibilidad de excluir el consentimiento previo de las comunidades cuando se realice un uso de conocimientos ya divulgados y que posibiliten continuar explotando comercialmente su utilización; no interfiriendo con la libre circulación de bienes. De este modo, se compatibiliza la protección con el desarrollo comercial. Por último, se señala la posibilidad de excluir el consentimiento informado previo, cuando exista un uso leal de los conocimientos tradicionales, esto es una utilización que se encuentre dentro de los límites razonables y que sea conocida por un público indeterminado de personas. De esta manera, independientemente de la finalidad económica o no de dicho uso, lo que se intenta significar con ese uso leal es un derecho a seguir utilizando el conocimiento tradicional30; siempre que se contemple la posibilidad de cumplir con la garantía de que si dicho uso produce beneficios económicos se otorgará la participación justa y equitativa a la comunidad originaria y pueblo indígena, conforme la regulación del artículo 11 de este ante-proyecto de ley. Art. 7 – Reglas de Interpretación – Naturaleza de los Conocimientos Tradicionales Los conocimientos tradicionales constituyen una expresión cultural e idiosincrática de las comunidades originarias y los pueblos indígenas. Es por ello que se traducen en la expresión histórico – económico y cultural de la comunidad que le ha dado vida. Asimismo, guardan su riqueza en el componente intangible que ostentan y se transmiten de generación en generación.

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Aquí se postula un mecanismo similar al “fair use” anglosajón, en donde puede realizarse el uso de obras protegidas con copyright, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones establecidas en la legislación. Así, un ejemplo de esto podría ser el uso de ciertas hierbas curativas, por ejemplo: cola de quirquincho, valeriana, entre otras, que tienen su origen en métodos indígenas o comunidades originarias, pero que sólo son utilizadas en forma razonable para atender a situaciones puntuales y sin tener un uso continuado.

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Siempre se deberá estar a favor de su respeto, protección, salvaguarda y reconocimiento como forma de sustentar el crecimiento y desarrollo de la comunidad toda. Fuentes Fuentes Locales: Art. 75 inc. 17 CN. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 100 Constitución de Bolivia, Art. 1.1 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO, Art.1 Ley N° 20 Panamá y Sección 31 de la Ley de Poblaciones Indígenas Filipinas. Comentarios Se establece la naturaleza jurídica de los conocimientos tradicionales, los cuales exceden el mero ámbito de protección negativo de los Derechos de Propiedad Intelectual y presentan una concepción teleológica distinta, puesto que tienen una naturaleza sui generis y esto se refleja en: a) Su durabilidad temporal; b) Su conformación histórica y afincada en las raíces culturales de la comunidad que le dio origen; c) Su transmisión de generación en generación; d) Su representación como forma de vida del pueblo31. Todo esto hace confluir en que los conocimientos tradicionales tienen una salvaguarda y protección especial, por cuanto no se protege sólo la imposibilidad de accionar de terceros –cuestión que comparten con los Derechos Intelectuales (Ius - Prohibendi)- sino la idiosincrasia del pueblo al cual acceden.

Capítulo II: Principios de Protección Fuentes Tratados Internacionales: Art. 7, 8, 9, 10 y 11 CDB, Art. 5 PNAPB, Arts. 14, 15 y 16 UPOV 1991y Art. 9 UPOV 1978. Fuentes Locales: Arts. 41, 75 inc. 17, 18, 19, 22 y 24 CN, Art. 3 Ley 25.675, Arts. 2 y 4 Ley 25.675 y Res. 22/2006 INASE. Declaraciones OMPI: Declaraciones del Grupo Africano (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 95), el Grupo Asiático (WIPO/GRTKF/IC/4/14, Anexo, pág. 3, y WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 120), Comunidad Andina (WIPO/GRTKF/IC/3/17, párr. 240), Brasil (OMPI/GRTKF/IC/2/14, párr. 15), China (párr. 95, WIPO/GRTKF/IC/5/15), Colombia (WIPO/GRTKF/IC/3/17, párr. 222), India (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 140), Nueva Zelandia (WIPO/ GRTKF/IC/6/14, párr. 87), Panamá (WIPO/GRTKF/IC/3/17, párr. 226), Perú (WIPO/ GRTKF/IC/6/14, párr. 76), Turquía (párr. 109, WIPO/GRTKF/IC/4/15), Venezuela (WIPO/GRTKF/IC/3/17, párr. 213), el Consejo Saami (WIPO/ GRTKF/IC/6/14, párr. 98) y la COICA (WIPO/ GRTKF/IC/6/14, párr. 99). Declaraciones del Grupo Asiático (WIPO/GRTKF/IC/4/14, Anexo, pág. 4 y pág. 7), la República de Corea (párr. 93, WIPO/GRTKF/IC/5/15), Nepal, en nombre del SAARC, (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 14), Nueva Zelandia (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 138), Noruega (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 33) y la Cámara de Comercio Internacional (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 161) Fuentes de Derecho Comparado: Arts. 12,16 y 22. Parte IV Ley Modelo Africana OUA, Art. 2 Ley Medicinas Tradicionales de Filipinas, Arts.1.II y 9.IV Medida Provisoria 2126/11 Brasil, Arts. 1 y 27 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú, Arts. 30.II.9, 100, 304.10 y 382 Constitución de Bolivia, Art. 66 Ley N° 7788 Biodiversidad Costa Rica, Parte II. Secciones 4 y 10 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO, Art. 57.16 Constitución de Ecuador y Art. 1 Ley N° 20 Panamá. 31

La representación en la vida del pueblo refiere a que los vínculos con el territorio y con los recursos biofísicos por parte de las comunidades que conservan, en lo esencial, su cosmovisión e integridad cultural, con lo cual promueven relaciones de respeto hacia la naturaleza y de solidaridad hacia los demás miembros de la comunidad originaria y pueblo indígena. Así los conocimientos tradicionales forman parte de idiosincrasia de sus titulares y traducen parte de su concepción de vida.

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Comentarios generales al Capítulo II En este capítulo se analizan los principios rectores de la materia y reconocidos internacionalmente en documentos emanados de la Organización Mundial del Comercio. Si bien, en clave Hartiana sería impropio de una ley reconocer estos principios, puesto que según el positivismo jurídico dichos enunciados no se desprenden de la normativa; se interpreta siguiendo a Dworkin32, que estos se encuentran en la esencia de la materia y como resultado de la indagación en el sentido teleológico de los preceptos legales. La potenciación de los titulares de los conocimientos tradicionales puede ser considerada como un aspecto de derechos humanos de la protección de los derechos tradicionales. Pero esta cuestión tiene dos componentes adicionales que no dejan de ser importantes. Uno es de naturaleza jurídica: un sistema claro, transparente y eficaz de protección de los conocimientos tradicionales aumenta la seguridad jurídica y la previsibilidad para beneficio no sólo de los titulares de los conocimientos tradicionales sino también de la sociedad en su conjunto, incluidas las empresas e instituciones de investigación dedicadas a la bioprospección. El otro es de naturaleza económica: el formalizar y registrar los activos intangibles de las comunidades tradicionales los transformaría en capital, lo cual permitiría a las comunidades tradicionales realizar operaciones comerciales de manera más segura. Muchas comunidades tradicionales que viven en la pobreza son en realidad ricas en conocimientos, pero al no ser sus conocimientos objeto de títulos de propiedad en buena y debida forma, son susceptibles de apropiación comercial indebida por parte de terceros33. Por último, a los efectos de la enunciación extensiva de las fuentes donde se han obtenido estos principios, procedemos a realizar un detalle de las fuentes, al principio, dejando en cada artículo un breve comentario a realizar. Art. 8 – Reconocimiento de Valor La protección de los conocimientos tradicionales debe reconocer el valor intrínseco de estos, en particular, su valor social, espiritual, económico, intelectual, científico, ecológico, tecnológico, comercial y educativo; admitiendo que el sistema de protección establecido por esta ley constituye un marco de innovación permanente que propende a beneficiar a toda la comunidad. Comentario Conforme la naturaleza de los conocimientos tradicionales enunciada en el artículo 7 de esta Ley, se reconoce el valor intrínseco que portan los conocimientos tradicionales. Por consiguiente, conforme el CDB y sus Tratados complementarios, el marco protectorio de esta ley reconoce que la innovación debe generarse de la mano del desarrollo sustentable de la comunidad, obteniendo un beneficio no sólo económico, sino social-ambiental de cualquier actividad de progreso de la comunidad. Art. 9 – Respeto de Comunidades Originarias El presente sistema de protección se funda en el respeto a los conocimientos 32

Cfr. H.L.A. HART , Positivism and the separation of Law and Morals, en Ronald DWORKIN (ed.), The Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford, 1988, 17-37. En este texto Hart, resalta el pensamiento expuesto, haciendo una distinción entre derecho y moral. Dworkin lo rescata para realizar una comparación y enunciar su teoría de los principios del derecho en The Philosophy of Law. 33

Ver: Hernando de SOTO, en su libro, El Misterio del Capital, ¿Por qué el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo?, en: http://www.elcato.org/special/friedman/desoto/cap1_misteriodelcapital.html (Acceso el 02/2/2013), quien esgrime argumentos convincentes para conferir un carácter formal a los bienes inmuebles de las comunidades pobres de los países en desarrollo.

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tradicionales, así como de la dignidad, la integridad y los valores culturales, intelectuales y espirituales de los titulares de los conocimientos tradicionales que han mantenido y mantienen estos conocimientos, de generación en generación, contribuyendo a la conservación del medioambiente, de la seguridad alimentaria, el resguardo del acervo cultural e intelectual, la innovación y al avance de la ciencia y la tecnología. Comentario Este artículo procura una reivindicación histórico-legal de las comunidades originarias y pueblos indígenas, los cuales son los verdaderos titulares y propietarios de los conocimientos tradicionales. Su reconocimiento se hace necesario como parte del reconocimiento de derechos realizado en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y en las cláusulas constitucionales regionales y de la República Argentina, entendiendo esto a la luz de los procesos de integración regional merco-sureña y latinoamericana. Art. 10 – Salvaguardia – In dubio pro comunidad El Estado Argentino debe contribuir a la preservación y salvaguardia de

los

conocimientos tradicionales y los medios consuetudinarios utilizados para su desarrollo, preservación y transmisión de estos, promoviendo la conservación, el mantenimiento, la aplicación y un uso más difundido de estos conocimientos que redunde en beneficio de sus titulares y de la comunidad en general. Cualquier uso, disposición, transmisión, aplicación y ejecución de los conocimientos tradicionales deberá interpretarse restrictivamente y en favor de sus titulares, como reafirmación de la preservación y salvaguardia de los conocimientos tradicionales y de sus titulares. Comentario Conforme los artículos 8 inc. j, 10, 11, 12 y 15del CDB y sus tratados complementarios34, la República Argentina debe garantizar el respeto de los derechos intelectuales y el acervo cultural de las comunidades originarias y pueblos indígenas. Asimismo, de forma expresa, se remarca la existencia del principio interpretativo del In dubio pro comunidad, el cual representa un reaseguro del sentido con el cual deben aplicarse las normas de esta Ley y aquellas –como los regímenes de Propiedad Intelectual- que guardan relación con esta regulación normativa. Art. 11 – Participación equitativa en los beneficios El Estado Argentino debe garantizar la distribución justa y equitativa de los beneficios económicos, comerciales, monetarios y de otro tipo que se deriven del uso y explotación de los conocimientos tradicionales, en consonancia con el ordenamiento jurídico argentino y los tratados internacionales. 34

Cfr. Artículos 5, 6, 7 y 8 del Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio de Diversidad Biológica.

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Comentario La participación justa y equitativa en los beneficios de los usos dados a los conocimientos tradicionales es fijado como un lineamiento en todo tratado multilateral de contenido ambiental y que propende a alcanzar objetivos medio-ambientales y de distribución equitativa de los usos derivados, favoreciendo el acceso de las comunidades implicadas a un desarrollo de mejores condiciones de vida. Por ejemplo, la Convención de la Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación (UNCCD)35 exige que los titulares de estos conocimientos se beneficien directamente de los usos comerciales de estos conocimientos. Así, se unen ambos objetivos con la finalidad de lograr calidad de vida y desarrollo equitativo y sustentable. Así, el tercer objetivo que menciona el referido Convenio sobre la Diversidad Biológica36 es la “participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, incluyendo el acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, tomando en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y tecnologías, y mediante un financiamiento apropiado”. Este principio, se relaciona con las disposiciones del artículo 15, referidas al acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios que pudieran derivar de su explotación. Se entiende que el término “explotación” hace referencia a cualquier forma de utilización, científica o comercial, con o sin fines de lucro. No obstante, la participación más importante es indudablemente la económica, entendiéndose por tal aquella que mejora los ingresos de las comunidades originarias y pueblos indígenas y que, además, es sostenible a largo plazo. Todo ello, sin dejar de atender sus circunstancias sociales y culturales, sus conocimientos tradicionales y su derecho consuetudinario. En principio, el Convenio sobre la Diversidad Biológica reconoce los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales en las zonas bajo su jurisdicción y, en consecuencia, estos tienen la autoridad para determinar el acceso ellos. Sin embargo, el Protocolo de Nagoya desplaza la “interpretación nacional” a fin de evitar abusos en perjuicio de las comunidades. Los estados partes también tienen la obligación de adoptar medidas apropiadas con el objetivo de compartir los beneficios derivados de su utilización. Este es el sistema conocido como “Participación en la Distribución justa y equitativa de los Beneficios derivados de la explotación de los recursos genéticos”. Además, el Artículo 8 inc. j37contiene disposiciones para fomentar la distribución equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades originarias, indígenas y locales, que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica. A ello se suma el acceso y la transferencia de tecnología (Artículo 16), el intercambio de información (Artículo 17), la cooperación científica y técnica (Artículo 18), el manejo de la biotecnología y distribución de sus beneficios (Artículo 19, párrafos 1 y 2), y los recursos financieros y mecanismo financiero (Artículo 20 y Artículo 21). Se estableció la necesidad de regular de manera más precisa el sistema de “acceso a los recursos genéticos y distribución de beneficios” de modo de hacer aplicables las disposiciones del artículo 15 y 8 (j) de la Convención y los objetivos del Convenio. Dicho régimen fue presentado en la última reunión, celebrada en octubre de 2010, en Nagoya, Japón. De esta manera, se concreta en el ante-proyecto la garantía a la participación justa y equitativa en los beneficios de la utilización de los conocimientos tradicionales, estableciendo 35

Cfr. Artículo 16 inc. g UNCCD, en el cual los estados parte se comprometen a estar: “de conformidad con sus respectivas legislaciones o políticas nacionales, intercambiarán información sobre los conocimientos locales y tradicionales, velando por su debida protección y asegurando a las poblaciones locales interesadas una retribución apropiada de los beneficios derivados de esos conocimientos, en forma equitativa y en condiciones mutuamente convenidas”. 36

Cfr. Artículo 1° CDB.

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Cfr. Artículo 8º CDB: “(…) Conservación in situ. Cada Parte contratante, en la medida de lo posible y según proceda: (j) con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente;(…)”.

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la obligación de garantizar este derecho y otorgar la protección reconocida en los tratados internacionales. Art. 12 – Promoción del Desarrollo de las Comunidades Indígenas Este sistema de protección fomenta la utilización de los conocimientos tradicionales para el desarrollo de las comunidades, reconociéndolos como un activo económico y comercial perteneciente a sus titulares, tendiente a promover la creación y la ampliación de oportunidades comerciales para los productos genuinamente derivados de los conocimientos tradicionales y de las industrias comunitarias conexas, fomentando el desarrollo humano de las comunidades originarias y pueblos indígenas. Comentario Se destaca el contenido comercial que estos conocimientos encierran las posibilidades de desarrollo que trae aparejada su utilización comercial, siendo promotores de generación de oportunidades de crecimiento y desarrollo económico-cultural. Art. 13 – Efectividad y Accesibilidad Las medidas destinadas a proteger los conocimientos tradicionales deben ser eficaces en relación con los objetivos fijados en la presente ley, así como comprensibles, asequibles y accesibles para las comunidades originarias y pueblos indígenas, teniendo en cuenta el contexto cultural, social y económico de estas comunidades, en cuanto titulares de los conocimientos tradicionales. Comentario Se procura que las soluciones y esquemas de protección que brinda la presente ley, sean mecanismos que proporcionen soluciones efectivas y rápidas a los titulares de conocimientos tradicionales. De esta manera, se podrán evitar modelos de apropiación que sean el marco ideal para el desarrollo de la Biopiratería y de apropiación indebida de los conocimientos tradicionales. Art. 14 – Flexibilidad y exhaustividad A los efectos de esta ley, su aplicación e interpretación debe respetar la diversidad de los conocimientos tradicionales y tenerse en cuenta las circunstancias donde se desarrollan, el contexto y el acervo jurídico, otorgando suficiente flexibilidad para entender la significación que tienen estos para sus pueblos creadores. De este modo, se debe realizar una interpretación exhaustiva del significado cultural e idiosincrático que los conocimientos tradicionales guardan para sus titulares, a los fines de aplicar en forma correcta los principios enunciados en esta ley. Comentario Se destaca la visión amplia a los fines de la protección, que se expresa en la apreciación de las circunstancias adjetivas que rodean a los conocimientos tradicionales. Además, se tienen como guía estos principios para iluminar la interpretación, la cual debe afincarse en los valores culturales en juego y no sólo en la resolución de las cuestiones 32

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planteadas. Esto implica que el juzgador debe tener en cuenta que los conocimientos tradicionales guardan una particularidad, representan un estilo de vida, pensamiento y la idiosincrasia de una comunidad que refleja en el tratamiento de estos conocimientos parte de su centro de vida. Art. 15 – Uso de los Conocimientos Tradicionales – Derecho de Acceso La protección consagrada en esta ley fomenta el acceso a los conocimientos tradicionales y una mayor difusión, promoción y utilización de estos por parte de los terceros, a los efectos de promover el desarrollo económico de las comunidades originarias y los pueblos indígenas, siempre que se observe el consentimiento previo a dicha utilización, la designación del origen del conocimiento tradicional asociado y la justa y equitativa distribución de los beneficios. Comentario La presente ley no procura establecer un obstáculo al acceso de los conocimientos tradicionales, sino por el contrario, fomentar el uso de los conocimientos tradicionales. Así, sólo se estipulan como condiciones necesarias y suficientes para lograr dicho acceso: a) retribución justa y equitativa; b) consentimiento previo y c) determinación del origen. Art. 16 – Promoción de la Innovación Esta ley tiene como principio el de fomentar, recompensar y proteger la creatividad y la innovación basada en los conocimientos tradicionales, particularmente cuando se haga con ellos un uso comercial, industrial o económico; promoviendo, de esta manera, la innovación y la transferencia de tecnología en beneficio de sus titulares y usuarios. Comentario La promoción del uso y aplicación de los conocimientos tradicionales a la innovación se encuentra reflejada en numerosos instrumentos de Derecho Internacional, los cuales, junto los reconocimientos realizados de carácter sui generis por varios países, fomentan el uso consuetudinario de tales conocimientos. De este modo, se ve reflejado en informes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual38 (OMPI – WIPO). Art. 17 – Intercambio cultural y tecnológico Las disposiciones contenidas en esta ley promueven el intercambio de los conocimientos tradicionales, siempre que se respeten las condiciones justas y equitativas de participación en los beneficios. Todo ello en interés del público en general y como medio para alcanzar el desarrollo sostenible. Comentario El fomento de la libre circulación de los conocimientos tradicionales, basado en el respeto de la regla de los “cuatro pasos”39, se refiere al respeto de las condiciones básicas para su utilización: a) origen; b) distribución; c) consentimiento y d) adecuadas medidas de 38

Cfr. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, WIPO/GRTKF/IC/6/4, párr. 27.

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La expresión de “regla de los cuatro pasos” refiere a una creación propia del autor de esta tesis y anteproyecto de ley. Esta regla se refiere a las condiciones básicas que se requieren para utilizar los conocimientos tradicionales, las cuales se enuncian en el comentario respectivo.

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protección y salvaguardia en el ordenamiento jurídico-. Aquí se reitera una de estas condiciones, vinculadas a la finalidad económica de este principio.

Art. 18 - Imprescriptibilidad Como parte integrante del acervo cultural y la idiosincrasia del Estado Argentino, en cuanto a su preexistencia étnica y cultural y siendo propiedad de las comunidades originarias, los conocimientos tradicionales son imprescriptibles. Comentario La imprescriptibilidad se refiere a un reconocimiento expreso de la existencia de estos conocimientos con anterioridad a la formación del Estado Argentino y como forma de reconocer su componente de traditio consuetudinaria en el decurso histórico de cada comunidad originaria y pueblo indígena. Art. 19 – Inalienabilidad El presente régimen se fundamenta en la inalienabilidad de los conocimientos tradicionales, los cuales pertenecen al acervo cultural, histórico y económico de las comunidades originarias. Comentario Como derecho los conocimientos tradicionales no pueden ser enajenados, por el contrario, si puede brindarse una autorización para su uso y licenciamiento. Asimismo, se refiere a su titularidad y a la imposibilidad de transmitir ésta a otra persona física y/o jurídica. Art. 20 –Principio Precautorio La protección contenida en este dispositivo legal debe realizarse, por parte del Estado y de los particulares, con actos y procesos que aseguren que se contará siempre con el consentimiento previo de la comunidad originaria, la determinación del origen y la justa y equitativa distribución de los beneficios económicos. Así, cuando de la utilización indebida e ilegal de los conocimientos tradicionales haya circunstancias que pusieran en peligro o pudieran causar daño al patrimonio genético del Estado Argentino y a su patrimonio cultural asociado, propiedad de las comunidades originarias, se deberán tomar todas las medidas urgentes y eficaces para conservar y preservar este patrimonio, de manera que se impida su degradación. Comentario Conforme es enunciado en este proyecto; los conocimientos tradicionales pueden utilizarse para la investigación científica y nuevos desarrollos innovadores, lo que puede incidir en nueva tecnología disponible para la población. Así, dentro de estos avances podemos destacar, por ejemplo, una modificación a una variedad de semilla que redunde en una especie que resista condiciones adversas de clima, en procesos que impliquen una nueva medicina o una nueva droga. Todo ello, obtenido a través del aprovechamiento de los 34

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conocimientos tradicionales y de sus recursos genéticos y biológicos asociados. Por consiguiente, la relación entre la explotación comercial o a escala industrial de estos recursos y de los conocimientos tradicionales asociados generan la necesidad de entender que algunas acciones emprendidas, con estos conocimientos, pueden tener su repercusión en el medio ambiente. Es por ello, que es necesario compatibilizar ambos aspectos de esta realidad; por un lado, el desarrollo tecnológico y por otro, la consecuencia ambiental que pueden tener. Subsiguientemente, este anteproyecto opta por consagrar el principio precautorio como frontera jurídica para la explotación comercial e industrial, permitiendo un uso racional del medio ambiente. De esta manera, como enuncia Rapela, se debe entender que cuando un organismo genéticamente modificado, potencialmente beneficioso, puede provocar impactos negativos en la salud humana, en la actividad socio-económica, en la sociedad y que no exista una relación precisa de causa – efecto, entre la actividad y sus resultados, produciendo una incertidumbre científica se debe invocar este principio a los efectos de establecer las acciones para controlar estas consecuencias y establecer sus responsables40. Consecuentemente, el uso de los conocimientos tradicionales que generen una novedad tecnológica y la falta de elementos para conocer a mediano y largo plazo sus consecuencias, hacen que la aplicación del principio precautorio sea una obligación que permita lograr una mayor certidumbre científica, mostrándose como una herramienta en materia de utilización de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos y biológicos41. Así, el principio precautorio nos ayuda a definir los objetivos que queremos proteger (salud humana, ambiente, ambiente cultural, actividades socio-económicas, entre otras); lo que implica que cada población elige su propio modelo de desarrollo y gestión de este principio, por cuanto, como enuncia Rapela, este principio es participativo y democrático. Por lo que, una sociedad puede entender que convenga asumir ciertos riesgos y aplicar ciertos conocimientos tradicionales que impliquen la afectación de algún objetivo; mientras otra sociedad se desenvuelva de forma más conservadora en la asunción de riesgos. Así, la participación de los actores sociales es fundamental y por eso, en este proyecto se involucra a todas las instituciones para entender que la construcción colectiva de un modelo de desarrollo requiere de una elección que pondere estos valores, además de los costos y beneficios económicos. Es por ello, que se incluye el principio precautorio, forzando quizá, un análisis de las virtudes y defectos de la aplicación de los conocimientos tradicionales y de la utilización de los recursos genéticos y biológicos a los cuales se encuentran asociados. De esto podemos destacar que conforme señala Cafferata: "la implementación del principio precautorio debe ser privilegiada a la prevención de riesgos de ocurrencia de daños graves e irreversibles, mismo ante la incertidumbre científica que pueda existir en lo tocante a los efectos nocivos de las conductas o actividades cuestionadas sobre el medio ambiente. La consagración del principio precautorio lleva a la adopción de un enfoque de prudencia y vigilancia en la aplicación del derecho ambiental en conductas y actividades efectiva o potencialmente lesivas para el medio en detrimento del enfoque de tolerancia"42. Por ende, el principio precautorio, con recepción en el derecho argentino, remarca la necesidad no sólo de respetar los enunciados de los instrumentos internacionales en esta materia43, sino que los complementa fundando lo que se puede denominar la regla de los cuatro pasos44, la cual agrega como condición necesaria la necesidad de brindar una salvaguardia a los conocimientos tradicionales para permitir su uso por terceros y su 40

Miguel Ángel RAPELA, Plantas transgénicas, bioseguridad y principio precautorio, Editorial de la Universidad de La Plata, La Plata, 2005, 384. 41

Cfr. Miguel Ángel RAPELA, ob. cit., 386 a 400.

42

Nestor A. CAFFERATTA, El principio precautorio, en: http://www2.ine.gob.mx/publicaciones/libros/444/cap1.html (acceso el 12/12/2012). 43

Cfr. Artículo 14 y Preámbulo del CDB.

44

Ver comentarios al artículo 17 de este anteproyecto de ley.

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licenciamiento. En resumen, su consagración en esta materia, se debe a que el régimen de propiedad intelectual se encuentra en contacto con el ordenamiento jurídico del ambiente45, por lo que deben compatibilizarse ambos, en razón de lograr una adecuada convivencia de principios consagrados en nuestro sistema jurídico. Capítulo III: Derechos de las Comunidades Fuente Se mencionan las fuentes normativas de todo el capítulo, a saber: Tratados Internacionales: Arts. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 17, 25 y 27 DUDH, Arts. 5, 6, 7, 10, 11, 13, 21, 24, 25, 26, 27 y 29 CADH, Arts. 8, 9, 42, 45, 46, 48 y 49 AADPIC – TRIPS, Arts. 14 a 19 UPOV 1991, Arts. 5, 12 y 14 UPOV 1978, Arts. 8 inc.j y 15 incs. 3 y 7 CDB y Arts. 5, 6, 8, 12 y 13 PNAPB. Fuentes Locales: Arts. 14, 16, 17, 43, 75 incs. 17, 18, 19, 22 y 24 CN, Arts. 1, 2, 5, 9, 57 y 63 Ley 11.723, Arts. 1, 2 y 7 Ley 20.247, Arts. 4 y 9 Ley 22.362, Arts. 8 y 9 Ley 24.481, Arts. 1, 3, 8 y 9 Ley 26.355 y Art. 2, 19, 20 y 21 Ley 25.675. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 16 Constitución de Bolivia, Arts. 57 inc. 16 y 402 Constitución Ecuador, Secciones 6 y 9 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO, Cap. 4 Part.1 Arts. 32 y 40 Ley de Biodiversidad de Bután. Comentarios generales al Capítulo III El reconocimiento de los derechos de las comunidades originarias y pueblos indígenas tiene dos finalidades: a) velar por que la protección consagre los derechos vigentes en instrumentos internacionales y no la anule; b) utilizar este contexto internacional como guía para garantizar la protección y un sistema sui generis de derechos que responda a la idiosincrasia multicultural46. Cabe remarcar que todos los instrumentos internacionales establecen que los derechos consagrados en la legislación no deben ser incompatibles con el acceso a los conocimientos tradicionales, ni con la posibilidad de su uso y licenciamiento. Es por ello, que el marco para el reconocimiento de estos derechos tiene una doble vertiente: una consuetudinaria –fiel reflejo de la tradición donde se enmarcan los conocimientos tradicionales – y otra económica; que deben ser conciliados para su correcto ejercicio. Los diferentes elementos que componen los conocimientos tradicionales están entrelazados y pertenecen a los ámbitos artístico/cultural y técnico/comercial/industrial. Los derechos que se han de adquirir sobre esos componentes deben ser por lo tanto de relevancia para proteger los legítimos intereses de los titulares de los conocimientos tradicionales. Si se hiciera un uso ilícito o lesivo de los elementos de los conocimientos tradicionales de naturaleza artística o literaria, los titulares de los derechos deberían estar autorizados para impedir que otros reproduzcan y/o fijen y reproduzcan el producto fijado. Pero si se hiciera un uso no autorizado de los componentes técnicos de los conocimientos tradicionales, los titulares de los derechos deberían poder impedir su uso. De ahí que un sistema sui generis de protección por propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales deba combinar las características del derecho de autor y los derechos conexos con las características de la propiedad industrial. Al igual que la propiedad intelectual en general, y el derecho de autor en particular, los conocimientos tradicionales también deben abarcar derechos materiales y morales. Los derechos morales sólidos respecto de los conocimientos tradicionales pueden ser, en efecto, un componente vital de un futuro sistema sui generis debido a su función específica en la protección y la conservación de la identidad cultural de las comunidades tradicionales, 45

Cfr. Artículo 174 del Tratado de la Unión Europea en su apartado 2º, reza así: "La política de la comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de precaución y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma y en el principio de que quien contamina paga". 46

Así, tres instrumentos internacionales reconocen que estas prácticas consuetudinarias se encuentran protegidas –véase Art. 10 inc. c del CDB, los Arts. 43 inc.b y 44 inc.g de las Directrices de Bonn y el Art. 9 del ITPGR- y numerosas legislaciones nacionales reconocen estos derechos –Brasil, Costa Rica, Tailandia, Perú, India, Portugal y la Unión Africana.

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incluidos aquellos elementos de los conocimientos tradicionales que no deben ser utilizados comercialmente. Entre los derechos relativos a los conocimientos tradicionales también podrían figurar los derechos de ceder, transferir y conceder bajo licencia el contenido de bases de datos de conocimientos tradicionales de tipo comercial/industrial. Si la posibilidad de transferir los derechos o de concederlos bajo licencia no estuviese incluida en la legislación, cualquier intento de abordar la cuestión de la distribución de beneficios en el marco de la Convenio de Diversidad Biológica fracasaría necesariamente. El hecho de que los derechos relativos a los conocimientos tradicionales sean fundamentalmente de naturaleza colectiva no afecta a su naturaleza privada, a menos que la legislación opte por elegir al Estado como custodio de los derechos comunitarios. Los derechos privados deberán pues estar relacionados con el interés público de la sociedad en su conjunto. Como todos los demás derechos de propiedad intelectual, (así como todos los demás derechos de propiedad privada), los derechos sobre los conocimientos tradicionales no pueden ser poseídos ni ejercerse de manera que perjudiquen los intereses legítimos de la sociedad en su conjunto. Por lo tanto, los derechos sobre conocimientos tradicionales que se concedan deberán estar sujetos a excepciones, tales como la utilización por terceros con fines académicos o estrictamente privados. Art. 21 – Pre - existencia étnica y cultural47 La presente ley reconoce el derecho de los Pueblos Indígenas y Comunidades Originarias que habitan el suelo argentino a su pre-existencia étnica y cultural por la que forman parte de la idiosincrasia multicultural de la República Argentina. Art. 22 – Derecho de Reconocimiento y Respeto48 El reconocimiento, mediante el presente sistema de protección de los conocimientos tradicionales, del hecho histórico de pre-existencia étnica y cultural de los Pueblos Indígenas y Comunidades Originarias y el derecho al respeto de identidad como población autóctona.

Art. 23 – Derecho de Conocimiento del Origen La utilización de los conocimientos tradicionales fuera de su contexto tradicional da derecho a la comunidad originaria y al pueblo indígena a que se mencione la fuente y el origen de los conocimientos tradicionales, su situación geográfica y su contexto de diversidad. Comentario Al igual que las denominaciones de origen, los conocimientos tradicionales presentan una asociación muy fuerte a su origen comunitario, el cual, inseparable, muestra la impronta de la comunidad. Es por ello, que se consagra el derecho de la comunidad a conocer el origen de cada conocimiento que sea utilizado fuera de su contexto nativo. Algunas de las leyes de biodiversidad o propiedad intelectual49, de distintos países, contemplan la obligación de 47

Conforme la legislación vigente y el reconocimiento realizado en la Constitución Nacional en el Art. 75 inc. 17.

48

Conforme la legislación vigente y el reconocimiento realizado en la Constitución Nacional en el Art. 75 inc. 17.

49

Por ejemplo: Art. 31 de la Medida Provisional 2.186 de Brasil, Art. 26 inc. h de la Decisión Andina 486 de la Comunidad Andina de Naciones, Art. 80 Ley 7.788 de Costa Rica, Sección 10 de la Ley de Patentes de la India, entre otros.

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revelar el origen delos recursos genéticos o el conocimiento tradicional asociado utilizados en las invenciones o de la prueba de la existencia del consentimiento informado previo o la presentación de un certificado de legal procedencia que establezca la legalidad del acceso al material genético o al conocimiento tradicional asociado. Esta disposición permitiría apoyar el cumplimiento de las disposiciones del CBD en materia de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios. En la mayoría de los casos, las leyes europeas que han introducido tal requisito se han referido a únicamente a la obligación de divulgar el origen o en el caso Noruego de probar la existencia del origen sólo para recursos genéticos50, no para conocimiento tradicional, pero su falta de cumplimiento no afecta la existencia del derecho de propiedad intelectual en cuanto tal, sino que acarrean sanciones penales o civiles. Asimismo, pocas leyes de obtenciones vegetales, especialmente la de India consideran tal requisito. Como afirma Correa51: “Si bien el objeto de dicha obligación y su justificación parecen haber sido suficientemente clarificados, y existe considerable apoyo para su materialización, aunque no unanimidad al respecto, restan definir más precisamente los entornos de la obligación y el modo en que sería aplicable…. El ámbito y condiciones de aplicación de la obligación deberán ser funcionales a su objetivo, y cuidar de no imponer una carga desproporcionada a los solicitantes y a los órganos que tengan a cargo su aplicación”. Igualmente, también podemos mencionar el caso de las variedades vegetales y los lineamientos de los artículos 5, 6, 7, 8, 9 y 20 del Convenio UPOV de 1991 , el cual fomenta informar sobre el origen del material genético usado en la creación de variedad, cuando facilite el examen de esta. Así, UPOV lo requiere cuando se trate de variedades que sean nuevas, homogéneas, estables y distintas, que posean una denominación y no se tenga esto como condición para brindar la protección que el ordenamiento jurídico confiere. Teniendo en cuenta estas consideraciones internacionales, es que se ha decidido incluir este derecho en la ley, a los fines que las comunidades puedan obtener los remedios jurídicos necesarios para la defensa de sus derechos. Art. 24 – Derecho de Participación Equitativa en los Beneficios y Persecución de Mejoras El sistema protectorio instituido en esta ley establece como un derecho fundamental de las comunidades originarias la participación justa y equitativa en los beneficios económicos que se obtengan del acceso y utilización de los conocimientos tradicionales. Igualmente, las comunidades originarias tienen el derecho a percibir los beneficios que se obtengan con las mejoras que se logren en base a los conocimientos tradicionales utilizados; comprendiendo la participación activa de la comunidad en sus beneficios; como en su aprovechamiento práctico - innovativo. Comentario Más allá de la enunciación de uno de los derechos fundamentales que conceden los conocimientos tradicionales, se consagra la posibilidad de obtener el aprovechamiento de cada mejora introducida a los conocimientos tradicionales por haber sido la causa eficiente de la mejora; puesto que en base al conocimiento tradicional se ha podido obtener ese avance tecnológico. Sin embargo, esto no priva de obtener un derecho de propiedad intelectual sobre la 50

Sobre los aspectos técnicos y legales concernientes a la revelación del origen se refiere a los siguientes: estudios- mismos que además de comprensivos, presentan, en algunos aspectos, conclusiones divergentes-: WIPO, Technical Study on patent disclosure requirements related togenetic resources and traditional knowledge, Study No 3, 2005; SARNOFF, Joshua y CORREA, Carlos, Analysis of Options for implementing Disclosure of origin requirements in intelectual property applications; UNCTAD, Febrero 2006, en: http://unctad.org/en/Docs/ditcted200514_en.pdf (Acceso el 15/11/2012). 51

Carlos CORREA, Protection and promotion of traditional medicine. Implications for public health in developing countries, WHO/South Centre, Ginebra, 2002, 85a 90, en: http://apps.who.int/medicinedocs/es/d/Js4917e/ (Acceso el 17/11/2012).

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mejora a su inventor o autor, por el contrario, éste puede ejercerlo con la sola condición de brindar la posibilidad a la comunidad de una participación en sus beneficios y en los avances. La situación planteada, en el segundo párrafo de este artículo, es similar a la que se esboza cuando nos encontramos ante un contrato de licencia en biotecnología, en la cual se deben regular la comunicación de mejoras y futuros desarrollos. Así, como expresan, Helena María Noir y Gustavo Schötz52, en relación a las condiciones que debe contar un contrato de licencia, mencionan que: “[E]l licenciamiento en materia de biotecnología es de por si más riesgoso y difícil de controlar que en otras tecnologías. Puede resultar económicamente relevante para el licenciante evitar que el licenciatario logre una posición competitiva mayor. Esto sería posible si el licenciatario adquiere estos conocimientos y los utiliza para un “inventing arround”53.

Por analogía, siguiendo lo que ejemplifican estos autores, con este artículo lo que se quiere evitar es que dichas mejoras, no se traduzcan en una posibilidad de aprovechamiento en la calidad de vida o en el desarrollo económico de la comunidad originaria o pueblo indígena. De este modo, lo que se consagra es un derecho de participación y disfrute de las mejoras; el primero en forma económica con el acceso a los beneficios y el segundo posibilitando la utilización de la mejora, a los fines de mejorar la calidad de vida de la comunidad implicada. Si se quiere, en forma remota, este instituto de inspiración y raigambre en el derecho de autor, con su Droit de Suite, permite trasladando este instituto lograr que este aprovechamiento sea completo, con la variación de que aquí se aprovecha el producto de una obra derivada, a lo cual podrían ser equivalentes las mejoras54 de los conocimientos tradicionales. No obstante, se adelanta que las condiciones de este acceso se formularán con el contrato de licenciamiento adoptado entre las partes. Art. 25 – Derecho de Dignidad El sistema de protección destinado a la protección de los conocimientos tradicionales deberá siempre salvaguardar la dignidad de la comunidad originaria, el pueblo indígena y sus integrantes, practicándose todas las medidas necesarias para proteger la totalidad de los derechos consagrados en esta ley. Comentario Conforme los tratados internacionales55 con jerarquía constitucional vigentes en el ordenamiento jurídico argentino, establecidos en el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y el sistema de derechos humanos argentino.

Art. 26 – Derecho de Titularidad de los Conocimientos Tradicionales 52

María Helena NOIR y Gustavo SCHÖTZ, “Contrato de licencia de patentes sobre genes”, en RAPELA, Miguel Ángel (Director) e ídem (coord.) Innovación y propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola, Publicación del Centro de Propiedad Intelectual de la Universidad Austral, Heliasta, Buenos Aires, 2006, 371 a 373. 53

Como se sabe las reivindicaciones determinan las medidas y los límites de una patente. Otros son libres para tratar de desarrollar la tecnología o productos que vienen como cerca de los límites de una patente como sea posible, siempre y cuando no afecten a las reivindicaciones de la patente. Esta expresión se refiere a invenciones en torno a una patente. 54

Javier NUÑEZ, Apuntes de corrección de tesis, comentario 80.

55

Cfr. Arts. 1, 22 y 23 inc. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 13 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo de Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Preámbulo Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Arts. 23, 28, 37 y 39 Convención de los Derechos del Niño, Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y Arts. 5, 6 y 11 Convención Americana de Derechos Humanos.

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A los efectos de esta ley, cualquier conocimiento tradicional asociado a un recurso genético y biológico podrá ser de titularidad de un pueblo indígena y comunidad originaria; aunque solamente exista un miembro de esa comunidad que detente ese conocimiento. Comentario El artículo consagra el ejercicio de la titularidad en la existencia de un solo representante de la comunidad originaria, estableciendo su carácter conexo a un recurso biológico o genético. De esta manera, se sigue protegiendo el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y comunidades originarias, conforme la cláusula constitucional. Art. 27 – Derecho Económico y de Obtención de Beneficios El uso económico, comercial o industrial, mediato o inmediato, de los conocimientos tradicionales da derecho a las comunidades originarias y pueblos indígenas a una compensación justa y equitativa en su beneficio; siempre que la finalidad perseguida en la explotación de los conocimientos tradicionales sea con ánimo de lucro u otorgue ventajas tecnológicas o comerciales a los terceros que lleven adelante su explotación. Comentario La atribución de una compensación justa y equitativa de carácter económico queda subordinada a lograr un aprovechamiento. Este aprovechamiento se vincula a: un lucro, una ventaja tecnológica o una venta comercial; introduciendo el esquema de análisis de la competencia y el criterio económico ampliado, ya que beneficio de una actividad no sólo significa rédito oneroso. Por consiguiente, puede valorarse en un crecimiento patrimonial que se relaciona con la posibilidad de ejercer los derechos patrimoniales derivados del uso56. Art. 28 – Derecho de Consentimiento Previo El Estado Argentino reconoce el derecho de los pueblos indígenas y comunidades originarias para decidir, en forma previa y consentida, sobre el uso, utilización, transferencia y toda otra forma de aprovechamiento y disposición sobre sus conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos pertenecientes a la República Argentina. Comentario Conforme los artículos 6, 7, 8, 9, 20 y 21 de UPOV 1991 y siguiendo su ejemplo, se requiere que se respete el principio de transparencia y comportamientos éticos en materia de legalidad en el acceso al recurso –en su caso genético- y en el marco de esta ley a los conocimientos tradicionales, como una forma de salvaguardar esos usos y cumplimentar con el marco de legalidad exigido.

Art. 29 – Derecho de Documentación y Registro 56

En consecuencia, supongamos que el aprovechamiento de un conocimiento tradicional no constituye un éxito comercial en ventas. No obstante, sirve para mejorar un proceso técnico, en cuyo caso deberá reconocerse que hubo un aprovechamiento económico y lucrativo, por cuanto se tradujo en una mejora capitalizable como un activo en términos contables.

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Los pueblos indígenas y las comunidades originarias tienen el derecho de registrar los conocimientos tradicionales a los efectos de su inventario por parte de la autoridad de aplicación de esta ley. Asimismo, el carecer de dicho registro no impide el ejercicio de los derechos consagrados en esta ley. Comentario La documentación y el registro de los conocimientos tradicionales es de carácter opcional y con fines de inventario, a los fines de que el Estado Argentino posea información de la riqueza de su diversidad biológica y de las aplicaciones, procedimientos, procesos y usos que poseen los conocimientos tradicionales conexos. El registro es meramente declarativo y sin tener el carácter de depósito legal de los conocimientos tradicionales57. Art. 30 – Derecho de No Interferencia Los pueblos indígenas y las comunidades originarias que posean un conocimiento tradicional estarán protegidos contra toda interferencia, revelación, adquisición o uso de tal conocimiento, que de manera desleal, se lleve a cabo sin su consentimiento, salvo que dicho conocimiento se encuentre en el dominio público. Asimismo, esta protección se extenderá a aquellos conocimientos que sean divulgados sin autorización, aunque un tercero haya tenido acceso legítimamente, pero con un deber de reserva y confidencialidad sobre el conocimiento tradicional divulgado. Comentario El artículo enuncia el principio de salvaguarda de los conocimientos tradicionales que permite proteger su divulgación y uso por parte de terceros. Es interesante que se mencione el concepto de dominio público, el cual se debe entender como la difusión y conocimiento por un público indeterminado de las características del conocimiento tradicional, sea por su amplia publicidad, difusión o raigambre cultural en los terceros ajenos a la comunidad originaria o pueblo indígena. Art. 31 - Derechos Morales El reconocimiento del derecho a la participación equitativa en los beneficios no se agota en su faz patrimonial, sino que implica el reconocimiento y salvaguarda de los derechos extrapatrimoniales asociados. Así, todos pueblos indígenas y comunidades originarias tiene el derecho a que se respete: la integridad de los conocimientos tradicionales, su origen, la idiosincrasia cultural de la que emanan y los derechos morales asociados a estos.

Art. 32 – Derecho de Paternidad Toda comunidad originaria y pueblo indígena tienen derecho a que se reconozca y mencione como titulares de los conocimientos tradicionales de los que son artífices, de manera que se respeten y reconozcan los valores culturales y la idiosincrasia de sus propietarios. 57

Ver comentarios al “Título V: Del Registro y Documentación de los Conocimientos Tradicionales”

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Comentario Los artículos 31 y 32 representan el reconocimiento de los derechos morales. Son el fundamento del principio y derecho de participación justa y equitativa en los beneficios de los conocimientos tradicionales, por cuanto encierran el marco espiritual y el reconocimiento de la pertenencia a la sabiduría ancestral de la comunidad originaria y pueblo indígena que los ha generado. En particular, se regula en el artículo 32 el derecho moral de paternidad, como forma de resaltar y explicitar la obligación de reconocer el origen de los conocimientos tradicionales que se utilizaron o utilizarán, a los fines de mencionar a la comunidad originaria y pueblo indígena titular de los conocimientos tradicionales. Su enunciado en el anteproyecto en forma separada se debe a que dicho derecho es un derivado del reconocimiento histórico a la pre-existencia étnica y cultural de los titulares de los conocimientos tradicionales y a la dignidad de estas comunidades. Por consiguiente, se otorga una especial relevancia a este derecho moral y se entiende que su construcción y defensa implica reconocer la existencia de la comunidad, su idiosincrasia y su titularidad. Por ello, lejos de ser redundante el artículo 32, explicita y regula una condición necesaria para que se proteja la titularidad de los derechos de las comunidades originarias y pueblos indígenas implicados. Capítulo IV: Derechos de Usuarios de los Conocimientos Tradicionales Fuentes Tratados Internacionales: Art. 7 PNAPB, Art. 8 AADPIC –TRIPS, Art. 9 UPOV 1978 y Art. 17 UPOV 1991. Fuentes Locales: Arts. 36, 41 y Capítulo V Ley 24.481, Art. 51 Ley 11.723, Art. 6 Ley 22.362 y Art. 3 Resolución 226/2010. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 30.II.11 Constitución Bolivia, Art. 387 Constitución de Ecuador, Art. 85 Ley N° 7788 Costa Rica, Parte II Art. 21 Ley Modelo Africana OUA, Art. 15 Ley N° 20 Panamá y Sección 19 Ley de Tailandia. Comentarios generales al Capítulo IV Este capítulo intenta discernir en la discusión planteada en los foros internacionales entre los tres grupos existentes en materia de conocimientos tradicionales: a) creadores, que son aquellos que les han dado su origen y expresión; b) custodios, referidos a las generaciones continuadoras de la primera manifestación o creación y c) usuarios, son aquellos terceros que brindan una utilidad más allá de la comunidad y con características lucrativas para las actividades desplegadas con relación a los conocimientos tradicionales. Esta última categoría, es la que sufre mayores limitaciones al ejercicio de derechos, puesto que generalmente –a diferencia de otras relaciones jurídicas v.gr: consumo- la parte fuerte se encuentra siendo usuaria de los conocimientos tradicionales. Por lo que, esa potencia económica – jurídica se equipara con limitaciones legales al ejercicio de tales derechos, las cuales procuran brindar protección con un fin de preservar el desarrollo y crecimiento sustentable de la comunidad toda. Art. 33 - Derecho de Acceso Los terceros, no propietarios de los conocimientos tradicionales, podrán acceder a tales conocimientos en las condiciones de autorización otorgadas por la autoridad de aplicación y por la comunidad originaria implicada, respetando los procedimientos establecidos en esta ley. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 15 CDB, Art.7 PNAPB, Art.8 AADPIC –TRIPS, Art.9 UPOV 1978 y Art. 17 UPOV 1991. Fuentes Locales: Arts. 36, 41 y Capítulo V Ley 24.481, Art. 51 Ley 11.723, Art. 6 42

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Ley 22.362 y Art. 3 Resolución 226/2010. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 30.II.11 Constitución Bolivia, Art. 387 Constitución de Ecuador, Cap. 4 Part.1 Art. 32 Ley de Biodiversidad de Bután, Art. 69 Ley N° 7788 Costa Rica, Parte II Art. 10 Ley Modelo Africana OUA, Sección 11 Ley de Poblaciones Indígenas y Medicinas Tradicionales de Filipinas y Art. 29 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario La consagración del derecho del acceso a los conocimientos tradicionales implica la posibilidad de que los usuarios puedan tener contacto con el conocimiento tradicional, lo cual no implica la posibilidad de manipularlo. Para ello, deberá sujetarse a otras condiciones su uso. Asimismo, se destaca la participación de la comunidad en brindar la autorización de acceso, lo que permite cumplir con el estándar internacional del consentimiento previo. Este artículo tiene como guía lo establecido en la Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena “Sobre un Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos”, en lo que refiere a que todo procedimiento de acceso requerirá de la presentación, admisión, publicación y aprobación de una solicitud, de la suscripción de un contrato, indicando, además, el contenido de las solicitudes y contratos de acceso58. Art. 34 – Derecho de Uso A los efectos de regular el acceso para usar, gestionar, aplicar el conocimiento tradicional accedido con una finalidad de aplicación científica, comercial, económica e industrial se deberá suscribir una licencia de uso de dicho conocimiento, certificada y avalada por la autoridad de aplicación, la cual deberá contener y conformarse de acuerdo al presente régimen legal. Fuentes Tratados Internacionales: Arts. 10 y 15 CDB, Art. 7 PNAPB, Art. 8 AADPIC – TRIPS, Art. 9 UPOV 1978 y Art. 17 UPOV 1991. Fuentes Locales: Arts. 36, 41 y Capítulo V Ley 24.481, Art. 51 Ley 11.723, Art. 6 Ley 22.362 y Art. 3 Resolución 226/2010. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 30.II.11 Constitución Bolivia, Art. 387 Constitución de Ecuador, Art. 85 Ley N° 7788 Costa Rica, Parte II Art. 21 Ley Modelo Africana OUA, Art. 15 Ley N° 20 Panamá y Sección 19 Ley de Tailandia. Comentario El derecho de uso implica la adopción de un sistema contractual de licenciamiento de los conocimientos tradicionales, complementado con el registral que permite la participación de la comunidad originaria y el pueblo indígena. Por consiguiente, dicho uso encuentra limitaciones y demarcaciones en el régimen que establece este ante-proyecto, proveyendo a los objetivos medio-ambientales que sustenta. Art. 35 – Derecho de Aprovechamiento Comercial, Industrial y Económico Los usuarios tendrán derecho al aprovechamiento comercial, industrial y económico, siempre y cuando se prevean las condiciones para una adecuada retribución de dicho acceso y se garantice una distribución equitativa de los beneficios derivados de dicha utilización. 58

Son partes del contrato de acceso: la comunidad originaria, el Estado y el solicitante. Dicho contrato tendrá en cuenta los derechos e intereses de los proveedores de los recursos genéticos y de sus productos derivados delos recursos biológicos que los contengan y del componente intangible según proceda, en concordancia con los contratos correspondientes. Ver artículos 26, 27, 32 y 34 del Capítulo IV del Acuerdo de Cartagena, Decisión 391.

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Fuentes Tratados Internacionales: Art. 11 CDB, Art. 7 PNAPB y Art. 19 UPOV 1991. Fuentes Locales: Art. 36 y Capítulo V Ley 24.481. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 6 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario La no eliminación de los incentivos económicos a su explotación hace que se generen los incentivos para su aprovechamiento comercial. Sin embargo, se estipula que ese aprovechamiento deba ser en beneficio de la comunidad y no en detrimento de esta, haciéndola partícipe de los réditos que se obtengan. Título II: Obligaciones Capítulo I: Obligaciones de las Comunidades Originarias Art. 36 – Obligación de Información Las comunidades originarias deberán proceder a informar ante los registros establecidos por esta ley los conocimientos tradicionales de los que son titulares. Dicha obligación de información sólo tiene por objeto registrar e inventariar el activo cultural y económico existente en el territorio de la República Argentina. Además, la Autoridad de Aplicación deberá proceder a clasificar y registrar de oficio los conocimientos tradicionales que se encontraren en el dominio público o que, con origen en el territorio argentino, no se tuviere conocimiento de su origen en comunidad originaria específica alguna. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 4 Convenio de París, Capítulo V UPOV 1991 y Art. 6 y 7 UPOV 1978. Fuentes Locales: Art. 16, 17 y 18 Ley 20.247, Art. 3 Resolución 226/2010, Art. 57 y 63 Ley 11.723, Art. 8 Ley 26.353 y Art. 4 Ley 22.362. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 42.II Constitución Bolivia, Art. 7 Ley N° 20 Panamá, Art. 4 Decreto N° 12/2001 Panamá, Sección 15 Ley de Tailandia, Art. 7 Directiva 509/2006 Consejo Europeo - Unión Europea y Art. 15 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario De los distintos sistemas de protección de los conocimientos tradicionales: a) Secretos comerciales; b) Regímenes de Propiedad Intelectual aplicables a ciertos conocimientos tradicionales; c) Bases de Datos y Registros; d) Contratos y licencias; esta ley opta por establecer un esquema que permita subsumir las distintas soluciones únicas que ofrecen los distintos sistemas jurídicos vigentes y que no comprenden la totalidad de las necesidades de protección que requieren los conocimientos tradicionales. Por ello, entre las obligaciones se destaca la necesidad de informar para establecer el inventario de los conocimientos disponibles y para ser la base que permita otorgar otras formas de protección que posibiliten asegurar la salvaguardia de derechos de la comunidad originaria. De allí, que el registro sea declarativo y sea complementario con otros sistemas establecidos en la ley.

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Art. 37 – Obligación de Puesta a Disposición en Condiciones Justas y Equitativas59 Salvo que se encuentre comprometida la salud pública, la seguridad pública, las condiciones medio-ambientales del territorio o la integridad cultural de la comunidad originaria, los conocimientos tradicionales deben ser puestos a disposición para su acceso y utilización siempre que se obtenga el consentimiento previo y se respeten las condiciones justas y equitativas en la distribución de los beneficios económicos.

Capítulo II: Obligaciones de los Usuarios de los Conocimientos Tradicionales Art. 38 - Pago de Regalías Toda persona física y jurídica que acceda y haga uso de los conocimientos tradicionales tendrá que abonar una compensación económica, la cual servirá para constituir el fondo que establece esta ley y destinarlo a la comunidad originaria propietaria del conocimiento tradicional. Esta compensación incluirá un pago inicial monetario u otro equivalente destinado directamente al desarrollo sostenible de la comunidad originaria y un porcentaje no menor al diez por ciento (10%) de las ventas brutas, antes de impuestos, resultantes de la comercialización de los productos, procedimientos o servicios desarrollados, directa o indirectamente, a partir de dicho conocimiento tradicional. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 19 CDB y Art. 5 PNAPB. Fuentes Locales: Arts. 16, 17 y 18 Ley 25.675. Fuentes de Derecho Comparado: Parte II Arts. 12 y 22 Ley Modelo Africana OUA, Art. 27 inc. c Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario El pago de regalías, es una consecuencia lógica del modelo consensual de licenciamiento que propone esta ley. Las regalías permiten concretar en forma tangible el principio de participación en forma justa y equitativa en las ganancias obtenidas con la explotación de los conocimientos tradicionales. Si bien se estipulan en la ley algunas cláusulas obligatorias, como ser el piso mínimo de porcentual para regalías, esto no significa que se estipule un modelo de cláusulas predispuestas; por el contrario, tiene su fundamento en asegurar una remuneración mínima a las comunidades originarias y pueblos indígenas para resguardar el derecho a la participación justa y equitativa en los beneficios. De este modo, se garantiza la equidad e igualdad de las partes al momento de la negociación, por cuanto, en ciertas ocasiones se pueden presentar disparidades entre los usuarios y los titulares de los conocimientos tradicionales; ya sea impidiendo que los primeros intenten utilizar de forma provechosa los conocimientos tradicionales, sin una contraprestación justa; o que se produzcan abusos por parte de los titulares exigiendo sumas de dinero, extremadamente onerosas que atenten contra la utilización, impidiendo desarrollos innovadores. Art. 39 – Solicitud de Consentimiento Previo 59

Ver regulación del derecho al acceso en los artículos 44 a 51 de este anteproyecto.

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Los usuarios interesados en acceder a los conocimientos tradicionales con fines de aplicación científica, comercial, económica e industrial deberán obtener y solicitar el consentimiento escrito previo del pueblo indígena o comunidad originaria implicada. En caso, de que se trate de un conocimiento tradicional compartido entre varias comunidades, se deberá obtener el consentimiento de todas ellas. Obtenido dicho consentimiento, los usuarios podrán gestionar, acceder y aplicar los conocimientos tradicionales con una finalidad científica, comercial, económica e industrial, respetando las demás condiciones establecidas en este régimen legal. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 15 inc. 5 CDB y Art. 5 UPOV 1991 Fuentes de Derecho Comparado: Art. 65 Ley N° 7788 Costa Rica, Parte II Art. 5 Ley Modelo Africana OUA, Art. 6 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario En este caso se sigue las disposiciones del artículo 15 inc. 5 del CDB y del artículo 5 del UPOV 1991, que fomenta el principio de transparencia y comportamientos éticos en materia de la legalidad del acceso al material genético, incluyendo la prueba del consentimiento informado previo –Art. 15 inc. 5 del CDB- y por ende, el acceso al material genético debe realizarse de conformidad con el marco legal del país de origen. Art. 40 – Denuncia de la Procedencia y Origen del Conocimiento Tradicional Las personas físicas y jurídicas que tengan acceso y hagan uso de los conocimientos tradicionales, con cualquier finalidad, deberán informar en su solicitud de autorización el origen territorial y la comunidad a la que pertenecen los conocimientos tradicionales. En caso de pluralidad de comunidades propietarias deberán enunciar todas ellas y solicitar su cotejo con los registros de conocimientos tradicionales. Fuentes Tratados Internacionales: Arts. 7 y 8 AADPIC – TRIPS, Arts. 5, 6, 7, 8 y 9 UPOV 1991 y Decisión VI/24/C CDB. Fuentes Locales: Art. 9 Ley 20.247. Declaraciones OMC: WT/GC/W/564, de fecha 31 de mayo del 2006; Documentos: WT/GC/W/564/Rev.2, TN/C/W/41/Rev.2, IP/C/W/474, WT/GC/W/564/Rev.2/Add.2, TN/C/W/41/Rev.2/Add.2, IP/C/W/474/Add.2. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 20 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú, Art. 19 Decreto N° 31524 Costa Rica y Art. 23 Decreto N° 5459/2005 Brasil.60 60

Posteriormente, el 14 de Junio de 2006, Noruega presentó su propia propuesta para introducir la revelación del origen (IP/C/W473). De conformidad con ésta, se trataría de un requisito obligatorio a ser introducido en el art. 29 del ADPIC; se debe revelar el país proveedor y de ser posible el país de origen de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, este último aunque no tenga conexión con los recursos genéticos. Si el país exige el consentimiento informado previo para otorgar el acceso, se debe comprobar el cumplimiento con dicha legislación o bien declarar que esta no existe. En caso de no revelar el origen en la solicitud esta no se procesaría; en caso de que la patente hubiera sido otorgada, la no revelación no sería causa de nulidad de la patente, pero deben establecerse otras sanciones. Por último, se indica que este requisito debe ser compatible con el Tratado de la FAO (Sistema Multilateral de Acceso).

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Comentario Los objetivos que se persiguen con la determinación del origen del conocimiento tradicional son: a) transparencia, permitiendo a las comunidades originarias y a la autoridad de aplicación conocer el marco en donde se accede a los conocimientos tradicionales; b) Cumplimiento de las condiciones de acceso, ya que permite determinar y rastrear si el consentimiento informado previo y las condiciones acordadas pertenecen al origen denunciado; c) Permitirá un mejor análisis por parte de la oficina de patentes de las invenciones sujetas a su consideración; d) Prohibición contra el delito de Biopiratería: la revelación del origen determinará un obstáculo para el despliegue de los medios necesarios para desarrollar de estas actividades ilegales.. Art. 41 - Prohibición de uso ilícito61 Se prohíbe la comercialización, uso, aprovechamiento y toda actividad desplegada en contravención a lo dispuesto por esta ley que sea contraria al uso sustentable y beneficioso de los conocimientos tradicionales para las comunidades originarias y pueblos indígenas.

Art. 42 – Obligación de Negociación y Celebración de Acuerdos de Licencia de 62

Uso

Siempre que un usuario desee acceder a un recurso biológico perteneciente a una comunidad originaria, a un conocimiento tradicional asociado a un recurso genético o realizar uso de dicho conocimiento tradicional deberá formalizar su acuerdo mediante la celebración de un contrato con la comunidad originaria y pueblo indígena respectivo, por el cual se establezcan las condiciones de ese acceso.

Art. 43 – Obligación de Informe de Conocimientos Utilizados Previamente a la Sanción de esta Ley Toda persona física o jurídica tiene la obligación de informar a la autoridad de aplicación todo acceso, uso, utilización, aprovechamiento científico, comercial e industrial que hayan realizado de los conocimientos tradicionales con anterioridad a la vigencia de esta ley. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 19 inc. 4 CDB. Fuentes Locales: Art. 10 y 16 Ley 25.675. Fuentes de Derecho Comparado: Sección 5.2 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO. Comentario La obligación de informar que establece el artículo 43 de este anteproyecto se vincula con el principio de determinación del origen de los conocimientos tradicionales, puesto que implica transparentar todo uso que se hayan dado a los conocimientos 61

Ver comentarios al Título “De las Infracciones – Acciones”.

62

Ver comentarios al Título “De las Licencias”.

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tradicionales. Así, por ejemplo, si el solicitante de una patente divulga el origen y el uso de un conocimiento tradicional, resulta más fácil controlar si los recursos genéticos se han recolectado de conformidad con la legislación nacional. En este sentido, la obligación de informar puede contribuir, asimismo, a que los solicitantes de patentes adquieran conciencia de la importancia de que se cumpla lo dispuesto en el CDB63. Por ende, se facilita información sobre el uso, la finalidad de dicho uso y el origen. Además, puede ser más fácil decidir si se cumplen las condiciones de patentabilidad o si la solicitud atañe a algo conocido. De esta manera, lo que se quiere evitar es una utilización clandestina e ilegal de los conocimientos tradicionales y crear barreras hacia el delito de Biopiratería, para evitar la concreción de este delito. Generando de este modo, las condiciones para que no exista un ejercicio impropio y abusivo del ius-prohibendi que consagran los derechos de propiedad intelectual.

Título III: Del Acceso Capítulo I: Del Acceso a los Conocimientos Tradicionales Fuentes Tratados Internacionales: Art. 7 PNAPB, Art. 8 AADPIC –TRIPS, Arts. 5 inc. 3 y 9 UPOV 1978 y Arts. 15 inc. 1 y 17 UPOV 1991. Fuentes Locales: Arts. 36, 41 y Capítulos V y VII Ley 24.481, Art. 51 Ley 11.723, Art. 6 Ley 22.362, Arts. 25 y 27 Ley 20.247, Art. 43 Decreto 2183/91 y Art. 3 Resolución 226/2010. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 11, 12 y 13 Proclamación N° 482/2006 Etiopía, Art. 382 Constitución Bolivia, Art. 4 Decreto N° 257/2006 Panamá, Secciones 5.2, 11, 12 y 15 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO, Cap. 4 Part.1 Art. 37 Ley de Biodiversidad de Bután, Art. 63 Ley N° 7788 Costa Rica, Parte II Art. 7 Ley Modelo Africana OUA, Secciones 35 y 53 Ley de Poblaciones Indígenas y Medicinas Tradicionales de Filipinas, Art. 23 incs. 1. k y 2.k Ley de Patentes India, Art. 16 inc. C Directiva 2004/24/EC Unión Europea, Art. 49 inc. a Ley Patentes Suiza y Art. 6 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentarios generales al Capítulo I En 2002, la Conferencia de las partes del CDB adoptó las directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización, en su sexta reunión, en la Haya. Estas directrices voluntarias guían tanto a los proveedores, como a los usuarios, de recursos genéticos en la aplicación de las disposiciones del Convenio acerca del acceso y la participación en los beneficios. Las directrices fueron adoptadas para ayudar a las partes a establecer medidas administrativas, legislativas o de política sobre acceso y participación de los beneficios y/o a los proveedores y usuarios a negociar acuerdos para el acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios. Recientemente, el protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al convenio sobre la diversidad biológica fue adoptado por la Conferencia delas partes en su décima reunión, en Nagoya, Japón, el 29 de octubre de 2010. Desde allí, se remarcaron la consagración de que los tres principios: a) acceso, b) participación en los beneficios y c) consentimiento previo; mantienen una unión indisoluble. Es por ello que, siguiendo en forma analógica lo consagrado en las Directrices de Bonn y en el Protocolo de Nagoya, este anteproyecto de ley consagra un trámite administrativo especial para acceder a los conocimientos tradicionales, consultando a la 63

Cfr. Art. 19 inc. 4 CDB.

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comunidad sobre la posibilidad de acceder. Además, se enmarca dentro del principio de razonabilidad al consagrar la posibilidad de recurrir a la autoridad judicial para el caso de que la negativa fuera infundada o no respondiera a las razones mencionadas en la ley, las que tienden a preservar los objetivos del CDB. Así, el CDB establece que una persona o institución que desee acceder a recursos genéticos en un país extranjero deberá obtener el consentimiento fundamentado previo del país donde se encuentra dicho recurso. Es más, esa persona o institución también deberá negociar y acordar las condiciones de acceso y utilización del recurso, incluida la distribución de los beneficios que se deriven de la utilización de dicho recurso con el proveedor como un requisito previo para el acceso al recurso genético y la utilización de este. A su vez, los países, cuando actúan como proveedores de recursos genéticos, deberán crear las condiciones necesarias para facilitar el acceso a sus recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas y no impondrán restricciones contrarias a los objetivos del CDB. Por consiguiente, las disposiciones de este capítulo tienden a seguir esos lineamientos, facilitando el acceso, pero respetando las condiciones de justicia y equidad vinculadas al acceso de terceros a los conocimientos tradicionales. En consecuencia, es que se exige también que se declare la utilización de conocimientos tradicionales manipulados con anterioridad a la ley y de los existentes en el dominio público, para cerciorarse de tener la posibilidad de contralor, por parte de la autoridad de aplicación, de los usos dados a los conocimientos tradicionales, ya que mucho de estos conocimientos pueden haber sido utilizados en la explotación comercial e industrial sin haber participado en sus beneficios a los pueblos indígenas y comunidades originarias. Asimismo, se intenta transparentar la totalidad de información existente, puesto que puede ocurrir que se representen otros problemas, como ser: a) que dichos conocimientos hayan sido reivindicados en una solicitud de patentes, sin haber aclarar su origen y disponibilidad en el estado de la técnica, b) que se haya incurrido en un acto de biopiratería o c) que no se haya obtenido el consentimiento de la comunidad. Todo lo cual perjudica la información del sistema de propiedad intelectual y los derechos que reivindican sus titulares. De este modo, el sistema propiedad intelectual puede apoyar los objetivos del CDB, incluyendo la distribución de beneficios, en dos maneras: la aplicación de los criterios existentes con respecto al otorgamiento de patentes (usando la flexibilidad disponible conforme con el TRIPS) y la aplicación de requerimientos expandidos de divulgación con respecto al origen o la fuente de recursos genéticos y el conocimiento tradicional relacionado64. Estos enfoques no necesariamente son mutuamente excluyentes.

Art. 44 - Trámite Administrativo65 Conforme el artículo 38 del presente régimen legal, los interesados en tener acceso a los conocimientos tradicionales deberán solicitar, dicho acceso, mediante la presentación de una solicitud ante la autoridad administrativa de aplicación de esta Ley, la cual tendrá diez (10) días hábiles para analizar la solicitud, aprobándola o resolviendo su rechazo. Aprobada la solicitud, se deberá acompañar el contrato de licencia con la comunidad originaria y pueblo indígena involucrado, a los efectos de permitir su utilización en los términos del artículo 38 de esta ley. Igualmente, en caso de encontrarse recursos genéticos y biológicos comprometidos con la utilización de dichos conocimientos tradicionales, deberá obtenerse y acompañarse, con el contrato de licencia, la autorización administrativa de los organismos 64

Ver artículo 48 de este proyecto de ley.

65

Ver comentario al inicio del Capítulo.

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respectivos. Art. 45 - Obtención Consentimiento66 La autoridad de aplicación dictará una resolución dentro de los sesenta (60) días hábiles de presentadas las pruebas y notificará a las partes de su resolución. A tales fines, dicha resolución deberá expresar en forma detallada el objeto y finalidad de uso de dichos conocimientos tradicionales; como también de los recursos genéticos y biológicos. Art. 46 - Autorización Judicial67 En caso de negativa infundada en las razones establecidas en la presente ley o para el caso de cuestionar dichas razones de negativa a la utilización de los recursos biológicos, recursos genéticos y conocimientos tradicionales. El peticionante podrá hacer uso de los recursos de reconsideración y jerárquico establecidos en el ordenamiento jurídico argentino y en el proceso administrativo. No obstante, deducidos los recursos y persistiendo la negativa deberá concurrir a obtener autorización judicial de uso de los recursos biológicos, genéticos y conocimientos tradicionales. A tales efectos, previa audiencia de las partes, se dará trámite procesal conforme se tratara de una medida cautelar o provisoria; posibilitando, con efecto suspensivo, la apelación del resolutorio dictado. Art. 47 - Causales de Negativa del Consentimiento68 El acceso a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos y biológicos podrá denegarse, cuando: 1- El acceso al recurso genético contemplara especies en peligro de extinción; 2- El acceso al recurso genético y al conocimiento tradicional asociado pudiera causar efectos adversos en la salud de la población o afectar los valores culturales de la comunidad local; 3- El acceso pueda causar un efecto perjudicial e indeseable en el ambiente, exponiendo al detrimento del ecosistema involucrado; 4- El acceso pueda ser perjudicial y riesgoso para la seguridad del Estado Argentino y contrario al ordenamiento jurídico Argentino y a los Tratados Internacionales suscriptos por la República Argentina; 66

Ver comentario al inicio del Capítulo.

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Ver comentario al inicio del Capítulo.

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Ver comentario al inicio del Capítulo.

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5. El peticionante del derecho de acceso haya violado las condiciones que establece esta ley para el acceso a dicho recurso biológico, genético y sus conocimientos tradicionales asociados. Art. 48 - Conocimientos Tradicionales Utilizados con Anterioridad69 Si el conocimiento tradicional hubiera sido accedido por un tercero no propietario y utilizado para cualquier finalidad, con anterioridad a la promulgación de este ordenamiento legal, se deberá en el término de noventa (90) días de promulgada la presente ley, denunciarse mediante declaración jurada ante la autoridad de aplicación, detallando el uso dado al conocimiento, su aplicación práctica y la finalidad de dicha aplicación. Dicha declaración jurada también deberá presentarse aun cuando versare sobre conocimientos tradicionales que se encuentren en el dominio público.

Capítulo II: Mejoras al Conocimiento Tradicional con Acceso Concedido Fuentes Tratados Internacionales: Art. 15 inc. 4 y 5 CDB y Art. 5 inc. 2 PNAPB. Fuentes Locales: Art. 51 Ley 24.481 Fuentes de Derecho Comparado: Art. 4 Ley Medicinas Tradicionales China. Comentarios generales al Capítulo II Inédito. En este caso, estos tres artículos comprendidos en el Capítulo, refieren al hecho de la participación en las mejoras -realizadas por terceros no titulares de conocimientos tradicionales- por parte de la comunidad originaria y pueblo indígena, quienes lo pueden aprovechar para sí, siempre y cuando exista una licencia cruzada, de carácter oneroso, para gozar de los beneficios de esa mejora. Asimismo, se da el derecho de informarse obtener el reconocimiento judicial de la participación en la mejora y avance innovador que fuera obtenido por la utilización de los conocimientos tradicionales de su propiedad.. No obstante, el aprovechamiento de dicha mejora no es gratuito y reviste la condición de onerosidad, por lo que se debe presentar ante la autoridad de aplicación esta mejora para que sea cuantificada y en su caso, podrá compensarse con lo que se paga a la comunidad como regalía por el uso del conocimiento tradicional. Art. 49 - Licencia Cruzada En caso de obtener mejoras a partir de los conocimientos tradicionales licenciados, que puedan redundar en beneficio y bienestar de la comunidad originaria y pueblo indígena deberá informarse y proporcionarse acceso a dicha mejora. En su caso, el licenciamiento de esta mejora, será cuantificado por la autoridad de aplicación para obtener una reducción proporcional en la regalía pagada por la utilización del conocimiento tradicional asociado a la mejora.

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Ver comentario al inicio del Capítulo.

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Art. 50 - Regalías Proporcionales Las comunidades originarias y pueblos indígenas tendrán el derecho de obtener una distribución de los beneficios que perciban como consecuencia de las mejoras que se obtengan basadas en sus conocimientos tradicionales. Estas regalías deberán ser proporcionales al aporte que significa el conocimiento tradicional asociado y la colaboración brindada en dicha mejora por parte de la comunidad originaria y pueblo indígena. Asimismo, deberán pagar una regalía proporcional al mejorador, quien podrá descontar esa suma de la regalía que debe abonar a la comunidad originaria y pueblo indígena.

Art. 51- Persecución de Mejoras En caso de que no se informaren las mejoras obtenidas y que tengan como fundamento los conocimientos tradicionales; las comunidades originarias y pueblos indígenas tienen el derecho de obtener el reconocimiento judicial de la participación, mediante esos conocimientos tradicionales, en la mejora y avance innovador que fuera obtenido por la utilización de los conocimientos tradicionales de su propiedad.

Título IV: De las Licencias Capítulo I: Contratos de Licencia Fuentes Tratados Internacionales: Art. 15 CDB y Arts. 6.3.g, 12, 18 y 19 PNAPB. Fuentes Locales: Arts. 1137 y cc del Código Civil Argentino. Fuentes de Derecho Comparado: Secciones 5.1 y 8.1 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO, Secciones 35 y 46 Ley de Tailandia y Arts. 7 y 22 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentarios generales al Capítulo I Las comunidades originarias y los pueblos indígenas tienen en esta ley consagrada el derecho de autorizar o no el uso de sus conocimientos con fines comerciales. Asimismo, se refleja en esta ley la idea de participación activa de la comunidad en la decisión sobre ese uso comercial. El esquema de protección, procura dar un sustento al derecho del consentimiento informado previo y a la transparencia. Para ello, se propone un mecanismo contractual, sujeto a control por parte de la autoridad administrativa para velar por la equidad en las relaciones entre comunidad y usuarios. Es por ello, que en este capítulo se desarrolla el régimen de licencias contractuales, cuyo objetivo implica brindar un espacio para la negociación y el conocimiento de la explotación que se pretende llevar a cabo con los conocimientos tradicionales. Este régimen de licencia es el mecanismo para asegurar el principio de la participación justa y equitativa en los beneficios obtenidos de la explotación comercial. Conforme se observa en el resto del articulado se establecen mecanismo para que la comunidad originaria capitalice las mejoras, independientemente que se haya obtenido o no un rédito comercial por parte del tercero - usuario. Por último, la única excepción a este principio es que la mejora sea patentable, lo 52

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cual otorga al tercero un derecho a diferir hasta la publicación de la solicitud de patente, momento en el cual se hace conocida para el estado de la técnica. Art. 52 - Forma Escrita Los contratos de licencia de los conocimientos tradicionales deberán celebrarse en forma escrita, confeccionándose uno de sus ejemplares en la lengua perteneciente a la comunidad originaria o pueblo indígena. Fuentes Fuentes de Derecho Comparado: Secciones 5.1 y 8.1 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO. Comentario La noción de adoptar la forma escrita y preservar el idioma, lengua y dialecto de la comunidad implica la posibilidad de concretar la idea de transparencia y participación equitativa de la comunidad. Art. 53 - Contenido del Contrato El contrato de licencia, más allá de otras previsiones, deberá contener las siguientes cláusulas, a saber: 1- Identificación de las partes contratantes; 2- Descripción del conocimiento tradicional objeto del contrato; 3- En caso de que el conocimiento tradicional se encuentre asociada a un recurso genético, descripción del recurso genético al cual se encuentra asociado; 4- Determinación de la compensación económica que recibirán las comunidades originarias y los pueblos indígenas por la utilización de los conocimientos tradicionales. Estas compensaciones incluirán un pago inicial monetario u otro equivalente dirigido a su desarrollo sostenible y un porcentaje no menor del diez por ciento (10%) del valor de las ventas brutas, antes de impuestos, resultantes de la comercialización de los productos desarrollados directa e indirectamente a partir de dicho conocimiento colectivo, de ser el caso; 5- La enunciación acabada de los propósitos, fines, riesgos e implicancias medioambientales de la utilización de dichos conocimientos tradicionales. Dicha enunciación deberá incluir eventuales usos de los conocimientos tradicionales y en caso de ser posible el valor representativo de estos usos; 6- Mecanismo de solución de controversias que utilice como última razón al sistema judicial; 7- Plazo de duración del acuerdo; 8- Destino de las mejoras; 9- Régimen de información de avances de las investigaciones, grado de utilización de los conocimientos tradicionales y cuantificación de su explotación; 53

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10- La enunciación del organismo administrativo encargado de brindar la autorización para la utilización y acceso del recurso genético al cual el conocimiento tradicional se encuentra asociado.

Fuentes Tratados Internacionales: Arts. 6.3.g, 12, 18 y 19 PNAPB. Fuentes Locales: Arts. 1137 y cc del Código Civil Argentino. Fuentes de Derecho Comparado: Parte II Art. 8 Ley Modelo Africana OUA, Art. 27 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario Estamos en presencia de un contrato oneroso, bilateral y consensual. Se destaca el control que ejerce el Estado en su configuración y celebración. Asimismo, los requisitos estipulados contemplan el cumplimiento de los principios y derechos enunciados en los pactos internacionales, sobre todo en los artículos 6.3.g, 12, 18 y 19 del Protocolo de Nagoya. Por consiguiente, se estipula: a) la participación en los beneficios, por intermedio de reconocer una compensación económica que recibirán las comunidades originarias y los pueblos indígenas por la utilización de los conocimientos tradicionales. Estas compensaciones incluirán un pago inicial monetario u otro equivalente dirigido a su desarrollo sostenible y un porcentaje no menor del diez por ciento (10%) del valor de las ventas brutas, antes de impuestos, resultantes de la comercialización de los productos desarrollados directa e indirectamente a partir de dicho conocimiento colectivo, semejante a lo que en algunas legislaciones se designa como el derecho de recolección70; b) el inciso 5 muestra la concordancia con el régimen ambiental y la evaluación del impacto ambiental de cualquier actividad desplegada con relación a la explotación de los recursos naturales; c) la determinación del uso y plazo, permite realizar el concepto de participación de las comunidades en la toma de decisiones y d) control del proceso y enunciación de este en el contrato, esto permite a la autoridad de aplicación y a los otros organismos estatales saber de la utilización de los recursos genéticos y biológicos. El sistema contractual es una práctica que permite generar la obligación de cumplimentar el requisito del consentimiento fundado previo. Así, la construcción de la conciencia de los procesos de consentimiento fundamentado previo, a nivel comunitario, puede lograrse mejor al facilitar oportunidades para que las comunidades compartan sus conocimientos tradicionales.

Art. 54 - Alcance de la Licencia El contrato deberá ceñirse al objeto pactado, no pudiendo contener cláusulas que

70

Ver Organización Mundial del Comercio (OMC), Estados Unidos, IP/C/W/434, IP/C/M/46, párrafo 31; IP/C/M/39, párrafo 130;Brasil, IP/C/W/228, IP/C/M/49, párrafo 154, IP/C/M/46, párrafo 81, IP/C/M/42, párrafo 101, IP/C/M/39, párrafo 126, IP/C/M/38, párrafo 230, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 237, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 219, IP/C/M/33, párrafo 121, IP/C/M/32, párrafo 128, IP/C/M/29, párrafos 146 y 148, IP/C/M/28, párrafo 135, IP/C/M/27, párrafo 122; Brasil et al., IP/C/W/429/Rev.1, IP/C/W/403, IP/C/W/356; China, IP/C/M/47, párrafo 57, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 229, IP/C/M/36/Add.1, párrafos 227 y 228; Colombia, IP/C/M/46, párrafo 57, IP/C/M/42, párrafo 119, IP/C/M/40, párrafo 121, IP/C/M/38, párrafo 239; Comunidad Andina, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 231; Ecuador, IP/C/M/47, párrafo 49, IP/C/M/25, párrafo 87; Filipinas, IP/C/M/47, párrafos 79 y 80; India, IP/C/W/198, IP/C/W/195, IP/C/M/49, párrafos 86 a 90 y 134 a 146, IP/C/M/45, párrafo 25, IP/C/M/42, párrafo 113, IP/C/M/40, párrafos 81 y 82, IP/C/M/36/Add.1, párrafos 212 y 214, IP/C/M/30, párrafo 169, IP/C/M/24, párrafo 81; Indonesia, IP/C/M/49, párrafo 159, IP/C/M/47, párrafo 51, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 217; Kenia, IP/C/M/47, párrafo 68, IP/C/M/46, párrafo 67, IP/C/M/42, párrafo 114, IP/C/M/40, párrafo 107, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 239, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 233, IP/C/M/28, párrafo 144; Pakistán, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 211; Perú, IP/C/M/40, párrafo 84, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 203; Tailandia, IP/C/M/42, párrafo 105, IP/C/M/25, párrafo 78; Turquía, IP/C/M/47, párrafo 63, IP/C/M/27, párrafo 132; Venezuela, IP/C/M/40, párrafo 102, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 208, IP/C/M/32, párrafo 136, IP/C/M/28, párrafo 165.

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extiendan su alcance más allá de los usos concertados. Además, producido el vencimiento del plazo contractual, las partes deberán acordar nuevamente una renovación de dichos términos y condiciones de uso, no habiendo tácita reconducción de dicha relación jurídica. El otorgamiento de licencia para el uso de los conocimientos tradicionales, no impedirá que otros hagan uso de estos conocimientos tradicionales y obtengan su licenciamiento por el proceso descripto en esta ley. Igualmente, el licenciamiento no privará a las generaciones presentes y futuras de seguir utilizando y desarrollando los conocimientos tradicionales. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 15 incs. 4 y 5 CDB. Fuentes Locales: Capítulo V Ley 24.481. Fuentes de Derecho Comparado: Sección 46 Ley de Tailandia y Art. 22 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario Se establece una licencia de carácter no exclusivo y que permite preservar la raigambre cultural que los conocimientos tradicionales presentan. En este marco, el licenciamiento que se otorga permite continuar a la comunidad originaria y pueblo indígena con la utilización de los conocimientos tradicionales. En este caso, se analiza que tanto la utilización y conservación de la biodiversidad se ordenan con regímenes de propiedad que parecen expresar la influyente tesis de Hardin 71 acerca de la tragedia de los bienes comunes. Una de las ideas centrales en esta teoría es, precisamente, que los bienes sobre los que no existen derechos de propiedad definidos y precisos están destinados irremediablemente a la ruina. Esta tesis se basa en un modelo bajo el cual los usuarios de un bien estarían inclinados a obtener el mayor provecho individual en detrimento de los demás beneficiarios. Conforme a la predicción de esta teoría, los bienes de libre acceso se destruirán a menos que se establezcan derechos de propiedad individual o que el Estado intervenga coactivamente. Sin embargo, el análisis de sistemas de propiedad comunal existentes ha dejado en evidencia algunas de las limitaciones del modelo antes descripto. Varios estudios72 han mostrado que los grupos humanos de sociedades tradicionales –pueblos indígenas y comunidades originarias- desarrollan instituciones colectivas solidarias y mecanismos de sanción social que no sólo previenen la ruina de los bienes comunes, sino que fundamentan el uso sostenible de los recursos naturales bajo regímenes de propiedad común. La tesis de Hardin tampoco podría generalizarse a las comunidades locales vinculadas culturalmente con su territorio ancestral. Antes que depredación, los vínculos con el territorio y con los recursos biofísicos por parte de las comunidades que conservan, en lo esencial, su cosmovisión e integridad cultural, por la cual promueven relaciones de respeto hacia la naturaleza y de solidaridad hacia los demás miembros de la comunidad. Por ello, se establece la continuidad generacional en el uso de los conocimientos tradicionales y la posibilidad de una excepción de uso intergeneracional de estos conocimientos, como una representación de esa cosmovisión e integridad que representan los conocimientos tradicionales para sus titulares.

71

Cfr. Garrett HARDIN, The Tragedy of the Commons, Science 162, New York, 1968, 1243 a 1248.

72

Ver los estudios de: J. Terrence MCCABE, Turkana Pastoralism: A case against the Tragedy of the Commons, Human Ecology, 18 (1), 1994, 81 a 103 y MCCAY AND ACHESON, Human Ecology of the Commons, University of Arizona, Tucson, 1994. Ambos citados por: Gabriel R. Nemogá SOTO, Régimen de propiedad sobre recursos genéticos y conocimiento tradicional, Editorial Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2004, 5.

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Art. 55 - Prohibición de Sub – Licenciar73 La parte interesada en la utilización del conocimiento tradicional no podrá sub-licenciar a terceros, dicho conocimiento, salvo que cuente con expresa autorización por escrito de la comunidad originaria y del pueblo indígena propietario. A tales fines, las filiales y subsidiarias de las personas jurídicas interesadas serán consideradas terceros para esta prohibición y no podrán utilizar estos conocimientos tradicionales, sin mediar la autorización correspondiente. Art. 56 - Notificación de Mejoras74 Las mejoras que se obtengan en virtud del uso, investigación, comercialización y aplicación industrial de los conocimientos tradicionales o de los recursos genéticos y biológicos, a los cuales se encuentran asociados, deberán ser notificados a la autoridad de aplicación y a la comunidad originaria, posibilitando su implementación. No obstante, en caso de que dicha mejora fuera patentable, dicho notificación podrá diferirse hasta la publicación de la solicitud de patente de esa mejora.

Art. 57 - Asociación a otros Derechos de Propiedad Intelectual El contrato celebrado entre las partes sobre los conocimientos tradicionales es independiente y autónomo de otros acuerdos sobre derechos de propiedad intelectual que formulen las partes, los cuales no están sujetos a control por parte de la autoridad de aplicación. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 16 inc. 5 CDB, Art. 30 UPOV 1991, Art. 2 AADPIC – TRIPS. Fuentes Locales: Art. 4 Resolución 226/2010 Secretaría de Ambiente. Fuentes de Derecho Comparado: Cap. 4 Part.1 Art. 36 Ley de Biodiversidad de Bután, Art. 79 Ley N° 7788 Costa Rica, Sección 32 Ley de Poblaciones Indígenas y Medicinas Tradicionales de Filipinas, Sección 26 Ley de Tailandia, Art. 28 Ley Medicinas Tradicionales China, Art. 23 incs. 1. k y 2.k Ley de Patentes India. Comentario Se establece el principio de independencia entre los demás derechos de propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales. Así, se determina una naturaleza jurídica particular de los conocimientos tradicionales, que se manifiesta en la necesidad de un régimen protectorio distinto. Las áreas de interface entre el CBD y el TRIPS, incluyendo el impacto del sistema propiedad intelectual en el sistema de acceso y distribución de beneficios de este proyecto, la transferencia de tecnología, la protección del conocimiento tradicional y la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica, se han considerado en muchos contextos (incluyendo el CBD, la WIPO y el Consejo TRIPS). Mucho se ha escrito acerca de si las obligaciones respectivas bajo los tratados de 73

Ver comentario al inicio del Capítulo.

74

Ver comentario al inicio del Capítulo.

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propiedad intelectual y el CBD se apoyan mutuamente o están en conflicto. Este proyecto se basa en el supuesto de que no hay un conflicto legal real entre el TRIPS y el CBD, sobre la base de que es posible implementar consistentemente las obligaciones bajo ambos tratados en alguna manera. De este modo, este esbozo de solución jurídica intenta generar ese ámbito de convivencia, no alterando las regulaciones existentes en materia de derechos de autor, variedades vegetales, patentes, marcas y demás derechos de propiedad intelectual. Capítulo II: Trámite Art. 58– Inscripción Una vez celebrado el contrato de licencia y con la resolución favorable de los organismos administrativos relativa al acceso a los recursos genéticos, biológicos y conocimientos tradicionales asociados se deberá presentar una solicitud de registro ante la autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación someterá dicha solicitud a un examen de forma y de fondo a los efectos de conocer los destinos y efectos en el medioambiente cultural y ecológico que pueda producir dicha licencia. Además, mantendrá absoluta confidencialidad sobre el contrato puesto a consideración por este proceso, impidiendo a los terceros tener acceso, salvo autorización expresa de las partes.

Art. 59 - Requisitos de la Solicitud Los solicitantes de inscripción de un contrato de licencia, que se presenten ante la autoridad de aplicación, deberán presentar una solicitud conteniendo: 1- Identificación de las partes, designando los representantes de las comunidades originarias y pueblos indígenas que sean parte del acuerdo; 2- Copia del contrato de licencia celebrado; 3- Monto por el cual se celebra la licencia; 4- Denuncia de lugar donde se encontraren los conocimientos tradicionales; 5- Finalidad por la que se contrata.

Art. 60– Observaciones La autoridad de aplicación podrá solicitar a las partes aclaraciones de aspectos del contrato y el aporte de información relativa al contrato, con la formulación de observaciones y su notificación fehaciente a cada parte del acuerdo. Las partes, dentro de los diez (10) días hábiles de recibida la notificación, deberán manifestarse y aportar todos los elementos necesarios para dilucidar la observación formulada. Igualmente, en caso de que las partes considerarán sin fundamento la observación fundada, podrán hacer uso del recurso administrativo de reconsideración, ante la autoridad de aplicación, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la observación.. 57

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Deducido el recurso de reconsideración y persistiendo la negativa infundada de la autoridad de aplicación, que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del peticionante, queda expedita la vía del recurso jerárquico, a los efectos de agotar la vía administrativa. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 62 AADPIC - TRIPS Fuentes Locales: Art. 23 Ley 19.549, Arts. 84 y 89 Decreto N° 1759/72, Arts. 10 a 22 Ley 22.362, Art. 9 Ley 26.355 y Capítulo III Ley 24.481. Fuentes de Derecho Comparado: Cap. 4 Part.1 Art. 39 Ley de Biodiversidad de Bután, Sección 29 Ley de Tailandia y Art. 30 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario Este mecanismo de observaciones es similar a las vistas trasladadas por el INPI en el análisis de fondo de una patente, como también en el análisis marcario. De este modo se reproducen los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico argentino, a saber: Ley de Marcas – 22.362 “ARTICULO 11. — El domicilio especial a que se refiere el Artículo 10, constituido por una persona domiciliada en el extranjero, es válido para establecer la jurisdicción y para notificar las demandas judiciales por nulidad, y reivindicación o caducidad de esta marca, y para todas las notificaciones a efectuarse con relación al trámite del registro. Sin embargo, cuando se trate de demandas judiciales por nulidad, reivindicación o caducidad, el juez ampliará el plazo para contestarlas y oponer excepciones en atención al domicilio real del demandado. ARTICULO 15. — Se notificará al solicitante las oposiciones deducidas y las observaciones que merezcan la solicitud”. Ley de Patentes – 24.481 “ARTICULO 24 - La ADMINISTRACION NACIONAL DE PATENTES realizará un examen preliminar de la documentación y podrá requerir que se precise o aclare en lo que considere necesario o se subsanen omisiones. De no cumplir el solicitante con dicho requerimiento, en un PLAZO de CIENTO OCHENTA (180) días, se considerará abandonada la solicitud. ARTICULO 28 - Cuando la solicitud merezca observaciones, la ADMINISTRACION NACIONAL DE PATENTES correrá traslado de las mismas al solicitante para que, dentro del PLAZO de SESENTA (60) días, haga las aclaraciones que considere pertinentes o presente la información o documentación que le fuera requerida. Si el solicitante no cumple con los requerimientos en el plazo señalado, su solicitud se considerará desistida.

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Todas las observaciones serán formuladas en un solo acto por la ADMINISTRACION NACIONAL DE PATENTES, salvo cuando se requieran aclaraciones o explicaciones previas al solicitante. ARTICULO 29 - En caso de que las observaciones formuladas por la ADMINISTRACIONNACIONAL DE PATENTES no fuesen salvadas por el solicitante se procederá a denegar la solicitud de la patente comunicándoselo por escrito al solicitante, con expresión de los motivos y fundamentos de la resolución”.

Implica un control que asegura el cumplimiento de la ley y reduce el campo de acción de la autonomía de la voluntad por los bienes públicos en juego –medioambiente cultural, preservación de las culturas indígenas pre-existentes al Estado-. Art. 61– Verificación Obtenida la resolución del artículo 44 de la presente ley y producida la presentación por parte de las partes de la solicitud enunciada en el artículo 58, la autoridad de aplicación procederá a realizar una verificación de forma y de fondo de la solicitud en el término de sesenta (60) días hábiles de presentada la solicitud. En caso de detectar un error formal, se procederá a notificar dicho error para su subsanación en un término máximo de tres (3) días hábiles. En caso de detectar un error o vicio de fondo se procederá conforme marca el artículo 59 de esta ley.

24.481.

Fuentes Tratados Internacionales: Art. 62 AADPIC – TRIPS. Fuentes Locales: Arts. 10 a 22 Ley 22.362, Art. 9 Ley 26.355 y Capítulo III Ley

Fuentes de Derecho Comparado: Cap. 4 Part.1 Arts. 38 y 39 Ley de Biodiversidad de Bután, Art. 22 Decreto N° 31524 Costa Rica, Art. 16 inc. C Directiva 2004/24/EC Unión Europea, Art. 30 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario La verificación es un proceso binario que involucra tanto el pronunciamiento sobre el cumplimiento formal, como el sustancial. De este modo, el artículo tiene su fuente en el proceso seguido para el examen de patentes. Por consiguiente, siguiendo el lineamiento de la Ley 24.481, se establecen estos dos análisis, los cuales tiene por finalidad corroborar la inexistencia de deficiencias formales y a constatar que se respeten los presupuestos establecidos el ordenamiento jurídico para permitir su registro. En este orden de ideas, siguiendo como modelo el proceso planteado en la Ley 24.481, la cual expresa: “ARTÍCULO 24 - La ADMINISTRACION NACIONAL DE PATENTES realizará un examen preliminar de la documentación y podrá requerir que se precise o aclare en lo que considere necesario o se subsanen omisiones. De no cumplir el solicitante con dicho requerimiento, en un PLAZO de CIENTO OCHENTA (180) días, se considerará abandonada la solicitud”.

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Continúa en otro artículo: “ARTÍCULO 27 - Previo pago de la tasa que se establezca en el decreto reglamentario, la ADMINISTRACION NACIONAL DE PATENTES procederá a realizar un examen de fondo, para comprobar el cumplimiento de las condiciones estipuladas en el TITULO II, CAPITULO I de esta ley. La ADMINISTRACION NACIONAL DE PATENTES podrá requerir copia del examen de fondo realizado por oficinas extranjeras examinadoras en los términos que establezca el decreto reglamentario y podrá también solicitar informes a investigadores que se desempeñen en universidades o institutos científico-tecnológicos del país, quienes serán remunerados en cada caso, de acuerdo a lo que establezca el decreto reglamentario. Si lo estimare necesario el solicitante de la patente de invención podrá requerir a la Administración la realización de este examen en sus instalaciones. Si transcurridos TRES (3) años de la presentación de la solicitud de patente, el peticionante, no abonare la tasa correspondiente al examen de fondo, la misma se considerará desistida”.

En consecuencia, se establecen mecanismos que procuran resguardar el cumplimiento de los requisitos formales y de las exigencias legales para un correcto licenciamiento de los conocimientos tradicionales. Art. 62 - Consultas a Otros Organismos y Comunidades Durante el examen de fondo y el proceso de verificación del artículo 60, la autoridad de aplicación podrá cursar consultas a otros organismos involucrados y a las restantes comunidades originarias a los efectos de obtener la totalidad de información a los efectos del análisis del contrato. Fuentes Fuentes de Derecho Comparado: Parte II Art. 5 Ley Modelo Africana OUA. Comentario El mecanismo consultivo de la ley permite la participación más amplia para el análisis de la solicitud e incluso la participación de las restantes comunidades originarias. Igualmente, es una potestad de la autoridad de aplicación, la cual para fundar sus resoluciones podrá hacer uso de estas consultas. Es importante destacar que el artículo 7 de la Ley 19.549 establece, en su inciso “e”, que las resoluciones administrativas deben ser motivadas, esto es, expresar en forma concreta las razones que inducen al acto, por lo que la posibilidad de requerir informaciones a terceros es una forma de poder constatar: si el conocimiento tradicional licenciado no pertenece a otra comunidad o es compartido por otra comunidad originaria y pueblo indígena, entre otras averiguaciones. Por consiguiente, se fomenta un mecanismo de participación en las decisiones de la administración y se permite obtener una mayor información para el análisis y fundamentación de las resoluciones administrativas.

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Art. 63 - Impacto Ambiental La autoridad de aplicación a solicitud de parte o de oficio podrá requerir que se formulen estudios adicionales de impacto ambiental de las consecuencias prácticas del contrato de licencia que celebren las partes, cuando dichas consecuencias puedan producir alguno de los siguientes efectos: 1- Una grave afectación de la salud de la comunidad donde van a surtir efecto las consecuencias prácticas. 2- Un detrimento significativo de la biodiversidad y del medioambiente. Hasta tanto, dicho estudios no se efectuaren, la totalidad de los plazos administrativos se suspenden. De esta manera, si se verificase la posibilidad de un riesgo que comprometa el bienestar y la salud de la comunidad implicada se procederá a rechazar la solicitud, fundando dicha negativa en el informe de impacto ambiental llevado a cabo. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 14 CDB. Fuentes Locales: Arts. 11, 12 y 13 Ley 25.675. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 30.II.10 Constitución de Bolivia, Art. 26 Decreto N° 31524 Costa Rica, Art. 31 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario Se establece como medida preventiva el conocimiento de la afectación que pueda tener esta actividad de la biodiversidad. A tales efectos se estipula la realización de un estudio de impacto ambiental en caso de que se pueda poner en riesgo la salud de la comunidad o existan probabilidades de que haya un detrimento significativo de la biodiversidad y del medioambiente. Recordemos que esto es un requisito adoptado por el CDB para permitir un mejor conocimiento e información ambiental de las consecuencias en el ambiente. Art. 64 - Decisión de la Autoridad de Aplicación La decisión que dicte la autoridad de aplicación será definitiva y causará estado administrativa, siendo apelable ante los tribunales contenciosos -administrativos federales con competencia en el territorio donde se dicte la resolución.

Título V: Del Registro y Documentación de los Conocimientos Tradicionales Capítulo I: De los Registros Fuentes Tratados Internacionales: Mencionados en el comentario. Fuentes Locales: Capítulos IV y V Ley 20.247, Sección 2 Ley 22.362 y Capítulo III Ley 24.481. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 7 Ley N° 20 Panamá, Art. 4 Decreto N° 12/2001 Panamá, Secciones 15 y 16 Ley de Tailandia, Art. 7 Directiva 509/2006 Consejo Europeo - Unión Europea, Arts. 15 y 16 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. 61

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Comentarios generales al Capítulo I En este capítulo se regula la creación de un sistema registral de conocimientos tradicionales. Este registro debe servir, fundamentalmente, para mantener los conocimientos tradicionales e inventariarlos. Por eso, la ley en sus disposiciones complementarias y en las funciones de la autoridad de aplicación establece que se deben crear mecanismos de incentivos para el registro de los conocimientos tradicionales. Así, la finalidad que se debe perseguir es la posibilitar el registro para preservar la cultura de los pueblos indígenas y comunidades originarias. En el contexto de este Título, se establece que el registro es facultativo y se precisa que la omisión registral no perjudica el ejercicio y goce de los derechos que se reconocen en esta ley a la comunidad originaria. De esta forma, sólo se procura realizar un inventario y una base de datos, que luego podrá trasladarse a un marco digital para facilitar su acceso a los distintos registros implicados. Además, se destaca que este registro es de un carácter no público y guarda el principio de confidencialidad. Esto hace que se adopte, jurídicamente, un resguardo equiparable al de un secreto comercial y con ello la posibilidad de tener que obtener determinadas autorizaciones para solicitar información ante este registro. Por el contrario, sólo existe un registro con capacidad y finalidad pública, el registro de dominio público que refiere a los conocimientos tradicionales que se encuentren en uso antes de la sanción de esta ley y que cuentan con su conocimiento por el público en general, por lo que no necesitan protegerse con un régimen de confidencialidad. En este sentido, debemos referirnos a la protección en materia de propiedad intelectual del contenido de los inventarios de datos sobre conocimientos tradicionales. Esos elementos difieren de las disposiciones del Artículo 2.5) del Convenio de Berna, del Artículo 10.2) del Acuerdo sobre los ADPIC y del Artículo 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, en el sentido que no se protege solamente la selección creativa u original o la disposición del contenido, sino también el contenido mismo. A su vez, difieren de las disposiciones del capítulo III de la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, en la medida en que se sugiere que se confieran los derechos a los titulares de los conocimientos tradicionales y no a los fabricantes de las bases de datos; se deberá otorgar protección contra la reproducción o el uso del contenido de las bases de datos y no simplemente contra su extracción o “reutilización” en el sentido de que estén disponibles para el público; y finalmente, los derechos se deben hacer cumplir no solamente en el caso de datos cuya obtención, verificación o presentación haya requerido una inversión considerable, sino también en el caso de cualquier reproducción o uso no autorizados del contenido de la base de datos. La idea de proteger el contenido de las bases de datos de conocimientos tradicionales tiene pues que ver más con la naturaleza exclusiva de la protección de datos de pruebas del Artículo 39.3 del Acuerdo sobre los ADPIC, ya que estos datos deben ser protegidos contra el uso comercial desleal, aunque el propio gobierno ponga esos datos a disposición del público. Esto tal vez permitiría que las bases de datos y registros funcionen como un mecanismo viable para sistemas sui generis de protección de los conocimientos tradicionales. Art. 65– Clases Los registros serán de tres clases: 1- De Dominio Público 2- De Confidencialidad 3- De Inventario Todos los registros de conocimientos tradicionales tendrán un carácter confidencial y en caso de que algún tercero requiera información se deberá contar con la autorización de la 62

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comunidad originaria y pueblo indígena.

Art. 66 - Finalidad de los Registros Los registros tienen por fin: 1- Realizar un inventario y proveer información a la autoridad de aplicación de la totalidad de los conocimientos tradicionales existentes en la República Argentina; 2- Preservar y salvaguardar los conocimientos tradicionales, a los efectos de asumir la defensa de los intereses de las comunidades originarias y pueblos indígenas.

Art. 67 - Contenido del Registro de Dominio Público El registro de dominio público contendrá todos aquellos conocimientos tradicionales que se hayan usado con anterioridad a la sanción de esta ley por terceros

.

Art. 68 - Contenido del Registro de Confidencialidad El registro de confidencialidad será el depositario de la totalidad de los contratos de licencia presentados por las partes y que fueran aprobados o rechazados por la autoridad de aplicación. Los terceros no tendrán acceso a dicho registro y no podrán formular consulta alguna.

Art. 69 - Contenido del Registro de Inventario El registro de inventario será coordinado por la autoridad de aplicación y se encargará de resguardar e inventariar

las solicitudes de inscripción presentadas por las comunidades

originarias y pueblos indígenas sobre los conocimientos tradicionales. Fuentes Enunciadas al comienzo del Capítulo. Comentario Los artículos 65, 66 67, 68 y 69 del proyecto de ley establecen que las comunidades originarias pueden registrar sus conocimientos tradicionales en tres tipos de registros. El primero de ellos es el Registro de Dominio Público, que contiene los conocimientos colectivos de dichos pueblos, que se encuentren en el dominio público. Este es un registro importante pues se trata de una manera de organizar y clasificar información valiosa, que puede servir de base para el desarrollo de otros conocimientos, y además, para que los conocimientos ya obtenidos no se pierdan en el tiempo. El segundo registro es el Registro de Confidencialidad, el cual como es obvio contiene una serie de conocimientos que eventualmente pueden generar mayor valor a un producto. Este registro no puede ser consultado por terceros (art. 68 de la Ley). El tercer registro lo constituyen los Registros de Conocimientos Tradicionales, los cuales se disponen con una finalidad de inventario y salvaguarda de los conocimientos tradicionales. La existencia de estos registros es importante pues es la forma de acreditar, en el caso del Registro de Dominio Público, que un determinado conocimiento ya existe a los efectos de evitar que en otro país se patente un invento como si se tratara de un 63

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conocimiento nuevo cuando en realidad, se trata de un conocimiento tradicional que ya es de dominio público. Asimismo, este sistema de registro permite a los pueblos y comunidades licenciar sus conocimientos tradicionales, de modo que obtengan una regalía por aprovechamiento que terceros hagan de ese conocimiento.

Art. 70 - Carácter del Registro Todos los registros tienen un carácter meramente declarativo, siendo que su función es la de realizar el inventario de los conocimientos tradicionales existentes en la República Argentina.

Capítulo II: Trámite

Art. 71 - Solicitud de Registro – Contenido Las comunidades originarias y pueblos indígenas podrán inscribir ante la autoridad de aplicación la totalidad de los conocimientos tradicionales que posean y de los cuales sean propietarios mediante la presentación de una solicitud de inscripción que deberá contener:

1- Identificación del pueblo indígena y comunidad originaria que solicite el registro; 2 -Descripción del conocimiento tradicional que se trate y de los usos que brinda la comunidad originaria y el pueblo indígena a ese conocimiento; 3 -Indicación del recurso genético, mediante nombre científico, al cual se encuentra asociado el conocimiento tradicional; 4 -Indicación del lugar donde se encuentra el recurso genético y el conocimiento tradicional asociado.

Asimismo, la solicitud deberá estar acompañada de una muestra del recurso genético sobre el cual se encuentra asociado el conocimiento tradicional. En aquellos casos en que la muestra sea de difícil transporte y manipulación, se podrá requerir a la autoridad de aplicación la eximición de presentar la muestra y en su lugar acreditar la existencia del recurso genético con otro medio de prueba, que permita identificar a la autoridad de aplicación el recurso genético al cual se encuentra asociado el conocimiento tradicional. Fuentes Fuentes Locales: Art. 12 Ley 24.481 y Reglamento. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 20 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú.

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Comentario Dentro del trámite se destaca el acompañamiento de una muestra del recurso biológico. Esto se vincula al principio de transparencia y a lograr certidumbre en la realización de la inscripción registral, permitiendo conocer el recurso biológico en su totalidad. Art. 72 - Proceso de Inscripción La autoridad de aplicación verificará que se cumplan la totalidad de los requisitos formales que exige la inscripción de la solicitud y en su caso, evaluará en el término de veinte (20) días hábiles si existe algún error en la presentación. En caso, de existencia de un error formal procederá a informar este a la comunidad originaria y pueblo indígena solicitante para que proceda a su rectificación, en el plazo de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de declarar desistida la solicitud. Rectificado el error o no encontrándose ninguno la autoridad procederá al registro del conocimiento tradicional. En caso de negativa al registro del conocimiento tradicional, la comunidad originaria y pueblo indígena podrán hacer uso de los recursos de reconsideración y jerárquico establecidos en el ordenamiento jurídico argentino y en el proceso administrativo. No obstante, deducidos los recursos, agotada la vía administrativa y persistiendo la negativa se deberá impugnar judicialmente dicha resolución ante los tribunales contenciosos administrativos federales.

Art. 73 - Certificado de Registro Finalizado el trámite, la autoridad de aplicación emitirá un certificado a los efectos de dejar constancia de la inscripción con fines de inventario del conocimiento tradicional. Además, informará a la oficina de patentes de la existencia de un conocimiento tradicional registrado y de sus implicancias en relación con el recurso biológico al que se encuentra asociado, a los efectos de que se incluyan en el análisis de fondo de las solicitudes presentadas. Fuentes Fuentes Locales: Art. 30 Ley 24.481. Comentario Cabe remarcar que la ley otorga un nuevo derecho a las comunidades que se traduce en la posibilidad de que el registro comunique a la Oficina de Patentes los conocimientos registrados, a los fines de que los examinadores tengan la posibilidad de evaluar los criterios de patentabilidad con estos antecedentes en el estado de la técnica. Esto permite ser un elemento más a considerar por parte del INPI y para la evaluación de la patentabilidad de las innovaciones.

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Capítulo III: Cancelación Fuentes Fuentes Locales: Art. 62 Ley 24.481. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 27 Decreto N° 31524 Costa Rica y Art. 34 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentarios generales al Capítulo III La cancelación implica un proceso que elimina y suprime del registro un dato inexacto. Esto es, funciona como una medida de transparencia y confiabilidad del propio registro, persiguiendo la exactitud de los conocimientos registrados.

Art. 74– Causales La autoridad de aplicación, a pedido de un tercero, podrá cancelar un registro de un conocimiento tradicional, siempre que se verifiquen alguno de estos presupuestos: 1- Que dicho registro haya sido concedido en contravención a las disposiciones de esta ley; 2- Se compruebe que datos esenciales contenidos en la solicitud son falsos o inexactos.

Art. 75 - Solicitud – Requisitos La solicitud de cancelación de registro deberá contener: 1- Identificación de quien solicita la cancelación; 2- Constitución de domicilio a los efectos de la notificación; 3- Registro que se cuestiona; 4- Fundamento de la cancelación del registro; 5- Pruebas que acrediten la cancelación solicitada.

Art. 76 - Trámite A los efectos de darle trámite de la solicitud de cancelación presentada se correrá traslado de esta y la totalidad de la prueba acompañada por el término de quince (15) días hábiles a la comunidad registrante, la cual deberá efectuar descargo. Vencido dicho plazo, habiendo recibido descargo o sin este, la autoridad de aplicación procederá a dictar resolución en el término de diez (10) días hábiles.

Capítulo IV: Nulidad Fuentes Fuentes Locales: Art. 1037 a 1058 bis del Código Civil de la República Argentina, Art. 24 Ley 22.362 y Art. 59 Ley 24.481. Comentarios generales al Capítulo IV A diferencia de la cancelación, la nulidad persigue expurgar de vicios a los registros. 66

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Esto significa que su finalidad es preservar la validez de los registros formulados, para lo cual se disponen dos causales. Además, teniendo en cuenta el carácter federal de la materia se privilegia la vía judicial federal para atender la situación de forma inmediata. Art. 77– Causales Cualquier comunidad originaria y pueblo indígena podrá solicitar la nulidad de un registro y solicitar la inscripción a su nombre, siempre que se verifiquen alguna de las siguientes causales: 1- Que sean registrados en contravención a lo dispuesto a la ley; 2- Que sean registradas por una comunidad originaria o pueblo indígena, que conocía o debía conocer que ellos pertenecían a otra comunidad originaria o pueblo indígena.

Art. 78 - Requisitos A los efectos de la solicitud y demanda de nulidad se seguirá el trámite procesal por la vía judicial federal con competencia en el lugar donde se reclame la protección.

Título VI: De las Infracciones - Acciones Capítulo I: De las Acciones Art. 79 - Acción Colectiva de la Comunidad Originaria Toda comunidad originaria y pueblo indígena, por si o por cualquiera de sus miembros, podrá interponer una acción colectiva de amparo en lo relativo a los derechos que protegen al medioambiente y los conocimientos tradicionales a los efectos de propender al bienestar y desarrollo sustentable del ambiente y los recursos naturales. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Fuentes Fuentes Locales: Art. 43 CN. Jurisprudencia: Juz. 1° Inst. Familia y Juicios Ejecutivos de Zapala, “Duarte Pedro c/Claleo, Silvia y otros s/ Interdicto”75 Comentario El derecho al ambiente sano aparece reglado en el art. 41 de la Constitución Nacional. Dentro del derecho ambiental existen diversas herramientas tuitivas de este bien jurídico de muy variada naturaleza76. Cada una de estas formas procesales de protección del 75

En estos autos la jueza reconoce a la Comunidad Mapuche Tuwun Kupalmeo Maliqueo aún sin tener inscripta su personería jurídica y afirma que “la ausencia de personería jurídica no condiciona ni la pertenencia a una comunidad indígena ni impide a dichas comunidades el goce y ejercicio de derechos que les fueran atribuidos por el Bloque de Constitucionalidad Federal y normas constitucionales locales sobre las tierras que ocupan.” A la vez que reconoce que “la obtención del reconocimiento de su personería jurídica, más que una obligación de las comunidades indígenas, es otro de los derechos que se les garantiza”, en: http://www.aaba.org.ar/noticia/sentencia-%E2%80%9Cduarte-pedro-c-claleo-silvia-y-otros-sinterdicto%E2%80%9D-caso-claleo-notas-remitidas-po (Acceso el 23/10/2012). 76

Entre ellas podemos citar los incentivos fiscales; la investigación y enseñanza ambiental; el procedimiento administrativo de Evaluación del Impacto Ambiental; la Planificación del territorio; los Registros e inventarios ambientales; las Autorizaciones y licencias; los Controles o inspecciones; las Subvenciones, préstamos, exenciones y bonificaciones; las actuaciones de salvaguarda; los Cánones; el sistema de Impuestos Ambientales; las Eco - Auditorías, Eco etiquetas; el Control integrado de la contaminación, etc.

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ambiente se presenta como diferente en cuanto a la inmediatez de la tutela. Precisamente, cuando la violación es manifiesta, y además necesita de una urgente solución para restablecer la indemnidad del ambiente dañado, el proceso más adecuado será el de naturaleza constitucional, regulado en el artículo 4377de la Carta Magna. Allí es donde aparece el proceso de amparo como medio de protección inmediato y eficaz del derecho de naturaleza constitucional violado. De esta manera, para la protección rápida y eficaz de este derecho, se debe recurrir a la armonización de normas en juego, por un lado el artículo 41 y por otro, el artículo 43, ambos de la Constitución Nacional. Por consiguiente, la acción posee base en el artículo 43 primer y segundo párrafo de la Constitución y será entonces una acción de protección inmediata del derecho reglado en el art. 41. Por lo tanto estamos frente a un proceso que tiene por objeto la protección expedita de un derecho fundamental particularizado. Con este antecedente, es que se establece una modalidad del amparo colectivo consagrado en el artículo 43 de la Constitución Nacional, reconociendo el carácter colectivo de las comunidades originarias y pueblos indígenas. Esta es una especie de acción popular y tiene su correlato en el artículo 3078 de la Ley 25.675, posibilitando obtener el cese de la actividad lesiva, mediante la acción colectiva de amparo. Es por ello, que del juego armónico de estas normas, se procura satisfacer el principio de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, ya que se crea un remedio procesal que permite de forma eficaz y expedita obtener una solución al conflicto ambiental generado. En este sentido, la acción de cese es un elemento gravitante para lograr la detención del daño ambiental de manera previa a que éste se produzca. Su objetivo es hacer cesar al agente dañador en tiempo anterior a la consecución del agravio. Dentro de este panorama la acción de cese implicará este anticipo de tutela, pues mediante un análisis sumario de elementos cognoscitivos y sobre todo a través del juego de determinados principios de derecho ambiental79, se puede rápidamente disponer de la protección preventiva del derecho ordenando la cesación del daño potencial. Justamente, este anteproyecto de ley, procura reconocer este derecho a las comunidades originarias y pueblos indígenas, a los efectos de reconocerles legitimación y protección judicial efectiva. Cabe recordar que las acciones de defensa de los bienes colectivos se pueden ejercer de dos modos: individual o colectivamente. El ejercicio colectivo admite a su vez dos posibilidades, la acción colectiva ejercida individualmente (representante ideológico en nombre de la categoría social) y la acción colectiva ejercida colectivamente por una asociación reconocida o grupo organizado. A esas tres posibilidades se le sumará una cuarta categoría: los órganos públicos organizados y especializados. Así, las categorías precedentemente enunciadas son:

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El artículo 43 de la CN, expresa: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…”. 78

El artículo 30 de la Ley 25.675 establece: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”. 79

Cfr. Art. 4 Ley 25.675.

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1. Acción Popular80: En este caso estamos ante ciudadanos a quienes se les permite el acceso directo a la justicia por medio de una acción basada en un derecho subjetivo de disfrute de bienes que pertenecen a la colectividad. La titularidad de este derecho propio pertenece a todas las personas sin distinción y sin que entre ellas necesariamente exista un vínculo jurídico. Es el legislador quien en éstos casos reconoce el derecho a los ciudadanos de iniciativa ante los tribunales dando protección a intereses plurindividuales de incidencia colectiva. En éstos supuestos el criterio de admisibilidad varía según el tipo de sistema al que nos enfrentemos. De todas maneras siempre estaremos ante una actuación personal a título individual, pero en representación de intereses generales81. 2. Acción de clase82: El legitimado que tiene acceso es un individuo que no posee apoderamiento expreso de los demás afectados, pero actúa invocando la defensa de intereses compartidos por varios sujetos que conforman un sector particular de la sociedad83. 3. Asociaciones y grupos sociales: Las leyes a veces reconocen legitimación para demandar por derechos colectivos a asociaciones que representen esa esfera de intereses. Se entiende que ellas alcanzan una especie de representación de esos grupos sociales, logrando con su actuación la defensa de este sector. Un ejemplo de este tipo de legitimación aparece en el artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución nacional donde se le confiere legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva a las asociaciones que propendan a esos fines. 4. Apoderamiento orgánico público: Estos son los supuestos en que los legitimados por la norma son entes estatales; órganos que son colocados con legitimación para ejercer acciones en defensa de derechos de incidencia colectiva. Un ejemplo de este supuesto en nuestro país es el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional donde se reconoce legitimación para demandar a favor del Defensor del Pueblo. En consecuencia, la acción regulada en el artículo 79 de este ante-proyecto, es una acción de amparo colectivo, que reconoce a un grupo social determinado –las comunidades originarias y pueblos indígenas- la facultad de accionar en defensa del ambiente y sus conocimientos tradicionales. Así, se establece un reconocimiento legal a las comunidades originarias y a los pueblos indígenas, mediante este remedio procesal que permite accionar a:  

Un individuo de la comunidad, cuando por el número de sus miembros sea imposible la comparecencia de todos al proceso. Cuando la comunidad originaria y pueblo indígena protejan con su pretensión, justa y adecuadamente, los intereses de la comunidad.

De esta manera, se permite un accionar individual de uno de los miembros de la comunidad o su accionar colectivo por medio de sus representantes, configurándose legislativamente el reconocimiento legal de la posibilidad de ejercer la manda constitucional del artículo 43. 80

En el derecho comparado existen diferentes ejemplos de acción popular: primero, se puede citar el caso del inciso LXXIII del art. 51 de la Constitución de Brasil de 1988; la Ley Royer francesa, acción popular en materia de consumo; la Popularklage de Baviera, tutela de derechos fundamentales del hombre, recogida en la constitución de 1946; la Citizen Action norteamericana, contemplada en la Clear Air Act de 1970 que permite a cualquier ciudadano accionar contra entes públicos o privados en los casos de polución del aire atmosférico; y la Ley Sueca sobre preservación de la naturaleza de 1969, que permite a los ciudadanos obtener orden de cesación de actividad nociva. 81

Jorge, BUSTAMANTE ALSINA, Derecho ambiental, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, 70.

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El origen de las acciones de clase se remonta al Bill of Peace británico del siglo XVII donde como recurso de prevención de los litigios múltiples se procuraba reunir un importante número de cuestiones de hecho o de derecho para decidir las posibles soluciones a las mismas mediante un procedimiento basado en la equidad. 83

VARELA GARCIA, Intereses difuso, acción civil pública y técnicas de protección del medio ambiente, Revista de Derecho Ambiental, N° 23, 1999, 64.

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Art. 80 - Acción de Reivindicación La comunidad originaria y pueblo indígena que haya perdido la propiedad de los conocimientos tradicionales de los que es titular, en razón de la acción de un tercero, podrá reivindicarlos para sí conforme esta acción. Fuente Fuente Local: Art. 2758 del Código Civil de la República Argentina. Comentario Esta acción intenta poner remedio al despojo que sufren las comunidades y si bien utiliza una figura consagrada como acción real en nuestro Código Civil; su naturaleza se traduce en intentar recomponer el acervo cultural de la comunidad. Por ello, se crea un remedio procesal que permita devolver al ámbito de custodia de la comunidad su acervo cultural. Art. 81 - Acción de Nulidad84 Conforme las causales del artículo 76 de la presente ley, las comunidades originarias y los pueblos indígenas podrán entablar la acción de nulidad. En caso, de solicitarse, conjuntamente, con la acción de reivindicación esta deberá tramitarse en forma subsidiaria ante la improcedencia de aquella.

Capítulo II: Del Proceso Judicial Art. 82 - Medidas Precautorias En forma previa o en cualquier etapa del procedimiento, a pedido de parte, la autoridad judicial podrá, dentro del ámbito de su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas cautelares destinadas a hacer cesar la infracción o preservar la prueba del proceso, a saber: 1- La cesación de los actos materia de la acción; 2- El decomiso, el depósito, embargo o la inmovilización de los productos desarrollados a partir del conocimiento colectivo materia de la acción; 3- La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país y la salida del país de los productos desarrollados a partir del conocimiento colectivo materia de la acción; 4- El cierre temporal del establecimiento del denunciado; 5- Cualquier otra medida que tenga por objeto evitar que se produzca algún perjuicio derivado del acto materia de la acción o que tenga como finalidad la cesación de éste.

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Ver comentarios al Art. 76 de la Ley.

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El afectado por una medida cautelar podrá solicitar ante el juez su modificación o levantamiento, si aporta nuevos elementos de juicio que lo justifiquen. Fuentes Tratados Internacionales: Art. 50 AADPIC – TRIPS. Fuentes Locales: Arts. 83 y 88 Ley 24.481, Art. 38 Ley 22.362 y Art. 32 Ley 25.675. Fuentes de Derecho Comparado: Art. 10 Decreto N° 5459/2005 Brasil y Art. 49 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario Las medidas precautorias, conforme el Art. 50 del AADPIC-TRIPS procuran dos objetivos: asegurar la prueba del proceso y cesar en la infracción. Si bien se ha resaltado, tanto en doctrina como en jurisprudencia, el carácter excepcional de esta medida; se debe manifestar su aplicación expresa en este ámbito85.Por 85

La jurisprudencia de los tribunales ha resaltado este carácter excepcional. Entre los numerosos fallos podemos destacar, los siguientes: CCCF, Sala III, CEREALKO S.A. S/ MEDIDAS PRELIMINARES Y DE PRUEBA ANTICIPADA, Causa N° 5.359/06, 29/3/07: "…la cautelar solicitada tiene las particularidades de una medida innovativa, respecto de las cuales se ha señalado que, en el análisis de los presupuestos de admisibilidad, se debe observar un criterio estricto, toda vez que su dictado importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, por lo que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa y requiere algo más que un "fumus bonis iuris". Sobre la base de estas pautas, se puede adelantar que los argumentos esgrimidos por el apelante resultan suficientes para revocar la resolución apelada y dejar sin efecto la cautelar decretada. Aun cuando es cierto que este Tribunal ha admitido en oportunidades anteriores la medida prevista en el art. 50 del Trip's en supuestos en los que la concurrencia de ciertos elementos entre las marcas pudieran conducir a eventuales confusiones en el público consumidor, las constancias incorporadas a la causa en este estado liminar, no alcanzan, para tener por acreditada la referida situación. Ello es así, pues del examen de los signos distintivos incorporados al expediente no se observa elementos que puedan provocar confusión y que impiden concluir, con el grado suficiente de probabilidad que este tipo de medida requiere, en la invocada confundibilidad de ambos conjuntos marcarios. Así por ejemplo de la confrontación de los signos en pugna surge que, si bien tienen en común la palabra "nachos", los de la demandada llevan ostensible y principalmente la marca "DORITOS", lo cual impide -en principio- toda posible confusión". -

CCCF, Sala III, SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A. C/ CORPORACIÓN GENERAL DE ALIMENTOS S/ CESE DE USO DE MARCA, Causa Nº 6786/07, 14/8/07: "…la procedencia de la cautelar que se examina -aun cuando tiene carácter innovativo-, no es condición que el derecho invocado configure una realidad incontestable, bastando que presente suficiente verosimilitud, acorde con la naturaleza de la medida. Se debe concluir que no se advierten sustanciales diferencias entre la etiqueta respecto de la que se dictó la medida cautelar en la causa 11.979/05 -a la que se remitió el a quo y que se encuentra firme y la del café Arlistán Intenso ahora cuestionada. Si bien es cierto que aquélla presentaba una taza roja y esta última tiene una tonalidad más oscura, esa leve diferencia en el color no es suficiente para adoptar una solución distinta". "no se puede descartar el peligro en la demora con sustento en que la medida fue solicitada por Societe des Produits Nestlé SA mientras que en los envases de Nescafé se indica que es importado y fraccionado por Nestlé Argentina SA, habida cuenta de que la titularidad de los registros de marca en los que se fundó el derecho corresponde a la actora, no siendo esta la oportunidad apropiada para un examen exhaustivo de la relación entre ambas sociedades".

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CCCF, Sala III, NINA RICCI S.R.L. C/ CREACIONES SYLVIE S.A. S/ CESE DE USO DE MARCAS. DAÑOS Y PERJUICIOS, Causa Nº 6.510/07, 18/10/07: "Dada la diversidad de países comprendidos en el ADPIC y, por consiguiente, la de ordenamientos jurídicos nacionales dentro de los cuales aquél debe aplicarse, el artículo 50 en cuestión puede encauzarse de varias maneras. Lo cierto es que las medidas previstas en esa norma no se conceden en forma automática, sin que se den los presupuestos exigidos por la ley con arreglo a los extremos comprobados de la causa. En este tipo de procesos es erróneo tener por acreditada, sin más, la verosimilitud en el derecho únicamente con la titularidad del signo marcario en disputa sin atender al contenido del reclamo del actor ni a las circunstancias del expediente. Esta prevención se corresponde con el criterio jurisprudencial que veda la admisión de pretensiones cautelares que se confunden con la principal deducida en el pleito. Y precisamente ello es lo que ocurre en el sub lite, en el cual se ha reclamado como pretensión principal que se condene a la demandada a cesar inmediatamente en el uso como marca, enseña y designación comercial de "Nina Ricci" con más los daños y perjuicios correspondientes. Los registros marcarios aportados por Nina Ricci SRLA no son suficientes, en el contexto indicado, para acreditar la verosimilitud del derecho". "…de lo que aquí se trata no es de resolver la controversia, sino de expedirse sobre existencia del fumus bonis juris ponderando con "especial prudencia" los elementos obrantes en autos, ya que la medida altera el estado de hecho existente al momento de su dictado configurando un anticipo de jurisdicción favorable. Y por cierto que dichos elementos no autorizan a encuadrar a

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cuanto, se trata de materia que afecta bienes públicos y que en los cuales converge el bienestar de toda la población, en este caso el medioambiente, los recursos biológicos y los recursos genéticos. Por ello, se establecen medidas precautorias de rápida aplicación a los efectos de asegurar esta prevención. Art. 83 - Proceso Sumario – Justicia Gratuita A todas las acciones judiciales se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rija e la jurisdicción del tribunal ordinario competente. Todas las acciones judiciales que se inicien de conformidad a la presente ley, en las cuales sea accionante una comunidad originaria y pueblo indígena, gozarán del beneficio de justicia gratuita, no generándose el pago de tasas judiciales. Fuente Fuente Local: Art. 53 Ley 24.240 Comentario Atenta la índole de la materia que se protege y su significación, es que se brinda un acceso a la justicia rápido, en virtud del principio de celeridad y economía procesal; que además, es gratuito, lo que implica la carencia de onerosidad para litigar las cuestiones referidas a estas problemáticas. Como afirma Álvaro Bello86, en la mayoría de los países de la región, los pueblos indígenas y comunidades originarias han estado excluidos y discriminados de los distintos ámbitos de la vida nacional. Este hecho, indiscutible, ha sido central en la historia de América Latina, sobre todo a partir del siglo XIX cuando los procesos de formación de los la firma demandada -en esta etapa del proceso y dentro del limitado ámbito que impone este incidente- como autor de alguno de los hechos punibles mencionados en el artículo 31 de la Ley de Marcas, ello sin desmedro de lo que resuelva el Juez de la causa al sentenciar sobre el fondo del asunto. Por lo demás, el actor tampoco probó, siquiera sumariamente, que su "derecho va a ser objeto de infracción" en los términos del artículo 50 del ADPIC".

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CCCF, Sala II, BAGLEY ARGENTINA S.A. C/ DILEXIS S.A. S/ INCIDENTE DE APELACION DE MEDIDA CAUTELAR, Causa Nº 1.324/08, 12/12/08: "...cabe recordar que esta Sala tiene resuelto que las marcas de hecho son legítimas y merecen tutela jurídica cuando, al amparo de una marca de esa especie, se ha desarrollado una actividad comercial lícita y a través de ella su titular ha conseguido formar una clientela. La accionante cuenta, en principio, con una marca de hecho de este tipo con respecto a la marca figurativa (forma de las galletitas). Esto es lo que prima facie se advierte, dentro del estrecho marco cognitivo de toda medida cautelar, teniendo en cuenta las expresas manifestaciones realizadas por aquélla y el carácter público y notorio del uso de la marca invocada -que estaría conformada por el específico diseño de los productos en cuestión (forma y tamaño de las galletitas que representan una cara sonriente), su comercialización y su presencia en el mercado, como así también la existencia de clientela. Ponderando que, en principio, los productos comercializados por la accionada comparten una comunidad de elementos con los de titularidad de la actora, cabe concluir -en una aprehensión pre reflexiva- en que dicha circunstancia podría suscitar confusiones en el público consumidor".

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CCCF, Sala III, UNILEVER DE ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ MEDIDAS CAUTELARES, Causa Nº 11.465/08, 23/12/08: "...aunque es cierto que este Tribunal ha admitido en algunas oportunidades la medida prevista en el art. 50 del ADPIC en supuestos en los que la concurrencia de ciertos elementos entre las marcas pudieran conducir a eventuales confusiones en el público consumidor -v. gr. ante la existencia de colores y figuras combinadas y dispuestas de similar modo, las constancias incorporadas a la causa en este estado liminar, no alcanzan -en una primera aprehensión de conjuntos gráficos en pugna para tener por acreditada la referida situación. El peticionante no aportó elementos que autoricen a concluir sobre la confusión en la que el público consumidor estaría incurriendo en la actualidad frente a la oferta de los productos de las partes. El propio peticionario expresa que los envases con las marcas que utiliza no se encuentran registrados, tratándose de marcas de hecho, circunstancia que quita todo vigor a su tesis, pues -sin desconocer los alcances que la doctrina y jurisprudencia le otorga a las marcas de hecho- no es titular del derecho que se dice vulnerado (v. art. 4 de la ley 22.362 y 50 del ADPIC, aprobado por ley 24.425, apart. 3). A la luz de lo expuesto no hay sustento suficiente para otorgar la medida precautoria pedida por el solicitante".

Álvaro BELLO, Etnicidad y ciudadanía en América Latina, Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2004, 47 a 61.

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Estados nacionales, inspirados en la ideología liberal y la dialéctica civilización-barbarie, consumaron ideas y mecanismos que a la larga permitieron la perpetuación de la exclusión y la discriminación económica, social y cultural. Ni siquiera las grandes reformas agrarias del siglo XX o los repartos de tierra lograron revertir la tendencia a la pobreza de los pueblos indígenas y comunidades originarias; por el contrario, algunos de estos procesos contribuyeron a la descapitalización de los recursos propios y la exclusión de su participación en los sistemas económicos. En la actualidad las condiciones de extrema pobreza continúan, generando brechas culturales y de acceso a elementos que permitan defender los “nuevos” derechos reconocidos en el marco constitucional87. De ahí, que se establezca la gratuidad del proceso, para favorecer el acceso a la justicia y a la defensa de los derechos, teniendo en cuenta las condiciones económicas de estas poblaciones. Art. 84 - Métodos Alternativos de Resolución del Conflicto En cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trámite la acción correspondiente, las partes podrán someterse a arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos de resolución de disputas a cargo de terceros. Si las partes decidieran someterse a arbitraje, podrán suscribir inmediatamente el convenio arbitral correspondiente, de conformidad con el reglamento que para dicho efecto aprobará la autoridad de aplicación. Asimismo, en caso de suscitarse un conflicto entre comunidades originarias o pueblos indígenas, a causa de la aplicación de este régimen, serán resueltos en primera instancia mediante los mecanismos derivados de sus sistemas normativos tradicionales. Fuentes Fuentes de Derecho Comparado: Sección 23.1 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO, Sección 62 Ley de Poblaciones Indígenas y Medicinas Tradicionales de Filipinas y Art. 52 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario Se propende a acercar las partes y llegar a un entendimiento a los efectos de evitar que la prosecución de un procedimiento judicial torne en abstracta la cuestión debatida, sin lograr una solución efectiva. Art. 85 –Carga de la prueba En los casos en que se alegue una infracción a los derechos de una comunidad originaria y pueblo indígena, titular de determinado conocimiento tradicional, la carga de la prueba recaerá en el denunciado, siempre que éste se encuentre en una mejor posición para aportar los elementos probatorios al proceso y el proceso que se desarrolla no sea de naturaleza penal. Comentario El presente artículo establece el principio de las cargas probatorias dinámicas, a los efectos de contribuir al esclarecimiento de la infracción cometida y enunciando el deber de 87

Cfr. Los pueblos indígenas en Argentina y el derecho a la educación - Los niños, niñas y adolescentes indígenas de Argentina: diagnóstico socioeducativo basado en la ECPI, UNICEF, Argentina, 2010, en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/4.Libro_ECPI.pdf (Acceso el 20/4/2013).

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aportar prueba a la parte denunciada, puesto que esta se encuentra en mejor posición. Por tanto, la obligación procesal sólo tiene como finalidad perseguir la verdad objetiva de los hechos. Así, se adopta esta medida, ya que muchas veces quien lleva adelante una infracción posee información que permite determinar su nivel de actividad económica en la explotación comercial de un conocimiento tradicional o los usos realizados, todas cuestiones que son complejas de aportar a los efectos de la correcta evaluación por parte de la autoridad judicial avocada al conocimiento y resolución del conflicto. Capítulo III: Régimen Penal Art. 86 - Denuncia Contenido Las comunidades originarias y los pueblos indígenas que deseen interponer una acción por infracción deberán presentar una denuncia que deberá contener: 1- La identificación de la comunidad originaria y del pueblo indígena que interponen la acción y de sus representantes; 2- La identificación de la persona que estuviere ejecutando la infracción; 3- La indicación del número de registro que ampara el derecho del pueblo indígena denunciante o, en su defecto, la descripción del conocimiento tradicional e indicación del recurso biológico sobre el cual versa el conocimiento tradicional materia de la acción; 4- La descripción de los hechos constitutivos de la infracción, con indicación del lugar y de los medios utilizados o presumiblemente utilizados, y cualquier otra información relevante; 5- La presentación u ofrecimiento de pruebas; 6- La indicación expresa de la medida cautelar que se solicita.

Art. 87– Infracción Será reprimido con multa de dos cientos mil de pesos ($ 200.000) a ochocientos mil de pesos ($ 800.000), quien: 1- Omitiera presentar en el tiempo establecido en esta ley la declaración jurada consignando la utilización de un conocimiento tradicional con anterioridad a esta ley; 2- Omitiera o en forma fraudulenta intentara adulterar el origen del conocimiento tradicional, denunciando otro origen en vez del real. Fuentes Tratados Internacionales: Arts. 45, 46, 48 y 49 AADPIC - TRIPS. Fuentes Locales: Art. 78 Ley 24.481 y Arts. 35 a 38 Ley 20.247 Fuentes de Derecho Comparado: Art. 382 Constitución de Bolivia, Secciones 78, 79, 80 y 81 Ley de Tailandia, Art. 50 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario Las infracciones refieren al incumplimiento de deberes formales, los cuales trasuntan en un perjuicio. Los montos se estipulan elevados, ya que deben mostrarse, como afirmaba Jackobs88 con una función comunicativa de la norma y el tipo penal, entendiendo que la 88

Günter JACKOBS, Derecho penal del enemigo, en: http://es.slideshare.net/gabacunha/gunter-jackobs-derecho-penal-del-

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tergiversación del origen y la omisión de la declaración de uso perjudican a la transparencia en la información. En este orden de ideas, se recurre a una justificación desde el punto de vista de las funciones del derecho penal. Por ello, se sigue el pensamiento del jurista alemán, puesto que el derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual de cada persona, sino en su función comunicativa; esto es en prescribir conductas prohibidas que tienden a conservar el orden social. De este modo, las normas configuran la identidad social, esto es designan cuales son los bienes jurídicos que resultan más importantes para la sociedad y en que escala de importancia se encuentran. Esto último, se logra a través de la enunciación de distintas penas para cada delito. Consiguientemente, la pena determina la importancia de la conducta a observar y que los individuos construyan una fidelidad a ese derecho que se protege con la norma. Así, es que mediante la fijación del monto elevado se procura enunciar un mensaje89 y restablecer, en el plano de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma; de esta manera, se intenta ponderar la importancia de este bien jurídico protegido para la sociedad. En consecuencia, el mensaje comunicacional que se quiere establecer refiere a la consideración de los conocimientos tradicionales como parte integrante de un acervo cultural social y ambiental, esto es se relacionan con el ambiente y con la idiosincrasia de un grupo social. Por ende, su protección debe responder a los fines constitucionales establecidos en la Carta Magna y a la importancia que adquiere el ambiente y el reconocimiento de las comunidades originarias y pueblos indígenas en la constitución. Consiguientemente, lo elevado del monto responde a una consideración que formula nuestro Código Penal en su artículo 4190 y que se correlaciona con el pensamiento de Jackobs, esto es entender cuáles son los actores sociales que pueden cometer estos ilícitos y cuál es la pena más conveniente para restablecer esa función comunicativa. En este sentido, la actividad para desarrollar una explotación comercial e industrial con la utilización de un conocimiento tradicional requiere del despliegue de mecanismos de investigación y desarrollo, inversiones y disposición de recursos económicos, los cuales requieren una estructura empresarial de respaldo. Por ende, el respeto de la transparencia y la denuncia del origen o la utilización anterior de los conocimientos tradicionales y la configuración de la infracción en caso de omitir esa conducta sancionada con una multa elevada, representa el entendimiento de las circunstancias sociales y de los actores que pueden configurar esta conducta y este delito. Art. 88– Biopiratería Será reprimido con prisión de tres (3) años a seis (6) años, pudiendo aplicarse además una multa de un millón de pesos ($ 1.000.000) a cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000): 1- el que falsifique o imite fraudulentamente un conocimiento tradicional registrado; enemigo, (Acceso el 20/10/2012). 89

Esto no implica que se piense que a mayor pena, menor delito. Lo que refiere, simplemente, es que una conducta debe evaluarse en su contexto social y que el individuo recibe mensajes de las normas. Así, las omisiones que se señalan en el articulado y que dan origen a infracciones son un síntoma que ese individuo pese a recibir un mensaje claro de la norma y de su bien jurídico protegido ha desplegado una actividad para ocultar la información, no cumpliendo con el mecanismo de transparencia legal exigido. 90

Cfr. artículo 41 Código Penal Argentino: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”.

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2- el que utilice un conocimiento tradicional registrado, fraudulentamente imitado o perteneciente a un tercero sin su autorización; 3- el que ponga en venta o venda un conocimiento tradicional registrado, fraudulentamente imitado o perteneciente a un tercero sin su autorización; 4- el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con un conocimiento tradicional registrado. Fuentes Fuentes Locales: Arts. 75, 76 y 77 Ley 24.481. Comentario Se establecen distintas conductas que determinan la definición de biopiratería, esto es el aprovechamiento como propio de un bien ajeno91. Así, la apariencia generada y el uso dado pueden conducir a esta conducta92. Por otro lado, el incumplimiento del segundo deber formal establecido en el artículo anterior puede degenerar en un delito en el caso del aprovechamiento comercial. De esta manera, se armoniza con el régimen penal de la ley de patentes, ya que establecen figuras penales que guardan correlación con las disposiciones de la Ley 24.481, la cual expresa: “ARTÍCULO 75 - La defraudación de los derechos del inventor será reputada delito de falsificación y castigada con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años y multa. ARTÍCULO 76 - Sufrirá la misma pena del artículo anterior el que a sabiendas, sin perjuicio de los derechos conferidos a terceros por la presente ley: a) Produzca o haga producir uno o más objetos en violación de los derechos del titular de la patente o del modelo de utilidad; b) El que importe, venda, ponga en venta o comercialice o exponga o introduzca en el territorio de la REPUBLICA ARGENTINA, uno o más objetos en

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Este concepto puede identificarse con un sentido amplio del término. No obstante, en un sentido estricto encontramos varias definiciones que podemos aplicar al término. Entre ellas destacamos las siguientes: -

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“Biopiratería quiere decir el robo de información, recursos y material, de plantas de cultivo artificial o silvestre que sirven para la medicina, además del robo del conocimiento sobre el material biológico, o sea el conocimiento tradicional y ancestral, principalmente de las comunidades indígenas. O bien podríamos decir que es la apropiación por parte de empresas trasnacionales y también de algunas instituciones públicas de investigación de los recursos genéticos y conocimientos asociados a ellos, para su privatización y lucro”. En: UNAM, Biotecnología y biopiratería, columna crítica de la UNAM, México en: mx.geocities.com/organización_cgh/index/índice (Acceso el 29/10/2011). “Biopiratería es una práctica mediante la cual investigadores o empresas utilizan ilegalmente la biodiversidad de países en desarrollo y los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas o campesinos, para realizar productos y servicios que se explotan comercial y/o industrialmente sin la autorización de sus creadores o innovadores”. En: Isabel DELGADO, Biopiratería en América Latina. Casos célebres de apropiación ilegal de nuestros conocimientos colectivos, Uruguay, 2004 en: http://www.visionesalternativas.com/militarizacion/articulos/biodiver/27.htm (Acceso el 1/5/2013). “La “biopiratería” ha surgido como un término que describe las maneras en que las corporaciones del mundo desarrollado demandan la propiedad o el uso no autorizado, o de otra manera toman una ventaja injusta de los recursos genéticos, el conocimiento tradicional y las tecnologías de los países en desarrollo”. En: Graham DUTFIELD, ¿Que es la Biopiratería? -Taller Internacional de Expertos Sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios: Memorias, Cuernavaca, México, Octubre, 2004,103-105.

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Graham DUTFIELD, ¿Que es la Biopiratería? -Taller Internacional de Expertos Sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios: Memorias, Cuernavaca, México, Octubre, 2004,103-105.

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violación de los derechos del titular de la patente o del modelo de utilidad. ARTÍCULO 77 - Sufrirá la misma pena aumentada en un tercio: a) El que fuera socio mandatario, asesor, empleado u obrero del inventor o sus causahabientes y usurpe o divulgue el invento aún no protegido; b) El que corrompiendo al socio, mandatario, asesor, empleado u obrero del inventor o de sus causahabientes obtuviera la revelación del invento; c) El que viole la obligación del secreto impuesto en esta ley”.

Así, ambas leyes reprimen la falsificación de patentes o conocimientos tradicionales, la falsa atribución de titularidad, el uso no autorizado y la comercialización no autorizada de los productos obtenidos en base a la patente o el conocimiento tradicional. Art. 89– Acción Penal Federal La acción penal es pública, siendo la Justicia Federal competente para su trámite y las disposiciones generales del Libro 1 del Código Penal son aplicables en cuanto sean compatibles con la presente ley. Comentario Se establece una acción penal pública y de competencia federal, por la índole de los bienes jurídicos protegidos por la norma, esto es el patrimonio cultural y la biodiversidad medioambiental.

Art. 90 - Base de Cálculo para las Multas A los efectos de determinar la multa a aplicar el juez deberá establecer, a saber: 1- las ganancias obtenidas por quien ha cometido la infracción o delito con su conducta; 2- la participación de mercado que ha logrado el infractor; 3- la competencia existente en el mercado y su repercusión en las ventas; 4- la publicidad realizada y si esta ha resaltado el conocimiento tradicional como elemento distintivo; 5- la solvencia y estado financiero del infractor.

Determinado esto, la multa será incrementada, conforme mayor sean los atributos mencionados con anterioridad, correspondiendo abonar más a quien más beneficio ha obtenido de su conducta. Comentario Se establecen criterios objetivos para determinar la multa a aplicar, cumpliendo con el principio de legalidad penal y determinando reglas orientativas para el juez. Asimismo, se aplica el criterio de capacidad económica o contributiva, el cual refiere a quien ostente mayor capacidad, más debe pagar; por cuanto, contaba con mayores recursos para invertir en investigación y desarrollo.

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Título VII: Autoridad de Aplicación Capítulo I: Gestión de los Conocimientos Tradicionales Art. 91 - Autoridad Competente El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) es competente para conocer en todo lo relativo a la protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades originarias y pueblos indígenas. En su ámbito se crea la Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales, encargada de llevar adelante los procedimientos contemplados en esta ley y asegurar la ejecución de esta. Fuentes Fuentes Locales: Art. 90 y 94 Ley 24.481. Comentario Se determina el INPI como autoridad competente para la implementación y ejecución de esta ley. La elección de este organismo administrativo se debe a su experiencia en el campo de la propiedad intelectual y a la posibilidad de facilitar un contacto directo con la oficina de patentes para permitir un buen flujo de la información. Art. 92 - Regla Federal El gobierno federal deberá contribuir al establecimiento de sedes en cada provincia de la Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales. Cada oficina local será la encargada de asegurar el cumplimiento de este ordenamiento legal mínimo. Fuentes Fuentes Locales: Arts. 1, 41 y 121 CN y Arts. 23, 24 y 25 Ley 25.675. Comentario La regla federal reproduce el esquema de atribución de competencias en materia ambiental de la Constitución Nacional. A tales efectos es conveniente señalar que, conforme enunciaría Hans Kelsen93, el orden jurídico de un estado federal se compone de normas válidas para todo el territorio y de normas locales que valen solamente para las partes de éste territorio. De este modo, se crean y distribuyen competencias y materias a regular entre Nación y provincias; no existiendo una única regla de distribución válida, quedando en el esquema constitucional de cada ordenamiento su definición. Es por ello que si bien la Constitución Nacional no enuncia de manera sistemática las facultades de la Nación y de las provincias, puede sostenerse que las facultades de la Nación son definidas y las de las provincias indefinidas, desde el momento en que conservan el poder no delegado al gobierno federal. Sin embargo, en materia ambiental, antes de la reforma constitucional de 1994 no existía una regla clara en materia de atribución de competencias entre Nación y provincias. Así, ante la falta de regulación expresa en el texto constitucional originario de 1853-1860, la cuestión había generado posiciones encontradas en la doctrina. De esta manera, algunos consideraban que la competencia ambiental pertenecía a las provincias por tratarse de una facultad no delegada expresamente a la Nación94; mientras que otros entendieron que era una 93

Hans KELSEN, “Teoría general del derecho y el Estado”, traducción Eduardo García Maynez, Imprenta Universitaria México, México Distrito Federal, 1958, 376. 94

Guillermo CANO, “Política y Legislación Provincial, Medio Ambiente y los Recursos Naturales”, Academia de Ciencias

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facultad concurrente entre ambas jurisdicciones95. En este sentido, la distribución de competencias entre Nación y provincias fue abordada, por el constituyente, en la reforma a la Carta Magna de 1994, en la cual se precisó lo que se puede denominar “regla federal ambiental”, la cual rige nuestra vida institucional desde la perspectiva del derecho ambiental. Por consiguiente, el artículo 41 de la Constitución Nacional, en su tercer apartado consagra: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales…”.

En definitiva, conforme surge de la regla consagrada constitucionalmente, tanto la formulación como el dictado de la legislación referida a la materia ambiental, corresponde en forma concurrente a Nación y provincias; siendo el Gobierno Federal, quien tiene la responsabilidad de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección válidos para todo el territorio de la República, siendo que las provincias conservan la potestad de emitir aquellas disposiciones que tengan por objeto su complementación. En otras palabras, el artículo 41 de la Constitución Nacional, el Estado federal dicta normas mínimas que conforman un piso, y las provincias quedan habilitadas a colocar un techo más alto para complementarlas96. Por tanto, en el derecho provincial está involucrado el derecho de establecer un régimen ambiental propio. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha manifestado interpretando esta distribución de competencias, señalando la excepcionalidad del fuero federal. Así, con referencia a la materia ambiental, en diversos pronunciamientos, ha manifestado que la naturaleza federal del pleito debe ser analizada con especial estrictez, siendo preciso demostrar la efectiva contaminación o degradación ambiental con efectos inter-jurisdiccionales97. Morales, Buenos Aires, 1987; Amilcar MOYANO, “Derecho y Legislación Ambientales infranacionales”, Encuentro de los Andes, FARN, V.II, 1.991, pág. 125; y Mercedes DÍAZ ARAUJO, “El artículo41 de la Constitución Nacional: La jurisdicción local y federal en materia ambiental”, La Ley Buenos Aires,2002-A-1278. 95

Guillermo BARRERA BUTELER, Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 476; Cerro, María Marta, “El Federalismo de cooperación en relación con la materia ambiental” en Raúl Díaz Ricci (director) “Articulación de las Competencias Ambientales en la Nación y en las Provincias del Noa”, editorial de la Universidad Nacional de Tucumán Edunt-, Tucumán 2008, pág.91y Pedro J. Frías, “Sistemas de Competencias en el derecho ambiental”, en Introducción al Derecho Público Provincial, Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 218. 96

Bidart Campos, Germán, “El artículo 41 de la Constitución y el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias”, publicado en DJ 1997 -2, 709. 97

Cfr. Laura Monti, “Competencia regulatoria y judicial en materia ambiental según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LL 2011-B-881, con cita de fallos de la C.S.J.N. en los que, por no darse este recaudo, la competencia se atribuyó a los tribunales provinciales: “Valente, Estela c/ Johnsons & Sons de Arg. s/ ordinario”, 12-12-06, Fallos: 329:5702 y “ASSUPA c/ Provincia de San Juan y otros s/ daños y perjuicios”, 25-09-07, Fallos 330:4234. Asimismo, se puede consultar los siguientes fallos emitidos por la CSJN, a saber: CSJN, 21-09-2010 “Benzrihen, Carlos Jorge y otro c/ Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. s/ daños y perjuicios”, Fallos 333:1808;C.S.J.N, 08-07-2008 “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros”, Fallos: 331:1622; L.L.2.008 -D-458; L.L. 2.008-E-434; L.L.2.009-D-681; J.A. 2.009-III- 278; C.S.J.N., 28-05-2008 “Altube, Fernanda Beatriz y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ amparo”, Fallos 331:1312; id. 08-04-2008, “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ acción de recomposición y saneamiento del Río Reconquista s/ cautelar”, Fallos331:699, id. 17-052011, “Rivarola, Martín Ramón c/ Rutilex Hidrocarburos Argentinos S.A. s/ cese y recomposición de daño ambiental”, Fallos 334:476. Sin perjuicio de la posición mayoritaria de la Corte adoptada en esta última y reciente sentencia, es del caso resaltar que el Presidente del Alto Tribunal, Dr. Lorenzetti, se expidió en disidencia, decidiendo la radicación en el fuero de excepción con el argumento principal de que a su criterio en el caso se encontraría directamente afectado un recurso interjurisdiccional, como lo es el río Paraná. Asimismo recordó que la Corte en ningún supuesto exigió la presentación de una evaluación científica o estudio que pruebe la efectiva contaminación o degradación del recurso natural interjurisdiccional en casos como el de autos, bastando para que “en principio” se configure el presupuesto del artículo 7, segundo párrafo de la ley general del ambiente, que en la exposición de los hechos en la demandase observe que el daño afecta directamente un recurso interjurisdiccional. Por último, se pueden señalar los siguientes pronunciamientos que son contestes en este sentido: C.S.J.N., 20-12- 2011,

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Por consiguiente, respetando esta regla enunciada en materia federal es que se establece la creación de sedes provinciales, siendo el Gobierno Federal quien debe contribuir a su establecimiento, atento su responsabilidad en fijar los presupuestos mínimos en materia ambiental, siendo esta obligación extensible a asegurar los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de los fines de la norma constitucional del artículo 41. Art. 93 - Autoridades Locales Cada provincia dictará las disposiciones complementarias a esta ley que permitan asegurar el cumplimiento de sus institutos y asignará los correspondientes recursos a las oficinas locales para que puedan ejecutar su tarea. Fuente Fuentes Locales: Arts. 124 y 125 CN. Comentario Las Provincias podrán darse su propio estándar, el cual debe tener como base esta ley. Se destaca, que la designación de autoridades locales requiere la respectiva asignación presupuestaria colaborativa del Gobierno Federal. Capítulo II: Competencias Art. 94 - Funciones de la Autoridad Nacional Serán funciones de la Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales: 1- Llevar y mantener el Registro de Conocimientos Tradicionales de las Comunidades Originarias y Pueblos Indígenas; 2- Llevar y mantener el Registro de Licencias de Uso de Conocimientos Tradicionales; 3- Evaluar la validez de los contratos de licencias sobre conocimientos colectivos de los pueblos indígenas; 4- Monitorear y hacer seguimiento de la aplicación de este régimen de protección; 5- Brindar asesoría a los representantes de las comunidades originarias y de los pueblos indígenas que así lo soliciten en asuntos vinculados con este régimen, en particular, en la elaboración y ejecución de proyectos, en el marco de este régimen; y 6- Supervisar al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas en el ejercicio de sus funciones.

Art. 95 - Funciones de las Autoridades Locales Las Oficinas Locales deberán proceder dar cumplimiento a las funciones descriptas en el artículo anterior e informar mensualmente del cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

“Santiago del Estero, Provincia de c/ Cía. Azucarera Concepción S.A. y otro s/amparo ambiental”, S. 61. XLVII, La Ley online, cita AR/JUR/82529/2011 y C.S.J.N., 27-12-2011, “Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos y otros c/ Provincia de Jujuy s/amparo”, C.1196.XLVI. Originario.

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Capítulo III: Forma de Conformación Fuente Fuentes Locales: Título VII Ley 24.481. Fuentes de Derecho Comparado: Secciones 24.1 y 24.2 Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO, Sección 38 Ley de Poblaciones Indígenas y Medicinas Tradicionales de Filipinas, Arts. 63 y 64 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentarios generales al Capítulo III En este título se crea la Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales, quien tendrá a su cargo articular la aplicación de la ley. Asimismo, se destaca la presencia de hombres de ciencia y de las comunidades originarias, lo que asegura la participación de estos en las decisiones administrativas. Art. 96– Elección La Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales se compondrá de un directorio de cinco (5) miembros, a saber: 1- Un representante del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI); 2- Dos representantes de la comunidad científica, elegidos por concurso público de antecedentes; 3- Dos representantes de las comunidades originarias y pueblos indígenas, los cuales elegirán a sus representantes conforme las formas tradicionales de elección de las comunidades originarias.

Art. 97 - Participación de las Comunidades Originarias Las comunidades originarias y los pueblos indígenas reconocidos legalmente en la República Argentina, tendrán derecho a la participación activa en el directorio de la Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales.

Art. 98 - Plazo de Duración - Funciones El ejercicio de las funciones de los miembros del directorio será de dos años en sus funciones y tendrán a cargo el desarrollo de las siguientes funciones: 1- Promover la aplicación del presente régimen legal; 2- Emitir las resoluciones para la aplicación del fondo de desarrollo; 3- Emitir reportes anuales de los avances en la aplicación de la presente ley; 4-Coordinar la apertura de las oficinas locales de conocimientos tradicionales; 5- Rendir cuentas de la administración de fondos ante la Auditoria General de la Nación; 6- Designar a los directores de las oficinas locales de conocimientos tradicionales; 7- Promover su propio reglamento interno; 81

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8- Firmar la totalidad de las resoluciones y certificados emitidos por la Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales.

Título VIII: Del Fondo de Desarrollo Capítulo I: Objeto Art. 99– Alcance Crease el fondo de desarrollo de los conocimientos tradicionales, comunidades originarias y pueblos indígenas, con carácter descentralizado y con fin específico. El fondo de desarrollo se aplicará a atender las comunidades originarias y pueblos indígenas más desfavorecidos, según la encuesta nacional de hogares que efectúa el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC). Asimismo, se asignará un porcentaje igualitario, en carácter objetivo, a cada comunidad originaria y pueblo indígena, proveniente del cincuenta (50%) por ciento de lo recaudado. El restante porcentaje se atribuirá a cada comunidad conforme su necesidad evaluada conforme a los índices estadísticos oficiales y que proporcionen un grado equivalente de desarrollo, crecimiento y calidad de vida de las comunidades implicadas en la asignación de dicho fondo. Fuente Fuentes Locales: Art. 34 Ley 25.675 y Decreto Ley 1224/1958 Fondo de Fomento a la Cultura. Fuentes de Derecho Comparado: Arts. 385 y 388 Constitución de Ecuador, Sección 71 Ley de Poblaciones Indígenas y Medicinas Tradicionales de Filipinas y Art. 37 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Comentario Quizá la inspiración de este artículo sea la vieja disposición de la ley de coparticipación tributaria, referido a los criterios objetivos y subjetivos que requiere la distribución del fondo creado por esta ley. Precisamente, el régimen de coparticipación federal de impuestos, que instituía la derogada Ley Nº 20.221, creaba un marco de distribución de recursos económicos que tenía en cuenta patrones de asignación cualitativos y cuantitativos, así establecía: “Art. 2º.- El monto total recaudado por los gravámenes a que se refiere la presente ley se distribuirá de la siguiente forma: a) Cuarenta y ocho y cinco décimos por ciento (48,5%) en forma automática a la Nación; b) Cuarenta y ocho y cinco décimos por ciento (48,5%) en forma automática al conjunto de provincias que adhieran a la misma; c) Tres por ciento (3%) en forma automática como aporte al Fondo de Desarrollo Regional creado por el artículo 16 de la presente ley. Art. 3º.- La distribución entre las provincias adheridas del monto que 82

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resulte por aplicación del artículo 2º, inciso b) se efectuará de acuerdo con el siguiente criterio: a) Directamente proporcional a la población, sesenta y cinco por ciento (65%); b) En proporción per cápita a la brecha de desarrollo entre cada provincia y el área más desarrollada del país, siempre que la provincia no pertenezca a dicha área, veinticinco por ciento (25%); y c) A las provincias que no tengan densidad de población superior al promedio del conjunto de provincias, y en proporción a la diferencia entre la densidad de población de cada provincia y dicho promedio, diez por ciento (10%). Art. 4º.- A los efectos de la aplicación del inciso b) del artículo 3º, se entiende como brecha de desarrollo de cada provincia a la diferencia porcentual entre su nivel de desarrollo y el correspondiente al área que comprende a la Capital Federal y a la provincia de Buenos Aires. Para la determinación del nivel de desarrollo de cada provincia, se aplicará el promedio aritmético simple de los siguientes índices: a) Calidad de la vivienda, según surja del último Censo Nacional de Viviendas; b) Grado de educación de los recursos humanos, según surja del último Censo Nacional de Población; y c) Automóviles por habitante, correspondientes al año del último Censo Nacional de Población”.

De esta manera, tomando estos criterios de asignación cualitativa que analizan las condiciones de vida de la población, es que se sigue este criterio para la asignación de los recursos del el fondo de desarrollo de los conocimientos tradicionales, comunidades originarias y pueblos indígenas. En consecuencia, la distribución se realiza teniendo en cuenta no sólo un criterio de igualdad, sino también, un criterio de equidad que conlleva atender a las condiciones de desarrollo de las comunidades originarias y pueblos indígenas. De este modo, se garantiza la atención dinámica de las necesidades de las poblaciones y la redistribución constante de beneficios del fondo. Por último, se enuncia la finalidad de este fondo, la cual es proporcionar un desarrollo igualitario y armónico a la totalidad de las comunidades originarias. Art. 100 - Origen de Fondos El fondo de desarrollo se integrará con los ingresos provenientes de las siguientes actividades, a saber: 1- Tasas administrativas relativas a conocimientos tradicionales; 2- Multas que se impongan a los infractores como causa de la aplicación a las infracciones estipuladas en esta ley; 3- El 1% de cada regalía que se pacte por el cumplimiento y pago de las licencias de conocimientos tradicionales.

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Comentario El fondo se conformará con lo producido de la aplicación de la ley y de los demás impuestos, tasas y contribuciones administrativas que se creen al efecto. Art. 101 - Destino de Fondos -Actividades a Aplicar Fondos 1- A la educación y el desarrollo de las comunidades originarias y pueblos indígenas; 2- A la creación de infraestructura de energética, hídrica y de salud en los territorios donde reside la comunidad originaria y pueblo indígena; 3- Al fomento del desarrollo agrícola y tecnológico de las comunidades originarias y pueblos indígenas; 4- Al desarrollo de todas las actividades que propendan al desarrollo humano, crecimiento económico y progreso armónico de la comunidad originaria, no alterando sus creencias y valores culturales.

-Exclusión en Disponibilidad para otros fines No podrá destinarse lo recaudado por este fondo de desarrollo a otras actividades que no favorezcan el desarrollo humano y económico de las comunidades originarias y pueblos indígenas. En su caso, la autoridad que incurra en esta conducta quedará incursa en la figura típica penal establecida en el Art. 248 del Código Penal, esto es en el incumplimiento de los deberes de funcionario público, configurando un abuso de autoridad. Comentario El destino de los fondos es para propender a actividades que mejoren la calidad de vida de estas poblaciones. Es por eso que su omisión se tipifica como delito, ya que la exclusión de fondos posibilita que se afecte el desarrollo de las comunidades y con ello el bienestar de la población. Capítulo II: De la Administración y Gestión Art. 102 - Autoridad de Administración El directorio de la Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales será el encargado de determinar la composición de la entidad de administración y gestión del fondo de desarrollo, como determinar su procedimiento, formas de funcionamiento y designación de autoridades. Comentario La autoridad administrativa se encargará de administrar el fondo de desarrollo y realizar las actividades para la aplicación de estos. Además, será la encargada de preparar el presupuesto de la actividad desplegada por la oficina y elevar los reportes a la Auditoría General de la Nación.

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Art. 103 - Obligaciones de la Autoridad de Administración La autoridad de administración del fondo de desarrollo tendrá a su cargo: 1- Proyectar el presupuesto de la Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales y elevarlo para su consideración al Poder Ejecutivo antes del 15 de agosto de cada año, a los efectos de su aprobación por el Congreso de la Nación. Con anterioridad a su elevación el Poder Ejecutivo podrá modificarlo previo conocimiento e informe del Fondo. Mientras no se apruebe un nuevo presupuesto continuará vigente el del año anterior; 2- Elevar mensualmente al Directorio un estado de sus operaciones; 3- Someter anualmente para su aprobación por el Directorio, un balance general y el destino de las utilidades de cada ejercicio; 4- Preparar la memoria anual; 5- Estudiar y resolver las operaciones que juzgue oportunas para sus fines específicos; 6- Cumplir y hacer cumplir las disposiciones de la presente Ley y las que se dicten en su consecuencia; como asimismo todas las dictadas o a dictarse de fomento a las artes, entendiendo esto en lo referente a la recaudación de fondos y apoyo económico; 7- Realizar todos los actos y contratos atinentes a su objeto funcional; 8- Considerar las resoluciones, proyectos y despachos y toda clase de asuntos que se le sometan.

Art. 104 - Órganos de Auditoria La administración y gestión del fondo de desarrollo, como su aplicación estarán sometidas al control de la Auditoria General de la Nación, a la cual deberán elevar un balance general y memorial en forma anual. Fuente Fuente Local: Art. 85 CN. Comentario Conforme legislación vigente. Art. 105 – Asignación La Oficina Nacional de Conocimientos Tradicionales deberá establecer las formas de acceso y asignación de la recaudación con la que quede conformada el fondo de desarrollo. Comentario Inédito. Se delega en la autoridad administrativa la responsabilidad de asignación de los fondos de desarrollo.

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Título IX: De la Interacción con otros Derechos Capítulo I: De las Relaciones Art. 106 - Interacciones con Derechos de Propiedad Intelectual Los derechos de propiedad intelectual, reconocidos en el ordenamiento jurídico argentino, serán regulados por las legislaciones específicas de cada instituto. Sin embargo, las resoluciones que se tomen en materia de protección de la propiedad intelectual relacionada con la biodiversidad y los conocimientos tradicionales, deberán ser congruentes con los objetivos de esta ley, en aplicación del principio de integración. Fuentes Fuentes de Derecho Comparado: Art. 79 Ley N° 7788 Costa Rica, Sección 32 Ley de Poblaciones Indígenas y Medicinas Tradicionales de Filipinas, Sección 26 Ley de Tailandia, Art. 28 Ley Medicinas Tradicionales China y Art. 23 incs. 1. k y 2. k Ley de Patentes India. Comentarios generales al Capítulo I La interrelación de los derechos de propiedad intelectual y la biodiversidad debe ser resuelta en base a una interpretación integrativa y armonizadora. El conflicto que se plantea entre derechos fundamentales, como pueden ser la protección de la biodiversidad y el ambiente; en contraposición al derecho de propiedad que protegen los derechos de propiedad intelectual, debe ser resuelto en base a un juicio de razonabilidad. Al respecto, Schötz98 señala que este método o proceso procura revisar si las decisiones estatales persiguen objetivos razonables, si son implementadas de modo que resulta necesario afectar una garantía o libertad individual y si no resulta una solución desproporcionada o excesiva en relación a los intereses afectados. De esta manera, dicho juicio de razonabilidad determina el ámbito de validez sustancial de una norma o regulación. Así, la interacción entre la protección a la biodiversidad y el derecho de propiedad debe sopesarse en base al análisis en el caso concreto del juicio de razonabilidad que permita trazar su ámbito de validez99. De esta manera, conforme lo exige la Carta Magna100, se debe seguir el juicio de razonabilidad para establecer ese ámbito de validez formal de cada derecho y su ámbito de aplicación, enunciando cual pretensión se encuentra fuera de ese ámbito formal de validez. En consecuencia, se deben formular siete preguntas101, que traducen los cinco juicios a realizar para determinar el derecho que debe aplicarse al caso. Estos juicios son el de finalidad, el de adecuación, el de necesidad, el de proporcionalidad, el de respeto al contenido esencial de los derechos. Por consiguiente, lo que se persigue con la consagración de este artículo es establecer que entro del análisis armonizador de derechos en juego en las pretensiones de las partes debe tenerse en cuenta lo estipulado respecto de los conocimientos tradicionales y su ámbito de validez formal, para con ello, evitar que se produzcan excesos en la gestión y 98

Gustavo SCHÖTZ, “El conflicto de derechos”, en ídem (coord.), Patentes y medicinas esenciales, Publicación del Centro de Propiedad Intelectual de la Universidad Austral, Heliasta, Buenos Aires, 2013, 151 a 180. 99

Cfr. Juan CIANCIARDO, El ejercicio regular de los derechos, Ad-hoc, Buenos Aires, 2007, 216.

100

Cfr. Con Arts. 28 y 33 de la CN.

101

De los apuntes de clase del profesor Fernando TOLLER, es que se pueden enunciar las siete preguntas a formular: a) Cuáles son las finalidades mediatas e inmediatas de la norma, b) La finalidad, ¿Es constitucional?, c) La finalidad, ¿es socialmente relevante?, d) ¿Es adecuado el medio empleado?, e) ¿Es necesario el medio?, f) ¿Es proporcionada la medida?, e) ¿Respeta el contenido esencial de los derechos en juego?. De esta manera, se debe crear una norma aplicable al caso concreto, la cual debe pasar por estos interrogantes, para averiguar si la pretensión de las partes es o no razonable y así determinar qué derecho se ejerce en su ámbito de validez, armonizando los derechos en juego.

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ejercicio de los derechos intelectuales. En esta forma, se sigue el pensamiento esbozado por la Santa Sede102 ante la OMPI, la cual manifestó que la actual tendencia normativa a la inclusión de todas las actividades industriales y comerciales en el régimen de las patentes, acompañada por la uniformización delas leyes de propiedad intelectual, corre el peligro de abandonar totalmente la función social de la propiedad intelectual y de acentuar siempre más el aspecto de bien de producción inmaterial, dotado de unas connotaciones jurídicas que, inclusive, exceden la protección de la propiedad de los bienes materiales. En efecto, esta última concede sólo el poder de oponerse a las pretensiones ajenas de ejercer actos de dominio sobre los bienes de los que se es titular. En esta orden de ideas continua, expresando que: “La propiedad industrial (patentes), en cambio, tiende a otorgar, durante el tiempo de vida de las patentes, la facultad de gobernar todos y cada uno de los actos, de cualquier persona, que impliquen un uso de los conocimientos patentados, en cualquier lugar de la jurisdicción o jurisdicciones en que tenga valor la patente, y cualquiera sea el bien sobre el que esos actos recaigan, o el ambiente social en el que se realicen. Además, desde el punto de vista de la dinámica económica, las patentes constituyen un límite a la competencia libre, materializado en la concesión a sus titulares de un poder arbitrario de gobernar o tasar las actividades relacionadas con el contenido de la patente”103.

Por estas razones, a fin de asegurar siempre el servicio al bien común de la propiedad intelectual, las leyes, la jurisprudencia y la práctica administrativa, deberían seguir criterios prudentes y restrictivos en relación a la extensión de su ámbito, permitiéndola sólo en casos de comprobada utilidad social. En este sentido, se señala desde la OMPI, que: “En el caso de los recursos biológicos… son objetivos: a) Recoger la institución del consenso informado y libre de personas, poblaciones y Estados, como condición previa al patentamiento y/o a la defensa del secreto industrial o “trade secret” sobre tales recursos. b) Conseguir una equitativa participación económica de las poblaciones nativas en los beneficios resultantes de la explotación comercial de los recursos biológicos…”104.

Por ende, se persigue con este artículo que se evalúen los derechos en juego en una situación determinada y al momento de realizar la interpretación jurídica de dicho conflicto de derechos, se realice con prudencialismo y razonabilidad, procurando no extender los ámbitos formales de cada uno de los derechos en juego.

Art. 107 - Derecho de Oposición Se reconoce el derecho a las comunidades originarias y los pueblos indígenas de oponerse al acceso y uso de los conocimientos tradicionales, por motivos culturales, espirituales, 102

Cfr. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI/GRTKF/IC/1/7.

103

Cfr. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI/GRTKF/IC/1/7, 2001,5.

104

Cfr. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI/GRTKF/IC/1/7, 2001, 6.

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sociales y económicos. Asimismo, este derecho de oposición puede ejercerse en los procesos de registro de las innovaciones, marcas, derechos de autor y demás derechos de propiedad intelectual, manifestando ante la autoridad competente sus objeciones al acceso y uso de dichos conocimientos. Fuentes Fuentes de Derecho Comparado: Art. 25 Decreto N° 31524 Costa Rica, Art. 23 incs. 1. k y 2.k Ley de Patentes India, Art. 23 Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos del Perú. Art. 66 Ley N° 7788 Costa Rica y Sección 31 Ley de Poblaciones Indígenas y Medicinas Tradicionales de Filipinas. Comentario Se regula el derecho de oposición basado en la objeción cultural, a los efectos de garantizar administrativamente el derecho de participación de las comunidades. Así, el derecho a la objeción cultural responde a una especie dentro del género de objeción de conciencia, esto es, siguiendo el concepto de Dolores Serrat y Luisa Bernard, la conducta de una persona que se niega a cumplir lo establecido en una norma jurídica por motivos de conciencia, y ello por considerar que el deber que le impone la norma está en conflicto con sus obligaciones de conciencia. De este modo, la objeción cultural en este caso es contra el acceso y uso de los conocimientos tradicionales para el caso de que dichas actividades puedan oponerse a la idiosincrasia de los titulares. Esto no implica un obstáculo o una prohibición contra el uso y acceso, sino por el contrario, el ejercicio de un derecho de participación por parte de la comunidad originaria y pueblo indígena, a los efectos de ser escuchados y posibilitar que se manifiesten las razones por las cuales se puede afectar la identidad del pueblo indígena y comunidad originaria. Por consiguiente, para ejemplificar esto es preciso decir que es posible que un determinado conocimiento tradicional tenga una significación espiritual para la comunidad105 y que su utilización pueda afectar la conciencia moral o religiosa de la comunidad; para ello, la comunidad puede informar esto mediante esta instancia de objeción cultural, la cual tiene un carácter preventivo y evita conflictos futuros. En consecuencia, siguiendo el concepto analizado con anterioridad podríamos definir a la objeción cultural como la negativa de la comunidad originaria a dar su consentimiento para el acceso y uso de los conocimientos tradicionales, pese a existir las condiciones legales para ese acceso y uso, en razón de considerar que dicha obligación legal se encuentra en conflicto con su cosmovisión espiritual y religiosa. Art. 108–Conocimientos tradicionales en áreas protegidas A los efectos de que los usuarios ejerzan su derecho de acceso y uso de los conocimientos tradicionales en áreas protegidas, deberán someterse a la autorización de la autoridad de aplicación de la ley 22.351, a los efectos de tener acceso a dichos conocimientos. Comentario Se establece la integración con el régimen de la Ley de Parques Nacionales de la República Argentina.

105

Similar a lo que representa la tierra para algunas comunidades y su designación como: “Pacha Mama” y las connotaciones espirituales que esta denominación conlleva.

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Disposiciones Transitorias Primera – Entrada en Vigor La presente ley entrará en vigor a los treinta (30) días de su publicación en el Boletín Oficial.

Segunda – Período de Transición Durante el período que transcurra entre la sanción y entrada en vigor de la ley se deberán conformar los órganos administrativos que se establecen en la presente ley.

Tercera – Programa Educativo Conexo Esta Ley será difundida por todas radiodifusoras indígenas y en los medios de comunicación masiva, e igualmente será traducida a las lenguas indígenas para su distribución en pueblos y comunidades, a fin que puedan entenderse sus alcances y objetivos.

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Fundamentos

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Fundamentos Sr. Presidente: Este proyecto reconoce la protección a los conocimientos tradicionales desde sus distintas formas de expresión y difusión, y que representa el fenómeno del multiculturalismo presente en todo sistema federal. Si al conjunto de circunstancias culturales que hace parte de un entorno social y que influye en él y en su gente le atribuimos la dimensión peculiar del “ambiente” (o medioambiente), es fácil que a la cultura la hagamos formar parte de ese ambiente en el cual convive una sociedad. La cultura dentro del ambiente, como integrante de él, se hace visible –por ejemplo- cuando pensamos en el patrimonio histórico, artístico, natural, etc., de una comunidad. Las personas que componen tal comunidad “comparten” y “tienen-parte” en ese patrimonio –cultural- dentro del ambiente donde se hallan situadas e influenciadas. Así, la cultura del estado democrático, la cultura democrática, el pluralismo cultural, afincan en la sociedad abierta cada una de las peculiaridades que registra la cultura social. En este sentido, Bidart Campos señala: “La libertad cultural –por su lado- da circulación a múltiples bienes culturales, todos unitariamente aunados en la sumatoria que les depara la cultura con su dimensión de bien colectivo. Hablar de la cultura como bien colectivo presupone dos conceptos: uno, que reenvía a bienes y valores; otro, que destaca el protagonismo de los grupos como actores sociales, con una doble participación en la vida cultural: activa, en cuanto crea bienes culturales, y pasiva, en cuanto da recepción a los mismos”106.

Comprendiendo estas realidades, es que la Ley Nacional 24.309 -declaratoria de la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional (CN), que cristalizó en la modificación de 1994-, incluyó como tema habilitado por el congreso para su debate en la Convención Constituyente, a la adecuación de los textos constitucionales con el fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, puesto que historiada la realidad constitucional nos demostraba la anacrónica formulación de su artículo 67, inciso 15; el cual aludía a la problemática indígena del siguiente modo: ‘‘Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo’’. Con la modificación y re numeración del articulado constitucional, a manos de la reforma de 1994, parte de aquel artículo pasó a ser el inciso 16 del artículo 75 (‘‘Proveer a la seguridad de las fronteras’’), introduciéndose, como inciso 17 del aludido artículo 75, una

106

BIDART CAMPOS, “¿Un Federalismo Cultural?”, Publicado originariamente en el Número Especial de Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, A 10 años de la reforma constitucional, Buenos Aires, agosto de 2004.

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cláusula específica en materia de derechos de los pueblos indígenas argentinos, que textualmente expresa: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

Corresponde recordar que, plasmado normativamente en la ley fundamental, el precepto tuitivo de los derechos de los pueblos indígenas, para que el tratamiento del problema sea completo y coherente, es menester que dicho parámetro normológico -axiológicamente reivindicatorio- sea complementado con el respeto por los restantes órdenes, que componen la concepción trialista, a saber: el sociológico y el dikelógico107. Es que la magnitud normativa de la Constitución escrita debe ser acompañada por la dimensión sociológica, en la que aquélla alcance eficacia (vigencia sociológica), y por la dikelógica (del valor), que debe realizar el valor con signo positivo108. Y si bien la cláusula protectora de los derechos de los pueblos indígenas se encuentra alojada en el sector de atribuciones del Congreso de la Nación, por la consabida y teórica prohibición contenida en la señalada Ley Nacional 24.309 de avanzar con la reforma sobre el perímetro y la superficie de la primigenia parte dogmática de la CN, no ha dejado de encaramarse como una pauta valorativa que integra el plexo de derechos insoslayables. Ahora bien, la norma constitucional incluye el expreso reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas; garantizando la identidad y desarrollo de los pueblos originarios; pero es dable destacar que introduce y consagra un nuevo régimen de propiedad, distinto del Código Civil y que afinca en la posibilidad de reconocer en la norma una realidad especial que comprende la idiosincrasia de estos pueblos, la cual no es otra que interpretar como una comunidad de vida y sentido el ámbito de desarrollo comunitario; de allí, la consagración de la propiedad comunitaria.

107

Véase, para ampliar, BIDART CAMPOS, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 30. 108

Víctor BÁZAN, ‘‘La nueva cláusula constitucional argentina sobre derechos indígenas: proyecciones de la cuestión en los ámbitos interno e internacional’’, fue presentada como ponencia (oportunamente defendida) en la Mesa 1: ‘‘Los derechos fundamentales y el Estado’’ del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en México, D. F., del 12 al 15 de febrero de 2002.

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Sobre este punto, se puede destacar que sólo se habla de bienes inmuebles; no obstante, esto no es óbice para afirmar que la norma, también, contempla la enunciación de la propiedad intelectual de sus conocimientos; por cuanto el reconocimiento de la preexistencia109étnica y cultural, implica reconocer la preexistencia de la totalidad de su bagaje conceptual y de todo el ideario que lo recrea; es más la misma enunciación e interpretación exegética de la cláusula contenida en la Carta Magna resalta que éstas comunidades tienen asegurado una participación en la gestión de los recursos naturales y de los demás intereses que los afectan; por cuanto, se encuentra aquí inscripto no sólo la concepción ética de un enunciado que reconoce la vigencia de la idiosincrasia cultural; sino también, el reconocimiento expreso de la viabilidad económica de esa gestión y la posibilidad del desarrollo sustentable, mediante esa viabilidad, de las comunidades originarias. De esta forma, ese reconocimiento vislumbra un mensaje al legislador y a toda la comunidad política de la República, la necesidad de la regulación y creación de un esquema jurídico de protección de los intereses, no sólo culturales e históricos, de los pueblos originarios; sino el expreso reconocimiento de su carácter de propietarios de los conocimientos tradicionales, con la consabida realidad económica que representan. Necesidad de la protección jurídica sui generis de los conocimientos tradicionales La propiedad intelectual es un conjunto de principios y normas que regulan la adquisición, el uso y la pérdida de derechos e intereses respecto de bienes intangibles susceptibles de utilización en el comercio. Su objeto es esencialmente dinámico, como lo son los principios y normas que la conforman.

En consecuencia, la propiedad intelectual ha

evolucionado últimamente a un ritmo muy rápido para poder incorporar las nuevas tecnologías y los métodos de actividad comercial generados por la economía mundial. En ciertos ámbitos, los mecanismos jurídicos existentes se han adaptado a las características del nuevo objeto: el sistema de patentes ha debido afrontar las dificultades que plantean las invenciones biotecnológicas y los nuevos procesos de utilización de los dispositivos de las tecnologías de la información;

el derecho de autor y los derechos conexos se han

ampliado para resolver los problemas que plantean los programas informáticos, el comercio electrónico y la protección de las bases de datos. Pero en otros ámbitos se han creado nuevos sistemas, donde parecía que el simple esfuerzo de adaptar los mecanismos existentes no 109

Desde los orígenes del Derecho de gentes, F. de Vitoria argumentaba que el descubrimiento de tierras indígenas por conquistadores españoles no era un título legítimo de ocupación, ya que éstos eran lo suficientemente racionales como para ser verdaderos “dueños y señores de sus posesiones”, por lo que los colonizadores no tenían derecho sobre ellos, “no más que si ellos nos hubieran descubierto a nosotros.” Francisco DE VITORIA, Reelecciones del Estado, de los indios y del derecho de guerra, México, Ed. Porrúa, 1974, 48-Primera Edición en 1539 - Salamanca. La ilegitimidad de la posesión de las tierras indígenas en base a un supuesto “derecho de descubrimiento” bien vale aplicarla, por analogía, a los títulos de patente sobre productos y procesos basados en conocimientos tradicionales, igualmente “descubiertos.” En efecto hay quien establece un paralelismo entre la biopiratería y la colonización y conquista las tierras y pueblos americanos. Cfr.V. SHIVA, Biopiracy. The

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respondería adecuadamente a las características del nuevo objeto. Las variedades vegetales han justificado la creación de un sistema sui generis, cuyo régimen principal está definido en el Convenio de la UPOV; los esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados110 también han sido objeto de un sistema especial que integra elementos de las legislaciones de patentes, de diseños industriales y de derecho de autor. Lo que hace que un sistema de propiedad intelectual sea un sistema sui generis es la modificación de algunas de sus características para poder dar cabida adecuadamente a las

Plunder of Nature and Knowledge, Boston, Mass., South End Press, 1997, 5. 110

Cfr. Tratado sobre la Propiedad respecto de los Circuitos Integrados, Washington el 26 mayo de 1989, en particular Art. 4: “Cada Parte Contratante tendrá libertad para cumplir sus obligaciones derivadas del presente Tratado mediante una ley especial sobre esquemas de trazado (topografías) o mediante su ley sobre derecho de autor, patentes, modelos de utilidad, dibujos o modelos industriales, competencia desleal o cualquier otra ley o cualquier combinación de dichas leyes”. Asimismo, el AADPIC establece sus propias reglas para los circuitos integrados, a saber: -

-

-

Trato Nacional (art. 1 inc. 3 y Art. 3 inc. 1): Los Miembros concederán a los nacionales de los demás Miembros1 el trato previsto en el presente Acuerdo. Respecto del derecho de propiedad intelectual pertinente, se entenderá por nacionales de los demás Miembros las personas físicas o jurídicas que cumplirían los criterios establecidos para poder beneficiarse de la protección en el Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convención de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, si todos los Miembros de la OMC fueran miembros de esos convenios. Todo Miembro que se valga de las posibilidades estipuladas en el párrafo 3 del artículo 5 o en el párrafo 2 del artículo 6 de la Convención de Roma lo notificará según lo previsto en esas disposiciones al Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (el "Consejo de los ADPIC"). El art. 3 expresa: Cada Miembro concederá a los nacionales de los demás Miembros un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a la protección3 de la propiedad intelectual, a reserva de las excepciones ya previstas en, respectivamente, el Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convención de Roma o el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados. En lo que concierne a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, esta obligación sólo se aplica a los derechos previstos en el presente Acuerdo. Todo Miembro que se valga de las posibilidades estipuladas en el artículo 6 del Convenio de Berna (1971) o en el párrafo 1 b) del artículo 16 de la Convención de Roma lo notificará según lo previsto en esas disposiciones al Consejo de los ADPIC. Relación con otros convenios de propiedad intelectual (Art. 2 inc. 2): “Ninguna disposición de las Partes I a IV del presente Acuerdo irá en detrimento de las obligaciones que los Miembros puedan tener entre sí en virtud del Convenio de París, el Convenio de Berna, la Convención de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados. Reglas específicas: SECCIÓN 6: ESQUEMAS DE TRAZADO (TOPOGRAFÍAS)DE LOS CIRCUITOS INTEGRADOS: Artículo 35 - Relación con el Tratado IPIC: Los Miembros convienen en otorgar protección a los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados (denominados en el presente Acuerdo "esquemas de trazado") de conformidad con los artículos 2 a 7 (salvo el párrafo 3 del artículo 6), el artículo 12 y el párrafo 3 del artículo 16 del Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados y en atenerse además a las disposiciones siguientes. Artículo 36 - Alcance de la protección: Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 37, los Miembros considerarán ilícitos los siguientes actos si se realizan sin la autorización del titular del derecho: la importación, venta o distribución de otro modo con fines comerciales de un esquema de trazado protegido, un circuito integrado en el que esté incorporado un esquema de trazado protegido o un artículo que incorpore un circuito integrado de esa índole sólo en la medida en que éste siga conteniendo un esquema de trazado ilícitamente reproducido. Artículo 37- Actos que no requieren la autorización del titular del derecho: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 36, ningún Miembro estará obligado a considerar ilícita la realización de ninguno de los actos a que se refiere dicho artículo, en relación con un circuito integrado que incorpore un esquema de trazado ilícitamente reproducido o en relación con cualquier artículo que incorpore tal circuito integrado, cuando la persona que realice u ordene esos actos no supiera y no tuviera motivos razonables para saber, al adquirir el circuito integrado o el artículo que incorpora tal circuito integrado, que incorporaba un esquema de trazado reproducido ilícitamente. Los Miembros establecerán que, después del momento en que esa persona reciba aviso suficiente de que el esquema de trazado estaba reproducido ilícitamente, dicha persona podrá realizar cualquier acto con respecto al producto en existencia o pedido antes de ese momento, pero podrá exigírsele que pague al titular del derecho una suma equivalente a la regalía razonable que correspondería pagar por una licencia libremente negociada de tal esquema de trazado. 2. Las condiciones establecidas en los apartados a) a k) del artículo 31 se aplicarán mutatis mutandis en caso de concesión de cualquier licencia no voluntaria de esquemas de trazado o en caso de uso de los mismos por o para los gobiernos sin autorización del titular del derecho.

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características especiales de su objeto, y a las necesidades específicas de política que llevaron a la creación de un sistema distinto. La Secretaría de la OMC se refirió a la explicación del sistema sui generis de protección de las obtenciones vegetales del Artículo 27.3.b) del Acuerdo sobre los AADPIC, en los términos siguientes: “la protección sui generis ofrece a los

Miembros una mayor flexibilidad para

adaptarse a las circunstancias particulares que surjan de las características técnicas de las invenciones en el ámbito de las obtenciones vegetales, tales como la innovación y la divulgación”111. El aspecto fundamental de la propiedad intelectual es que abarca los activos intangibles y que confiere a los titulares el derecho de prohibir que otros reproduzcan su obra y/o fijen sus interpretaciones o ejecuciones o las reproduzcan (derecho de autor y derechos conexos) así como el derecho de excluir a otros de la utilización del objeto protegido (derechos de propiedad industrial). La idea fundamental es que la propiedad intelectual es el derecho de decir “no” a terceros (y en consecuencia, el derecho de decir “si” a una persona que solicite el permiso de reproducir y/o utilizar el objeto protegido). Si se desarrollan de manera acertada, los sistemas de propiedad intelectual pueden llegar a desempeñar una función esencial en la conservación de la identidad cultural de las comunidades tradicionales, y por consiguiente, en la potenciación de los titulares de conocimientos tradicionales, en el sentido de que se les atribuirá el derecho vital de decir “no” a terceros que utilicen sus conocimientos tradicionales sin autorización o distorsionando su uso, sea cual fuere su naturaleza comercial. En el contexto de las naciones se debaten dos formas de protección de los conocimientos tradicionales, esto es, ora con los mecanismos reconocidos en la legislación; ora con la protección sui generis. A tales efectos, una breve fábula puede ayudarnos a demostrar la naturaleza de los conocimientos tradicionales y la disponibilidad de mecanismos de propiedad intelectual que se adapten a sus características. En este sentido, la OMPI destaca el siguiente ejemplo: “Imaginemos que un miembro de una tribu amazónica no se siente bien y solicita los servicios médicos del pajé112. El chamán, luego de examinar al paciente, va a su jardín y recoge algunas semillas y frutas de diferentes plantas. Mezcla esos ingredientes de acuerdo a un método que sólo él conoce y prepara una pócima de acuerdo a una receta solamente conocida por él. La pócima se sirve y se guarda en un recipiente con dibujos simbólicos y el pajé viste su atuendo ceremonial para proceder a la curación. Los conocimientos tradicionales del chamán de la Amazonía son la combinación de todos esos elementos.

111

Considerados separadamente, los mecanismos de

Cfr. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, WIPO/GRTKF/IC/3/17, parágrafos82 a 266.

112

Pajé significa chamán en tupí–guaraní

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propiedad intelectual existentes podrían proteger la mayoría si no todos los elementos. Por ejemplo: – las diferentes plantas con las cuales el chamán ha preparado la pócima pueden protegerse con arreglo a un sistema de protección de obtenciones vegetales, siempre que las plantas sean nuevas, estables, y tengan un carácter distintivo y sean homogéneas; – la pócima (o su fórmula) puede ser objeto de una patente, siempre que se demuestren la novedad y la actividad inventiva, que sea susceptible de aplicación industrial y que no haya sido previamente divulgada; – el rezo, una vez fijado, puede ser amparado por el derecho de autor; – la interpretación o ejecución, una vez fijada, puede ser protegida por derechos conexos derivados del derecho de autor, y el chamán – como intérprete o ejecutante – puede beneficiarse de la concesión del derecho de autorizar la fijación de su interpretación o ejecución; – el recipiente que contiene la pócima puede ser patentado o protegido por un certificado de modelo de utilidad si tiene características funcionales nuevas e inventivas; sino no las tiene, puede ser protegido en virtud de un sistema para diseños industriales; – el dibujo del recipiente y el atuendo pueden ser protegidos por los sistemas, ya sea de derecho de autor o bien de diseños industriales”113.

Sin embargo, la posibilidad de proteger los elementos de los conocimientos tradicionales por separado no responde necesariamente a la necesidad de protección de los conocimientos tradicionales. Los conocimientos tradicionales no son la simple suma de sus distintos componentes: los conocimientos tradicionales son más que eso, son la combinación sistemática y coherente de sus elementos para formar una unidad indivisible de conocimientos y cultura. Para el pajé, el mérito de la curación radica en la combinación del extracto con los rituales religiosos, y no en la pócima por sí sola114. Las características de varios de los mecanismos de propiedad intelectual antes mencionados no aceptan como objeto dicha combinación de elementos de los conocimientos. Puede ser necesario, por lo tanto, concebir un sistema que sea sensible a la naturaleza holística de los conocimientos tradicionales y que tenga un enfoque global. Las patentes, las marcas, los diseños, etc., pueden ser muy eficaces para proteger los distintos elementos de los conocimientos tradicionales, pero no contemplan su naturaleza holística. Es por ello, que es necesario la aprobación de un régimen que contemple esta naturaleza y que posibilite, asociado con la biodiversidad, regular las interacciones de la propiedad intelectual y los derechos de las comunidades originarias y conocimientos tradicionales. Así, esta ley se centra en los recursos biológicos y en sus conocimientos tradicionales asociados, para regular la utilización de estos elementos en las actividades de bioprospección. 113

Cfr. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, WIPO/GRTKF/IC/4/8, parágrafos 38 a 39.

114

Cfr. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, WIPO/GRTKF/IC/4/8, parágrafo 43.

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La importancia de los intangibles: una oportunidad para el desarrollo sustentable desde la bioprospección Como medida para contrarrestar la apropiación indebida de recursos genéticos y conocimientos tradicionales, el nuevo régimen de la biodiversidad establece los principios básicos sobre las cuales debe operar la bioprospección, garantizando el acceso a los recursos genéticos pero permitiendo a los Estados exigir el cumplimiento de los principios y condiciones necesarios para garantizar una distribución más equitativa de los beneficios derivados de su utilización. Los derechos de propiedad intelectual son sin duda relevantes para la bioprospección. El bioprospector espera recuperar la inversión realizada, y para ello los beneficios económicos que supone la propiedad intelectual no sólo son un incentivo, sino una condición sine qua non. La participación en los beneficios generados de las ventas del producto, al depender éstos de una efectiva protección de derechos, constituye por ello no un obstáculo sino un incentivo para que los Estados establezcan y mantengan un régimen de protección a la propiedad intelectual, tanto en su propia jurisdicción como en la esfera internacional115. La cuestión a resolver no es por tanto si es necesario o no un sistema de protección de la propiedad intelectual, sino qué clase de sistema conviene más y cuáles son los límites que se deben fijar, particularmente en lo que respecta a la definición de lo que entra en el estado de la técnica, y por tanto, el sentido que se le debe dar al requisito de novedad en la invención/variedad vegetal. Una de las cuestiones técnicas que sin duda conviene analizar es la viabilidad de exigir la divulgación de la fuente de la que provienen los recursos genéticos (Estado de origen) y los conocimientos tradicionales (comunidad involucrada) utilizados. Para ello, los acuerdos de prospección pueden funcionar como prueba de un acceso legítimo (bajo consentimiento fundamentado previo y en condiciones mutuamente acordadas) a los recursos genéticos y conocimientos asociados en las solicitudes de patentes y de derechos de obtentor. Sin embargo, otras soluciones creativas son posibles; para garantir no sólo los derechos de las comunidades originarias y sus expresiones culturales de forma de vida, sino también, comprender que la organización y la protección de esto puede proveer una herramienta efectiva de desarrollo sustentable y económico al país; por medio de la cooperación, solidaridad y desarrollo de estrategias que integren el respeto cultural por los conocimientos culturales y su aprovechamiento económico.

115

Como afirman D. DOWNES y G. WISER: “IPRs will likely remain the most powerful vehicle for allocating wealth created from the explotation of genetic resources. Developing countries and their indigenous and local communities may best maximize their ability to share in that wealth if their contributions to innovation are recognized under IPR systems.” D. DOWNES, y G. WISER, Intellectual Property Rights and National Access and Benefit-Sharing Measures, en Laird, S. (ed.), Biodiversity and Traditional Knowledge. Equitable Partnerships in Practice, London, Earthscan/People and Plants Conservations Series, 2002, 383.

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Asociación y cooperación mutua: su desarrollo por intermedio de grupos exportadores y clústeres El Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos (FAO), así como la Convención sobre Diversidad Biológica disponen la justa y equitativa distribución de beneficios obtenidos por causa del uso de los conocimientos tradicionales. Incluso en la Convención sobre Diversidad Biológica, el Grupo de Expertos en acceso y distribución de beneficios, ha desarrollado directrices (Directrices de Bonn para la distribución de beneficios) que pueden servir de base a los Estados para el desarrollo de legislación y políticas a fin de promover una justa y equitativa repartición de beneficios. No obstante, dada la importancia económica de este aspecto en la protección de los conocimientos tradicionales, deben buscarse modos de hacer que la distribución de beneficios sea efectiva. La República Argentina; cuenta con algunas herramientas, ejemplos116 e instituciones117 que permiten crear el marco para el desarrollo sustentable de los conocimientos tradicionales y que responden a una creación propia, surgida de la idiosincrasia imperfecta; pero real y concreta, de mecanismos que fomentan la cooperación, asociación y desarrollo económico tanto local como internacional de estos conocimientos. Sin embargo, es preciso perfeccionar esas herramientas prácticas y jurídicas para concretar el reconocimiento de los conocimientos tradicionales; ya que de lo contrario, las imperfecciones en el modelo continuarían y se seguirían fomentando relaciones de jerarquía en las cadenas de valor que impedirían reconocer el origen de esos conocimientos y perder la 118

oportunidad del desarrollo económico de estos intangibles

.

La nación posee una inmensa riqueza desconocida sobre su Biodiversidad y sus Conocimientos Tradicionales asociados, debe adecuar sus marcos normativos a las normas

116

Tanto las Provincias de Neuquén y Jujuy desarrollan proyectos que permiten integrar a la comunidades originarias y desarrollar esquemas de desarrollo sustentable; en este sentido la Provincia de Neuquén ha creado la Sociedad del Estado “Artesanías Neuquinas”, que permite vender y gestionar la sustentabilidad económica de las comunidades mapuches. Asimismo, en el marco del derecho público provincial se ha realizado el reconocimiento expreso de la propiedad de los derechos intelectuales por parte de los pueblos originarios; a saber cómo por ejemplo las Constituciones Provinciales de Chaco (art. 37); Chubut (art. 34); Formosa (art.79); Jujuy (art. 50); Río Negro (art. 42) y Salta (art. 15). 117

Fundación Standard Bank, junto con la Fundación Export.Ar, han desarrollado un Programa tendiente a formar consorcios o grupos exportadores que se unen para aumentar sus posibilidades de ingresar con sus productos a los mercados externos. 118

Las relaciones independientes (arm´s length) suponen que no hay intercambio entre proveedores y los clientes más allá de las transacciones mercantiles. Las redes (networks) representan una especie de coordinación «entre iguales», donde tienen lugar las complementariedades entre proveedores y compradores que operan con niveles tecnológicos similares. Las estructuras cuasi-jerárquicas suponen la presencia de asimetrías de poder en la cadena, ya que las empresas líderes son las encargadas de diseñar el producto, sin reconocer aún el origen de esos conocimientos, y transmitir las especificaciones correspondientes a su núcleo de proveedores, y usualmente también tienen el control de los mercados de venta. Por último, las relaciones jerárquicas implican mecanismos más explícitos de coordinación sobre el proceso productivo, que llevan generalmente a la propiedad de las empresas proveedoras por parte de la líder; en el caso de los conocimientos tradicionales; se requiere de la coordinación estatal para equilibrar la asimetría de poder en la relación.

98

-MAESTRÍA EN PROPIEDAD INTELECTUAL-

internacionales y comunitarias, proponiendo que se aborde la cuestión desde una perspectiva integral como lo plantea el Art. 17 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos y las regulaciones recientes de Naciones Unidas en la Materia. Aun así, es preciso que las cadenas de valor se fomenten por intermedio del Estado, tanto Nacional como Provinciales, y por las comunidades locales, brindando una adecuada regulación y registro de estos conocimientos, como los aquí propuestos, para garantir y preservar el desarrollo de las futuras generaciones. Es posible la creación de estas redes y su inserción, tanto local como internacional; puesto que los instrumentos de asociativismo que se plantean, como ser la conformación de una comunidad cultural asociada, mediante una cooperativa, un clúster o un grupo para gestionar no sólo el reconocimiento económico; sino también que ese reconocimiento signifique la consagración de un objetivo más importante: la preservación y aceptación del origen cultural, social e histórico de ese intangible. Los mercados de intangibles representan una oportunidad y deben ser atendidos por el Estado y por los propietarios originarios de esos conocimientos; mediante el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual asociados y también,

por intermedio de su

complementación con otros recursos económicos y jurídicos que posibiliten estructurar la solución a este problema cultural e histórico

Conclusión La biodiversidad del mundo en su mayoría se distribuye en proporción inversa al desarrollo y a la capacidad científica y tecnológica de los países. La utilización de recursos genéticos de la biodiversidad como materia prima para la producción de fármacos, cosméticos, alimentos, etc., constituye una nueva forma de uso de la biodiversidad, siendo muchos los actores locales y no locales con distintos intereses directamente vinculados a ella. La República posee una inmensa riqueza desconocida sobre su biodiversidad y sus conocimientos tradicionales asociados, debe adecuar sus marcos normativos e institucionales para posibilitar el reconocimiento, registro y protección de los conocimientos tradicionales. En este sentido, eludir esta responsabilidad por parte del Estado, posibilitaría que se siguieran fomentadas las asimetrías en el intercambio de intangibles. Es por ello, fundamental, que se procure su reconocimiento jurídico y que las instituciones del Estado fomenten la creación de cadenas de valor y de cooperación a los efectos de posibilitar no sólo la afirmación de la preexistencia étnica, histórica y cultural; sino, también el aprovechamiento para el desarrollo sustentable de las capacidades económicas asociadas a los conocimientos tradicionales y los derechos intelectuales que en ellos se originan.

99

-LUCAS LEHTINEN-

Finalmente, cabe afirmar que esto posibilitaría que el desarrollo se promueva con creatividad e innovación; permitiendo crear el marco para la generación de crecimiento local; ya sea por el fomento de las redes económicas locales, como por la competencia y desarrollo a escala internacional de los intangibles de origen de cada una de las comunidades que integran el suelo argentino.

100

-MAESTRÍA EN PROPIEDAD INTELECTUAL-

Bibliografía BARRERA BUTELER, Guillermo, Provincias y Nación, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. BÁZAN, Víctor, ‘‘La nueva cláusula constitucional argentina sobre derechos indígenas: proyecciones de la cuestión en los ámbitos interno e internacional’’, fue presentada como ponencia (oportunamente defendida) en la Mesa 1: ‘‘Los derechos fundamentales y el Estado’’ del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en México, D. F., del 12 al 15 de febrero de 2002. BELLO, Álvaro, Etnicidad y ciudadanía en América Latina, Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2004. BIDART CAMPOS, Germán; “Los derechos de los ‘pueblos indígenas argentinos’ ”, Buenos Aires, La Ley 1996-B-1206. -

“El artículo 41 de la Constitución y el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias”, publicado en DJ 1997 -2, 709.

-

“¿Un Federalismo Cultural?”, Publicado originariamente en el Número Especial de Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, A 10 años de la reforma constitucional, Buenos Aires, agosto de 2004.

-

El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995.

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho ambiental, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995. CABRERA MEDAGLIA, Jorge y LOPEX SILVA, Christian, Addressing the problems of Access: Protecting sources, while giving users certainly, IUCN Bonn, medienHausPlump Gland, Suiza, 2008. CAFFERATTA,

Néstor

A.,

El

principio

precautorio,

en:

http://www2.ine.gob.mx/publicaciones/libros/444/cap1.html. CANO, Guillermo, “Política y Legislación Provincial, Medio Ambiente y los Recursos Naturales”, Academia de Ciencias Morales, Buenos Aires, 1987. CERRO, María Marta, “El Federalismo de cooperación en relación con la materia ambiental” en Raúl Díaz Ricci (director) “Articulación de las Competencias Ambientales en la Nación y en las Provincias del Noa”, editorial de la Universidad Nacional de Tucumán -Edunt-, Tucumán 2008. CIANCIARDO, Juan, El ejercicio regular de los derechos, Ad-hoc, Buenos Aires, 2007. CRIPPS, Y., Aspects of Intellectual Property in Biotechnology: Some European Legal Perspectives,

en Guruswamy, L.D. y McNeely, J.A(eds.), Protection of Global Biodiversity. 101

-LUCAS LEHTINEN-

Converging Strategies, Durham, Estados Unidos, Duke University Press, 1998. CORREA, Carlos, Protection and promotion of traditional medicine. Implications for public health in developing countries, WHO/South Centre, Ginebra, 2002. DELGADO,

nuestros

Isabel, Biopiratería en América Latina. Casos célebres de apropiación ilegal de conocimientos

colectivos,

Uruguay,

2004

en:

http://www.visionesalternativas.com/militarizacion/articulos/biodiver/27.htm. DE VITORIA,

Francisco, Reelecciones del Estado, de los indios y del derecho de guerra,

México, Ed. Porrúa, 1974. DÍAZ ARAUJO,

Mercedes, “El artículo41 de la Constitución Nacional: La jurisdicción local y

federal en materia ambiental”, La Ley Buenos Aires,2002-A-1278. DOWNES, D., Y G. WISER,

Intellectual Property Rights and National Access and Benefit-

Sharing Measures, en Laird, S. (ed.), Biodiversity and Traditional Knowledge. Equitable Partnerships in Practice, London, Earthscan/People and Plants Conservations Series, 2002. DUTFIELD,

G., Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity, London, IUCN,

Earthscan Publications Ltd., 2000. -¿Qué es la Biopiratería? -Taller Internacional de Expertos Sobre el Acceso a los Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios: Memorias, Cuernavaca, México, Octubre, 2004. FRÍAS, Pedro J., “Sistemas de Competencias en el derecho ambiental”, en Introducción al Derecho Público Provincial, Depalma, Buenos Aires, 1980. GUCHTENEIRE, P. DE Y D. NAKASHIMA,

Indigenous and local knowledge systems in

sustainable development. Reunión Oficiosa para delegados y miembros del personal, UNESCO, 1999, en: http://www.unesco.org/most/ik8nov.htm. HARDIN, Garrett, The Tragedy of the Commons, Science 162, New York, 1968. HART, H.L.A.,

Positivism and the separation of Law and Morals, en Ronald DWORKIN

(ed.), The Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford, 1988. HELFER, Laurence R., The New Innovation Frontier? Intellectual Property and European Court Of Human Rights, Londres, 2007. JACKOBS,

Günter,

Derecho

penal

del

enemigo,

en:

http://es.slideshare.net/gabacunha/gunter-jackobs-derecho-penal-del-enemigo. KELSEN,

Hans, “Teoría general del derecho y el Estado”, traducción Eduardo García

Maynez, Imprenta Universitaria México, México Distrito Federal, 1958. MARMIER, Xavier, MCCABE,

Buenos Aires y Montevideo en 1850, Gredos, Buenos Aires.

J. Terrence, Turkana Pastoralism: A case against the Tragedy of the Commons,

Human Ecology, University of Arizona, Tucson, 1994. MCCAY AND ACHESON,

Human Ecology of the Commons, University of Arizona, Tucson,

1994. 102

-MAESTRÍA EN PROPIEDAD INTELECTUALMELGAR FERNÁNDEZ,

Mario, en su tesis doctoral “Las relaciones entre los regímenes de la

biodiversidad y la propiedad intelectual en el derecho internacional contemporáneo: un enfoque integrado”; Barcelona, Universidad Pompeu Fabra, 2003. MONTI,

Laura, “Competencia regulatoria y judicial en materia ambiental según la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LL 2011-B-881 MOYANO, Amilcar,

“Derecho y Legislación Ambientales infranacionales”, Encuentro de los

Andes, FARN, V.II, 1991. NAKAYIMA,

Douglas, Conceptualizing nature: the cultural nature of resources

management, UNESCO, Citado por el reporte OMPI sobre: “Conocimientos tradicionales: necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual”, Ginebra, Suiza, 7 de julio de 2000. NOIR, RAPELA,

María Helena y SCHÖTZ, Gustavo, “Contrato de licencia de patentes sobre genes”, en

Miguel Ángel (Director) e ídem (coord.) Innovación y propiedad intelectual en

mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola, Publicación del Centro de Propiedad Intelectual de la Universidad Austral, Heliasta, Buenos Aires, 2006. NUÑEZ,

Javier, Apuntes de corrección de tesis, comentario 80.

QUIROGA LAVIE,

Humberto; BENEDETTI, Miguel Ángel; CENICACELAYA, María de las

Nieves; Derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2001. RAPELA,

Miguel Ángel, Plantas transgénicas, bioseguridad y principio precautorio,

Editorial de la Universidad de La Plata, La Plata, 2005. RUIZ,

Manuel, “Protecting indigenous peoples knowledge: a legislative perspective from

Perú”, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, mayo de 1999. SALGADO, Juan

imputado

Manuel, El derecho constitucional a la identidad: una garantía procesal del indígena.

Puede

consultarse

en:

http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/07/doctrina06_1.pdf. SARNOFF,

Joshua Y CORREA, Carlos, Analysis of Options for implementing Disclosure of

origin requirements in intelectual property applications; UNCTAD, Febrero 2006. SCHÖTZ,

Gustavo, “El conflicto de derechos”, en ídem (coord.), Patentes y medicinas

esenciales, Publicación del Centro de Propiedad Intelectual de la Universidad Austral, Heliasta, Buenos Aires, 2013. SHIVA,

Biopiracy. The Plunder of Nature and Knowledge, Boston, Mass., South End Press,

SOTO,

Gabriel R. Nemogá, Régimen de propiedad sobre recursos genéticos y conocimiento

1997.

tradicional, Editorial Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2004. SOTO,

fracasa

Hernando de, El Misterio del Capital, ¿Por qué el capitalismo triunfa en occidente y en

el

resto

del

mundo?,

en: 103

-LUCAS LEHTINEN-

http://www.elcato.org/special/friedman/desoto/cap1_misteriodelcapital.html. UNAM,

Biotecnología y biopiratería, columna crítica de la UNAM, México en:

mx.geocities.com/organización_cgh/index/índice. VARELA GARCIA,

Intereses difuso, acción civil pública y técnicas de protección del medio

ambiente, Revista de Derecho Ambiental, N° 23, 1999. WILSON, E.O,

La biodiversidad de la vida, Barcelona, Ed. Grijalbo-Mondadori, 1994.

Legislación Consultada Internacional Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) -

Acuerdo de Cartagena, Decisión 391.

-

Convención Americana de Derechos Humanos.

-

Convención de los Derechos del Niño.

-

Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas.

-

Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. Convenio de París.

-

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

-

Declaración Universal de Derechos Humanos.

-

Directrices de Bonn.

-

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

-

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo de Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

-

Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

-

Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica.

-

Tratado Internacional sobre Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura.

-

Tratado sobre la Propiedad respecto de los Circuitos Integrados.

-

Tratado de la Unión Europea. 104

-MAESTRÍA EN PROPIEDAD INTELECTUAL-

-

Tratado de la UPOV 1978.

-

Tratado de la UPOV 1991.

Derecho Comparado Decisiones N° 391/486/523 de la Comunidad Andina de Naciones. -

Protocolo de Protección de Conocimientos Tradicionales y Expresiones del Folklore ARIPO

-

Constitución de la República Federal de Brasil

-

Constitución de Bolivia

-

Constitución de Ecuador

-

Ley de Biodiversidad de Bután.

-

Ley Medicinas Tradicionales China

-

Ley N° 7788 de Biodiversidad de Costa Rica.

-

Ley Poblaciones Indígenas y Medicina Tradicional Filipinas.

-

Ley N° 20 Panamá

-

Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos Vinculados a los Recursos Biológicos del Perú

-

Ley de Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Venezuela.

-

Proclama N° 482/2006 de Acceso a los Recursos Genéticos y Conocimientos Comunitarios de Etiopía

-

Ley de Gestión y Coordinación del Medio Ambiente de Kenia.

-

Medida Provisoria 2126/11 de la República Federativa del Brasil.

-

Decreto-Ley 118/2002 de Portugal.

Nacional -

Constitución Nacional

-

Ley 11.723

-

Ley 20.247

-

Ley 22.362

-

Ley 24.240

-

Ley 24.481

-

Ley 25.675

-

Ley 26.353 105

-LUCAS LEHTINEN-

-

Resolución 587/07, Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.

-

Resolución 226/2010.

Provincial -

Constitución de Chaco.

-

Constitución Provincia de Chubut.

-

Constitución Provincia de Formosa.

-

Constitución Provincia de Salta.

-

Provincia de Buenos Aires, Ley N° 11.723. Sancionada en el año 1995, que trata sobre la Protección, Conservación, Mejoramiento y Restauración de los Recursos Naturales y del Ambiente en general en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.

-

Provincia de Santa Fe, Ley N° 12.175. Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas, sancionada en el año 2003.

-

Provincia de Río Negro, Ley N° 2.600. Sancionada en el año 1993.

-

Provincia de Río Negro, Ley N° 2.669. Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas, sancionada en el año 1993.

-

Provincia de La Rioja, Ley N° 7.801. Sancionada en el año 2005.

-

Provincia de Salta, Ley Nº 7.107. Sistema Provincial de Áreas Protegidas.

-

Provincia de San Juan, Ley N° 6.911. .

-

Provincia de Mendoza, Ley N° 6.045. Régimen Áreas Naturales Provinciales Ambientes Silvestres, fue sancionado en el año 1993.

-

Provincia de Chubut, Ley Nº 4.617. Sistema de Áreas Naturales Protegidas.

-

Provincia de Misiones, Ley Nº 3.337. Sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica y sus Componentes. Provincia de Misiones, Ley Nº 2.932. Sistema de Áreas Naturales Protegidas, sancionada en el año 1992, establece el Sistema de Áreas Naturales Protegidas y las normas que lo regirán.

106

-MAESTRÍA EN PROPIEDAD INTELECTUAL-

-

Provincia de Neuquén, Ley N° 2.503. Régimen Legal Recursos Genéticos y Bioquímicos, fue sancionado en el año 2005.

-

Provincia de La Pampa, Ley N° 1.914. Sancionada en el año 2001. Provincia de Tierra del Fuego, Ley N° 55. Sancionada en el año 1992.

-

Provincia de Jujuy, Ley N° 5.367. Sancionada en el año 2003.

Proyectos de Ley -

Proyecto de Ley Conocimientos Tradicionales Universidad de Buenos Aires.

-

Proyecto de Ley Expediente N° 409/06 del Honorable Senado de la Nación y de la Senadora Sonia Escudero.

Resoluciones, Declaraciones y Documentación de Organismos Internacionales Consultadas CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 75/02 en caso 11.140 Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002 e Informe 40/04 en caso 12.053 Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004. OMPI -

Declaraciones: Grupo Africano (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 95), el Grupo Asiático (WIPO/GRTKF/IC/4/14, Anexo, pág. 3, y WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 120), Comunidad Andina (WIPO/GRTKF/IC/3/17, párr. 240), Brasil (OMPI/GRTKF/IC/2/14, párr. 15), China (párr. 95, WIPO/GRTKF/IC/5/15), Colombia (WIPO/GRTKF/IC/3/17, párr. 222), India (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 140), Nueva Zelandia (WIPO/ GRTKF/IC/6/14, párr. 87), Panamá (WIPO/GRTKF/IC/3/17, párr. 226), Perú (WIPO/ GRTKF/IC/6/14, párr. 76), Turquía (párr. 109, WIPO/GRTKF/IC/4/15), Venezuela (WIPO/GRTKF/IC/3/17, párr. 213), el Consejo Saami (WIPO/ GRTKF/IC/6/14, párr. 98) y la COICA (WIPO/ GRTKF/IC/6/14, párr. 99). Declaraciones del Grupo Asiático (WIPO/GRTKF/IC/4/14, Anexo, pág. 4 y pág. 7), la República de Corea (párr. 93, WIPO/GRTKF/IC/5/15), Nepal, en nombre del SAARC, (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 14), Nueva Zelandia (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 138), Noruega (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 33) y la Cámara de Comercio Internacional (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párr. 161) 107

-LUCAS LEHTINEN-

-

Declaración formulada en la Quinta Sesión del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4.

-

Necesidades y expectativas en materia de propiedad intelectual de los titulares de conocimientos tradicionales - Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales, OMPI, 2001, 25.

-

Organización Mundial OMPI/GRTKF/IC/1/7.

de

la

Propiedad

Intelectual,

-

Organización Mundial WIPO/GRTKF/IC/4/8

de

la

Propiedad

Intelectual,

-

Declaraciones OMC: WT/GC/W/564, de fecha 31 de mayo del 2006; Documentos: WT/GC/W/564/Rev.2, TN/C/W/41/Rev.2, IP/C/W/474, WT/GC/W/564/Rev.2/Add.2, TN/C/W/41/Rev.2/Add.2, IP/C/W/474/Add.2.

-

Opinión Consultiva: Organización Mundial del Comercio (OMC), Estados Unidos, IP/C/W/434, IP/C/M/46, párrafo 31; IP/C/M/39, párrafo 130;Brasil, IP/C/W/228, IP/C/M/49, párrafo 154, IP/C/M/46, párrafo 81, IP/C/M/42, párrafo 101, IP/C/M/39, párrafo 126, IP/C/M/38, párrafo 230, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 237, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 219, IP/C/M/33, párrafo 121, IP/C/M/32, párrafo 128, IP/C/M/29, párrafos 146 y 148, IP/C/M/28, párrafo 135, IP/C/M/27, párrafo 122; Brasil et al., IP/C/W/429/Rev.1, IP/C/W/403, IP/C/W/356; China, IP/C/M/47, párrafo 57, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 229, IP/C/M/36/Add.1, párrafos 227 y 228; Colombia, IP/C/M/46, párrafo 57, IP/C/M/42, párrafo 119, IP/C/M/40, párrafo 121, IP/C/M/38, párrafo 239; Comunidad Andina, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 231; Ecuador, IP/C/M/47, párrafo 49, IP/C/M/25, párrafo 87; Filipinas, IP/C/M/47, párrafos 79 y 80; India, IP/C/W/198, IP/C/W/195, IP/C/M/49, párrafos 86 a 90 y 134 a 146, IP/C/M/45, párrafo 25, IP/C/M/42, párrafo 113, IP/C/M/40, párrafos 81 y 82, IP/C/M/36/Add.1, párrafos 212 y 214, IP/C/M/30, párrafo 169, IP/C/M/24, párrafo 81; Indonesia, IP/C/M/49, párrafo 159, IP/C/M/47, párrafo 51, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 217; Kenia, IP/C/M/47, párrafo 68, IP/C/M/46, párrafo 67, IP/C/M/42, párrafo 114, IP/C/M/40, párrafo 107, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 239, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 233, IP/C/M/28, párrafo 144; Pakistán, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 211; Perú, IP/C/M/40, párrafo 84, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 203; Tailandia, IP/C/M/42, párrafo 105, IP/C/M/25, párrafo 78; Turquía, IP/C/M/47, párrafo 63, IP/C/M/27, párrafo 132; Venezuela, IP/C/M/40, párrafo 102, IP/C/M/36/Add.1, párrafo 208, IP/C/M/32, párrafo 136, IP/C/M/28, párrafo 165.

-

Organización Mundial WIPO/GRTKF/IC/6/4.

-

Organización Mundial de Comercio, OMC WT/GC/W/362.

-

Organización Mundial de la Salud, WHO/EDM/TRM/2000.

OMC

de

la

Propiedad

Intelectual,

OMS 108

-MAESTRÍA EN PROPIEDAD INTELECTUAL-

ONU PNUPMA -

UNICEF -

Secretaría General de NU, Informe del Milenio. Nosotros los pueblos: la función de las Naciones Unidas en el S. XXI, Doc. A/54/2000 “El impacto de los sistemas de los derechos de propiedad intelectual sobre la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y sobre el compartir equitativo de los beneficios de su uso”, Doc. UNEP/CDB/COP/3/22, del 22 de septiembre de 1996. Los pueblos indígenas en Argentina y el derecho a la educación - Los niños, niñas y adolescentes indígenas de Argentina: diagnóstico socioeducativo basado en la ECPI, UNICEF, Argentina, 2010, en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/4.Libro_ECPI.pdf

Jurisprudencia Consultada Corte Interamericana de Derechos Humanos “Aloeboetoe vs. Surinam”, sentencia del 10 de septiembre de 1993. “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, sentencia del 29 de marzo de 2006. “Comunidad Indígena Xákmok Kasek vs. Paraguay”, sentencia del 24 de agosto de 2010. “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, sentencia del 17 de junio de 2005. “Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de 2001. “Comunidad Moiwana vs. Surinam”, sentencia del 15 de junio de 2005. “Yatama vs. Nicaragua”, sentencia del 23 de junio de 2005. “Pueblo Saramaka vs. Surinam”, sentencia del 28 de noviembre de 2007 y sentencia de interpretación del 12 de agosto de 2008. Jurisprudencia Nacional CSJN -

-

-

-

“Benzrihen, Carlos Jorge y otro c/ Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. s/ daños y perjuicios”, Fallos 333:1808. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros”, Fallos: 331:1622 L.L.2.008 -D-458; L.L. 2.008-E-434; L.L.2.009-D-681; J.A. 2.009III- 278. “Altube, Fernanda Beatriz y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ amparo”, Fallos 331:1312. “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ acción de recomposición y saneamiento del Río Reconquista s/ cautelar”, Fallos331:699. “Rivarola, Martín Ramón c/ Rutilex Hidrocarburos Argentinos S.A. s/ cese y recomposición de daño ambiental”, Fallos 334:476. “Santiago del Estero, Provincia de c/ Cía. Azucarera Concepción S.A. y otro s/amparo ambiental”, S. 61. XLVII, La Ley online, cita AR/JUR/82529/2011. “Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos y otros c/ Provincia de Jujuy s/amparo”, C.1196.XLVI. Originario. 109

-LUCAS LEHTINEN-

Cámaras Federales CCCF, Sala III, CEREALKO S.A. S/ MEDIDAS PRELIMINARES Y DE PRUEBA ANTICIPADA, Causa N° 5.359/06, 29/3/07. CCCF, Sala III, SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A. C/ CORPORACIÓN GENERAL DE ALIMENTOS S/ CESE DE USO DE MARCA, Causa Nº 6786/07, 14/8/07. CCCF, Sala III, NINA RICCI S.R.L. C/ CREACIONES SYLVIE S.A. S/ CESE DE USO DE MARCAS. DAÑOS Y PERJUICIOS, Causa Nº 6.510/07, 18/10/07. CCCF, Sala II, BAGLEY ARGENTINA S.A. C/ DILEXIS S.A. S/ INCIDENTE DE APELACION DE MEDIDA CAUTELAR, Causa Nº 1.324/08, 12/12/08. CCCF, Sala III, UNILEVER DE ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ MEDIDAS CAUTELARES, Causa Nº 11.465/08, 23/12/08.

Juzgados -

Juz. 1° Inst. Familia y Juicios Ejecutivos de Zapala, “Duarte Pedro c/Claleo, Silvia y otros s/ Interdicto”.

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