Competencia judicial internacional y demandas por competencia desleal. El retorno del imperialismo jurisdiccional

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petencia jurisdiccional frente a otro presunto autor de dicho daño que no actuó en el ámbito competencial del órgano jurisdiccional que conoce. [MELZER Y MF GLOBAL UK LTD] Obs.: REDI–2013–20–Pr y nota de J. Maseda Rodríguez.

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DEMANDAS POR COMPETENCIA DESLEAL. EL RETORNO DEL IMPERIALISMO JURISDICCIONAL Rafael ARENAS GARCÍA * 1. La expropiación en el año 2012 por las autoridades argentinas de las acciones de la sociedad YPF, SA de las que era titular la sociedad española Repsol, S.A. ha originado un conflicto con variadas manifestaciones. Las sanciones adoptadas por el Estado español, probablemente de una forma precipitada (vid. R. Bermejo García y R. Garciandía Garmendia, “La expropiación de YPF (Repsol) a la luz del Derecho internacional”, REEI, 2012, nº 24, p. 28) no fueron más que el comienzo de una compleja batalla legal entre Repsol por una parte y el Estado argentino, YPF e, incluso, otras empresas que podrían participar en operaciones con la argentina beneficiándose de las inversiones realizadas por la sociedad española (en concreto, la estadounidense Chevron). Esta batalla legal no solamente pasaba por la utilización de los mecanismos clásicos para resolver las disputas en materias de inversiones; el arbitraje en el CIADI, sino también por el planteamiento de demandas basadas en la vulneración de competencia desleal. El Auto que aquí se comenta se inserta en una demanda que dirige Repsol contra YPF destinada a obtener la declaración de que el ofrecimiento a terceros por parte de YPF de los activos estratégicos de los que es titular es un acto de competencia desleal. La deslealtad de la actuación se derivaría de que nace de una actuación ilegal (la expropiación de las acciones de YPF de las que era titular Repsol), con lo que tal ofrecimiento podría considerarse tanto una infracción del art. 15.1º Ley de Competencia Desleal (LCD) como de la obligación genérica de actuar de buena fe (art. 4.1º LCD). En definitiva, Repsol intentaría que se declarase que no podían otras compañías entrar en la explotación de los yacimientos argentinos de YPF que habían sido descubiertos por Repsol en el tiempo en el que participaba en el capital de la empresa argentina. Dado que la tecnología necesaria para acceder a los recursos descubiertos (especialmente a los yacimientos localizados en Vaca Muerta) no se encontraba a disposición más que de un número reducido de empresas en todo el Mundo con esta acción de competencia desleal Repsol intentaba evitar que YPF accediera, mediante la colaboración con terceros, a la tecnología necesaria para explotar los yacimientos descubiertos. La demanda de Repsol contra YPF se plantea en España (en concreto, en Madrid) y la empresa argentina plantea declinatoria por falta de competencia judicial internacional de los tribunales españoles. El Auto de 5 julio 2013 resuelve el debate sobre la competencia de los tribunales españoles y mantiene que estos gozan de competencia para conocer de la demanda que dirige la empresa española contra la Argentina. El mayor interés que presenta la decisión judicial es la interpretación del art. 22.3º LOPJ en relación a las acciones de competencia desleal, pero tal como veremos no se agota en esta cuestión la relevancia del auto, ya que en él se analizan cuestiones como la inmunidad de jurisdicción y la posibilidad de utilizar un foro de necesidad a las que también nos referiremos. 2. El primer punto que trataremos es el relativo a la incidencia de la institución de la inmunidad de jurisdicción en este caso. En la declinatoria se había planteado que los tribunales españoles no podían *

Catedrático de DIPr. Universitat Autònoma de Barcelona.

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asumir competencia porque el conocimiento de la acción iniciada por Repsol implicaría el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de las normas argentinas que articularon la expropiación de las acciones de YPF de las que era titular Repsol lo que conduciría al enjuiciamiento del Estado argentino, ya que la demanda se basaba en la ilegalidad de la mencionada expropiación y tal medida había sido adoptada por las autoridades argentinas. Es evidente que la inmunidad de jurisdicción impide que los tribunales de un Estado juzguen a un Estado extranjero, al menos cuando dicho Estado actúa en el marco de sus funciones soberanas (inmunidad de jurisdicción relativa), y la posibilidad de nacionalizar los bienes ubicados en su territorio es sin ninguna duda una facultad vinculada a la soberanía de los Estados (vid. R. Bermejo García y R. Garciandía Garmendia, loc. cit., p. 12, vid. también el art. 2.2º.c) de la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados, Resolución 3281 (XXIX) de 12 diciembre 1974 de la Asamblea General de la ONU, ibídem, p. 14). No es posible, por tanto, que tribunales españoles conozcan de un proceso dirigido contra Argentina en relación a una expropiación que hayan realizado sus autoridades. El Derecho internacional así lo recoge y, por tanto, tampoco es posible desde la perspectiva del ordenamiento español dada la inclusión en el mismo de los principios del Derecho internacional [vid. sobre esto P. Andrés Sáenz de Santa María, Sistema de Derecho internacional público, Cizur Menor (Navarra), Civitas/Thomson Reuters, 2011, p. 209]. La normativa procesal, además, también recoge esta prohibición, al establecer en el art. 21.2º LOPJ que nuestros tribunales no conocerán en los casos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho internacional público. Esta imposibilidad de conocer encuentra reflejo también en la LEC, donde se prevé que los tribunales se abstendrán de oficio en los casos de inmunidad de jurisdicción o de ejecución que se le planteen (art. 36.1º LEC). Esta abstención se producirá, de acuerdo con lo previsto en el art. 38 LEC “tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional”; lo que implica que el control de oficio no se limitará al momento inicial del proceso, sino que en cualquier fase del mismo en el que sea advertida la falta de jurisdicción o de competencia podrá procederse a la abstención. Esta última puntualización que aunque no sea relevante para el caso que nos ocupa no debe dejar de tenerse en cuenta. En el Auto que comentamos y en relación a este punto se citan varias decisiones que se enfrentan a un problema clásico en la verificación de la competencia judicial internacional: la imposibilidad de adelantar al momento de la resolución de la declinatoria el juicio sobre cuestiones de fondo que pueden resultar relevantes para la determinación de la competencia. La solución del Juzgado de lo Mercantil, al igual que la de las decisiones citadas, es la de determinar la competencia a partir de las pretensiones suscitadas en la demanda y a partir de la documentación que se acompañe a ésta. En el caso de la inmunidad de jurisdicción –al igual que en el resto de supuestos de verificación de oficio de la competencia– el control inicial que pudiera realizarse de la competencia sobre la base de la declinatoria planteada por el demandado no impide que en un momento posterior del procedimiento pueda producirse la abstención si en dicho momento se hace evidente la falta de competencia judicial internacional de los tribunales españoles (vid. R. Arenas García, “Falta e impugnación de la competencia judicial internacional en la LEC (2000)”, AEDIPr, 2001, t. I, pp. 155–199, p. 185). En el caso del que conoce el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid no es imaginable que se produzca una abstención durante el desarrollo del procedimiento, puesto que el planteamiento de la demanda no parece apoyar que nos encontremos ante un supuesto de inmunidad de jurisdicción. El demandado no es el Estado argentino, sino una sociedad mercantil que actúa en el comercio sin que llegue a ejercer funciones soberanas. Es cierto que la demanda parte de la declaración de ilegalidad de las decisiones adoptadas en Argentina en relación a la expropiación de las acciones de YPF de las que era titular Repsol; pero acierta el Juzgado de lo Mercantil al diferenciar entre la declaración directa de tal ilegalidad (lo que estaría excluido de la competencia de los tribunales españoles) y el reconocimiento en España de tal expropiación. Pertenece al fondo del asunto determinar de qué manera esta distinción podría afectar a la interpretación del art. 15 LCD (lo que no es en absoluto claro); pero aquí no entraremos en ello puesto que nos limitaremos al análisis del Auto que nos ocupa y a los efectos de resolución de la declinatoria la distinción es suficiente para excluir que pueda operar en este caso la figura de la inmunidad de jurisdicción. Deberemos, sin embargo, volver sobre ello al tratar el tema de un posible foro de necesidad que

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parece ser uno de los fundamentos en los que finalmente se apoya el Juez para mantener la competencia de los tribunales españoles en el caso que se le plantea. 3. La parte más interesante del Auto es, sin embargo, la que se dedica al análisis del art. 22.3º LOPJ. En primer lugar es claro que la LOPJ operará para la determinación de la competencia judicial internacional ya que el demandado no se encuentra domiciliado en un Estado miembro del Reglamento 44/2001 ni en Dinamarca ni en ningún Estado parte del Convenio de Lugano, lo que implica que, merced a la remisión contenida en el art. 4 Reglamento 44/2001 resulte aplicable el DIPr autónomo del Estado cuyo Juez se encuentra conociendo del asunto. Como es sabido, esta es la regla básica del Reglamento Bruselas I: las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en el Estado de su domicilio y la competencia respecto a aquellos demandados que no estén domiciliados en un Estado miembro será determinada en cada Estado miembro de acuerdo con lo establecido en su Derecho de origen interno (DIPr autónomo). Existen algunos matices a esta regla (el demandado domiciliado en un Estado miembro puede ser demandado en otro Estado miembro según lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 del Reglamento) y también excepciones (competencias exclusivas, sumisión expresa o tácita, foros de protección); pero ninguno de estos matices o excepciones opera en el caso que nos ocupa, por lo que la aplicación de la LOPJ es clara. Es también evidente que los foros generales del art. 22 LOPJ no otorgan competencia a los tribunales españoles, ya que ni el demandado está domiciliado en España ni existe sumisión alguna (expresa o tácita) a los tribunales españoles. De esta forma, la única posibilidad de que los tribunales españoles deviniesen competentes sería que alguno de los foros de este apartado tercero del art. 22 se la otorgase. Dada la naturaleza de la acción ejercitada el único foro de posible utilización es el relativo a las obligaciones extracontractuales, de acuerdo con el cual los tribunales españoles serán competentes cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España. Es este foro el que interpreta el Juzgado de lo Mercantil para acabar concluyendo que los tribunales españoles sí que gozan de competencia judicial internacional en el caso que se les plantea. La solución es, como veremos, discutible; y parte de un a priori con el que no se puede más que disentir frontalmente: debe ser posible que exista un foro de competencia por razón de la materia para cada caso que se plantee ante los tribunales españoles. Este principio parece deducirse de la relevancia que da el Auto a la circunstancia de que existen acciones de competencia desleal en las que al no haberse producido un daño no encajan en la previsión del art. 22.3º LOPJ: “Ahora bien, tanto en los casos de ilícitos de deslealtad que no entrañan la producción de ningún daño (…); como en los casos en que ese daño, por el tipo de ilícito atribuido, es susceptible de producirse pero todavía no ha acaecido (…), o los supuestos en que ese daño se produce en bienes intangibles y en consecuencia es ubicuo, una aplicación lineal y simplista del art. 22.3º LOPJ dejaría la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales reducida a los casos en que el demandado estuviera domiciliado en nuestro país” (Fdo. de Dcho. Tercero). La necesidad de hacer encajar la acción planteada en el art. 22.3º LOPJ orienta la interpretación del Juez hasta hacerla llegar al punto que veremos un poco más adelante. La discrepancia con este acercamiento se cifra en que no es preciso que para cada supuesto posible nuestros tribunales lleguen a ser competentes sobre la base de un foro específico por razón de la materia. Las opciones del legislador pueden ser criticadas y son posibles planteamientos de modificación de las normas; pero esto no ha de condicionar necesariamente la interpretación de las que actualmente tenemos. Es cierto que algunos de los supuestos del art. 22.3º LOPJ ofrecen posibilidades reducidas de conocimiento a nuestros tribunales [así, por ejemplo, en materia de declaración de ausencia y de fallecimiento, como en su día puso de relieve P. de Miguel Asensio (“La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVII, nº 2, 1995, pp. 41–70, pp. 54–55)]; pero esta insuficiencia no justifica necesariamente una reinterpretación de la norma, sino en su caso la apertura de un foro de necesidad (ibíd., pp. 56–57), lo que precisa de una fundamentación exhaustiva puesto que, evidentemente, no todo supuesto de incompetencia de nuestros tribunales ha de conducir a una solución extramuros de la norma legal y apoyada directamente en el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE.

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La posibilidad de que determinadas acciones no encuentren acomodo en los foros por razón de la materia previstos en el art. 22.3º LOPJ no es ninguna extravagancia; de hecho existen algunos supuestos que carecen de reflejo en el mencionado apartado del art. 22 LOPJ sin que tal ausencia haya sido considerada motivo suficiente para una reinterpretación del precepto. Así sucede con las acciones reales en materia de bienes muebles, que carecen de un foro específico en nuestro Derecho y de las que, por tanto, nuestros tribunales tan solo podrán conocer en el caso de que el domicilio del demandado se encuentre en España o exista una sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles. Esta misma ausencia de un foro específico en materia de acciones reales sobre bienes muebles se da también en el Reglamento Bruselas I sin que esta circunstancia haya sido interpretada como inconveniente y necesitada de solución por vía de una reinterpretación del instrumento. No debemos olvidar que los foros por razón de la materia son siempre complemento de los foros generales, y que la ausencia de un criterio material específico no privará de acción al demandante que siempre podrá plantearla en el Estado del domicilio del demandado. Ciertamente cuando esta acción no pueda ser allí planteada deberemos considerar la posibilidad de un foro de necesidad, pero no ha de perderse de vista que este foro de necesidad opera para solucionar problemas concretos y teniendo siempre en cuenta el contexto específico en el que se alega. También es cierto que en determinados supuestos puede resultar exigible que junto con el foro del domicilio del demandado (y de la sumisión) operen otros foros por razón de la materia. El legislador dispone de la facultad de establecerlos con el único requisito de que traduzcan una conexión suficiente con el caso; pero el intérprete no puede introducirlos salvo, repito, que se den las circunstancias que justifican un foro de necesidad. Al margen de estos supuestos la competencia derivada del domicilio del demandado ha de ser suficiente para dar satisfacción a las exigencias de la tutela judicial efectiva. 4. La propuesta más correcta sería, por tanto, interpretar el art. 22.3º LOPJ en relación al caso concreto, pero sin forzar esta interpretación en la búsqueda de una necesaria regulación del supuesto que, como digo, puede estar ausente de los foros por razón de la materia sin que padezca la tutela judicial efectiva; y menos sin pretender que los tribunales españoles hayan de asumir competencia de los casos que se le planteen y presenten alguna conexión con nuestro Estado. Lo más adecuado es interpretar ese art. 22.3º LOPJ de una forma neutral, intentando simplemente (al menos en un inicio) determinar la voluntad del legislador y el encaje del precepto en la estructura general del sistema español de competencia judicial internacional. Si optamos por esta vía observaremos que en el caso concreto la competencia de los tribunales españoles es más que dudosa. El art. 22.3 LOPJ indica que los tribunales españoles serán competentes en dos supuestos: cuando el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España (circunstancia que no concurre en este supuesto) o cuando el hecho del que derive la responsabilidad haya ocurrido en territorio español. En la indicación relativa al daño, y cuando el daño aún no se ha producido, sería posible seguramente interpretar que si el daño previsiblemente ocurrirá en España los tribunales españoles gozarán de competencia; entiendo que esta es una interpretación posible del precepto para supuestos en los que el daño aún no se ha materializado (vid., sin embargo, en contra de esta posibilidad P. Rodríguez Mateos, Sistema de mercado y tráfico internacional de mercancías, Madrid, La Ley, 1992, p. 89); pero este no es el problema central en la interpretación del art. 22.3 LOPJ, sino la concreción de ese lugar de producción del hecho del que derive la responsabilidad extracontractual (no inicialmente el daño como parece entender el Juzgado de lo Mercantil) cuando nos encontremos ante un supuesto en el que el hecho se realiza en un país pero sus consecuencias se manifiestan en otro (el supuesto que se conoce como daños disociados, vid. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Cizur Menor (Navarra), Civitas/Thomson Reuters, 7ª ed., 2013, pp. 608–609). Como es sabido, este es un problema típico en el tratamiento de la responsabilidad extracontractual por el DIPr, tanto en el ámbito de la competencia judicial internacional como en el del Derecho aplicable sin que se hayan despejado todas las dudas sobre estos casos y manteniéndose todavía algunas confusiones al respecto como veremos enseguida. En lo que se refiere a la competencia judicial internacional, el Tribunal de Luxemburgo, en interpretación del art. 5.3º Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 mantuvo que en los casos en los que el hecho dañoso y su manifestación se localizan en países diferentes tanto el tribunal de lugar de

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producción del hecho como de la manifestación de los efectos gozan de competencia para conocer (Sentencia de 30 noviembre 1976, Mines de Potasse d’Alsace, ibíd., p. 608), es lo que se conoce como teoría de la ubicuidad. Ahora bien, esta solución no era consecuencia de ninguna voluntad de proteger a la víctima, como parece interpretar el Juzgado de lo Mercantil de Madrid en el Auto que comentamos (“Como es sabido, dicha doctrina [la teoría de la ubicuidad] viene a predicar que, en supuestos de responsabilidad extracontractual en los que se produce una disociación entre el evento causal y el resultado dañoso, el principio de favor a la víctima debería facultar a esta última para deducir su reclamación ante los Tribunales del Estado en cuyo territorio se localice el acto lesivo o el resultado del mismo”, FD 3º). En realidad, es el resultado de interpretar que tanto el lugar de producción del daño como de manifestación de sus efectos presentan una proximidad suficiente con el caso que justificaba la competencia en aras a una buena organización del proceso (ibíd., p. 609; vid. también M. Virgós Soriano y F.J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, Cizur Menor (Navarra), Thomson Civitas, 2ª ed. 2007, p. 187: “Por el contrario, no puede afirmarse que el art. 5.3º se justifique por un favor laesi”). La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la materia es citada en el Auto que comentamos; pero el Juez rechaza descansar en ella, habiendo sido introducida –de acuerdo con lo que se deriva del Auto– por la parte demandada. Pese a este rechazo (que trataremos enseguida) la doctrina de la ubicuidad sí que es considerada luego por el Juez en la interpretación de la LOPJ y, además, de acuerdo con la sesgada lectura de la misma que acabamos de señalar y que encuentra en dicha doctrina una manifestación del favor laesi. Es por esto que conviene aquí dejar constancia de este acercamiento a la interpretación del lugar en el que ocurre el hecho del que deriva la responsabilidad. El rechazo del Juez –que comparto– se basa en que las normas producidas por el legislador interno no tienen que ser necesariamente interpretadas de acuerdo con los principios que inspiran normas internacionales que están destinadas a operar en un contexto de integración. No es ésta la opinión de una parte significativa de la doctrina española, que defiende que las normas del DIPr autónomo español en materia de competencia judicial internacional han de ser interpretadas de acuerdo con los cánones que operan para la aplicación del Reglamento Bruselas I (vid. M. Virgós Soriano y F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., pp. 115–116). Es, sin embargo, un criterio que no comparto, tal como tuve ya ocasión de señalar en la reseña a dicha obra (AEDIPr, 2007, t. VII, pp. 1357–1360, p. 1359). Creo, por tanto, que el Juzgado de lo Mercantil de Madrid acierta al optar por interpretar la LOPJ a partir de criterios autónomos; esto es, propios del DIPr autónomo español. Tal como se indica en el Auto la lógica que inspira a normas orientadas a operar respecto a demandados domiciliados en un Estado miembro no tiene por qué ser la misma que opere respecto a demandados en otros Estados. No es lugar éste para profundizar en esta idea, que ha de ser consciente de los límites que condicionan al sistema autónomo de competencia judicial internacional derivados de las exigencias constitucionales y también de lo establecido en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; pero quede aquí la valoración positiva de este intento de autointegración del sistema autónomo de competencia judicial internacional. 5. La discrepancia con el Auto se cifra, sin embargo, en la interpretación que se hace del art. 22.3º LOPJ. Tal como se ha indicado en el punto 3, la interpretación no ha de estar condicionada por las aparentes lagunas del apartado tercero del art. 22, que no son tales si se considera el precepto en su totalidad. Sin embargo, según lo que se ha señalado, el Auto se inspira claramente en esta idea para hacer su propia lectura del precepto. En primer lugar, asume como indubitada la doctrina de la ubicuidad a la que nos referíamos antes. Parece ser que tanto la parte demandada como la parte demandante así lo hacían también, pero creo que dista de ser evidente que esta sea la lectura natural del art. 22.3º LOPJ. El precepto se refiere al lugar en el que se produce el hecho del que deriva el daño, y la interpretación más pegada a la literalidad del precepto nos conduciría más bien a entender que tal lugar es el de producción del hecho dañoso, no el de manifestación de sus efectos. Así lo defendí hace ya algunos años (vid. R. Arenas García, “Competencia territorial y competencia judicial internacional en el marco de la competencia desleal”, Derecho de los negocios, 1999, nº 103, abril, pp. 16–23, pp. 18–19). No encuentro elementos en el art. 22.3º LOPJ que

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permitan fundamentar la competencia de los tribunales españoles cuando los hechos de los que se derive la responsabilidad hayan ocurrido en el extranjero y tan solo sea España el lugar en el que se manifiestan sus efectos. Ciertamente la falta de competencia de nuestros tribunales en un supuesto en el que el mercado español estuviese afectado podría resultar inconveniente; pero dicha inconveniencia no puede justificar una ampliación del tenor literal de la norma. Ciertamente, no es ésta la opinión de otros que sí que han entendido que la doctrina de la ubicuidad es trasladable al art. 22.3º LOPJ. En el Auto que comentamos se cita la monografía de A. Font i Segura La protección internacional del secreto empresarial (Madrid, Eurolex, 1999) donde se mantiene que los tribunales españoles serán competentes tanto cuando el hecho del que se derive la responsabilidad haya ocurrido en España como cuando se manifiesten en España sus efectos (ibídem., p. 153); pero esto ya había sido mantenido con carácter general (no solamente para los supuestos de competencia desleal) por M. Amores Conradi (“La nueva estructura del sistema español de competencia judicial internacional en el orden civil”, REDI, 1989, vol. XLI, nº 1, pp. 113–156, p. 133) y P. Rodríguez Mateos (op. cit., p. 88), siendo también recogida por M. Virgós Soriano y F.J. Garcimartín Alférez (op. cit., p. 198) entre otros. Podría, por tanto, discutirse que en una lectura del art. 22.3º LOPJ que no se apoyase en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que ha interpretado el Reglamento Bruselas I hubiera de llegarse a la conclusión de que los tribunales españoles serían competentes en materia de obligaciones extracontractuales cuando no habiéndose producido en España el hecho generador del daño es nuestro país donde se manifiestan sus efectos; pero no reproduciré aquí los elementos de ese debate porque en el caso que nos ocupa lo que resulta dudoso es que sea España el lugar de manifestación de los efectos sobre la exclusiva base de que la persona aparentemente perjudicada es una sociedad española. Tal como veremos este es el único vínculo del caso con España, vínculo que al Juzgado de lo Mercantil de Madrid le parece suficiente por lo que acaba asumiendo competencia en un caso que pasará a ser seguramente paradigmático del denostado fórum actoris. El Juez se basa para llegar a esta conclusión en la cita de la monografía de A. Font i Segura que ha sido indicada hace un momento, en concreto en su p. 186 en la que el autor intenta identificar el lugar en el que ha de entenderse que se manifiestan los efectos de la vulneración del secreto empresarial (no en el contexto de la interpretación del art. 22.3º LOPJ, por cierto, sino en el marco del Convenio de Bruselas). Allí Albert Font mantiene que ese lugar de producción de los efectos es el de la administración central de la persona jurídica titular del secreto y en el caso de que dicho titular sea una persona física el de la ubicación del centro de la actividad profesional de la persona; pero no llega a esta conclusión porque ahí se encuentre la sede de la persona perjudicada, sino por la propia naturaleza del secreto profesional que, en tanto que bien inmaterial no sometido a registro puede entenderse localizado allí donde se encuentra la sede del titular del secreto. Desde luego, este razonamiento no es trasladable al caso en el que la actuación sobre la que se litiga sea el ofrecimiento de derechos sobre explotaciones perfectamente localizadas territorialmente. En este contexto podríamos discutir si la competencia de los tribunales españoles podría resultar de que el ofrecimiento de los derechos sobre la explotación se hace en España o si, haciéndose dicho ofrecimiento en el extranjero, es en España donde se ubican las mencionadas explotaciones; pero no ubicándose en nuestro país ni el lugar de ofrecimiento de las explotaciones ni tales explotaciones ¿qué justifica la competencia de nuestros tribunales aparte del hecho de que el que se pretende perjudicado tiene su sede en España? Podríamos añadir, además, que la razón última de la demanda, la pérdida de control de Repsol sobre YPF, se produce como consecuencia de la expropiación de acciones de una compañía extranjera que, por tanto, no existe ninguna dificultad en ubicar en el Estado de constitución de dicha sociedad, esto es, en Argentina. En realidad, la interpretación que hace el Auto del art. 22.3º LOPJ conduce a que en todos los casos en los que una persona establecida en España haya sido alegadamente perjudicada podrían ser competentes los tribunales españoles. Esto es, una consagración explícita del fórum actoris. Como digo, para llegar a este resultado el Juzgado de lo Mercantil de Madrid extrapola una conclusión doctrinal limitada a la vulneración del secreto empresarial a todos los casos en los que se planteen daños que aún no se han producido o en los casos en los que no se trate de reparar ningún daño (“Llegando así a la conclusión de que, para las acciones derivadas de la normativa sobre competencia desleal

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que no están encaminadas a reparar ningún daño, así como para las que se dirigen frente a daños que todavía no se han producido, o bien que presentan naturaleza ubicua, por su carácter intangible, el parco e inapropiado art. 22.3º LOPJ debe ser objeto de una completa reinterpretación”, FD 3º). Junto a este argumento el Tribunal aún utiliza otros tres argumentos, uno derivado de un presunto forum legis, otro de la normativa sobre competencia territorial y el tercero vinculado a la imposibilidad de que la acción que se plantea en España pueda ser resuelta de forma adecuada en Argentina. Nos ocupamos a continuación de estos tres argumentos. 6. Como se acaba de indicar, el Auto basa su decisión también en la necesidad de que los tribunales españoles sean competentes en aquellos casos en los que la normativa española sobre competencia desleal resultara aplicable. Indica el auto que en este caso la normativa española resultaría aplicable de acuerdo con lo establecido en el art. 6.1º RR II. No entraré ahora a discutirlo, pero sí que de tal aplicación de la ley española se derivara la competencia de nuestros tribunales. Como es sabido, la lógica que rige la competencia judicial y la determinación del Derecho aplicable no es la misma y, lo que es más relevante, las normas que regulan una y otra cuestión se encuentran claramente diferenciadas. Es cierto que en ocasiones puede resultar poco adecuado que debiendo aplicarse la normativa española sobre competencia desleal no sean competentes nuestros órganos jurisdiccionales; pero es tarea del legislador establecer esta correlación en caso de que lo estime conveniente sin que tal decisión de oportunidad pueda ser adoptada por el juzgador yendo más allá de lo que prevé la norma expresa que regula la determinación de la competencia judicial internacional. El Juez también descansa en la normativa sobre competencia territorial en materia de competencia desleal. El razonamiento en este punto es el de que no sería coherente que careciesen de competencia judicial internacional los tribunales españoles en casos en los que sí existiría un tribunal territorialmente competente. Es un argumento que tiene interés. No creo que sea imposible en nuestro sistema, pese a la separación que existe en el mismo entre normativa reguladora de la competencia judicial internacional y de la competencia territorial, excluir que en determinados casos el legislador haya pretendido regular simultáneamente competencia territorial y competencia judicial internacional. Defendí esta interpretación en materia de competencia desleal con anterioridad a la LEC cuando la regulación de la competencia territorial en esta materia se encontraba en la propia LCD (R. Arenas García, “Competencia territorial…”, loc. cit., pp. 19–20). Ahora bien, este planteamiento ya no es defendible tras la LEC puesto que en ella la normativa sobre competencia territorial en materia de competencia desleal claramente se ubica en una regulación diferenciada de la de la competencia judicial internacional, sin que existan indicios de que la voluntad del legislador fue la de regular mediante estas normas tanto la competencia territorial como la competencia judicial internacional. Existe, por tanto, un obstáculo substancial a derivar de que exista algún órgano jurisdiccional territorialmente competente de acuerdo con las normas sobre competencia territorial que nuestros tribunales gocen de competencia judicial internacional. Aun así, podría plantear algunas dudas un caso de inoperancia absoluta de un foro de competencia territorial por ser imposible que exista competencia judicial internacional en el supuesto que prevé la norma de competencia territorial. El Auto que comentamos cree identificar uno de estos supuestos en la previsión del art. 52.1.12º LEC, donde se establece que “en los juicios en materia de competencia desleal, será competente el tribunal del lugar en que el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos a elección del demandante”. No volveremos ahora sobre la cuestión de si realmente puede mantenerse que la cesión a terceros de derechos sobre explotaciones situadas en Argentina y propiedad de una empresa argentina despliegan efectos en España porque la anterior titular de las acciones que permitían el control sobre la empresa argentina sea una empresa española; lo daremos por bueno a fin de poder entrar en el razonamiento del Juzgado de lo Mercantil que mantiene que dándose estos efectos en España y existiendo, por tanto, un tribunal territorialmente competente, incluso aunque el demandado no tuviera en España su domicilio o residencia ni se hubiera realizado en España el acto de competencia desleal carece de lógica que los tribunales españoles no tengan competencia judicial

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internacional sobre la base de estos efectos pues de otra forma la norma sobre competencia territorial sería completamente inútil. Se olvida el Juez que los tribunales españoles no solamente pueden derivar su competencia judicial internacional en materia de obligaciones extracontractuales del domicilio en España del demandado, o del hecho de que se haya producido en España el acto de competencia desleal, sino también del acuerdo entre las partes (sumisión expresa; la tácita no plantea problemas porque permite la concreción del tribunal territorialmente competente). No se trata de un supuesto infrecuente en demandas de competencia desleal en el marco de relaciones contractuales previas entre las partes (en materia de contratos de distribución, por ejemplo), en el que la cláusula de elección de tribunal contenida en el contrato que vincula a las partes puede extenderse a los litigios en materia de competencia desleal que se planteen en el marco de la relación existente. En estos casos la elección de los tribunales españoles sin concreción del órgano jurisdiccional territorialmente competente podría plantear alguna dificultad si no existen otros vínculos con nuestro país. No es cierto, por tanto, que solamente mediante la asunción de que la producción de efectos en España del acto de competencia desleal supone la competencia judicial internacional de nuestros tribunales puede dotarse de pleno sentido al art. 52.1.12º LEC; este precepto puede tenerlo incluso aunque la competencia de los tribunales españoles haya de descansar en lo previsto en el art. 22.2º LOPJ o en que el causante del daño y la víctima tengan su residencia común en España o el hecho generador del daño se haya producido en España. Tal como hemos visto, además, existen obstáculos a que en nuestro sistema de competencia judicial internacional, que de forma explícita separa las normas sobre ésta de las de competencia territorial pueda dotarse de eficacia en relación a la primera a normas que expresamente regulan tan solo la competencia territorial. Finalmente, es discutible también que en el caso que nos ocupa pueda mantenerse que el acto de competencia desleal produzca efectos en España por tratarse de la cesión de derechos sobre explotaciones que no se encuentran situadas en España. En definitiva, el argumento a favor de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles derivado de la normativa sobre competencia territorial no parece un apoyo más sólido a la conclusión del Juzgado de lo Mercantil que el que extrae de la aplicación al supuesto de la normativa española en materia de competencia desleal. Como anunciábamos, el Auto descansa también en un explicitado foro de necesidad (“esta interpretación es la única que, en el presente caso, ponderadas todas las circunstancias concurrentes, garantiza una efectiva tutela judicial de la demandante”, mantiene el Auto en otro punto de su Fdo. de Derecho Tercero). El Juez mantiene que al margen de la alta consideración que para el juzgador merece la justicia argentina resultaría que la acción planteada en España no podría ser resuelta en Argentina puesto que en dicho país no podría cuestionarse la legalidad de la expropiación en la misma forma que podría hacerse en España. La base del razonamiento del Juzgador ha de encontrarse en la distinción que había establecido con anterioridad entre la legalidad de la expropiación desde la perspectiva del Estado expropiador y el reconocimiento de dicha expropiación en otros Estados. Mientras que la expropiación es una facultad soberana de los Estados, otros Estados pueden no reconocer la expropiación efectuada. De acuerdo con esta distinción resultaría que mientras la expropiación podría ser considerada como legal por las autoridades argentinas, podría no serlo por las españolas, quienes no la reconocerían, lo que conduciría a que el art. 15 LCD (o, suponemos, su equivalente) sería aplicado de forma diferente en uno y otro país, pues mientras en España podría llegarse a la conclusión de que tal expropiación era ilegal y que, por tanto, existía una base para la acción planteada por Repsol, la justicia argentina podía llegar a una conclusión diferente. Creo que ésta podría ser una sucinta presentación del razonamiento que subyace en el Auto. Se trata de una aproximación que no puede ser acogida. En primer lugar el foro de necesidad es una figura que solamente podría operar en supuestos excepcionales, y más en el caso del DIPr autónomo español en el que se trata de una figura no regulada de forma positiva. Como es sabido, la identificación de una laguna axiológica no es fácilmente justificable en un ordenamiento de base legal como el nuestro, y el foro de necesidad no es más que un supuesto de laguna axiológica que, por tanto, solamente podría operar cuando existen razones de carácter constitucional que lo justifican. Estas razones pasan porque no exista ningún tribunal que se declare competente para conocer del supuesto (lo que no es el caso ya que

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los tribunales argentinos podrían, seguramente, conocer de la demanda que en este sentido se planteara contra YPF) o cuando los tribunales competentes no es previsible que sigan un procedimiento que respete los elementos esenciales de un proceso con las debidas garantías, o finalmente, cuando resulte previsible que en la decisión final no se respeten los derechos fundamentales recoge nuestra Constitución y los instrumentos internacionales. Tal como reconoce el propio Auto, no existen elementos para dudar de que el procedimiento en Argentina sea justo e imparcial, por lo que el recurso al foro de necesidad se reduce en su justificación a la decisión que puedan dictar los tribunales argentinos. Del Auto parece derivarse que dado que tal decisión no se correspondería con la que dictarían los tribunales españoles procede abrir un foro de necesidad. Este resultado es, evidentemente, rechazable ya que la posibilidad de que existan divergencias entre el resultado al que llegaran unos y otros tribunales es consustancial al DIPr y, por tanto, una circunstancia normal en la dinámica de esta parte del ordenamiento. La imposibilidad de que la decisión dictada en Argentina pudiera ser reconocida en España podría ser un primer paso para justificar un foro de necesidad, ya que la tutela otorgada por los tribunales extranjeros no desplegaría efectos en nuestro país; pero el Auto ni siquiera repara en ello y se centra en el reconocimiento de la expropiación y no, como sería necesario en el hipotético reconocimiento en España de la sentencia que se pudiera dictar en Argentina en el caso de que allí se planteara el litigio. De esta forma, el Juzgado de lo Mercantil acaba justificando la competencia de los tribunales españoles en que los tribunales argentinos llegarían a una solución diferente a la que alcanzarían nuestros tribunales. Una base claramente insuficiente para abrir un foro de necesidad. 7. Hasta aquí el análisis del Auto. No desconozco lo delicado del caso ni pretendo adelantar qué hubiera pasado en el caso de que la declinatoria hubiese prosperado y el caso se hubiera presentado ante los tribunales argentinos. Se trataría de un puro ejercicio de especulación ahora ya, además, claramente inútil para el caso concreto tras haber llegado las partes implicadas a un acuerdo; pero creo que es preciso llamar la atención sobre este Auto porque pese a lucir una clara preocupación por abordar con solvencia las cuestiones de DIPr es muestra de algunos peligros que, no por el hecho de estar aparentemente mejor formulados y desarrollados, dejan de ser reflejo del tradicional “imperialismo jurisdiccional” de los tribunales españoles que ya hace tantos años denunció Adolfo Miaja de la Muela (vid. A. Miaja de la Muela, “El ‘imperialismo jurisdiccional’ de los tribunales españoles y el Derecho internacional”, Mélanges Fragistas, vol. I–B, Tesalónica, 1968, pp. 89–124).

2013/11.– Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, Auto de 5 julio 2013. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Nieto Delgado. AC\2013\1535. Competencia judicial en el orden civil.– Competencia de los tribunales españoles: procedencia.– Acción sobre competencia desleal.– Constitucionalidad de la normativa legal argentina.– Expropiación de una parte de las acciones de YPF, SA propiedad de Repsol, SA.–Expropiación con arreglo a la normativa interna argentina.– Supuesto de hecho del tipo de deslealtad previsto en los arts. 4 y 15 LCD.– Competencia judicial internacional de los Tribunales españoles.–Acto desleal frente al que se dirige la reclamación produce o puede producir efectos en España.– Empresa con sede en España desposeída de la participación de control en una sociedad extranjera.– Continuidad de los actos de competencia desleal cuya declaración de deslealtad se pretende.– Actos susceptibles de perjudicar seriamente la posición competitiva de una compañía española en el negocio internacional de exploración y producción de hidrocarburos. Normas aplicadas: Arts. 22.3º LOPJ; art. 12.3º Cc; arts. 4 y 15 LCD Art. 5.3º Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 diciembre 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. [...] Establece el art. 63 LEC que mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha

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interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores. También se propondrá declinatoria para denunciar la falta de competencia de todo tipo. Si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial, habrá de indicar el tribunal al que, por considerarse territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones. Continúa el segundo inciso de dicho precepto disponiendo que la declinatoria se propondrá ante el mismo tribunal que esté conociendo del pleito y al que se considere carente de jurisdicción o de competencia. No obstante, la declinatoria podrá presentarse también ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación. En el sistema español de Derecho internacional privado, la declinatoria constituye el instrumento procesal general a través del cual se articula el control a instancia de parte de la falta de jurisdicción y/o competencia judicial internacional de nuestros Juzgados y Tribunales. Al margen de esa verificación promovida por los propios litigantes, dicho control puede también verificarse de oficio, en los casos previstos por el art. 36.2º LEC : en esencia, atribución de la competencia exclusiva sobre un asunto a los Tribunales de otro Estado en virtud de tratados o convenios internacionales o bien incomparecencia del demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes. Dichos supuestos de control de oficio de la competencia de los Tribunales españoles no concurren aquí. En efecto, no existiendo ninguna norma de origen internacional que atribuya a los Tribunales de ningún Estado extranjero la competencia exclusiva sobre la demanda rectora de las presentes actuaciones, parece claro que la resolución de la presente declinatoria es la primera oportunidad que este Juzgado ha tenido, conforme a nuestra legislación procesal, de verificar su competencia judicial internacional. Aunque pueda parecer una obviedad, juzgamos conveniente aclarar que la admisión a trámite de la demanda, por decreto del Secretario Judicial, no supone ningún pronunciamiento previo o preliminar favorable a la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en el presente caso, pues el control de dicha competencia judicial, en los supuestos en que es admisible la sumisión a los Tribunales españoles (como aquí acontece) viene diferido conforme a nuestro Derecho positivo a la respuesta procesal que el demandado pueda desplegar tras su emplazamiento en forma. Se considera procedente efectuar las presentes consideraciones al objeto de disipar cualquier posible duda que pudiera darse en torno a la aproximación que por este órgano se hará al examen de su competencia judicial internacional: aproximación que no partirá de ningún juicio previo, orientado a ratificar una previa valoración afirmativa de la misma, pues justamente la examina por vez primera con motivo de la formulación de la presente declinatoria. La representación procesal de YPF, S.A. funda la presente declinatoria en la falta de jurisdicción y competencia judicial internacional de este órgano para el conocimiento de las pretensiones ante él deducidas. Resumiendo sus alegaciones, viene a sostener en primer lugar la demandada que la parte actora, la compañía española Repsol, S.A., pretende en esencia, a través de la presente reclamación: a) que por este Juzgado se declare la inconstitucionalidad de un conjunto de normas argentinas con rango de Ley, aprovechando para ello, en una suerte de fraude procesal, la formal invocación de una inexistente infracción de la Ley española de Competencia Desleal; b) que por este Juzgado se declare que la expropiación forzosa de parte de las acciones de una compañía argentina no ha observado las normas dictadas por la normativa interna argentina; c) que por este Juzgado se declare que se ha producido una desviación de poder conforme al Ordenamiento jurídico argentino. Viene a afirmarse en definitiva que la estrategia procesal seguida por la parte actora equivaldría a un burdo subterfugio legal, destinado a eludir la inmunidad de jurisdicción de la que goza indudablemente en España el Estado argentino, conforme al Derecho internacional. Que la invocación de las normas de los arts. 15 y 4 LCD sería una mera excusa para traer al conocimiento de este Juzgado

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asuntos para los que carece de jurisdicción y competencia: básicamente, para cuestionar, en términos legales y constitucionales, la expropiación resuelta por el Congreso Nacional de la República Argentina (Ley nº 26741, de 3 mayo 2012) respecto de una parte de la participación accionarial cuya titularidad ostentaba Repsol, S.A. en la compañía argentina YPF, S.A. De prosperar esa primera línea que sustenta la defensa de la demandada, este Juzgado debería estimar sin más razonamientos la declinatoria, concluyendo que la reclamación de la actora incurre en fraude de ley, utilizando una interpretación incorrecta de una norma de cobertura (el art. 22.3º LOPJ) al objeto de defraudar normas internacionales que de forma inveterada consagran la inmunidad de los Estados extranjeros e impiden efectuar a los Tribunales de otras naciones cualquier control sobre sus procedimientos de expropiación. Se alega como antecedente, en apoyo de la argumentación postulada, el ejemplo de la expropiación de la empresa española Rumasa por medio del Decreto–ley 2/1983, de 23 de febrero, que según se afirma, fue respetada por los Tribunales de los Estados extranjeros a la vista de la ubicación de los bienes objeto de la expropiación. Esta primera línea de fundamentación de la declinatoria debe desestimarse. A la hora de determinar si los Tribunales españoles ostentan jurisdicción y competencia judicial internacional respecto de una determinada demanda, debe partirse exclusivamente de las acciones ejercitadas, de los sujetos efectivamente traídos al pleito y de los concretos pedimentos que frente a ellos se deducen. Así lo ha interpretado con reiteración la Sec. 28ª Especializada Mercantil de la AP de Madrid, que en su reciente Auto de 21 diciembre 2012 ha venido a rechazar la procedencia de que en el trámite de la declinatoria se deba “abordar consideraciones que atañan al fondo del asunto, sino simplemente de ceñirse a lo aducido en la demanda, pues es el contenido de ésta y la documentación que la acompaña lo que permite al tribunal examinar y decidir sobre su propia competencia.” Esa misma línea argumentativa ya había tenido oportunidad de sostenerla la misma Sección 28ª Especializada Mercantil de la A.P. de Madrid en su Auto de 27 marzo 2008, en el que expresamente se consideró fuera de lugar “prejuzgar en el incidente competencial sobre el fundamento de las acciones ejercitadas”, afirmando la Sala con contundencia que “no es esa la labor que incumbe realizar al órgano judicial en una declinatoria, en la que bastará que por éste se compruebe que las acciones que esgrime la parte actora son competencia del juzgador, siendo suficiente, a tal fin, con que las pretensiones planteadas por el demandante justifiquen, según reglas legales predeterminadas, la intervención de determinado juzgado. Que tales acciones resulten luego fundadas y puedan o no prosperar es un juicio reservado, tras completarse las fases alegatorias y verificar el examen de las pruebas que al respecto sean aportadas, a la sentencia resolutoria del litigio, sin que pueda anticiparse esa labor al auto resolutorio de la declinatoria. De lo contrario se podría incurrir en la vulneración del principio de tutela judicial efectiva (art. 24 CE), cercenando el derecho a accionar en juicio”. Es posible hallar otros apoyos para este enfoque orientado exclusivamente a los pedimentos deducidos en juicio por el actor, descartando cualquier posible deformación o alteración dialéctica de los mismos por la interpretación que de ellos pueda hacer la parte demandada, en la propia doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras en la S 14 marzo 2007, en la que, alegando el demandado frente a una acción de compraventa de acciones que, en realidad, de lo que se trataba era de una compraventa de bienes inmuebles ubicados en España, rechaza el Alto Tribunal esa reconstrucción y se atiene, sin variarla, exclusivamente a la naturaleza de la pretensión deducida. En el caso enjuiciado, la demandante se limita a ejercitar (p. 60 de su escrito rector) “las acciones declarativa, de cesación –y prohibición– y de remoción del art. 32.1.1 º, 2 º y 3º LCD “frente a la conducta de la demandada consistente en el ofrecimiento de Derechos de Explotación a los principales competidores de Repsol; actuación desleal que para esos competidores se afirma que supone aprovecharse en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante infracción de leyes y que se suma al llamamiento, dirigido a esos mismos destinatarios, para que obstaculicen indebidamente a Repsol. No se le pide a este Juzgado, ni que declare la inconstitucionalidad de la normativa legal argentina por la que se materializa la expropiación de una parte de las acciones de YPF, S.A. propiedad de Repsol, S.A., ni que se efectúe cualquier otro control de la regularidad de dicha expropiación con arreglo a la normativa interna argentina, salvo al objeto de integrar el supuesto de hecho del tipo

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de deslealtad previsto en los arts. 4 y 15 LCD. Este Juzgado conoce y respeta los límites de su jurisdicción, que ciertamente no ceden en el presente caso por la concurrencia de ninguna “inmunidad de jurisdicción”: el Estado argentino no ha sido traído al presente pleito y no es el control de los actos de su Poder Ejecutivo o Legislativo lo que se le pide a este Juzgado. No se aprecia por tanto contradicción alguna en el hecho de que la actora haya activado primero todos los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico argentino para impugnar la constitucionalidad de la expropiación de su participación en YPF, S.A.; y que haya ejercitado después frente a YPF, S.A. ante los Tribunales españoles otras acciones exclusivamente amparadas por la Ley española de Competencia Desleal, al hilo de las cuales también afirme la inconstitucionalidad o ilegalidad de tales normas legales o actos gubernativos. La contradicción se produciría más bien si la demandante asumiera en su reclamación en España aquello que niega en Argentina: la plena constitucionalidad y legalidad de dicha expropiación. Parece lógico que, si en la argumentación en la que la demandante funda su reclamación, resulta que la actuación de la demandada se sustenta en actos o normas legales cuya constitucionalidad se ha combatido en Argentina por las vías oportunas, esa misma calificación de inconstitucionalidad se haga valer ante los Tribunales españoles. Todo ello no supone desconocer que la justicia española, como no podía ser de otra manera, carece de jurisdicción para pronunciarse sobre tales extremos, que ya han sido planteados ante las instancias competentes, sin que este Juzgado tenga la menor intención de interferir en el juicio que las mismas hagan. Sentado lo anterior, conviene aclarar también que la afirmación que en el marco de este razonamiento se hace por la promotora de la declinatoria, de que los Tribunales españoles están obligados a otorgar plena eficacia en el orden civil a la expropiación efectuada por las autoridades argentinas de la participación de Repsol, S.A. en YPF, S.A. materializada a través de la Ley nº 26741, de 3 mayo 2012, no puede suscribirse sin reservas. Tanto el escrito de declinatoria como el dictamen del profesor Calvo Caravaca que al mismo se acompaña silencian un aspecto importante de la presente controversia y es que el tema del reconocimiento de la eficacia en el extranjero de las nacionalizaciones y expropiaciones constituye una problemática de extrema complejidad y honda raigambre en el tráfico jurídico internacional, que no se resuelve con una rituaria invocación del principio de comitas gentium o el respeto de la soberanía de los Estados extranjeros. En efecto, el Derecho internacional público reconoce, sin equívocos, la competencia de los Estados para nacionalizar bienes ubicados en su territorio; ahora bien, esa competencia no entraña como consecuencia necesaria que los restantes Estados deban atribuir forzosamente eficacia a los actos de nacionalización o expropiación. Numerosas obras doctrinales desde la clásica exposición de F. Munch, “Les effets d’una nationalisation a l’étranger”, Recueil des Cours, vol. 98 (1959–II), pasando por las obras de F. Boulanger, Les nationalisations en droit international privé, París, 1975 o en la doctrina española la extensa y documentada monografía de la profesora A. Quiñones Escámez, Eficacia internacional de las nacionalizaciones, Madrid: Montecorvo, 1988, han analizado, empleando distintos puntos de vista (desde aproximaciones conflictuales que parten de la consideración de la ley del Estado nacionalizador como lex rei sitae, hasta enfoques basados en la dogmática del reconocimiento de decisiones extranjeras; por no mencionar, en el ámbito anglosajón, el debate en torno a la matización y eventual inaplicación de la doctrina del Act of State), las condiciones exigidas para la atribución de eficacia internacional a un acto interno de nacionalización o expropiación. Como ilustración de ello, en la última obra citada (pp. 241 ss), se reseñan entre otros casos de denegación de eficacia internacional de un acto de nacionalización: a) El caso de las marcas de la sociedad colectiva checa Hardmuth Kok–I–Noor tanto ante los Tribunales franceses (Tribunal de apelación de Paris de 25 junio 1958: “la nacionalización forzosa y sin indemnización de una sociedad por un Estado extranjero es esencialmente contraria al orden público francés”) como italianos (Tribunal de apelación de Turín de 17 junio 1958: “las medidas de nacionalización y de confiscación sin indemnización tomadas por los Estados extranjeros son contrarias al orden público italiano”) o noruegos (Tribunal de distrito de Oslo de 11 julio 1959: “la nacionalización es contraria al Derecho noruego”);

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b) El caso de las marcas de la sociedad alemana Carl Zeiss ante los Tribunales franceses (Tribunal de Gran Instancia de París de 15 diciembre 1971: “las medidas de expropiación, tomadas en provecho de la Alemania oriental, revisten el carácter de una expoliación a la cual debe rechazarse todo reconocimiento de efectos por el juego de la excepción de orden público”; y Tribunal de apelación de París de 9 julio 1975: “un acto de expoliación contrario al orden público internacional”), americanos (U.S. District New York de 7 noviembre 1968: “los decretos de nacionalización de la República Democrática alemana son ofensivos según la public policy de los Estados Unidos”) o italianos (Tribunal de Apelación de Milán, de 10 agosto 1956: el ordenamiento italiano “rechaza por contrariedad a sus propios principios, expresados en la Constitución italiana (arts. 42 – 43) que reconoce la propiedad privada y consiente la expropiación de esta sólo por motivos de utilidad pública y mediante una adecuada indemnización, extremo que falta en el caso que se examina)”; c) El caso de las marcas de la sociedad Agfa ante los tribunales franceses (Tribunal de París de 19 marzo 1963: “considerando que, examinado bajo este aspecto y porque tienen lugar sin indemnización para el expropiado ni reconocimiento del pasivo, tal medida, que se convierte en una expoliación, debe ser mirada como exorbitante del Derecho común. Considerando que es normal en tal caso rechazar, por el juego de la excepción de orden público internacional, todo reconocimiento igualmente respecto de los bienes localizados en el Estado expoliador y todo efecto en los Estados terceros”); d) El caso de las marcas de la sociedad alemana Kjllberg ante los Tribunales holandeses (Tribunal Supremo de 18 enero 1965: “tal medida de nacionalización es en realidad una confiscación o una nacionalización sin indemnización ilícita para el Derecho de gentes y el orden público”). Queda pues claro que, sea cual sea la solución que finalmente se acoja en la decisión que ponga fin a la controversia en torno al reconocimiento de la eficacia en España de la expropiación de la participación de Repsol, S.A. en YPF, S.A., que forma parte inescindible de la imputación que hace el demandante a la demandada de actos desleales, este Juzgado ostenta plena jurisdicción para reconocer o no eficacia en nuestro país a dichos actos de expropiación; pudiendo concluirse de forma preliminar que no sólo constituye una facultad de este órgano, sino que deviene un mandato imperativo, inaplicar cualquier ley extranjera (incluyendo en este caso las leyes argentinas) si el resultado de dicha aplicación entraña una vulneración de derechos constitucionales de los que, no hace falta decirlo, es ciertamente titular la empresa demandante (art. 12.3º Cc). En consecuencia, la pretensión de falta de jurisdicción de este Juzgado Mercantil debe rechazarse. La segunda línea de ataque que viene a sostener la demandada frente a la competencia judicial de los Tribunales españoles para el conocimiento de las acciones de competencia desleal deducidas en esta litis, parte de afirmar la errónea interpretación que se hace en la demanda de las normas que rigen dicha competencia: en esencia, el art. 22.3º LOPJ. No resultando aplicables a este asunto otras normas de origen internacional o europeo que predeterminen la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, el precepto citado contenido en el art. 22.3º LOPJ establece que los Tribunales españoles serán competentes “en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tenga su residencia habitual común en España”. Defiende la demandada que esta norma impide fundar la competencia de los Tribunales españoles: a) porque España no es el lugar del daño en ninguno de los sentidos posibles (no es el lugar donde se realizan los supuestos actos dañosos ni el lugar donde se producen sus efectos) y b) porque, a mayor abundamiento, no existe en el caso enjuiciado daño alguno, como se infiere del hecho que la parte actora no haya deducido la acción indemnizatoria prevista por el art. 32.1.5º LCD. El examen de esta segunda alegación merece un análisis detenido. Siendo pacífico entre las partes que la norma de competencia que rige en la presente cuestión es el art. 22.3º LOPJ, conviene de entrada discernir cuál sea su recta interpretación en el caso planteado. La promotora de la declinatoria acepta en su argumentación que la hermenéutica del precepto declarado aplicable debe incluir la aplicación de la denominada “teoría de la ubicuidad”. Como es sabido, dicha doctrina viene a predicar que, en supuestos de responsabilidad extracontractual en los que se produce una disociación entre el evento causal y el resultado dañoso, el principio de favor a la víctima debería facultar a esta última para deducir su reclamación ante los Tribunales del Estado en cuyo territorio se

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localice el acto lesivo o el resultado del mismo. La parte demandada integra el contenido de esa teoría, que a decir verdad la norma del art. 22.3º LOPJ no consagra en forma expresa, partiendo fundamentalmente de Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la CE y de la UE referidas a la interpretación del 5.3º del Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968 y del art. 5.3º Reglamento 44/2001, de 22 diciembre 2000. De entrada, debe significarse que el recurso a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CE (o actualmente de la UE), referida a normas que disciplinan conflictos de jurisdicciones en relaciones puramente intracomunitarias, como canon hermenéutico definitivo e incontrovertible para interpretar las normas autónomas de competencia judicial internacional española que rigen en los procedimientos iniciados frente a personas domiciliadas en terceros Estados de entrada, se nos antoja una petición de principio, que no puede acogerse sin reservas. Es un hecho sobradamente conocido que el Legislador español introdujo en la LO 6/1985, del Poder Judicial, las primeras reglas de competencia judicial internacional mínimamente evolucionadas en nuestro sistema legal, tomando como modelo de referencia las recogidas en el Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968, justamente en el momento histórico que precedió a la adhesión de España a la Comunidad Europea. Ahora bien, parece obvio que ese instrumento internacional (al igual que hoy en día el Reglamento 44/2001 y el más reciente que lo sustituye 1215/2012, de 12 de diciembre, aplicable con carácter general a partir del 10 enero 2015) expresamente ha preservado que los Estados miembros mantengan en su normativa interna criterios de competencia judicial internacional que atribuyen con mayor alcance y amplitud a los órganos judiciales de sus Estados el conocimiento de asuntos cuando se demanda a personas domiciliadas fuera del territorio de la UE que cuando se demanda a personas domiciliadas en Estados Miembros. Expresamente se preserva por ejemplo la aplicación frente a personas domiciliadas en Estados terceros del forum patrimonio (sic) recogido en el art. 23 de la Zivilprozeßordnung alemana o bien del foro de la nacionalidad del demandante conforme a lo dispuesto en el los arts. 14–15 del Code civil francés. Resultaría cuanto menos chocante que, ante los órganos judiciales alemanes o franceses en que tales normas fueran de aplicación frente a personas domiciliadas en terceros Estados, se intentase imponer cualquier criterio restrictivo derivado de la interpretación emanada del Tribunal de Justicia de la UE respecto de normas exclusivamente aplicables a las relaciones intracomunitarias. Al contrario: que el Legislador europeo ha querido mantener la autonomía de los Estados miembros en la determinación unilateral del alcance de su jurisdicción frente a personas domiciliadas en terceros Estados es un hecho que aflora con meridiana claridad en la reciente sustitución del Reglamento 44/2001 por el Reglamento 1215/2012 (aún no en vigor), en el que, con mínimas excepciones, no ha tenido final acogida el proyecto preliminar de extender a países terceros la misma disciplina reguladora de la competencia judicial internacional aplicable a las relaciones con países miembros de la UE. Si ello es así, por más que el Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968 (hoy sustituido por el Reglamento 44/2001) sea el modelo que reconocidamente inspiró al Legislador español para disciplinar la competencia judicial de sus Tribunales en el orden autónomo, lo cierto es que no puede atribuirse a la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la UE en materias idénticas a las que aquí se enjuician (interpretación del forum loci delicti comissi, disociación de evento causal y resultado dañoso, daños indirectos, diferenciación entre resultado dañoso y perjuicio económico, alcance de la competencia en supuestos de daños causados en bienes intangibles o plurilocalizados, etc.) ningún alcance restrictivo o negatorio de la competencia judicial de nuestros Tribunales, que debe examinarse haciendo exclusiva aplicación de las normas recogidas en la LOPJ, interpretadas a la luz de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (señaladamente, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE) y teniendo en consideración la Declaración Universal de Derechos Humanos y los restantes tratados y acuerdos internacionales que en la misma materia hayan sido ratificados por España, señaladamente el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 10 CE). Acotado el marco normativo y los parámetros interpretativos del mismo que deben dar respuesta a la cuestión planteada, a continuación se valorarán tres cuestiones: a) si el art. 22.3º LOPJ que recoge el foro de competencia especial en materia extracontractual puede ser aplicado de forma automática y

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según su tenor literal a los litigios en materia de competencia desleal; b) en caso negativo, si nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras pistas o pautas para interpretar el modo en que el forum loci delicti comissi debe modularse o adaptarse a los pleitos de competencia desleal; c) en último extremo, si la interpretación que finalmente se acoge respeta y optimiza valores constitucionales y si estos últimos deben conducir a un expreso rechazo de otras interpretaciones posibles. En cuanto a la primera de las cuestiones, no parece discutible que el forum loci delicti comissi recogido en el art. 22.3º LOPJ, apegado en su expresión literal a los supuestos clásicos del Derecho de daños, encuentra claras limitaciones y conduce a evidentes aporías cuando se aplica a las acciones derivadas de la normativa sobre competencia desleal. De entrada, como es bien conocido este sector del ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de ejercicio de acciones no encaminadas a resarcir un daño (que es en realidad a lo que el art. 22.3º LOPJ alude), sino a exigir la cesación de una conducta o la remoción de sus efectos. La parte demandada subraya en su declinatoria que en el presente caso los actos supuestamente desleales de la demandada no han ocasionado ningún perjuicio, como se desprende del hecho que la demandante no haya deducido ninguna pretensión indemnizatoria; por lo que no existiendo daño identificable en España, la rigurosa aplicación del art. 22.3º LOPJ debería conducir a la denegación de la competencia judicial de nuestros Tribunales. El razonamiento encierra varias peticiones de principio cuestionables, sobre las que no es menester detenerse (por ejemplo, que la falta de ejercicio de la acción indemnizatoria por el demandante en este momento procesal equivale a una inexistencia del daño en territorio español). Ahora bien, tanto en los casos de ilícitos de deslealtad que no entrañan la producción de ningún daño (por ejemplo, el aprovechamiento de reputación ajena: art. 12 LCD); como en los casos en que ese daño, por el tipo de ilícito atribuido, es susceptible de producirse pero todavía no ha acaecido (por ejemplo, prácticas agresivas que pueden afectar al comportamiento económico del destinatario, pero no lo han afectado todavía: art. 8.1º LCD), o los supuestos en que ese daño se produce en bienes intangibles y en consecuencia es ubicuo, una aplicación lineal y simplista del art. 22.3º LOPJ dejaría la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales reducida a los casos en que el demandado estuviera domiciliado en nuestro país. Una consecuencia que resultaría chocante si se tiene en cuenta que la Legislación española, en los supuestos expuestos, vendría fácilmente en aplicación conforme a lo dispuesto en el art. 6.1º Reglamento 864/2007 (Roma II) de 11 julio 2007, por resultar afectados, de forma real o meramente potencial, las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores. ¿Resultaría coherente que el Legislador europeo sujetase esos casos al imperio de la Ley española de competencia desleal y nuestro Derecho procesal civil internacional de fuente autónoma fuera, en caso de duda, interpretado en un sentido que privase de competencia judicial internacional a nuestros Tribunales para enjuiciar tales conductas? La respuesta debe ser negativa. Estas consideraciones han llevado a la escasa doctrina española que ha abordado la problemática de la competencia judicial en los pleitos de competencia desleal a propugnar interpretaciones matizadas cuando se aplica en estos últimos el forum loci delicti comissi. Así, para los concretos actos desleales derivados de vulneraciones del secreto empresarial, ha expresado por ejemplo A. Font, La protección internacional del secreto empresarial, Madrid: Eurolex, 2009, p. 186, que en relación con los daños intangibles generados por tales infracciones, “el perjuicio puede conectarse o bien con el lugar del acto porque es donde el infractor adquiere el conocimiento deslealmente –en cuyo caso no habría disociación– o bien con el lugar en que tiene la administración central, si se trata de una empresa, o el centro de la actividad profesional, si se trata de una persona física, el titular del secreto, porque es donde hay que situar el secreto empresarial desde una perspectiva jurídica”. Y respondiendo a la posible crítica de favorecimiento indebido del foro del domicilio del actor indica: “no se nos esconde que ello propicia el forum actoris, pero si cabe justificar este foro teniendo en cuenta los principios que presiden las competencias especiales no tiene por qué ser rechazado de forma mecánica”. Estos argumentos nos llevan en consecuencia a rechazar también la negación que se hace de la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles para el presente pleito de tanto por parte de la promotora de la declinatoria como por parte del Ministerio Fiscal, a partir de las dificultades de ubicar un daño material resarcible en España, en clave del Derecho de la responsabilidad.

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Llegando así a la conclusión de que, para las acciones derivadas de la normativa sobre competencia desleal que no están encaminadas a reparar ningún daño, así como para las que se dirigen frente a daños que todavía no se han producido, o bien que presentan naturaleza ubicua, por su carácter intangible, el parco e inapropiado art. 22.3º LOPJ debe ser objeto de una completa reinterpretación, nuestro propio ordenamiento interno nos ofrece criterios claros y precisos para integrar lo que podríamos considerar una laguna axiológica. Esos criterios pueden extraerse del art. 52.1.12º LEC, que regula la competencia territorial interna para los pleitos de competencia desleal. Semejante recurso hermenéutico no puede considerarse anómalo o arbitrario; y es además utilizado en algunos sistemas jurídicos de nuestro entorno (como el alemán), que carecen de normas autónomas de competencia judicial internacional y en los que se aplica en sustitución de ellas, con doble funcionalidad, las de competencia territorial interna. Pues bien, resulta significativo, de entrada, que en ese ámbito de la competencia territorial interna, el foro recogido en el art. 52.1.12º se haya desgajado del que para otras acciones indemnizatorias (como por ejemplo, las referidas a los daños derivados de la circulación de vehículos a motor: ap. 9º) vienen aludidas en el mismo precepto. El artículo en cuestión establece que “En los juicios en materia de competencia desleal, será competente el tribunal del lugar en que el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a elección del demandante”. La norma nos parece de pertinente alegación en este caso, precisamente por la vocación de internacionalidad que tiene el supuesto que en ella se aborda, en que el demandado (como aquí acontece) no está domiciliado en España. Resulta extremadamente significativo que en esos supuestos, el Legislador haya querido que la competencia territorial interna recaiga en los Tribunales del lugar “donde se produzcan los efectos del acto”. Una norma que carecería de efecto útil si hubiera que rechazar la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles cuando el demandado no esté domiciliado en nuestro país ni pueda ubicarse en territorio español un daño resarcible, sino sólo los efectos reales o potenciales del comportamiento desleal. Produciendo además su invocación, para casos como el presente, una benéfica coincidencia forum–ius, a tenor de lo dispuesto en el art. 6.1º del Reglamento 864/2007 (Roma I) antes citado. Concluimos el análisis que estamos realizando trasladando las conclusiones preliminares que hemos alcanzado en los párrafos precedentes a lo que aquí se enjuicia y verificando si la interpretación propugnada es compatible o bien optimiza valores constitucionales, como los recogidos en el art. 24 CE o en el art. 6.1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil”). Habiendo alcanzado la conclusión de que la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en un pleito de la presente naturaleza debe tenerse por bien fundada si el acto desleal frente al que se dirige la reclamación produce o puede producir efectos en España, llegamos a la conclusión de que esos efectos, tras un examen prima facie de los pedimentos deducidos y de la documentación aportada, efectivamente se han producido o pueden producirse en territorio español, tal y como afirma la demandante. Y no sólo eso: aunque no hay norma alguna que exija que tales efectos tengan una mínima relevancia, desde luego tras un examen preliminar resulta insostenible afirmar que los mismos sean “indirectos, tangenciales, secundarios y circunstanciales” como afirma la demandada. En efecto, responde a una primera aproximación intuitiva afirmar que el hecho de que una empresa con sede en España se haya visto desposeída de la participación de control en una sociedad extranjera que ostenta la titularidad sobre el mayor hallazgo en el mundo de recursos no convencionales (shale oil y shale gas); dando ello pie a que sus inmediatos competidores se prevalgan (o puedan prevalerse) de tal situación en el mercado mundial de los hidrocarburos, genera desde luego efectos en el mercado español. En el cuerpo del escrito de demanda (pág. 58) se alude ya, como ejemplo de esos efectos: a) a la rebaja por la Agencia Standard & Poor's de la calificación crediticia a largo plazo de Repsol–YPF desde BBB a BBB–, con perspectiva negativa, y la calificación a corto plazo desde A–2 a A–3 en fecha

JURISPRUDENCIA

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19 abril 2012 (...); b) a la reducción de la retribución a los accionistas (...) que se ha hecho necesaria para contrarrestar el efecto anterior; y c) a la evolución negativa del valor de la acción de la actora, por referencia a la de los competidores de dicha compañía a nivel mundial (...). Esos efectos aparecen expuestos además de forma detallada, conjunta y sistemática en el informe pericial de 7 septiembre 2012 aportado en fecha 10 septiembre 2012 por la representación procesal de la demandante, firmado por D. Daniel López Suárez de la entidad The Boston Consulting Group, en el que se razona, con profusión de datos, cifras e informaciones, que la continuidad de los actos de competencia desleal cuya declaración de deslealtad se pretende es susceptible de perjudicar seriamente la posición competitiva de la compañía española Repsol, S.A. en el negocio internacional de exploración y producción de hidrocarburos tipos hale; lo que ciertamente constituye un activo inmaterial cuya lesión, para una empresa con sede en territorio español, indudablemente surte efectos en España. Esa lesión se concretaría, por un lado en la potencial caída de los resultados económicos que puede obtener Repsol, S.A. por referencia a la situación en que los actos de competencia desleal no se hubieran producido; y por otro, en la pérdida real de la posibilidad de alumbrar alianzas estratégicas con otras multinacionales del sector (...), así como de obtener financiación en los mercados a sus proyectos (...). Tales datos, cifras e informaciones consideramos que constituyen una evidencia prima facie bastante de que la conducta desleal imputada a la demandada produce o puede producir efectos en España; sin que lógicamente pueda exigirse ni declararse en este trámite que se ha constituido una prueba plena e irrefutable de un daño en nuestro país, lo que prácticamente equivaldría prejuzgar una futura e hipotética acción indemnizatoria que ni siquiera aquí se ejercita. Sin embargo, coadyuvando de manera decisiva a la hermenéutica que acaba de hacerse del concepto de “ocurrencia del daño” en los términos empleados por el art. 22.3º LOPJ como “lugar de producción de los efectos” en territorio español, juzgamos además que esa interpretación es la única que, en el presente caso, ponderadas todas las circunstancias concurrentes, garantiza una efectiva tutela judicial de la demandante. Y ello por cuanto el planteamiento de la cuestión ante la jurisdicción argentina, al margen de los cuestionamientos constitucionales que puedan hacerse en dicho país de los actos legales y gubernativos en que se basa la demandada para llevar a cabo las conductas desleales que se le imputan, no permite a la actora plantear en absoluto la cuestión de la eficacia internacional de la expropiación de su participación en YPF, S.A., lo que tiene evidente relevancia en un mercado universal como es el de los hidrocarburos. Por lo que en tal sentido, cuanto menos la afirmación de la competencia judicial de los Juzgados españoles y así la de este órgano (susceptible de fundar una resolución cuyo reconocimiento podría obtenerse de modo casi automático para todo el territorio de la UE) puede sin duda apoyarse en un foro de necesidad Repsol (institución cuya admisión en Derecho español viene defendida, al margen de este procedimiento, por los prestigiosos académicos firmantes de los dos informes acompañados por ambas partes a sus respectivos escritos alegatorios: véase A. L Calvo Caravaca y J. Carrascosa, Derecho Internacional Privado, Volumen I, Granada: Comares, 2004, p. 158 así como M. Virgós Soriano y F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional, Madrid: Civitas, 2000, p. 46). Foro de necesidad que opera de forma muy excepcional en todos aquellos casos en que la remisión del demandante a otra jurisdicción extranjera cuya mejor competencia se afirme equivalga a una denegación de justicia y que resultaría directamente inferible del art. 24 CE en concordancia con los Pactos Universales sobre Derechos Humanos que a tenor del art. 10.1 de nuestra Norma Fundamental integran también su interpretación. Y esta última valoración exige una última y breve explicación, habida cuenta de la alta consideración que para este órgano merece la justicia argentina. Ni la demandante afirma en ninguno de sus extensos escritos alegatorios, ni este Juzgador tiene motivo alguno para poner en cuestión, que las pretensiones aquí deducidas puedan ser sustanciadas en un juicio imparcial con plenas garantías ante los Tribunales de Argentina. Sin embargo, resulta evidente que una acción tan singular como la que aquí se ejercita (declaración de deslealtad del aprovechamiento por una sociedad extranjera de una expropiación ejecutada por el Estado al que dicha sociedad pertenece con infracción de normas) resultaría simplemente desatendida si se remitiera al demandante a la justicia del Estado expropiador; pues esta última verá constreñido el análisis de la ilicitud que se alega como base de la infracción de desleal-

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tad a la legalidad del acto expropiante o a lo sumo su constitucionalidad. Sin embargo, ni el ajuste a la legalidad interna ni la declaración formal de constitucionalidad del acto expropiador son condiciones necesarias ni suficientes para su reconocimiento internacional ante la justicia civil de los demás Estados extranjeros, siendo ése el plus de orden público que este Juzgador deberá valorar y que, por motivos lógicos, no puede ser defendido por la parte actora ante la justicia argentina. Este último razonamiento puede ser más fácilmente comprendido si se cae en la cuenta de que ninguno de los pronunciamientos de los Tribunales civiles de las distintas jurisdicciones que se reseñan en la parte final del fundamento jurídico segundo de esta resolución, que rechazan reconocer efectos en el orden jurídico– privado a una nacionalización, podría haber sido obtenido precisamente ante la del Estado responsable de la nacionalización o expropiación. Por todos los motivos expuestos, debemos en definitiva afirmar el ajuste a Derecho del ejercicio de jurisdicción por este órgano en la presente causa y desestimar la declinatoria que contra la misma se ha deducido. [REPSOL, S.A / YPF, S.A]

COMPETENCIAS ESPECIALES EN “MATERIA CONTRACTUAL” Y EN “MATERIA DELICTUAL O CUASIDELICTUAL” EN EL RREGLAMENTO BRUSELAS I

2013/12.– Tribunal de Justicia, Sala Quinta, Sentencia 18 julio 2013. Asunto C–147/12. Ponente: T. von Danwitz. Cooperación judicial en materia civil.– Reglamento (CE) nº 44/2001.– Órgano jurisdiccional competente.– Competencias especiales en “materia contractual” y en “materia delictual o cuasidelictual”. Normas aplicadas: Art. 5.3º Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 diciembre 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. [...] 22. Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a tercera, que es preciso examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de “materia delictual o cuasidelictual”, que figura en el art. 5.3º Reglamento nº 44/2001, debe entenderse de modo que incluya las demandas presentadas por el titular de un crédito de una sociedad anónima para exigir la responsabilidad por las deudas de dicha sociedad, por un lado, a un miembro de su consejo de administración y, por otro, a un accionista de ésta, debido a que permitieron que la citada sociedad siguiera funcionando a pesar de que estaba infracapitalizada y obligada a solicitar la declaración de liquidación. [...] 36. Como se desprende también de la resolución de remisión, las referidas demandas no se basan en un compromiso libremente asumido por una parte frente a la otra, sino en la alegación de que el administrador de Copperhill, al no haber realizado ciertas formalidades destinadas a controlar la situación económica de dicha sociedad, así como el accionista principal de ésta, incumplieron sus obligaciones legales permitiendo que la citada sociedad siguiera funcionando a pesar de que estaba infracapitalizada y obligada a solicitar la declaración de liquidación. En virtud de la legislación aplicable, ese administrador y dicho accionista pueden, en su caso, ser considerados responsables de las deudas de Copperhill. 37. Pues bien, aun cuando las demandas de que se trata en el litigio principal van dirigidas a exigir al referido administrador y al citado accionista la responsabilidad por las deudas de Copperhill, dichas demandas permiten, ante todo, obtener el pago de los créditos que, por no haber cumplido sus obligaciones legales el administrador y el accionista de esa sociedad, no han podido cobrarse por completo a la citada sociedad. En el presente caso, estas acciones pretenden la reparación del perjuicio resultante del hecho de que Toréns y Kakelmässan hayan realizado obras para Copperhill sin poder obtener, con