¿CÓMO MEJORAR LA ENSEÑANZA DEL DERECHO? IDEAS PARA UN DEBATE
Por: Luis Córdova Alarcón
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Introducción Han transcurrido siete años desde que en Ecuador fue puesto en vigor un modelo criollo de “Estado constitucional de derechos y justicia” . De entre todos los debates que tal acontecimiento suscitó entre los profesionales del Derecho, el de la enseñanza jurídica es uno de los menos abordados. Ni siquiera las exigencias de evaluación y acreditación de las universidades y carreras, por parte de los órganos de control gubernamental, han motivado una profunda reflexión al respecto. Salvo pocas excepciones de autores e instituciones que sí han realizado propuestas sobre esta cuestión, la indiferencia de la generalidad deja entrever no solo la poca importancia que se le atribuye al proceso de enseñanza-aprendizaje del Derecho en Ecuador, sino algo más grave, el deficitario desarrollo del pensamiento jurídico en su conjunto. 2
Como ocurre en otros campos del saber humano, los procesos de transmisión de información y generación de conocimiento, en este caso jurídico, son parte sustancial del quehacer académico en las Universidades. Pero no es un espacio neutral en el que cualquiera interviene con su criterio, libre de subjetividades y valoraciones. Al contrario, la enseñanza jurídica es también un espacio en disputa . De ahí que la exigua reflexión en torno a tres preguntas claves: ¿qué Derecho enseñar?, ¿para qué enseñar ese Derecho? y ¿cómo enseñar ese Derecho?, no es tanto una situación circunstancial, cuanto la manifestación del predominio epistemológico y metodológico de un saber jurídico de matriz colonial. 3
El cambio paradigmático que entraña la Constitución de 2008, de un modelo legalista a un modelo constitucionalista del Derecho, no ha podido prosperar como saber práctico y transformador de la realidad jurídica del país. Se lo ha instrumentalizado para reconfigurar una estructura de poder político disciplinaria y legitimarla con discursos anclados en el variado catálogo de derechos que trae la actual Constitución. De esto se podría responsabilizar al gobierno de turno o a los constituyentes de Montecristi; o apostarle a la convocatoria de una nueva Asamblea Constituyente para hacer borrón y cuenta nueva. Pero la historia reciente nos sugiere que una auténtica alternativa no va por ahí. Mientras los profesionales del Derecho, en especial quienes ejercen la docencia, no practiquen la crítica y la autocrítica en el proceso educativo, se seguirá reproduciendo un saber práctico de impronta colonial y manufacturando operadores jurídicos pusilánimes ante las imposturas del poder. En este marco de referencia, lo que se plantea a continuación no es una propuesta integral para superar la problemática realidad que padece la enseñanza jurídica en 1 Profesor
titular de la Universidad Central del Ecuador. Internacionalista & Abogado. Doctor (c) en Ciencia Política por la Universidad de Salamanca. Correo electrónico:
[email protected] 2 El 20 de octubre de 2008 entró en vigor la Constitución de la República actual, que en su primer artículo, primer inciso, señala: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”. 3 Ávila Santamaría, Ramiro (2011) ¿Cambio de personas para cambiar la justicia? Cultura jurídica, neoconstitucionalismo y transformación social, en Centro Andino de Acción Popular (2011) Revista Ecuador Debate No. 83, Quito, pp. 61 – 74.
Ecuador. Se trata de un bosquejo de ideas que podrían servir para repensar la acción educativa y alimentar un debate sin prejuicios ni falso espíritu de cuerpo. 1. La importancia del contexto en la enseñanza del Derecho En un sustancioso y breve trabajo titulado La enseñanza del Derecho , Miguel Carbonell subraya la importancia de tener claras las condiciones internas (el modelo educativo) y externas (la estructura del ordenamiento jurídico y el contexto político) en las que se imparte la enseñanza jurídica. Respecto a estas últimas, agrega: “no es lo mismo lo que se puede esperar de la enseñanza del derecho en un ordenamiento jurídico que tiene una Constitución en el vértice y unos órganos de control de constitucionalidad, que lo que se espera en un ordenamiento articulado principalmente a través del principio de legalidad (y no en torno al principio de constitucionalidad); ni tampoco cabe esperar que desempeñe la misma función el proceso de enseñanza del derecho realizado en un estado autoritario que lo que se puede aportar en un estado democrático” . 4
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Aunque el esquema de Carbonell es simplificador, sirve para concebir las influencias mutuas que existen entre lo jurídico y lo extra-jurídico, reiterando aquel conocido axioma semiótico que señala: no hay texto sin contexto. Si el Derecho es un saber práctico que procura resolver problemas jurídicos en los que suelen estar involucrados seres humanos en situaciones conflictivas, su aprendizaje requiere tanto del conocimiento técnico institucionalizado como de la comprensión del contexto socio-político, económico y cultural que constriñen al fenómeno jurídico. Lo jurídico no es un mundo “meta-físico” (más allá del mundo material) compuesto de elementos indeterminados sin tiempo y espacio; al contrario, el Derecho siempre es un Derecho situado geográfica e históricamente . 6
Lograr que el estudiante alcance una comprensión holística de las cuestiones jurídicas es una meta legítima a ser alcanzada. Pero eso requiere de un conjunto de destrezas intelectuales básicas como el habla, la lectura y la escritura, sin las cuales el camino hacia el conocimiento –del texto y del contexto– se vuelve tortuoso. En palabras de Juan Ramón Capella “la falta de desarrollo fluido de [estas] destrezas intelectuales básicas dificulta la adquisición de dos capacidades culturales igualmente básicas: consciencia histórica y potencia de abstracción” . 7
La primera implica una condición adquirida –una aptitud– para situar toda información nueva en coordenadas de tiempo y espacio, relacionándolas con el conjunto de conocimientos previos, de tal forma que la información alcanza sentido histórico y el sujeto es capaz de valorarla. Por su parte, la potencia de abstracción hace referencia a la aptitud del sujeto para manejar un arsenal de conceptos, categorías y teorías que le permiten observar la realidad en sus múltiples dimensiones para plantear cursos de acción estratégicos ante los problemas jurídicos que enfrenta. Aunque tales deficiencias pueden responder al medio socio-económico y cultural en el que se desenvolvió el estudiante, no se puede obviar la responsabilidad que tiene
4 Carbonell, Miguel (2004) La enseñanza del Derecho, primera edición, Porrúa, México D.F. 5 Ibídem p. 7.
6 El movimiento Critical Legal Studies ha insistido en defender las tesis de indeterminación, historicidad y
sociologismo del Derecho. Ver: Pérez Lledó, Juan Antonio (1996) Teorías críticas del Derecho, en E. Garzón Valdés y F. Laporta (comp.), El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid, p. 96. 7 Capella, Juan Ramón (2009) El aprendizaje del aprendizaje. Una introducción al estudio del Derecho, quinta edición revisada, Editorial Trotta, Madrid, p. 19.
el profesor en el apuntalamiento de estas capacidades. El método más llano para lograrlo es enseñar con el ejemplo. ¿Qué se puede esperar de un docente universitario que pretenda desarrollar en sus estudiantes una consciencia histórica y una portentosa capacidad de abstracción, si carece de ellas? El conocimiento de la Historia y la Filosofía –en sus diversas corrientes y escuelas– se torna básico como marco de acción pedagógica. Es probable que buena parte de la diferencia cualitativa entre un abogado y un jurista resida en el manejo de estos conocimientos y, por tanto, en el ejercicio de estas capacidades al momento de aprender y enseñar Derecho. 2. La importancia de las materias preparatorias y complementarias. Lo anterior constituye la base para sopesar las materias preparatorias y complementarias, valorando su papel en la formación del abogado. Una breve revisión de las mallas curriculares de varias carreras de Derecho que se ofertan en el país, permite verificar cómo la razón instrumental ha colonizado los estudios jurídicos en Ecuador –que por cierto parecería ser un tendencia mundial–, exiliando a las materias preparatorias y complementarias que le dan sentido al estudio del Derecho. “En la actualidad –sostiene Rafael Aguilera Portales–, la nueva enseñanza del Derecho debe estar más atenta a un creciente y renovado interés por los estudios sobre Hermenéutica y metodología jurídica, Interpretación y argumentación, una apertura que ha revitalizado los estudios de la Filosofía jurídica y política; no obstante, matizando esta posición, tenemos que reconocer que en un gran sector de juristas existe todavía una desconfianza abierta y declarada a las especulaciones filosófico-jurídicas por considerarlas irrelevantes para la práctica jurídica. Esta actitud responde a viejos paradigmas del pensamiento jurídico todavía vigentes, pero que comienzan a cambiar lentamente. Todavía existe una tendencia a dejar de lado los estudios de Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Metodología jurídica, Sociología jurídica, Historia del Derecho bajo la fuerte herencia e influencia del neopositivismo jurídico, así como los problemas relativos a Derechos fundamentales (su argumentación e interpretación) por considerarlos problemas insustanciales e intrascendentes para la aplicación e interpretación del Derecho” . 8
La recepción acrítica del nuevo (des)orden constitucional que la Asamblea Constituyente de Montecristi legó a los ecuatorianos, provocó una mayor dispersión de los contenidos de la enseñanza. Se crearon nuevos membretes, pero no necesariamente nuevas asignaturas y se eliminaron otras de vital importancia. Todo esto sin meditar sobre la pertinencia y su articulación con los ejes de toda la carrera. En fin, se ha dispendiado esfuerzos confundiendo actualización con innovación, sin alcanzar ninguna de las dos. La “internacionalización del Derecho” y la “convergencia normativa” a la que apuntan las organizaciones internacionales multilaterales que predominan en la escena mundial, multiplican geométricamente la producción de reglas que son insertadas en el ordenamiento jurídico de forma espasmódica y caótica. La confusión entre lo “nuevo” y lo “viejo” ha ocasionado que, para estar a tono con los tiempos que corren, las instituciones académicas procedan reactivamente e incorporen como “nuevas” asignaturas a todo cuerpo legal que parece extraño. Pero lo cierto es que la 8 Aguilera Portales, Rafael Enrique (2008) La formación del jurista en una nueva enseñanza del Derecho, en
Derecho en Libertad. Revista del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, año 1, número 1, agosto-‐diciembre 2008, Facultad Libre de Derecho de Monterrey-‐Centro de Investigaciones Jurídicas, pp. 73-‐98, México, p. 85.
enseñanza-aprendizaje del Derecho en un mundo convulsionado como este debería volver su mirada hacia el estudio de sus fundamentos y sus debates teóricos actuales. ¿Qué lugar se le asigna al estudio de la teoría jurídica, de la Filosofía del Derecho, de la Sociología jurídica, de la Ciencia Política y la Historia del Derecho, para mencionar a las de mayor trayectoria? De la respuesta que se de a esta pregunta con relación al diseño curricular de la carrera, depende el tipo de derecho que se enseña y el perfil profesional implícito. Claro está que la importancia y el peso que se les da a estas disciplinas básicas en la formación integral del abogado suele depender de decisiones político-administrativas. Sin embargo, una práctica pedagógica consecuente con esta realidad obliga a repensar la didáctica en el aula –y fuera de ella–, buscando enfrentar estas ausencias desde las lecturas jurídicas y no jurídicas que se sugieren a los estudiantes, así como desde las actividades académicas complementarias y el discurso práctico que se usa. 3. De la enseñanza anatómica a la enseñanza fisiológica (metodológica) del Derecho Para nadie es novedad que el positivismo normativista, ya sea en la versión ortodoxa de Kelsen o en la moderada de Hart, sigue siendo la corriente dominante en las carreras y facultades de Derecho. No obstante, la falta de rigurosidad teórica y metodológica en la producción de literatura especializada en el país deja entrever que ni siquiera este paradigma jurídico es comprendido cabalmente por un amplio sector de autores. Por supuesto que existen destacables excepciones de juristas ecuatorianos que abordan con solvencia este tipo de cuestiones; pero la evidencia empírica muestra una realidad poco alentadora. El problema mayor, siguiendo el hilo conductor de este ensayo, reside en la forma de estudiar el Derecho. Con relación a esto y con el fin de resaltar las virtudes que tendría un enfoque postpositivista del Derecho, Manuel Atienza manifiesta: “desde la perspectiva de la forma de estudiar el Derecho, el normativismo positivista se interesa sobre todo por un análisis estructural, anatómico, mientras que el enfoque del Derecho como argumentación lleva a un estudio de carácter más bien funcional y fisiológico” . Esta distinción es valiosa para graficar lo que ocurre muchas veces dentro del aula. Por ejemplo, es común encontrar a docentes que sustituyen el estudio del Derecho Civil por la revisión del articulado del Código Civil. Claro que esta distorsión no viene sólo por la comprensión artesanal del Derecho por parte del docente, sino también por la estructura que adquirió el mesocurrículo en muchas carreras, donde también se segmentó el estudio del Derecho Civil en cuatro partes, según el número de Libros que lo componen. 9
A esta práctica “didáctica”, ciertamente reduccionista y equivocada, hay que sumarle la presencia, todavía arraigada, de enseñar una asignatura a partir de los manuales. José Reinaldo de Lima sostiene que “la forma tradicional de enseñar derecho es, de hecho, empobrecedora, pues los manuales difícilmente presentan las cuestiones jurídicas como problemas propiamente dichos. En general, los manuales, y por imitación muchos trabajos jurídicos, comienzan con definiciones” . Esta cultura de los manuales ha fomentado un estudio anatómico del Derecho, invisibilizando los problemas teóricos y prácticos que entraña la praxis jurídica. 10
9 Atienza, Manuel (2006) El Derecho como argumentación, primera edición, Ariel, Barcelona, p. 33. 10 De Lima López, José Reinaldo (2006) Regla y compás, o metodología para un trabajo jurídico sensato, en
Christian Courtis (editor), Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Trotta, Madrid, p. 55.
Un partidario de la cultura de los manuales y, en consecuencia, de un estudio anatómico del Derecho, derivará siempre en una enseñanza memorística y mecánica. En realidad, estas prácticas anticuadas son la expresión de una concepción jurídica anacrónica, muchas veces, asumida por el docente incluso de forma inconsciente. De ahí la necesidad de mirar hacia la realidad extra-jurídica para lograr una enseñanza crítica y trasformadora. ¿Cuál es la alternativa? En una sociedad plagada de cuerpos legales de todo tipo, que además suelen ser efímeros por la maña reformatoria a la que es adicto el régimen político de turno, un estudio anatómico del Derecho es inoficioso e incluso imposible, si se toma en serio una tarea de esta índole. “Lo relevante en la excelencia jurídica –sostiene Josep Aguiló Regla– no es, pues, la acumulación memorística de reglas, sino una adecuada combinación de conocimientos normativos (reglas a la luz de los principios que las dotan de sentidos) y del desarrollo de habilidades metodológicas orientadas a la solución de problemas jurídicos. ¿Cómo resolver un problema jurídico? Es el norte hacia el que debe tender la enseñanza del Derecho; es decir, el norte está en una enseñanza mucho más metodológica que memorística” . 11
4. De la enseñanza de lo dado a la enseñanza de lo generado (lo investigado) La huella más visible de la impronta colonial que caracteriza a la práctica jurídica en Ecuador es la poca reflexión teórica y mucho menos crítica por parte de las instituciones educativas en las que se forman abogados. Los esfuerzos intelectuales en este sentido son más bien empeños individuales ante la ausencia de políticas académicas sostenidas en el tiempo. Esto ha generado un profuso esnobismo intelectual entre los profesionales del Derecho pero, sobre todo, entre los estudiantes, deteriorando aún más la cultura jurídica del país. Lo que está de por medio es una conciencia acrítica y cómoda en la que los gestores de la enseñanza jurídica son los mayores responsables ante su deficiente práctica investigativa. Los asuntos jurídicos son tratados con tal superficialidad y desde perspectivas tan diversas que no es exagerado decir que en muchas carreras de Derecho se vive una cultura de la opinión, cuando de lo que se trata, entre juristas, es de forjar una cultura de la argumentación. Varios son los factores que agravan esta situación. Unos de índole estructural, como la escasa inversión en investigación e investigadores por parte del Estado y de las propias Instituciones de Educación Superior, o la mínima profesionalización docente entre los abogados que ha significado para muchos “profesores” universitarios tomarse su labor a la ligera, como si fuese un pasatiempo. Otros factores son más bien relativos a la cultura jurídica tradicional en la cual se formaron quienes ahora ejercen la docencia. A lo mucho, un profesor escribía un texto de su materia que era convertido en una suerte de biblia para sus alumnos. La investigación jurídica se reducía a estudios descriptivos de cuerpos legales o de cierta institución jurídica considerada novedosa u obscura en cuanto a su significado. De un entorno así no es extraño encontrar “docentes” que incluso hoy, muy sueltos de huesos, reproducen este tipo de prácticas haciendo gala de su desconocimiento o de su mediocridad.
11 Aguiló Regla, Josep (2010) Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras, en
Isabel Lifante Vidal (editora), Interpretación jurídica y teoría del Derecho, primera edición, Palestra, Lima, p. 33.
Por su puesto que, en todas las épocas, también han existido excelentes profesores, a quienes no sólo se les debe los conocimientos alcanzados sino auténticas experiencias de vida. Sin embargo, las condiciones del mundo actual han hecho de la docencia una profesión altamente competitiva, que pone a prueba cotidianamente la capacidad de todos y amenaza con volver obsoletas las prácticas que se piensan más vanguardistas en un momento determinado. Así por ejemplo, las nuevas tecnologías de información y comunicación ponen al alcance de todo estudiante las conferencias de los más prestigiados juristas del mundo, así como los trabajos académicos de mayor incidencia, ante los cuales la ignorancia sobre algún tema o área jurídica queda en evidencia con solo una breve búsqueda en Internet. Por tanto, una actitud pasiva y repetitiva del docente pondrá mayor distancia con sus estudiantes complicando, de esta manera, su situación frente a las vertiginosas dinámicas de la educación contemporánea. No queda otra alternativa que volcarse a la investigación jurídica con todo lo que una actividad de esta naturaleza implica: profundo conocimiento de los enfoques epistemológicos del Derecho; rigurosidad metodológica en el diseño y desarrollo de propuestas de investigación; un diestro manejo de la legislación y la jurisprudencia nacional, así como del Derecho Comparado y los fallos de tribunales internacionales , además de la doctrina especializada; pero, sobre todo, creatividad y astucia para saber plantear los problemas y formular las preguntas más incisivas, más provocadoras, las de mayor proyección jurídica. 12
Mientras la investigación no se convierta en el eje vertebrador de la labor docente, independientemente del tiempo de dedicación que entrega cada maestro a su Universidad, la enseñanza jurídica seguirá siendo una transmisión dócil del Derecho dado por las instancias de poder local, regional o mundial. Solo la investigación permitirá generar un Derecho propio y, ojalá, una crítica jurídica que siempre será la puerta hacia la insurrección de la conciencia y la transformación social. A modo de conclusión Los planteamientos realizados buscan rescatar, a su vez, cuatro debates que les subyacen y que merecen ser revisados. El primero –la importancia del contexto– tiene que ver con la necesidad de politizar el estudio del Derecho, no asumiendo posturas partidistas o sesgadas, sino planteándose la discusión sobre las relaciones entre el Derecho y el poder; relaciones que, por cierto, admiten diversas perspectivas teóricas. El segundo –la importancia de las materias preparatorias y complementarias–, reclama una búsqueda epistemológica para pensar las relaciones entre derecho/regulación y derecho/emancipación ; un debate tan vital ante la crisis civilizatoria del proyecto de modernidad capitalista. El tercero –de la enseñanza anatómica a la enseñanza fisiológica del Derecho–, se basa en el debate entre positivistas y post-positivistas que reivindican la importancia de la argumentación y el estudio del Derecho como saber práctico. Finalmente, el cuarto –de la enseñanza de lo dado a la enseñanza de lo generado– se ubica en la vieja e inconclusa discusión sobre la cientificidad del Derecho, la delimitación de su objeto y la búsqueda de una metodología propia para desarrollarlo como campo específico del saber humano. 13
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12 Al respecto ver: Carbonell, Miguel (2014) Cartas a un profesor de derecho, Editora Jurídica Cevallos,
Quito, p. 97 y ss. Boaventura de Sousa (2009) Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho, Trotta/ILSA, Madrid. 14 De entre los más relevantes en esta corriente son: Robert Alexy, Manuel Atienza y Ronald Dworkin. 13 Santos,
Tratándose de un espacio en disputa, la mera formulación de la pregunta –¿cómo mejorar la enseñanza del Derecho?– confronta a los distintos actores de la educación universitaria con la realidad en la que viven. Los enfrenta con los discursos manidos que han blindado a estructuras académicas verticales, hoy potencializadas por la política educativa gubernamental y cada vez más alejadas del perfil profesional que reclama una sociedad en crisis. No discutir sobre la enseñanza del Derecho en el país sólo promoverá el deterioro del sistema jurídico ecuatoriano y, con él, de un sistema político que ha enclaustrado la democracia y pretende llevar al ostracismo a la mayoría de ciudadanos. Quito, agosto de 2015.
