Comentario de jurisprudencia: discurso del odio y negacionismo del genocidido armenio

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Encuentro de investigadores del Proyecto CiberHache: Incitación a la violencia y discurso del odio en Internet. Alcance real del fenómeno, tipologías, factores ambientales y límites de la intervención jurídica. 20 de Octubre de 2015. Sala El Misteri. Universidad Miguel Hernández. Elche.

Comentario de jurisprudencia: Discurso del odio y negacionismo del genocidio armenio Göran Rollnert Liern Universidad de Valencia

1. La STC 177/2015, de 22 de julio: la quema de la foto de los Reyes 2. La STEDH Perinçek v. Switzerland, de 15 de octubre de 2015: la negación del genocidio armenio 3

1. La STC 177/2015 Desestima el amparo solicitado por dos manifestantes independentistas condenados por la AN por injurias a la Corona (art. 490.3 CP) No vulneración libertad de expresión ni ideológica, con 4 votos particulares

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1. La STC 177/2015 Audiencia Nacional: La manifestación estuvo amparada por la libertad de expresión pero quemar la fotografía, en su contexto, fue formalmente injurioso e innecesario para expresar la opinión Sobrepasó los límites de la libertad de expresión y vulneró el honor institucional 6

1. La STC 177/2015 El TC llega a la misma conclusión (acto no protegido por la libertad de expresión) pero por la vía de considerar que los hechos son constitutivos de “discurso del odio”

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1.  La STC 177/2015 Parte de los límites de la libertad de expresión: no incluye el insulto ni los mensajes amenazantes, intimidatorios o excluyentes En el lenguaje simbólico o conductas expresivas, la significación depende del contexto y el medio (la destrucción simbólica) no es indiferente: puede sugerir un acción violenta si utiliza el “lenguaje del odio” 8

1.  La STC 177/2015 “Es obvio que las manifestaciones más toscas del denominado “discurso del odio” son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que […] ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes. En estos términos deben valorarse los hechos…” 9

1.  La STC 177/2015 Amplía el ámbito del “discurso del odio” en comparación con la STC 235/ 2007: “incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”

No cita la Recomendación 97/20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa (“referencia interpretativa” según la STC 235/2007) 10

1.  La STC 177/2015 Quemar la foto, en las circunstancias descritas… Transmite que los Reyes merecen ser ajusticiados, impactante en una sociedad sin pena de muerte Incita a la violencia contra la persona y la institución, fomenta agresividad y expresa amenaza Acto no solo ofensivo sino incitador al odio: la cremación de la imagen física expresa exclusión y odio 11

1.  La STC 177/2015 2º argumento que avala el “significado netamente incitador”: no hay “contexto de crítica política”: No representantes electos ni grupo parlamentario, no expresaron opinión sobre asunto sujeto al debate político (STEDH Otegui) Al margen de la quema no profirieron expresión, discurso, mensaje u opinión: “actuaron con el propósito de incitar a la exclusión” con una escenificación lúgubre de connotaciones violentas 12

1.  La STC 177/2015 Lesión de la libertad ideológica: análisis secundario y tangencial. No la hay porque el reproche penal no es por la posición ideológica sino por un acto de naturaleza simbólica incitador “al odio y a la exclusión de un sector de la población” No tiene efecto disuasorio respecto de la crítica a la monarquía 13

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland La condena de un dirigente de un partido izquierdista turco, por declaraciones en Suiza negando el genocidio armenio, vulnera la libertad de expresión por no ser “necesaria en una sociedad democrática” Por 10 votos contra 7 y con votos particulares discrepantes: 1 conjunto de 7 magistrados, 1 individual y 1 parcialmente discrepante 14

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland

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2. La STEDH Perinçek v. Switzerland Afirmaciones en ruedas de prensa, conferencias y mítines en 2005 (entre otras): “El genocidio armenio es una mentira internacional” inventada por los imperialistas de Inglaterra, Francia y la Rusia zarista” “No hubo genocidio en Armenia en 1915”

11 partes personadas, además del recurrente y el Gobierno suizo: Turquía, Armenia, Francia, ONGs y un grupo de académicos franceses y belgas 16

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland Dedica casi 30 páginas a recopilar el Derecho internacional y europeo sobre genocidio, discriminación racial y hate speech, y contiene un resumen de un estudio de Derecho comparado que analiza la legislación sobre negacionismo de 14 países europeos, USA y Canadá

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2. La STEDH Perinçek v. Switzerland Análisis de la injerencia en la libertad de expresión: Prevista por la ley: previsible Objetivo legítimo: - “prevención del desorden” - “protección de los derechos de los demás” “Necesidad en una sociedad democrática” (proporcionalidad)

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2. La STEDH Perinçek v. Switzerland Objetivo legítimo: La “prevención del desorden” (art. 10.2 CEDH) es una noción más estricta (disturbios públicos) que la “protección del orden público” (art. 9.2), más amplia en el Derecho continental (principios políticos, morales y económicos esenciales de una sociedad) Debe prevalecer el texto inglés (prevention of the disorder), menos extensivo, sobre el francés (défense de l’ordre), 19

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland Objetivo legítimo: No hay evidencias de que las afirmaciones pudieran producir disturbios públicos Pero sí cumple con el segundo, “la protección de los derechos de los demás”: dignidad de las víctimas de 1915 y dignidad e identidad de los armenios actuales como sus descendientes (protegido por la vida privada del art. 8 CEDH) 20

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland “Necesaria en una sociedad democrática” Recopilación de la jurisprudencia del TEDH relevante sobre: -  Identidad de grupo y reputación de los ascendientes -  Incitación a la violencia y hate speech -  Negación del Holocausto y crímenes nazis -  Debates históricos -  Casos contra Turquía sobre afirmaciones relativas a los hechos de 1915 21

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland “Necesaria en una sociedad democrática” Factores que considera en la ponderación entre la libertad de expresión y el derecho a la vida privada: - La naturaleza de las afirmaciones: sobre un asunto de interés público, no contienen incitación al odio o a la intolerancia ni en sí mismas ni en un contexto más amplio, solo niega el genocidio sin justificarlo 22

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland Factores de la ponderación: -  El contexto de la injerencia: factores geográficos, históricos y temporales (Suiza, sin relación directa con los hechos y 90 años después) -  Extensión de la afectación a los derechos de los armenios: críticas dirigidas sobre todo a los “imperialistas”, no afectan seriamente a la dignidad e identidad armenia, hechas en actos públicos de impacto limitado -  Falta de consenso entre los Estados acerca de la criminalización del negacionismo, siendo la posición suiza extrema 23

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland Factores de la ponderación: -  Ningún tratado en vigor obliga a Suiza a penalizar la negación del genocidio como tal -  El método empleado por los tribunales suizos para justificar la condena no se basa en la definición de genocidio del Derecho suizo ni del Derecho Internacional -  La severidad de la injerencia: condena penal que puede dar lugar a privación de libertad sustitutiva de la multa impuesta 24

2. La STEDH Perinçek v. Switzerland Dado que los tribunales suizos no han ponderado suficientemente los derechos en conflicto, el TEDH procede a ponderar por sí mismo y concluye que, teniendo en cuenta los anteriores elementos, la condena penal del recurrente no era necesaria en una sociedad democrática para proteger los derechos de la comunidad armenia: violación del art. 10 CEDH 25

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Encuentro de investigadores del Proyecto CiberHache: Incitación a la violencia y discurso del odio en Internet. Alcance real del fenómeno, tipologías, factores ambientales y límites de la intervención jurídica. 20 de Octubre de 2015. Sala El Misteri. Universidad Miguel Hernández. Elche.