Combate a la Corrupción

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Nuestro sistema legal prohíbe la corrupción, sin embargo, es evidente que algunas prohibiciones absolutas no logran suprimir las prácticas prohibidas. Esto obedece a que en gran parte, a pesar de la prohibición legal, los incentivos siguen presionando a favor de la conducta prohibida. Para ello, para este tema, el análisis económico del derecho, es la herramienta más adecuada para discutir el fenómeno de la corrupción.

1. La corrupción como fenómeno sistemático La corrupción se puede conceptualizar como un mal uso del poder público para conseguir una ventaja ilegal. En este sentido, la corrupción es antes que otra cosa, un fenómeno de sistema, en virtud de que depende de la interacción coordinada de varias partes y de los incentivos que generan un resultado predecible. No puede existir la corrupción, sin la voluntad de al menos dos partes: el Corrupto y el Corruptor. El Corrupto siempre es una autoridad, con una facultad que puede ejercer o no (aun si legalmente esta obligado a ejercerla o no). El corruptor sólo puede ser una persona, que no es autoridad, con una necesidad o interés, que la autoridad puede satisfacer. Ambas partes deben aceptar el acto(s) de corrupción, para lo cual, deben acordar un precio por ese acto. Estos dos elementos de la corrupción son, un ejercicio ilícito del poder público y un beneficio ilegal para la autoridad. El beneficio del acto de corrupción (acto u omisión de la autoridad) debe ser para el corruptor superior al costo (precio) y para el corrupto menor a las consecuencias del acto de corrupción o al riesgo de sufrir consecuencias. Lo que denominamos como el “costo” del acto de corrupción, es el castigo al acto corrupto, ponderado por el riesgo de captura y sanción. Por lo que es importante aclarar que el “costo” de la corrupción, es un costo de transacción, y este costo no beneficia al corrupto, ni el corruptor lo paga. Siendo que este “costo”, le afecta al corrupto (que podría ser castigado), sin que beneficie al corruptor.

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Este costo de transacción, de un acto de corrupción, afecta el precio de la corrupción en perjuicio de ambas. Un funcionario corrupto, ante un “costo” elevado (por sanciones altas, o fuerte probabilidad de detección y sanción), exigirá un pago mayor a este costo. Si este costo es muy elevado, el pago por la corrupción será incosteable, y no podrá haber un acuerdo entre las partes. No importa si existe una sanción elevada para los actos de corrupción, si la probabilidad de sancionar al corrupto es nula o casi nula.

1.1. Elementos necesarios para la corrupción Para que la corrupción exista, el costo de la misma, debe ser lo bastante bajo para que tanto corrupto como corruptor se beneficien de su existencia. Podríamos definir la impunidad como la ausencia de castigo ante un ilícito. Y cuando la impunidad existe, de forma real o percibida, reduce el costo de la corrupción, e incentiva una mayor corrupción. Es bien conocido que la Impunidad es un problema en la investigación y persecución de la corrupción, pero poca conciencia se hace de que la impunidad es resultado de otro aspecto de la corrupción: la asociación delictuosa. En efecto, en cada acto de corrupción hay una asociación delictiva, puesto que, como ya se dijo, en todo acto de corrupción hay al menos dos partes. Así mismo, en todo acto de corrupción, ambas partes son delincuentes, y ambas partes pueden ser sancionadas. Esto genera una asociación necesaria en todo acto de corrupción, que obliga a todos los involucrados a encubrir al grupo y al acto de corrupción, puesto que la detección de un participante o acto, tiene consecuencias funestas para todos los involucrados. Paradójicamente, la asociación que une a los participantes y que es el mayor origen de la impunidad, normalmente se logra mediante una mayor corrupción. Porque la corrupción puede ser el mejor medio para encubrir un acto previo de corrupción. Este fenómeno hace de la corrupción, impunidad y asociación un ciclo de incentivos que se refuerzan entre sí. Para eliminar este ciclo y reducir la corrupción y su influencia en todo el Estado, se requiere atacar los tres aspectos del ciclo.

2. Impunidad, multiplicar las aristas de la acción punible.

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La impunidad por sí misma deriva en que muchas veces, las autoridades responsables de sancionar la corrupción no lo hacen, ya sea por desconocimiento del acto, incapacidad, negligencia, o dolo; entre otros. Este fenómeno es más dañino cuando la sanción de la corrupción, depende, en cada caso de una única autoridad sancionadora. Cuando existe un monopolio de la acción punitiva del Estado, la incapacidad o negligencia de esa única autoridad basta para que haya impunidad. Cuando la acción punitiva la tienen varias personas, sólo habrá impunidad ante la incapacidad o negligencia de todas. Para limitar este fenómeno, la propuesta es romper el monopolio de la acción punitiva, hoy concentrada, en materia administrativa en la Secretaría de la Función Pública (SFP) y los Órganos Internos de Control, (OIC) y en materia penal en la Procuraduría General de la Republica (PGR). Esta concentración, bajo los nuevos esquemas de sanción administrativa y del nuevo Sistema Penal Acusatorio, no tiene ya razón de ser, ni legal, ni funcional.

2.1. Acción Penal contra funcionarios a CNDH y ASF. Por ello, se propone que se permita a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y a la Auditoría Superior de la Federación (ASF), así como a sus homólogos locales, la posibilidad de iniciar procedimientos de sanción administrativa, ante el Tribunal Federal Administrativo, y penal, ante los jueces federales. Dicha facultad permitiría a la CNDH y ASF perseguir las conductas sancionables cometidas por funcionarios, que por cualquier motivo no sean perseguidas por las autoridades primarias. Ello impediría que se propague la impunidad, por corrupción o por desconocimiento. Un aspecto relevante, es el papel que tiene la Comisión Nacional de Derechos Humanos ("CNDH") y sus homólogos locales, como Organismos Protectores de los Derechos Humanos en términos de la Constitución. A pesar de su labor, hay una discrepancia histórica entre su labor y sus facultades, que en general se limitan a emitir "recomendaciones" no vinculantes. Al respecto, es necesario recordar que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su reporte "Diagnóstico Sobre la Situación de los Derechos Humanos en México" de 2003, ya había advertido y recomendado corregir esta discrepancia entre fines y medios (Rec. 1.3.8). En el caso de la CNDH, se propone, además, facultarla para perseguir todo tipo de delitos y faltas administrativas (siempre ante el tribunal o juez competente) cometidos JOG

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por funcionarios con motivo del ejercicio de sus facultades. Esto incluiría los delitos de Abuso de Autoridad, Uso Indebido de Función Pública o de Facultades, Genocidio y Desaparición Forzada, Concusión, Intimidación, Tráfico de Influencias, Cohecho, Peculado y Enriquecimiento Ilícito, entre otros; dichas acciones, contra funcionarios públicos y particulares que los cometan. La misma facultad se podría incluir para la Auditoría Superior de la Federación. Esto es acorde con las recomendaciones del Reporte (5, 7, 11, 2.1.1.5, 2.1.1.11, 2.1.1.14). Esta facultad, se podría incluir en el Código Nacional de Procedimientos Penales, en el Artículo 428, como apartado nuevo; mediante una iniciativa, para adicionar al CNPP, un apartado nuevo, que podría ser con la siguiente redacción: "Artículo 428. A. [...] [...] [...] B. Los Organismos de Protección de los Derechos Humanos, la Auditoría Superior de la Federación y sus homólogos en las Entidades Federativas, en sus ámbitos de competencia y bajo su estricta responsabilidad, podrán ejercer la acción penal en contra de Funcionarios, Servidores Públicos y particulares por los delitos de Abuso de Autoridad, Uso Indebido de Función Pública o de Facultades, Genocidio y Desaparición Forzada, Concusión, Intimidación, Tráfico de Influencias, Cohecho, Peculado y Enriquecimiento Ilícito." Esta adición tendría la ventaja de facultar a los órganos estatales de fiscalización y de derechos humanos en el mismo sentido. Al romper el monopolio de la acción penal del Ministerio Público, pero bajo el nuevo Sistema Penal Acusatorio, donde hay una supervisión por el Juez de Control.

2.2. Facultar a la Auditoría Superior de la Federación, a la Comisión Nacional de Derechos Humanos y al Instituto Nacional de Acceso a la Información, para imponer Sanciones Administrativas a cualquier funcionario o servidor público, bajo el nuevo sistema, ante el Tribunal Federal Administrativo. El nuevo sistema de justicia administrativa, que fue publicado el pasado mes de Julio, ordena que las sanciones administrativas a servidores públicos, por faltas graves, sean impuestas mediante juicio ante el Tribunal Federal Administrativo ("TFA").

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Esto permite que, sin menoscabo de los derechos de los servidores públicos, la CNDH y la ASF, puedan ejercer mediante este sistema, las acciones para sancionar a los funcionarios públicos en términos de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. En este sentido, se propone facultar, en términos de dicha reforma, a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, a la Auditoría Superior de la Federación y al Instituto Nacional de Acceso a la Información, para ejercer la investigación, seguimiento y sanción de las Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Dado que la LGRA ya prevé que la ASF lleve a cabo la imposición de sanciones, soló sería necesario facultar a la CNDH para ejercer dichas acciones. Dicha propuesta podría implementarse, mediante una iniciativa que reformaría a la Ley General de Responsabilidades Administrativas, con una redacción similar a la siguiente: "Artículo 11. La Auditoría Superior, y las Entidades de fiscalización superior de las entidades federativas y los Organismos Protectores de los Derechos Humanos serán competentes para investigar y substanciar el procedimiento por las faltas administrativas graves. En caso de que la Auditoría Superior, y las Entidades de fiscalización superior de las entidades federativas y los Organismos de protección de los Derechos Humanos detecten posibles faltas administrativas no graves darán cuenta de ello a los Órganos internos de control, según corresponda, para que continúen la investigación respectiva y promuevan las acciones que procedan. En los casos en que, derivado de sus investigaciones, acontezca la presunta comisión de delitos, presentarán las denuncias correspondientes ante el Ministerio Público competente, o ejercerán la acción penal en términos de la legislación penal."

2.3. Programa de Inmunidad a Ciudadanos que denuncien. El segundo tema relevante, es romper la asociación en la corrupción. En un acto de corrupción, todos los involucrados forman parte del delito, y la ausencia de testigos externos es común. Este es un caso similar a las Prácticas Monopólicas Absolutas ("PMAs"), donde competidores "arreglan" territorio, precios, posturas o producción; en el sentido de que es muy difícil encontrar documentos, testigos o elementos de prueba concretos para demostrar los acuerdos o carteles.

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En materia de competencia, desde hace años, en México y en muchos países se ha recurrido a programas de inmunidad, en los que se permite a cualquier involucrado evadir las penas, si declaran y colaboran en la denuncia, investigación y sanción de las PMAs. El elemento más relevante es que sólo el primer denunciante se beneficie plenamente de la inmunidad. Este factor cambia la ecuación de la asociación, porque genera una especie de dilema del prisionero, donde todos tienen el incentivo de delatar, y de ser el primero en delatar al grupo. Dicho programa, debería proveer: A) Inmunidad a los ciudadanos que, sin ser requeridos o investigados, denuncien espontáneamente actos de corrupción de los que tengan conocimiento, obligándose a proporcionar toda la información o documentos que tengan, y a testificar en los procedimientos administrativos, penales o civiles para perseguir, sancionar y reparar los actos de corrupción y sus consecuencias. Dicha inmunidad incluye la no sanción de los actos de corrupción denunciados, y los actos o hechos que los motivaron (es decir la multa, infracción o caso por el que se pagó o pretendía pagar. Esta inmunidad para los actos o hechos motivo de la corrupción, estaría limitada a no dejar sin castigo delitos (distintos de la corrupción misma), ni causar detrimentos al erario público. B) Inmunidad parcial a los ciudadanos que en el marco de una denuncia, investigación o procedimiento, declaren sobre los actos de corrupción investigados, proporcionando información, documentos o elementos de prueba con los que disponga, y testificar en los procedimientos penales, civiles y administrativos necesarios. Esta inmunidad incluye la no sanción penal de los actos de corrupción investigados, pero permitiría la imposición de las sanciones administrativas correspondientes. Por otra parte, no incluiría inmunidad por los actos motivantes de la corrupción. Estas dos opciones generarían los incentivos correctos para reducir la corrupción: fomentaría el incentivo para que el ciudadano denuncie cualquier acto de corrupción, y salir ileso del delito, y en caso de no hacerlo de forma espontánea, pero haber una investigación, incentivaría al ciudadano a colaborar con la misma. Por otra parte, para el funcionario, generaría desconfianza frente al ciudadano, pues nada impediría al ciudadano acceder a pagar un soborno cuando sea necesario o conveniente, para después denunciar el acto de corrupción. desaparece la unidad de

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objetivos entre funcionario corrupto y el ciudadano corruptor, destruyendo la confianza entre ellos y dificultando que pueda existir un acto de corrupción o posteriormente la impunidad. Cabe mencionar, que desde mi análisis, es más relevante, sancionar al funcionario corrupto que al Ciudadano corruptor. Esto en virtud de que si bien ambos cometen faltas, el funcionario siempre tiene el poder de impedir la corrupción, y el ciudadano frecuentemente está obligado o presionado a caer en ella. Habrá casos en que la vida, libertad, o patrimonio del ciudadano dependan de un funcionario corrupto (para una liberación, licencia de negocio, entre otros); por otra parte, es poco común que el funcionario dependa del ciudadano. Por otra parte, el ciudadano puede ser un corruptor por oportunidad o necesidad, pero el funcionario corrupto casi siempre es corrupto de forma constante o sistemática. Si se genera el incentivo correcto, el funcionario no accederá a la corrupción, por el temor fundado de ser denunciado por su propio socio, que es el ciudadano corruptor. Y si esto falla, y la corrupción aún se da, el ciudadano tiene la opción de "arrepentirse", "liberarse", “vengarse” o "castigar" al funcionario corrupto, sin temor de caer en la misma investigación. Finalmente, la intención es que el esquema de asociación que hoy hace casi imposible sancionar la corrupción, de lugar a una paradoja donde el funcionario no confíe en el ciudadano para un soborno, y el ciudadano tenga todo motivo para delatar al funcionario corrupto. Sin la confianza entre el ciudadano corruptor y en funcionario corrupto, el costo de la corrupción se hace inaceptable, pues el soborno que un funcionario desconfiado podría aceptar, dado el riesgo de captura, sería muy elevado para el ciudadano. Finalmente, la Ley General de Responsabilidades Administrativas, ya prevé un mecanismo de inmunidad para el denunciante, pero no distingue entre servidores públicos o particulares, y no otorga una inmunidad total, que, conforme a lo explicado previamente sería un incentivo débil, pues aún presupone que el particular sea castigado por el acto que denuncia, lo que va contra el instinto de preservación de cualquier ser humano. Esta propuesta requeriría al menos dos reformas o adiciones al Código Nacional de Procedimientos Penales y la Ley General de Responsabilidades Administrativas. Dichas propuestas de iniciativas de adición, podrían tener la siguiente redacción: Código Nacional de Procedimientos Penales: "Artículo 256. [...]

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También procederá aplicar el Criterio de Oportunidad, en los casos en que se reúnan las siguientes condiciones: A) Que se trate de delitos de Cohecho, Tráfico de Influencias o Peculado, cometidos por servidores públicos, con la concurrencia o no de particulares, B) Que el denunciante no sea servidor público, y proporcione a la autoridad investigadora, y en su caso a las autoridades administrativas, toda la información o elementos de prueba con que cuente, C) El denunciante se obligue a testificar y colaborar con la investigación y el proceso hasta su terminación, con la posibilidad de solicitar la protección como testigo, y, D) No exista previamente una Denuncia o querella por los mismos hechos, o en su defecto, aporte elementos novedosos a la investigación a juicio de la autoridad investigadora. El criterio de oportunidad se aplicará a todos los hechos denunciados, y no cubrirá hechos no denunciados, y solo aplicará al Denunciante." Ley General de Responsabilidades Administrativas: "Artículo 89. La aplicación del beneficio a que hace referencia el artículo anterior, tendrá por efecto una reducción de entre el cincuenta y el setenta por ciento del monto de las sanciones que se impongan al responsable, si se trata de un servidor público, y de hasta el total, tratándose de particulares, o de la inhabilitación temporal para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, por Faltas de particulares. Para su procedencia será necesario que adicionalmente se cumplan los siguientes requisitos:"

2.4. El Abuso de Poder. Un tema que es históricamente relevante, es el abuso de poder, ejercido "legalmente" por las autoridades. Me refiero a procedimientos o juicios notoriamente infundados, o investigaciones visiblemente fabricadas o "de pesca". Los primeros, se refieren a procedimientos, administrativos, fiscales, civiles o penales, iniciados por la autoridad, con pleno conocimiento de no tener los elementos suficientes para lograr las pretensiones planteadas. Acciones que la autoridad sabe que están perdidas, pero que se persiguen con la finalidad o efecto de causar molestia, afectación de imagen o retribución contra el particular.

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Los segundos son investigaciones que las autoridades inician o prosiguen, a pesar de tener el pleno conocimiento de que los hechos investigados no son antijurídicos, o no sucedieron; o cuando hay elementos serios que permiten saber que las pruebas o elementos base de la investigación son falsos. Este tipo de litigio innecesario, es una herramienta usada por autoridades y funcionarios para amenazar, presionar o retribuir contra el particular. Es escuchado con frecuencia, pero es difícil de apreciar con claridad en la realidad. Y sin embargo, es evidente para los que lo hemos visto, los efectos que puede tener el litigio excesivo o inútil en una empresa o persona, que después de años de litigio encontrará una absolución pírrica, con una imagen pública destruida y finanzas en un estado aún peor. En primer lugar, es necesario que para evitar este tipo de prácticas, no se tomen medidas que pudieran afectar acciones, juicios o procedimientos legítimos, o que se convierta en una autocensura que paralice a las autoridades. Para ello, se debe de buscar un acercamiento distinto, donde se busque una eficiencia mayor a la eficacia. Es decir, que como en materia penal, sea mejor no sancionar en un caso dudoso, y sólo sancionar cuando hay certeza de la falta. Por esto, la intención es que este tipo de abusos sea juzgado por una autoridad jurisdiccional; que la intención sea ante todo, la reparación del daño al ciudadano (más que la sanción); y que sea el propio afectado quien deba probar lo innecesario o infundado de las acciones de la autoridad. Por ello, se propone que se adicione la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, para incluir un texto similar al siguiente:

"Artículo 20. [...] No obstante, sí procederá la indemnización al particular, si se demuestra la existencia de cualquiera de las siguientes circunstancias: I. Que la autoridad en un proceso de investigación, verificación, inspección, revisión, de supervisión o cualquier otro análogo, prosiguió la misma, a pesar de tener elementos suficientes para advertir claramente que los hechos que pretende investigar o sancionar, no existieron, o que de existir no constituyen una infracción o falta punible. II. Que inició o prosiguió una acción jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, a pesar de tener elementos o información suficiente para determinar que los hechos en que

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basa su acción o pretensiones no existieron, o que de existir no constituyen una infracción o falta punible legalmente. III. Que inició o prosiguió una acción jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, a pesar de que, de haber seguido un procedimiento administrativo, de investigación o preparatorio ordenado, legal y lógico, hubiera necesariamente obtenido elementos o información suficiente para determinar que los hechos en que basa su acción o pretensiones no existieron, o que de existir no constituyen una infracción o falta punible legalmente. La acción que prevé este artículo, únicamente procederá cuando se haya declarado la inocencia o absolución del particular al final de la investigación, verificación o procedimiento; o se haya declarado la improcedencia, desechamiento, nulidad o anulabilidad de la sanción, resolución o acción iniciada por la autoridad. El particular, en su demanda, deberá acreditar los elementos necesarios para acreditar cualquiera de las circunstancias referidas en las fracciones del presente artículo."

3. Comisión Nacional Anti Corrupción? Finalmente, existe desde hace tiempo, la idea de crear una Fiscalía Nacional Anti Corrupción. Esta idea, poco novedosa, está hecha para permitir el combate a la corrupción a todos los niveles del Estado. Una Comisión Nacional Anticorrupción, con carácter de fiscalía autónoma constitucional, con facultades para investigar cualquier acto de corrupción o desvío de recursos en cualquier nivel del Estado (Federal, Estatal o Municipal, Ejecutivo, Legislativo y Judicial e incluso Organismos Autónomos Constitucionales), frente a autoridades y ciudadanos. Dicha fiscalía funcionaría, por supuesto, bajo el nuevo sistema penal acusatorio y del sistema de sanciones administrativas a través de los tribunales contenciosos administrativos. Es deseable, que dicha Fiscalía Autónoma Constitucional, se encuentre dirigida por tres fiscales, designados de forma conjunta por el Senado y el Ejecutivo Federal. Los términos serían inamovibles y transexenales (posiblemente nueve años). Lo más eficiente, sería utilizar el mismo procedimiento que ya existe en la Constitución para la designación de los Comisionados del IFT y CFCE.

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En este sentido se requeriría una Reforma Constitucional, lo que necesariamente implica un serio y gran esfuerzo político. Por lo que propongo una iniciativa de reforma constitucional, que adicionaría el artículo 109 constitucional, con la siguiente redacción: "Articulo 109. [...] II. [...] [...] III. La Comisión Nacional Contra la Corrupción es un organismo autónomo, con facultades para investigar, perseguir y ejercer acciones administrativas y penales en contra de los servidores públicos del orden federal, estatal, municipal, de organismos autónomos o particulares, que hubieran cometido, participado o encubierto, actos de corrupción, cohecho, tráfico de influencia, peculado o enriquecimiento ilícito. La Comisión tendrá autonomía técnica, financiera, de gestión y tomará sus decisiones por mayoría de votos, teniendo su presidente voto de calidad en caso de empate. La Comisión contará con tres Comisionados, incluido su Presidente, quienes serán nombrados por periodos escalonados de 9 años cada uno, serán inamovibles, y serán nombrados en conforme al procedimiento y mediante el Comité de Evaluación previstos en el Articulo 28, párrafo Vigésimo Primero y subsecuentes de la presente Constitución, y los aspirantes deberán cubrir los requisitos de las fracciones I a IV y VI a VII del párrafo Vigésimo Segundo del mismo artículo. Los Comisionados, sólo podrán ser removidos en términos del artículo 110 de la presente Constitución." Esta propuesta es únicamente una valoración fundada con la finalidad de darle forma a la política pública propuesta, con la intención de ofrecer un mecanismo adecuado, con una modificación mínima al orden jurídico y permitir una discusión o acción sobre una propuesta concreta y no sobre una idea abstracta.

4. Conclusión Este breve ensayo, tiene la intención de proponer un camino claro y concreto para dar cauce a la demanda social y pública de combate a la corrupción. En la sociedad mexicana hay una demanda exasperada y desesperada de combatir la corrupción y la impunidad.

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Si bien es cierto, los nuevos sistemas de justicia penal y de responsabilidades administrativas, ya se implementaron y tardarán varios años en consolidarse, ello no impide tomar otras medidas, que sin ser un retroceso, abran nuevas oportunidades de combate a la corrupción. Como juristas, la tendencia natural para eliminar o reducir una conducta, es la prohibición y sanción de la misma. Sin embargo, desde una óptica económica y de eficacia de la norma, algunas opciones colaterales, como la inmunidad, la pluralidad de autoridades investigadoras y la responsabilidad patrimonial en caso de abuso o desvío de poder, pueden generar los incentivos para reducir los casos de corrupción o la impunidad ante dichos casos. Si esta propuesta logra abrir una conversación sobre este tema, centrada en propuestas concretas, progresivas y constructivas, cualquier medida o avance en este tema será en beneficio de la sociedad. En los casos de las demandas sociales que apremian a nuestra sociedad, como sucede hoy en el país, es común que los actores políticos propongan medidas desarticuladas, ineficaces o incluso contraproducentes. Como profesionistas, tenemos la responsabilidad de proponer medidas eficaces y útiles para dar cauce a las demandas de una forma productiva y práctica.

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