Cláusulas generales procesales (Fredie Didier Jr.)

ANÁLISIS JURÍDICO

PROCESAL CIVIL

CLÁUSULAS GENERALES PROCESALES* Fredie

Didier Jr. **

REFERENCIAS LEGALES: •

•

Código de Proceso Civil brasileño: arts. 14, II, 461 § 5, 620, 687 § 2, 798 y 1109. Código de Proceso Civil portugués: arts. 2, 3-A, 265-A y 266.1.

El presente artículo tiene el objetivo de demostrar la importancia de la técnica legislativa de las cláusulas generales para el Derecho Procesal Civil, en un intento para que la evolución del pensamiento jurídico contemporáneo no escape a la concepción de esta disciplina. Así, las cláusulas generales aplicadas en el proceso (como la buena fe o el debido proceso) permiten una saludable y necesaria flexibilización de las normas en cada caso concreto.

I. CONSIDERACIÓN INTRODUCTORIA

La metodología jurídica se transformó sensiblemente a partir de la segunda mitad del siglo XX. Aunque no sea este el lugar adecuado para hacer una reseña de este proceso histórico, no se puede dejar de afirmar una casi obviedad: el Derecho Procesal Civil no es inmune a toda esa transformación.

La comprensión y la aplicación del Derecho Procesal no pueden prescindir de esta nueva metodología. Es preciso hacer un aggiornarmento del repertorio teórico del operador del Derecho; apuntar las principales marcas del pensamiento jurídico contemporáneo y examinar de qué modo ellas vienen interfiriendo en el Derecho Procesal Civil y en la teoría del proceso.

*

Traducción de Renzo I. Cavani Brain.

**

Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Magíster por la misma casa de estudios, Doctor por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-SP) y posdoctor por la Universidad de Lisboa. Abogado y consultor jurídico.

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Una de esas marcas es la transformación de la herramienta jurídica, con el reconocimiento del papel creativo y normativo de la actividad jurisdiccional: la función jurisdiccional pasa a ser encarada como una función esencial al desenvolvimiento del Derecho, sea por la estipulación de la norma jurídica del caso concreto, sea por la interpretación de los textos normativos, definiéndose la norma general que de ellos debe ser extraída y que debe ser aplicada a casos semejantes. Se establece, también, la distinción teórica entre texto y norma, siendo esta el producto de la interpretación de aquel1. Se consagran las máximas (postulados, principios o reglas, conforme la teoría que se adopte) de la proporcionalidad y de la razonabilidad en la aplicación de las normas. Se identifica el método de la concretización de los textos normativos, que pasa a convivir con el método de la subsunción2. Se expande, también, la técnica legislativa de las cláusulas generales, que exigen del órgano jurisdiccional un papel aún más activo en la creación del Derecho. Ese último aspecto es el que interesa a este ensayo, que cuida de destacar la importancia y la función de las cláusulas generales en el Derecho Procesal Civil.

II. CLÁUSULAS GENERALES

Cláusula general es una especie de texto normativo, cuyo antecedente (hipótesis fáctica) es compuesto por términos vagos y el consecuente (efecto jurídico) es indeterminado. Hay, por lo tanto, una indeterminación legislativa en ambos extremos de la estructura lógica normativa3. Hay varias concepciones sobre las cláusulas generales4. Optamos por esa para fines didácticos, además de considerarla la más adecuada, pero no se ignora la existencia de otras. Judith Martins-Costa, una de las autoras que más contribuyó para la correcta sistematización de las cláusulas generales, así la define: “Considerada del punto de vista de la técnica legislativa, la cláusula general constituye, por tanto, una disposición normativa que utiliza, en su enunciado, un lenguaje de textura intencionalmente ‘abierta’, ‘fluida’ o ‘vaga’, caracterizándose por la amplia extensión de su campo semántico, la cual es dirigida al juez a modo de conferirle un mandato (o competencia) para que, a la vista del caso concreto, cree, complemente o desarrolle normas jurídicas, mediante el reenvío a elementos cuya concretización puede estar fuera del sistema; estos elementos, sin embargo, fundamentarán la decisión, motivo por el cual, reiterados en el tiempo los fundamentos de la decisión, será

1

GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Edson Bini (trad.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131.

2

Teresa Arruda Alvim Wambier, tratando sobre la insuficiencia de la dogmática tradicional para resolver los problemas jurídicos del mundo contemporáneo observa que: “Muchos son los puntos en que se evidencia la fragilidad, o por lo menos la insuficiencia, del raciocinio deductivo y de la lógica formal y pura, instrumentos típicos de la dogmática tradicional” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. São Paulo: RT, 2009, item 2.2, p. 37).

3

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p. 303306; CASTRONOVO, Carlo. “L’avventura delle clausole generali”. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 24, nota 14; ÁVILA, Humberto Bergmann. “Subsunção e concreção na aplicação do direito”. Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 432; MAZZEI, Rodrigo. “O Código Civil de 2002 e o Judiciário: apontamentos na aplicação das cláusulas gerais”. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: Edições JUS PODIVM, 2006, p. 34; CAMBI, Eduardo y NALIN, Paulo. “O controle da boafé contratual por meio dos recursos de estrito direito”. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). São Paulo: RT, 2003, p. 95.

4

Cláudia Lima Marques, por ejemplo, entiende que los tipos normativos abiertos, con consecuencia jurídica determinada, son también cláusulas generales. Es el caso, por ejemplo, del inciso IV del artículo 51 del Código de Defensa del Consumidor brasileño, en que se reputan nulas las cláusulas contractuales en contratos de consumo que “establecen obligaciones consideradas inicuas, abusivas, que coloquen al consumidor en desventaja exagerada, o sea, incompatibles con la buena fe o la equidad”. No obstante la determinación de la consecuencia jurídica (nulidad), la apertura del tipo normativo autorizaría que se le reputase como una cláusula general. A lo largo del texto, siempre que fuera útil para la comprensión de nuestra explicación, haremos referencias a esas otras líneas de raciocinio (MARQUES, Cláudia Lima. “Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação?”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2002, n. 43, p. 228-232).

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viabilizada la resistematización de estos elementos originariamente extrasistemáticos en el interior del ordenamiento jurídico”5. Cabe al aplicador de la norma identificar el cumplimiento del soporte fáctico y determinar cuál es la consecuencia jurídica que de él será extraída6. La cláusula general es una técnica legislativa que viene siendo cada vez más utilizada, precisamente porque permite una apertura del sistema jurídico a valores aún no protegidos legislativamente en forma expresa, a “estándares7, máximas de conducta, arquetipos ejemplares de comportamiento, de deberes de conducta no previstos legislativamente (y, a veces, en los casos concretos, tampoco provenientes de la autonomía privada), de derechos y deberes configurados según los usos del tráfico jurídico, de directivas económicas, sociales y políticas, de normas, en fin, consistentes de universos metajurídicos, viabilizando su sistematización y permanente resistematización en el ordenamiento positivo”8. La técnica de las “cláusulas generales” se contrapone a la técnica casuística9. No hay

sistema jurídico exclusivamente estructurado en cláusulas generales (que causarían una sensación perenne de inseguridad) o en reglas casuísticas (que volverían el sistema rígido y cerrado sobremanera, nada adecuado a la complejidad de la vida contemporánea). Una de las principales características de los sistemas jurídicos contemporáneos es precisamente la armonización de enunciados normativos de ambas especies10. Es indiscutible que la existencia de cláusulas generales refuerza el poder creativo de la actividad jurisdiccional11. El órgano juzgador es llamado a interferir más activamente en la construcción del ordenamiento jurídico, a partir de la solución de problemas concretos que le son sometidos. El método de subsunción del hecho al enunciado normativo, propio y útil para los casos de textos normativos típicos y cerrados, se revela insuficiente para la aplicación de cláusulas generales. Las cláusulas generales exigen concretización en vez de subsunción. “En la apreciación del caso concreto, el juez no solamente tiene que ‘generalizar’ el caso;

5

MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 303.

6

En sentido diverso, Luigi Mengoni, para quien las cláusulas generales no tienen “una propria autonoma fattispecie, essendo destinate a concretizzarsi nell’ambito dei programmi normativi di altre disposizioni” (MENGONI, Luigi. “Spunti per uma teoria delle clausole generali”. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 11).

7

El estándar es el argumento utilizado por el intérprete en la aplicación del Derecho. Se trata de un modelo estándar, un tipo de comportamiento aceptable en determinada situación. La “diligencia mínima de un hombre común”, las “costumbres del tráfico”, la “buena fe”, etc., son ejemplos. Los estándares tienen la función de orientación (Steuerungsfunktion) en la concretización de las cláusulas generales (VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos atípicos, p. 396). Sobre el tema, ampliamente, ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado. Barcelona: Bosch Casa Editorial, s/a, p. 123-125; LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, cit., p. 660-661.

8

MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro”. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado, 1998, n. 139, p. 7.

9

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 9ª ed, J. Baptista Machado (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 228-229. “La casuística, también llamada técnica de la regulación por fattispecie, es, por tanto, la técnica utilizada en los textos normativos marcados por la especificación o determinación de los elementos que componen la fattispecie. En otras palabras, en las normas formuladas casuísticamente, se percibe que el legislador fijó, del modo más completo posible, los criterios para aplicar una cierta calificación a los hechos normados” (MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 7.) Así, también, MENGONI, Luigi. Ob. cit., p. 9.

10

MARTINS-COSTA, Judith. cit., p. 7.

11

Reconociendo ser extremadamente difícil de resolver el problema de los límites de la creatividad judicial, que deben ser fijados en la exacta medida en que no comprometan el Estado de Derecho, Teresa Arruda Alvim Wambier observa que: “La libertad del juez, en un sistema de derecho positivo y codificado, consiste en determinar, en cada caso, el perímetro o el contorno de las determinaciones legales” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Ob. cit., p. 102).

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también tiene que ‘individualizar’ hasta cierto punto el criterio; y precisamente por eso, su actividad no se agota en la ‘subsunción’. Cuanto ‘más complejos’ son los aspectos peculiares del caso a decidir, ‘tanto más difícil y más libre se vuelve la actividad del juez, tanto más se aparta de la apariencia de la mera subsunción’”12. El Derecho pasa a ser construido a posteriori, en una mezcla de inducción y deducción13, atento a la complejidad de la vida, que no puede ser totalmente regulada por los esquemas lógicos reducidos de un legislador que piensa abstracta y apriorísticamente14. Las cláusulas generales sirven para la realización de la justicia del caso concreto15; se revelan, en feliz metáfora doctrinaria, como “puntos de erupción de la equidad”16. Como afirma Wieacker, “las cláusulas generales constituyeron una notable y muchas veces elogiada concesión del positivismo a la autorresponsabilidad de los jueces y a una ética social transpositiva, cuyo patrón propulsor para el legislador fue constituido por la organización dada por el praetor romano al judex para determinar el contenido de la decisión de acuerdo con la bona fides. El legislador transformó su trabajo –a través de la referencia a la ‘buena fe’, a las buenas costumbres, a los hábitos del tráfico jurídico, a la justa causa, al

carácter desproporcionado, etc.– en algo más apto para las mutaciones y más capaz de durar de aquello que era de esperarse”17. Una de las técnicas de comprensión y aplicación de las cláusulas generales es el “método del grupo de casos” (Fallgruppenmethode), desarrollado por los juristas germánicos y aplicado, por ejemplo, en la disposición de las hipótesis de aplicación del principio de la buena fe procesal. Se trata de un método que refuerza la función del precedente judicial en la concretización de las normas generales, inclusive de las cláusulas generales. Conforme la explicación de Fabiano Menke, “por medio de él, se compara el caso a ser decidido con los casos aislados que integran un grupo de casos ya juzgados sobre determinada norma. En caso haya identidad fácticonormativa entre los casos, será posible agregar el nuevo caso al grupo ya consolidado, y en lo que toca a su fundamentación, bastará la indicación de que pertenece al grupo, de manera que ocurre un verdadero reaprovechamiento de las razones ya expuestas en las hipótesis semejantes. Parece tener lugar una nueva configuración de la argumentación, en el sentido de que ella no busca la justificación de la adecuación de determinada cláusula general al caso en cuestión, y sí la posibilidad de comparación entre el nuevo caso con los ya decididos”18.

12

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. José Lamego (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 150, con base en las lecciones de Schönfeld.

13

ÁVILA, Humberto Bergmann. Ob. cit., p. 429-430; MENKE, Fabiano. “A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos”. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, n. 103, p. 79.

14

MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 7; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Maria Cristina De Cicco (trad.). 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 27.

15

Tratando sobre las cláusulas generales, dice Teresa Arruda Alvim Wambier que la cláusula general no se refiere de manera minuciosa a la fenomenología social a que hace referencia, apuntando exclusivamente las características más distintivas de la situación empírica en que la norma debe incidir. En una cláusula general hay siempre valores incorporados y ellas ejercen el papel de “poros” o de ventanas abiertas para la movilidad de la vida en sociedad. Se está aquí, por tanto, según la autora, frente a un fenómeno más complejo que la inclusión de conceptos vagos en la norma (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Ob. cit., p. 161).

16

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e Tradução por A. Menezes Cordeiro. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 142.

17

WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. A. M. Botelho Hespanha (trad.). 3ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2004, p. 546.

18

MENKE, Fabiano. Ob. cit., p. 81-82. El autor hace una bella reseña de la doctrina germánica sobre el tema. Ciertamente, es una importante fuente de investigación en lengua portuguesa, que merece consulta y para donde se remite al lector.

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La relación entre cláusula geellos, así como mediante la elaboración de ideas jurídicas nueneral y el precedente judicial Una de las técnicas de vas y más especiales, con base es bastante íntima. Ya se adcomprensión y aplicación de en el análisis jurídico de los cavirtió, a propósito, que la utilas cláusulas generales es sos en que ellas se manifiestan, lización de la técnica de las el ‘método del grupo de caconsiguen enriquecer cada vez cláusulas generales aproximó sos’ (Fallgruppenmethode), más el contenido de la pauta el sistema del Civil Law al sisdesarrollado por los juristas relativamente ‘indeterminada’, tema del Common Law. Esta regermánicos y aplicado, por concretizarla en relación a cierlación se revela, sobre todo, en ejemplo, en la disposición de tos casos y grupos de casos y, dos aspectos. Primeramente, las hipótesis de aplicación de este modo, crear finalmente del principio de la buena fe la cláusula general refuerza el un entrelazado entre modelos procesal. papel de la jurisprudencia en la de resolución en que puedan creación de normas generales: ser ordenados, en su mayoría, la reiteración de la aplicación los nuevos casos a juzgar”21. de una misma ratio decidendi da especificidad al contenido normativo de El método del agrupamiento de casos no es una cláusula general, aunque sin vaciarla; perfecto, obviamente. Hay casos juzgados en así ocurre, por ejemplo, cuando se entiende una época con un contexto social muy diverso que tal conducta típica es o no exigida por (casos sobre “buenas costumbres” del inicio el principio de buena fe19. Además de ello, del siglo veinte tendrían poco provecho en los la cláusula general funciona como elemento días actuales22). Puede ser que aún no haya cade conexión, permitiendo al juez fundamen- sos posibles de comparación; entonces, “pero tar su decisión en casos precedentemente solo precisamente entonces”, únicamente la convicción personal del órgano juzgador de juzgados20. lo que sea la medida de lo justo podrá ofrecer La vaguedad de la proposición normativa es la solución23. Finalmente, existe el peligro de esclarecida paulatinamente por las decisiones que el agrupamiento de casos sirva de fundajudiciales, que “mediante ejemplos ‘ilustrati- mento para un retorno al método de la subvos’” y, en seguida, “por vía de comparación sunción exclusiva, impidiendo el desenvolvicon otros casos juzgados en conformidad con miento judicial del Derecho y acomodando la

“

19

MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 10.

20

“Imagínese, por ejemplo, en un sistema en el cual inexista cláusula general en materia de derecho de contratos, el juzgamiento de una variedad de casos en que los magistrados decidan haberse dado el incumplimiento contractual por parte de uno o de ambos contratantes, partes en el litigio, por la violación de ciertos deberes de conducta, positivos o negativos, no previstos en la ley ni en el contrato. Una decisión puede ser fundada, por el juez ‘A’ en referencia a la equidad; por el juez ‘B’, al principio que veda el abuso del derecho; otro juez puede aludir, genéricamente, a los principios generales del derecho, e inclusive otro puede buscar, para fundar el decisum, un principio prepositivo, aún no expreso legislativamente. Uno último, por fin, impondrá los mismos deberes en base en una interpretación integradora de la voluntad contractual. En todas estas situaciones la sentencia podrá estar adecuadamente fundamentada. Sin embargo, ninguno discutirá que la dispersión de los fundamentos utilizados dificultará sobremanera la investigación de los precedentes, pues será casi imposible visualizar la identidad de la ratio decidendi existente en todos los ejemplos arriba señalados, ‘a menos que le sea facultado (al juez del caso actual) consultar toda la materia de que se sirvió el juez (de los casos precedentes) en su integridad’, lo que se considera, en la práctica, fantasioso. Pero es preciso convenir que la diversidad de los fundamentos mencionados no solo problematiza la pesquisa jurisprudencial, como, por igual, el progreso del Derecho –por la dificultad en la reiteración de la hipótesis nueva–, impidiendo la sistematización de la solución innovadora. Por esto a la cláusula general cabe el importantísimo papel de actuar como el punto de referencia entre los diversos casos llevados a la apreciación judicial, permitiendo la formación de un catálogo de precedentes” (MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 10-11).

21

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed., cit., p. 411.

22

Ibídem, p. 412.

23

Ibídem, p. 413.

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interpretación de las cláusulas generales por los tribunales24. Hay otros elementos que, al lado de los precedentes, sirven para la concretización de las cláusulas generales. La observancia de la finalidad concreta de la norma es uno de los elementos imprescindibles para la concretización de una cláusula general. El método teleológico de comprensión de las normas, no obstante tenga sus dificultades25, no puede ser ignorado. Cabe al aplicador procurar los “objetivos concretos” de la norma: la concretización es una actividad, es un proceso creativo de integración de valores e intereses concretos26. Otro elemento decisivo en la concretización de las cláusulas generales es la precomprensión del aplicador respecto de los elementos del enunciado normativo. “No se puede negar que al apreciar las circunstancias de hecho y las hipótesis normativas, el aplicador opera selectivamente y, en esa actividad, hay componentes que no están precalificados sistemáticamente, sino que son, limitadamente, cualificados por el propio aplicador”27.

No puede el aplicador, en la concretización de las cláusulas generales, ignorar el consenso social ya establecido respecto de determinadas circunstancias que deben ser examinadas por él28. Las prácticas negociales de agricultores de una región, por ejemplo, no pueden ser ignoradas en la comprensión de lo que significa un comportamiento socialmente habido como honesto (estándar), para fin de concretización de la cláusula general de la buena fe. Los estándares sirven como parámetro para la concretización de las cláusulas generales29 30. Pedro Pais de Vasconcelos defiende que la concretización de las cláusulas generales exige que el intérprete “se incline por la situación concreta del caso, que intuya la constelación valorativa de referencias, que pondere la consecuencia de la concretización y que formule la decisión en términos tales que sea susceptible de ser averiguada”31. La observación es importante, precisamente para destacar lo siguiente: la concretización de las cláusulas generales puede ser controlada, sea por razones formales (incompetencia del órgano juzgador o falta de fundamentación), sea por razones sustanciales (mala comprensión de la cláusula

24

Esa dura crítica al método de grupo de casos fue hecho por Ralph Weber en WEBER, Ralph. “Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgrupen”. Archiv für die civilistische Praxis, vol. 192, 6º caderno. Tübingen: Mohr, 1992, p. 516-567. En el texto de Fabiano Menke, ya mencionado, que nos sirvió de fuente de investigación, se encuentra la reseña en lengua portuguesa de este ensayo.

25

“(…) el sentido de las normas no siempre es unívoco; hay fines próximos y fines remotos; los fines pueden situarse dentro y fuera de las normas y el propio concepto de fin ya contiene, en sí, una dificultad de delimitación” (ÁVILA, Humberto Bergmann. Ob. cit., p. 439).

26

Ídem.

27

Ibídem, p. 440.

28

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, t. 1, p. 143.

29

Conviene transcribir el pensamiento de Larenz sobre el tema: “Tales standards no son, como acertadamente observa Strache, reglas configuradas conceptualmente, a las cuales se pueda efectuar simplemente la subsunción por vía del procedimiento silogístico, sino pautas ‘móviles’, permanentemente concretizadas” (LARENZ, Karl. Ob. cit., pp. 655-673). Como se puede percibir, sea por la referencia al agrupamiento de casos, sea por la remisión a los estándares, la concretización de las cláusulas generales no puede prescindir del pensamiento tipológico (a partir de “tipos”, “modelos”).

30

A propósito de ello, he aquí lo que dice Gadamer: “Aquel que quiere comprender no puede entregarse de antemano al arbitrio de sus propias opiniones previas, ignorando la opinión del texto de la manera más obstinada y consecuente posible (…). En principio, quien quiere comprender un texto debe estar dispuesto a dejar que este le diga alguna cosa. Por eso, una conciencia formada hermenéuticamente debe, desde el principio, mostrarse receptiva a la alteridad del texto. Pero esa receptividad no presupone ni una ‘neutralidad’ con relación a la cosa ni tampoco una anulación de sí mismo; implica antes una destacada apropiación de las opiniones previas a preconceptos personales. Lo que importa es darse cuenta de los principios presupuestos, a fin de que el propio texto pueda presentarse en su alteridad, pudiendo así confrontar su verdad con las opiniones previas personales” (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 7ª ed. Petrópolis/RJ: Vozes, Bragança Paulista/SP: Universitária São Francisco, 2005, p. 358).

31

VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos. Coimbra: Almedina, 1995, p. 394.

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general). Es posible prever una decisión que aplica mal una cláusula general, sea porque la aplicó de modo irrazonable o inadecuado (decisión injusta), sea porque la aplicó sin la debida fundamentación (decisión nula). A pesar del contexto político-social de la época de la decisión, las cláusulas generales “posibilitan al juez hacer valer la parcialidad, las valoraciones personales, el arrebato iusnaturalista o tendencias moralizantes del mismo género, contra la letra y contra el espíritu del orden jurídico. Por otro lado, el uso inadecuado, hoy cada vez más frecuente, de las cláusulas generales por el legislador atribuye al juez una responsabilidad social que no es la de su oficio”32. Esos problemas aún pueden ganar mayor figura en tiempos de efervescencia social, guerras o crisis económicas. Hay el peligro casi inevitable de la fuga a las cláusulas generales (Die Flucht in die Generalklauseln), conforme la célebre expresión de Hedemann. Como parece ser inevitable la existencia de cláusulas generales en el ordenamiento jurídico, inclusive en el Derecho Procesal, corresponde a la teoría jurídica y a la jurisprudencia desarrollar técnicas dogmáticamente adecuadas de manejo de esas especies normativas. Finalmente, es preciso distinguir la cláusula general y el principio. Cláusula general es un texto jurídico; principio es norma. Son institutos que operan en niveles diferentes del fenómeno normativo. La norma jurídica es producto de la interpretación de un texto jurídico33. Se interpretan textos jurídicos para que se verifiquen qué normas podrían ser extraídas de ellos. Un principio puede ser extraído de una cláusula general, y es lo que acostumbra ocurrir. Pero la cláusula general es un texto que puede servir de soporte para el surgimiento de una regla. De la cláusula general del debido proceso legal es posible extraer la regla de que la decisión judicial debe ser motivada, por ejemplo.

Este ensayo es más un paso en la empresa doctrinaria de divulgación del pensamiento jurídico sobre el asunto, etapa indispensable para el desenvolvimiento del Derecho. Mucho ya se construyó respecto del tema, como se ha visto. Las líneas básicas pueden ser resumidas así: a) percepción de que no hay legislación compuesta solamente por cláusulas generales: la existencia de reglas jurídicas es indispensable para la disminución de la complejidad de la regulación de la vida social y el prestigio de la seguridad jurídica; b) la aplicación de las cláusulas generales no dispensa la sólida fundamentación del órgano juzgador, cuya decisión puede ser sometida al control formal o sustancial; c) el método de la concretización de las normas es el más adecuado para la aplicación de las cláusulas generales, que, no obstante aún necesite de un continuo perfeccionamiento teórico, exige la observancia de los precedentes judiciales, de la finalidad concreta de la norma; de las precomprensión, de la valoración judicial de los resultados de la decisión y del consenso como fundamento parcial de la decisión (conforme a la sistematización de Humberto Ávila). Hecha la observación, podemos ir adelante. III. EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y LAS CLÁUSULAS GENERALES

Las cláusulas generales se desarrollaron inicialmente en el ámbito del Derecho Privado, cuyos principales ejemplos son las cláusulas generales de la buena fe, de la función social de la propiedad y de la función social del contrato. Últimamente, sin embargo, las cláusulas generales han “invadido” el Derecho Procesal, que naturalmente sufrió las consecuencias de las transformaciones de la metodología jurídica en el siglo pasado34. Al

32

WIEACKER, Franz. Ob. cit., p. 546-547.

33

GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Edson Bini (trad.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131.

34

OLIVEIRA, Carlos Alberto Àlvaro de. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2003, Nº 27, p. 26.

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final, el Derecho Procesal también necesita de “normas flexibles que permitan atender a las especiales circunstancias del caso concreto”35. El principio del debido proceso legal es el principal ejemplo de cláusula general procesal. El CPC brasileño contiene otros varios ejemplos de cláusulas generales: a) cláusula general ejecutiva (artículo 461, § 5, CPC)36; b) poder general de cautela (artículo 798 del CPC)37; c) cláusula general del abuso del derecho del ejecutante (artículo 620 del CPC)38; d) cláusula general de la buena fe procesal (artículo 14, II, CPC); e) cláusula general de publicidad del aviso de subasta pública (artículo 687, § 2, CPC)39; f) cláusula general de adecuación del proceso y de la decisión en jurisdicción voluntaria (artículo 1,109 del CPC)40, etc. La existencia de varias cláusulas generales rompe con el tradicional modelo de tipicidad estricta que estructuraba el proceso hasta mediados del siglo XX41.

En el Derecho Procesal Civil brasileño, sin embargo, las cláusulas generales aparecen sueltas, como si hubiesen sido previstas sin ninguna preocupación sistemática. El CPC portugués está estructurado en cláusulas generales: a) principio de adecuación formal (artículo 265-A)42; b) cláusula general del acceso a una justicia efectiva, tempestiva y adecuada (artículo 2, 1 y 2)43; c) cláusula general de la igualdad de las partes (artículo 3-A)44, etc.; d) cláusula general de cooperación procesal (artículo 266, 1). En ese aspecto, el CPC portugués está a la vanguardia mundial. No hay legislación procesal de donde se puedan extraer tantas cláusulas generales expresamente consagradas. La flexibilidad/apertura del Derecho Procesal Civil portugués se revela muy claramente. La topografía de las previsiones legislativas portuguesas es emblemática. Las cláusulas generales en el CPC portugués aparecen al inicio

35

LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s/a, v. 1, parte general, p. 58.

36

§ 5 del artículo 461 del CPC brasileño: “Para la efectivación de la tutela específica o la obtención del resultado práctico equivalente, podrá el juez, de oficio o a requerimiento, determinar las medidas necesarias, tales como la imposición de multa por tiempo de atraso, búsqueda y aprehensión, remoción de personas y cosas, destrucción de obras e impedimento de actividad nociva, si fuera necesario con requisición de fuerza policial”.

37

Artículo 798 del CPC brasileño: “Además de los procedimientos cautelares específicos, que este Código regula en el Capítulo II de este Libro, el juez podrá determinar las medidas provisorias que juzgue adecuadas, cuando hubiera fundado temor que una parte, antes del juzgamiento de la lid, cause al derecho de la otra lesión grave y de difícil reparación”.

38

Art. 620 del CPC: “Cuando por varios medios el acreedor pudiera promover la ejecución, el juez mandará que se haga por el modo menos gravoso para el deudor”.

39

§ 2 del art. 687 del CPC: “Atendiendo al valor de los bienes y a las condiciones del distrito judicial, el juez podrá alterar la forma y la frecuencia de la publicidad en la prensa, mandar divulgar avisos en una emisora local y adoptar otras providencias tendientes a una más amplia publicidad de la venta, inclusive recurriendo a medios electrónicos de divulgación”.

40

Art. 1,109 del CPC brasileño: “El juez decidirá el pedido en el plazo de 10 (diez) días; no está, sin embargo, obligado a observar criterio de legalidad estricta, pudiendo adoptar en cada caso la solución que repute más conveniente u oportuna”.

41

En este sentido, MARINONI. Luiz Guilherme. “Idéias para um ‘renovado direito processual’”. Bases científicas para um renovado direito processual. Athos Gusmão Carneiro e Petrônio Calmon Filho (org.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 143. En esta misma línea, aunque con algunos ejemplos no muy convincentes de cláusulas generales procesales (art. 285-A, CPC brasileño, por ejemplo, que, aunque tenga su presupuesto fáctico compuesto por algunos términos vagos, la consecuencia normativa es determinada), HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. “As cláusulas gerais no processo civil”. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2008, n. 155.

42

Art. 265-A del CPC portugués: “Cuando la tramitación procesal prevista en la ley no se adecuara a las especificidades de la causa, debe el juez oficiosamente, oídas las partes, determinar la práctica de los actos que mejor se ajusten al fin del proceso, así como las necesarias adaptaciones”.

43

Art. 2 del CPC portugués: “1. La protección jurídica a través de los tribunales implica el derecho de obtener, en plazo razonable, una decisión judicial que aprecie, con fuerza de cosa juzgada, la pretensión regularmente deducida en juicio, así como la posibilidad de hacerla ejecutar. 2. A todo derecho, excepto cuando la ley determine lo contrario, corresponde la acción adecuada a hacerlo reconocer en juicio, a prevenir o reparar la violación de él y a realizarlo coercitivamente, así como los procedimientos necesarios para cautelar el efecto útil de la acción”.

44

Artículo 3-A del CPC portugués: “El tribunal debe asegurar, a lo largo de todo el proceso, un estatuto de igualdad sustancial de las partes, específicamente en el ejercicio de facultades, en el uso de medios de defensa y en la aplicación de conminaciones o de sanciones procesales”.

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PROCESAL CIVIL

de la codificación, componiendo el prólogo indispensable a la comprensión del Derecho Procesal portugués. En el CPC brasileño, las cláusulas generales se muestran dispersas, sin ninguna ligación sistemática, productos de innumerables reformas legislativas que desestructuraron el sistema organizado por Alfredo Buzaid para el Derecho Procesal Civil brasileño, sin preparar ningún otro para substituirlo. La producción doctrinaria y las manifestaciones jurisprudenciales sobre las cláusulas generales son casi infinitas45. Especialmente en Alemania, hay un vastísimo número de ensayos doctrinarios respecto del tema. Todo ello contribuyó para que las cláusulas generales fuesen aplicadas de manera dogmáticamente aceptable y, consecuentemente, de modo que se pudiesen controlar las decisiones judiciales que se valiesen de ellas. El principio de la buena fe procesal puede servir como ejemplo de cuanto ahora se dice. El principio de buena fe procesal proviene de una cláusula general. Las consecuencias

normativas para el no respeto del principio de la buena fe procesal no precisan ser típicas: se puede construir el efecto jurídico más adecuado al caso concreto. La infracción al principio de la buena fe procesal puede generar invalidez del acto procesal, preclusión de un poder procesal (talvez inclusive hasta una supressio), deber de indemnizar (si la infracción viniera acompañada de un daño), derecho a la tutela inhibitoria, sanción disciplinaria, etc.46. Esa parece ser la solución para el problema más recurrente en el manejo de las cláusulas generales procesales: saber la consecuencia normativa para su incumplimiento. Se aplican aquí, en razón de la proximidad entre abuso de derecho y buena fe, las consideraciones de Cunha de Sá sobre la sanción al abuso del derecho, cuya determinación “deberá ser hecha en función y de acuerdo con las circunstancias específicas del comportamiento concretamente asumido por el titular del derecho”47. En fin, el operador jurídico no puede prescindir de esos subsidios en la aplicación de las cláusulas generales procesales, actualmente tan abundantes.

45

Además de los textos citados a lo largo de este ítem, pueden ser destacados: CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes. Da boa fé no Direito Civil, cit., p. 1182-1184; GARSTKA, Hansjürgen. “Generalklauseln”. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Hans-Joachim Koch (Hrsg.). Kronberg, p. 96-123; ROSELLI, Federico. “Clausole generali: l’uso giudiziario”. Política del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1988, n. 4, p. 667-681; DAWSON, John P. The General Clauses viewed from a distance. Rabels Zeitschrift, Tübingen, 41º ano, 3º caderno; GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. “Codificação e cláusulas gerais”. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, 2000, n. 2, p. 3-25; JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

46

Sobre las diversas sanciones al “abuso procesal”, de que se sirve de ejemplo la violación a los deberes de cooperación, TARUFFO, Michele. “General report - abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness”. Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness. Michele Taruffo (coord). Haia/Londres/Boston: Kluwer Law International, 1999, p. 22-26; ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: RT, 2007, p. 229-244.

47

SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito. 1ª ed., 2ª reimp. Coimbra: Almedina, 2005, p. 649. Se recomienda la lectura de la ejemplificación de las posibles sanciones al abuso del derecho hecha por el autor portugués, en las pp. 648–650 de esta obra.

TOMO 112 / JUNIO 2010

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