Cláusulas autónomas subordinadas e incorporadas de igualdad y no discriminacón en el sistema inteamericano

321.09 Los Derechos Humanos en las sentencias de la E37 Corte Interamericana sobre Honduras / C.H. Coordinador: Joaquín A. Mejía R. [Tegucigalpa]: Editorial Casa San Ignacio / [Guaymuras], [2012]. 275 p. ISBN: 978-99926-739-3-5 1.- Derechos Humanos

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Editorial Casa San Ignacio El Progreso, Yoro. Teléfono: (504) 2647-4227 Fax: (504) 2647-0907

ISBN: 978-99926-739-3-5 Primera edición: diciembre de 2012 Diseño e impresión: Editorial Guaymuras Diseño de portada: Marianela González Impreso y hecho en Honduras. Reservados todos los derechos.

ÍNDICE Presentación............................................................................ 11 I.

Obligación de respetar y garantizar los derechos (Art. 1.1)...................................................... 17 Alejandra Nuño

II.

El derecho a la integridad personal.................................. 41 Ana Marcia Aguiluz

III.

Derecho a las garantías judiciales: una visión desde la perspectiva de las sentencias emitidas en los casos contra el Estado de Honduras..................................................... 60 Celso Alvarado

IV.

Las reparaciones ordenadas por la Corte IDH en relación con Honduras: medidas de rehabilitación y otras consideraciones psicosociales.......................................... 76 Gina Donoso

V.

El Poder Judicial como garante de la legalidad nacional e internacional: hacia la implementación del control de convencionalidad....................................................... 100 Joaquín A. Mejía R.

VI.

La libertad de asociación como herramienta en las luchas sociales................................. 119 José de Jesús Becerra Ramírez

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VII.

Las cárceles de Honduras: de la impunidad hacia la justicia.................................... 135 Mario Roberto Chinchilla Mejía

VIII. Cláusulas autónomas, subordinadas e incorporadas de igualdad y no discriminación en el Sistema Interamericano......................................... 175 Oswaldo Ruiz Chiriboga IX.

Derecho a la libertad de expresión................................. 219 Romel Jurado Vargas

X.

Prisiones, derechos humanos y ejercicio ilegítimo de la potestad punitiva en Honduras..................................................... 253 Roy Murillo Rodríguez

Reseñas curriculares........................................................... 269

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VIII CLÁUSULAS AUTÓNOMAS, SUBORDINADAS E INCORPORADAS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

S

Oswaldo Ruiz Chiriboga

1. Definición de discriminación El principio de igualdad y no discriminación está protegido en los tres principales instrumentos del Sistema Interamericano: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la Declaración), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la Convención Americana), y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el Protocolo de San Salvador). No obstante, ninguno de estos instrumentos contiene una definición de «discriminación». La única norma regional que incluye una definición es el artículo I.2 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CDPD), el cual indica: a. El término «discriminación contra las personas con discapacidad» significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales. b. No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o 175

el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación. Las demás cláusulas no discriminatorias de los instrumentos interamericanos se orientan a prohibir la discriminación por ciertos motivos (raza, color, sexo, idioma, etc.)1; a reconocer que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley2; a prohibir la discriminación respecto a derechos específicos3; y a señalar las medidas positivas que los Estados deben adoptar para combatir la discriminación4. La Corte Interamericana, en el caso Atala Riffo vs. Chile5, en lugar de tomar toda la normativa regional para definir el concepto de «discriminación», prefirió utilizar la definición dada por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas («el Comité»), según la cual «discriminación» es «toda distinción, exclu-

1. Artículos 1.1 de la Convención, II de la Declaración, y 3 del Protocolo de San Salvador. 2. Artículo 24 de la Convención. 3. Artículos 8.2 (igual procesal), 13.5 (prohibición del discurso discriminatorio), 17.2 (igualdad para contraer matrimonio y fundar una familia), 17.4 (igualdad entre cónyuges), 17.5 (igualdad entre hijos nacidos fuera de matrimonio y nacidos dentro del mismo), 23.1 (sufragio igual e igualdad de acceso a las funciones públicas), todos de la Convención Americana; artículo XII (igualdad de oportunidades en la educación) de la Declaración Americana; y artículo 7 (salario igual por trabajo igual) del Protocolo San Salvador. 4. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, «Convención de Belém do Pará», y Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Por cuestiones de tiempo y espacio las cláusulas antidiscriminatorias de estos dos tratados no serán estudiadas a profundidad en este trabajo. 5. Corte IDH. Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 81. 176

sión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas»6. Para construir esta definición, el Comité tomó las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD) y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). El Comité sí se dio la tarea de basar su definición en los tratados universales. La Corte Interamericana, en cambio, se limitó a copiar esta definición, evitándose la tarea de construir un concepto propio basado en los instrumentos interamericanos. Esta «importación» que la Corte realizó del Sistema de Naciones Unidas, sin embargo, no trae consigo mayores consecuencias. En primer lugar, porque la gran mayoría de los Estados de nuestra región son Parte en los tratados citados por el Comité y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)7, tratado que el Comité supervisa. En segundo lugar, porque la definición creada por el Comité guarda muchas similitudes tanto con la única definición que tenemos en el continente (la del Artículo I.2.a de la CDPD), como con los motivos o causas de discriminación. Saltan a la vista, eso sí, algunas diferencias. La definición del Art. I.2.a de la CDPD habla de toda «distinción, exclusión o restricción». La definición del Comité incluye cualquier «preferencia». 6. Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6. 7. Para el estado de ratificaciones del CERD, ver treaties.un.org/Pages/ ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-2&chapter=4&lang=en; para el estado de ratificaciones de la CEDAW, ver treaties.un.org/Pages/ ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-8&chapter=4&lang=en, y para el estado de ratificaciones del PIDCP, ver treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=en. 177

La CDPD indica que el efecto o propósito debe ser «impedir o anular» el goce o ejercicio de derechos o libertades; el Comité habla de «anular o menoscabar». En suma, la definición del Comité es más garantista, pues incluye conductas que la CDPD no consagra (tratar con «preferencia» y «menoscabar»). La Corte, sin embargo, hubiese podido tranquilamente incluir estas conductas en su propia definición de «discriminación», pues su jurisprudencia —desde hace más de veinte años—, ya apunta en ese sentido. En su Opinión Consultiva OC-4/84, la Corte señaló: La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza8.

El párrafo citado claramente indica que tratar con privilegio a un grupo por considerarlo superior es una forma de discriminación y que la discriminación puede darse «de cualquier forma», lo que abarca el impedir o anular, pero también menoscabar el goce de un derecho. Con ello, las dos diferencias más relevantes entre la definición del Comité y la definición de la CDPD se suprimen, lo cual refuerza mi argumento de que la Corte hubiese podido crear una definición propia sin necesidad de importar la definición del Comité. El real problema en que la Corte importe conceptos y definiciones de otros sistemas de derechos humanos radica en tres aspectos. 8. Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, párr. 55. El resaltado no pertenece al original. 178

Primero, la Corte pertenece al Sistema Interamericano y es este el que le ha dado vida y jurisdicción. Esto no quiere decir que la Corte debe abstenerse de mirar a sus pares regionales o a los organismos universales. Puede hacerlo —y en ciertas ocasiones debe hacerlo—, a fin de guardar consonancia con los avances que se dan en el mundo actual9, pero debe siempre partir del sistema propio. En segundo lugar, y ligado a lo anterior, la Corte debe tener en cuenta que en ciertas ocasiones las decisiones que cita para justificar sus propias decisiones fueron fruto de un estudio realizado por otro tribunal internacional del consenso al que llegaron los Estados Parte en otros sistemas de derechos humanos. Si la Corte Interamericana simplemente importa estas decisiones, estaría imponiendo en nuestro continente el consenso al que se arribó en otro continente. Esto es especialmente relevante respecto a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (la Corte Europea), la cual es citada con cierta vehemencia por la Corte Interamericana. En tercer lugar, el no partir de los instrumentos propios puede traer consigo que se ignoren consensos regionales a los que nuestros países sí han llegado. Por ejemplo, en la definición de discriminación del Comité no se incluye expresamente la discriminación contra las personas con discapacidad en la lista de motivos o categorías de discriminación. En nuestra región tenemos una convención específica para luchar contra la discriminación en perjuicio de las personas con discapacidad: la CDPD. Esta convención ha sido firmada por 9. Ver al respecto, Helfer, Laurence, «Forum Shopping for Human Rights», en University of Pennsylvania Law Review, Vol. 148, núm. 2, 1999, p. 349: «La naturaleza desagregada del sistema de peticiones, junto con la superposición de tratados que protegen derechos y libertades interrelacionados, crea una situación propicia para la coordinación entre tribunales, a fin de promover la evolución de una jurisprudencia coherente. [… L]os juristas que sirven en estos tribunales deben actuar por su cuenta para crear coherencia dentro de los límites jurisdiccionales que los tratados les imponen. Sostengo que los juristas pueden lograr coherencia de manera más eficaz mediante la participación en un ‘diálogo horizontal’ con sus colegas de otros tribunales, tanto sobre el contenido de las normas de derechos humanos compartidos y las normas de procedimiento bajo el cual opera el sistema de peticiones» (traducción del autor). 179

20 de los 35 Estados americanos, y de estos, 18 la han ratificado. Los 18 Estados que han ratificado la CDPD son latinoamericanos (únicamente Honduras queda fuera). Los 16 Estados que no han ratificado la Convención, además de Honduras, son muchos de los países caribeños, Estados Unidos y Canadá, aunque Jamaica y Dominica la respaldaron con su firma. Podría decirse, entonces, que al menos para los países latinoamericanos no existe duda en que la discapacidad es una categoría expresamente prohibida de discriminación que no requiere ser incluida en el listado de los motivos de discriminación (también conocidos como «categorías sospechosas»10) a través de interpretaciones o justificaciones adicionales de la Comisión y la Corte Interamericana, y mucho menos de importaciones de jurisprudencia de otros sistemas internacionales de derechos humanos. Este consenso podría ampliarse o profundizarse si se tomara en cuenta las legislaciones y jurisprudencia nacionales. Por ejemplo, si los países del Caribe, Honduras, Canadá y EEUU, que no han ratificado la CDPD, prohíben la discriminación en contra de personas con discapacidad en su derecho interno, eso incrementaría el consenso regional y haría más fácil la tarea de incluir este motivo en la lista de categorías sospechosas, incluso en casos contra países que no han ratificado la CDPD. Ahora bien, independientemente de la definición que utilicemos, la prohibición de discriminación en el Sistema Interamericano está dividida en tres tipos de cláusulas, las cuales serán estudiadas en la siguiente sección. Para ello, se analizará toda la jurisprudencia de la Corte dictada hasta julio de 2012 que trate sobre el tema de la discriminación. No se pretende cuestionar la conclusión general a la que llegó la Corte en cada uno de sus casos; lo que se busca es 10. «Las categorías más usualmente identificadas como sospechosas, como la raza, la nacionalidad, el sexo o las ideas políticas o religiosas, se corresponden con características de las personas que no parecen ser relevantes para ninguna distinción o diferencia que el Estado desee hacer para lograr ningún propósito legítimo», en Saba, Roberto, «Igualdad, clases y clasificaciones ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?», en GARGARELLA, Roberto (Coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 729. 180

develar el proceso interpretativo que llevó al Tribunal a decretar la existencia o inexistencia de discriminación. 2. Cláusulas antidiscriminatorias En razón del contenido de una norma, su redacción y su alcance, puede hablarse de tres tipos de cláusulas antidiscriminatorias en el Sistema Interamericano: subordinadas, autónomas e incorporadas. 2.1. Cláusulas subordinadas de no discriminación En este grupo de cláusulas se encuentra el artículo 1.1 de la Convención Americana, el artículo 3 del Protocolo de San Salvador y el artículo II de la Declaración Americana. A continuación se estudia su ámbito de aplicación y los motivos de discriminación que prohíben. 2.1.1. Ámbito de aplicación Bajo el artículo 1.1 de la Convención, los Estados asumieron el compromiso de no discriminación en el ejercicio de los derechos garantizados por la Convención y solo por la Convención11, al igual que asumieron con la ratificación del Protocolo la obligación de no discriminar el ejercicio de los derechos garantizados en el Protocolo y solo en el Protocolo12. Lo mismo ocurre con la Declaración13. Sería impropio, por ende, que se decrete la violación del artículo 1.1 de 11. La parte pertinente del artículo 1.1 señala: «Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna […]» (resaltado no pertenece al original). 12. El artículo 3 del Protocolo dispone en su parte pertinente: «Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna […]» (resaltado no pertenece al original). 13. El artículo II de la Declaración señala: «Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta 181

la Convención si el Estado discrimina a alguien en el ejercicio de un derecho que no está protegido en la Convención, así como sería incorrecto que se declare la violación del artículo 3 del Protocolo o el artículo II de la Declaración, si se discrimina en el ejercicio de un derecho no reconocido en estos instrumentos. Las cláusulas subordinadas están íntimamente ligadas a las demás normas del tratado a las que pertenecen. No tienen una existencia independiente, sino que forman parte integral de todos y cada uno de los artículos convencionales que establecen derechos y libertades14. Por ejemplo, el artículo 5.1 de la Convención reconoce el derecho a la integridad personal. Esta norma debe leerse en conjunto con la cláusula subordinada consagrada en el artículo 1.1 de la siguiente manera: (art. 5.1) «Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral» (+ art. 1.1) «sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». Este ejercicio puede repetirse con todos y cada uno de los demás derechos y libertades, excepto con aquellos que contienen una prohibición propia de discriminación, a la que llamo cláusula incorporada y que será explicada más adelante (infra II.3). Lo mismo ocurre con las cláusulas subordinadas del Protocolo y la Declaración, cada una cubriendo los derechos reconocidos en sus respectivos instrumentos. En el Sistema Europeo de Derechos Humanos, la Corte Europea ha señalado que no es necesario que el derecho o libertad sustantivo se viole para que la cláusula subordinada entre en acción. Es sufideclaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna» (resaltado no pertenece al original). 14. Ver en este sentido la interpretación que la Corte Europea de Derechos Humanos dio a la cláusula subordinada de no discriminación contenida en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en los casos Belgian Linguistic, Vs. Belgium. 23 de Julio de 1968, párr. 34 y Petrovic Vs. Austria. Reportes 1998II, 27 de marzo de 1998, párr. 22. Ver también, REID, Karen, A Practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights. Sweet & Maxwell, Londres, 4ª ed., 2011, p. 365. 182

ciente que los hechos denunciados entren en el «ámbito de aplicación» de algún derecho convencional15. Del mismo modo, la cláusula subordinada se puede aplicar en Europa a derechos adicionales a los reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio Europeo), si es que el Estado voluntariamente decide otorgar en su ordenamiento interno dichos derechos adicionales. En estos casos, sin embargo, los derechos adicionales también deben caer dentro del «ámbito de aplicación» de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo. Tal y como lo indican, cuando un Estado vaya más allá de sus obligaciones internacionales, debe hacerlo de una manera no discriminatoria16. Un ejemplo de lo anterior sería el caso E.B. v. Francia (2008), en el que una mujer lesbiana denunciaba que fue discriminada en razón de su orientación sexual en un procedimiento de adopción. Alegaba a tal efecto la violación del artículo 8 del Convenio Europeo17, en conjunto con la cláusula subordinada de no discriminación consagrada en el artículo 14 del mismo tratado18. La Corte Europea consideró que el derecho a la adopción no se desprendía del artículo 8 del Convenio, por lo que Francia no estaba 15. Ver European Court of Human Rights. Case Abdulaziz, Cabales y Balkandali Vs. Reino Unido. No. 9214/80, 9473/81, 9474/81, 28 de mayo de 1985, párr. 71 y European Court of Human Rights. Case Karlheinz Schmidt Vs. Alemania. No. 13580/88, 18 de julio de 1994, párr. 22. 16. HARRIS, David, et al., Law of the European Convention on Human Rights. Oxford University Press, Oxford, 2ª ed., 2009, p. 581. 17. El artículo 8 del Convenio Europeo dispone: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». 18. El artículo 14 del Convenio Europeo dispone: «El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación». 183

obligada bajo esa norma a otorgar tal derecho a sus ciudadanos. Sin embargo, la legislación francesa permitía la adopción a personas solteras. En vista de que Francia había concedido tal derecho, la Corte concluyó que debía hacerlo de manera no discriminatoria y, al haberse negado la solicitud de adopción presentada por la señora E.B., con base en su orientación sexual, Francia había violado el artículo 14, en conjunto con el artículo 8 del Convenio. Como puede apreciarse, el derecho sustantivo consagrado en el artículo 8 no fue violado, pues el derecho a la adopción no está consagrado en tal artículo, pero dado que Francia lo otorgó voluntariamente, el derecho a la adopción entraba en el «ámbito de aplicación» del artículo 8, lo cual fue suficiente para que operara la cláusula subordinada de no discriminación consagrada en el artículo 14. La interpretación de la Corte Europea no necesariamente sería aplicable a nuestra región, respecto a los Estados que han ratificado la Convención Americana. El motivo es simple: el Convenio Europeo de Derechos Humanos no contiene una cláusula autónoma de no discriminación. Fue necesaria la adopción de un Protocolo Adicional (el número 12) para incluir la cláusula autónoma, Protocolo que todavía no es ratificado por todos los Estados europeos19. Este hecho ha impulsado a la Corte Europea a buscar interpretaciones como la antes señalada para expandir la protección de los derechos convencionales y de esta forma expandir el alcance de la cláusula subordinada de no discriminación20. En nuestro continente sí contamos con una cláusula autónoma de no discriminación, el artículo 24 de la Convención Americana, que será estudiado infra II.2. Por el momento es suficiente decir 19. MORAWA, Alexander, «The Concept of Non-Discrimination: An Introductory Comment», en European Centre for Minority Issues, núm. 3, 2002, pp. 1-12; O’CONNELL, Rory, «Cinderella comes to the Ball: Art 14 and the right to non-discrimination in the ECHR», en Legal Studies, Vol. 29, núm. 2, 2009, pp. 211-229. 20. MOWBRAY, Alastair, Cases, Materials, and Commentary on the European Convention on Human Rights. Oxford University Press, Oxford, 3ª ed., 2012, pp. 815 y ss.; y LEACH, Philip, Taking a Case to the European Court of Human Rights. Oxford University Press, Oxford, 3ª ed., 2011, pp. 399 y ss. 184

que si el caso E.B. hubiese sido conocido por el Sistema Interamericano, no hubiese sido necesario aplicar la técnica del «ámbito de aplicación». Es claro que nuestra Convención tampoco protege un derecho a la adopción, pero si el Estado demandado lo protege en su derecho interno, la cláusula autónoma del artículo 24 de la Convención es directamente aplicable, forzando así al Estado a no discriminar en su legislación nacional. De seguirse esta postura se evitaría que los demandantes tengan que probar y justificar que la discriminación se encuentra cubierta por el «ámbito de aplicación» de un derecho convencional, para que se aplique la cláusula subordinada. Únicamente deberían probar que la legislación interna reconoce un derecho y que existió discriminación en el ejercicio o protección de ese derecho, lo cual sería suficiente para que se aplique la cláusula autónoma21. Distinta es la situación respecto de los Estados que no han ratificado la Convención Americana y que solo están sometidos a la Declaración Americana. La Declaración no contiene una cláusula autónoma de no discriminación. Consecuentemente, la técnica interpretativa europea del «ámbito de aplicación» sería la única forma en que la Comisión Interamericana podría extender la protección de la cláusula subordinada consagrada en el artículo II de la Declaración a derechos adicionales a los protegidos por esta22.

21. La posición aquí indicada está respaldada por la ya citada Opinión Consultiva OC-4/1984 de la Corte Interamericana. La Convención Americana no reconoce el derecho a obtener la nacionalidad del Estado en el cual no se nació, pero si un Estado decide conceder la nacionalidad a extranjeros, debe hacerlo de forma no discriminatoria. La Corte consideró que conceder facilidades a la esposa extranjera de un hombre costarricense, sin disponer el mismo beneficio al esposo extranjero de una mujer costarricense sería discriminatorio y contrario a la cláusula autónoma consagrada en el artículo 24 de la Convención. Nótese que la Corte no aplicó la cláusula subordinada del artículo 1.1., puesto que, reitero, el derecho que Costa Rica estaba concediendo no se encontraba reconocido en la Convención Americana. 22. Valga recordar que la Corte Interamericana no tiene jurisdicción contenciosa sobre la Declaración. 185

2.1.2. Motivos de discriminación El artículo II de la Declaración contiene una prohibición a toda «distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna». Las cláusulas subordinadas de no discriminación del artículo 1.1 de la Convención y el artículo 3 del Protocolo de San Salvador son idénticas entre sí en el listado de motivos o causas de discriminación: «raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». El texto de estas cláusulas parecería ser claro. No obstante, como bien lo afirma la Corte Interamericana, en su Opinión Consultiva OC-18/ «modificó [los] motivos prohibidos de discriminación […] sin fundamentar las razones. Hizo referencia a “género” en lugar de “sexo”, “situación económica” en lugar de “posición económica”, “opinión política” en lugar de “opiniones políticas”. […] Por último, la Corte, en la citada enumeración, eliminó dos palabras cruciales al momento de interpretar el carácter cerrado o abierto del listado de criterios prohibidos de discriminación. No incluyó la palabra “cualquier” al referirse a la opinión de (cualquier) otra índole. Pero, lo que es más importante, suprimió la palabra “social” al final de la expresión “o cualquier otra condición”. Con ello parecería que es posible ampliar el catálogo de prohibiciones, ya que no es necesario que se trate de una condición social sino de una simple condición»23. El propio Dulitzky explica que al hacerse este tipo de modificaciones, sin ofrecer una explicación sólida, se convertiría al texto convencional «en algo banal y poco relevante, lo cual puede crear la errónea impresión de que las decisiones acerca del alcance de las normas contenidas en la Convención Americana dependen mayormente del arbitrio de la Corte». Añade que la Corte tiene el deber de «tratar al texto convencional como punto de partida inexcusable de cualquier interpretación»24. 23. DULITZKY, Ariel, «El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana», en Anuario de Derechos Humanos, 2007, pp. 17-18. 24. Ibíd., p. 19. 186

La falta de explicación de la Corte fue parcialmente corregida en casos posteriores. Así, en Atala Riffo y Niñas Vs. Chile la Corte motivó la inclusión de la orientación sexual dentro del listado de motivos prohibidos. Dedicó una larga sección de la sentencia a este tema, pero algunas dudas todavía quedan pendientes. Chile alegó que al momento en que la víctima fue discriminada, esto es el 31 de mayo de 2004, «no habría existido un consenso respecto a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación»25. La Corte respondió lo siguiente: La presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana26.

La aseveración de la Corte levanta dos cuestiones. En primer lugar, parecería que la Corte está rechazando el consenso regional, expresado en la legislación y práctica de los Estados Parte en la Convención, como una herramienta válida para interpretar la Convención y para incluir (o no) nuevas categorías de discriminación. Ello no guarda coherencia con la práctica de la propia Corte. En la misma sentencia Atala Riffo, la Corte usó la legislación y jurisprudencia de Bolivia, Ecuador, Argentina, Uruguay y Colombia para justificar parte de sus conclusiones27. En otros casos, como Sarayaku vs. Ecuador, la Corte se refirió en extenso a la normativa 25. Corte IDH. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile… op. cit., párrs. 83 y ss, y 92. 26. Ibíd. 27. Ibíd., notas al pie 113-114. 187

interna de varios países de la región. Es de notar, además, que la Corte no tiene inconveniente alguno en estudiar el ordenamiento interno de países ajenos al Sistema Interamericano28. En Atala Riffo hizo alusión a las constituciones de Kosovo, Portugal, Sudáfrica, Suecia y Suiza29, mientras que en Sarayaku estudió a Nueva Zelanda30 por mencionar solo dos casos. Esta falta de uniformidad en la utilización del derecho interno llevaría a concluir que, por un lado, la Corte lo usa únicamente cuando le es útil. En ninguno de los dos ejemplos mencionados (Atala Riffo y Sarayaku), el Tribunal mencionó jurisprudencia o legislación nacional que sea contraria a sus argumentos. Por otro lado, parecería que para la Corte la normativa interna de los Estados Parte en la Convención Americana tendría el mismo peso o el mismo valor que la normativa de Estados que no son Partes en la Convención o que ni siquiera pertenecen al Sistema Interamericano. En segundo lugar, la aseveración de la Corte respecto a que debe remitirse «única y exclusivamente» a las obligaciones internacionales contraídas por los Estados «a través de la Convención Americana» y que, por ende, una «materia controversial» en la que no haya acuerdo entre «sectores y países» no podría conducir al Tribunal «a abstenerse de decidir»31, es una conclusión que no guarda relación alguna con el argumento de Chile. La afirmación de la Corte tendría pleno sentido si es que se le hubiese pedido que no tenga en cuenta el texto convencional alegándose que la normativa interna de los Estados dice lo contrario. Por ejemplo, que no considere al sexo como un motivo de discriminación, a pesar que el sexo está expresamente incluido en el listado del artículo 1.1 de la Convención. Pero eso no era lo que acontecía en el caso Atala Riffo. La orientación sexual no está incluida expresamente en la Convención, por lo que la Corte no puede decidir «única y exclusiva28. Sarayaku vs. Ecuador (2012). 29. Corte IDH. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile… op. cit., nota al pie 113. 30. Corte IDH. Sarayaku (Pueblo Indígena Kichwa de) Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 164. 31. Corte IDH. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile… op. cit., párr. 92. 188

mente» con base en este tratado. Es necesario que la Corte acuda a otra fuente que le permita concluir que la orientación sexual debería incluirse en la frase «otra condición social» del artículo 1.1 de la Convención. La cuestión está entonces en definir cuál debería ser esa fuente. Ya vimos que la legislación y jurisprudencia nacionales fueron rechazadas expresamente por la Corte. ¿Será entonces el Derecho Internacional esa fuente? Pero el asunto no es solo ese. Chile indicaba que a mayo de 2004 no había consenso respecto a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación. Ya que la Corte ignora el derecho nacional, ¿debía definir si el Derecho Internacional era claro en 2004 respecto a la discriminación por orientación sexual? Del análisis de la sentencia en Atala Riffo ninguna de las preguntas planteadas en el párrafo anterior puede responderse de manera unívoca. La inclusión de la orientación sexual como una categoría prohibida de discriminación tuvo como base, según la propia Corte, «las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas»32. Ahora bien, el peso de cada una de estas fuentes parece ser el mismo, independientemente de la fuerza vinculante que tengan, de su estatus en el Derecho Internacional, del órgano que la emite, y de la región a la que pertenece tal órgano. Por ejemplo, la Corte no hace distinción entre las Resoluciones que adoptó la Asamblea General de la OEA, consensuadas entre todos los Estados del continente americano, y las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos, cuya fuerza vinculante obliga solo a Europa y no a las Américas. Se usan Recomendaciones Generales de los comités de Naciones Unidas a la par de informes de relatores especiales, cuando los Comités de la ONU son los últimos intérpretes de los tratados que supervisan, mientras que los dichos de los relatores especiales son opiniones de especialistas, importantes, eso sí, pero no vinculantes. La Corte llega incluso a citar informes provisionales

32. Ibíd., párr. 91. 189

y proyectos de Recomendaciones Generales, es decir, documentos todavía inconclusos y pendientes de discusión33. En lo que se refiere a la fecha en que el Derecho Internacional habría incluido la orientación sexual como criterio de discriminación, la Corte simplemente guardó silencio. De las 49 fuentes internacionales que citó para fundar sus conclusiones34, 26 fueron adoptadas después de 2004, fecha de los hechos del caso Atala Riffo. De las 23 fuentes restantes, adoptadas antes de 2004, ninguna corresponde al Sistema Interamericano. Se trata en su gran mayoría de informes de relatores especiales y jurisprudencia en casos concretos de los comités de la ONU. Por qué estos documentos fueron suficientes para declarar que el Derecho Internacional prohibía en 2004 toda distinción basada en la orientación sexual es algo que la Corte no explicó. Todo lo anterior llevaría a concluir que la Corte Interamericana cita los documentos y jurisprudencia internacionales asistemáticamente. Parece que para la Corte da prácticamente lo mismo si el documento proviene de la OEA o de Europa, de un comité o un relator, que sea un documento firme o un proyecto, que sea una sentencia o un informe, que sea vinculante o que sea soft-law, que se haya emitido antes o después de los hechos. Debo aclarar que mis palabras no controvierten la conclusión a la que llega la Corte. Creo que la orientación sexual cabe perfectamente en el artículo 1.1 de la Convención, así como en el artículo 3 del Protocolo de San Salvador, en la frase «otra condición social», y en el artículo II de la Declaración en la frase «ni otra alguna». Asimismo, creo que la discriminación basada en la orientación sexual está prohibida por el artículo 24 de la Convención. Mi crítica únicamente se refiere a la metodología interpretativa que la Corte utilizó para arribar a esa conclusión. Todas las cláusulas subordinadas en el Sistema Interamericano dejan la puerta abierta para incluir nuevas categorías de

33. Ibíd., notas al pie 109 y 113. 34. Ibíd., párrs. 86 y ss. 190

discriminación; sin embargo, los artículos 1.1 de la Convención y 3 del Protocolo parecen ser más estrictos que el artículo II de la Declaración. Los primeros exigen que la discriminación se base en una «condición social», mientras que para la Declaración bastaría «otra» condición, sin especificar que sea social o no. Algunos autores consideran que expresiones abiertas como las descritas en el párrafo anterior no dan carta blanca al intérprete para incluir cualquier tipo de categoría. Algunos, por ejemplo, indican que la enumeración de los motivos de discriminación explicitados en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (raza, sexo, idioma, etc.) sugiere que nuevos motivos que pretendan añadirse a la frase «otra condición social», consagrada en el mismo artículo, deben ser comparables a los listados35. Otros autores, al comentar la prohibición de no discriminación del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, afirman que la Corte Europea ha incluido todo tipo de distinciones en la frase «cualquier otra situación»36; mientras que otros sostienen que la Corte Europea no ha incluido categorías adicionales a las listadas, sin antes revisar que existiese un consenso en la mayoría de países europeos respecto a que la nueva categoría de distinción sea prohibida37. En nuestra región, la Corte Interamericana señaló en el caso Atala Riffo que, al interpretarse la expresión «cualquier otra condición social» del artículo 1.1 de la Convención, «debe siempre 35. Seibert-Fohr, 2010, p. 13. 36. O’CONNELL, Rory, «Cinderella comes to the Ball: Art 14 and the right to non-discrimination in the ECHR»... op. cit., p. 222; BAYEFSKY, Anne, «El principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional», traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1990, p. 5. Disponible en ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/ALTAS%20CORTES/CONSEJO%20SUPERIOR/comision%20nacional%20de%20genero/BAYEFSKY%20 El%20principio%20de%20igualdad%20y%20no%20discriminacion%20 en%20el%20derecho%20internacional.pdf Título original: «The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law», en Human Rights Law Journal, Vol. 11, núm. 1-2, 1990, pp. 1-34. 37. Khaliq, Urfan, «Protocol 12 to the European Convention on Human Rights: A Step Forward or a Step too Far?», en Public Law, 2001, p. 460. 191

elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano»38. Conforme al artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena), un tratado «deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin» (resaltado no pertenece al original). Esta norma no dispone que los términos de un tratado, en este caso la Convención Americana, sean interpretados a la luz de su objeto y fin, léase la protección de los derechos humanos. Lo que dispone es que los términos de un tratado sean interpretados conforme a su sentido corriente, a la luz de su objeto y fin. En otras palabras, el sentido corriente de la expresión «otra condición social» es el que primero se debería descubrir, para después tener en cuenta el contexto en el que dicha expresión se enmarca y el objeto y fin de la Convención. La Corte Interamericana no siguió esta lógica interpretativa ordenada por la Convención de Viena. Se limitó a usar el principio pro personae (objeto y fin de la Convención) para justificar su conclusión, sin antes dar luces sobre el significado corriente de la frase «otra condición social». De lo expuesto, únicamente puede concluirse con certeza que todas las cláusulas subordinadas en el Sistema Interamericano son de carácter abierto, es decir que los motivos de discriminación que listan no son taxativos. Nuevos motivos de discriminación pueden incluirse a los expresamente señalados. El problema radica en la técnica interpretativa que se utilice para incluir nuevas categorías sospechosas. La Declaración Americana parece dejar la puerta algo más abierta porque no requiere que la distinción se base en una «condición social», como sí lo requieren la Convención y el Protocolo. No obstante, los motivos prohibidos de discriminación listados en la Declaración (raza, sexo, idioma, credo) podrían sugerir que las nuevas categorías a incluirse deberían tener alguna relación 38. Corte IDH. Caso Atala Riffo Vs. Chile… op. cit., párr. 84. 192

con ellos. Por su parte, parece claro que para la Convención y el Protocolo las nuevas categorías sospechosas deben necesariamente basarse en una «condición social», la cual además debería tener una relación con las categorías listadas en tales tratados. Permitir que los órganos del Sistema Interamericano analicen en su competencia contenciosa la razonabilidad de absolutamente todo tipo de distinciones (diferencias tributarias, pagos de servicios públicos, zonificaciones productivas, bonos y subsidios, exigencias medioambientales, etc.) basadas en cualquier tipo de causas, sería judicializar a nivel internacional todas las categorizaciones que los órganos técnicos y democráticos de los Estados del continente han realizado de manera soberana, y que además han sido avaladas por los tribunales internos39. En palabras de Seibert-Fohr, las instituciones internacionales […] no están en condiciones de competencia para reconsiderar globalmente las decisiones democráticas sobre cuestiones económicas y sociales. Una cosa es evaluar una ley en cuanto a si constituye una discriminación racial, sexual, u otra categoría sospechosa, pero es una cosa muy distinta exigir que todas las distinciones derivadas de la legislación cumplan con estándares vagos de la igualdad general y pasen las vallas sustanciales de revisión de acuerdo con los criterios de razonabilidad y objetividad. […] Por lo tanto, los órganos judiciales internacionales deben ejercer mayor auto-restricción, no sólo por su ya abrumadora carga de casos, sino también como una cuestión de democracia. Los órganos internacionales de derechos humanos no deben interferir despreocupadamente con —o sustituir su análisis de la legislación socio-económica de— los legisladores electos democráticamente y los jueces competentes conforme a la 39. No sobra recordar que conforme al artículo 46 de la Convención Americana, las personas que alegan la violación de un derecho humano, en este caso el derecho a la igualdad, deben agotar los recursos internos. Es decir, acudir a las instancias judiciales locales para buscar una solución a su reclamo. 193

Constitución, en particular en los conflictos que han sido cuidadosamente examinados por responsables instituciones nacionales40.

2.2. Cláusula autónoma de no discriminación La cláusula autónoma de no discriminación en el Sistema Interamericano se encuentra en el artículo 24 de la Convención Americana, el cual dispone: «Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Como fue explicado anteriormente, la distinción entre esta norma y las cláusulas subordinadas radica básicamente en su alcance. Así lo ha entendido la Corte Interamericana desde temprano en su jurisprudencia. Sin embargo, la doctrina ha señalado que los dos tipos de cláusulas también se distinguen en las concepciones de igualdad que consagran, en los sujetos protegidos y en los motivos de la discriminación. Este artículo critica las distinciones añadidas por la doctrina y sostiene que la única diferencia es la identificada por la Corte Interamericana: el alcance de cada cláusula. 2.2.1. Ámbito de aplicación En la Opinión Consultiva OC-4/84, la Corte Interamericana diferenció a la cláusula autónoma consagrada en el artículo 24 de la Convención, de la cláusula subordinada contenida en el artículo 1.1 de la misma, de la siguiente manera: Aunque las nociones no son idénticas y quizás la Corte tendrá en el futuro la oportunidad de precisar las diferencias, [el artículo 24 de la Convención] reitera en cierta forma el principio establecido en el artículo 1.1. En función del reconocimiento de la igualdad 40. SEIBERT-FOHR, Anja, «The Rise of Equality in International Law and Its Pitfalls: Learning from Comparative Constitutional Law», en Brooklyn Journal of International Law, Vol. 35, núm. 1, 2010, p. 25 (traducción del autor). 194

ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley41.

En el caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela, la Corte fue más clara aún. Indicó que «si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, violaría el artículo 24»42. La diferencia entre ambas cláusulas trae como consecuencia que la aplicación de la una excluye la aplicación de la otra. No es posible que ante un hecho discriminatorio se apliquen ambas normas. A su vez, la autonomía del artículo 24 implica que este no debe aplicarse en conjunto con otro derecho convencional, sino únicamente respecto a la ley interna. Esta es la única diferencia entre la cláusula subordinada del artículo 1.1 de la Convención y la cláusula autónoma del artículo 24. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la cláusula autónoma del artículo 24 podría decretarse violada si se demuestra que existió discriminación respecto a un derecho económico, social o cultural protegido en el Protocolo de San Salvador no directamente justiciable ante la Comisión o la Corte. Dado que la Comisión y la Corte no tienen competencia contenciosa sobre todos los derechos reconocidos en el Protocolo de San Salvador solo podría decretar41. Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización… op. cit., párr. 54. 42. Corte IDH. Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008, párr. 209. 195

se en un caso contencioso la violación de la cláusula subordinada del artículo 3 del Protocolo respecto al derecho a la educación y a la sindicalización, únicos derechos directamente justiciables43. Los demás derechos estarían protegidos por el artículo 24 de la Convención Americana, si es que la legislación interna del Estado demandado reconoce tales derechos o si el Protocolo pasa a formar parte de la legislación interna de manera automática una vez que el Estado lo ha ratificado. 2.2.2. Concepciones de igualdad González y Parra señalan que dentro del artículo 24 de la Convención coexisten dos concepciones de igualdad a las que llaman «igualdad como prohibición de trato arbitrario» e «igualdad como no discriminación», mientras que en el artículo 1.1 solo estaría presente la concepción de «igualdad como no discriminación». La primera concepción de igualdad (igualdad como prohibición de trato arbitrario) la ubica dentro de la noción clásica de igualdad ante la ley, la cual exigiría «la igualdad de tratamiento y la abstención de aplicar criterios arbitrarios entre dos personas o grupos de individuos que han sido “clasificadas” en virtud de ciertos criterios “artificiales”»44. La segunda concepción (igualdad como no discriminación) se aplicaría, en su criterio, a «ciertos grupos que han sido sistemáticamente excluidos del goce y ejercicio de sus derechos, y que es deber del Estado evitar que esta situación se siga profundizando, así como revertir los efectos de esta marginación histórica»45. La consecuencia de lo anterior sería, en palabras de los propios autores, que el artículo 1.1 «sería siempre subordinado (necesitaría la violación de otro precepto convencional sustantivo) y además estaría únicamente limitado a los problemas de desigualdad estructural». El artículo 24, en cambio, «sería en ciertos casos autó43. Ver artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador. 44. GONZÁLEZ, Marianne y PARRA, Oscar, «Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz», en Revista IIDH, Vol. 47, 2008, pp. 145 y 161. 45. Ibíd., p. 132. 196

nomo —al evaluar problemas de discriminación o de igualdad ante la ley referidos a derechos no convencionales— y en ciertos casos subordinado —cuando se trate de problemas de trato arbitrario que afecten derechos convencionales»46. El problema con esta postura radica en la división misma del principio de igualdad y no discriminación en dos diferentes «concepciones», cuando en realidad son «la declaración positiva y negativa de un mismo principio»47. Tal y como lo expuso el juez Pizza de la Corte Interamericana, «parece claro que los conceptos de igualdad y de no discriminación se corresponden mutuamente, como las dos caras de una misma institución: la igualdad es la cara positiva de la no discriminación, la discriminación es la cara negativa de la igualdad, y ambas la expresión de un valor jurídico de igualdad que está implícito en el concepto mismo del Derecho como orden de justicia para el bien común»48. La fusión de la igualdad y la no discriminación en un solo principio se desprende del texto mismo del artículo 24, según el cual la no discriminación es una «consecuencia» de la igualdad ante la ley. González y Parra consideran, sin embargo, que el principio de igualdad ante la ley «es muchas veces insuficiente para hacer frente a los casos de leyes en apariencia neutrales pero que tienen un impacto desproporcionado en ciertos grupos» o en casos de aplicación de medidas afirmativas a favor de grupos en situación de vulnerabilidad49. Nuevamente la postura de estos autores está intrínsecamente basada en la división que hacen de dos concepciones de igualdad. Lo cierto es que el principio de igualdad y no discriminación (único e indivisible) no es contrario a la adopción de medidas afirmativas, ni tampoco permite la discriminación indirecta mediante la adopción de leyes de apariencia neutral. 46. Ibíd., p. 163. 47. BAYEFSKY, Anne, «El principio de igualdad o no discriminación en el Derecho Internacional»… op. cit., p. 2. 48. Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización… op. cit., Voto concurrente del juez Pizza Escalante, párr. 10. 49. GONZÁLEZ, Marianne y PARRA, Oscar, «Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz»… op. cit., p. 137. 197

Desde la discusión misma de la Convención Americana por parte de los Estados del continente se mencionó que la prohibición de la discriminación no excluía distinciones razonables, «si su intención beneficia especialmente a la minoría, si no se dejan degenerar en precedentes anticuados y si no se usan como una forma encubierta de discriminación». Asimismo, se indicó que «distinciones que benefician a grupos que se encuentran en situación desventajosa, como los parias hindúes, los indios o los negros norteamericanos que sufren efectos de la discriminación pasada» deben ser aceptadas, y que «el sentido común» dictaba que los niños, enfermos, discapacitados, etc., exigían «tratamiento diferente que tienda a normalizar la situación del individuo»50. La jurisprudencia de la Corte Interamericana también ha indicado que los Estados están obligados «a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas», lo que implica «el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias»51. Además, el Tribunal ha señalado que «los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto»52. La Corte en ningún momento clasificó al principio 50. Trabajos Preparatorios, Observaciones de Estados Unidos. 51. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, párr. 103, párr. 104; Íd. Xákmok Kásek Vs. Paraguay… op. cit., párr. 271. Ver también COURTIS, Christian, «Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación», en Revista Derecho del Estado, núm. 24, 2010, pp. 127-132; y UPRIMNY, Rodrigo y SÁNCHEZ, Luz María, «Artículo 24 - Igualdad ante la ley», en STEINER, Christian, et al., Comentario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, KAS, Bogotá, por publicarse. 52. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados… op. cit., párr. 103. Íd. Xákmok Kásek Vs. Paraguay… op. cit., párr. 271 (resaltado no pertenece al original). 198

de igual y no discriminación en dos «concepciones» para llegar a las conclusiones mencionadas. En suma, no es necesario crear dos concepciones de igualdad, ni en el artículo 1.1 ni en el artículo 24 de la Convención, para condenar la discriminación indirecta o la discriminación de facto, o para exigir del Estado medidas positivas. Ambas cláusulas convencionales, al igual que el artículo 3 del Protocolo de San Salvador y el artículo II de la Declaración Americana, consagran el mismo principio de igualdad y no discriminación, con las mismas obligaciones positivas y negativas. La única diferencia radica, como se ha indicado en todo este trabajo, en el ámbito de aplicación de cada una de estas normas. 2.2.3. Sujetos protegidos En la tesis de González y Parra, el artículo 1.1 de la Convención solo se aplicaría a «grupos desventajados», mientras que el artículo 24 sería aplicable a toda persona53. Esta postura no guarda consonancia con el texto convencional. El artículo 1.1 habla de «los derechos y libertades reconocidos en ella». La formulación de estos derechos incluye frases como «toda persona», «nadie», «ninguna persona», lo cual da cuenta de que la protección convencional se refiere a todo individuo y no únicamente a personas en situación de vulnerabilidad. Incluso las normas que hacen referencia a categorías específicas, lo hacen de manera general, abarcando a todos los individuos que se encuentran en esa categoría y no únicamente a los desventajados54. 53. GONZÁLEZ, Marianne y PARRA, Oscar, «Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz»… op. cit., p. 163. «Creemos que en derecho internacional corresponde reservar el término ‘discriminación’ para referirnos a la concepción de igualdad como protección a grupos desventajados». «El artículo 1.1 […] estaría únicamente limitado a los problemas de desigualdad estructural». 54. Por ejemplo, la frase «todo niño» del artículo 19 convencional se refiere tanto a niñas como a niños, a menores de edad indígenas como blancos, a niños cristianos como judíos. La misma lógica tienen las frases: 199

La implicación que tendría pertenecer a un grupo desventajado sería la activación de las medidas positivas o medidas afirmativas que los Estados deben adoptar para revertir su situación de vulnerabilidad o para investigar la violencia de la que son víctimas55, pero eso no significa que el artículo 1.1 solo los proteja a ellos. Tan violatoria al artículo 1.1 sería adoptar distinciones irracionales o ilegítimas que discriminen al hombre o al blanco en el ejercicio de un derecho convencional, como las que discriminan a la mujer o al afrodescendiente56. Reitero, si la discriminación contra la mujer o el afrodescendiente es estructural, mientras que la del hombre o el personas «de menos de dieciocho años de edad o más de setenta» y «mujeres en estado de gravidez» (art. 4.5); «los procesados» y «los condenados (art. 5.4); «los menores» (art. 5.5); «persona detenida o retenida» (art. 7.4 y 7.5); «persona privada de libertad» (art. 7.6); «persona inculpada de delito» (art. 8.2); «el inculpado» (art. 8.3 y 8.4); «los padres» y «los tutores» (art. 12.4); «el extranjero» (art. 22.6 y 22.8); «todos los ciudadanos» (art. 22.1). El único derecho que hace una distinción explícita sin un motivo justificado aparente es el 17.2, que consagra el derecho «del hombre y la mujer» (no el derecho de toda persona) «a contraer matrimonio y a fundar una familia». 55. «Si hay personas que por la discriminación tradicional sufrida se encuentran en una situación de particular desventaja frente al resto de la sociedad, la violencia de la que son víctimas no puede ser investigada con los mismos criterios y estándares que se utilizan frente a la de cualquier otro tipo. No solo porque ello puede enmascarar que el origen de la violencia es precisamente un elemento discriminatorio, sino también porque no consideran las situaciones particulares de la víctima, tales como su género, su cultura, su lengua. Esto puede constituirse en un factor adicional de revictimización y, a la vez, puede llevar a una investigación ineficaz e inoperante». En Dulitzky, Ariel, «El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana»… op. cit., p. 31. 56. Por ejemplo, en la ya citada Opinión Consultiva OC-4/1984, la Corte Interamericana decretó que existía discriminación en perjuicio del sexo masculino porque solo la mujer extranjera (y no el hombre extranjero), cónyuge de costarricense, tenía consideraciones especiales para obtener la nacionalidad costarricense. En el Sistema Europeo se consideró que el imponer sin justificación razonable mayores «obligaciones cívicas» (como actuar de jurado en procedimientos judiciales o trabajar en servicios contraincendios) a los hombres que a las mujeres era contraria a la cláusula subordinada de no discriminación. European Court of Human Rights. Case Zarb Adami Vs. Malta, App. No. 17209/02, 20 de junio de 2006 y Case Schmidt Vs. Alemania... op. cit. 200

blanco no lo es, la implicación sería que para el primer supuesto el Estado debería adoptar medidas especiales de protección y garantía. Otro tema que se desprende de las «concepciones» de igualdad de González y Parra es que una distinción arbitraria entre dos personas sería en sí misma violatoria al derecho a la igualdad «independientemente de si se produce o no el menoscabo de otro derecho o libertad». Los mencionados autores reconocen que los instrumentos internacionales que definen el concepto «discriminación» requieren que el trato diferenciado cause detrimento o menoscabo al perjudicado, pero González y Parra estiman que el perjuicio únicamente es exigible a la concepción de «igualdad como no discriminación», mas no a la concepción de «igualdad ante la ley». Para fundamentar su posición utilizan el ejemplo de un productor de leche que reclama porque a un productor de miel se le concedió un subsidio por el solo hecho de estar emparentado con miembros del gobierno. A pesar de que el productor de leche no sufre un perjuicio, puesto que no tiene un derecho al subsidio que el Estado le esté negando, el mero trato arbitrario bastaría para que se configurara, según estos autores, una violación al derecho a la igualdad57. En respuesta a tal argumento bastaría decir, como ya se indicó, que no existen tales concepciones diferenciadas de igualdad, sino que el principio de igualdad y no discriminación es uno solo, que engloba obligaciones positivas y negativas de los Estados. Sin embargo, se podría añadir que en el Sistema Interamericano se requiere que exista un perjudicado, a efectos de que la Corte Interamericana pueda declarar una violación a algún derecho convencional (cualquier derecho convencional). Si no se identifica a una presunta víctima, la Corte simplemente se ha abstenido de decretar una violación a la Convención58. La palabra «víctima», en 57. GONZÁLEZ, Marianne y PARRA, Oscar, «Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz»… op. cit., pp. 143-145. 58. Ver por ejemplo las siguientes sentencias de la Corte IDH. Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de agosto de 2011, párr. 48; Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 201

su sentido corriente, significa «persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita» (resaltado no pertenece al original)59. En suma, sin daño no hay víctima y sin víctima no se puede decretar una violación a la Convención. La conclusión anterior se aplica al ejemplo de los dos productores. Si el productor de leche no demuestra que ha sufrido un perjuicio, no podría ser considerado víctima y, al no serlo, la Corte no tendría potestad de declarar una violación a la Convención. Adicionalmente, es de notar que, en la concepción de González y Parra, tan víctima sería el productor de leche, como el productor de carne, huevos, autos, trenes o cualquier otro productor (subsidiado o no); incluso cualquier persona podría ser declarada víctima sea o no productora de algún bien, porque el énfasis está en el trato y no en el afectado. De hecho, no se necesita afectado. El mero hecho de que el productor de miel recibió un subsidio ilegal sería suficiente, a criterio de estos autores, para decretar una violación al derecho a la igualdad. Esto abriría el abanico de víctimas a prácticamente cualquier persona, lo cual desdibuja el concepto mismo de «víctima». En segundo lugar, el ejemplo narrado es un caso de pura y simple corrupción, denunciable y solucionable en el ámbito interno a través de los mecanismos penales y legales del caso. Convertir este asunto en un tema de derechos humanos, justiciable ante la Corte Interamericana, significaría convertir a la Corte en un tribunal internacional anticorrupción que se encargue, bajo el principio de igualdad, de monitorear en abstracto todo tipo de irregularidades de 19 de mayo de 2011, párr. 28; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párrs. 224-225. Específicamente sobre el derecho a la igualdad, ver Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela… op. cit., párr. 200. 59. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., disponible en rae.es. El artículo 2.25 del Reglamento de la Corte define el término «presunta víctima» como «la persona de la cual se alega han sido violados los derechos protegidos en la Convención o en otro tratado del Sistema Interamericano». A su vez, el término «víctima» se define en el artículo 2.33 del Reglamento como «persona cuyos derechos han sido violados de acuerdo con sentencia proferida por la Corte». 202

en la actuación pública, que incluso no causen perjuicio a las personas, sino que sean simple y llanamente «arbitrarias». Me resulta difícil concebir que esa sea la tarea de la Corte que los Estados definieron al momento de delimitar su competencia contenciosa. 2.2.4. Motivos de discriminación La cláusula autónoma de no discriminación (el artículo 24 de la Convención) no contiene un listado de «categorías sospechosas». La pregunta que surge aquí sería si la falta de un listado de los motivos de discriminación se debe a una decisión consciente de los Estados de dejar establecida una norma general de igualdad que no esté «limitada» a ciertos motivos de discriminación, o si por el contrario, la ausencia de categorías sospechosas es más bien una cuestión de redacción a fin de evitar reiteraciones en el texto convencional. Parecería ser que la segunda opción es la más cercana a la voluntad de los Estados. Los trabajos preparatorios de la Convención Americana muestran que el borrador del actual artículo 24 (que en el Proyecto de Convención correspondía al artículo 22) señalaba lo siguiente: «Todas las personas son iguales ante la ley. La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y eficaz contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». El listado de categorías sospechosas que tenía el Proyecto era idéntico al listado del actual artículo 1.1. República Dominicana comentó que la segunda frase de este artículo era «vaga», que el término «toda discriminación» carecía de definición y creaba «el peligro de una amplia divergencia de opinión respecto a lo que constituye [el] cumplimiento de este artículo». Sugirió que se eliminara la segunda oración «por ser innecesaria en vista de los artículos 1 y 2 de la Convención» (resaltado no pertenece al original). El texto

203

que propuso decía únicamente: «Todas las personas son iguales ante la ley»60. Estados Unidos también consideró que el artículo 22 debía contener la misma redacción que la indicada por República Dominicana y propuso que se convocara a un grupo de trabajo para que se estudiara el texto del artículo 22 del Proyecto. Tal grupo fue creado y lo conformaron delegados de Estados Unidos, Colombia, El Salvador y Uruguay, con Ecuador como relator61. No consta en los Trabajos Preparatorios mayor referencia a las discusiones que se dieron al interior del grupo de trabajo que estudió el artículo 22 del Proyecto. El señor Juan Isaac Lovato (Ecuador), Relator de la Comisión I, señaló en su reporte únicamente que el artículo 22 del Proyecto quedó reducido a lo que actualmente es el artículo 24 de la Convención «por haberse transferido al artículo anterior las prohibiciones a que hace referencia el último párrafo del Artículo 21»62. Los Estados aprobaron por unanimidad el texto propuesto63. El último párrafo del artículo 21 del Proyecto (actual artículo 23) dispone que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos «exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal». El problema que salta a la vista es que las categorías a las que hace referencia el artículo 23.2 de la Convención (artículo 21.2 del Proyecto) son categorías permitidas de distinción para la reglamentación de los derechos políticos, y no categorías prohibidas que constituyen discriminación. En todo caso, el reporte del Relator Lovato, así como la posición de República Dominicana y Estados Unidos, nos sugieren que la intención de los Estados al suprimir del artículo 24 el listado de categorías sospechosas era evitar la reiteración. 60. Trabajos Preparatorios, p. 66. 61. Ibíd., p. 261. 62. Ibíd., p. 302. 63. Ibíd., p. 259. 204

La Corte Interamericana vino a soportar esta teoría cuando, en su Opinión Consultiva OC-11/1990, señaló que «la expresión discriminación que menciona el artículo 24 debe ser interpretad[a] […] a la luz de lo que menciona el artículo 1.1»64. En consecuencia, la discriminación a la que hace referencia la cláusula autónoma del artículo 24 engloba los motivos de discriminación o las así llamadas «categorías sospechosas» consagradas en la cláusula subordinada del artículo 1.1 de la Convención. No existe, entonces, diferencia en los motivos de discriminación entre las dos cláusulas convencionales, lo cual reafirma mi argumento respecto a que la única distinción entre cláusula autónoma y subordinada es el alcance de cada una de ellas. 2.3. Cláusulas incorporadas de no discriminación El tercer tipo de cláusulas corresponde a aquellos artículos que consagran el principio de igualdad y no discriminación en la formulación misma del derecho que protegen. Este tipo de cláusulas se subdividen en abiertas o cerradas, dependiendo de si el motivo de discriminación que prohíben es único, o si permiten la inclusión de otros motivos. Si las cláusulas son abiertas no requieren del «auxilio» de la cláusula subordinada del artículo 1.1, pues todos los motivos de discriminación listados en el artículo 1.1 constarían en la cláusula incorporada abierta. Recordemos que el efecto de la cláusula subordinada es leerse en conjunto con todos los derechos y libertades del tratado que la consagra. Si un derecho o libertad tiene una prohibición propia de no discriminación (una cláusula incorporada abierta), no requiere ser leído en conjunto con el artículo 1.1. A efectos de clarificar lo anterior, se detallan a continuación las cláusulas incorporadas que se encuentran en la Convención, el Protocolo y la Declaración, y se indicará si son cláusulas abiertas o cerradas. 64. Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos. Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, párr. 22. 205

2.3.1. Artículo 8.2 de la Convención Este artículo dispone: «Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas», y procede a señalar las garantías del debido proceso. La formulación de esta norma indica que cualquier tipo de discriminación que ocurra en el goce de las garantías del debido proceso está prohibida. Es una cláusula abierta, puesto que no señala motivos específicos de no discriminación. En tal sentido, no requiere ser leída en conjunto con el artículo 1.1. 2.3.2. Artículo 13.5 de la Convención El artículo 13 convencional protege la libertad de expresión. El párrafo 5 de esta norma manda a los Estados a prohibir por ley «toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional». El objetivo de esta norma es garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación a través de una medida muy concreta: la prohibición de los discursos de odio. El Estado violaría esta norma si no adopta en su derecho interno una prohibición legal a este respecto. Consecuentemente, el artículo 13.5 de la Convención es una cláusula incorporada abierta que expresamente demanda obligaciones positivas. 2.3.3. Artículo 17.2, 17.4 y 17.5 de la Convención El artículo 17 lleva por título «protección a la familia». Su primer numeral (17.1) reconoce el deber del Estado y la sociedad de proteger este derecho. En su segundo numeral (17.2) dispone: «Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas 206

para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención» (resaltado no pertenece al original). Es interesante notar que a diferencia de los demás derechos convencionales, este derecho se reconoce al «hombre y la mujer» y no a «toda persona». Además, permite que los Estados hagan ciertas diferencias entre los individuos a la hora de reconocerles el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia. Sin embargo, manda que las regulaciones internas «no afecten al principio de no discriminación». Evidentemente, si la legislación interna hace diferencias en razón de los motivos permitidos por esta norma (edad, «derecho del hombre y la mujer»), no existiría, en principio, discriminación. Esta norma es una cláusula incorporada abierta, porque no hace un listado exclusivo de los motivos de discriminación. Consecuentemente, no requiere ser leída en conjunto con el artículo 1.1. El artículo 17.4 manda a los Estados a «tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos» (resaltado no pertenece al original). Este artículo también contendría una cláusula incorporada abierta. Si bien podría argüirse que su fin es prohibir la discriminación en razón del sexo, el sentido literal de los términos nos indica que la prohibición puede alcanzar a otros motivos. Por ejemplo, se violaría este artículo si el esposo ateo tiene menos prerrogativas durante el matrimonio o en la disolución del mismo que la esposa católica (discriminación basada en religión). Consecuentemente, esta norma no requiere ser leída en conjunto con el artículo 1.1. Finalmente, el artículo 17.5 dispone que: «La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo» (resaltado no pertenece al original). Esta es una cláusula incorporada cerrada, pues la distinción que prohíbe se limita exclusivamente a hijos nacidos «fuera» e hijos 207

nacidos «dentro» del matrimonio. La cláusula también hace remisión al derecho interno porque es la ley nacional la que debe reconocer iguales derechos. Por ende, si un Estado no otorga iguales derechos a los hijos nacidos fuera de matrimonio que a los hijos nacidos dentro, únicamente se violaría el artículo 17.5 y no el artículo 1.1 o el artículo 24. Si la discriminación entre hijos se da por otros motivos, por ejemplo, en razón del sexo o la raza, deberá en primer lugar identificarse el derecho afectado por la discriminación. Si el derecho es convencional, se violaría ese derecho en conjunto con la cláusula subordinada del artículo 1.1. Si el derecho es legal, se violaría el artículo 24. 2.3.4. Artículo 23 de la Convención El artículo 23 convencional protege los derechos políticos de la siguiente manera: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal» (resaltado no pertenece al original).

Los numerales 1.b) y 1.c) son cláusulas incorporadas abiertas, pues el «sufragio universal e igual» y el derecho a tener acceso «en condiciones generales de igualdad» prohíben toda distinción que no esté permitida por el artículo 23.2. 208

2.3.5. Artículo 7.a) del Protocolo de San Salvador El artículo 7.a) del Protocolo dispone: Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción» (resaltado no pertenece al original).

Este es un nuevo ejemplo de una cláusula incorporada abierta. El derecho a recibir un salario igual por trabajo igual no permite ninguna distinción. La prohibición de discriminación contenida en esta norma no requiere ser leída en conjunto con la cláusula subordinada del artículo 3 del Protocolo. Ahora bien, téngase en cuenta lo señalado anteriormente en el sentido de que el artículo 7 del Protocolo no es justiciable de manera directa ante el Sistema Interamericano. Por ello, si es que el Estado reconoce este derecho en su legislación interna y discrimina a una persona en el goce de su derecho a un salario igual por trabajo igual, la forma de justiciabilizar ese incumplimiento de la ley interna sería a través de la cláusula autónoma del artículo 24 de la Convención. 2.3.6. Artículo XII de la Declaración Americana La parte pertinente del artículo XII de la Declaración establece: «El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado» (resaltado no pertenece al original). La igualdad de oportunidades demanda de los Estados medidas positivas para, entre otras, superar situaciones discriminatorias de 209

facto. Tales condiciones discriminatorias pueden basarse en cualquier tipo de condición social, por lo que esta sería una cláusula incorporada abierta de igualdad y no discriminación, que no requeriría ser leía en conjunto con la cláusula subordinada establecida en el artículo II de la Declaración. 3. Confusiones de la Corte Interamericana en la aplicación de las distintas cláusulas antidiscriminatorias

A pesar de que desde temprano, en su jurisprudencia, la Corte definió el ámbito de aplicación de la cláusula subordinada del artículo 1.1 y de la cláusula autónoma del artículo 24, en casos posteriores ha hecho una aplicación desorganizada y confusa de estos dos tipos de cláusulas, así como de las cláusulas incorporadas. A continuación se presentan algunos ejemplos agrupados en cuatro grupos: 3.1) aplicación simultánea de las tres clases de cláusulas; 3.2) aplicación de la cláusula autónoma en lugar de la subordinada; 3.3) limitación del alcance de la cláusula autónoma al alcance de la cláusula subordinada; y 3.4) falta de precisión del alcance de las cláusulas antidiscriminatorias. 3.1. Aplicación simultánea de las tres clases de cláusulas En Yatama vs. Nicaragua, la Corte consideró que el Estado no había adoptado las medidas necesarias para garantizar el goce del derecho a ser elegido de los candidatos propuestos por la organización política Yatama, que agrupaba a miembros de comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua, «ya que se vieron afectados por la discriminación legal y de hecho que impidió su participación en condiciones de igualdad en las elecciones municipales»65.

65. Corte IDH. Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 224. 210

En su razonamiento la Corte indicó que: El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación […] La Corte entiende que, de conformidad con los artículos 23, 24, 1.1 y 2 de la Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio66.

Esta cita de la Corte merece dos comentarios. Primero, la Corte claramente contradice su jurisprudencia anterior, en la que indicó que el artículo 24 se aplica al derecho interno y no a los derechos consagrados en la Convención67. Segundo, el párrafo 201 no precisa cuál fuente normativa fue la que la Corte iba a tomar en cuenta en el caso concreto para derivar el principio de igualdad y no discriminación: la del artículo 1.1, del artículo 24 o del artículo 23. Todas estas normas fueron declaradas violadas por la Corte68. En vista de que la conclusión fue que se «impidió [la] participación en condiciones de igualdad» de las víctimas69, lo correcto hubiese sido que únicamente se decrete violado este respecto de la cláusula incorporada del artículo 23.1.c), que calza perfectamente con los hechos del caso70 y no las cláusulas subordinada y autónoma.

66. Ibíd., párr. 186 y 201 (resaltado no pertenece al original). 67. Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización… op. cit., párr. 53-54. 68. Corte IDH. Yatama Vs. Nicaragua… op. cit., párr. 229. 69. Ibíd., párr. 224. 70. «Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: […] c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país». 211

3.2. Aplicación de la cláusula autónoma en lugar de la subordinada En Yean y Bosico vs. República Dominicana, la Corte declaró que, «por razones discriminatorias y contrarias a la normativa interna pertinente, el Estado dejó de otorgar la nacionalidad a las niñas [Yean y Bosico], lo que constituyó una privación arbitraria de su nacionalidad […], en violación de los artículos 20 y 24 de la Convención Americana, en relación con el artículo 19 de la misma […]»71. El fallo es confuso a la hora de identificar el motivo de la discriminación. Ciertas consideraciones se refieren al origen étnico o nacional de las niñas, mientras que otras apuntan a su condición migratoria72. Lo claro es que los derechos afectados por la discriminación eran el derecho a la nacionalidad y los derechos del niño, ambos reconocidos por la Convención Americana (artículos 20 y 19, respectivamente). La cláusula autónoma no debió haber sido utilizada, sino la cláusula subordinada. Lo mismo ocurrió en el caso López Álvarez vs. Honduras, en el que la Corte decretó que existió discriminación en razón de la raza en el ejercicio de la libertad de expresión (artículo 13 de la Convención)73, y en la Opinión Consultiva OC-11/1990, en la que Corte trató la discriminación en razón de la posición económica (indigencia) en el acceso a la justicia (artículos 8.1 y 25.1 de la Convención)74. En ambos precedentes se usó innecesariamente la cláusula autónoma, ya que los derechos analizados eran convencionales, cubiertos exclusivamente por la cláusula subordinada. Contrastan con estos precedentes las sentencias dictadas en los casos Pueblo Saramaka Vs. Suriname, Apitz Barbera y otros

71. Corte IDH. Caso Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, párr. 174. 72. COURTIS, Christian, «Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación»… op. cit., p. 124. 73. López Álvarez vs. Honduras (2006, párrs. 171-172) 74. Opinión Consultiva OC-11/1990 (párr. 31) 212

Vs. Venezuela, Xákmok Kásek Vs. Paraguay, y Vélez Loor Vs. Panamá, en los que la Corte hizo una aplicación correcta de la cláusula subordinada, absteniéndose de aplicar al mismo tiempo la cláusula autónoma75. No obstante, en su última sentencia sobre el tema, Atala Riffo vs. Chile, la Corte nuevamente confunde la aplicación de los artículos 1.1 y 24. En este caso, el Poder Judicial chileno decidió otorgar la tuición de las tres hijas de la señora Atala al padre de las niñas, esgrimiendo «argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión», en razón de la orientación sexual de la señora Atala. A criterio de la Corte, lo anterior constituía una violación del artículo 24 de la Convención76. El trato discriminatorio en contra de la madre tuvo, además, repercusión en las niñas, pues fue el fundamento para decidir que no continuarían viviendo con ella. Por tanto, la Corte concluyó que se vulneró el artículo 24, en relación con el artículo 19 de la Convención, en perjuicio de las niñas77. La Corte también consideró que «la separación de la familia constituida por la madre, su pareja y las niñas», a raíz de las decisiones de las cortes chilenas, constituían «una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar», que violaba los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención en perjuicio de la señora Atala y las tres niñas. Respecto de estas últimas, dichas violaciones a la vida familiar ocurrían también en relación con el artículo 19 de la Convención, «dado que fueron separadas de manera no justificada de uno de sus entornos familiares»78. De otro lado, la Corte observó que la investigación disciplinaria que se abrió en contra de la señora Atala, quien al momento laboraba 75. Corte IDH. Caso Saramaka (Pueblo de) Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007; Íd. Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela… op. cit.; Íd. Caso Xákmok Kásek Vs. Paraguay… op. cit.; Íd. Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. 76. Corte IDH. Atala Riffo Vs. Chile… op. cit., párr. 146. 77. Ibíd., párr. 155. 78. Ibíd., párr. 178. 213

en el Poder Judicial chileno, tenía como propósito «indagar sobre [su] orientación sexual». Ello constituiría, a criterio de la Corte, «un trato diferenciado en perjuicio de la señora Atala al incorporar como materia investigable en el proceso disciplinario su orientación sexual y su relación con una persona del mismo sexo». Por consiguiente, la Corte decretó una violación al artículo 2479. Finalmente, la Corte declaró que la investigación disciplinaria «indagó en forma arbitraria» sobre la orientación sexual de la víctima, lo cual constituía una «interferencia al derecho a la vida privada de la señora Atala, el cual se extendía a su ámbito profesional». Todo ello en violación del artículo 11.2 de la Convención80. El uso que la Corte dio al artículo 24 en los dos grupos de hechos discriminatorios (la tuición y la investigación disciplinaria) es inadecuado y contrario a la separación del ámbito de aplicación de las cláusulas subordinada y autónoma que la propia Corte realizó en el pasado y que incluso citó en el caso Atala81. La violación de los derechos a la vida privada y familiar (artículo 11 de la Convención), del derecho a la familia (artículo 17.1) y los derechos de las niñas (artículo 19) se produjo precisamente por la discriminación que la señora Atala sufrió a manos de las cortes chilenas en el proceso de tuición. En otras palabras, el Estado no respetó sin discriminación los citados derechos. No cumplió con sus obligaciones negativas de no interferir en el goce de los derechos de la señora Atala y sus hijas. Ello constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención y no del artículo 24, pues todos los derechos involucrados son derechos convencionales. La misma lógica se aplica para la investigación disciplinaria. Al haber llevado a cabo una investigación que indagó en forma arbitraria sobre la orientación sexual de la víctima, se violó su vida privada. El hecho discriminatorio, es decir la violación a la Convención, está en la investigación en sí misma. El Estado está nuevamente

79. Ibíd., párr. 219 y 222. 80. Ibíd., párr. 230. 81. Ibíd., párr. 82. 214

incumpliendo con su obligación de respetar sin discriminación el goce del derecho a la vida privada de la señora Atala, protegido en el artículo 11.2 de la Convención. La cláusula antidiscriminatoria aplicable es, por ende, la del artículo 1.1 de la Convención y no el artículo 24. La forma en que la Corte analizó la discriminación en este caso es una forma fraccionada, que «rompió» los hechos en dos secciones. Primero el Tribunal concluye que se discriminó a la señora Atala y sus hijas, y decreta una violación al artículo 24, para luego, en secciones distintas, decir que tal discriminación era violatoria de otros derechos convencionales. Lo correcto, reitero, hubiese sido analizar cada uno de los artículos convencionales violados a la luz del deber de respeto sin discriminación establecido en el artículo 1.1 de la Convención. 3.3. Limitación del alcance de la cláusula autónoma al alcance de la cláusula subordinada En la Opinión Consultiva OC-17/2002 el Tribunal señaló que «en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla»82. La limitación del alcance del artículo 24 de la Convención fue resaltada, con razón, por González y Parra (2008, p. 150), en los siguientes términos: En esta redacción se confunde la idea de un ‘fin legítimo conforme a la Convención’ (que el fin del Estado no sea contrario al aseguramiento de los derechos convencionales) con la idea de un ‘fin convencional’ (que el fin del Estado sea únicamente el aseguramiento de derechos convencionales). La segunda hipótesis podría ser más

82. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, párr. 55. 215

restrictiva que la primera y pareciera ser contraria al objeto del artículo 24 que protege el derecho a la igualdad y no discriminación en relación con derechos no contemplados en la Convención. En la OC-17/02, la Corte parece entonces confundir ambas cláusulas y limitar el ámbito de aplicación del derecho a la igualdad a los derechos contenidos en la Convención83.

3.4. Falta de precisión del alcance de las cláusulas antidiscriminatorias Finalmente, en los casos Yakye Axa Vs. Paraguay, Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Ximenes Lopes Vs. Brasil, Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú y en la Opinión Consultiva OC-18/2003, la Corte hizo un estudio del principio de igualdad y no discriminación sin especificar si la base legal de sus dichos era la cláusula autónoma o la cláusula subordinada84. La falta de claridad de la Corte impide realizar diferencias conceptuales y prácticas respecto al alcance de cada cláusula convencional antidiscriminatoria, trayendo así confusión a los litigantes y a quienes estudiamos su jurisprudencia.

83. GONZÁLEZ, Marianne y PARRA, Oscar, «Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz»… op. cit., p. 150 (resaltado no pertenece al original). 84. Véase las siguientes sentencias de la Corte IDH: Casos Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005, párr. 51; Caso Sawhoyamaxa (Comunidad Indígena de) Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 59-60; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006, párr. 105 y 150; Caso Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr. 303; y en la opinión consultiva Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, párr. 100. Para un estudio de la interpretación y aplicación del principio de igualdad y no discriminación en estos casos ver GONZÁLEZ, Marianne y PARRA, Oscar, «Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz»… op. cit., pp. 149-156. 216

Concusiones El principio de igualdad y no discriminación en el Sistema Interamericano está protegido por tres tipos distintos de cláusulas: subordinadas, autónomas e incorporadas. Las cláusulas subordinadas (artículos II de la Declaración, 3 del Protocolo y 1.1 de la Convención) son normas que no pueden decretarse violadas en sí mismas, sino que requieren vincularse a un derecho o libertad sustantivo consagrado en el tratado que las reconoce. Deben ser leídas en conjunto, como parte integrante del cuerpo mismo del derecho o libertad sustantivo, salvo en aquellos casos en que el derecho en cuestión tenga una cláusula incorporada abierta de no discriminación. Todas las cláusulas subordinadas son abiertas, en el sentido que el listado de motivos de discriminación (también llamados «categorías sospechosas») no es taxativo. Nuevos motivos pueden ser adicionados a la prohibición que consagran. La inclusión de nuevos motivos, sin embargo, no descansa en la mera discreción de la Corte Interamericana. El artículo 1.1 de la Convención, así como el artículo 3 del Protocolo, exigen que el nuevo motivo se refiera a una «condición social». Adicionalmente, el listado que consagran estas dos normas y el artículo II de la Declaración parece sugerir que los motivos que se pretendan añadir deben tener una relación con los motivos expresamente señalados. Hasta el momento, la Corte no ha definido qué significa «condición social». La Corte, además, ha rechazado (sin mayor análisis) utilizar la jurisprudencia y legislación de los países de la región para fundamentar la inclusión de nuevas categorías en el listado de las cláusulas subordinadas, aunque al mismo tiempo usa la normativa local para soportar ciertas decisiones. La Corte tampoco ha hecho un uso consistente y claro de los instrumentos internacionales que cita. La cláusula autónoma (artículo 24 de la Convención) protege el derecho a no ser discriminado en la ley interna. La autonomía de esta norma impide que sea leída en conjunto con otro derecho o libertad convencional, tarea que, además, es exclusiva del artículo 217

1.1. La única referencia que el artículo 24 hace al artículo 1.1 es en los motivos de discriminación. La diferencia entre la cláusula autónoma y la cláusula subordinada radica exclusivamente en su alcance o ámbito de aplicación (la primera dirigida a la normativa interna, la segunda a los derechos convencionales). Ambas normas exigen obligaciones positivas y negativas de los Estados, prohíben la discriminación de jure o de facto, y rechazan tanto la discriminación directa como la indirecta. Finalmente, las cláusulas incorporadas son prohibiciones insertas en el texto mismo del artículo que las consagra. Dependiendo de los motivos de discriminación que prohíben, pueden ser subclasificadas en abiertas o cerradas. Son abiertas si no listan motivos determinados de discriminación, y son cerradas si lo hacen. Las cláusulas incorporadas abiertas no requieren ser leídas en conjunto con la cláusula subordinada. La aplicación que la Corte Interamericana ha hecho de los tres tipos de cláusulas no ha sido uniforme. Este trabajo ha identificado cuatro tipos de problemas en la jurisprudencia del Tribunal: 1) aplicación simultánea de las tres clases de cláusulas; 2) aplicación de la cláusula autónoma en lugar de la subordinada: 3) limitación del alcance de la cláusula autónoma al alcance de la cláusula subordinada, y 4) falta de precisión del alcance de las cláusulas antidiscriminatorias. Es de esperar que la Corte, en futuros casos, muestre mayor consistencia en la aplicación e interpretación de la normativa convencional, dándose así mayor certeza a los usuarios del Sistema Interamericano. Con ello se afianzaría a la vez la legitimidad de la Corte, pues una lectura seria de las normas convencionales muestra que el Tribunal trata a los instrumentos interamericanos como su punto de partida y que su discreción tiene límites.

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RESEÑAS CURRICULARES

Joaquín A. Mejía R. (Coordinador) Hondureño y español, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales con orientación en Derecho Laboral, y abogado por la Universidad Nacional Autónoma de Honduras; doctor y maestro en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas» de la Universidad Carlos III de Madrid; candidato a doctor y Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por el Instituto Universitario de Investigación «Ortega y Gasset» adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Autor y coautor de diez libros, entre ellos, Derechos Humanos y Proceso Penal. Un vistazo al Código Procesal hondureño (2005); Los derechos humanos y el Estado de derecho en Honduras: Teoría y realidad (2007); Honduras y los sistemas internacionales de protección de derechos humanos (2010); La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el ámbito convencional de la ONU (2011); Aportes teóricos para promover los derechos sociales desde el pensamiento de Luigi Ferrajoli (2012); también es autor de capítulos en libros colectivos, manuales populares y artículos en revistas, sobre temas relacionados con los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho. Desde 2002 es litigante ante la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos y actualmente coordinador e investigador del área de derechos humanos del Equipo de Reflexión, Investigación y Comunicación, y Radio Progreso.

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Alejandra Nuño Mexicana. Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente —ITESO— (Guadalajara, México), con maestría en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Essex (Colchester, Reino Unido). Ha colaborado en temas de desarrollo rural y, de octubre de 2006 a septiembre de 2009, fungió como Cuarta Visitadora General de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Fue abogada y actualmente es la directora del Programa para Centroamérica y México del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Ha colaborado en diversas publicaciones y artículos relativos al Sistema Interamericano y a derechos humanos en general. Ana Marcia Aguiluz Soto Abogada costarricense. Obtuvo el grado de Licenciatura en la Universidad de Costa Rica en 2001. Posteriormente obtuvo una Maestría en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos de la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas en 2004. Es egresada de la Maestría en Administración y Políticas Públicas de la Universidad de Costa Rica. Se ha desempeñado como asesora legal de la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Se integró al Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) en 2006, donde ha sido responsable de los temas de derechos humanos relacionados con los Estados de Honduras y Nicaragua y del litigio ante la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos de los casos relacionados con violaciones de derechos humanos responsabilidad de dichos Estados. Adicionalmente, es especialista en resolución alternativa de conflictos y ha impartido varios cursos sobre este tema en la Universidad Nacional, en la Universidad de La Salle, en el Colegio de Abogados de Costa Rica y en el Programa FLACSO para República Dominicana.

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Celso Alvarado Hondureño. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, y abogado por la Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Ha realizado estudios a nivel de postgrado en Derechos Humanos, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Ejerce libremente la abogacía y se dedica de manera independiente a la investigación y educación a nivel superior en las áreas de Derecho Penal y Derechos Humanos. Se ha desempeñado como asesor en diferentes instituciones públicas y privadas, como la Presidencia de la República, el Congreso Nacional en el marco del apoyo que el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) brinda a este poder del Estado en materia de políticas de familia, niñez y juventud; el Centro de Investigación y Promoción de los Derechos Humanos (CIPRODEH), World Vision (WVH); Asociación Compartir con los niños de y en la calle de Honduras; Proyecto Alternativas y el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos (CONADEH), entre otras. Gina Donoso Ecuatoriana, candidata doctoral (Ph.D.) por la Universidad de Ulster (Reino Unido), máster en Investigación y Desarrollo por el Instituto Internacional de Estudios Sociales (ISS) de la Universidad Erasmus Rotterdam (Holanda); máster en Estudios Internacionales de Paz por la United Nations-mandated University for Peace (Costa Rica); especialista en Actuaciones Psicosociales en Situaciones de Violencia Política y Catástrofes por la Universidad Complutense de Madrid; estudios de postgrado en Paz y Conflicto por la Chulalongkorn University (Tailandia); especialista superior en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador); Diploma Superior en Derechos Humanos y Democracia, y psicóloga clínica por la Pontificia Universidad Católica de Ecuador. Ha trabajado e investigado ampliamente temas de acompañamiento psicosocial y procesos de reparación integral en varios países. Formó parte del equipo psicosocial de la Comisión de la Verdad de Ecuador y recientemente realizó una visita profesional en la Sección de Participación y Reparación de Víctimas de la Corte Penal Internacional (CPI). [email protected] 271

José de Jesús Becerra Ramírez Mexicano, profesor investigador de la Universidad de Guadalajara, miembro del Sistema Nacional de Investigadores reconocido por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología en México. Abogado por la Universidad de Guadalajara. Doctor y maestro en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas» de la Universidad Carlos III de Madrid. Cuenta con estudios terminados de Maestría en Derecho por la Universidad de Guadalajara y la especialidad en Justicia Constitucional por la Universidad de Pisa, Italia. Es autor de varios trabajos relacionados con el derecho constitucional, los derechos fundamentales y los sistemas internacionales de protección de derechos humanos. Se ha desempeñado como coordinador de la carrera de Derecho y jefe del departamento de Derecho Público en el Centro Universitario de la Ciénega de la Universidad de Guadalajara y jefe del departamento de Derecho Público en el mismo centro universitario. Actualmente se desempeña como coordinador general del Instituto de Investigación y Capacitación en Derechos Humanos en la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Jalisco, México. Mario Roberto Chinchilla Mejía Hondureño, catedrático de Derechos Humanos en la Universidad Católica de Honduras y miembro del departamento de investigación. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, y abogado por la Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Maestro en Protección Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad Alcalá de Henares de Madrid. Se desempeña como litigante ante la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos y actualmente trabaja en el departamento jurídico de Caritas de la Conferencia Episcopal de Honduras de la Iglesia Católica, coordinando, en San Pedro Sula, el proyecto regional «Todos y Todas Trabajamos, Derechos Laborales para Todas y Todos». Asimismo, trabaja en diferentes temáticas relacionadas con los derechos humanos como la defensa de los derechos de la mujer víctima de violencia doméstica, cárceles y privados de libertad, derechos políticos y justicia, entre otros. Es, 272

igualmente, facilitador y capacitador de procesos de formación en comunidades de base. Oswaldo Ruiz Chiriboga Ecuatoriano, investigador doctoral (Ph. D.) del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Gante (Bélgica); máster (LLM) en Derechos Humanos y Justicia Criminal por la Universidad de Utrecht (Holanda); máster (LLM) en Derecho Penal Internacional por la Universidad de Granada (España); especialista superior en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (España); especialista superior en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador); licenciado en Ciencias Jurídicas, abogado y especialista en Derechos Humanos y Democracia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. [email protected] Romel Jurado Vargas Jurista ecuatoriano, estudió en la Universidad Central del Ecuador donde obtuvo los títulos de licenciado en Ciencias Públicas y Sociales, abogado y doctor en Jurisprudencia. Tiene un diplomado superior en Seguridad Democrática y Derechos Humanos en la FLACSO-E, es magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, máster en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid y candidato a doctor en Derechos Fundamentales en el mismo centro universitario. Desde el año 2000 ha ejercido la docencia universitaria en temas de derechos humanos y políticas públicas en varios centros de postgrado, como FLACSO-E, la Escuela de Ciencias Internacionales de la Universidad Central del Ecuador y la Universidad Andina Simón Bolívar, entre otros. Fue el primer secretario ejecutivo de la Comisión de la Verdad de Ecuador, y se ha desempeñado como secretario general del Centro Internacional de Estudios Superiores de Comunicación para América Latina (CIESPAL). Actualmente es el secretario relator de la Comisión de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional. Autor de varias obras en temas de derechos humanos y derechos de la comunicación. 273

Roy Murillo Rodríguez Costarricense, bachiller y licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Doctor y maestro en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid (Cum Laude). Exbecario de la Agencia Japonesa de Cooperación Internacional, de la Agencia Española de Cooperación Internacional y del Instituto de Estudios Penitenciarios del King’s College de la Universidad de Londres. Ha sido consultor internacional en materia de derechos humanos y asuntos penitenciarios en Perú y Nicaragua; profesor en la Maestría en Criminología de la Universidad Estatal a Distancia de Costa Rica; profesor en la cátedra «Alexander Baratta» del Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Nacional de Costa Rica, y profesor invitado en el Instituto Nacional Penitenciario de Perú. De 1991 a 1993 fue asistente de abogacía del Digesto de Jurisprudencia del Poder Judicial y, desde 1994 hasta la fecha, es Juez de Ejecución Penal.

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Impreso en los talleres de Editorial Guaymuras, Tegucigalpa, Honduras, en el mes de diciembre de 2012. Su tiraje es de 1000 ejemplares.