CHILD ABDUCTION (SUPREME COURT OF ARGENTINA) - SUBSTRACCIÓN DE NIÑO- CORTE SUPREMA DE ARGENTINA (EXP 117.351- 16-04-14)

AUTOR DEL ANALISIS: DANIEL SANTILLAN SOLER PAÍS: ARGENTINA (CASO: SUSTRACCIÓN DE MENOR) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: 1.- Palabras Clave: Garantía de concreción, Subprocurador General, Restitución Internacional, Derecho Internacional Privado, Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley, Traslado ilícito 2.-Ficha Técnica: Expediente: 117.351 “P, C. contra S.B. d.P, M” Fecha: 16 de abril de 2014 Órgano Emisor: Sala III de la Cámara Primera de Apelación del Departamento Judicial de la Plata 3.- Partes y Tipo de Proceso: Demandante de Habeas Corpus: Señor P.C Demandado: Señora S.B Tercero perjudicado recurrente: Menor N.P Tipo de proceso: Habeas Corpus 4.-Hechos: El señor P.C puso una demanda contra la señora S.B por la substracción de su hijo sin su debido permiso y por haberlo sacado del país. La sala III de la Cámara Primera de Apelación del Departamento Judicial de la plata confirmo lo ya establecido por la instancia anterior, lo cual era la inmediata restitución del niño a Inglaterra. Se iniciaron los tramites respectivos en el ministerio de relaciones exteriores y culto de la nación

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5.- Criterios Jurisprudenciales: >En relación al convenio de la Haya de la sustracción Internacional de Menores 1, se produjeron acciones para poder recuperar al menor y enviarlo de vuelta a Inglaterra para volver el estado de cosas a la normalidad. Al principio se desconocia el paradero de los requeridos, consecuentamente se tramitio la rogatoria a España en el primer momento. Esa inhibitoria causo la erradicación definitiva de cualquier actuación ante tribunales de la plata. El traslado del niño hacia argentina fue declarado como ilícito, sin embargo, no hubo ningún peligro grave ya se físico o psíquico como lo había manifestado su progenitora. Luego la cámara interviniente confirmo lo ya decidido asegurando la restitución del niño mediante medidas asegurativas (fs. 381/393). Contra la sentencia se interpone un recurso de inaplicabilidad de ley por el cual se denuncia la violación de los artículos 16, 18 y 75 inc. 22 de la constitución nacional.2

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.-Convenio de la Haya de 25 de Octubre 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Este convenio habla sobre las restricciones del menor, el derecho de visita, disposiciones generales (en relación a gastos, fianzas, autorizaciones,etc), también habla en sus clausulas finales de las obligaciones de los estados signatarios y de la finalidad del convenio en si mismo. 2 .-Art.16.- Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. Art.18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. Art.75.inc.22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

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También alega que se desestimó su derecho a al defensa por haber desestimado a fs.350 la prueba documental de informes y pericias respectivas No se otorgo el debido tratamiento de la excepción del CH1980, excepción que se encuentra configurada en el caso de violencia familiar. También establece que se habría realizado una errónea valoración sobre la residencia efectiva de N, lo cual debería ser entendido como arraigo de un niño a un territorio y también las cuestiones sociológicas, culturales y afectivas que lo rodean. Por esa razón se habría vulnerado el artículo 12, segundo párrafo del CH1980. Se puede decir que la aplicación del CH1980 se produce por la ilicitud del traslado del niño.3 El traslado se dio desde el Reino Unido de Gran Bretaña hacia Argentina, lo cual atenta contra el derecho de custodia que posee el padre frente a su hijo. >Se produjo una infracción a las normas de Children Act de 1989, expecificamente en la parte 1 Sección 2. 4 >Hubo una decisión del Tribunal del Condado de Shrewbury la cual establecia que se le prohibía a la madre trasladar a su hijo fuera de la jurisdicción de los tribunales de Inglaterra y Gales, de la misma manera cambiar el domicilio del menor de la localidad de Whitchurch. >Además se establecio que no se podía sacar al niño del reyno Unido sin tener el permiso escrito de las personas que tuvieran las responsabilidad parental del menor.

Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 3

.Este convenio de la Haya del 25 de Octubre de 1980 se aplica en este caso ya que hay una clara ilicitud del traslado del menor sin el consentimiento de su padre, ya que este tiene la custodia del menor 4 "si los padres de un niño se encuentran casados al tiempo de su nacimiento, ambos poseen la responsabilidad parental sobre su hijo", responsabilidad parental que incluye todos los derechos, obligaciones, poderes, responsabilidades y autoridad en relación con el niño y sus bienes, conf. Sección 3), habiendo por demás inobservado una expresa disposición judicial que establecía la prohibición de trasladar al menor fuera del país de su residencia habitual (v. fs. 3 y traducción de fs. 5, 82, 160 y 165).

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>La alzada confirmo que la madre no tenía un derecho de custodia suficiente para poder cambiar de domicilio >La señora S.B alego que se produjeron hechos de violencia hacia ella de parte del Señor P.C, afectando a su hijo psicológicamente en conducta. No se le otorgo la entidad configurativa de la causal de excepción del art.13 inc b) del CH1980 >Se produjo un rechazo de medidas de prueba brindadas por la demandada, ya que la alzada con anterioridad había dictado una sentencia definitiva (la cual era inapelable), mediante la resolución de fs.350 >La accionada ha contado con oportunidad de probar los extremos invocados como impedimentos de restituir a su hijo a Inglaterra.5 >Se ofrecieron medidas de prueba en segunda instancia, pero estas no fueron suficientes para poder probar la imposibilidad de restituir a su hijo a su domicilio en Inglaterra. >La corte suprema de la nación establecio que necesariamente se tenía que demostrar la existencia de un “Riesgo Grave” , es decir la existencia de un peligro grave físico o psiquico. 6 La Corte Suprema Argentina al definir el término “Grave riesgo” establecio que: “denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres” >En el sentido del caso, las alegaciones presentadas por la demandada, no lucen lo suficientemente idóneas como para eludir la consecución del objeto y fin del convenio

>La problemática es que se tiene que brindar una solución de urgencia y provisoria sin dejar que lo ya establecido afecte la tenencia del menor ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual previo al traslado.7 >El ámbito del traslado no tiene que ser extendido al derecho de fondo.8 5

.Extremos invocados (vrg.fs.80,85/110,111,112,129 y vta.) .Conf. Fallos 318:1269; 328:4511; 333:604; entre otras. 7 .- Sentencia del Tribunal Constitucional Español. 196/2013. 2 de Diciembre del 2013. En este caso , se produjo la substracción del menor a España sin el consentimiento de la madre 6

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>La valoración de las constancias probatorias fueron ponderadas para darle solución al conflicto ya que no es posible concluir que con el regreso del niño, este sufrirá un posible peligro físico o psíquico o una situación intolerable. >De acuerdo a la pericia realizada por el licenciado Maimone (perito enviado por el Tribunal), Este experto concluyo que no existe grave riesgo para el meno N, ya que esta no implica un cambio de tenencia del niño, sino lo que busca es enviarlo de vuelta a su domicilio original en el Reino Unido. >La licenciada Mancinelli establecio que “El retorno del niño a su país de origen no representa un riesgo en sí mismo, si ello fuera en compañía de su madre. En relación a la negativa de la injustificada negativa de la madre a poder acompañar de regreso al niño a su residencia habitual, no impide el retorno del menor N en absoluto. >La recurrente sobre mutar la residencia del niño en concordancia con el art.12 del CH1980 por encontrarse el menor desde hace cuatro años viviendo en la ciudad de la plata. (fs.406 vta./407) >La residencia habitual del menor debe determinarse en consideración a su situación personal al tiempo del traslado o retención reputados ilícitos. >El régimen convencional no consitituye un motivo autónomo de oposición ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo ya que la estabilidad obtenida de parte de cualquiera de los progenitores no es idónea para sustentar una negativa hacia la restitución. >Un punto importante a tratar es que no se debe despersonalizar al niño por su corta edad, sometiendo la determinación de su residencia habitual a la voluntad materna, eso sería prácticamente negar su subjetividad moral establecida en la Convención sobre los Derechos del Niño.9 >Esta excelentísima Corte Suprema de Justica Argentina establece que no se puede emitir un pronunciamiento judicial en un caso de restitución internacional de menores sin

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conf. art. 16, CH1980;C.S.J.N., Fallos: 328:4511 y 333:604 (Preámbulo y arts.1, 2, 3, 7, 11, 12 y ccdtes.).

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conocer y oir previamente al niño involucrado, ya que sino se conociera la perspectiva del niño frente al caso , se estarían vulnerando sus derechos humanos basicos.10 >La opinión del niño será considerada de acuerdo a su edad y grado de madrurez, por esa razón el juez debe conocerlo y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean. >Habiendo conocido el juez al menor N y su situación, este establecio que la solución propuesta de restituir al menor a su país natal es más funcional en armonización de todos los apreciables intereses que están en juego.11 >De acuerdo a las medidas asegurativas dispuestas por la Cámara: I.-condicionantes del efectivo reintegro del niño, sin embargo, en el momento se requiere la permanencia del niño con su madre hasta que se resuelva en forma concreta y definitiva su guardia o tenencia. II.- La intervención de las autoridades inglesas para poder salvaguardar y garantizar la integridad física y psíquica de la madre y de su hijo III.-. La provisión de asistencia médica a ambos IV.-La defensa jurídica y gratuita V.-La provisión de un subsidio a la madre para solventar los gatos de su manutención VI.- La realización de pericias psicológicas en referencia a su relación con su madre y su familia materna. >Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, corresponde el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.) 10

.Arts. 3.1, 9.3. 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 13,Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y su doctrina; 14, ap. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz de la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 1, 18, 31, 33, 75 incs. 22 y 23, y ccdtes., Const. nacional; 11, 15, 36.2 y ccdtes., Const. provincial; arg. análog. arts. 167, 264 ter, 314, 321 y ccdtes., Cód. Civil; 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27, 29 y ccdtes, ley 26.061; 4 y ccdtes., ley 13.298; 3 y ccdtes., ley13.634), situación procesal que quita todo sentido y eficacia a cualquier decisión judicial que se adopte a su respecto. 11 arts. 11, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc 22, Constitución nacional; 1, 2, 5, 12, 13, 18 y ccdtes.CH1980).

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>El voto del señor Juez Doctor Hitters fue el siguiente: Por las consideraciones y argumentos ya dados en los puntos I,II,III-aps. (1, 2, 3,5 6 7- Y IV) para él estos puntos son suficientes para justificar el rechazo de su parte. >El voto de los jueces Doctores Kogan y de Lázzari fueron emitidos por los mismo fundamentos que el voto del juez Hitters.

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BIBLIOGRAFÍA:

Elementos Jurisprudenciales: >Sentencias de la Corte Suprema de Justicia Argentina (: 117.351 “P, C. contra S.B. d.P, M”) http://www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp?id=30043&n=Ver%20sentencia%2 0(c117351).pdf. > Sentencia del Tribunal Constitucional Español. 196/2013. 2 de Diciembre del 2013 http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-213 Ambito Convencional: >Convención Americana sobre Derechos Humanos > Convenio de la Haya de 25 de Octubre 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores http://www.hcch.net/upload/conventions/txt28es.pdf > Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio >Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer >Convención sobre los Derechos del Niño > Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores >Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre > Declaración Universal de Derechos Humanos > Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos >Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales > Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo

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