CENSURA, SECUESTRO Y MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE LIBERTAD DE INFORMACION Y EXPRESIÓN. (A PROPÓSITO DE LA STC 187/1999)

1 CENSURA, SECUESTRO Y MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE LIBERTAD DE INFORMACION Y EXPRESIÓN. (A PROPÓSITO DE LA STC 187/1999) Ignacio Villaverde Profesor Titular de Derecho Constitucional

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS Ya han transcurrido casi dos años desde que fue publicada la STC 187/1999, caso “La máquina de la verdad”, y no ha sido una Sentencia que haya generado el número de reacciones doctrinales que cabría esperar a la vista de su contenido. Pocos han sido los comentarios publicados1, pese a ser una Sentencias que trata de precisar con especial detalle qué haya de tenerse por censura previa y secuestro judicial a los efectos de los apartados 2 y 5 del art. 20 CE, y cuál deba ser el alcance de las medidas cautelares que a los órganos judiciales les cabe tomar en los litigios sobre el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen (art. 18.1 CE) y/o las libertades de expresión e información (art. 20.1 a) y d) CE) en virtud de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (en adelante Ley 62/1978), de cuya constitucionalidad no ha dudado la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. Un precepto que dispone: “2. Los Jueces, al iniciar el procedimiento, podrán acordar, según los casos, el secuestro de la publicación, o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad delictiva. Contra dicha resolución podrá interponerse directamente recurso de apelación, que deberá ser resuelto en el plazo de cinco días.”

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Y los poco que conozco han aparecido en esta misma revista, Manuel PULIDO QUECEDO, La prohibición judicial de emitir programas de TV (El caso de "La máquina de la verdad", STC 187/1999, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, T. III (1999), págs. 2495 y sigs.; y Héctor LÓPEZ BOFILL, Hacia un concepto formal del dercho a la intimidad y sus consecuencias (Reciente jurisprudencia del TC en materia de derecho a comunicar libremente información veraz y derecho a la intimidad personal y familiar como límite al mismo: STC 115/2000, de 5 de mayo; 187/1999, de 25 de octubre y 134/1999, de 15 de julio), en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n. 11 (2000), págs. 1527 y sigs.

2 La cuestión que debía resolver la Sala Segunda del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en la sentencia que se comenta en apariencia era muy simple: ¿es censura previa lesiva del art. 20 CE la orden judicial, tomada al amparo de lo dispuesto en el citado art. 3.2 Ley 62/1978, dirigida a “Tele Cinco” para que no emitiese un cierto programa de la serie “La máquina de la verdad”, que ya había sido anunciado y avanzado su contenido en la cadena de televisión, y para que le remitiese las grabaciones de ese programa? La posiciones eran igualmente simples en sus planteamientos. La cadena de televisión y la protagonista de dicho programa en esa ocasión sostuvo que esa peculiar medida cautelar era un tipo de censura previa prohibida por el art. 20.2 CE, ya que con ella lo que se pretendía por el Juez era visionar las grabaciones del programa, de existir éstas, con el propósito de dar el visto bueno a su emisión, al margen de que esa prohibición lesionaba la libertad de expresión e información tanto de la invitada y protagonista del programa como de la cadena televisiva. Las otras partes en el amparo, los querellantes en el proceso penal de instancia y el Ministerio Fiscal adujeron, por el contrario, que la medida adoptada por el órgano judicial no era censura previa y con ella únicamente se pretendía adoptar las medidas necesarias para que no se volviese a cometer una presunta intromisión en la intimidad y el honor, tanto de los querellantes cuanto de sus hijos, que agravase el daño eventualmente ya causado con las declaraciones hechas a la prensa por la invitada al programa, a la sazón niñera de los hijos de los querellantes2.

II. EL CASO Ciertamente el asunto era novedoso en la jurisprudencia del TC y planteaba cuestiones enjundiosas sobre el régimen constitucional y legal de las libertades de expresión e información y su siempre difícil relación de los derechos al honor y a la intimidad, personal o familiar. Una clave para su resolución fue, y así debía ser, un examen muy detenido y un desbroce minucioso del trámite procesal seguido en la adopción de la peculiar medida adoptada por el órgano judicial. Justamente, encuadrar la medida en el proceso penal en curso en el que se había denunciado por injurias a la

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Tema éste de las niñeras de gran actualidad, por cierto, tras la STC 115/2000, de 10 de mayo, también de la Sala Segunda, caso Isabel Preysler, en la que también era objeto de examen las declaraciones de otra niñera, a la que el TC le ha impuesto un deber de secreto en su condición de contratada por la Sra. Preysler cuya inobservancia agravó, si cabe expresarlo de este modo, su intromisión ilegítima en la intimidad de su empleadora y en la de su familia.

3 mencionada niñera por sus declaraciones a la prensa rosa sobre la intimidad de la familia de los querellantes (los Srs. Obregón y Lequio), desentrañar el procedimiento seguido para su adopción y los avatares que se siguieron una vez expedida la orden judicial, no sólo le ha permitido al TC reponer los alegatos argüidos por la cadena de televisión en contra de dicha orden, que se fundaban en una exposición un tanto tergiversada de ese trámite y del contenido mismo de la orden judicial, cuanto examinar la proporcionalidad de la misma a la luz de las circunstancias del caso. Y el caso fue éste según los Antecedentes de la Sentencia.

Los señores García Obregón y Lequio Di Assaba denunciaron, al amparo de lo dispuesto en la Ley 62/1978, a la señora De La Vera y otros por las injurias y calumnias vertidas por los denunciados en cierto semanario. Se abrieron diligencias indeterminadas, al tiempo que mediante Auto se denegaba la “medida cautelar de secuestro” de los ejemplares del semanario en cuestión, cuya práctica se había solicitado en la denuncia en aplicación de lo dispuesto en el art. 3.2 Ley 62/1978. Con posterioridad se incoó el pertinente sumario, en el curso del cual, mediante un escrito de los denunciantes se puso en conocimiento del Instructor que la denunciada señora de la Vera se proponía grabar en la cadena de televisión “Telecinco” una entrega del programa “La Maquina de la Verdad”, que sería emitido al día siguiente de dicha grabación, reproduciendo las mismas declaraciones hechas a la mentada revista, motivo de la denuncia por la presunta perpetración de injurias y calumnias. En ese mismo escrito de los denunciantes, apelando a lo dispuesto en el art. 18.1 C.E., art. 3.2 Ley 62/1978 y arts. 13 y 816, ambos de la L.E.Crim., solicitaron del Instructor librase oficio prohibiendo a “Gestevisión Telecinco, S.A.”

difundir o proyectar el controvertido

programa “La Maquina de la Verdad”, con el propósito de atajar un mayor perjuicio del ya sufrido por los denunciados en sus derechos al honor y a la intimidad personal y familiar.

Siguen relatando los Antecedentes que el Juzgado dictó el Auto de 15 de diciembre de 1993, el primero de los recurridos en las demandas de amparo, por el que se acordó la prohibición interesada de la emisión y proyección del programa televisivo. El Juez, en ejercicio de su función garante de los perjudicados y apelando a lo dispuesto en el art. 13 L.E.Crim., art. 18.1 C.E., art. 816 L.E.Crim. y art. 3.2 Ley 62/1978, fundó

4 su decisión en que la emisión prevista del referido programa en el que su protagonista iba ser, según conocían los denunciantes, la Sra. De la Vera, podría lesionar los derechos fundamentales al honor, a la propia imagen e intimidad personal y familiar de los denunciantes, incrementando, entonces, el daño moral denunciado con motivo de la publicación de la exclusiva concedida a una revista por la denunciada, “pudiendo además, perjudicar la actuación judicial en curso al interferir en la investigación de los hechos que es su función propia y específica con actuaciones al margen de los cauces procesales legalmente establecidos”, refiriéndose el Auto con estas últimas palabras, por lo que también parece, al sesgo de ese programa “La Máquina de la Verdad”. El Juez, a petición del Ministerio Fiscal, quien esgrimió la revisibilidad de oficio en el curso del procedimiento de las medidas cautelares que en él se adopten (art. 539 LECrim), requirió mediante providencia a la cadena de televisión el mismo día en el que estaba previsto emitir el programa una copia de su grabación para su visionado, con el fin de poder decidir sobre la procedencia de la medida cautelar acordada.

Contra el Auto mencionado, interpuso la representación procesal de “Gestevisión Telecinco, S.A.” recurso de apelación (previsto en el mismo art. 3.2 Ley 62/1978) sosteniendo, en lo que ahora nos interesa, que el Juez acordó sin la debida motivación la prohibición de emisión del programa sin ni siquiera ver el programa, e impone un límite absoluto y desproporcionado a quien informa, condenándole al silencio. Asimismo, la medida soslayaba la posición preferente del art. 20 CE y constituía una medida de censura previa contraria al art. 20.2 C.E. Además la medida afecta a un tercero ajeno al proceso penal, causándole graves perjuicios a la cadena de televisión al prohibir el programa.

La cadena de televisión contestó a la providencia por la que se le había reclamado la grabación del programa, aduciendo que éste no existía cuando se les notificó el Auto, al no estar ni grabado aún, ni lo estaba al momento de ser requerido; aunque reconoce que había material grabado pero que al no estar aún “editado” y no ser el “programa” tal y como la cadena deseaba emitirlo, era “materialmente imposible” atender al requerimiento entregando las cintas de un programa que no existían, según “Telecinco”. También recurrió el referido Auto del Juzgado en reforma, y subsidiariamente en apelación, la señora de la Vera, alegando que se limitó a transmitir

5 información veraz, protegida por el art. 20.1 d) C.E. y que la C.E. no autorizaba el secuestro de información aún no publicada o grabada, aunque haya sospechas de que puede vulnerarse un derecho fundamental, sin que haya razón objetiva alguna que justifique la prohibición de un programa de televisión de contenido aún desconocido.

En el fragor de la disputa, el Juez acordó a instancia del Ministerio Fiscal mediante una providencia que la cadena de televisión remitiese las copias de los anuncios emitidos en el canal televisivo de la próxima emisión del programa en cuestión a los efectos de determinar la procedencia de la medida.

El mismo día que se dictó esta última providencia los denunciantes ampliaron su denuncia señalando que la cadena de televisión había entregado a unos terceros una cinta del programa “La Máquina de la Verdad”, difundiéndose en una revista el hecho de que, a pesar de la prohibición judicial, el programa se grabó, reseñando su contenido, y haciendo expresa mención a la prohibición judicial de su emisión y grabación. Los denunciantes solicitaron también el secuestro de ese semanario. El Ministerio Fiscal evacuó informe contrario al acuerdo del secuestro interesado, aunque solicitaba por su parte que se suspendiese el plazo para resolver el recurso de reforma pendiente aún y se procediese al visionado de los anuncios televisivos requeridos a Telecinco. El Juzgado dictó Auto desestimando la petición del secuestro dada su práctica inutilidad al estar ya distribuida la revista y también denegó la petición de visionado de la publicidad del programa al no considerarse necesario para resolver el recurso pendiente.

Mediante nuevo Auto el Juzgado desestimó el referido recurso de reforma, en el que, tras desgranar la jurisprudencia de este Tribunal y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la libertad de información y las medidas cautelares que puedan afectarla, y habida cuenta de que el art. 3.2 Ley 62/1978 no establece las pautas que determinan la adopción de la medida constitucionalmente fundada en el art. 20.5 C.E., procede a la valoración de las circunstancias del caso (a partir de, entre otros criterios, los que fijan otras normas, como la Ley de Propiedad Intelectual para decretar similares prohibiciones) y en particular el indicio racional de que se iba a cometer una nueva lesión del derecho al honor y a la intimidad de los denunciantes, para concluir la corrección de la medida adoptada de prohibir la emisión del programa.

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Recurrida en apelación la desestimación de la reforma del controvertido Auto, y advertida por los denunciantes la contradicción en la que incurrió la cadena televisiva al censurar el Auto por no haber visionado con antelación el programa, al tiempo que se afirmaba que ese programa no existía (lo que era contradicho, sostenían los denunciantes, por las circunstancias del caso que acreditaban su efectiva grabación y existencia), una vez más se solicitó por el Ministerio Fiscal a la Audiencia Provincial que requiriera a la cadena de televisión las grabaciones de los anuncios televisivos, y en su caso, las grabaciones del programa, con el fin de “contar con el material probatorio adecuado para resolver la presente apelación”, en su consideración de documentos a efectos probatorios; y así lo acordó la Audiencia Provincial por providencia, dirigiéndose el oportuno oficio al Director del programa “La Máquina de la Verdad”, todo ello con “los oportunos apercibimientos legales”. Mediante nueva providencia, la Audiencia Provincial dio cuenta de la no recepción de las grabaciones solicitadas, acordando volver a requerirla. “Gestevisión Telecinco, S.A.” recurrió en súplica la providencia citada, insistiendo, entre otras razones, en que el programa no existía. La Audiencia Provincial declaró no haber lugar al recurso mediante Auto. “Gestevisión Telecinco, S.A.” formuló protesta contra este Auto por indefensión lesiva del art. 24, si bien hizo entrega de las grabaciones requeridas (dos cintas de vídeo y la publicidad sobre el programa). Por su parte, los denunciantes, aportaron, al amparo del art. 231 L.E.Crim., diversos documentos relativos a la publicidad del programa y otros en los que parecían desprenderse que fue la Dirección de la Cadena de televisión la que decidió no entregar las grabaciones requeridas por el Juez por razones distintas a las esgrimidas por su representación procesal en sus escritos contra dicha medida.

Mediante Auto, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, confirmando el Auto del Juzgado y, por tanto, la prohibición de emisión del programa. Razonaba la Audiencia Provincial en este Auto que el art. 3.2 Ley 62/1978 vino a derogar el art. 816.1 L.E.Crim., acabando con el automatismo de las medidas previstas en la Ley procesal, que bien podían contrarias los derechos del art. 20.1 d) C.E.. Aquellas medidas ya no eran preceptivas, y el Juez podía adoptarlas o no una vez ponderadas las circunstancias del caso; medidas, por otra parte, íntimamente ligadas a los dispuesto en el art. 20.5 C.E. (aludiendo asimismo a otras medidas cautelares de

7 similar factura dispuestas en la Ley 22/1978 de Propiedad Intelectual y la Ley 34/1988, General de Publicidad). La Audiencia provincial intentó fijar unas pautas generales para establecer, a falta de indicación legal alguna, cuáles hayan de ser aquellas circunstancias que sirvan para ponderar la conveniencia del empleo de las medidas del art. 3.2 Ley 62/1978: valorar la necesidad de adoptar como primeras diligencias las dirigidas a dar protección a los perjudicados (art. 13 L.E.Crim., en conexión con el art. 24 C.E.), el fumus boni iuris, el periculum in mora, y, por último, la adecuada ponderación de los derechos fundamentales en juego, el derecho al honor y a la intimidad y las libertades de expresión e información (arts. 18.1 y 20.1 a) y d) C.E., respectivamente). Una vez fijadas estas pautas, la Audiencia Provincial valoró cada una de ellas, poniendo especial hincapié en el contenido de los cortes publicitarios del programa en cuestión donde una de las denunciadas y principal protagonista de ese programa de televisión, revelaba diversos aspectos de la vida íntima y familiar de los denunciantes, al tiempo que se indicaban las preguntas sobre las que aquélla iba a contestar en dicho programa, cuyo objeto era de suyo nuevos hechos sobre la vida privada de los denunciantes y que coincidían en todos sus extremos con las revelaciones que la denunciada hizo a un semanario, cuya difusión por dicho semanario es el hecho del que trajo causa este prolijo proceso judicial penal. Auto éste de la Audiencia Provincial que también fue recurrido por “Gestevisión Telecinco, S.A.” en reforma, declarando la Audiencia Provincial que no ha lugar a la misma mediante el oportuno Auto.

III. LA DECISION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Conviene iniciar esta apretada síntesis de tan prolija Sentencia advirtiendo al lector que el caso que debe resolver en esta ocasión el TC no es el típico de lesión del derecho al honor o de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE provocada por un particular, sino un estricto supuesto del art. 44 LOTC. En efecto, la queja de los recurrentes se dirige contra las resoluciones judiciales que dispusieron la prohibición de emisión de un programa televisivo y el requerimiento de entrega de las cintas grabadas de ese programa.

Dicho esto, y después de centrar el objeto de su pronunciamiento y de rechazar ciertas quejas relativas a la infracción eventual del art. 24 CE por diversos motivos, el TC aborda el meollo del asunto: ¿esa prohibición y requerimiento de las cintas es

8 “censura previa” prohibida por el apartado 4 del art. 20 CE? La respuesta del TC no puede ser más clara, no. Son varias las razones que esgrime el TC para hacer esta afirmación, y que se fundan en un deslinde conceptual entre lo que sea censura previa, secuestro judicial de publicaciones y la adopción de medidas cautelares de urgencia por el órgano judicial que conozca de asuntos relativos a la protección del derecho al honor (art. 18.1 CE) o de los derechos a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos (art. 20.1 a) CE) y a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier

medio de difusión (art. 20.1 d) CE). Lo novedoso y más importante de esta Sentencia ha sido, a mi juicio, justamente, este último extremo: afirmar que la Constitución no prohibe que el legislador permita a los órganos judiciales la adopción de medidas cautelares en el seno de un proceso judicial, que no son secuestros judiciales, y que al igual que estos pueden imponer severísimas restricciones a las libertades de expresión e información de las partes en él e incluso a terceros, porque no debe olvidarse que aquí Gestevisión Telecinco, cuyo programa fue prohibido, era un tercero ajeno al proceso penal en el que intervenían de un lado los querellantes Srs. Obregón y Lequio y la querellada Sra. De la Vera. Asimismo, el TC establece en qué términos se puede habilitar al Juez para adoptar semejantes medidas, e igualmente en qué términos el Juez puede adoptarlas en cada caso. Dice el TC en el FJ 6: “Es posible, desde luego, que la debida protección de los derechos fundamentales y otros bienes o valores jurídicos constitucionalmente protegidos, a los cuales apunta el art. 20.4 C.E., constituya una necesidad tal que fundamente, desde la perspectiva constitucional, única importante aquí y ahora, la existencia de medidas de urgencia diferentes del secuestro que bien pudieran responder a una finalidad diversa, como sería la preservación de aquéllos frente al riesgo de sufrir daños inminentes e irreparables. La Constitución tan sólo, y no es poco, prohibe que dichas medidas de urgencia puedan ser adoptadas por un poder público distinto al judicial, cuando impliquen un examen crítico del contenido del mensaje cuya difusión pueda negarse o restringirse, y, además, que dicha medida sólo quepa ser adoptada en los supuestos que una Ley permita por efecto de la pertinente resolución judicial motivada y recaída en un proceso ad hoc. Sin Ley que habilite para adoptar una tan severa medida, el Juez carece de cualquier potestad al respecto. En efecto, no cabe inducir de la letra del art. 20.5 C.E. un apoderamiento genérico a los Jueces y Tribunales para acordar secuestros o medidas equivalentes, como la enjuiciada, limitando el libre ejercicio de la libertad de expresión

9 y el derecho a informar y a ser informado sin que, por otra parte, su pleno sometimiento al imperio de la Ley les permita actuar extramuros de ella, praeter legem, siempre a instancia de parte y nunca por iniciativa propia, ex officio.” “Sin embargo, la raíz se encuentra en que la medida supone una gravísima restricción de tales libertades y derechos, cuya regulación está necesaria y únicamente deferida, por imperativo constitucional, a una Ley de rango orgánico (arts. 53.1 y 81.1 C.E.), aun cuando quizá convenga advertir desde ahora mismo que tampoco la Ley es libérrima para determinar en qué términos y con qué fines los Jueces pueden acordar un secuestro de estas características, ya que el legislador ha de moverse dentro del perímetro infranqueable que le marca el debido respeto al contenido esencial de tales derechos fundamentales. Desde otra perspectiva, igualmente, y por las mismas razones de garantía, dichas medidas, sea el secuestro judicial de los soportes del mensaje o sean otras, por razones de urgencia, sólo podrán adoptarse en el curso de un proceso judicial en el que se pretendan hacer valer o defender, precisamente, los derechos y bienes jurídicos que sean límite de tales libertades, proceso que es el cauce formal inexcusable para la prestación de la tutela a la que está abocada la función jurisdiccional y donde ha de recaer la adecuada resolución judicial motivada, que deberá estribar la medida en la protección de tales derechos y bienes jurídicos, con severa observancia tanto de las garantías formales como de las pautas propias del principio de proporcionalidad exigibles en toda aplicación de medidas restrictivas de los derechos fundamentales (STC 62/1982, 13/1985, 151/1997, 175/1997, 200/1997, 177/1998, 18/1999)”. El TC no puede ser más claro en la precisión del canon de enjuiciamiento, no sólo de cada medida concreta que adopte el Juez, sino incluso de la norma legal que la permita.

El TC comienza contrariando a los recurrentes, quienes pretendían establecer una cierta unidad de acción de todas las resoluciones judiciales objeto de impugnación, pretendiendo demostrar que todas perseguían la misma finalidad: visionar el programa con antelación para tras tal visionado permitir su emisión o no. El TC se cuida mucho de dar comienzo a sus argumentos señalando que no es ese el caso. “Pues bien, la lectura del Auto del Juez de Instrucción deja muy claro que la finalidad principal de la medida cautelar, ciertamente excepcional, prohibiendo la emisión proyectada del programa de televisión, era evitar que se incrementara el daño moral de aquéllos que ya habían imputado un delito de injurias a quien iba a ser su protagonista. Efectivamente, instruyéndose ya sumario en virtud de querella por unas declaraciones de aquélla en una revista de ámbito nacional, los querellantes solicitaron del

10 Juez instructor que prohibiera la difusión del espacio «La máquina de la verdad», donde estaba prevista la asistencia de la querellada y cuya grabación iba a realizarse un día antes de su emisión en la cadena «Telecinco». La decisión del Juez estuvo basada, como se ha dicho, en la necesidad de proteger los derechos de la personalidad de los querellantes y en la consideración de que el programa de televisión interfería en la investigación judicial de los hechos objeto de la querella, poniendo en marcha lo que suele conocerse como «juicio paralelo» de los medios”. (FJ 3) “Una lectura atenta y sosegada de lo sucedido, tal y como se narra en los antecedentes de esta Sentencia, pone de manifiesto la conveniencia y aun la necesidad de analizar distintamente dos aspectos de la cuestión. Por una parte, la prohibición judicial de emitir aquella edición semanal del programa «La máquina de la verdad», y, por la otra, los requerimientos que hicieron el Juez y la Audiencia a la cadena de televisión para que remitiera a la mayor brevedad las grabaciones no sólo del programa, sino de las cuñas publicitarias del mismo, que ya habían sido emitidas. Son, como bien se ve, dos decisiones adoptadas, en forma de Auto la primera y de providencia la otra, que, pese a estar estrechamente interconectadas, poseen autonomía propia y no constituyen, como se pretende, secuencias de un sólo acto jurisdiccional contrario a la prohibición de toda clase de censura previa dispuesta en el art. 20.5 C.E.” (FJ 4). En ese FJ 4 el TC pone especial interés en dejar claro también y desde un principio que lo perseguido con los Autos impugnados y el requerimiento de las grabaciones mediante providencias no pretenden someter a un enjuiciamiento el contenido del programa antes de su emisión y a resultas de su examen decidir prohibirlo o no sino permitir al órgano judicial disponer de una, por así decir, pieza de convicción para sopesar lo fundado y adecuado de una medida, que, por cierto, ya se había adoptado. En fin, que el requerimiento de los videos iba encaminado más a la garantía de los derechos de la cadena de televisión de libertad de expresión e información que a un control de los contenidos del programa (que, acaso forzarían un examen que prejuzgaría la cuestión de fondo y, por tanto, la inocencia de la querellada de haberse hecho en ese inadecuado momento procesal de la causa penal), ya que su visionado perseguía ponderar la conveniencia de levantar la medida prohibitiva, por carecer de fundamento, o confirmarla, al comprobar que los riesgos denunciados que la sustentaron, eran reales y efectivos (lo que tendrá su reflejo en el FJ 14 y último de esta Sentencia).

11 A Censura previa, secuestro judicial y la medida cautelar del art. 3.2 Ley 62/1978 Aquel argumento, que si bien no está expreso en la Sentencia del TC, sí que late en la misma, quizá hubiese sido de suyo suficiente para rechazar el principal alegato de los recurrentes de amparo, ya que si la medida no se encaminaba a ejercer un control previo sobre la información y las opiniones vertidas en el programa televisivo con el objeto de prohibir su emisión, difícilmente podría considerarse la medida judicial un episodio de censura previa. Sin embargo el TC se ve obligado a ahondar en el argumento, ya que, con el anterior razonamiento se dejaría sin respuesta otra de las cuestiones suscitadas en el supuesto, ¿qué cobertura constitucional tiene semejante medida a la vista de lo dispuesto en el art. 20.5 CE?. En otras palabras, es posible que no sea censura previa, pero, en primer lugar, si no lo es, ha sido por el fin perseguido con la medida y no porque la medida no pueda consistir según el caso en una verdadera censura previa (bastaría con que la finalidad de las requisitorias fuese la de ejercer aquel control previo); y, en segundo lugar, parece que la expresa autorización del secuestro judicial en el apartado 5º del art. 20 CE tiene un efecto excluyente, dicen los demandantes de amparo, ya que si la medida no es un secuestro judicial, que no puede serlo al no existir soporte material de la información que incautar, la Constitución no autoriza otras medidas cautelares diversas.

El TC vuelve a dar una clara respuesta a ambas cuestiones. De un lado, la censura previa del art. 20.2 CE sólo es la usualmente conocida como censura gubernativa, entre otras razones porque las cualidades de la función jurisdiccional que ejerce un órgano judicial le impiden por definición adoptar medidas que puedan considerarse censura previa. Y de hacerlo, la actividad judicial ya no sería jurisdiccional. De otro, lo que el art. 20.5 CE contiene no es una norma permisiva, sino una prohibición; es decir, lo que el art. 20.5 establece es la prohibición de los secuestros administrativos, no establece una prohibición dirigida a los jueces en el sentido de que sólo pueden adoptar como medidas cautelares el secuestro de publicaciones, convirtiendo en contrarias a la Constitución cualquier otro tipo de medidas. Obviamente, con ello la parte perseguía la conclusión de que, dadas las características de los programas televisivos en directo (y otro tanto cabría decir de los radiofónicos), donde no existe soporte material de la información o de la opinión, no cabría adoptar

12 medida alguna dirigida a prevenir las posibles lesiones de otros derechos o bienes constitucionales con ocasión de lo que se diga o revele en esos programas; y de adoptarla sería necesariamente un caso de censura previa, ya que la medida cautelar se impondría con carácter previo a la divulgación del mensaje. El argumento de los recurrentes es tan meridiano, como equivocado para el TC. Dicen, en fin, quienes demandan amparo que si no caben secuestros judiciales de programas en directo, la medida judicial o es contraria a la Constitución por actuar fuera del permiso-prohibición constitucional del art. 20.5 CE, o es censura previa del art. 20.2 CE. Empero, el TC refuta ese razonamiento mediante la precisa delimitación de los distintos institutos jurídicos esgrimidos por los demandantes de amparo.

Comienza con la censura previa, a la que define y fija su sentido y ámbito, para distinguirla del secuestro judicial, al que también define, y de otras posibles medidas judiciales como la sujeta a examen en esa ocasión y prevista en el art. 3.2 Ley 62/1978. Tras distinguir la censura previa de otras figuras como la “autocensura” o el “derecho de veto” de los directores de los medios de comunicación, define el instituto del siguiente modo (FJ 5): “la «verdadera censura previa» consiste en «cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerlas depender del previo examen oficial de su contenido» (STC 52/1983, fundamento jurídico 5.) ... por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario”.

Nada novedoso ha dicho en esto el Tribunal, como veremos más abajo. Sin embargo, el interés del Tribunal no estuvo tanto en definir la figura como en delimitar su sentido y ámbito. Por un parte, pone especial énfasis en precisar que el destinatario del art. 20.2 CE lo es en primer término el legislador, quien tentado por dar efectiva protección a otros bienes o derechos constitucionales eventualmente amenazados por el ejercicio de las libertades de expresión e información, disponga, en uso de las

13 habilitaciones de los arts. 53.1 y 81 CE, medidas preventivas y restrictivas de esas libertades. Por otra parte, insiste también el Tribunal en que la actividad jurisdiccional de los jueces nunca puede materializarse en medidas de censura previa pues la propia función lo impide. La razón de este empeño está sin duda en, de un lado, salvar la constitucionalidad del art. 3.2 Ley 63/1978 no sin antes advertir al Legislador de los límites que la Constitución impone a su función reguladora de los derechos fundamentales; y de otro, en señalarle que de regular medidas cautelares en esta materia tan delicada, las mismas sólo puede acordarlas un órgano judicial en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ya que haciéndolo así se conjura el peligro de posibles censuras previas3. Dice el TC en el FJ 5 de la Sentencia: “La prohibición de todo tipo de censura previa, en el marco de la libertad de expresión no es sino garantía con el fin de limitar al legislador y evitar que, amparado en las reservas de ley del art. 53.1 y art. 81.1 C.E., pudiera tener la tentación de someter su ejercicio y disfrute a cualesquiera autorizaciones, sea cual fuere su tipo o su carácter, aun cuando cimentadas en la protección de aquellos derechos, bienes y valores constitucionales jurídicos que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 20.4 C.E., funcionan como límite de aquella libertad en su doble manifestación. Este Tribunal ya ha dicho en reiteradas ocasiones que por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario. Y precisamente por lo tajante de la expresión empleada por la Constitución para prohibir estas medidas, debe alcanzar la interdicción a todas las modalidades de posible censura previa, aun los más «débiles y sutiles», que tengan por efecto, no sólo el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1 (SSTC 77/1982, 52/1983, 13/1985, 52/1995, 176/1995)”. “El fin último que alienta la prohibición de toda restricción previa de la libertad de expresión en su acepción más amplia no es sino prevenir que el poder público pierda su debida neutralidad respecto del proceso de comunicación pública libre garantizado constitucionalmente (STC 3

Quizá convenga reparar en que el anudamiento de estas medidas con el ejercicio de la función jurisdiccional con el propósito de alejar el fantasma de la censura previa, puede implicar también que si la función que ejerce el Juez es de las contempladas en el apartado 4 del art. 117, dichas medidas cautelares sí que pueden incurrir en la infracción del art. 20.2 CE, por paradójico que esto pueda parecer. Otra cosa es que se establezcan las mismas garantías del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) para los procedimiento en garantía de derechos del art. 117.4 CE, y que esa similitud en el proceder (aunque no en la función) permita aplicar a esos casos la misma doctrina sentada en esta STC 187/1999.

14 6/1981). La censura previa, tal y como se ha descrito más arriba, constituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría intervenir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático, disponiendo sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divulgadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohiban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5., 190/1996, fundamento jurídico 3.), aun cuando la ley, única norma que puede establecerlas, pretendiera justificar su existencia en la protección de aquellos derechos, bienes y valores que también conforme al art. 20.4 C.E. constitucionalmente se configuran como límites a las libertades de expresión e información en nuestro orden constitucional, limitando así al legislador que pudiera sentir tal tentación o veleidad al amparo de las reservas de ley previstas en los arts. 53.1 y 81.1 C.E.” Ese parece el plus de protección constitucional que el apartado 2º del art. 20 incorpora a la garantía misma de los derechos de su apartado 1º y que, por sí mismo, acaso ya fuesen amparo bastante frente a las censuras previas. Ahora bien, el TC también se preocupa en aclarar que la función jurisdiccional excluye por definición que las medidas preventivas y restrictivas de las libertades de expresión e información que adopte un órgano judicial puedan considerarse censura previa. La razón es simple, si lo relevante no es el momento en el que se adopta la medida (antes o después de que exista al exterior la información o la opinión), sino la finalidad con la que esa medida se impone (ejercer un control sobre los mensajes que llegan al proceso de comunicación pública en razón de su contenido o prevenir cautelar y provisionalmente daños a terceros o disfunciones en la marcha del proceso judicial que pueden resultar irreparables), la arquitectura constitucional de la función jurisdiccional impide que esas medidas se adopten con el objeto de ejercer controles de parte sobre los mensajes antes de que éstos lleguen incluso a existir. Dice el TC en su FJ 5: “Sin embargo, el rigor de la prohibición se dirige en principio con toda su intensidad a la tradicionalmente denominada censura «gubernativa» y no a la posibilidad de que un Juez o Tribunal, debidamente habilitado por la ley, adopte ciertas medidas restrictivas del ejercicio de las libertades de expresión e información como se verá más adelante. En efecto, una cabal interpretación del veto constitucional a la censura dentro del ámbito de la libertad de expresión en todas sus manifestaciones, y sobre todo con la permisión del secuestro judicial (apartados 1, 3 y 4 del art. 20.2 C.E.), permite concluir que aquél no se

15 extiende a todos los posibles supuestos de medidas restrictivas de tales libertades, que, de ser adoptadas por una institución distinta de la judicial, merecerían la consideración de «censura previa» en el sentido material o amplio indicado en los párrafos precedentes. Las propias cualidades de la función jurisdiccional, que constitucionalmente desempeñan quienes componen el Poder Judicial, y el hecho mismo de ser los principales garantes de los derechos fundamentales de los individuos (art. 53.2 y art. 117.4 C.E.), cierra la posibilidad de que la Ley o, en su caso, los propios Jueces y Tribunales en ausencia o al margen de ley puedan someter a previa autorización judicial el ejercicio de tales libertades, esto es, imponer cualesquiera limitaciones preventivas de su ejercicio con carácter permanente, y respondiendo a criterios de oportunidad, constitutivas -ésas sí- de «censura previa» en su más evidente manifestación. Si la ley o, por su cuenta, un Juez así lo hicieren, infringirían el art. 20.1 y 2 C.E., y el segundo, a falta de ley habilitante, quedaría extramuros también del art. 24 C.E.” Para, a renglón seguido, aclarar que el art. 20.5 CE no prohibe que los órganos judiciales (antes bien, que el legislador les habilite para) adopten medidas cautelares distintas del secuestro judicial (FJ 6): “No obstante, la propia Constitución legitima el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, aunque sólo podrá acordarse en virtud de una resolución judicial (art. 20.5 C.E.), prohibiendo por tanto implícitamente la existencia del llamado secuestro administrativo ... . Sin embargo, de esa prohibición no cabe deducir que la única medida cautelar que puedan adoptar los órganos judiciales y que afecte a medios de comunicación social, o a cualquier instrumento de divulgación de opiniones, ideas, creencias o informaciones, sea el secuestro, entendido éste como la puesta a disposición del órgano judicial que lo ha acordado del soporte material, sea éste un impreso, publicación, grabación o cualquier otro medio de difusión de mensajes, o, dicho en los términos de la STC 144/1987, el instrumento capaz de difundir, directamente o incorporándolas a un soporte susceptible a su vez de difusión, cualquier contenido comunicativo (fundamento jurídico 3), con el fin que disponga la Ley que atribuya ese poder jurídico al Juez (SSTC 31/1994, 88/1995, 52/1995)”. “Es posible, desde luego, que la debida protección de los derechos fundamentales y otros bienes o valores jurídicos constitucionalmente protegidos, a los cuales apunta el art. 20.4 C.E., constituya una necesidad tal que fundamente, desde la perspectiva constitucional, única importante aquí y ahora, la existencia de medidas de urgencia diferentes del secuestro que bien pudieran responder a una finalidad diversa, como sería la preservación de aquéllos frente al riesgo de sufrir daños inminentes e irreparables. La Constitución tan sólo, y no es poco, prohibe que dichas medidas de urgencia puedan ser adoptadas por un poder público distinto al judicial, cuando impliquen un examen crítico del contenido del mensaje cuya difusión pueda negarse o restringirse, y, además, que dicha

16 medida sólo quepa ser adoptada en los supuestos que una Ley permita por efecto de la pertinente resolución judicial motivada y recaída en un proceso ad hoc. Sin Ley que habilite para adoptar una tan severa medida, el Juez carece de cualquier potestad al respecto. En efecto, no cabe inducir de la letra del art. 20.5 C.E. un apoderamiento genérico a los Jueces y Tribunales para acordar secuestros o medidas equivalentes, como la enjuiciada, limitando el libre ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a informar y a ser informado sin que, por otra parte, su pleno sometimiento al imperio de la Ley les permita actuar extramuros de ella, praeter legem, siempre a instancia de parte y nunca por iniciativa propia, ex officio”.

B la medidas cautelares que el Legislador puede permitir a los órganos judiciales adoptar. Sus condiciones A continuación el TC se encarga de fijar los límites a la regulación legal de semejantes habilitaciones a los órganos judiciales, así como los que deben observar los propios órganos judiciales en su adopción. Este es el canon (FJ 6): “Sin embargo, la raíz se encuentra en que la medida supone una gravísima restricción de tales libertades y derechos, cuya regulación está necesaria y únicamente deferida, por imperativo constitucional, a una Ley de rango orgánico (arts. 53.1 y 81.1 C.E.), aun cuando quizá convenga advertir desde ahora mismo que tampoco la Ley es libérrima para determinar en qué términos y con qué fines los Jueces pueden acordar un secuestro de estas características, ya que el legislador ha de moverse dentro del perímetro infranqueable que le marca el debido respeto al contenido esencial de tales derechos fundamentales. Desde otra perspectiva, igualmente, y por las mismas razones de garantía, dichas medidas, sea el secuestro judicial de los soportes del mensaje o sean otras, por razones de urgencia, sólo podrán adoptarse en el curso de un proceso judicial en el que se pretendan hacer valer o defender, precisamente, los derechos y bienes jurídicos que sean límite de tales libertades, proceso que es el cauce formal inexcusable para la prestación de la tutela a la que está abocada la función jurisdiccional y donde ha de recaer la adecuada resolución judicial motivada, que deberá estribar la medida en la protección de tales derechos y bienes jurídicos, con severa observancia tanto de las garantías formales como de las pautas propias del principio de proporcionalidad exigibles en toda aplicación de medidas restrictivas de los derechos fundamentales (STC 62/1982, 13/1985, 151/1997, 175/1997, 200/1997, 177/1998, 18/1999).” El TC prosigue su exhaustivo análisis de la medida reparando en dos cuestiones. Por una parte, en la singularidad de la medida misma; de otra en el fin que la puede alentar y que vuelve a distanciarla del secuestro judicial. En efecto, en el FJ 7, traza un

17 cierto paralelismo entre las finalidades que el secuestro judicial y la medida del art. 3.2 Ley 62/1978 pueden perseguir, para, precisar, a la vista de la singularidad de semejante medida restrictiva, que “semejante interdicción, a diferencia del secuestro de publicaciones, sólo puede tener como único fin legítimo amparar a la eventual víctima de una actividad delictiva (art. 13 L.E.Crim.), impidiendo que ésta prosiga o se reitere, a riesgo de que el daño supuestamente infligido sea aún mayor del sufrido o se torne irreversible” y no poner a buen recaudo una posible pieza de convicción. Esta es la peculiaridad de estas medidas, ya que su propósito no asegurar piezas de convicción ni la efectividad de la resolución judicial que en el futuro pueda recaer, sino “evitar con dichas medidas que el eventual daño al honor, a la intimidad, a la propia imagen o cualesquiera otros bienes protegidos jurídicamente cuya presencia actúa como límite de la libertad de expresión (art. 20.1 y 4 C.E.) resulte irreversible o irreparable o aumente el ya sufrido”.

No obstante, en el FJ 9 de la Sentencia el TC nos revela otra finalidad oculta en esta primera, y es que, lo que también se persigue con semejantes medidas, y persiguió en el caso concreto el Juez de Instrucción, era proteger a las víctimas (art. 13 LECrim) atajando una “juicio paralelo” que podría originarse con ocasión de la emisión del programa en cuestión. Un juicio paralelo que parece poder perturbar la buena marcha, incluso la propia efectividad, del proceso penal en trámite, además de agravar el daño eventualmente sufrido por los querellante4.

Es obvio, que si esa es la única finalidad que puede alentar la adopción por el órgano judicial (y que justifica la existencia) de semejante prohibición, ningún atisbo posible de control previo de la información o de la opinión se puede ejercer legítimamente por el órgano judicial que le haga incurrir en una constitucionalmente vedada censura previa. Así pues, veladamente el TC no sólo ha afirmado que los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional no pueden ejercer censura

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Lo novedoso del caso es que se acude a la prevención ante los juicios paralelos, no para proteger, como es usual, la presunción de inocencia del acusado, evitando el agravamiento de su “pena de banquillo”, sino para proteger a las víctimas y también querellantes de un mayor sufrimiento del ya padecido. El TC aún no ha formulado una doctrina sobre los denominados “juicios paralelos”, pero no han faltado pronunciamientos en los que algo ha dicho sobre este fenómeno mediático y poco tranquilizador. SSTC 173/1995, 136/1999, 21/2000; ATC 195/1991, en relación con la imparcialidad judicial. También del TEDH, el caso News Verlag, de 11 de enero de 2000.

18 previa (lo que hubiese requerido una explicación más extensa si cabe, y que trataré de inferir del sentido de esta Sentencia que comentamos), sino que, además, la medida cautelar del art. 3.2 Ley 62/1978 ni siquiera les permitiría hacerlo.

Las consecuencias de estos argumentos son claras, por mucho que el TC no las haga expresas: el órgano judicial que pretenda ejercer un control preventivo de los mensajes estaría menoscabando su propia función jurisdiccional (y añado yo, vulnerando el art. 24.1, derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión, en relación con el derecho a un proceso judicial con todas las garantías del art. 24.2 C.E. y el art. 117.3 CE). Y de tratar de cobijar ese control en lo dispuesto en el art. 3.2 Ley 62/1978, estaría infringiendo esa misma norma habilitante, en la medida en que no le apodera para actuar de ese modo.

A continuación el TC aborda otra faceta del asunto de gran relevancia, la certeza con la que la Ley 62/1978 ha regulado la medida y sus condiciones de adopción (FJ 8). Con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), de la que se dará cuenta con detalle más abajo, el TC sostendrá que ninguna tacha al respecto merece el art. 3.2 Ley 62/1978 y, lo que debe subrayarse, la certeza y taxatividad exigibles al Legislador en la regulación de medidas y apoderamientos judiciales como el que le ocupaba no tiene que poseer la misma intensidad como cuando se trata de la definición de conductas punibles. Ni siquiera tratándose de medidas restrictivas de libertades como las del art. 20.1 CE, ya que su perentoriedad, temporalidad y revisibilidad ahuyenta toda sospecha de que tales restricciones puedan constituir solapadas privaciones de derechos fundamentales vedadas por el art. 55.2 CE: “No cabe duda alguna de que la prohibición acordada por el Juez de Instrucción afectó, restringiéndolas, a las libertades de expresión de la señora de la Vera y de información de la cadena de televisión «Telecinco», pero la necesaria provisionalidad de la medida, para no hacer de ella una suspensión individualizada de derechos fundamentales que por cierto, estaría vedada por el art. 55.2 C.E., que naturalmente debe poder revisarse en cualquier momento y levantarse en cuanto desaparezcan las causas que la hayan motivado; y la sumariedad del procedimiento en el que puede acordarse, hacen que los efectos de tal medida de urgencia sobre el ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E. sean de menor intensidad que aquellas otras que pueden implicar una

19 privación de derechos fundamentales de mayor severidad. Menor intensidad en la limitación temporal del ejercicio de un derecho fundamental que permite una menor taxatividad en la norma que regula la medida de urgencia que posee ese efecto limitativo.”

A La justificación y la motivación de la medida cautelar La Sentencia, finaliza este periodo de largas reflexiones sobre el art. 3.2 Ley 62/1978 y su aplicación judicial con dos importantes apreciaciones sobre los términos en los que está justificado que el órgano judicial puede y debe acordar la medida, y cómo debe motivarse su adopción. Respecto de la primera reflexión (FJ 10), el TC afirma que el órgano judicial actúa en lo que denomina “incidente del art. 3.2 de la Ley 62/1978” como garante de los derechos fundamentales en presencia y muy en especial de la indemnidad de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, “que en principio debe presumirse legítimo, so pena de prejuzgar el fondo de la cuestión incurriendo en infracción del art. 24 C.E.”. No se trata aquí, a pesar de la apariencia, de un rescoldo de la doctrina que parece ya definitivamente abandonada por el TC (SSTC 200/1998, 134/1999, 192/1999, 21/2000, 112/2000 ó 115/2000) de la ponderación jerarquizante entre el derecho al honor y las libertades de expresión e información donde éstas siempre ostentaban un valor preponderante que obligaba a demostrar en todo caso la lesión del honor ajeno para acreditar su ejercicio constitucionalmente ilegítimo. Antes al contrario, la cuestión estriba en un asunto de prueba e indicios. Piénsese que se está en un momento del proceso penal en el que sería contrario al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.) formular cualquier juicio sobre la efectiva lesión constitutiva de delito del derecho al honor ajeno, por lo que el punto de partida para el Juez debe ser lo evidente: que su medida restringe lo que a todas luces constituye una actividad comunicativa que en principio estaría amparada por el art. 20.1 a) y/o d) CE. De ahí que el TC asevere a continuación que: “Por esta razón el principio de prueba que permita al órgano judicial iniciar el incidente y adoptar en su caso alguna de las medidas previstas en el art. 3.2 de la Ley 62/1978 debe ser distinto, y más intenso, que el exigido para la simple admisión a trámite de la denuncia o la querella por un delito de injurias y calumnias. Distinto, porque una cosa es allegar con la denuncia al conocimiento del Juez Instructor aquellos datos objetivos que puedan justificar que la denuncia penal no es manifiestamente falsa o que los hechos denunciados son constitutivos de una infracción penal; y más intenso, porque ya no se trata de que el Juez

20 compruebe la no manifiesta falsedad de la denuncia o que el hecho no sea constitutivo de infracción penal (art. 269 L.E.Crim.), sino de que haya datos objetivos sobre los que estribar los indicios racionales de que se va a seguir realizando el comportamiento eventualmente delictivo o que se van a poner en grave, cierto e inminente peligro los derechos o bienes jurídicos que se quiere proteger mediante el inicio de las diligencias penales (y no se olvide que los delitos contra el honor podían ser los denunciados confirmados, art. 69 bis C.P. de 1973).” Por último el TC señalará en qué términos debe motivarse la prohibición de emisión de un programa, precisando lo que de forma sucinta ya había señalado en la STC 13/1985, y que se cifra, en definitiva, en la expresión de un juicio de proporcionalidad entre el daño previsible en el honor ajeno y la limitación impuesta al ejercicio de las libertades de expresión e información, futuro o presente. El órgano judicial debe poner especial cuidado en explicar en qué consiste el daño previsto al honor de terceros (o cualesquiera otros bienes o derechos constitucionales aducidos a tal fin), la actualidad y efectividad del peligro advertido, y su potencial irreversibilidad (FJ 9). Dice así la Sentencia: “Precisando aún más lo dicho antes, en supuestos como el de autos le es exigible al órgano judicial que exteriorice con precisión el fundamento de su resolución, que no puede ser otro en esta ocasión que la debida protección de uno de los derechos y bienes jurídicos que con arreglo al art. 20.4 C.E. actúan de límite a las libertades del art. 20.1 C.E., sin que baste una referencia genérica a esas libertades y sus límites. No se puede dar por cumplida esa exigencia con la mera indicación del motivo o motivos por los cuales dichos derechos y bienes se pueden encontrar en un peligro actual y efectivo, sin precisar en qué consista ese daño, y si es razonable el indicio fundado de su inminencia y su irreversibilidad. Por último, la resolución judicial en cuestión tampoco satisfaría las exigencias constitucionales de motivación para el caso si no ofrece los elementos necesarios para poder realizar el juicio de proporcionalidad entre los fines perseguidos por la medida restrictiva y el sacrificio que deben sufrir las libertades afectadas por ella, momento en el que el órgano judicial habrá de tener en cuenta el contenido constitucional de los derechos fundamentales en liza, que en el presente amparo serán los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar y los derechos a la libertad de expresión e información (STC 200/1997). De no hacerlo así, la medida bien podría calificarse de arbitraria y lesiva del art. 20.1 a) y d) C.E.” “Es cierto que los bienes sacrificados en esta ocasión han sido la libertad de expresión de la Sra. de la Vera, pero muy en particular el derecho a comunicar información veraz de la cadena de televisión «Telecinco». No lo es menos que medidas de urgencia como las

21 dispuestas en el art. 3.2 de la Ley 62/1978, a pesar de su provisionalidad, su restricción temporal del ejercicio de aquellos derechos fundamentales, y sobre todo del segundo, pueden hacer perder valor e interés a la información que se deseaba transmitir, siendo la información en muchas ocasiones un bien perecedero, de manera que una medida de incluso breve duración puede tener unos efectos definitivos no deseados (Sentencias del T.E.D.H. caso Observer y Guardian, y The Sunday Times II, de 26 de abril de 1991). Por esta misma razón la motivación de la medida debe ser aún más intensa si cabe, poniéndose de manifiesto, aunque sea sucintamente, en qué grado la irreversibilidad del daño al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar es mayor que el que sufre la libertad de información cuando se prohibe su ejercicio temporalmente, lo que nos lleva derechamente a examinar la ponderación hecha por el órgano judicial de los mentados derechos fundamentales, cuestión de la que nos ocuparemos más adelante.” Una vez dicho esto, y comprobado que las resoluciones judiciales estaban debidamente motivadas, al TC ya no le restaba sino comprobar que la medida era además proporcional, para lo que hizo uso de la doctrina habitual sobre las supuestas colisiones entre los derechos del art. 18.1 CE y 20.1 CE (FFJJ 12 y 13), y que el fin de los requerimientos judiciales de las grabaciones era el de comprobar lo adecuado de la medida prohibitiva adoptada, en coherencia con la posición del Juez como garante de los derechos fundamentales concurrentes en el incidente (FJ 14). Y una vez comprobada la proporcionalidad de la medida y su fundamento, en el fallo se desestima el recurso de amparo.

IV. CUANDO LAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS POR EL JUEZ NO SON CENSURA PREVIA. UN COMENTARIO A. Jurisprudencia del TC y del TEDH sobre censura previa, secuestro judicial y medidas cautelares restrictivas de las libertades de expresión e información La jurisprudencia del TC ha sido parca en pronunciamientos sobre el sentido de los apartados 2 y 5 del art. 205. Por lo que se refiere a la censura previa, la primera vez que se pronunció fue en la STC 52/1983, un conflicto positivo de competencias en el que el objeto litigioso era un Decreto del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña regulando un depósito previo de publicaciones (que fue declarado nulo, así 5

Y no es el único, así, por ejemplo, la Corte Constitucional italiana se pronunció en media docena de ocasiones en la segunda mitad de los años 50, y el BVerfG lo hizo en dos ocasiones, en las decisiones 33, 52(71) y 47, 198(236).

22 como derogados los art. 12 y 64 de la Ley 14/1966, de Prensa). En ella el TC definió la censura previa: “cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerlas depender del previo examen oficial de su contenido, y siendo ello así parece prudente estimar que la Constitución, precisamente por lo terminante de su expresión, dispone eliminar todos los tipos imaginables de censura previa, aun los más débiles y sutiles, que (...) tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1 (...)” (fundamento jurídico 5º).

Pero quizá el leading case en esta materia es la STC 13/1985, en la que se recurría en amparo contra las resoluciones de un Juez de Instrucción que sometía a su previa autorización la publicación de las fotografías tomadas por diversos medios de comunicación de cierto lugar, al haberse decretado el secreto de sumario. El TC, recordando lo ya dicho en la STC 52/1983 sobre qué sea la censura previa, consideró que el Juez no había infringido el art. 20.2 porque ya advertía en sus resoluciones que la medida adoptada estaba privada de todo “ánimo o propósito de censura”, constituyendo únicamente expresión del ejercicio de unas facultades jurisdiccionales establecidas por el ordenamiento jurídico para la protección de otros bienes jurídicos como la vida y el interés de la Justicia. El meollo del asunto en este caso era desentrañar la relación entre el secreto de sumario, expresión del citado “interés de la justicia”, y la prohibición de difundir las mentadas fotografía sin previa autorización del Juez.

Este Tribunal señaló, además, en su fundamento jurídico 1º que: “El «previo examen oficial» del contenido de la obra del espíritu de que hablaba este Tribunal en su STC 52/1983 implica la finalidad de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en el caso contrario. No estamos ante un supuesto de tal género, y ello no sólo por la afirmación de la inexistencia de ánimo o propósito censor, sino porque la prohibición de publicar aquellas fotografías se ampara no en una supuesta legitimidad censora (que en ningún caso hubiera podido ser considerada válida por este Tribunal), sino en el ejercicio de una facultad jurisdiccional, de suerte que si el órgano judicial estuviese legitimado por la Constitución y por la legislación procesal penal para adoptar una «medida que limitaba temporalmente el derecho de información» (considerando segundo del Auto de 29 de marzo), el permiso de la autoridad correspondiente para poner fin a tal limitación temporal, ligado, según el texto del Auto de 19 de marzo, al hecho de «la finalización de las diligencias incoadas al efecto», no constituiría una actividad censora, sino la verificación de que habían cesado las causas hipotéticamente legitimadoras de aquella limitación nacida como cautelar y provisional.”

23 El Tribunal señala con rotundidad que su prohibición sin paliativos impide justificarla apelando a cualesquiera intereses por muy elevados que éstos sean (fundamento jurídico 5º). A continuación definirá la censura previa en los términos más arriba indicados (detalle capital que distingue a este caso del que nos ocupa, ya que el Juez que prohibe a Telecinco emitir el programa, no establece ninguna reserva de autorización previa para su difusión, como sí se hizo en la STC 13/1985).

Son pocas las ocasiones en las que el TC ha vuelto a ocuparse de la censura previa. La STC 52/1995, en al que el amparo se dirigía contra la denegación de acceso al servicio de correos de publicaciones para adultos u obscenas, se referirá a la censura previa como “un control ex ante de su contenido” (se entiende que del contenido de las publicaciones), por lo que en ese caso la Administración de Correos no ha impedido de plano la difusión de dichas publicaciones ni las ha sometido a un previo control de su contenido, por lo que no cabe calificar a aquella medida de censura previa (fundamento jurídico 2º). La STC 176/1995, donde se examinó si vulneraba el art. 20.1 C.E. la sanción penal impuesta a la editora de un tebeo por escarnio a una confesión religiosa, se refirió a la censura previa como: “al margen de otras acepciones de la palabra, la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales. La presión de ciudadanos o grupos de ellos para impedir esa difusión, aunque consiga obtener el mismo resultado, puede llegar a ser una intromisión en un derecho ajeno, con relevancia penal en más de un caso y desde más de un aspecto, pero no «censura» en el sentido que le da la Constitución”. (fundamento jurídico 6º).

El resto de supuestos en los que este Tribunal ha tenido en cuenta el art. 20.2 C.E. han sido, o bien en aquéllos en los que se ha limitado a afirmar que la denominada “autocensura”, anudada al derecho de veto de los directores y editores de medios de comunicación sobre los originales que serán publicados en ello, no es censura previa (SSTC 171/1990, fundamento jurídico 3º, 172/1990, fundamento jurídico 5º, 41/1994, fundamento jurídico 5º y 176/1995, fundamento jurídico 6º); o bien, en aquello otros en los que este Tribunal consideró que el “Chilling Effect” que producía la amenaza del cierre o la clausura de los medios de comunicación por el mero hecho de admitirse a trámite una querella por cualquier tipo criminal relacionado con el terrorismo era

24 contrario al art. 20 C.E. (STC 199/1987, fundamento jurídico 12º; véase también el Voto Particular formulado por el Magistrado Rubio Llorente a la STC 189/1991).

La jurisprudencia de este Tribunal no ha sido menos parca al referirse a la medida del secuestro de publicaciones. La STC 62/1982 (asunto del libro “A ver”) fue la primera en pronunciarse, identificando el secuestro de un libro con su decomiso (fundamento jurídico 8º). Pero será la STC 52/1983, en el que al hilo de un conflicto de competencias se declararán contrarios a la C.E. y nulos los ya mencionados arts. 12 y 64 de la Ley 14/1966 (respecto de la obligación de “depósito previo” que pesaba sobre toda publicación), donde el Tribunal se pronunciará por primera vez sobre ambos apartados, el 2º y el 5º, del art. 20 C.E.

Respecto del secuestro de publicaciones, la STC 52/1983 vuelve a identificar dicha medida con una puesta a disposición del órgano judicial que la acuerda de los soportes físicos del mensaje perseguido (fundamento jurídico3º). La STC 144/1987, relativa a la clausura administrativa de una emisora de radio, es la primera en decir, en primer lugar que el secuestro es una resolución judicial que no deriva de la ejecución de un acuerdo administrativo (en este caso, era la autorización judicial para ejecutar el acuerdo administrativo de clausura de la emisora de radio), y, en segundo lugar, definió el secuestro en estos términosd: “(...) una actuación que (...) se dirige contra publicaciones o grabaciones o cualquier otro soporte de una comunicación determinada, esto es, de un mensaje concreto, sino contra el instrumento capaz de difundir, directamente o incorporándolas a un soporte susceptible a su vez de difusión, cualquier contenido comunicativo” (fundamento jurídico 3º).

Al tiempo que la Sentencia se cuidaba de advertir que el ejercicio de la libertad de expresión o de información por cualquier medio de difusión, sólo puede limitarse o entorpecerse en lo estrictamente necesario para garantizar el derecho ajeno o proteger otros bienes jurídicos cuya salvaguardia exija ineluctablemente esa medida (ibidem.). Sobre el secuestro volverá la STC 31/1994 (es la primera de la serie sobre amparos de televisiones locales por cable), para limitarse a recordar lo ya indicado sobre lo que debe considerarse secuestro a los efectos del art. 20.5 C.E. (fundamento jurídico 3º, con remisión a la STC 144/1987; lo dicho en esta STC 31/1994, será reiterado por la STC 88/1995, fundamento jurídico 2º). La STC 52/1995 (relativa a la prohibición de reparto

25 postal de ciertas publicaciones para adultos), que insiste en que una garantía formal de toda restricción al ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E. es su regulación por ley, señala que el secuestro de publicaciones o grabaciones es una medida sustraída a la competencia de la Administración Pública (fundamento jurídico 4º)

El secuestro de publicaciones es una medida restrictiva del ejercicio de la libertad de expresión e información con larga tradición. Así el art. 816 L.E.Crim. la contempla no como una posible medida cautelar en el proceso penal seguido contra delitos cometidos por medio de la imprenta, sino como una primera diligencia de obligada adopción. Medida que no sólo tuvo naturaleza judicial, sino también administrativa. Los 12 y 64 de la Ley 14/1966 de Prensa, en su redacción originaria, contemplaban el secuestro administrativo de las publicaciones sospechosas de infringir la legalidad (preceptos declarados inconstitucionales, por cierto, incluso en la redacción que posteriormente les dio el Real Decreto-Ley 24/1977 y que lo convertía en un simple deber de comunicación al Ministerio Fiscal, STC 52/1983).

El TEDH ha tenido ocasión también de pronunciarse sobre las medidas restrictivas de las libertades del art. 10 CEDH. En el Caso Handyside 6 , de 12 de diciembre de 1976, el TEDH consideró las medidas de incautación y destrucción de los ejemplares de un libro adoptadas por los órganos judiciales, y en cumplimiento de sus órdenes, por las autoridades policiales, eran “injerencias de las autoridades públicas” a los efectos del art. 10 CEDH, que requerían para no ser consideradas infracciones de dicho precepto estar previstas en la ley, que su finalidad sea legítima y ser necesarias para una sociedad democrática. Cumplido en el caso el primer requisito, el grueso de la Sentencia giró sobre la segunda condición ($$ 44 y sigs.). A partir del principio de subsidiariedad que rige la jurisdicción del TEDH respecto del obrar de las autoridades nacionales, el TEDH reconoce a los Estados un cierto margen de apreciación sobre la intensidad y extensión del límite a la libertad de expresión e información, siempre que sea uno de los fijados como tal en el art. 10.2 CEDH. En este caso lo relevante fue el

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Se trata del caso de la publicación de “El pequeño libro rojo del cole”. La autoridades británicas, al amparo de la Ley sobre Publicaciones Obscenas, abrieron una investigación tras diversas denuncias. Un Juez ordenó registrar los locales de la editorial, incautándose provisionalmente de los ejemplares del libro y otros materiales publicitarios y postales allí depositados. Medidas que la policía practicó en varias

26 destino del libro, a niños y jóvenes, y ese fin, proteger la moral de los menores, es legítimo a la luz del art. 10.2 CEDH, y, en consecuencia, también lo fue la medida previa de incautación del libro mientras se resolvía el proceso judicial. Igualmente, la apertura del proceso penal, la sanción subsiguiente y las medidas de incautación y destrucción de los ejemplares secuestrados del libro se consideraron proporcionadas y necesarias en atención al legítimo fin perseguido. En el Caso The Sunday Times I, 26 de abril de 1979 7 , donde se enjuició el mandato judicial que prohibía a un diario publicar determinada información sobre un preciso suceso, so pena de incurrir en un delito de desobediencia a las órdenes judiciales (Contempt of Court), se aplicó el canon fijado en la Handyside, examinando si la injerencia estaba prevista en la ley, si poseía un fin legitimo y si era necesaria en una sociedad democrática. Es en esta Sentencia en la que se establecen dos condiciones para considerar que la injerencia está prevista en la ley: que la ley sea accesible, es decir, que el ciudadano tiene que tener los patrones suficientes para adecuar su conducta a la norma; y precisa, permitiendo que permita al ciudadano adecuar su conducta a la norma pudiendo prever las consecuencias de su modo de obrar ($ 49). En el caso, el TEDH consideró que la injerencia estaba prevista en la ley, y que el fin perseguido con la medida era legítimo, pues perseguía preservar la autoridad e imparcialidad de los órganos judiciales mediante la salvaguardia de los derechos de los litigantes (en el sentido y en conexión con el art. 6 CEDH) y de la autoridad misma del órgano judicial que conocía del litigio ($$ 56 y 57).

ocasiones. Agotada la vía judicial interna, y alcanzada firmeza la condena del editor, se ordenó la destrucción de los libros incautados y sus planchas de imprenta. 7 Se trata del famoso caso de la “talidomida”. En el diario que da nombre al caso se publicaron regularmente durante un cierto tiempo diversos artículos sobre los niños víctimas de malformaciones provocadas por aquel medicamento que se prescribía como sedante, especialmente a las mujeres embarazadas. En ellos también se criticaban los acuerdos que la empresa farmacéutica pretendía alcanzar con la mayoría de los padres afectados. Algunos padres se quejaron de la difusión dada al asunto, lo que podía poner en peligro el buen término de dichos acuerdos, razón por la que el Attorney General apercibió al periódico de que si seguía publicando información sobre el caso podría ser acusado de Contempt of Court. A pesar de ello, el diario publicó un nuevo artículo censurando con dureza los términos de los acuerdos todavía pendientes, y anunciaba la publicación de otro (que no llegó a ver la luz) en el que se narraría la trágico historia del suceso. A instancia del Attorney, se acordó un mandamiento judicial prohibiendo la publicación de ese nuevo reportaje, pues podía constituir un Contempt of Court. La prohibición se levantó una vez hubo acabado el proceso judicial en el que se tramitaban los acuerdos.

27 Sin embargo, la injerencia no fue considerada necesaria en una sociedad democrática. A partir de la noción “necesidad social imperiosa”, sin perjuicio del margen de libre apreciación que les corresponde a los Estados parte sobre la traslación del art. 10 CEDH a su derecho interno, señaló que ese margen no es ilimitado, y más en un caso donde ese margen se proyecta sobre lo que deba entenderse por respeto a la autoridad judicial, sobre lo que hay pautas comunes y más precisas, ligadas a lo establecido en el art. 6 CEDH ($59). Con pleno respeto a las características internas de cada país, que condicionan las medidas que estos adoptan, sin poder imponer una uniformidad entre los Estados firmantes, debe determinarse si la medida era necesaria, proporcionada, pertinente y suficiente ($$ 61 y 62). Razonaba el TEDH que la medida estaría plenamente justificada si con ella se trataba de evitar perniciosos “juicios paralelos” que minarían la confianza en los órganos judiciales. Sin embargo en el caso la información ofrecida por el medio era ponderada, y aún de haberse publicado no hubiera tenido adversas consecuencias para la autoridad de los órganos judiciales, habida cuenta del revuelo general creado con el caso y la campaña informativa generada sobre el mismo y podía haberse replicado ($ 63)8. Así pues, la medida de prohibición vulneró el art. 10 CEDH, pues ni era suficiente fundar la medida en uno de los límites del art. 10.2 CEDH, ni la prohibición fue proporcionada al fin perseguido, ya que el asunto sobre el que versaba la polémica tenía un interés público sobrado, y no parecía real la amenaza sobre la autoridad de los órganos judiciales, por lo que la prohibición no fue necesaria para garantizar esa autoridad ($$ 66, 67 y 68). En el caso Müller, de 24 de mayo de 19889, se vuelve a aplicar el canon de la Handyside (con el que guarda una cierta similitud al versar una vez más sobre la moral como límite a la libertad de expresión), con las precisiones de la The Sunday Times, y concluirá que, la injerencia estaba prevista en la ley, perseguía un fin legítimo, y era 8

Al margen de la resolución de fondo, puede se de interés señalar que en la tramitación interna del caso, se abrieron diligencias a una cadena de televisión que había emitido un reportaje sobre el caso de la talidomida, después de que se expidiese el mandamiento de prohibición so pena de incurrir en Contempt of Court. En ese caso, el Juez inglés consideró que la actuación de la televisión no incurría en Contempt of Court porque ni constaba que la cadena de televisión quisiera presionar al laboratorio farmacéutico para que elevase sus indemnizaciones, como así lo instaba el diario, ni un sólo programa, dadas las circunstancias, suponía un riesgo grave de interferencia del proceso judicial. 9 El caso Müller plantea una cuestión de libertad artística. En síntesis, se pretendió judicialmente la retirada de las obras del artista, al amparo de las leyes sobre obscenidad, que prohibe la divulgación de obras obscenas y ordena su destrucción. Vistas por el Juez de Instrucción las pinturas litigiosas, dicta una orden de secuestro de las mismas. Terminado el proceso, le fueron devueltas las pinturas al señor Müller.

28 necesaria en una sociedad democrática ($$ 30 y sigs.). Pero lo interesante es que se pronuncia también sobre la confiscación de las obras, y no sólo a la sombre del análisis más general de la legitimidad del límite ($$ 38 a 44). Aquí la discusión se centró en la proporcionalidad de la medida. Dirá en su $. 42, que un principio de derecho común a todos los países parte permite la confiscación de aquellas cosas cuyo uso es juzgado ilícito y peligroso para el interés general, con el fin también de proteger al público contra la reiteración de la infracción. Así pues, la medida tenía fundamento en un bien social. El fin de la medida era evitar que se expusieran las obras de arte sin precaución alguna, y esa medida, además, era revisable ($ 43).

Tanto en el Caso The Sunday Times II como en el Observer/Guardian, ambos de 26 de noviembre de 1991, se planteó ante el TEDH el mismo problema que en la The Sunday Times I, la prohibición dictada por un Juez de publicar información y extractos, en esta ocasión, sobre y de un determinado libro10. En el caso de Observer/Guardian, se atacó la previsibilidad y accesibilidad de la ley que preveía la injerencia ($$ 51 y sigs.). El TEDH, consideró que, al igual que en Sunday Times I, la ley era suficientemente precisa y accesible, por lo que la cuestión se centró en examinar si el fin era legítimo. Esos fines fueron, preservar la autoridad de los órganos judiciales y la seguridad nacional; y con similares argumentos a la The Sunday Times I, se consideró que sí. El asunto ahora era determinar si la medida restrictiva era necesaria en una sociedad democrática, y recordando su jurisprudencia (Handyside, Oberschlick, Sunday Times, Lingens), tanto sobre la función de la libertad de expresión en un Estado democrático, como sus límites, en particular el respeto a la autoridad de los órganos judiciales, introduce una idea completamente novedosa: la información es un “bien perecedero y retardar su publicación, aunque sea por un breve periodo, se corre el riesgo de privarla de todo su valor y todo su interés” ($. 61). De ahí que el TEDH el deber de examinar con gran escrúpulo esas medidas a la luz de las circunstancias concretas del caso.

Aquí el asunto se planteó en dos fases distintas. Una primera en la que se había decretado una interdicción permanente de publicación, donde el TEDH consideró que el Juez de instancia valoró todas las circunstancias y concluyó, adecuadamente, que la 10

Este no era otro sino el libro titulado “Spycatcher”, donde un ex-agente secreto revelaba información sobre los servicios secretos británicos.

29 medida era suficiente para alcanzar el fin perseguido. También pasó el juicio de proporcionalidad, pues la prohibición recaía sólo sobre ciertos aspectos y materias, se podía solicitar en todo momento su revisión, y, ante lo efímero de la información, aunque la medida duró más de un año, lo que a esos efectos puede ser demasiado, lo cierto es que, dice el TEDH, la información relativa a los acontecimientos narrados en el libro posee cierta antigüedad, y la dimanante del proceso contra su autor, estaba en marcha, por lo que en ese caso no puede decirse que la medida temporal tuviera efectos indefinidos lesivos del art. 10 ($ 64). Otra cosa, sin embargo, sucede con el segundo y posterior periodo, donde, aunque pudiese ser pertinente prolongar la medida en este momento, no le parece suficiente a los fines perseguidos, pues ya no era posible la confidencialidad buscada al haberse publicado en otros países y ser posible su importación ($ 68 y 69).

Por su parte, en el asunto The Sunday Times II, se discutía la compatibilidad de la restricción temporal de la publicación en ese periódico de información sobre el citado libro mientras el juicio principal no finalizase. Tras recordar su doctrina en la material, dirá el TEDH que el art. 10 no prohibe la imposición de restricciones previas a las publicaciones (con remisión a los casos Sunday Times y MarkIntern); pero justamente por los daños que se pueden ocasionar con ese tipo de medidas y especialmente cuando se refiere a la prensa donde la información es un bien perentorio, donde un retraso, aunque sea breve, puede hacer perder a esa información todo su valor e interés, exige del TEDH un escrutinio muy severo ($ 51). Escrutinio en el que no consideró suficiente para mantener la medida que pudiese interferir con la demanda del Attorney General contra el autor del libro en cuestión ($ 54), sobre todo porque la información que se trata de mantener secreta, hace tiempo que ya había perdido dicha condición y versaba sobre un asunto de indudable interés público, por lo que no fue una medida necesaria para una sociedad democrática ($ 55). El siguiente caso fue el Otto-Preminger-Institut, de 20 de septiembre de 199411, un Juez, tras visionar en privado una película con ocasión de la denuncia dirigida contra

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En esta ocasión, el citado Instituto organizó varios pases de un película cinematográfica en la que se hacía crítica y sátira de las creencias católicas. Contra dichas proyecciones se abrieron diligencias penales por un presunto delito de escarnio de creencias religiosas.

30 su proyección pública, ordenó el secuestro de la película. Recurrida esta resolución, fue confirmada en las sucesivas instancias, fundando la legitimidad de la medida en que el respeto a las creencias religiosas ajenas es un límite a la libertad artística. El TEDH consideró que no había razón para pensar que los jueces austríacos habían aplicado incorrectamente la ley penal, que el fin perseguido era legítimo, pues la medida trataba de proteger los derechos de terceros, en este caso, el respeto a sus creencias religiosas (art. 10.2 CEDH), y volvió a recordar su doctrina Handyside sobre la moral como límite a la libertad de expresión. Centrado en el secuestro de la película ($ 52 y sigs.), el TEDH apreció la existencia de un bien social perentorio, la paz y respeto entre creencias religiosas y el orden público. Frente al alegato de que el pase era sólo para abonados mayores de 17 años, el TEDH consideró que se había dado gran publicidad al pase con precisas referencias a su contenido de forma que había un público conocimiento de su temática, publicidad suficiente como para convenir en que es capaz de producir ofensas por sí misma. Por todas estas razones, el TEDH consideró que los jueces austríacos no violaron el art. 10 CEDH. Estas mismas razones se aplicaron a la confiscación de la cinta cinematográfica subsiguiente al secuestro. En el Caso Vereinigig Weekblad Bluf!, de 9 de febrero de 1995 12, el TEDH volvió a aplicar el canon de las Sentencias Handyside y The Sunday Times I para examinar una orden judicial de secuestro y retirada de la circulación de una publicación. En esta ocasión consideró una vez más que las medidas estaban previstas por la ley penal, haciendo especial hincapié en que esas medidas se adoptaban en el seno de un proceso penal, rodeadas de todas las garantías pertinentes, y para salvaguardar un secreto de Estado ($ 29 y sigs.). El TEDH estimó que el art. 10 no impide la existencia de tales medidas. También consideró legítima su adopción, pues el TEDH reconoce que en una sociedad democrática pueden ser necesarios servicios secretos que velen por la seguridad nacional. El Estado debe poder protegerse frente a aquellos grupos o personas que puedan poner en peligro el sistema democrático ($ 34). Sin embargo dirá que la medida no era necesaria en un Estado democrático ya que, en último término, el Secreto

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La revista que da nombre al Caso publicó un informe de unos servicios secretos clasificados como confidenciales. Fruto de una denuncia por un delito contra la seguridad del Estado, se ordenó la entrada y registro en las dependencias de la revista y el secuestro de los ejemplares del número de la mentada revista en el que dicho informe se publicó. La policía no incautó las planchas, por lo que se volvió a tirar

31 ya había sido desvelado y a la vista de la actitud algo pasiva de las autoridades no parecía vital evitar la divulgación de un informe relativamente antiguo, por lo que debía prevalecer la libertad de información ($$ 37 y sigs.).

En esa línea se ha pronunciado en sus más recientes casos, así en el Prager y Oberschlick, de 26 de abril de 1995 13 , donde se consideró que la condena por difamación y las medidas adoptadas no eran contrarias al art. 10 CEDH ($$ 28 y sigs.). Un caso interesante es el Wingrove, de 22 de mayo de 199614, que suscita el caso de la posible infracción del art. 10 CEDH por la normativa británica sobre el visado administrativo previo para la distribución y venta legal de videos en un caso de blasfemia. En el asunto, el TEDH consideró que la injerencia estaba prevista en la ley y que esa ley era lo suficientemente precisa (pues era posible saber que consecuencias tenía el distribuir un vídeo sin dicho visado), sin perjuicio de que la ley que confiera un poder amplio de apreciación a los poderes públicos no es por ello imprecisa a los efectos del art. 10 siempre que los términos de ese poder estén definidos con suficiente nitidez, al servicio de un fin legítimo, y que preste al individuo una protección eficaz frente a la arbitrariedad ($ 40). Respecto del test de si la injerencia persigue un interés legítimo, el TEDH estimó que así era, pues no sólo se trataba de proteger los derechos de otros en los términos del art. 10.2 C.E.D.H. sino que, además, encontraba fundamento en la protección que el art. 9 CEDH dispensa a las creencias religiosas. Por último, también consideró que la medida era necesaria en una sociedad democrática.

Quizá el aspecto de mayor interés de este caso sea el relativo a la advertencia de que seguramente el art. 10.2 CEDH no permitiría medidas como ésta, que supone una prohibición indefinida de difusión, cuando afectan a mensajes en el campo del discurso el citado número, sin que las autoridades hiciesen ya nada. No obstante, con bastante posterioridad, se expidió nueva orden, ésta de retirada de la circulación de todos los ejemplares de la citada revista. 13 En este caso, se trataba de una demanda por difamación promovida por un Juez contra el artículo de un periodistas, señor Prager, publicado en la revista “Forum” del señor Oberschlick. A ambos se les condenó por difamación, y en el proceso penal se había ordenado el secuestro y la incautación de los ejemplares de la revista, aún en los almacenes de la editora. 14 En este asunto, el señor Wingrove había realizado un vídeo que no obtuvo el visado para su distribución pública por la British Board of Film Classification, órgano nombrado por el Ministerio del Interior y previsto en la Ley sobre registros de videos, a consecuencia de su contenido blasfemo. Según la legislación británica, cuyo objetivo parece ser la lucha contra las copias ilegales de cintas de vídeo, somete a sanción penal la distribución de videos sin el mencionado visado.

32 político o en cuestiones de interés general, pero sí en aquellas referidas a expresiones que pueden ser ofensivas para las convicciones íntimas de los individuos o sus creencias, en el terreno de la moral y en particular de la religión, que pueden fundar medidas destinadas a proteger a las personas de ese tipo de publicaciones ($ 58). Para precisar aún más la cuestión el TEDH reflexionó sobre el hecho de que la norma penal exigiese que la blasfemia fuese muy grave para su penalización, lo que se consideró como garantía frente a la arbitrariedad ($$ 59 a 63).Y la segunda que insinúa que no hay tampoco lesión del art. 10.2 CEDH por el hecho de que las medidas adoptadas equivalgan de hecho a una prohibición total de la difusión del vídeo.

B. La Sentencia 187/1999 en el marco de una doctrina constitucional sobre las libertades del art. 20.1 CE El art. 20.1 C.E. protege comportamientos individuales (o colectivos) exentos de poder público, es decir, los derechos de libertad del citado precepto tienen por objeto, y en lo que ahora nos interesa, cualquier comportamiento que pueda considerarse expresivo de ideas, opiniones o pensamientos y cualquier comportamiento cuyo fin es transmitir información veraz a terceros (apartados a) y d), de la misma manera que se protegen los comportamientos artísticos, o los docentes y de investigación en los apartados b) y c) del mismo art. 20.1 C.E.). Su contenido no es otro, en principio, que el propio de un derecho de libertad, un permiso jurídico, la posibilidad de hacer valer ante terceros, fundamentalmente frente al Estado (en su acepción orgánica más amplia, frente a todo sujeto investido de poder público) aquella prohibición de poder público, oponiéndose a cualquier forma de imposición al titular de dicha libertad de un deber de adoptar un preciso comportamiento expresivo, o de no adoptarlo, o el deber de expresar o difundir cierto mensaje o de no hacerlo.

Dada la estructura de la garantía de esos derechos de libertad en el art. 20.1 C.E. (distinta, por ejemplo a la del art. 21 de la Constitución Italiana o a la del art. 5 de la Ley Fundamental de Bonn), aquellos comportamientos (poder decir lo que se quiera y como se quiera) no poseen ningún límite constitucional expreso que delimite desde un principio su contenido constitucionalmente protegido (como el caso del art. 21.1 CE con las reuniones, donde ya excluye la propia Consticución las armadas y no pacíficas). La

33 consecuencia de esta garantía abierta es que, ab initio, la C.E. garantiza todos los comportamientos expresivos y mensajes posibles (todo puede ser dicho y difundido). Inicial apertura en el objeto protegido que únicamente posee los límites que el art. 20.4 menciona, y que, en realidad, no son sino los evidentes límites que le vienen impuestos a las normas contenidas en el art. 20.1 C.E. por su coexistencia con otras de igual rango. Así pues, aunque inicialmente el art. 20.1 C.E. sea una “garantía de posibilidades” frente al poder público, en su sentido más radical, a esta previa delimitación del objeto y contenido constitucionales de las libertades del art. 20.1 C.E. debe sumarse la de sus límites, que no son sino los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, cuya presencia restringe el ámbito de garantía del art. 20 C.E. (todo puede ser dicho, salvo lo que atente contra otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente garantizados). En consecuencia, el legislador que está habilitado por el art. 53.1 C.E. para regular el ejercicio de los derechos fundamentales, podrá establecer reglas que regulen el cuándo, cómo y dónde del ejercicio de la libertades del art. 20.1 C.E., imponiendo así restricciones temporales al ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E.; y con arreglo al art. 81.1 C.E., podrá regular justamente las relaciones entre los límites al art. 20.1 C.E. y las libertades que este precepto protege, precisando materialmente los lindes entre unos y otros.

¿Qué función cumple en esta estructura la interdicción de toda censura previa? A simple vista, resulta obvio que si inicialmente se garantiza todo comportamiento expresivo y todo mensaje, viene de suyo la imposibilidad de toda restricción previa que condicione ex ante qué se puede decir y cómo se puede decir. Parece, pues, que el art. 20.2 es superfluo, pues la prohibición de censura previa se desprende inmediatamente de la garantía de la libertad de expresión e información. Sin embargo, este argumento es más tributario de la inercia histórica que de la articulación del sistema de protección constitucional de las libertades del art. 20.1 C.E.. En efecto, la tradicional idea de que una vez garantizada la libertad de expresión e información ya no es necesario prohibir la censura previa por redundante, olvida el hecho de que históricamente la garantía constitucional de aquellas libertades se identificaba con la prohibición de la censura previa, o dicho de otro modo, se entendía que la libertad de palabra y prensa consistía en que para decir algo no fuese necesario obtener una previa autorización del poder público, sin perjuicio de que se fuese responsable jurídicamente del daño que se haya

34 causado con lo dicho (el axioma de Blackstone). De ello se dedujo, que, prohibida la censura previa, ya había libertad de palabra y prensa.

Por contra, la proposición inversa no sólo es tan inconsistente como la anterior, sino más, ya que de ningún modo la garantía de la libertad de expresión e información supone de suyo la prohibición de censura previa, pues ésta puede ser un tipo de medida restrictiva fundada en la necesidad de garantizar la eficacia de los límites impuestos a aquellas libertades. Esto es, de la garantía de la libertad de expresión e información no se sigue que sólo gocen de legitimidad constitucional las medidas sancionadoras a posteriori, vedando toda medida restrictiva previa, sino únicamente que toda medida restrictiva de esas libertades debe fundarse y sólo puede fundarse en los límites constitucionales de esas mismas libertades (sean estos expresos o sean implícitos).

La posibilidad misma de que el legislador pueda regular el tiempo, modo y forma del ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E., puede permitir en ocasiones, establecer restricciones previas al ejercicio de esas libertades (si es que el hecho mismo de regularlo no lo es ya), sin que por ello se esté vulnerando el art. 20.1 C.E. (y, a mi juicio, no por ser el art. 53.1 C.E. una reserva general de limitación de todo derecho fundamental, que en puridad no lo es). La función que cumple precisamente la prohibición absoluta de censura previa es prohibir al legislador establecer medida alguna de ese tipo en aquellas leyes que regulen el ejercicio o desarrolles las mentadas libertades. Pero, la existencia misma de esas reservas de ley, y del propio art. 20.5 C.E., imponen una interpretación estricta de lo que sea censura previa. Así pues, la medida restrictiva a la que se refiere el art. 20.2 C.E. sólo puede ser la singular técnica de la “censura previa”, y la mención a “ningún tipo” en ese precepto, no debe interpretarse extensivamente, deduciendo del mismo la prohibición toda medida restrictiva previa (lo que prácticamente vaciaría la reserva del art. 53.1 C.E. por lo que toca al art. 20.1 C.E.), sino respecto de la propia censura previa, prohibiendo cualquier tipo de medida que posea el mismo propósito o el mismo efecto que ese instituto jurídico.

Parece así, que la función que cumple en la Constitución la prohibición de toda censura previa (como en el caso del art. 5 de la LFB), es la de vedar un tipo específico y singular de restricción previa, sea cual sea su revestimiento formal, consistente, dicho a

35 grandes rasgos, en someter el ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E. a previa autorización por el Estado, aunque esa medida se funde en los límites que la propia Constitución impone a esas libertades del art. 20.1 C.E. Esta parece la tesis de fondo que late en la STC 187/1999.

Si se recuerda, la línea argumental de los recurrentes transcurría del siguiente modo: el art. 20.2 CE prohibe cualquier tipo de censura previa, los programas en directo (entendiendo por tales no sólo los que rigurosamente se hacen en directo, sino también aquellos que, aunque grabados para su emisión en un momento posterior a su realización, emiten opiniones o informaciones que se divulgan en el momento mismo de ser grabadas) por definición carecen de soporte material de la información u opinión ya que éstas se generan en el instante mismo de emitir el programa, por tanto cualquier medida restrictiva y preventiva que se adopte sobre esos programas es censura previa por cuanto no puede consistir en un secuestro judicial al faltar el soporte material respecto del que llevar a cabo la incautación. Bien se ve que el argumento descansa al final en el carácter preventivo, que no represor, de la medida judicial, de manera que toda medida, sea judicial o administrativa, que restrinja la difusión de opiniones o informaciones adoptada con antelación a que esa difusión se produzca, es censura previa. Pues bien, no era esa la interpretación que de la censura previa mantuvo el TC antes de la STC 187/1999, y tampoco como hemos visto, ha sido la sostenida en esa Sentencia. Así lo intentó expresar, no con demasiada claridad, en su STC 13/1985, y vuelve a intentarlo, en la que ahora se comenta.

Una medida limitativa de la difusión de opiniones o informaciones no se muta en un episodio de censura previa por la mera circunstancia temporal de que la medida se adopte con antelación a esa difusión. Sin duda el elemento temporal es determinante, pero ni es suficiente ni es la nota capital para identificar tales medidas como casos de censura previa. Esa nota necesaria y capital es el fin perseguido con esa medida cautelar. Cierto, no obstante, que la peculiaridad de esta medida cautelar del art. 3.2 Ley 62/1978 estriba en que, en casos como el de autos, se adopta sobre una sospecha (ni siquiera sobre una presunción). Más adelante abordaremos esta cuestión.

36 Asimismo, el TC sagazmente distingue con toda claridad entre la prohibición de emisión del programa “La Máquina de la Verdad”, decretada mediante Auto por el Juez que instruyó la denuncia al amparo del art. 13 LECrim y 3.2 Ley 62/1978, y las requisitorias de las grabaciones de dicho programa, primero, y también de las cuñas publicitarias del mimo también, después, a petición del Ministerio Fiscal.

La tesis central de los recurrentes, tanto de Gestevisión como de la señora de la Vera consiste en ligar estrechamente ambos momentos y medidas procesales, de forma que la prohibición de emisión se hace depender del visionado previo del contenido del programa televisivo para determinar si es o no lesivo de los derechos fundamentales al honor e intimidad de los denunciantes, señores García-Lequio. O dicho de otro modo, el Juez de Instrucción y la Audiencia Provincial requieren las grabaciones del aludido programa de televisión para su previo visionado, con el propósito de, una vez comprobado que no se vulnera los derechos fundamentales de los denunciantes, autorizar su emisión.

Sin embargo, esta conclusión se deriva como descubre el TC de un tergiversado relato de los hechos acaecidos en el proceso judicial seguido al amparo de lo dispuesto en la Ley 62/1978, Sección Primera (cuyo art. 2 remite al procedimiento del Capítulo III del Título III del Libro IV de la LECrim -del juicio oral en el procedimiento abreviadoy su art. 3, para el caso de que el delito se comete a través de un medio de comunicación, al Título V del Libro IV, con las modificaciones que ese mismo precepto establece para un caso y otro). Del curso del procedimiento se desprende con toda claridad que son dos decisiones distintas, sin perjuicio de que, en efecto, estén ligadas. Pero no en los términos que los recurrentes pretenden, pues, la prohibición se decreta como medida de prevención (que en puridad no debería considerarse de las denominadas “cautelares” por las razones que se expondrán más abajo) frente al inminente y real daño de los derechos fundamentales, no sólo de los denunciantes, sino de dos menores de edad, hijos de ambos, que ya han visto revelada información relativa a su intimidad personal y familiar (lo publicado por la revista y que dio lugar a la querella). El Juez, luego la Audiencia Provincial, acuerdan, a instancia en ambas ocasiones del Ministerio Fiscal, requerir a la cadena de televisión las grabaciones del

37 programa aludido y las cuñas publicitarias ya emitidas con el fin de ponderar la corrección de la interdicción acordada.

Es cierto, que tras la adopción de dicha interdicción, el Juez acordó a instancia del Ministerio Fiscal requerir las grabaciones del programa televisivo con la intención de poder revisar la medida y decidir acerca de su ratificación o levantamiento, en aplicación (analógica se entiende) del art. 539 L.E.Crim., que regula la prisión y libertad provisionales (auténticas y únicas medidas cautelares, en puridad, del proceso penal). Y no es menos cierto que tras negarse la cadena a hacerlo, alegando su inexistencia (aunque reconociendo que había materiales grabados, pero no definitivos al no estar adecuadamente editados ni contar con la aprobación de la dirección de la cadena de televisión), no hubo reacción judicial alguna. Incluso el Juez desestimó requerirles las cuñas publicitarias, a lo que parece ya emitidas, como le había solicitado el Ministerio Fiscal para resolver el recurso de reforma interpuesto contra el Auto que prohibió su emisión. Será en apelación, donde el Ministerio Fiscal reitera ante la Audiencia Provincial su petición de que se le requiera a la cadena de televisión las grabaciones del programa (que a estas alturas del proceso se tenía indicios racionales y sobre datos objetivos de que se había grabado a pesar de la prohibición judicial) y de sus cuñas publicitarias, lo que acordó el órgano judicial que tuvo que requerirlas a Gestevisión por dos veces, siéndole entregadas tras la segunda. En este segundo caso, los requerimientos tenían por finalidad aportar a la apelación como “documentos”, a los efectos probatorios oportunos, dichos videos, al amparo del art. 231 L.E.Crim..

Bien se ve, y el TC no dudó en ponerlo de manifiesto, que el fin perseguido con los requerimientos aludidos no era, como pretenden los recurrentes, autorizar o no la emisión de un programa de televisión, o dicho de otro modo, ejercer censura previa sobre cierta información, por dos motivos. El primero y más general, que se razonará a continuación, porque los órganos judiciales, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no ejercen censura previa ni siquiera cuando adoptan medias previas o como las denominan los anglosajones “prior restraints”; y el segundo, porque el objeto de la medida judicial no es la información, sino que esa información es un medio para alcanzar un objetivo bien distinto: saber si debe levantarse o, por el contrario, ratificarse

38 la medida acordada comprobando si se dan las circunstancias al efecto. Dicho en los términos de la STC 13/1985, no había ánimo censor en la intervención del Juez.

C. La censura previa y el secuestro judicial de publicaciones. Unas reflexiones finales al hilo de la STC 187/1999 El art. 20.2 C.E., a pesar de su dicción, prohibe la única censura previa técnicamente tal, que es la denominada censura previa gubernativa. El precepto constitucional interdicta la posibilidad de que el ejercicio de las libertades de expresión e información (esto es, la difusión de opiniones, ideas, pensamientos o informaciones veraces, que es en lo que consiste el ejercicio, o, para ser más precisos si cabe, la concreción en un tiempo, espacio y modo de aquellas libertades) esté sometido a un régimen de previa licencia administrativa, sea cual sea la forma que ésta adopte (STC 77/1982) o la autoridad que la imponga. Aquí el acierto del TC es rotundo.

Pero esta tajante afirmación no se puede extender a las medidas preventivas que un órgano judicial pueda adoptar, impidiendo que alguien ejerza las libertades del art. 20,1 a) y d) C.E., No cabe exa extensión y tal cosa se desprende de la STC 187/1999, no porque la función que desempeña como tal las excluya de suyo, sino porque, justamente, el ejercicio de la función jurisdiccional en garantía de los derechos fundamentales de terceros pueden exigirlas, sin que por ello sean censura previa (STC 13/1985). Ahora bien, esa medidas preventivas (como las relativas a la prisión y libertad provisionales) deben estar legalmente previstas (art. 53.1 C.E., como medidas de regulación del ejercicio de las libertades de expresión e información, o, en su caso, art. 81.1 C.E., cuando sean un instituto de garantía establecido al hilo de desarrollo de sus límites), deben ser medidas temporales y escrupulosamente motivadas en la protección de otros bienes jurídicos de similar rango constitucional.

La prohibición del art. 20.2, se complementa con la del 20.5, pues en este caso también se sustrae a la Administración la posibilidad de adoptar medidas de secuestro, autorizando exclusivamente a los órgano judiciales para decretarlas. De ello no cabe deducir, como sostiene el TC, que el precepto constitucional limite al secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información las únicas medidas

39 preventivas que puede acordar un órgano judicial en esta materia (incurriendo en inconstitucionalidad toda norma procesal que disponga lo contrario), antes al contrario, que el secuestro sólo puede ser judicial, sin perjuicio de que la ley procesal pertinente autorice al Juez las adopción de medidas preventivas similares, sin incurrir por ello en inconstitucionalidad. Así pues, el art. 20.2 y 5 C.E. establecen sendas pautas de control y enjuiciamiento de la actividad administrativa, y las leyes que las regulan15; pero nada dicen sobre la judicial, cuyo parámetro, y el de la ley que la regule, seguirá siendo el contenido abstracto constitucionalmente garantizado de los derechos fundamentales presentes. Así pues y dicho brevemente, las leyes procesales pueden apoderar a los órganos judiciales para que adopten medidas preventivas temporales, motivadas y tomadas con las pertinentes garantías (art. 24 C.E.) con el único propósito de hacer efectivos los límites que el apartado 4º del art. 20 contempla respecto de las libertades de expresión e información que él mismo protege. Esta es otra conclusión que cabe extraer de la Sentencia.

La censura previa, como institución jurídica, siempre ha sido concebida como una actividad típica de policía administrativa en materia de prensa e imprenta, cuya supresión se identificó por el Constitucionalismo con la garantía por antonomasia de la libertad de expresión; como si ésta fuese la consecuencia natural de la prohibición de aquélla. La importancia de la expresa referencia a esa interdicción debe buscarse en el objeto protegido por preceptos como el art. 20 en los sistemas constitucionales regidos por el principio democrático: el proceso libre y abierto de comunicación pública. Y la finalidad de esa prohibición es la garantía constitucional de la neutralidad e imparcialidad del Estado en ese mismo proceso, razón por la que la interdicción se extiende a cualquier medida, no sólo que impida o prohiba la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable “Chilling Effect” en el ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E. (SSTC 52/1983, 190/1996, 136/1999, 297/2000).

15

Esta es la cuestión de fondo, por cierto, sobre la que este Tribunal algo ha dicho cuando ha tenido que pronunciarse sobre las leyes que imponen el servicio público y la concesión administrativa como fórmula de explotación de la radiodifusión, SSTC 144/1987, 199/1987, 119/1991, 31/1994, 88/1995.

40 Ahora bien, la censura previa en puridad sólo puede ser el control previo por razón de los contenidos, de la difusión de opiniones e informaciones, realizado por la Administración pública, no por un órgano judicial, al menos en la Constitución española. La razón de semejante hecho no estriba, aunque lo parezca, o no estriba sólo, en que la noción censura previa apela a un concepto técnico históricamente elaborado y que viene dado con anterioridad a la C.E., y que la STC 187/1999 nos recuerda; sino, también, por razones sistemáticas y funcionales del propio ordenamiento constitucional.

La actividad censora es una actividad de control que bien puede estar reglada, y de hecho lo estuvo. Pero su perversidad no deriva de su existencia, sino de los fines que la animan y las funciones que cumple. La censura previa existe como instrumento reglado a través del cual un poder público interfiere en el proceso libre y abierto de comunicación pública perdiendo así su debida neutralidad e imparcialidad; que las pierde al imponer unilateralmente el deber jurídico de no divulgar estas o aquellas opiniones e informaciones favoreciendo unos u otros mensajes. Por consiguiente, la perversidad de la “censura previa”, o dicho de otro modo, de cualquier medida previa, se conjura atribuyendo su adopción a los órganos jurisdiccionales, pues son los únicos sujetos del poder público que sirven con absoluta independencia (sometimiento exclusiva al imperio de la ley) e imparcialidad a través de un proceso especialmente reglado con ese propósito (un proceso con todas las garantías del art. 24 CE) en cuanto tienen atribuido el poder de hacer valer el ordenamiento jurídico mediante decisiones potencialmente irrevocables.

Por el contrario, la Administración Pública (tomada en un sentido genérico, como el otro poder público que también aplica normas) debe servir con objetividad y eficacia a los intereses generales, con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, fines de clara naturaleza política. O dicho en otras palabras, la Administración Pública podría censurar con un escrupuloso respeto al due process of Law, siempre que una ley así se lo atribuyese, y sin necesidad de que el fin de la medida censora fuese la protección de los derechos fundamentales de terceros. Así pues, la Administración Pública, sin infringir el principio de legalidad, podría imponer una opinión o una información censurando previamente las opuestas sin necesidad de fundar la medida en la protección de los derechos fundamentales de terceros u otros bienes constitucionales.

41 Un órgano jurisdiccional que así lo hiciese o la norma legal que así se lo permitiese u ordenase serían contrarias a la C.E., porque la Constitución sólo le permite ejercer su función jurisdiccional para velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico y con arreglo a ciertas garantías (en particular arts. 24 y 25 C.E.) y muy en especial por la protección de los derechos fundamentales de la personas. Dicho con brevedad, la Administración podría adoptar medidas restrictivas previas del ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E. con criterios políticos, sin que incurriese, cuando menos, en ilegalidad, pues la ley bien puede establecerlo así, incluso sin incurrir en inconstitucionalidad manifiesta, pues el art. 53.1 o el art. 81.1 C.E. podrán darle cobertura; mientras que un órgano jurisdiccional o la ley que precisa sus competencias y poderes ni debe ni puede, pues infringiría el art. 24 y 117 C.E., por esa razón las medidas preventivas que éste adopte no pueden considerarse censura previa a los efectos del art. 20.2 C.E..

Una cabal interpretación del art. 20.2 C.E., en relación con los apartados 1º, 3º y, en particular, el 4º, de su art. 117, permite concluir que su prohibición no se extiende a todos los posibles supuestos de medidas restrictivas previas de las libertades del apartado 1º del art. 20 C.E., que de ser adoptadas por un órgano no jurisdiccional merecerían la consideración de “censura previa” en el sentido amplio y extenso indicado en los párrafos precedentes porque no está sometido a reglas que aseguran su neutralidad en el proceso de comunicación pública. Las propias cualidades de la función constitucional que desempeñan los órganos judiciales con arreglo lo dispuesto en el art. 117 C.E., y el hecho mismo de ser los principales garantes de los derechos fundamentales de los individuos (art. 53.2 y art. 117.4 C.E.) veda la posibilidad de que la Ley, o en su caso, los propios Jueces y Tribunales en ausencia o al margen de ley, puedan someter a previa autorización judicial el ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E.; esto es, adoptar cualesquiera medidas restrictivas previas del ejercicio de las libertades del art. 20.1 C.E. de carácter permanente y definitivo, y respondiendo a criterios de oportunidad, constitutivas de “censura previa” en su más evidente manifestación. Si la ley o, en su caso, el órgano judicial así lo hiciesen, infringirían el art. 20.1 y 2 C.E., y el segundo, de no existir ley habilitante, lo haría, además, del art. 24 C.E..

42 Mientras que la Administración Pública puede obrar con criterios de oportunidad al tiempo que con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico, lo que permitiría un actuar parcial sobre el proceso de comunicación pública, los órganos jurisdiccionales son, por contra los únicos sujetos del poder público cuya función es hacer valer las normas del ordenamiento jurídico con absoluta independencia, es decir, con sometimiento exclusiva al imperio de la ley, e imparcialidad, a través de un proceso especialmente reglado con ese propósito; y porque, además, la ley que le confiera ese poder jurídico sólo puede fundar semejantes medidas en la imperativa observancia de los límites del art. 20.4 C.E., estando el órgano judicial sólo constitucionalmente legitimado únicamente para garantizar su eficacia y efectividad. En consecuencia, el art. 20.2 C.E. no prohibe que el órgano judicial puede tener atribuido el poder de adoptar medidas restrictivas de las libertades del art. 20.1 C.E., con arreglo a lo que disponga la ley, aunque las adopte a la vista del contenido del mensaje que las vaya a padecer. No sólo porque, como se acaba de decir, su decisión no podrá estar sometida a criterios de oportunidad, sino porque, además, la adopción de tales medidas en el transcurso de un proceso judicial asegura a quien las sufra que se hará con arreglo a las precisas garantías fijadas en el art. 24 C.E..

En suma, las leyes procesales pueden apoderar a los órganos judiciales para que acuerden medidas preventivas, temporales, motivadas y tomadas con las pertinentes garantías (art. 24 C.E.), con el único propósito de hacer efectivos los límites que el apartado 4º del art. 20 contempla respecto de las libertades de expresión e información que él mismo protege. Y ello puede ser así, porque, en estos términos semejantes medidas restrictivas están rodeadas de las debidas garantías que preservan la constitucionalmente exigida neutralidad de los Poderes Públicos respecto del proceso de comunicación

pública

garantizado

en

el

art.

20.1

C.E.

(TEDH,

Caso

Otto-Preminger-Institut, de 20 de septiembre de 1994 y Caso Wingrove, de 22 de mayo de 1996).

La Constitución en su art. 20.5 establece también que el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información sólo podrá acordarse en virtud de una resolución judicial. Resulta obvio que este precepto constitucional prohibe la existencia del llamado secuestro administrativo, como tuvimos ocasión no sólo de

43 recordar, sino de hacer valer la interdicción declarando contrarios a la C.E. y, en consecuencia nulos, los arts. 12 y 64 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, que regulaban una medida semejante, en la STC 52/1983.

Sin embargo, de esa prohibición no cabe deducir que la única medida cautelar que puedan adoptar los órganos judiciales y que afecte a medios de comunicación social, o a cualquier instrumento de divulgación de opiniones, ideas, creencias o informaciones, sea el secuestro, entendido éste como la puesta a disposición del órgano judicial que lo ha acordado del soporte material, sea éste un impreso, publicación, grabación o cualquier otro medio de difusión de mensajes, o, dicho en los términos de la STC 144/1987, el instrumento capaz de difundir, directamente o incorporándolas a un soporte susceptible a su vez de difusión, cualquier contenido comunicativo (fundamento jurídico 3º), con el fin que disponga la Ley que atribuya ese poder jurídico al Juez (SSTC 31/1994, 88/1995, 52/1995).

Es posible, desde luego, que la debida protección de los derechos fundamentales y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a los que el art. 20.4 C.E. se refiere, constituya una necesidad tal, que fundamente desde la perspectiva constitucional, que es la que ahora importa, la existencia de medidas de urgencia, distintas a la del secuestro que bien pueden responder a una finalidad diversa, cuyo propósito sea el de preservar a aquellos derechos y bienes frente al riesgo de sufrir daños inminentes e irreparables. La Constitución tan sólo, y no es poco, prohibe que dichas medidas de urgencia puedan ser adoptadas por un Poder Público distinto a los órganos judiciales, cuando impongan un examen del contenido del mensaje cuya difusión soportará la restricción, con arreglo a lo señalado en el fundamente jurídico precedente; y, además, que dicha medida sólo podrá adoptarse por los órganos judiciales cuando así lo establezca una Ley y mediante la pertinente resolución judicial motivada. Pues, sin Ley que habilite para la adopción de tan severa medida, el órgano judicial está privado de un poder jurídico semejante, ya que, no sólo no cabe deducir cabalmente de la literalidad del art. 20.5 C.E. un genérico apoderamiento a los Jueces y Tribunales para que puedan acordar secuestros ex constitutione o cualesquiera otras medidas restrictivas del libre ejercicio de los derechos fundamentales del art. 20.1 C.E., ni su pleno sometimiento al imperio de la Ley (art. 117.1 C.E.) les permite actuar praeter legem,

44 sino, y sobre todo, porque la medida supone una grave restricción de las libertades del art. 20.1 C.E., cuya regulación debe estar necesaria y únicamente contenida, por imposición constitucional, en una Ley (arts. 53.1 y 81.1 C.E.). Y quizá convenga advertir desde este mismo momento, que tampoco la Ley es libre para determinar en qué términos y con qué fines el órgano judicial puede acordar un secuestro de estas características, ya que, cuando menos, se le impone el límite infranqueable del debido respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales del art. 20 C.E.. Igualmente, y por las mismas razones, abundadas por las garantías impuestas por el art. 24 C.E., en relación con el art. 117 C.E., dichas medidas, sean el secuestro judicial de los soportes del mensaje u otras de urgencia, sólo podrán adoptarse en el curso de la tramitación de un proceso judicial en el que se pretendan hacer valer, justamente, los derechos y bienes jurídicos que son límite de las libertades del art. 20.1 C.E. conforme a lo dispuesto en el art. 20.4 C.E., y mediante la oportuna resolución judicial motivada, que deberá estribar la medida en la protección de tales derechos y bienes jurídicos, con severa observancia tanto de las garantías establecidas en el art. 24 C.E. como de las pautas propias del principio de proporcionalidad exigibles en toda aplicación de medidas restrictivas de los derechos fundamentales (STC 62/1982, 13/1985, 151/1997, 175/1997, 200/1997, 177/1998, 18/1999) El secuestro de grabaciones regulado someramente en el art. 20.5 C.E. y el art. 3.2 Ley 62/1978 (y en su caso, el art. 816 L.E.Crim.) no debe confundirse sin más con el secuestro de objetos para fines probatorios no cautelares. Estas últimas medidas tienen por objeto los instrumentos del delito y los objetos relacionadas con su autoría y comisión, siendo el fin de dicha medida asegurar la existencia de ese soporte durante la instrucción y el juicio oral, donde obrarán como prueba (pieza de convicción y prueba del instrumento para su comisión, art. 334 L.E.Crim.), y que genera el propio órgano judicial a instancia de parte o de oficio (STC 49/1999). El secuestro de grabaciones al que ahora nos referimos es una singular medida cautelar cuyo fin no es, o no lo es principal y exclusivamente, el de asegurar la existencia de las diversas piezas de convicción llevadas luego a juicio como pruebas sumariales, ni siquiera, y de ahí su singularidad como medida cautelar respecto del caso de la prisión provisional y otras medidas que el juez penal puede adoptar respecto de los bienes y las personas, asegurar la efectividad de la futura resolución judicial (ATC 1340/1987); sino que, y esto es de

45 suma importancia, su fin es cuidar de que el daño al honor, la intimidad, la propia imagen o cualesquiera otros bienes protegidos jurídicamente (pero que ahora no interesan) no sea definitivamente irreversible o aún mayor del ya sufrido.

Obtenida una Sentencia condenatoria de un periodista por su reportaje publicado en una revista y la responsabilidad civil de su director o de su editor, en nada asegura la eficaz ejecución de esta Sentencia que se haya decretado con antelación el secuestro del número de esa revista en el que se haya publicado el denunciado reportaje, ni siquiera el secuestro del mismo se adopta con el fin de asegurar la existencia de al menos un ejemplar como prueba de la comisión y autoría del delito (lo que se puede obtener por otros cauces procesales). La eficacia de esa Sentencia dependerá del cumplimiento de su condena privativa de libertad, pecuniaria o de la naturaleza que sea, pero no de haber impedido la divulgación de aquella información. Con esto último se ha protegido a la víctima de esa información injuriosa, pues su honor, su intimidad o su propia imagen podrían verse conculcados de todas formas, sea cual sea el fallo judicial alcanzado, si la citada información se divulga.

Es cierto que un efecto indirecto del secuestro es facilitar el restablecimiento de la víctima en el disfrute del bien lesionado mediante la Sentencia condenatoria por injurias o calumnias. Pero no lo es menos que el objeto de la condena penal es sancionar a quien tan gravemente ha menoscabado ese bien jurídico, presuponiendo en consecuencia que ha habido tal conculcación, mientras que el secuestro judicial de publicaciones únicamente persigue que, el daño en el honor, la intimidad o la propia imagen de la víctima no adquiera mayores dimensiones de las que ya tenga mediante la mayor difusión de la opinión o información antijurídica, que éste no llegue a ser irreversible del todo.

Y, por último, es posible también que el secuestro se decrete con el objeto de garantizar la marcha misma del proceso penal, asegurando a las partes un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), que puede verse seriamente amenazado por el fenómeno denominado de los juicios paralelos (STC 171/1990, fundamento jurídico 9º, ATC 195/1991, fundamento jurídico 6º), a cuya evitación también puede servir semejante medida.

46

A la primera de las finalidades, aseguramiento de las piezas de convicción sobre la comisión y autoría de los delitos cometidos mediante la imprenta u otros medios de comunicación análogos, parecen dirigirse las medidas cautelares previstas en los arts. 816 y ss L.E.Crim. (y que, en este sentido, no tienen por qué considerarse derogados o modificado por el art. 3.2 Ley 62/1978, como sostuvo la Audiencia Provincial en el caso de autos); a la segunda, en cambio, parecen estar destinadas también las del art. 3.2 Ley 62/1978, pues dicho precepto simplemente dispone que se autoriza al órgano jurisdiccional para decretar al inicio del proceso penal el secuestro de la publicación o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad delictiva, sin que de ello pueda desprenderse, en particular en el segundo de los casos, que esas medidas lo sean sólo para asegurar las piezas de convicción, sino para proceder a la “protección de los perjudicados” (art. 13 L.E.Crim.).

Más arriba señalábamos que la singularidad de la medida prevista en el art. 3.2 Ley 62/1978 estribaba en que su fundamento era una sospecha. En efecto, y como ya apuntamos y apunta la Sentencia, la medida en cuestión no se dirige a asegurar la existencia, pervivencia o incolumidad de las piezas de convicción o, obviamente, para evitar que los sospechosos de la comisión del delito no se sustraigan a la acción de la Justicia. En esto, el art. 3.2 Ley 62/1978 no difiere tanto de esas típicas medidas cautelares del proceso penal porque todas son medidas cautelares que se estriban en sospechas, más o menos fundadas; o dicho con mayor corrección, susceptibles de fundarse en datos objetivos en un grado mayor o menor, pero sospechas a la postre. Lo relevante constitucionalmente, y así lo puso de manifiesto el TC en la Sentencia, es que, por una parte, existan esos datos objetivos y que los mismos tengan una conexión directa con la sospecha que sustenta la adopción de la medida cautelar; por otra parte, el Juez que la adopte debe poner de manifiesto en la resolución judicial ambos extremos, los datos objetivos y su conexión directa con la sospecha, como elementos esenciales de la motivación judicial de la adopción de semejantes medidas, so pena, no ya de lesionar el art. 24.1 CE, sino y sobre todo, de hacerlo, en el caso presente, del art. 20.1 a) y d) CE.

47 Esa sospecha consiste en que las opiniones e información que iban a divulgarse, que son por completo ignotas al tiempo de adoptarse la medida cautelar que prohibe su divulgación, podrían entorpecer la marcha del proceso judicial o agravar el daño supuestamente sufrido por las víctimas. Pero la medida cautelar, como tal, y sin perjuicio de que, como dice el TC, pueda adoptarse sin audiencia de las partes (FJ 2), debe ser en todo momento revisable y siempre con vocación de provisionalidad, ya que, en tanto sustentada en una sospecha, la medida cautelar sólo se justificaría si la sospecha persiste, de modo que una vez la sospecha se muestre infundada, es obligación del órgano judicial levantar la medida al instante. Decisión que no sólo debe adoptar a instancia de parte, sino, desde luego, de oficio, siempre que se le haga evidente que las sospechas sobre las que se sostuvo la medida eran o son ya infundadas. De ahí la pertinencia de requerir en el caso de autos el visionado de las grabaciones del controvertido programa, porque era éste un medio para comprobar si las sospechas eran o no fundadas. Pero, como se puso de manifiesto en el proceso, no era el único medio.