Carl Schmitt: Orden concreto y excepción

CARL SCHMITT: ORDEN CONCRETO Y EXCEPCIÓN* Gildo Chiesa Fuentes** Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile)

I. Fundamentación

Hemos querido abordar el pensamiento de Carl Schmitt, incentivados por la inclusión en ella de un tema relacionado, como no, polémicamente con este controvertido jurista alemán. Al hacerlo nos mueve principalmente el propósito de iluminar, de alguna manera, cuál es el contenido del pensamiento de Carl Schmitt relacionado con la materia de este encuentro. Ciertamente esta tarea no es menor si se considera, por una parte, la diversidad de versiones que circulan acerca del pensamiento del jurista de Plettenberg, no siempre fieles. Por otra parte, se suma a lo anterior, junto a la barrera del idioma, la complejidad propia pensamiento de Schmitt, que se manifiesta en que sus ideas y planteamientos son fruto de un desarrollo gradual y disperso de diversos conceptos y criterios fundamentales, proceso que se verifica además, en distintos planos o niveles del pensamiento jurídico y político.1 Resulta necesario efectuar una labor de clarificación de contenidos, porque hemos podido constatar que muchos términos del pensamiento schmittiano son utilizados o citados en un sentido que conduce a sacar conclusiones que el propio Schmitt habría rechazado. Por ello abordamos estos temas casi desde las fuentes, acudiendo a sus interpretes más fieles, quienes se han esforzado en conocerlo sin preconceptos, es decir, que han intentado desentrañar lo que realmente dijo y pensó Schmitt. Desde ya advertimos que nuestra exposición busca entregar una pauta de aproximación al pensamiento schmittiano, sin pretender agotar los temas que se incluyen. ii. el concepto del derecho en schmitt Al abordar el concepto del derecho, debemos hacer presente una primera distinción que es posible deducir del conjunto de la obra de Carl Schmitt. Distingue nuestro autor entre la idea o concepto de derecho, el orden jurídico y la realidad jurídica. Estos tres aspectos corresponden a tres niveles que se enlazan a través de sucesivos “saltos” de una dimensión a otra, hasta la realización

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práctica del derecho, como en la sentencia. Partiendo desde la idea del derecho, asentada profundamente en el concepto del nomos,2 se puede advertir en este primer nivel las raíces conceptuales e históricas que vinculan al derecho con la realidad, con la historia concreta y real de los hombres y de los pueblos, visión opuesta diametralmente con las ideas que postulan para el derecho un fundamento abstracto o puramente lógico. El nomos es un principio fundante de todo el pensamiento schmittiano precisamente porque constituye el principio, a la vez estático y dinámico, de toda la vida que se desarrolla a partir de un acto y momento originario3, incluyendo el derecho. El nomos consiste básicamente en la toma y asentamiento de los hombres en un espacio, junto con la división y distribución resultantes de aquella, y un consecuente apacentamiento de la misma, consistente en el aprovechamiento de ese espacio4. Este momento originario, hecho jurídico histórico y no meramente lógico, da lugar al desarrollo pleno de la vida humana en sociedad en todas sus manifestaciones materiales y espirituales. Precisamente este desarrollarse de la vida humana, generando todo tipo de relaciones, constituye una prefiguración del orden jurídico, que se expresará en otro nivel como una concreción de un orden real. El nomos es, de este modo, principio de orden que conecta al derecho con el espacio. Pero no con un espacio físico vacío, sino con un espacio concretado por la toma y asentamiento humano, ordenado en el amplio sentido de la palabra. De esta manera la tierra puede ser denominada “madre del derecho” porque “la tierra está unida al derecho de manera triple: lo contiene como recompensa por el trabajo. Lo revela como frontera fija y lo lleva en sí como signo público de orden. El derecho es terrenal y vinculado a la tierra”5, concluye Schmitt. Indicábamos anteriormente que, para nuestro autor, la relación del derecho y la tierra implica una primera división original, coincidiendo en esto con autores como Santo Tomas de Aquino y Thomas Hobbes quienes en sus obras “ven el comienzo de todo orden del derecho en una primera división”6. También Schmitt cita a Vico, Locke y Kant como autores que ven el acto de división y reparto como un hecho originario7. Esta toma y división original de la tierra, por otra parte, “crea el título jurídico más radical que existe el radical title en el sentido pleno y amplio de la palabra”8, anterior a la distinción entre derecho privado y derecho publico. Para sellar esta conexión original, Herrero López concluye que “Con estas reflexiones acerca de la relación entre el nomos y el derecho, coloca Schmitt a este último en medio del ser, lo pone en la realidad concreta. Esta orientación permanecerá en toda su obra.”9 .

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ii. el orden concreto

La idea o concepto del derecho de Schmitt, a partir del nomos originario, en un primer “paso”, se manifiesta en el planteamiento del jurista de Plettenberg acerca del orden concreto o konkretes ordnungsdeken,10 teoría que se desarrolla en torno a la controversia que sostiene con Hans Kelsen, como si se tratara de un debate en torno a las formulaciones de este último. Sin embargo va más allá que esto. Frente al pensamiento kelseniano, caracterizado por planteamientos normativistas y decisionistas11, el orden concreto schmittiano se funda en un concepto de derecho que “no se determina en primer lugar por reglas ni por decisiones, sino por un concepto de orden previo”12. “Para el modo de pensar jurídico del orden concreto, el “orden”, también el jurídico, no es considerado ante todo como una regla o una suma de reglas, sino que, por el contrario, la regla se concibe únicamente como un elemento e instrumento del orden”13. Este “orden natural concreto”14 no proviene de las normas o reglas abstractas sino de la situación concreta.15 El “orden concreto” supone un contenido, una sustancia específica concreta que está dada por la situación. ¿Qué comprende dicha situación concreta? En términos simples podríamos decir que ella es la vida real de los hombres en sociedad, en un tiempo y, sobre todo, en un espacio determinado. Herreros, aproximando el orden concreto al origen del derecho, lo vincula a los nomos, en tanto este orden es “la visibilidad del nomos”, y este, a su vez, es “el desarrollo de comunidades de hombres en el espacio gracias al trabajo, las relaciones naturales entre ellos, la tradición y el modo de ser natural del hombre y de ese pueblo en concreto”.16 Resulta así una sustancia anclada en la realidad concreta y que se manifiesta como una “mezcla de principios morales y racionales, configurados en las costumbres, con sentimientos, condicionamientos del entorno, y a partir de que el hombre no puede vivir más que en relación con otros hombres”.17 De este contenido concreto, las normas o reglas del derecho positivo son expresión o formulación externa, “signo publico del orden”, en palabras del propio Schmitt antes citadas, configurando al derecho como un orden concreto respecto del cual el orden jurídico positivo no es más que un medio.18 “...en este contexto la norma deja de ser un fantasma ideal para ser manifestación de un orden, un medio para la realización del derecho”19. No podemos pasar por alto la proximidad de este concepto schmittiano con la teoría del jurista italiano Santi Romano, a quien Schmitt alude20 en su desarrollo del concepto de orden concreto, y quien caracteriza el ordenamiento jurídico como un conjunto de autoridad, poder, organización y normas, dotado de

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objetividad, trascendente de cada uno de los individuos y coactivo21. Otro rasgo que presenta el orden concreto schmittiano es la de normalidad. Ese orden constituye la situación normal, creadora, a su turno, de normas que están a su servicio. Las normas, de esta manera, se conciben únicamente, como “un elemento e instrumento del orden”22. Este carácter concreto del derecho, concebido como orden, se manifiesta en tres sentidos complementarios. En primer lugar, es concreto en sentido lógico o conceptual, por cuanto el concepto de derecho esta constituido por una sustancia jurídica. En segundo lugar, el carácter concreto se presenta en el aspecto ontológico, en cuanto que para ser efectivamente concreto requiere ser formulado positivamente. Debe ser “hecho concreto efectivamente”. Por último, es concreto en la aplicación, que se manifiesta de manera práctica y particular23. iv. orden Concreto y Decisión La realización del derecho, implica un paso o “salto” desde la idea o concepto del derecho -lo lógicamente concreto- al orden y ordenamiento jurídico –lo ontológicamente concreto- hasta lo prácticamente concreto, que es precisamente esa realización, en una dinámica que va de mayor a la menor abstracción. Estos pasos metodológicos también son reales y exigen, por una parte un “quién” que los materialice y, por otra, un acto o conducta que verifique dicha materialización o concreción del derecho. Dicho acto es la decisión. De esta manera, la decisión se manifiesta como un acto mediador. Sin embargo, nunca es un mero capricho o una voluntad absoluta o fundada sólo en la voluntad. En el pensamiento de Schmitt, tantas veces tachado de decisionista, la decisión está “limitada e incorporada en una idea de orden; esa decisión deriva de un orden presupuesto”24. En el pensamiento schmittiano la decisión nunca es totalmente autónoma como en el decisionismo. En efecto, la decisión es siempre referida a un orden jurídico. Ni siquiera la decisión soberana, puede prescindir del orden concreto. El soberano no se funda necesariamente en un orden de normas, pero sí está vinculado aun al orden concreto de la situación que debe decidir. Así, el soberano está conectado a lo jurídico a través de ese orden concreto del que no puede prescindir al tomar su decisión25. Aún este caso de excepción “puede ser abarcado por el análisis jurídico, porque ambos elementos, tanto la norma como la decisión, permanecen dentro del marco de lo jurídico”26. En toda decisión hay un grado de incertidumbre. Esta incertidumbre varía según se trate de realizar un orden ya establecido o se trate de una decisión tendiente a un fin fuera de un orden.27. Las primeras, abarcan la realización de algo ya

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establecido, cuya medida está en la ley. En cambio, aquellas decisiones fuera del orden, se refieren a una situación concreta que requiere un tratamiento particular, y cuya medida no radica en la ley sino en el orden nuevo que se trata de establecer o en aquel que se quiere reestablecer. Esta finalidad es un indicador más de que la decisión schmittiana no es pura voluntad arbitraria. En este sentido, además, nuestro autor ha señalado que “una dictadura que no se hace dependiente de un resultado a alcanzar, correspondiente a una representación normativa, pero concreta, que según esto no tiene por fin a sí misma, es un despotismo cualquiera”28. En definitiva, ninguna de las hipótesis de mediación voluntaria, puede considerarse puramente subjetiva ni menos arbitraria, por ello es precisamente en este punto que Carl Schmitt, a pesar de las interpretaciones en contrario, se separa del decisionismo, ya que el acto voluntario de la decisión es un acto que tiene una medida objetiva. El elemento subjetivo presente en toda decisión es mitigado por la prudencia. Y en el contexto del orden concreto, actuar según prudencia es actuar “mirando la situación concreta y a los “principios universales de la razón”. La prudencia en esta dimensión, subraya Herrero es “conciencia de la situación”29 Por ello, toda crítica a Carl Schmitt tildándolo de decisionista supone un conocimiento parcial de su obra o una interpretación insuficiente de la misma, que se ha quedado e algunas expresiones sacadas del contexto de sus obras y pensamiento30. En las consideraciones anteriores acerca de la decisión en el pensamiento de Carl Schmitt se asoma el concepto de excepción que constituye el otro vértice de este ensayo de síntesis. v. orden y excepción La excepción se presenta en el pensamiento schmittiano como un concepto complejo, toda vez que es posible identificar diversas manifestaciones de la misma. Se puede definir, de manera general, como ciertos “supuesto de hecho en que debe dejarse de aplicar una regla”31. Una primera especie de excepción la constituye el caso de excepción que puede presentar un ordenamiento jurídico, es decir, el caso no previsto por el ordenamiento y que revisten un conflicto, una anormalidad. La otra forma es la situación de excepción. Esta segunda especie dice relación con la excepción a todo el ordenamiento jurídico. Una verdadera excepción, caso o situación, supone, en primer lugar, que ella se encuentre fuera de del orden jurídico, que no esté normada en lo absoluto, y no que se trate de otras hipótesis como serían, por ejemplo, las de aplicación de una ley especial, o los casos en que existiendo una norma o regla esta no es aplicada por concurrir ciertas circunstancias, que no le restan validez32. Así, la excepción

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supone la ausencia de una norma o la ausencia del orden jurídico positivado, frente a un desorden que no ha sido posible predecir o prever. Esto lleva a que el derecho positivo se suspenda.33 Pero no implica la ausencia de todo orden. Debe recalcarse que no se trata tanto de una situación de caos o anarquía, sino de una imposibilidad de aplicar las normas jurídicas a través de los mecanismos normales. Que la excepción se halle fuera del derecho, más precisamente del ordenamiento jurídico, no puede llevar a concluir que la decisión que responda a ella ha de ser “fuera del derecho” o, necesariamente arbitraria. Si la excepción surge en la vida de una sociedad política, surgirá del modo visto, pudiendo hacérsele frente de la forma prevista en el ordenamiento o, si este no resulta suficiente, de una manera nueva. Pero lo que no puede hacerse es dar la espalda a la realidad fingiendo que la excepción no existe o no hacer nada a su respecto. Haciendo una síntesis de las características de la situación de excepción, Herrero López distingue tres aspectos: “En primer lugar, es un estado de extrema necesidad (Notfall); es una situación de peligro para la unidad política y, por lo tanto, para el Estado (Ernstfall); y, en tercer lugar, posee carácter absoluto”34. La sociedad y su orden son de especial gravitación en el pensamiento schmittiano siendo indispensable para la existencia de aquella un orden jurídico normal35. Tradicionalmente, la excepción constituye un hecho de tal magnitud que justifica, en último término, el acceso de las armas, para la salvación de la república. Sin embargo, desde el advenimiento del moderno Estado de Derecho, una cierta reticencia a la excepción a movido a los legisladores y constituyentes a regular positivamente la excepción.36 La magnitud de la situación excepcional resulta, en su mayor parte, impredecible. No se puede saber si ocurrirá, cómo se verificará y qué resultará adecuado frente a este imprevisto, o si las normas o reglas especiales previstas en el ordenamiento jurídico serán adecuadas o suficientes para enfrentarlo. Planteado así, el caso o situación excepcional es absoluto, no porque frente a este no haya nada que se pueda hacer o, por el contrario, porque se pueda hacer cualquier cosa o tomar cualquier medida, sino por ese carácter esencial de la excepción de ser ilimitada en sus posibilidades, y, en consecuencia, impredecible. vi. algunas consideraciones finales Nuestro propósito, señalado en la fundamentación del tema, ha sido iluminar el pensamiento del jurista de Plettenberg. Pero, además, consideramos que dicho pensamiento, expuesto en gruesos trazos, puede, a su vez, iluminar también las interrogantes concretas planteadas.

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Haciéndonos cargo de algunas, pensamos que de lo expuesto, precedentemente se desprenden ciertas líneas conceptuales que permiten apreciar el verdadero lugar de la excepción. En términos schmittianos, debiéramos decir que la excepción es un “concepto límite” en cuanto abre paso a la dimensión política. De ninguna manera se puede concluir que esto equivale a una ausencia del derecho. Ya hemos señalado que para Schmitt la decisión siempre está limitada por el orden concreto, orden que constituye una categoría jurídica. Entendida de esta manera, la excepción no debiera convertirse en un “agujero negro legal”. Al contrario, anclada la excepción en la realidad, en la existencia concreta de un pueblo o nación, de la cual el ordenamiento jurídico, sus instituciones, normas y reglas, forma parte, la excepción encuentra un límite objetivo. Una conclusión fundamental es aceptar la realidad de la excepción que, en alguna medida, siempre es impredecible y, por lo tanto, irregulable a priori, por más que la tendencia del constitucionalismo moderno sea a preverla completamente en la norma. Esto constituye una premisa fundamental al momento de diseñar algún tipo de control de las excepciones o emergencias constitucionales o al interpretar las normas que intentan regular dichas hipótesis. En efecto, la posibilidad de control jurídico, aspiración fundamental del constitucionalismo, no puede cumplirse de manera absoluta, en casos de excepción o emergencia, so pena de perpetuar dichas situaciones más allá de lo razonable, provocando un efecto contraproducente al afectar la paz social, condición necesaria para la seguridad de los ciudadanos y la real vigencia de sus derechos fundamentales, al perpetuar conflictos o emergencias al interior de la sociedad, por ausencia o ineficacia de los instrumentos indispensables para quienes están llamados a decidir frente a esos casos. Estimamos, por último, que el control jurisdiccional a posteriori, aparece como el más adecuado, debiendo configurarse como una jurisdicción especial dotada de criterios de decisión que permitan apreciar toda la carga impredecible que llevan en sí las excepciones o emergencias.

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