Campo jurídico e interculturalidad en el Sur de Chile. Entre discriminación, indiferencia y reconocimiento*. Fabien Le Bonniec Núcleo de Investigación en Estudios Interétnicos e Interculturales Universidad Católica de Temuco Institut de recherche interdisciplinaire sur les enjeux sociaux (IRIS)
[email protected] Resumen El estudio etnográfico de los tribunales de la Región de la Araucanía en el sur de Chile puede contribuir a dar cuenta del trato cotidiano ejercido hacia personas mapuche, tanto como imputadas y como víctimas, y así determinar si hay discriminación de parte de jueces, abogados defensores y fiscales, o si bien, existe un cierto reconocimiento de sus especificidades socio-culturales. Sin embargo, tal estudio muestra que estos distintos actores conforman un campo jurídico que resulta ser un espacio bastante heterogéneo e inestable sometido a luchas de poder y pugnas internas que condicionan la forma de defender, acusar, juzgar y castigar a personas procedentes de colectivos socioculturalmente diferenciados. Producto de dicha investigación en curso, se propondrá una tipología de actores y de modos de relación entre agentes del campo jurídico y personas mapuche, tipologías que serán puestas en perspectiva a partir de los discursos y lógicas procedentes del derecho nacional e internacional y de sus actores. Abstract The ethnographic study of the courts in the Araucanía Region in southern Chile may help to give an account of daily dealings exercised towards Mapuche people, both as defendants and victims, and thus to determine if there is discrimination by judges, defense lawyers and prosecutors, or whether there is any recognition of their socio-cultural specificities. However, this study shows that these different actors conform a legal field that turns out to be a rather heterogeneous and unstable space subjected to power struggles and internal disputes that determine how to defend, prosecute, judge and punish individuals from differentiated sociocultural groups. Product of the ongoing investigation, we will proposed a typology of actors and modes of relationship between actors in the legal field and the Mapuche people, typologies to be put into perspective from the discourses and logics from the national and international law and its actor. Palabras claves: Discriminación – Interculturalidad - Mapuche – sociología jurídica –
Al mencionar el título de mi investigación “Justicia e interculturalidad” suele ocurrir que mis interlocutores que sean jueces, abogados, funcionarios relacionados a la aplicación de justicia, la relacionen con el “conflicto mapuche” y me dirijan hacia causas de “terrorismo”, de conflictos de tierra, de delitos que involucren a autoridades tradicionales, etc... Al
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Ponencia elaborada y presentada en el marco del proyecto FONDECYT Iniciación N°11121578, “Justicia e interculturalidad: etnografía del campo jurídico en situaciones de relaciones interétnicas en la Araucanía, en el contexto de la reforma procesal penal“. Se agradece los comentarios y correcciones de Pamela Nahuelcheo.
abordar la temática de la relación ente Mapuche y justicia, se nos remite de inmediato a la parte más visible o más mediatizada de esta relación que si bien es bastante recurrente no corresponde a lo cotidiano.
Generalmente yo contesto a este tipo de asociación
diciendo que “estos juicios emblemáticos” o de “connotación publica” son la punta visible del iceberg y lo que me interesa ver es más bien el trato cotidiano hacia las personas mapuche en los tribunales. Hay que reconocer que “estos conflictos” han potenciado políticas públicas en materia de justicia y de reconocimiento de los pueblos indígenas y en particular de los Mapuche y que también constituyeron una puerta de entrada en mi propio proceso investigativo, teniendo que asumirlos como una condicionante de la investigación. Hay discusiones permanentes sobre el rol de los jueces en Chile, en particular en el caso de la región de la Araucanía. Por una parte se les culpa de ser demasiado garantistas y que incluso algunos de ellos serían activistas (Garcia y Verdugo 2013), y por otra parte se les acusa de tomar decisiones racistas. En este último sentido, una encuesta del Instituto de Investigación en Ciencias Sociales (ICSO) de la Universidad Diego Portales de 2012, da cuenta que para la opinión pública uno de los lugares donde la discriminación se hace lo más visible es en los tribunales. Ahora bien, ¿los jueces son racistas? si uno se restringe a los casos mencionados de “connotación pública”, los juicios emblemáticos por ley antiterrorista, habría que responder de manera negativa a este interrogante ya que la mayoría de los acusados en estos casos han sido absueltos, sin embargo, lo irregular en estos procesos ha sido la prolongada privación de libertad que han sufrido los imputados de estas causas en razón de la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva1.
Tales constataciones hacen visible la necesidad de ir más allá de los discursos institucionales en materia de reconocimiento de la diversidad cultural en los tribunales de la Araucanía e interesarse más en los actores y sus praxis. Efectivamente, tanto en juicios como en encuentros donde están representantes del Ministerio Publico y de la Defensoría Penal Publica (DPP), existe un primer nivel de discurso donde cada actor institucional
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Sin embargo, existen algunos casos emblemáticos donde se ha reconocido, en una cierta medida, discriminación como en los casos “lonkos”, “Poluco Pidenco” y “Ancalaf” que fueron objeto de una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En una sentencia de mayo de 2014. Dicha corte reconoce la presencia de “estereotipos y prejuicios en la fundamentación de las sentencias configuraron una violación del principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la igual protección de la ley consagrados en el artículo 24 de la Convención Americana” (§ 228), mientras que el voto disidente de los jueces Ventura Robles y Ferrer Mac-Gregor consideraba que dicha discriminación representando “una grave violación al debido proceso legal, ya que las privó de un juez imparcial”, constituyendo una violación autónoma al artículo 8.1 de la Convención Americana (§ 44 del voto disidente).
respalda su posición sobre visiones éticas y legales de su quehacer.
Es así que el
Ministerio Publico representa a la sociedad en su conjunto y la DPP al imputado con sus especificidades2. Se crea entonces un antagonismo como aquel referido al debate acerca de la invocación del Convenio 169 de la OIT para obtener acuerdos reparatorios en casos de violencia intrafamiliar (Palma & Sandrini 2014) o a la consideración o no, de la identidad cultural o étnica de un imputado que generalmente se sostiene con el uso de un peritaje antropológico de parte de la defensa. Sin embargo estos discursos “naturalizantes” y “racionalizantes” se revelan bastante superficiales, o más bien contextuales y estratégicas al observar como a veces actores pueden pasar fácilmente de un lado u otro de la “cancha”, vale decir pasando de la defensoría a la fiscalía, cambiando entonces de discurso de acuerdo a la institución a cual pertenece. También, venir a trabajar en la Araucanía e involucrarse ya sea como abogado defensor o como fiscal en causas relacionadas con la temática Mapuche, al ser consideradas estas como “una prueba de fuego”, puede ser percibido como un factor de prestigio. Lo anterior queda de manifiesto en que los primeros fiscales de la región de la Araucanía donde se implementó la Reforma Procesal Penal al final del año 2000, aprovecharon esta experiencia para ocupar cargos en Santiago un par de años después. Veamos que en el mundo de los profesionales del derecho entran factores que poco tienen que ver con las leyes y la preocupación de impartir la Justicia, entran entonces las estrategias y tensiones entre actores en búsqueda de prestigio, razón por la cual se pretende en esta investigación mirar más allá de las leyes y de las estructuras para indagar los actores y sus prácticas. En este sentido, en un primer momento, en investigaciones anteriores (Le Bonniec 2003; Mella & Le Bonniec 2004) se planteó como hipótesis que fiscales y terratenientes de la región
compartían
un
mismo
mundo
social,
o
sea,
conformaban
redes
de
interconocimiento, teniendo referencias sociales, culturales, políticas, actitudes, habitus comunes que los predisponían a negar y afrontarse violentamente con las demandas territoriales mapuche. Sin embargo, una profundización de la investigación en este ámbito ha demostrado que tal hipótesis era errónea, mientras que autores como Yves Dezalay y Brian Garth (2002) han dado cuenta de las transformaciones del campo jurídico en Chile y América Latina que han llevado a la emergencia de una clase de agentes especializados que se sitúan fuera de la oligarquía terrateniente tradicional que acumulaba distintas formas de capitales y entonces de poder.
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Mesa redonda “Administrar la justicia en contexto intercultural” realizada en Temuco, el 31 de mayo de 2013.
He tomado la opción de enfocarme en los agentes de la justicia, considerarlos como una comunidad, o en mi caso como un campo de batalla, y ver como estos distintos agentes han construido su percepción, relación y forma de entender “el otro”, o mejor dicho a grupos socioculturalmente diferenciados, como es el caso de los Mapuche que son muy poco representados en esta escala de la profesión jurídica: durante la investigación, ningún de los entrevistados se identifica a la colectividad mapuche, sean jueces, fiscales o abogados defensores en tribunales penales y de Garantía, mientras que hay solamente uno de estos actores que podría ser identificado como tal en razón de su apellido. Se puede entonces considerar a estos agentes como formando parte de un campo jurídico definido como “un universo social autónomo, capaz de producir y reproducir un cuerpo jurídico relativamente independiente de imposiciones externas, gracias a la lógica de su funcionamiento específico” (Bourdieu 2000: 157-158). Interactúan en este campo jurídico agentes con intereses, trayectorias y capitales diversos que condicionan la aplicación y la interpretación de las leyes. Sin embargo, uno de los elementos comunes a estos agentes, es que casi todos se posicionan, en distintos grados, fuera de la cultura y colectividad mapuche. Esta situación se ilustra por la manera que estos actores se refieren a los Mapuche, como entes externos y lejanos de su realidad y cultura. Tales constataciones tienen que hacernos reflexionar sobre un cuestionamiento clásico de las ciencias jurídicas que es en relación a quien hace la ley y quien la aplica. Si bien parte de la repuesta sería “Hombre, blanco, heterosexual, cristiano…”, es necesario indagar más sobre las dimensión cultural, social y de género que constituyen el derecho como campo social (Carrasco 2014). Son distintos elementos que requieren ser estudiados en el contexto de la realidad social local marcada por la sospecha de discriminación. Los pocos trabajos en la materia enfocan más desde el derecho al análisis de jurisprudencia (Castro y Vergara 2009) o al análisis de discursos (ver los distintos artículos a cuales ha participado Carlos del Valle en bibliografía). Me parece interesante recurrir a una cierta forma de perspectivismo para abordar estas situaciones de controversias jurídicas, lo que implica estudiar las trayectorias y posiciones de los actores y los contextos en cuales se desenvuelven. También se revela pertinente entender cómo estas trayectorias y posiciones se enmarcan en estructuras como la cultura jurídica chilena muy marcada por el apego a la literalidad y el exegesis. Me asombra ver cómo incluso colegas del derecho trabajando el tema del derecho indígena y reivindicándolo mantienen posturas muy apegado a los textos, las reglas, al origen de las cosas, etc…
METODOLOGIAS DE TRABAJO He estudiado el derecho en acción, es decir como dice Latour (2000: 205) “tal como se hace y no como la ley le dice”, donde es necesario pensar las relaciones entre derecho y mundo social en término de “asociación”. He recurrido a un trabajo etnográfico, principalmente en salas de audiencias de tribunales orales en lo penal y de garantía, para observar como los agentes especializados se relacionan con imputados, victimas, testigos mapuche. Estaba consciente que tal observación, a diferencia de los clásicos terrenos etnográficos en comunidad, era bastante limitada ya que solamente tenía acceso a una dimensión pública de la relación entre estos agentes como forma de puesta en escena o de performance. Por ejemplo, tuve acceso muy limitado a informaciones fundamentales para cumplir con los objetivos de mi investigación la cual buscaba
caracterizar e
identificar el habitus y los capitales que pueden incidir sobre la forma en que estos agentes se relacionan con la diversidad cultural. Ahí intervienen un conjunto de factores como la educación, el medio donde uno va desarrollándose como persona y futuro profesional, la familia, la religión, la participación en asociaciones políticas, caritativas, los estudios universitarios, experiencias claves personales y profesionales, una diversidad de información que se ha recolectado a través de entrevistas a quienes aceptaron participar en la investigación. Por otra parte, la organización de mesas redondas a puerta cerrada reuniendo a actores institucionales e investigadores sobre diversos temas relacionado al quehacer judicial en el contexto de diversidad cultural que caracteriza la región de la Araucanía, permitió visibilizar y discutir las posturas institucionales y las tensiones que pueden existir en esta materia. Sin embargo estas distintas estrategias de investigación no han permitido responder a todos los objetivos e interrogantes que tenía al comienzo de la investigación y que han ido surgiendo a lo largo de ella. Hay que reconocer que me ha sido difícil entrar en el mundo de los abogados, jueces y fiscales, sin embargo estas dificultades de distinta índole tienen que ser analizadas y son ya resultados de investigación sobre las cuales hay que reflexionar. Estamos frente a un mundo bastante cerrado incluso para un antropólogo, tengo costumbre de decir que me ha sido más fácil entrar en una relación etnográfica con habitantes de comunidades mapuche, incluso en conflicto, que en esta comunidad jurídica. Como toda etnografía, requiere tiempo y construcción de una relación de confianza, además que los actores involucrados vean que beneficio pueden sacar de este proceso. En este sentido, un proyecto de investigación de menos de dos años a medio
tiempo se revela en sí mismo como limitante para alcanzar este tipo de relación. Últimamente estuvimos trabajando sobre un cuestionario que permita de tener una tasa de respuestas más importante y datos más cuantitativos y así paliar con la falta de informaciones cruciales, pero no ha sido posible hacer que dicho cuestionario sea respondido por los agentes. Una de las razones de estas dificultades para recolectar informaciones tan simples como el curriculum de los jueces que se supone tendría que ser acceso de todos, se encuentra en los debates actuales. Una autoridad nos explicó por ejemplo que un simple dato como la universidad donde se tituló un magistrado se volvía sensible, debido al debate - que visto desde afuera aparece como efémero y fútil pero produce ruidos en el interior de la profesión – provocado por un artículo del Mercurio publicado a comienzos del año 2014 sobre “Los factores que pesan en los fallos de los jueces de La Araucanía” donde se destaca el “sello laico y progresista” de la Universidad de Concepción donde se formaron parte importante de los jueces de la Araucanía, lo que reforzaría su “ADN garantista”, explicando así parte del gran número de absoluciones en casos relacionados con “conflicto mapuche”3.
ALGUNOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACION Para no exonerarme de las responsabilidades del título y del resumen que he propuesto para esta ponencia, voy a retomar las tres categorías anunciadas en ellos, sin embargo hay que señalar que estas son provisorias, todavía se está buscando los términos más acordes de las diversas maneras y lógicas con las cuales los agentes del campo jurídico se afrontan a la diversidad cultural que caracteriza la región de la Araucanía. De hecho se puede advertir que las fronteras entre estas tres categorías transitorias resultan ser relativas y no son excluyentes. -
En busca de discriminación en los tribunales de la Araucanía.
Hay una pregunta recurrente en cuento al uso del concepto de discriminación en el contexto de mi investigación: con ocasión de presentaciones públicas algunas personas me han preguntado por qué no hablar francamente de racismo. Un concepto no excluye el otro, sin embargo hay que destacar el potencial analítico del concepto de discriminación. Esto no implica dejar de referirse a los procesos de racialización o de etnicisación 3
El Mercurio, 19 de enero de 2014, “Los factores que pesan en los fallos de los jueces de La Araucanía” D7.
asociados a dicho fenómeno. Por otra parte, la noción de racismo es muy asociada con el tema de color de piel, y en el caso de Chile, en el plan de las manifestaciones de discriminación, no es la estigmatización por el color de piel la que prima, más bien ocurre una exclusión más sutil. La discriminación es un fenómeno típico de las sociedades democráticas donde hay principios de igualdad. Esta discriminación puede ser observada de distintas maneras, con análisis de discursos, ver por ejemplo los estereotipos que se vinculan en discursos jurídicos, de audiencias, en sentencias. De la observación de las audiencias, si bien se puede observar en algunas oportunidades ciertos rasgos de discriminación en la manera que se habla al imputado, se abrevia su caso, es difícil distinguir si es una discriminación más ligada al origen social diferenciado o étnico del imputado. Otra forma de observar esta discriminación y que no logramos hacer, es tratar de objetivarla y caracterizarla buscando variables significativas como por ejemplo: extensión de la estadía en prisión preventiva y número de casos en que ésta es decretada; tasa de juicios abreviados; duración de los procesos; porcentaje de sentencias absolutorias; cantidad de causas en que interviene la Defensoría Penal Mapuche; número de audiencias que cuentan con la participación de facilitadores interculturales; porcentaje de detenciones que son declaradas ilegales; etc. De esta manera, se intentaría “objetivar” de manera cuantitativa el fenómeno de discriminación hacia personas con apellidos mapuche en los tribunales de La Araucanía. Lamentablemente hasta el momento no hemos accedido a las informaciones necesarias, además de afrontar un problema recurrente que se relaciona con lo arbitrario de determinar quién es mapuche y quien no lo es en estas causas. Estudios de la defensoría penal pública han demostrado que la estadía en prisión preventiva es más larga y la cantidad detenciones ilegales son más altas en causas que involucran a personas mapuche y que se relacionan principalmente con casos de “conflictos” donde se estigmatiza a los imputados como terroristas y donde existe un gran número de detenciones violentas y arbitrarias a causa de las marchas o manifestaciones en que éstos participan. -
¿Indiferencia o desconocimiento?
¿Que entender por “indiferencia”? Luigi Ferrajoli (1999), aludiendo a posibles modelos de configuración jurídica de la diferencia sexual pero que se puede extrapolar a otras “diferencias de identidad”, se refiere entre otros modelos a la “indiferencia jurídica de las
diferencias” donde se ignora las diferencias: “no se valorizan ni se desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan”, haciendo abstracción de la individualidad cultural de quien comete o es víctima del delito. Tales actitudes que pueden aparecer como común en los tribunales suelen ser interpretadas, por quien reivindica la diferencias, como un acto de discriminación, vale decir que lo que puede parecer indiferencia para una persona puede ser vivida por otro como un acto discriminación. Tal distinción se revela aún más compleja al preguntarse las razones de esta indiferencia, si es por apego a una norma monocultural o por desconocimiento de las diferencias. En este caso, es interesante ver las evoluciones que han afectado a una institución como el Ministerio Publico. Si bien sus funcionarios plantean, como le mencionamos anteriormente, que la institución representa la sociedad en su conjunto y no puede tomar en cuenta las particularidades de las personas, el uso de las facilitadores que se desempeñan en la Unidad de víctimas y testigos sigue siendo restringido a escaso número de víctimas de edad avanzada que poco manejan el idioma español, en un contexto en el cual se les exige promover y publicitar sus iniciativas en materia de interculturalidad para hacer frente a las críticas de discriminación o de indiferencia ante la diversidad cultural que caracteriza la región.
Es así que una reciente noticia (17 de
agosto de 2014) anunciaba “Fiscales y funcionarios del Ministerio Público de Collipulli fueron capacitados en mapudungun”4, sin embargo unos días después en el Tribunal Oral Penal de Temuco, se produjo una situación bastante común donde la fiscalía hizo comparecer un testigo que no pudo comunicarse bien con los jueces aparentemente por problemas de idioma, por su parte, la defensoría llegó a señalar en esta oportunidad que era exclusiva responsabilidad del Ministerio Publico el asistirlo con un facilitador5. Otra ilustración del intento de la fiscalía de introducir la interculturalidad en su labor cotidiana es la pasantía realizada en Europa del norte por dos funcionarios de la institución, donde fueron a estudiar el sistema de administración de justicia en contexto indígena. Ahora bien, en cuanto la Defensoría Penal Pública, no siempre los defensores reivindican la diferencia cultural, ya que esto depende de la teoría del caso: reivindicar la diferencia cultural participa en la construcción de la teoría del caso, esta “mapuchización” de los casos es aún más notoria cuando se trata de causas por conflicto visto que se tiende a usar más a expertos mapuche y antropólogos para marcar esta diferencia. 4
http://www.biobiochile.cl/2014/08/17/fiscales-y-funcionarios-del-ministerio-publico-de-collipulli-fueroncapacitados-en-mapudungun.shtml 5 Notas de terreno, Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, Sala 4B, 19 de agosto de 2014. RIT 114/2014.
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¿Existe reconocimiento de las diferencias culturales en los tribunales?
El reconocimiento a que se pretende aludir podría encarnarse en lo que Luigi Ferrajoli nombra “modelo de la valoración jurídica de las diferencias” que corresponde a la idea de reconocimiento de las diferencias promoviendo un trato distinto por las personas o grupos que se identifiquen como diferentes. Ahora bien en el ámbito de la justicia en Chile, este reconocimiento puede tomar distintas formas. Por una parte este reconocimiento está supuestamente oficializado por el artículo 54 de la ley indígena6, implicando lo que Ghislain Otis (2010) llama “un pluralismo de subordinación” al ser un acto unilateral de reconocimiento (Vanderlinden 2009) y al establecer una jerarquía entre distintos órdenes jurídicos donde uno tomo el control sobre el o los otros. Esta concepción jerárquica y asimétrica del pluralismo jurídico es patente en la misma fórmula del texto legal “siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República”. Por otra parte, hay que notar varias iniciativas en materia de políticas públicas en el ámbito de la justicia que dan cuenta de una preocupación que no es menor por la situación de enjuiciamiento de personas indígenas, y en particular mapuche, como lo demuestra la creación en 2001 de una Defensoría Penal Publica especializada que hoy en día, solo en la región de la Araucanía atiende más de 2000 casos. Si bien la creación de esta oficina especializada sin duda ha sido motivada por “los conflictos” que había en esta época, hoy en día se puede estimar que solo un 5% de las causas defendidas por ella se relaciona directamente con la criminalización de la demanda política y territorial mapuche. Hay que destacar en estas oficinas el rol de los facilitadores interculturales cuya función va mucho más allá de la traducción-interpretación. También es principalmente esta defensoría especializada la que ha impulsado en Chile el uso de peritajes antropológicos para tratar de asentar algunos elementos y contextos socioculturales en los juicios pero cuyo éxito es bastante relativo. La “hiperactividad” de esta oficina especializada, el apoyo que recibe de parte de la institución de defensoría regional y nacional, no dejan de interrogarse sobre los criterios establecidos por el modelo de
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“La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal. El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación.”
defensa indígena para considerar si una causa o una persona es indígena. Estamos frente a un cuestionamiento antropológico en cuento a saber quién es quién, donde hay que preguntarse sobre la legitimidad de atribuir una identidad diferenciada o igualada al Otro en un contexto como el de una audiencia o un juicio. Es en este sentido que se puede considerar la Corte como la arena de discusión, negociación, reevaluación y transformación de identidades dentro cuales está la mapuche. Más recientemente, la abertura de una sala especializada mapuche en el Juzgado de Garantía de Temuco ha provocado un debate en el Mercurio al acusar, de parte de los editores del diario, a los promotores de estas salas de querer hacer “una justicia racialmente sesgada”. Tal actitud y su respaldo por varios juristas santiaguinos dan cuenta de los prejuicios que siguen manteniéndose en el campo jurídico en materia de reconocimiento de los derechos indígenas. Si bien varios de los entrevistados señalan la existencia de una formación en derecho indígena ofrecida por la Academia Judicial, esta está más orientada en entender el convenio 169 de la OIT en vez de abordar aspectos extralegales7 como lo que es realmente el derecho propio y la cultura indígena, sus lógicas relacionadas. Una evidencia de esta dificultad es medir el real reconocimiento de la diferencia cultural en los tribunales, la que queda de manifiesto en algunas sentencias o en las conversaciones con varios de los entrevistados cuando intentan determinar quién se debe considerar como mapuche para aplicarle algunos eximente o atenuante. Los criterios que premian en estas oportunidades se sustentan sobre una visión primitivista y esencialista de la identidad indígena. Si bien desde la antropología se puede llegar a estas conclusiones, quienes dictan e interpretan el derecho tienen otra percepción del indígena, se trata de un indígena idealizado y lejano, aún cuando varios indiquen haber pasado su juventud con compañeros mapuche quedan con una imagen fija de una cultura encerrada en un pasado. Es así que los magistrados discuten sobre el carácter asimilado o no asimilado, integrado o no integrado de las personas que tienen que juzgar cuando la defensa alude a la cultura como atenuante o eximente.
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Me permito referirme a la costumbre y el derecho propio como extralegal en el sentido que si bien hacen el objeto de discusión jurídica y debates ante tribunales y también son materias vinculantes a normas, como las contenidas en tratados internacionales, no se trata realmente del derecho propio y de su contenido que están discutidos sino más bien de la aplicación o no de normas sobre los derechos de los pueblos indígenas como es la ley indígena o el convenio 169 eludiendo una integración de los contenidos del derecho propio de cada uno de estos pueblos en los corpus legales.
Conclusión. Existe resistencia en reconocer otro régimen jurídico en las cortes de justicias chilenas que sea en Santiago, como en Regiones y en particular en la Araucanía. Si bien se puede constatar en algunos alegatos y sentencias referencias a la diferencia cultural, estas se insertan más bien en teorías del caso desarrolladas por los defensores que buscan eximir de responsabilidad al imputado haciéndolo pasar por ignorante de la ley y del delito que ha cometido. Sin embargo se denota diferencia entre los jueces en la manera de reconocerlo o negarlo, debido al propio desarrollo del juicio, la sensibilidad de los jueces y los contextos (aún más marcados en contextos de casos relacionados a reivindicaciones territoriales). Hay una progresión que no se puede negar, como por ejemplo en lo relativo a la defensoría penal mapuche, la sala especializada y las ceremonias en la cárcel. La judicialización de la cultura mapuche, vale decir su integración en el campo jurídico y la intervención de agentes mediadores, como son los facilitadores o peritos antropólogos, participa de un “trabajo de estado”, de identificación y delimitación de los individuos y de los grupos que implica formalizar y fijar discursos y enunciados que son difíciles de integrar en un corpus legal ajeno. La complejidad de esta situación está expresada por el hecho que dichos procesos constituyen a la vez una forma de integración de los Mapuche pero también de transformación del estado, donde los actores mapuche también tienen un rol. Tanto en el contexto de la defensa de imputados en el marco del denominado “conflicto mapuche” como en el quehacer cotidiano de la defensoría especializada mapuche, más enfocada a delitos comunes, se ha podido observar como estos casos, las estrategias de defensa, y la misma actuación de los involucrados mapuche generaron algún nivel de discusiones, debates, incluso desplazando ciertos referentes y estructuras. Como ya se mencionó en diversas oportunidades (Le Bonniec 2009, Cloud & Le Bonniec 2012, Le Bonniec 2014), considero que estas distintas practicas aparentemente transgresivas contribuyeron a alimentar el “mercado” del campo jurídico, pues generan nuevas necesidades (normas, instituciones y salas especializadas), competencias y actores. Para quienes defienden la diferencia cultural en las cortes de justicia, el derecho, en tanto que productor y producto del mundo social, se ha vuelto un terreno de lucha simbólica donde es importante transformar no solamente los textos legislativos y las instituciones pero también el habitus de los actores de la justicia que generan en lo diario en los tribunales del país un fuerte sentimiento de discriminación sociocultural. Es a partir
de estos contextos de asimetrías, de violencia física y simbólica, que han sido permitido y reproducido gracias a ciertas formas de derecho, que es necesario pensar la interculturalidad, y en qué medida se podría lograr a implementar una política judicial que participe a una justicia social y el respeto y la convivencia de los distintos grupos socioculturalmente diferenciados que componen nuestra sociedad.
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