Breve comentario sobre la tercería de derecho preferente. La regulación en el Código Civil y Comercial y la regulación existente en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Salta

Voces: DERECHO PROCESAL ~ TERCERIA ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ PROVINCIA DE SALTA ~ CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE INMUEBLE ~ BOLETO DE COMPRAVENTA ~ PUBLICIDAD ~ POSESION Título: Breve comentario sobre la tercería de derecho preferente. La regulación en el Código Civil y Comercial y la regulación existente en el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Salta Autor: Mosmann, María Victoria Publicado en: RCCyC 2017 (mayo), 05/05/2017, 36 Cita Online: AR/DOC/922/2017 Sumario: I. Introducción.- II. Las tercerías y el boleto de compraventa inmobiliaria.- III. La publicidad posesoria y la realidad sociológica.- IV. Cierre. I. Introducción La convocatoria a escribir en el presente número especial sobre el Código Civil y Comercial se centró en compartir normas procesales locales que pudiesen conllevar algún aporte para la efectiva implementación de la novel ley de fondo. En ese sentido es que la señera tarea de los miembros de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, y luego del legislador de la misma provincia, nos muestran cuestiones que justifican ser puestas de resalto ante la vigencia del Código Civil y Comercial. II. Las tercerías y el boleto de compraventa inmobiliaria Recordemos con Falcón (1) que se llama tercería a la pretensión independiente que un tercero ejerce en un proceso entre otras dos partes, con el objeto de obtener o retener el dominio de los bienes embargados, o un mejor derecho que el embargante sobre dichos bienes. Así, afirma que existen dos clases de tercería, la de dominio y la de mejor derecho. A esa enumeración aquí agregaremos "la tercería de derecho preferente" en estricta relación a la protección de los derechos del titular del boleto de compraventa inmobiliaria. Durante mucho tiempo mantuvo vigencia el debate referido a los derechos del adquirente por boleto de compraventa respecto al acreedor embargante, generando distintas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias, discutiéndose si la vía para su reclamo es la tercería de dominio o la de mejor derecho. El ordenamiento procesal civil y comercial de la provincia de Salta, contaba ya desde el año 2009 con una previsión en ese sentido, que hoy puede ser tomada como modelo o —cuanto menos— como material de trabajo, en razón de la modificación que fue introducida en el artículo 1170 y siguientes del Código Civil y Comercial. a) Los antecedentes El debate sobre la preferencia del adquirente por boleto en relación al tercero embargante precede a la ley 17.711, e intentó ser zanjado por la reforma introducida al artículo 1185 bis del Código Civil. Dicho artículo expresamente se refería a la oponibilidad del mentado boleto en el concurso y la quiebra, más no en la ejecución individual. Morello (2) en su obra El Boleto de Compraventa Inmobiliaria desestimaba toda posibilidad considerar legitimado al adquirente por boleto de compraventa para interponer tercería de dominio, y estimaba posible el planteo de una tercería de mejor derecho cuando se exhibe un boleto de fecha cierta en una ejecución individual. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en el caso "Penas"(3), siguió este criterio, admitiendo que el adquirente por boleto pudiese esgrimir su derecho preferente en relación al embargante en una ejecución individual, empleando para ello la tercería de mejor derecho. Y fueron más los precedentes que se pronunciaron sobre el tema (4), como también la doctrina nacional (5). Este debate no fue superado a nivel nacional sino hasta la reciente aparición del artículo 1170 del Código Civil y Comercial en el que —estimamos— encuentra su fin, aunque requerirá atención de los legisladores locales a fin de adaptar los ordenamientos procesales a él, y es por ello que pondremos la mirada en el ordenamiento local de la Provincia de Salta, que ya cuenta con una previsión al respecto. b) La nueva legislación El artículo 1170 del Código Civil y Comercial dispone que "el derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a. el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b. el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c. el boleto tiene fecha cierta; d. la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria". Esta norma otorga prioridad al derecho del comprador de buena fe respecto de terceros embargantes en ejecuciones individuales, bajo las condiciones que allí enumera. Así, el nuevo Código no sólo mantuvo la oponibilidad falencial en el artículo 1171, sino que fue alcanzado por la dinámica expansiva del artículo 1185 bis proclamada por la doctrina e incorporó en el artículo 1170 la oponibilidad falencial (6).

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c) El antecedente local El Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Salta, luego de la reforma que fue introducida en el año 2009 a través de la ley 7566 (7), receptó la figura de la "tercería de derecho preferente" siguiendo el texto del fallo plenario "Molina Aguado"(8) de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la provincia de Salta. Así el artículo 97 del Código Procesal Civil y Comercial dice en su texto actual que "las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en un derecho preferente sobre ellos, o en el derecho que el tercero tuviere de ser pagado con prelación al embargante. La de dominio y la de derecho preferente deberán deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor. Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó su levantamiento sin tercería, abonará o afianzará las costas que originare su presentación extemporánea". Luego el artículo 99 del Código Procesal Civil y Comercial de Salta dispone los efectos que le asigna a la promoción de la tercería "si la tercería fuere de dominio o de derecho preferente, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspenderá el procedimiento principal, a menos que se trate de bienes sujetos a desvalorización o desaparición o que irrogaren excesivos gastos de conservación. En estos casos, el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería. El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo, dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante, por capital, intereses y costas, en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen o que tuviere un derecho preferente sobre ellos". El artículo 104 del Código Procesal Civil y Comercial de Salta regula el caso de levantamiento de embargo sin tercería "el tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería acompañando el titulo respectivo u ofreciendo sumaria información sobre la posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 98". Esta especial regulación prevista en el ordenamiento procesal local, como se dijo, tiene su origen en el fallo plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta "Molina Aguado". En dicho fallo se fijo la siguiente doctrina plenaria "el adquirente de un Inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y posesión anterior, tiene preferencia sobre un embargo posterior que afecta al mismo inmueble".(9) Esta preferencia del adquirente por boleto de compraventa, fue adoptada como "tercería de derecho preferente"(10) por el legislador salteño, dado que el supuesto de hecho que se intenta proteger no coincidía con los previstos para la tercería de dominio, ni para la tercería de mejor derecho. Lo dicho, en tanto en la primera, el tercerista reclama la propiedad de la cosa embargada, y en la segunda, el tercerista pretende tener un crédito que debe ser pagado con preferencia al ejecutante, con el producido de la venta del bien embargado, reclamando un privilegio a su favor, circunstancias que no concurren en el caso del comprador por boleto de compraventa al que nos referimos. Aquí el poseedor del boleto pide el reconocimiento de preferencia del derecho alegado frente al embargo trabado. En similar sentido cabe analizar la previsión del artículo 1170 del Código Civil y Comercial diciendo que el derecho del comprador por boleto, de buena fe, tiene prioridad sobre el de los terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido. Al respecto, Wayar dice que "la ley empleó el singular tutelando "el derecho del comprador" cuando se analiza su situación jurídica se advierte que el principal derecho de que es titular es el de adquirir la propiedad de la cosa (arts. 1123 y 1137); ése es el derecho tutelado y la tutela consiste en que la satisfacción de ese derecho y de las facultades que lo complementan tiene prioridad sobre el derecho del o de los terceros que hubiesen trabado cautelares sobre el inmueble que es objeto del boleto"(11). III. La publicidad posesoria y la realidad sociológica El voto del doctor Roberto Loutaf Ranea en el plenario "Molina Aguado" destacó la dimensión sociológica que el supuesto en cuestión tiene. Expresamente dijo "es verdad que técnicamente resulta superior la publicidad registral. Pero la publicidad posesoria, en cuanto refleja un estado de hecho, también tiene función exteriorizadora para el hombre común. Es bastante habitual, sobre todo en estas zonas de nuestra patria, que para la adquisición de inmuebles se limiten las partes a suscribir el boleto respectivo y a entregar la posesión; y como consecuencia de ello el comprador entra a usar y gozar del bien considerándose legítimo propietario. Encontrándose este último en tales circunstancias, y ejerciendo en forma evidente y ostensible la posesión del inmueble, difícil resultaría para el común de la gente entender que un tercero, sin vinculación alguna con el adquirente sino con el vendedor por un acto posterior, pudiera ser preferido respecto de aquel que suscribió el boleto y entró en la posesión del bien con anterioridad". El proceso no puede manejarse al margen de la realidad, y en este punto es que el plenario en cuestión fue espejo de una praxis social. El derecho transforma regularidad (lo que se hace habitualmente) en norma (lo que se debe hacer) y por tanto impone una representación de la normalidad (12). Dice Chase que "una vez

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interiorizados los valores predominantes se consideran justos y la metafísica dominante se convierte en sentido común" (p. 170). Aquí fue la práctica de las transferencias inmobiliarias (13) la que fue considerada en el Código Civil y Comercial y tal vez pueda servir como material de trabajo las previsiones que al respecto tiene el Código Procesal Civil y Comercial de Salta. IV. Cierre El artículo 1170 del Código Civil y Comercial, atiende adecuadamente a una problemática concreta, largamente debatida, que ahora requiere de efectividad. Será tarea del legislador crear el cauce procesal por el cual deberá transitar el derecho del adquirente por boleto de compraventa y en razón de ello es que traemos al análisis la normativa local de la Provincia de Salta respecto a la tercería de derecho preferente. (1) FALCÓN, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 458. (2) MORELLO, Augusto Mario, El Boleto de Compraventa Inmobiliaria, Editora Platense, p. 755 y sgtes. (3) SCBA, junio 24-1986, "Penas Ricardo en Auzumendia vs. Ulban", JA 1987-I-227. (4) CJM en pleno, LA LEY, 1992-B-160; Sala C de la Cámara Nacional Civil, LA LEY, 1982-A, 119; SCBA, febrero 9-1993, "Club Personal Banco Río Negro, Neuquén —Tercería de dominio en Gaucci, Roberto Graetz y otro", ED 153-635/638; CJBA, 26/10/93, ED, 157-847. (5) LOPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos- Parte General, p. 210; MOSSET ITURRASPE, La obligación de escriturar, Ed. La Roca, 1994, p. 108; ALTERINI-GATTI, Prehorizontalidad y boleto, p. 35; Cornejo Américo, Derecho Registral, Astrea, ps. 44/46. (6) WAYAR, Ernesto C., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VI, Rubinzal Culzoni, p. 447. (7) B.O. 01-06-09. (8) Debe destacarse que el texto del artículo 1170 del Código Civil y Comercial no coincide con el texto de la doctrina plenaria fijada en el caso "Molina Aguado", pero los artículos del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Salta que se refieren a la tercería de derecho preferente pueden ser tomados igualmente como modelo en tanto no limitan su aplicación a los recaudos previstos en el plenario. (9) "Molina Aguado, Antonio e Isabel Enrique Madrid de Molina vs. 1) Circunsalación S.A. y 2) Roberto Donat - Tercería de Mejor Derecho". (Expte. N° 31.989/88, Expte. N° 33.961/91 del Juzg. de 1ª Inst. en lo C. y C. del Distrito Judicial Norte -ORAN- Expte. N° 32/94 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Expte. N° 2732/92 Sala 2ª). (10) En el plenario "Molina Aguado", el voto del doctor Loutayf Ranea dice "es verdad que la tercería de dominio debe fundarse, como su nombre lo indica, en el dominio de bienes embargados (art. 97 CPCC), situación que no se daría en el caso; pero la situación alegada por el poseedor de buena fe con boleto y la protección que solicita es algo similar a lo que se procura con la tercería de dominio, razón por la que resulta razonable que se utilicen sus carriles a tales efectos. No sería, entonces, una tercería de dominio propiamente; tampoco la tercería de mejor derecho prevista por los arts. 97 y 100 CPCC que persigue el pago con preferencia al embargante; se trataría de una demanda de reconocimiento de preferencia del derecho alegado por el poseedor con boleto frente al embargo trabado" (11) WAYAR, Ernesto C., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VI, Rubinzal Culzoni, p. 447. (12) BOURDIEU, Pierre, The Force of Law: Toward a Sociology of de Juridical Field. (13) Nasi dice que "la norma resulta clara, concreta y atinada, atendiendo a lo aconsejado por la más prestigiosa doctrina en la materia. Entendemos que la disposición en análisis no instituye una hipótesis de oponibilidad en contravención a lo preceptuado por el art. 1893 Cód. Civ. Y Com., sino que establece una prelación de derechos, receptando normativamente una situación habitual en la realidad inmobiliaria" Código Civil y Comercial de la Nación, Concordado, Carlos Calvo Costa Director, Ed. La Ley, T. II, p. 212.

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