Breve comentario sobre el arbitraje en Chile y su regulación actual a nivel interno e internacional, a la luz de: “Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia” - Felipe Murillo

Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 1, 2012. ISSN 0719-4064 Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca “Breve comentario sobre el arbitraje en Chile y su regulación actual a nivel interno e internacional, a la luz de: “Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia”. Felipe Murillo Valderrama

Breve comentario sobre el arbitraje en Chile y su regulación actual a nivel interno e internacional, a la luz de: “Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia”. Brief comentary about the legal arbitration in Chile and its current regulation in a internal and international level, based on: “Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia”. Felipe Murillo Valderrama. RESUMEN Dentro del Derecho Privado surgen muchos conflictos entre las partes que contratan, específicamente en el Derecho Civil, es por esto que hemos decidido realizar un breve análisis a una institución que ofrece muchas ventajas, ya sea por su eficacia, sus diversas modalidades y sobre todo por desarrollar ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad. Nos referimos al arbitraje. Palabras clave: Derecho privado - Derecho civil – Arbitraje - Solución de conflictos ABSTRACT Within Private Law arises a lots of conflicts between the parties that hire, specially in the Civil Law, that is why, we have decided to make a brief analysis to an institution that offers many advantages, because of its efficiency, its different modes and mainly, for the widely develop the principle of autonomy of the will. We refer to legal arbitration Key words: Private Law - Civil Law - arbitration - solution of conflicts

En virtud del objetivo, establecido en las bases, del I Congreso Estudiantil de Derecho de la Región del Maule, el cual es el análisis de trabajos presentados con anterioridad, es que este ensayo se basa fundamentalmente en la obra “Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia” de la académica María Fernanda Vásquez Palma, que dicho sea de paso constituye su tesis doctoral la cual obtuvo por unanimidad la calificación máxima sobresaliente cum laude, la cual examina dicha institución de manera completa, la configuración del arbitraje en Chile, el Estatuto del Aŕbitro, el Convenio Arbitral en nuestro país, entre otras materias específicas. 

Estudiante de pregrado de quinto año de la carrera de Derecho, Universidad de Talca.

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Nosotros nos vamos a detener en la situación actual de la institución en nuestro país, intentando dar cuenta de su curso y de cuales son los desafíos que debemos afrontar las nuevas generaciones, agregando además que recientemente se ha conformado la comisión de expertos que elaborará el anteproyecto de ley de arbitraje en Chile, de la cual forma parte la nombrada académica. Nociones básicas. El arbitraje es una institución cuya génesis se remonta al Derecho romano, y antecede al concepto de potestad jurisdiccional del Estado. Con el paso del tiempo ha manifestado una dinámica evolución donde el comercio internacional ha jugado un papel importante. El objetivo principal del arbitraje es claramente la resolución de conflictos, en virtud del principio de autonomía privada, puesto que las partes que deciden someter determinado tema a arbitraje sustraen dicho conflicto del poder jurisdiccional, en palabras sencillas no será un tribunal del Estado quien dicte sentencia, si no que un árbitro quien aplicará sus facultades, todo esto es reconocido por el ordenamiento jurídico. Como dice Vásquez: “Se trata en fin, de un ámbito heterocompositivo de resolución de controversias que se justifica en la autonomía de la voluntad como valor superior del ordenamiento jurídico reconocido en la Constitución”.1 El arbitraje se configura en dos dimensiones: una sustantiva y otra adjetiva. La sustantiva se refiere al acuerdo arbitral suscrito entre las partes, que da origen a la relación jurídica obligacional existente entre las partes y el árbitro. En cuanto al adjetivo, se refiere al procedimiento arbitral, que debe concluir con la sentencia del tribunal arbitral, llamada “laudo”. A su vez el tribunal arbitral se encarga de la ejecución del laudo. Por lo tanto como expresa la mencionada autora, para hablar de arbitraje deben concurrir estas dos dimensiones, puesto que un convenio arbitral por si solo no activará la institución, agrega que el instituto arbitral se pone en marcha cuando dos o más personas establecen por medio de un contrato que una eventual controversia existente entre ellas será resuelta de esta forma y que se someterán a la decisión dictada.2 Se determina por lo tanto, que la institución arbitral se compone de elementos de naturaleza dispar, puesto que en su origen es un negocio privado, pues emana de la autonomía de la voluntad de las partes, pero en su desarrollo es procesal por las sujeciones, limitaciones a las que somete la voluntad, y a las actividades de orden procesal a las que da pie.3 El Estado asume un papel fundamental, puesto que como sabemos las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios gozan de la facultad de imperio, para que se vele el cumplimiento de estas, es por eso que el arbitraje debe recurrir a la judicatura estatal para su ejecución.

1 VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, Arbitraje en Chile. Análisis Crítico de su Normativa y Jurisprudencia, Legal Publishing, Santiago, 2009, p. 15. 2 Íbid. p. 16. 3 Íbid. P. 16

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Por lo tanto la autora señala que: “El arbitraje se concibe, por tanto, como un sistema voluntario, alternativo y excluyente al que regula el Estado, destinado básicamente a resolver conflictos jurídicos entre particulares y que se concibe como un mecanismo más eficaz que el anterior”.4 A grandes rasgos ya hemos visto los elementos diferenciadores del arbitraje, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico podemos encontrar instituciones de similares características, que en ocasiones pueden generar confusión, como es el caso de la transacción, mediación, jurisdicción estatal, el arbitrio de un tercero, entre otras.5 Siguiendo la lógica de los párrafos anteriores y el propósito de demostrar que el arbitraje ofrece muchas ventajas, es que podemos distinguirlo como un método óptimo para operar en la resolución de los conflictos emanados en el contexto del derecho civil. Puesto que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes podrán establecer, mediante una cláusula compromisoria (elemento accidental de un contrato) que será un árbitro el cual resolverá dicho conflicto. Ahora bien, lo mencionado anteriormente conforma una visión general, que mantiene sus características en los diversos ordenamientos jurídicos, y es por tanto necesario que estudiemos como se ha desarrollado el arbitraje en el plano local. Desarrollo de la institución arbitral en Latinoamérica y Chile. La autora se refiere a un desarrollo tardío, incluso sostiene que producto de una “contaminación”·6no se comprende la institución arbitral desde el paradigma del derecho privado, puesto que la concepción de este que han tenido los países de Latinoamérica es referente al arbitraje propio del Derecho Internacional Público, por lo tanto hay una apreciación errada cuya consecuencia fue que no se reformaran las legislaciones domésticas y no se ratificarán los tratados internacionales sobre la materia, tales como la Convención de New York, Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI). Es a partir de la década del 90, que los países de Latinoamérica adoptan la tendencia de reformar y de lograr constituirse como sedes de arbitraje, para ello era fundamental una ley moderna. “En tal escenario, la adopción de una ley moderna constituía la llave de paso para integrarse a este campo de acción y para promover un ambiente favorable al uso del arbitraje como medio de resolución de diferencias intenacionales”. 7 Es más la profesora califica este proceso como una verdadera “fiebre”, debido al ímpetu con el cual los países querían incorporar el arbitraje para resolver las contiendas que surgieran. 4 5 6 7

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Si bien Chile participa de este proceso, su análisis requiere hacer ciertas menciones que lo diferencian, ya que nuestro país reconoce el arbitraje y su institución propiamente tal, vale decir entiende sus características, sus elementos y sus efectos y consecuencias dentro del ordenamiento jurídico, identificando las ventajas que puede ofrecer al momento de llegar a una resolución eficaz, inclusive dicha concepción comprende su eficacia a nivel internacional y además dándole un reconocimiento amplio y completo, es a consecuencia de lo señalado que la legislación chilena sobre el arbitraje se ha mantenido casi inalterable desde su creación.8 Cronológicamente podemos establecer un orden del desarrollo de la legislación que parte en el año 1875 (LOT), que servirá de antecedente al Código Orgánico de Tribunales de 1943, el Código de Procedimiento Civil de 1902 regula el “procedimiento arbitral”, estos son complementados con normas aisladas que se refieren al arbitraje como método de solución de conflictos o a precisar detalles en específico. La autora distingue una paradoja, en el sentido de que el sistema chileno busca ir a la vanguardia a nivel internacional, mientras que presenta un verdadero estancamiento a nivel local. Chile ya se había embarcado en la misión de desarrollarse como sede internacional para el arbitraje, y esto lo hace adoptando un modelo de ley arbitral recomendado por la UNCITRAL, la cual no constituye un tratado, sino que su objetivo es uniformar criterios a nivel internacional. Fue así como se dictó la Ley de arbitraje sobre comercio internacional Nº 19.971, publicada el 29 de noviembre de 2004. En virtud de esto es preciso señalar que en Chile existe una regulación diversa en el plano internacional y en el plano doméstico, puesto que el ámbito de aplicación de la disposición mencionada se aplica sólo a disputas cuyo contenido es comercial o internacional. Por lo tanto el legislador chileno decide optar por un régimen dual al concebir una ley moderna para materias internacionales, dejando la normativa restante, contenida en los cuerpos domésticos para ser aplicada en el sistema interno. Una vez reconocido el régimen, es necesario que lo analicemos más profundamente. La profesora Vásquez señala que el legislador no entrega un concepto de arbitraje, tampoco entrega los caracteres o elementos que lo integran, por lo tanto, ella concluye con que derechamente nunca se ha regulado el instituto arbitral.9 . Lo que ofrece el legislador es la regulación del tribunal arbitral y del procedimiento arbitral, los cuales son tratados en “Los Jueces Árbitros” (artículos 222 a 243 del COT) y del “Juicio Arbitral” (Artículos 628 a 644 del COT) respectivamente. Podemos reconocer que la regulación normativa no distingue la parte general de la institución arbitral, tampoco la sustantiva, es decir, la referida al convenio arbitral. Esto conduce, como explica la autora a que la labor interpretativa sea realizada desde una óptica procesal y judicial.10

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Ante esta situación, distingue que tanto doctrina como jurisprudencia han debido intervenir identificando los elementos esenciales, sin embargo en muchos casos estos son ajenos al modelo arbitral actual. En consecuencia, ante la omisión cometida por el legislador no podemos percibir, al menos en nuestro ordenamiento jurídico un concepto completo y prolijo de la institución arbitral, lo que ha llevado a sostener en algunos casos una interpretación y concepción errónea de este instituto. Tal ha sido la situación chilena que a final de cuentas podemos distinguir que el sistema interno y el internacional no poseen análogas características, mientras el primero ha permanecido prácticamente inmóvil a lo largo de su vigencia, el segundo adquiere un carácter mas moderno. La situación del arbitraje internacional encuentra sus causas en los siguientes motivos, producto de la adopción de la LACI:  Reconoce al arbitraje como una institución autónoma de la justicia estatal.  Consagra los principios arbitrales.  Se ajusta al modelo paradigmático ofrecido por la ley modelo de la UNCITRAL. Sin embargo esto no se contempla en el CPC ni en el COT, más bien se ha reproducido en la ley. Características de la LACI: En las diversas disposiciones de esta ley podemos encontrar en primer lugar su ámbito de aplicación (artículo 1º), definiciones y reglas de interpretación (artículo 2º) donde hace referencia al arbitraje y al tribunal arbitral, posteriormente trata el acuerdo de arbitraje (artículo 7) en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que han surgido o puedan surgir respecto de una relación jurídica, sea contractual o no contractual, además de las exigencias formales de este acuerdo. También regula la composición del tribunal arbitral (artículo 10º), la competencia de dicho tribunal (artículo 16), aspectos procesales como la sustanciación de las actuaciones arbitrales (artículo 18), en su artículo 34 regula la impugnación del laudo, finalizando con el reconocimiento y ejecución de estos (artículo 35). Del párrafo anterior podemos desprender que el origen del arbitraje se encuentra en el acuerdo arbitral, sin hacer mención al “compromiso” ni a la “cláusula compromisoria”.11 Por lo tanto hablar de “cláusula arbitral” es válido tanto para el contrato en virtud del cual se acuerda aplicar el arbitraje como para la cláusula inserta en otro contrato. Principios y criterios arbitrales. La LACI da expreso reconocimiento a diversos principios modernos de arbitraje, situación que se contrapone a la realidad doméstica. Los principios consagrados son:  Principio de autonomía: se traduce en que las partes pueden elegir las normas de 11

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forma y fondo, no siendo contrarias al orden público.  Principio competencia-competencia de los árbitros: el tribunal tiene la capacidad para decidir sobre su competencia, extendiéndose incluso a las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo arbitral.  Principio de intervención mínima: en virtud del cual la intervención de los tribunales estatales es limitada con respecto al procedimiento arbitral. Hasta el momento hemos podido distinguir una ambigüedad existente entre el sistema interno e internacional en la legislación chilena, si bien como ya hemos mencionado a nivel interno estamos en presencia de una paralización, traducida en la escasas reformas que ha sufrido la normativa vigente, mientras que desde la perspectiva de lo internacional Chile ha demostrado un gran avance, por lo tanto el cuestionamiento que debemos hacernos es si, ¿Chile se puede configurar como sede para el arbitraje? Chile como sede arbitral. La sede corresponde al lugar acordado por las partes para efectuar el arbitraje. En palabras de la autora, uno de los anhelos del legislador al dictar la LACI fue el de convertir a Chile en un lugar propicio para ser sede de arbitrajes internacionales.12 En primer lugar para elegir un país como sede se debe tener en consideración las normas de base que van a determinar la validez de lo actuado por los árbitros, la relación árbitro-jueces, el estado en que se va a considerar dictado en fallo arbitral, la referencia que otorga el marco jurídico, las autoridades judiciales dotadas de capacidad de intervención, finalmente el alcance que tendrá el laudo una vez que sea dictado. Por tanto nuestro país debe mostrarse al exterior como un lugar que busque la mayor eficacia del arbitraje y que ofrezca las herramientas necesarias para lograr un resultado óptimo ante cualquier inconveniente que pueda surgir, lo que se refleja en que el laudo debe aplicarse con certeza. A juicio de la académica, para convertirse en una sede atractiva para los demás países es necesario que se conjuguen los siguientes elementos: la autonomía privada, la intervención judicial limitada y la neutralidad. Bajo esta lógica Chile cumple eficazmente puesto que la autonomía privada se refleja en el carácter dispositivo tanto del procedimiento como de la ley de fondo, en cuanto a la intervención judicial limitada cabe precisar que las partes se alejan de la justicia ordinaria mediante el acuerdo arbitral, por su parte la neutralidad se asegura a partir del actuar de los árbitros que son capaces de abandonar sus nociones domésticas y buscan un correcto desempeño ajustado a la noción de orden público internacional, donde el estándar internacional debe ser el eje, en virtud del cual se desarrolle el procedimiento y ejecución del fallo arbitral. A pesar de que nuestro país ofrece grandes ventajas, el retraso a nivel interno sigue siendo un gran desafío puesto que la falta de armonía entre los sistemas nacional e internacional acarrea a menudo una serie de dificultades que se reflejan por ejemplo en que ante el problema de que la legislación internacional presente un vacío, la forma en 12

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que este vacío es integrado por la legislación nacional que en ocasiones no es la más idónea no es la correcta o idónea. Ante esta situación la jurisprudencia juega un rol fundamental, puesto que debe intentar lograr un acertado precedente a nivel internacional, mientras el legislador aún no reforme correctamente el sistema interno. Estos deberán aplicar un criterio capaz de unificar ambos sistemas, con el objeto de inspirar confianza y certeza en los fallos hacia los países extranjeros. Modalidades de arbitraje. Un primer criterio que podemos aplicar es aquel que distingue entre arbitraje nacional e internacional. La autora señala que nacional es aquel que presupone un acuerdo de las partes donde sus elementos se encuentran conectados con un determinado Estado, determinando el fondo del litigio, derecho aplicable y lugar donde se efectúa el arbitraje. El arbitraje extranjero puede ser definido en armonía con el artículo 1.1º de la CNY como aquel que se efectúa “en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias”.13El arbitraje internacional tiene como características la anacionalidad y deslocalización. En este tipo de arbitraje podemos contemplar un proceso de “adaptación de los contratos”14, como señala la autora y generalmente se ejecuta mediante previo reconocimiento del fallo judicial de un tribunal extranjero. Un segundo criterio que se aplica es aquel que reconoce entre arbitraje ad-hoc e institucional. Donde la distinción radica en la elección del tribunal y el procedimiento arbitral. Institucional es aquel que las partes le encomiendan a la institución el nombramiento de uno o más árbitros o se refieren a las normas procesales.15La importancia reside en la labor de apoyo que se otorga en el proceso arbitral. El arbitraje ad hoc o libre se caracteriza porque el árbitro puede ser nombrado por un centro arbitral en calidad de mandatario y las partes pueden acoger un determinado reglamento para llevar a cabo el proceso arbitral sin necesidad de optar por un arbitraje institucional.16 Un último criterio, a partir del artículo 223 del COT, es aquel que reconoce al arbitraje de Derecho, de equidad o mixto. Arbitraje de Derecho está regulado en el artículo 223 del COT y en el artículo 628 CPC, demostrando un gran parecido con el juez de la justicia ordinaria, ya que el árbitro de derecho se somete tanto en el procedimiento como en la pronunciación del fallo arbitral a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, sin embargo las partes pueden suprimir ciertos trámites, agregar otros y en general realizar modificaciones mientras no sean sustanciales. La labor de árbitro, en esta categoría, solo 13 14 15 16

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puede ser realizada por un abogado (artículo 225 inc. 2º del COT). Por tanto el árbitro debe ajustarse al marco legal establecido en la normativa vigente y además hacer uso de los principios de derecho propios del ordenamiento jurídico en el cual se desempeñe, a saber: la buena fe, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, etc.17En resumen es un procedimiento idéntico al que llevan a cabo los tribunales de justicia ordinarios, con la diferencia que es encabezado por un árbitro. El arbitraje de equidad corresponde a un situación excepcional, si las partes omiten elegir el tipo de arbitraje, en donde subsidiariamente se aplicará el arbitraje de Derecho. Es también excepcional puesto que para nombrar a un árbitro en esta calidad las partes deben cumplir con los requisitos de ser mayor de edad y tener la facultad de administrar libremente sus bienes (artículo 224 COT), además el mandatario judicial debe tener un poder expreso para otorgar al árbitro esta facultad. Lo distintivo en este tipo de arbitraje es que el fallo se dictará en virtud de la prudencia y equidad (artículo 223 inc. 3º COT), deberá guiarse por las reglas que las partes han expresado en el acto constitutivo de compromiso. Por último el arbitraje mixto es aquel donde el árbitro de derecho posee facultades de arbitrador, es decir existe libertad en cuanto al procedimiento, y en cuanto al fallo, deberá aplicarse estrictamente la ley (artículos 223 COT y 628 CPC), son las partes las que pueden escoger un procedimiento distinto al establecido por la ley, o bien si nada han dicho es el árbitro quien puede hacer esta decisión, sin embargo deben respetarse los trámites de carácter esencial del debido proceso. Conclusiones finales. En este breve análisis es posible distinguir, a la luz del trabajo realizado por la profesora María Fernanda Vásquez Palma un recorrido por la legislación chilena sobre el arbitraje que va desde las primeras leyes dictadas en referencia a esta materia, asociándolo con el proceso ocurrido en Latinoamérica y distinguiendo el contexto actual. En virtud de ello reconocemos que Chile en cuanto a su regulación interna asume grandes desafíos de modernización, puesto que es evidente el estancamiento en el que se encuentra la legislación del instituto arbitral, son las generaciones actuales las encargadas de lograr el aceleramiento de las reformas. En contraste con lo expuesto, la situación internacional es favorable para nuestro país, cuyo propósito de constituirse como sede de arbitraje internacional va correctamente encaminada. En la medida que nuestro país ofrezca una regulación favorable, flexible, pero que a la vez otorgue seguridad, certeza y compromiso con la institución, logrará que los países extranjeros depositen su confianza en nuestra sede. La aplicación de la ley modelo de la UNCITRAL importa un avance significativo en esta materia, sin embargo la tarea es grande a nivel interno, puesto que el objetivo es

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lograr disminuir la ambigüedad de ambos sistemas, siendo ideal es que la modernidad del sistema internacional se refleje completamente a nivel nacional. Conectando con lo mencionado en las primeras líneas recientemente el Ministerio de Justicia ha convocado a una serie de expertos, entre los que figuran la académica María Fernanda Vásquez Palma, con el objetivo de elaborar el anteproyecto de ley en materia de arbitraje en Chile para actualizar el régimen vigente e ir a la par con las modernizaciones del sistema internacional. El proyecto de ley será enviado al Congreso Nacional a inicios de 2014, luego de revisar el anteproyecto mencionado, lo que refleja la voluntad del legislador de mejorar la situación actual.

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