Aspectos históricos de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) en el sistema jurídico estadounidense y su comparación con el derecho colombiano

Aspectos históricos de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) en el sistema jurídico estadounidense y su comparación con el derecho colombiano ∗ Dra. Mónica C. Yriart 1 Introducción Este artículo compara el estatus y los efectos jurídicos de los llamados derechos humanos de “Segunda Generación” en el sistema jurídico estadounidense con el de Colombia. Los puntos de parangón son el estatus constitucional de estos derechos, conceptos de justiciabilidad, y su lugar en el derecho internacional. El análisis es histórico y examina elementos de las respectivas filosofías constitucionales y las culturas políticas que circundan estos derechos. Lo que emerge del estudio son dos contrastantes modelos de la institucionalidad constitucional y dos diferentes visiones del funcionamiento de la democracia en los dos países Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) comparados con los Derechos Civiles y Políticos (DCP) Los derechos humanos de “Segunda Generación”, así clasificados académicamente por Karel Vasak 2 son los que se designan generalmente en instrumentos jurídicos como los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Aparecen codificados en los artículos 22-27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948 (DUDH)

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. Los

DESC son considerados derechos sustantivos y positivos conformados (en esbozo y entre otros) por: el derecho a la salud, el derecho a la educación, a una vivienda digna, al trabajo digno y ∗

Publicado en el libro, Multiculturalismo, Interculturalidad y Derechos Humanos, ed. Elías González Mongui, Universidad Libre de Colombia, Rectoría Nacional, Cátedra Gerardo Molina, Facultad de Derecho, Bogotá, Colombia 2010, págs. 195-223. < http://www.unilibre.edu.co/derecho/historico-de-noticias/94-iii-feria-del-libro>

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Juris Doctor, George Washington University School of Law; Bachelor of Arts in Sociology with Honors, Swarthmore College. 2 Vasak, Karel Human Rights: A Thirty-Year Struggle: the Sustained Efforts to give Force of Law to the Universal Declaration of Human Rights, UNESCO Courier 30:11, Paris: United Nations Educational, Scientific, and Cultural Organization, November 1977 3

Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, (DUDH).

remunerativo, a la seguridad social, y a la igualdad sustantiva. Su amplia aceptación en la comunidad de naciones como derechos fundamentales de la humanidad, durante el siglo XX y el presente siglo, se parecen en algunas maneras a la difusión general de los derechos individuales llamados de “Primera Generación” o Derechos Civiles y Políticos (DCP) que emanaron en formas codificadas durante los movimientos nacionalistas anti-monárquicos de los siglos XVII y XVIII. Los derechos de “Primera Generación”, son también codificados en la DUDH en sus artículos 126, entre otros. La mayoría de los DCP suelen ser considerados derechos procesales. Son divisibles en cuatro categorías: 1) Derechos jurídico-procesales que consisten en protecciones del individuo en los sistemas penales y civiles; 2) Limitaciones a la conducta del estado, que crea los denominados “derechos negativos”; 3) El derecho a la igualdad legal formal; y, 4) La garantía de derechos individuales en un sistema democrático representativo, que es generalmente el derecho al sufragio. Entre estos derechos se encuentran entonces el derecho a la equidad procesal en la ley en los contextos de pesquisas, arrestos, detención, la prohibición de castigos crueles; la prohibición de que el Estado priva la vida, libertad o propiedad sin debido proceso; la prohibición de discriminación estatal por motivo racial, sexo, religioso, nacionalidad; la prohibición de impedimentos a libertad de expresión, de prensa, culto; y el derecho a la asociación, y al sufragio. Indivisibilidad versus Separación A pesar de la existencia de sistemas híbridos, se puede discernir muy claramente dos distintos modelos conceptuales con consecuencias jurídico- institucionales que surgen de diferencias en la visión de: 1) La apropiada naturaleza jurídica de los valores representados en cada categoría de derechos y: 2) La apropiada relación entre las dos categorías. Un grupo de tratadistas sostiene que existe una Separación fundamental jurídica y conceptual entre los DESC y los DCP; entre los valores o derechos contenidos en cada categoría, y las posiciones que deben ocupar, en un esquema constitucional. De acuerdo a la versión más rigurosa de esta perspectiva, que prevalece en los EE.UU., la materia encajada por los DESC es considerada relacionada a una colección de valores que pueden llegar a ser objetivos políticos y no deben ser considerados derechos, como tal. La necesidad de recaudar, gastar y administrar

recursos públicos para realizar la vigencia de los DESC implica, de acuerdo a esta teoría, 1) Una incertidumbre en cuanto a la capacidad política o real de cumplimiento que se estime inconsistente con un el establecimiento de garantías jurídicas; 2) Una consecuente falta de justiciabilidad de los derechos de este tipo; y 3) El peligro de injerir indebidamente en las esferas de competencias normativas y ejecutivas asignadas a las ramas políticas del Estado. De acuerdo con este modelo, la libertad política y las opciones democráticas se consideran restringidas por compromisos jurisdiccionales con los DESC en el plano doméstico, en la ausencia de legislación válida sobre la materia. La independencia soberana, analógicamente se ve restringida por compromisos análogos en el plano internacional. De acuerdo con la opuesta posición, los DCP y los DESC son dos grupos de derechos humanos fundamentales caracterizados por su

Interdependencia e Indivisibilidad. Las categorías

conforman un conjunto inseparable de derechos

cuya vigencia y realización son

interdependientes. Cada uno de los derechos en los dos grupos es una faceta necesaria al concepto unificador de la dignidad intrínseca humana. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son considerados “derechos humanos fundamentales” tal como lo son los Derechos Civiles y Políticos. La vigencia simultánea del conjunto de derechos es visto como una precondición del funcionamiento de la democracia. La vigencia de los DCP de acuerdo a esta visión es incompleta debido a la ausencia del gozo de los DESC en parte de la población general. Considerando a la sociedad como un todo, o para el sector marginalizado, la democracia suele ser una mera formalidad y cuya sustancia es ilusoria. Al mismo tiempo la búsqueda y la vigencia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales pierden su base en la dignidad intrínseca y la libertad sin el ejercicio universal de los Derechos Civiles y Políticos.

La Comunidad Internacional En la comunidad internacional, y en el derecho internacional, el peso de opinión cae en el campo de la interdependencia e indivisibilidad de los DCP y los DESC 4. A través de La Declaración 4

Por ejemplo, El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1966 es ratificado hoy en día por 165 naciones, y. El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 es por 166. United Nations Online Treaties Series Database, http://treaties.un.org/Pages/UNTSOnline.aspx?id=1

Universal de Derechos Humanos de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas resolvió que “todos los pueblos y naciones deben esforzarse… a fin de que… aseguren, por medidas progresivas” la aplicación universal y efectiva de su comprehensiva colección de derechos de ambas categorías. Siendo una resolución ordinaria de la Asamblea, la Declaración no era vinculante y fue seguido por la redacción de dos Protocolos para implementar sus previsiones. Se produjo así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)

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y el Pacto

en 1966.

Estos

instrumentos vinculantes fueron establecidos para velar por la implementación progresiva del gozo universal de los DESC y los DCP en los Estados partes a través de un sistema de reportajes periódicos, distribuidos y analizados por una variedad de entes de las Naciones Unidas. Inicialmente se previó un solo instrumento vinculante para requerir la vigencia de los derechos contenidos en la Declaración Universal. Empero, debido a diferencias en un debate entre proponentes (separatistas o interdependientistas) de los opuestos conceptos de la naturaleza jurídica de los DESC y los DCP, el proyecto de implementación fue dividido en dos protocolos, permitiendo así que países firmaran uno y no el otro. Los EE.UU. apoyó activamente

la

división 7 Sin embargo,

ambos Pactos enuncian claramente el principio de la interdependencia y la

indivisibilidad en sus respectivos Preámbulos. Los dos documentos son inter-referenciados: cada uno de ellos dispone expresamente que sus provisiones no son realizables en ausencia de la realización de los derechos contenido en el otro Pacto. La declaración formal de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de Viena de 1993 es enfática sobre el “carácter de inescindibilidad” de la relación entre los DESC y los DCP.

5

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976, http://www1.umn.edu/humanrts/instree/spanish/sb3ccpr.html 6

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27, http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm 7

Sieghart, Paul, The International Law of Human Rights. Oxford University Press (1983) p. 25.

Declara además que todos los derechos en el conjunto de las categorías “tienen el mismo peso” 8. El Protocolo de San Salvador de 1998 9, instrumento adjunto a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) creado para velar por la implementación progresiva de los DESC en las Américas, enuncia el principio de indivisibilidad de una manera meticulosa e importante para el concepto global de la democracia que representa esta filosofía: dice sobre la relación entre los DESC y los DCP, “Jamás pueda justificarse la violación de unos derechos en aras de la realización de otros” y añade que el conjunto de ellos conforman “un todo indisoluble” 10. A pesar de que la comunidad internacional tiende decididamente a abrazar la rúbrica de la interdependencia de los derechos, y de que existe un amplio consenso internacional sobre el principio de que las naciones están obligadas a realizar progresivamente el gozo universal de estos derechos, no existe consenso en cuanto a la forma de distribuir responsabilidad o asignar la carga final entre los poderes del Estado 11. No existe acuerdo sobre cuáles son las condiciones para garantizar los DESC a través de remedios jurisdiccionales, ni si esto debe ser individual o colectivo. La recaudación y gasto de recursos públicos asociados con los DESC implica una necesaria colaboración entre las ramas legislativas, ejecutivas y judiciales. La filosofía Constitucional estadounidense La filosofía Constitucional estadounidense, su jurisprudencia y su nivel de compromiso internacional demuestran una posición que ha sido históricamente constante. En los EE.UU los DCP específicos que están expresamente consagrados en la Constitución constituyen derechos fundamentales y justiciables. Los DESC no existen como tal, sino que se entienden como 8

Asamblea General de las Naciones Unidas, Distr., GENERAL, A/CONF.157/23, 12 de julio de 1993, ESPAÑOL, Original: INGLÉS, http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?Opendocument 9

A-52: Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en material de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1998, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General) http://www.cidh.org/Basicos/basicos4.htm 10

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos Humanos en material de Derechos económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General). Preámbulo. http://www.cidh.org/Basicos/basicos4.htm 11 BAZÁN, VÍCTOR, Perspectivas de protección de los derechos económicos, sociales y culturales en las dimensiones interna e interamericana, X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, Perú, 2009. http://www.pucp.edu.pe/congreso/derecho_constitucional/ponencias.html

valores y objetivos políticos que pueden ser vistos deseables. En un sistema democrático la responsabilidad por la realización de los DESC corresponde primariamente al proceso político y segundariamente a las competencias de las ramas electas del Estado si obtienen un mandato político. De acuerdo a este modelo, en la ausencia de legislación estableciendo derechos subjetivos, los DESC no son justiciables y carecen de exigibilidad jurisdiccional. Esta posición encaja dentro de una teoría constitucional más general. JOHN HART ELY, uno de los filósofos constitucionales más reconocidos en esta época en los Estados Unidos 12 enseña que

la

Constitución es un mecanismo de fondo procesal, que casi carece de valores sustantivos en sí, y que garantiza la libertad individual y colectiva por medio de la libertad política, rectamente administrada. De acuerdo a esta teoría los pocos derechos positivos que se encuentran en la Constitución, como el derecho a la libertad de expresión o pensamiento, son en realidad dirigidos a proteger la libertad política, que es la esencia de la democracia. De acuerdo a Dr. Ely, la jurisprudencia que “encuentra” derechos sustantivos implícitos en la Constitución disminuye la libertad popular. Similarmente compromisos en el plano internacional disminuyen la democracia doméstica. Los EE.UU. no han ratificado tratado alguno que exige la progresiva realización de los DESC o que crea instancias proveedoras de remedios por su privación. Durante la presidencia de Jimmy Carter, “el Presidente de los Derechos Humanos”, los EE.UU. firmó en 1979 el PIDESC, pero ello nunca ha sido ratificado. Durante el mismo período en 1977 los EE.UU. firmó la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) pero este instrumento tampoco ha sido ratificado, consecuentemente, por supuesto, el Protocolo de San Salvador no ha sido firmado. La cultura política estadounidense estima y siempre ha estimado la libertad política y personal como un derecho humano transcendente, y la soberana independencia es su análogo colectivo. Por ende, en el sistema jurídico la Constitución prevalece en todos los casos de un conflicto con un Tratado internacional 13. Los Tratados tienen rango equivalente a las leyes federales; es decir, en caso de existir un conflicto, el instrumento ratificado o promulgado más tarde en tiempo, prevalece. Desde el periodo de la Segunda Posguerra Mundial a 2008 los EE.UU. adoptó una

12

ELY, JOHN HART, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard Paperback, Cambridge, Massachusetts, EEUU (1980). 13 Reid v. Covert, 354 U.S. 1 (1957), http://supreme.justia.com/us/354/1/case.html

política de abstenerse de ratificar Tratados Internacionales de derechos humanos 14. En Fujii v. California (1952)

15

, un caso no revisado por la Corte Suprema, pero seguido como precedente

general, se estableció que la Declaración Universal de Derechos Humanos no era auto-ejecutable y en la ausencia de legislación sus provisiones no eran tutelables. El razonamiento fue que de acuerdo a los arts. 2 y 7 de la DUDH, veintenas de leyes y ordenanzas que discriminaban en contra de los afro-americanos pudieran llegar a ser ilegales. En 1952 se vivía en un periodo en el cual la segregación institucionalizada era virtualmente universal en muchos de los Estados. Desde 1988 los EE.UU. ha modificado su política de no firmar Tratados internacionales de derechos humanos, empero su práctica es de usar Reservaciones, Declaraciones, y Entendimientos, es un método de implementar protecciones relacionadas a las preocupaciones de Fujii y la necesidad de negar: cambios al significado de la Constitución, la posibilidad de cambios de leyes internas, la creación de problemas internas del federalismo 16. Encontramos los raíces de estas ideas libertarias en filosofías que formaron parte del ideario Federalista que predominó durante la redacción de la Constitución de Filadelfia de 1787. Esta Constitución es un documento orgánico, escrito sin una declaración de derechos individuales o una parte dogmática. Se enfatizaba que la libertad era plena y en cambio los poderes del gobierno eran limitados y taxativos. Una lista taxativa de derechos, se argumentaba, disminuiría el concepto de a la libertad plena. Más que nada se temía a la tiranía gubernamental. Había un sentimiento consistente en que la presencia de gobierno equivalía la ausencia de la libertad. La Carta le privaba de poderes “inherentes”

al Estado.

Se crearon centros de poder

intencionalmente dispersos, estableciendo juegos de poder no solo entre las tres ramas nacionales, pero entre el nacional y los Estados también. Se implantó efectivamente un sistema de trabas institucionales visto como un mecanismo para proteger la libertad. Un rol positivo para el Estado no correspondió a esta filosofía.

14

BUERGENTHAL, THOMAS y MURPHEY, SEAN D., Public International Law, 4th ed. Thompson West (2007) pp. 197-200. BUERGENTHAL, THOMAS, y SHLETON, DINAH, y STEWART, DAVID P., International Human Rights, 4th ed. West. (2009), Capítulo 7. 15 Fujii v. California, 38 Cal.2d. 718, 242 P.2d 617 (1952). 16 BUERGENTHAL, SHLETON, y STEWART, Supra pp. 420, et seq.

Cuatro años después, en 1791, el Bill of Rights, una colección clásica de derechos civiles y políticos, fue adjunta a la Carta orgánica en forma de diez enmiendas 17, como resultado de la negación por parte de algunos de Estados a ratificar la Carta orgánica si no se incluía una parte dogmática 18. Entonces, de acuerdo al punto de vista Federalista la estructura del Estado nacional y los sistemas políticos de los Estados existían para proteger a las libertades individuales y políticas. La libertad se consideraba como el derecho constitucional por excelencia: el rasión d’etre de la constitución. Hasta 1905 la Corte Suprema

de los Estados Unidos velaba por la libertad

individual de acuerdo al modelo Federalista: simplemente vigilaba la distribución y división de poderes, dejando al individuo solo el remedio del uso de su sistema político estatal o federal para su protección. 19 Hasta hoy, la Constitución de Filadelfia de 1787, con sus XXVII enmiendas no contiene las palabras “educación”, “salud”, “vivienda”, o “seguridad”. La palabra “trabajo” no aparece en el contexto de derechos. La constitución no contiene mandatos sociales. Los fines sociales enunciados son limitados y aparecen así en el Preámbulo: “Promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad”. Por contraste, La Constitución de Cundinamarca de 1811, en las primeras épocas constitucionales de Colombia, ya establecía, en su Título XI, “La educación que recibe [el hombre] [forma la] base… de que haya de correr en el decurso de su vida…El Cuerpo Legislativo les tendrá mucha consideración y el gobierno promoverá con el mayor esmero los establecimientos que miran a esta parte importantísima a la felicidad del Estado.”

La

Constitución de la República a de Tunja de 1811 estableció obligaciones estatales en educación, y la Constitución del Estado de Antioquia de 1812 estableció obligaciones sociales por la

1717

Las primeras Diez Enmiendas de la Constitución de 1787 a 1789 limitan conducta del gobierno nacional solamente. Consagran la libertad de culto, de expresión, de prensa, a la petición, y de reunión. Consagran el derecho a ser salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, de que no se le priva la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal. Se sanciona el derecho de no auto incriminarse, a un juicio por jurado, y a que no se expedirán mandamientos no corroborados mediante juramento. Se prohíbe castigos crueles y inusuales. 18 Por ejemplo, en 1788, Massachusetts, Maryland, South Carolina, New Hampshire, Virginia, New York, y North Carolina. 19 Slaughter-House Cases, 83 U.S. 36 (1873). http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0083_0036_ZO.html, TRIBE, LAURENCE H, American Constitutional Law, The Foundation Press, Inc. (2008) pp.2-8.

seguridad. El Artículo 41 de la Constitución de 1886 proporcionó educación primaria gratuita, y el artículo 44 obligó al Estado a velar por la “moralidad, la seguridad y la salubridad públicas” en las “industrias y profesiones”. La Reforma de la carta de 1886 de 1936 estableció que la “propiedad tiene función social que implica obligaciones” y que el “trabajo goza de la especial protección del Estado”. La reforma implementó un nuevo intervencionismo económico, educativo y en conflictos laborales 20. La Constitución Política de la República de Colombia codifica 36 detallados artículos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Capítulo II del Título II y ordena a las tres ramas del Estado a garantizar los derechos de los colombianos y las colombianas con múltiples mandatos específicos en referencia a cada derecho. La sintaxis de texto de la Constitución estadounidense que otorga facultades sustantivas al Estado, en cambio, no ordena el uso de ellos: los permiten. El lenguaje mandatorio de la Carta se reserva para el funcionamiento y la reglamentación de la estructura institucional y para las prohibiciones de conductas Estatales. Las palabras en el texto constitucional estadounidense son en general muy pocas. Cuenta con 4.400 palabras en comparación a las 55.000 de la Carta colombiana de 1991. Las palabras usadas en el estadounidense son amplias, abiertas y vagas. Se las llaman “generalidades majestuosas”. Existe muy poco especificad en el documento,

mientras que la Carta colombiana provee

detalladas órdenes para cumplimiento por parte de los poderes del Estado. Son dos estilos de constitucionalismo muy diferentes que corresponden a dos distintas formas de dividir y equilibrar el poder entre la rama judicial y las ramas electas. Los rasgos de la Constitución estadounidense descritos arriba crean una ancha fisura entre lo constitucional (o lo constituyente), por una parte, y lo político, por otra. Todo estimado político debe de encontrar su lugar en las legislaturas federales y estatales, y no en el derecho constitucional.

Se busca a través de este modelo maximizar la estabilidad institucional,

aislándola efectivamente del movimiento y cambio que brinda la vida política. Simultáneamente, se busca maximizar la libertad política, aislando esta de excesiva reglamentación detallada o 20

Cervantes Biblioteca Virtual, Constituciones Hispanoamericanas, Constituciones de Colombia, http://www.cervantesvirtual.com/portal/constituciones/pais.formato?pais=Colombia&indice=constituciones. SÁNCHEZ, CARLOS ARIEL . La administración de Justicia en Colombia, siglo XX. Desde la Constitución de 1886 a la Carta Política de 1991. Revista Credencial Historia. (Bogotá - Colombia). Abril 2000. No. 136.

sustantiva constitucional. Constitucionalizando los DESC, para algunos, es anatema a esta filosofía fundamental sobre la división y equilibrio de funciones democráticas. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha respetado la ancha grieta entre lo constitucional y lo político durante la mayoría de su historia de interpretación constitucional. Sin embargo, en 1803

la Corte auto-declaró su competencia para determinar

la

constitucionalidad de los actos legislativos y ejecutivos del gobierno nacional. Por consecuencia la Corte cautelosamente auto-inhibe su poder y declinea decidir cuestiones políticas y cuestiones no-justiciables. Su poder de revisión judicial por constitucionalidad no ha sido seriamente cuestionado a través de la historia, y su jurisprudencia es considerada una fuente formal de derecho constitucional. La jurisprudencia desarrolla en una forma dialéctica inter-mezclando la consistencia y el cambio a través de la doctrina de stare decisis y su sistema de usar precedentes controlantes con efectos erga omnes 21 en las cortes federales y estatales. Su jurisprudencia da sustancia específica al lenguaje abstracta y abierta del texto constitucional. Sin embargo en las culturas jurídicas y políticas se observa que a los nueve jueces de la Corte, nombrados por el Presidente y conformados por el Senado, son oficiales quienes no son electos, pero son efectivamente actores constituyentes.

Con base de este punto se cuestiona con

frecuencia injerencias del poder judicial en las competencias de las ramas electas. La Corte Suprema de los EE.UU. y los DESC: La Época de Lochner v. New York En 1905 la Corte Suprema empezó a considerar casos involucrando Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y se embarcó en una nueva interpretación de la Quinta y la Decimocuarta Enmiendas que la llevó a expandir sus poderes, y tomar un rol en la vida política del país, a pesar de su circunspección tradicional.

Empezó a llenar las palabras generales “libertad” y

“propiedad” y “debido proceso” con contenidos específicos. La Corte inició una de las líneas de jurisprudencia más socialmente divisivas de toda su historia, estrenando lo que se llamaba la

21

Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). http://supreme.justia.com/us/5/137/case.html. La Corte basó su decisión en el concepto de una Constitución de índole jurídica y de la supremacía constitucional establecidos en CONST. EE.UU. Art. VI, Sec. 2, y sobre la jurisdicción otorgada a la Corte para adjudicar casos concretos de acuerdo a la Constitución, leyes federales y los tratados por CONST. EE.UU. Art. III, Sec. 2, y de acuerdo a la interpretación de la Corte de la estructura del Estado. Sin embargo no podía contar con autoridad textual expresa para declarar esta potestad comparado al dotado a la Corte Constitucional por la Constitución Política de la República de Colombia de 1991 en sus artículos 228 y 241.

“Época de Lochner v. New York” que duró 32 años durante el desarrollo industrial norteño del país. La jurisprudencia en la línea de Lochner dependía de las siguientes tres cortas cláusulas que forman las bases textuales de la Constitución que han sido utilizados para argumentar sobre la existencia de derechos constitucionales no enumerados expresamente en el texto constitucional. Estos serían los DESC si fueran reconocidos 22. La Quinta Enmienda prohíbe al gobierno federal privar a cualquier persona “la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”. La Decimocuarta Enmienda, analógicamente prohíbe a los gobiernos estatales “privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal” pero también les prohíben “negar a cualquier persona la protección de las leyes, igual para todos”. Lochner v. New York 23 era un caso simple, se trataba de una ley estatal de New York que limitaba las horas de trabajo de panaderos y pasteleros a diez al día y sesenta a semana. El motivo de la ley era preservar la salud de los trabajadores. La Corte Suprema por el Justice RUFUS PECKHAM invalidó la ley sosteniendo que era una injerencia arbitraria y sin debido proceso, en la libertad de formar contratos. Escribió que, “El derecho general de contratar en relación al comercio es una parte de la libertad protegida por la Decimocuarta Enmienda, y esto incluye el derecho de comprar y vender manos de obra…”.

Lochner fue un precedente

controlador en el país entre 1905 y 1937. Por ende, en un caso similar en 1923 en Adkins v. Children’s Hospital 24 una ley federal que estableció un pago mínimo para mujeres y niños fue invalidado por Justice SUTHERLAND quien escribió, “El derecho de una persona de vender su labor de acuerdo a los términos que estima apropiado es igual al derecho del comprador de manos de obra… Cualquier legislación, que disturbe esa igualdad es una injerencia arbitraria en la libertad de contrato que no puede ser justificado por ningún gobierno en una tierra libre”. La decisión controló la época al nivel federal y estatal a través del desarrollo industrial norteño del 22

La Novena Enmienda de la Constitución de 1787, analógica al artículo 94 de la Constitución Política de la República Colombia de 1991, establece que “No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.” Sin embargo esta enmienda ha sido muy poco utilizado, y es considerado peligroso por la corte por ser ilimitadamente abierta. 23 Lochner v. The People of the State of New York, 198 U.S. 45 (1905). http://caselaw.lp.findlaw.com/cgibin/getcase.pl?court=us&vol=198&invol=45 24 Adkins v. Children's Hospital, 261 U.S. 525 (1923). http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=261&invol=525

país. OLIVER WENDELL HOLMES en la minoría de la Corte

argumentó que la Enmienda

Decimocuarta nunca había sancionado el libro de HERBERT SPENSER, llamado Social Statics, ni tampoco su filosofía de laissez faire estricta, sobre el libre juego de fuerzas económicas. La mayoría de la Corte adoptó un ius nautralismo que vio las “leyes naturales económicas” en consonancia con la Carta. La Gran Depresión y el Fin de la Época de Lochner v. New York La Gran Depresión es marcada por la Caída del Mercado de Valores de 1929, y el catastrófico colapso de la economía nacional que la acompaño. Desempleo nacional incremento desde 3% en 1929 a 25% en 1932. En Chicago en 1932 estaba a 50%, en Memphis la mayoría de la población era afro-americana y su nivel de desempleo estaba en un

78%. Los ingresos

nacionales cayeron de $ 87 mil millones en 1929 a 39 mil millones en 1933. Los servicios de ayuda pública no bastaban en una situación de esta dimensión y los suicidios incrementaron 24 % 25. El Presidente Franklin Delano Roosevelt, electo en 1933, planificó una intervención social masiva que se llamaba el “New Deal” o el “Nuevo Acuerdo”. La Corte Suprema, sin embargo, de acuerdo a la doctrina de Lochner estaba posicionada para invalidar sus proyectos de ley y actos ejecutivos uno por uno. Esta situación precipitó una confrontación y una crisis constitucional. Mientras que la Suprema Corte tenía pendiente un caso similar a Lochner y Adkins que se llamaba West Coast Hotel Co. v. Parrish 26 el Presidente introdujo al Congreso Nacional un “Proyecto Legislativo para la Reorganización de la Judicatura de 1937” que propuso añadir 5 jueces nominados por el Presidente a la Corte Suprema, así elevando su número tradicional de 9 a 14. En un cambio jurisprudencial dramático la Corte “revoco” a su decisión en Adkins y abandonó la doctrina de Lochner. El Presidente Roosevelt retiró el proyecto para reorganizar la Judicatura. El cambio de posición de la Corte se recuerda en la historia en una rima que dice, “The switch in time that saved nine”, y significa “El trastrueco a tiempo que salvó los nueve.”

25

SUNSTEIN, CASS R. The Second Bill of Rights: FDR’s Unfinished Revolution and Why we Need it More than Ever, Perseus Book Groups, New York, EEUU (2004), 35-38. 26 West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937). http://caselaw.lp.findlaw.com/cgibin/getcase.pl?court=us&vol=300&invol=379

En West Coast Hotel Co. v. Parrish la Corte, en una decisión escrita por Justice CHARLSE EVANS HUGHES

SE

negó invalidar una ley del Estado de Washington que estableció un pago mínimo

universal para sus trabajadores. Escribió Justice Hughes, “La Constitución no se refiere a la libertad de contrato…. no reconoce una libertad incontrolable y absoluta … La libertad salvaguardada es libertad en una organización social que requiere de legislación para la protección frente a amenazas a la salud, la seguridad, la moralidad, y el bienestar del pueblo … Libertad bajo la Constitución está necesariamente sujeta a las restricciones de debido proceso, y regulación que es razonable en relación a su objeto y que es adoptada según el interés de la comunidad es debido proceso…”. Es muy importante notar que West Coast Hotel Co. v. Parrish no reconoció ni estableció nuevos derechos subjetivos constitucionales: simplemente levantó la prohibición constitucional a la legislación social en el área laboral. La Era de Lochner llegó a ser interpretada como una injerencia equivocada por parte de la Corte Suprema en la vida política del Estado Federal y de los Estados. La memoria de esta equivocación llegaría a crear un principio jurisprudencial que impediría su repetición – sin importar si la legislación en contención era en “pro” o en “contra” a la protección de derechos económicos, sociales, y culturales. Se determinó que era incorrecto que la Corte inventara derechos implícitos sustantivos en los términos “debido proceso”, “libertad, vida y propiedad”. El fin del Lochnerismo re-estableció la fractura entre los derechos constitucionales y la materias más correspondiente a las ramas políticas del gobierno. Para sostener los actos del New Deal la Corte interpretó los Artículos I y II de la Constitución ampliamente para empoderar al Congreso 27 y al Presidente 28, respectivamente, con el fin de implementar una serie de proyectos tan extensos que el gobierno, de hecho limitado en las primeras épocas fue sustituido por un aparato estatal de dimensiones inéditas. Durante el New Deal la administración de Roosevelt creó 4 millones de trabajos públicos, a través de los cuales se construyeron 250.000 millas de carretera inter-estatales, 2.500 hospitales, 3.000 escuelas, 27

En particular CONST. EE.UU. 1787, Artículo I, Sec. 1, el poder de “Recaudar contribuciones para proveer para el bienestar general de los Estados Unidos” y implícitamente imponer condiciones en los gastos públicos, y Sec. Artículo I, 3: el poder de “Reglamentar el comercio …. entre los diferentes Estados …” . Estos fueron poderes interpretados expansivamente por la Corte que formaron la base textual por extensas programas de legislación social. 28 CONST. EE.UU. 1787, Artículo II, establece que el Presidente “deberá proporcionar al Congreso informes sobre el estado de la Unión Recomendar a su consideración las medidas que estime necesarias... y … [C]uidar de que las leyes se ejecuten puntualmente.”

125.000 edificios públicos, miles de parques, y 853 pistas aéreas entre otros proyectos 29. El New Deal trajo ayuda alimentaria, médica, de vivienda, educación, y reglamentación en las áreas laborales y financieras. El Segundo Bill of Rights El 11 de enero de 1944 el Presidente Franklin Delano Roosevelt en un Fireside Chat emitió por Radio a toda la Nación su pronunciamiento diciéndoles que existía un Segundo Bill of Rights. Por radio el Presidente afirmó al pueblo estadounidense que existían, entre otros: el derecho a un trabajo remunerativo; el derecho de adquirir suficiente salario para alimentación, vestido, y recreación; el derecho de toda familia a una vivienda digna; el derecho a servicios médicos adecuados y a la oportunidad de obtener y gozar de buena salud; el derecho a protección adecuada de los temores económicos que acompañan a la vejez, la enfermedad, accidentes, el desempleo y el derecho a una buena educación. Estos derechos tienen elementos de lo que comprendemos hoy en día como Derechos Económicos, Sociales y Culturales que aparecen en los Artículos 22-27, entre otros, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador, y Título II, Capitulo II de la Constitución Política de la República de Colombia de 1991. El Segundo Bill of Rights pronunciado por el Presidente no llegó nunca a tener un estatus constitucional, lo que hubiera requerido una enmienda a la Carta o un cambio decisivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema. La Corte Suprema inició una línea de jurisprudencia que movía tentativa y paulatinamente en esta dirección, que creó grandes expectativas académicas de que derechos sociales podrían llegar a ser incorporados al significado de cláusulas constitucionales a través del desarrollo de la nueva jurisprudencia. Sin embargo como veremos infra, la nueva trayectoria fue interrumpida después de la elección de Richard Nixon en 1968 cuando pudo él nombrar 4 nuevos Justices conservadores, prevaleciendo las protestas en contra del desenvolvimiento de un Lochnerismo “progresivo” o de “izquierda”. A pesar de la ausencia de cambios constitucionales, el tratadista CASS R. SUNSTEIN sostiene que el New Deal y el Segundo Bill of Rights brindaron un fenómeno social que él denomina un cambio en los “compromisos constitutivos” del país. SUNSTEIN distingue en una sociedad 29

SUNSTEIN, CASS R. supra, Capítulo 3.

política entre 1) Cambios constitucionales formales, 2. Cambios en “compromisos constitutivos” (“constitutive commitments”), y 3) Cambios en meras políticas. Las palabras “New Deal” significan “un nuevo acuerdo” entre el Estado y los ciudadanos, o se pudiera decir, un nuevo Contrato Social. Con ello, argumenta SUNSTEIN se desarrollaron nuevos compromisos sociales en cuanto a los derechos humanos que eran universales, consuetudinarios, y fundamentales 30. En el modelo constitucional estadounidense, su desarrollo tendría que tomar plazo en la cultura política. De esta nueva tradición emergió el “Great Society”, o la “Gran Sociedad”, un proyecto nacional de ayuda social desarrollado por las ramas políticas del Estado iniciado en 1964 por Presidente Lyndon Johnson, quien siguió los pasos de John F. Kennedy. A través de esta iniciativa se creó la base de la Social Security Act of 1965 los programas nacionales de Medicaid, que es seguro médico para personas de pobreza extrema, de Medicare que es seguro médico para personas de más de 65 años de edad, y Social Security que provee jubilaciones a personas que han trabajado después de que cumplen 65 años de edad. El Estado Nacional creó numerosos programas de apoyo a dispersas iniciativas en los Estados, Condados y ciudades en educación, alimentación y vivienda. Se pregunta hoy en día si estos sistemas variados y descentralizados proveen un nivel de dignidad adecuado. En los EE.UU. actualmente existen 50.000.000 personas sin seguro médico. Se espera disminuir el número a 23.000.000 con la nueva ley promulgada por Presidente Obama en 2010 31. Los Estados Unidos cuenta entre 2.000.000 y 4.000.000 personas sin vivienda, un tercio de ellos son niños, y un tercio trabajan, 16.000.000 niños en el país viven con problemas de alimentación. El sistema de educación pública no se compara con otros países industrializados. La calidad de apoyo social varía mucho entre las localidades en donde se encuentra. La Corte Suprema de los EE.UU. y los DESC después del “New Deal” Después del New Deal la especie de ius naturalismo de la Corte Suprema fue reemplazado por una filosofía llamada el “realismo jurídico” desarrollado por tratadistas como ROSCOE POUND, KARL LLEWELYN y JEROME FRANK. Comenzó un movimiento social con base en la cláusula de protección igual de las leyes de la Enmienda Decimocuarta. En el importantísimo caso de Brown 30 31

SUNSTEIN, CASS R., supra pp. 175, et. seq. . Patient Protection and Affordable Care Act, (Pub.L. 111-148, 124 Stat. 119, 2010).

v. Board of Education of Topeka en 1953 32 la Corte declaró inconstitucionales las leyes que prohibieron a los niños afro-americanos asistir a las mismas escuelas que los de origen europeo. La Corte empleó una metodología del

“realismo” interdisciplinario que utilizó estudios

sociológicos acerca del daño psicológico, y consecuencias sociales de la segregación. La Corte revocó a su decisión anterior en Plessy v. Ferguson de 1896 33 que había permitido escuelas “iguales” pero “separados”, rechazando así una igualdad formal por una sustantiva. En Plyler v. Doe en 1982

34

se invalidó una ley de Texas que autorizó que se cobrara dinero a niños

migrantes no documentados para asistir a las escuelas públicas por discriminar en contra de la protección igual de las leyes bajo la Enmienda XIV. Justice WILLIAM BRENNAN escribió por la Corte que la “educación tiene un estatus especial en una sociedad democrática” añadiendo que “analfabetismo es una discapacidad”. Relacionando la educación a la libertad, la Corte expresamente demostró una

lógica similar al de la conexidad 35 usado por la Corte

Constitucional de Colombia en otros contextos, ligando la educación a derechos fundamentales expresos en la Constitución. Pero al final no se reconoce un derecho a la educación, solo a la no discriminación. En Shapiro v. Thompson (1969) 36 la Corte declaró inconstitucional una ley de California que requería un año de residencia antes de calificar a las personas para recibir asistencia social financiera. La Corte notó que no se podía negar las “necesidades mínimas de la vida”, inclusive, “alimentación, vivienda y vestido” a viajeros necesitados. No se reconoció un derecho a las “necesidades mínimas” sino otra vez la protección igual de la leyes y el derecho de moverse libremente entre los Estados como “privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos” también reconocida en la Decimocuarta Enmienda. Una similar decisión se tomó en cuanto a asistencia médica no urgente en Memorial Hospital v. Maricopa County (1974) 37. La

32

Brown v. Board of Education v. Topeka, 347 U.S. 483 (1953). http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=347&invol=483 33 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896). http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=163&invol=537163 34 Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982). http://supreme.justia.com/us/457/202/case.html 35 OSUÑA PATIÑO, NESTOR, La tutela de derechos por “conexidad”. CEPEDA, MANUEL J., Teoría Constitucional y Política Pública. Bases Críticas para una Discusión, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. 36 37

Shapiro v. Thompson, 394 U.U. 618 (1969). http://supreme.justia.com/us/394/618 Memorial Hospital v. Maricopa County, 415 U.S.250 (1974). http://supreme.justia.com/us/415/250/

descentralización y variedad de la calidad de servicios entre los Estados y Condados contribuye al fenómeno de que las personas necesitadas viajan en búsqueda de prestaciones. Goldberg v. Kelly, (1969) 38

era la culminación de la trayectoria hacia constitucionalizar

derechos sociales, económicos y culturales y el punto final en el reconocimiento jurisprudencial de las “necesidades mínimas de la vida” como derechos encajados por la Constitución. Después de Kelly juristas anticiparon el mayor desarrollo de los DESC, subjetivos, y esperaban su protección constitucional en un contexto más amplio que la mera protección de la nodiscriminación después de que los servicios hayan sido otorgados por las ramas políticas. Kelly fue lo más cerca que se llegó. La Corte calificó la asistencia social como “propiedad” protegida por la cláusula del “debido proceso” de la Decimocuarta Enmienda. Declaró inconstitucional la práctica de la Ciudad de Nueva York de descontinuar la asistencia social a familias sin notificarlos anteriormente. A la familia Kelly la privaron de “propiedad sin debido proceso legal”. Era un avance doctrinal tremendo. Por primera vez se sostiene que la asistencia social es “propiedad” – un derecho fundamental protegido por la Constitución. Se esperaba que la Corte proteja la “vida” y la “libertad” similarmente en el futuro, sin embargo, había límites en la decisión y su esencia mantuvo algo del principio de reconocer solo la naturaleza procesal de un derecho en vez de sustantivo. El remedio para los Kelly era debido proceso: una audiencia antes de que se les privaran a las necesidades básicas de vida si no calificaban. No se reconoció un derecho fundamental de recibir asistencia, no importa cuáles fueran las circunstancias de necesidad. Empero si el Estado había otorgado asistencia, se había creado un interés propietario protegido por la Constitución, que no se podía quitar sin debido proceso. La Corte Suprema de los EE.UU. y los DESC: Después de la Elección de Presidente Richard Nixon Richard Nixon asumió a la presidencia en 1968, en una elección muy estrecha. Designa en la Corte a cuatro jueces nuevos: WARREN BURGER en 1968, HARRY BLACKMUN, en 1970, y LEWIS POWELL y WILLIAM RENQUIST en 1972. El cambio precipitó un retroceso en la jurisprudencia sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y una nueva línea de jurisprudencia en que se buscó evitar un “Lochnerismo de la Izquierda” tachado de anti-democrático.

38

Goldberg v. Kelly, 394 U.S. 618 (1969). http://supreme.justia.com/us/397/254/case.html

En Dandridge v. Williams (1970) 39 la Corte no encontró discriminación en donde familias grandes y pequeñas recibieron el mismo monto mensual en asistencia para alimentación de los niños. En Lindsay v. Normet (1972) 40 una familia se negó a pagar renta en un apartamento alquilado que no contaba con condiciones dignas y demandaron la revocación de un orden de evicción. La Corte rechazó la idea que “la necesidad de una vivienda digna” se relacionaba a derechos constitucionales ni de “vida”, ni de “propiedad”, ni de “debido proceso”. Esta línea de jurisprudencia culmina y queda sentada hoy bajo del precedente de San Antonio School v. Rodriguez (1973) 41 (empero los casos anteriores no han sido revocados expresamente, y por ende mantienen su vigencia en las limitadas esferas de sus circunstancias). En San Antonio School v. Rodriguez la Corte rechazó contundentemente la noción de que existe un derecho constitucional a la educación. En este caso, las escuelas públicas en San Antonio, Texas recibieron dramáticamente más financiamiento en Distritos afluentes que en Distritos pobres por razón del sistema de impuestos. Los peticionarios argumentaron primero que la educación era un derecho constitucional fundamental a la participación democrática y el desarrollo de la vida, y segundo, que el sistema de impuestos violaba el derecho a la igualdad de protección de las leyes. La Corte sostuvo que mientras la educación si era fundamental a la participación en la vida democrática, no era un derecho consagrado por la Constitución. En cuanto a la discriminación, la Corte se negó a interferir en los impuestos, gastos y administración del gobierno local. No era su lugar, dijo, de supervisar a la asistencia social. Terminó declarando que si se reconociera a la educación como derecho fundamental, cómo se podría entonces distinguir y negar tal estatus a la alimentación, vestido y vivienda. Se ve un contraste dramático con la Colombia de hoy. En conclusión, la Corte Suprema 1) Rechaza la noción de encontrar DESC sustantivos implícitos en las concepciones de la vida, la libertad y la propiedad protegidos textualmente en la Carta, 2) Expresa una noción de falta de justiciabilidad de la administración de servicios prestacionales y la recaudación de gastos de fondos públicos. 3) Reconoce una división de poderes entre lo judicial y la administración de políticas en las otras ramas, y entre una Corte Federal y la

39

Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471 (1970). http://supreme.justia.com/us/397/471/case.html Lindsay v. Normet, 405 U.S. 56 (1972). http://supreme.justia.com/us/405/56/ 41 San Antonio School v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973). http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=411&invol=1 40

administración estatal

42

, así preserva una grieta entre su esfera de interpretación constitucional

de derechos no enumerados en el texto y la esfera política. Se puede ver claramente, en todas las decisiones que hemos analizado, después de la época de Lochner, un concepto de derechos procesales y no sustantivos, tal como sostiene el filósofo JOHN HART ELY es la esencia de la visión constitucional y democrática estadounidense 43. La Constitución y la Corte Constitucional de la República de Colombia Comparadas El contenido específico, el estilo de redacción, y la historia de la Constitución Política de la Republica de Colombia de 1991 ofrecen una actitud distinta sobre

los Derechos Económicos,

Sociales y Culturales. Esto es verdad, en cuanto a su estatus constitucional, su justiciabilidad, y el estatus del derecho internacional en el sistema jurídico interno. Sin embargo, la Corte también ha enfrentado problemas pragmáticos en relación a la justiciabilidad de los DESC, y también en Colombia se ha cuestionado si los DESC deben ser de la misma índole jurídica que los Derechos Civiles y Políticos –si deben tener el mismo nivel o tipo de justiciabilidad o, si merecen los mismos tipos de remedios. Estas preguntas han sido frecuentemente relacionadas al tema que los DESC involucran servicios “prestacionales” con implicaciones presupuestarias, en ciertas situaciones correspondientes a las otras ramas del Estado. La Corte Constitucional ha respondido con un interpretación constitucional flexible y constructivamente pragmáticas, usando herramientas conceptuales disciplinadas, y haciendo sus decisiones caso por caso, derecho por derecho, dependiendo de las circunstancias. En lo que sigue, analizaremos brevemente, puntos de comparación de la situación general de la Corte Constitucional en el esquema jurídico del Estado, en comparación con la Corte Suprema de los EE.UU. y luego indicaremos los puntos de significativos de jurisprudencia. Puntos de comparación con el sistema estadounidense 42

Algunas pocas excepciones a estas tendencias existan. La Corte Suprema ha ordenado a distritos locales escolares a elaborar e implementar planes para eliminar la segregación racial en las escuelas de acuerdo a Brown v. Board of Education, supra, en la línea de decisiones de Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education, 402 U.S. 1 (1971). http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0402_0001_ZS.html Esto ha sido sumamente divisivo social y políticamente. 43

ELY, JOHN HART, (1980), supra. En otra área excepcional y también muy divisivo políticamente, la Corte Suprema ha definido libertades no enumeradas en materia de privacidad y reproducción en la línea de Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0410_0113_ZO.html.

La Corte Constitucional de la República de Colombia es textualmente dotada por la Carta del poder de sentar el contenido del derecho constitucional por ser la “norma de normas”. A la Corte “se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”

44

El texto

constitucional positivo otorga a la Corte una posición de legitimidad de interpretación intrínsecamente diferente del poder auto-declarado en 1803 por la Corte Suprema estadounidense. La Constitución colombiana provisiona derecho positivo también ampliamente sobre los DESC e impone a los órganos del Estado la obligación de actuar en la materia. Hemos visto precisamente lo opuesto en los EE.UU. El Título II, Capítulo II, “De los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, artículos 42-77, y artículo 25 en Título II, Capítulo I, sobre trabajo, crean un catálogo extensivo y detallado de DESC, cada uno los cuales son ligados a mandatos afirmativos dirigiendo al Estado a tomar acción para su realización 45. La necesidad de encontrar derechos implícitos no enumerados no existe en Colombia. La Carta exige que las ramas del Estado colaboren armónicamente en el logro de “los fines” de la Carta

46

que incluye como esencial el de “… garantizar la efectividad de los….derechos…. en

la Constitución”

47

.

Finalmente, “El Presidente… se obliga a garantizar los derechos y

libertades de todos los colombianos” 48. Respecto al derecho internacional

la Constitución dispone que

“Los derechos y deberes

consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia…”

49

Aquí de nuevo, el principio de

interpretación es opuesto al que encontramos en los EE.UU. en Reid v. Covert, 354 U.S. 1

44

“La Constitución es norma de normas.” CONST. COL. 1991”, art. 4. “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución… CONST. COL. 1991, art. 241. “Las decisiones de la Administración de Justicia son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes…y en ellas prevalecerá el derecho sustancial…” CONST. COL. 1991 art. 228. 45

Por ejemplo, la Carta comanda, “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho” CONST. COL. 1991, art. 51; y “Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud…. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes” CONST. COL. 1991, art. 49. Estos órdenes textuales son seguidos por más detalle aún. 46

CONST. COL. 1991. art. 113. CONST. COL. 1991. art. 2. 48 CONST. COL. 1991. art. 188. 49 CONST. COL. 1991, art. 93. 47

(1956)

que estableció

que la Constitución es de rango jurídico superior a los Tratados

internacionales, y al principio de que estos equivalen a leyes ordinarias federales. A diferencia de los EE.UU., Colombia ha ratificado el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Declaración Americana de Derechos Humanos con su Protocolo de San Salvador que crean obligaciones, entre otros,

en los Estados partes de

progresivamente implementar el gozo universal de los DESC en sus países. Por vía del derecho positivo la Corte Constitucional está facultada y obligada a garantizar los DESC y velar por su progresiva implementación universal a través de métodos jurisdiccionales. El equilibrio de poder es destacadamente diferente en comparación con la Corte Suprema estadounidense. La Corte también está facultada para introducir o incorporar la interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos en el derecho constitucional interno. Esto lo ha hecho a través del concepto jurisprudencial del bloque de constitucionalidad una herramienta sofisticada a través de la cual, usando criterios variados y disciplinados la Corte integra normas de fuentes internacionales, dándoles pesos diferentes de acuerdo a disposiciones Constitucionales y otros factores. El “bloque” es un conjunto de derecho que conforma parte de lo que es relevante al derecho Constitucional colombiano. La Corte ha sostenido que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador conforman parte del bloque en strictu sensu, lo que quiere decir que conforman parte de la Constitución 50. La relación del derecho interno y el derecho internacional en los EE.UU. no es comparable a pesar de que se reconoce la validez de Tratados internacionales como una fuente de ley nacional ordinaria en los EE.UU. 51 y se reconoce el derecho internacional consuetudinario como parte del derecho interno en una forma limitada 52.

50

FAJARDO ARTURO, LUÍS ANDRÉS, Contenido y alcance jurisprudencial del bloque de constitucionalidad. En COLOMBIA 23, Univ. Sergio Arboleda. Bogotá (Colombia) 7 (13): 15-34, julio-diciembre de 2007 ISSN 16578953 http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/revista13/Contenido%20y%20alcance%20jurisprudencial.pdf 51

CONST. EE.UU. 1787, Art. III, sec.2; Art VI, sec. 2. Reid v. Covert, 354 U.S. 1 (1956). U.S. v. Spanish Smack Paquete Habana, 189 U.S. 453 (1903), http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=189&invol=453 52

Interpretación Textual de la Carta por la Corte Constitucional ¿Separación y Distinción entre los DCP y los DESC? La Constitución de 1991 trae elementos que posibilitan la interpretación de que los Derechos Civiles y Políticos y los Derechos Económicos y Sociales son de diferentes índoles legales. El texto separa las dos categorías en dos capítulos del. Título II sobre “De Los Derechos, Las Garantías y Los Deberes”. Capítulo I se denomina “Derechos Fundamentales”, y con una excepción (artículo 25 sobre el trabajo) está dedicado exclusivamente a los clásicos Derechos Civiles y Políticos. Capítulo II, en cambio, se denomina “De Derechos Económicos, Sociales, y Culturales” y la división deja abierta la posibilidad de que estos son

otra especie de los

“fundamentales”. Es más, el artículo 86 que establece la acción de tutela crea un procedimiento “preferente y sumario por la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” (negrilla añadida) 53 y el artículo 85 nombra los DCP en el Capítulo I con un artículo específico (dejando de lado su derecho al trabajo en artículo 25) e indica que estos son de “aplicación inmediata”. Consistente con el consenso predominante en el derecho internacional, la Corte Constitucional tiende a abarcar el principio de la unión e interdependencia entre las dos categorías de derechos. Ha evitado el rumbo del “separatismo” que ofrece como posibilidad el texto. No ha permitido que existiera una división de jerarquía, de justiciabilidad o de remedio basado en una distinción entre los DCP o los DESC. Al contrario, armonizando las correspondientes fuentes de derecho, la Corte ha señalado que, “el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente o que ubique el artículo correspondiente dentro de un determinado capítulo” (negrilla añadida) 54.

La Corte ha decidido, “evitar una lectura

excesivamente textualista”, apoyándose en un fuente adicional de derechos “inherentes a la persona humana”. Estos son los que no son enumerados expresamente en la Constitución o en convenios internacionales reconocidos en el artículo 94 de la Constitución 55. El artículo 94 tiene un paralelo, mencionado supra en la Novena Enmienda del Bill of Rights del a Constitución 53

CONST. COL. 1991, art. 86. CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Sentencia T-760/08, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA. 55 Dice el ARTICULO 94: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. CONST. COL. 1991, art. 94. 54

estadounidense, pero como hemos notado, es considerado excesivamente vago y abierto y ha sido muy poco tratado en la historia de la jurisprudencia estadounidense. Adicionalmente la Corte Constitucional colombiana ha usado el método hermenéutico llamado la “conexidad” para otorgar el estatus de “fundamental” a los DESC que se encuentran en Título II. De acuerdo con este principio un derecho adquiere carácter fundamental cuando de su realización depende que cese la amenaza de derechos fundamentales

como la vida o la

integridad física. La Corte ha usado este método por ejemplo en casos involucrando las áreas de vivienda, seguridad social, y subsistencia digna 56. Sin embargo, el Magistrado Manuel José Cepeda ha indicado que una muestra de este tipo de “conexidad” en el caso de los DESC no debe ser un requisito rígido, ni que debe restar en las implicaciones presupuestarios de los DESC. En la Sentencia T-760/08 escribe, “Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros una connotación prestacional innegable”. En su Sentencia T-760/08 la Corte declara que el derecho a la Salud es fundamental “Por Tres Vías” independientes: 1) Debido a su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana; que forman el núcleo esencial admite su tutelabilidad; 2) Cuando el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual lleva a que se le aseguren un ámbito de servicios efectivamente garantizados; y 3) En cuanto a un ámbito básico de servicios públicos: contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud y vida digna. Con su método de interpretación la Corte maximiza su flexibilidad pragmática y al espectro de medidas

que puede tomar en una dada situación. No desconoce los problemas complejos

involucrados con la justiciabilidad de los DESC en la práctica, y el hecho de que una garantía universal do los DESC no es inmediatamente factible, y la necesidad de colaborar con las ramas electas del Estado. Empero generaliza que estos problemas se encuentran en la implementación de los DCP también. Potenciando su esfera de acción a través de lo que parece una tolerancia de indefinición que es cauta y constructiva, dice la Corte que existe una, “[D]iscusión abierta en la

56

Ejemplos del uso de esta técnica se encuentra en CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, Sentencia T-079/08 – Vivienda digna; Sentencia C-177/08 – Seguridad Social; y Sentencia SU-079/08 – Subsistencia Digna.

jurisprudencia y la doctrina sobre cuáles son las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental” 57. No son automáticamente tulelables por que existe una “[A]usencia de consenso sobre qué se entiende por “derecho fundamental”, si es subjetivo, inalienable, de inmediata aplicación”. Ha sentado que “la posibilidad de exigir el cumplimiento de un derecho y la procedencia de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables” 58. Se pregunta si un modelo de análisis más fijo emergerá en la jurisprudencia o si el método de analizar casos individualmente debajo de principios generales es más auspicioso. La movilidad de interpretación que usa la Corte establece un fondo que sostiene una variedad de remedios individuales e institucionales para que la Corte navegue entre sus dos obligaciones de garantizar los DESC y velar por su progresiva realización. Sus guías para decisiones en todos los

casos, son los principios de la

59

“razonabilidad, la progresividad y la dignidad humana” . Frente a la realidad de que a pesar de la existencia de un derecho lesionado, o potencialmente lesionado, no es posible resolver todos los casos con un remedio inmediato individual, la Corte ha dispuesto que pueden haber soluciones institucionales. Esto no ha sido una limitación a los poderes de la Corte, sino lo contrario. En esta área la Corte, quizás más que en otras, ha atentado a desempeñar su obligación de velar por la progresiva realización universal de los DESC. Los remedios institucionales han llevado a que la Corte ha ejercido poderes con extensivas implicaciones importantes para la conducta y actividades de la rama ejecutiva y las otras agencias del Estado, asignándolos requisitos específicos con cronogramas, y ordenándoles a crear e implementar nuevos proyectos ambiciosos frecuentemente concebidos por la Corte. Así en un ejemplo de este año en la Sentencia T-360/10 se había instalado una torre de telefonía móvil a 76 metros de la residencia del la demandante en un caso de tutela. Ella tenía un cardiodesfibrilador implantado, y pidió que se moviera la torre para proteger su vida y salud. Faltando suficiente evidencia conclusiva para mover la torre, la Corte ordenó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones que analizaran recomendaciones de organismos internacionales acerca de los

57

Sentencia T-760/08, supra. Id. 59 Id. 58

posibles efectos a la salud que pudieran generar los campos electromagnéticos y por aplicación del principio de precaución, diseñaran un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares. La Corte ha modelado remedios institucionales en el área de salud pública más que en cualquier otra materia. En Agosto de 2010 recibió un Premio de la Fundación para la Investigación y el Desarrollo de la Salud y la Seguridad Social (Fedesalud) por “defender a los ciudadanos de “barreras legales o reglamentarias”, y por su revisión proactiva y comprehensiva del el sistema nacional de salud inédito a través de la Sentencia T-760/08 y otras decisiones. Entre decenas de órdenes dirigidas a los entes responsables para la administración del sistema de salud pública la Corte ordenó en Sentencia T-760/08 que se unificara los planes de beneficios para los regímenes subsidiados y contributivos, que se rectificara dificultades estructurales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que se actualizara el Plan Obligatorio de Salud, y estableció enero 2010 como Fecha Límite para que el Ministerio de la Protección Social asegure cobertura universal y sostenible del sistema del Salud. Escribiendo por la Corte, el Magistrado CEPEDA, armonizó el derecho internacional con el nacional apoyó y complementó su opinión con el detallado análisis de los elementos de la progresiva realización universal del derecho a la salud emitido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observación General No. 14 de 2000. Este Comité tiene el rol de vigilar la implementación del PIDESC en los Estados partes. Por ende vemos a la Corte colaborando directamente con entes internacionales, incorporando sus interpretaciones del Tratado directamente en el texto de la jurisprudencia, que es el Derecho Constitucional de Colombia. La Corte estima por ende, que el derecho constitucional requiere ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’ evaluable por tales cosas como el “número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas,” la “plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”, la “obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y

eficazmente” a través de “medidas deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser la plena realización del derecho a la salud” 60.

Conclusión Careciendo de derecho positivo constitucional o internacional alguno en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Corte Suprema de los EE.UU. está en una posición de poder o voluntad sumamente limitada, y no ha reconocido estos derechos constitucionalmente. Los considera no justiciables y políticos. En los EE.UU. los valores encajados en los DESC son efectivamente objetivos políticos y no derechos. El Welfare State, es una criatura de política local, estatal y federal compuesto por un conjunto de programas de gran variedad de calidad y funcionalidad. Este estado de cosas está conforme con la estructura constitucional general de los EE.UU. que distingue rígidamente entre: 1) Una esfera constitucional estrecha relacionada primariamente con la estructura del Estado y los derechos enumerados, la mayoría de ellos procesales; y 2) La esfera amplia de derecho ordinario en la que se encuentra todo lo político, económico,

social y

cultural.

La filosofía es una, dirigida a preservar

la estabilidad

institucional del Estado y a maximizar la libertad política del pueblo. Se objeta la actividad normativa o ejecutiva por parte de la Corte y a la introducción de sus valores al texto constitucional. El costo, es una Constitución que garantiza pocos derechos sustantivos. La Corte Constitucional Colombiana está en cambio empoderada por un abanico de mandatos constituyentes e internacionales expresos, consignados en el derecho positivo que ordenan la justiciabilidad de los DESC en los casos individuales y su exigibilidad en cuanto a su progresiva realización universal. La legitimidad y poder de la Corte colombiana en opuesto a la Corte Suprema de los EE.UU. “en su punto alto”. La Corte ha usado sus poderes de interpretación y fuentes de internacionales para maximizar el ejercicio de sus facultades en la consecución de sus metas. En gran contraste con los EE.UU., el derecho constitucional Colombiano avanza fluidamente con el discurso internacional en derechos humanos, es así como la comunidad 60

Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000). http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/epcomm14s.htm

internacional ha citado a la Corte Constitucional colombiana en muchos casos. Sin embargo, la selectividad y criterios de la Constitución y el “bloque constitucional” no crean, por supuesto, un sistema perfectamente monista integrando los planos domésticos e internacionales, y mantienen espacio para la soberanía, el constitucionalismo y la flexibilidad. Las preguntas que quedan para otro estudio tienen que ver con la relación entre la Corte y las ramas electas y las agencias. La constitucionalización de un amplio espectro de derechos sustantivos justiciables parece alterar el equilibrio de poderes entre la rama judicial, la ejecutiva y legislativa. Sin embrago, los instituciones políticas, tradicionalmente encargadas de la materialización de los DESC, también son ajustadas con nuevas provisiones constitucionales y cuentan con competencias propias. En el contexto de la cooperación entre las ramas exigida por el artículo 113 de la Carta el reto es confrontar las equivocaciones para buscar el equilibrio entre los tres poderes, y lograr la realización de estos derechos tan importantes para el hombre actual. Es una problemática que deben enfrentar todos los países para conseguir la implementación sistemática de los DESC 61. Tal vez el contraste más pronunciado entre los sistemas colombiano y estadounidense es su diferencia en la necesidad de definir los DESC como premisa de la democracia.

61

Vean por ejemplo, CHRISTIANSEN, ERIC C., Adjudicating Non-Justiciable Rights: Socio-economic rights and the South African Constitucional Court (2007).