ASIGNATURA OPTATIVA: TEORÍA Y FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNIVERSIDAD DE JAÉN (Área de Filosofía del Derecho)

- APUNTES DE LA ASIGNATURA: TEORÍA Y FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Curso: 2014/2015. SEGUNDO CUATRIMESTRE. (134 PÁGINAS) - Grado en Derecho (GRUPOS A y B) - Grado en Derecho-A.D.E. (GRUPO A)

- PROFESORADO:

- Prof. José Antonio López García ([email protected]) - Despacho: D3-171 (Clases de Teoría y Prácticas) - Profa. Mª Dolores Pérez Jaraba ([email protected]) - Despacho: D3-129 (Clases Prácticas)

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TEMAS DE LAS CLASES TEORICAS DEL PROGRAMA: Tema 1: El Derecho como forma básica de organización social y los derechos humanos. Tema 2: Teorías del derecho y de los derechos humanos: iusnaturalismo, positivismo y constitucionalismo. Tema 3: Los grandes procesos de los derechos humanos: positivación, generalización, internacionalización y especificación. Tema 4: Democracia y derechos humanos: los valores democráticos y la universalidad de los derechos en un mundo globalizado. Tema 5: El principio de igualdad: igualdad oportunidades, accesibilidad universal y discriminación.

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Tema 6: El principio de igualdad: los derechos de género y la igualdad entre hombre y mujer. Tema 7: Desafíos actuales para los derechos humanos: Derechos de los niños, envejecimiento y desobediencia civil.

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TEORÍA Y FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHO HUMANOS. Prof. José Antonio López García

TEMAS DEL EXAMEN TEÓRICO. CURSO 2014/15 (20)

1. Los valores de la modernidad: Seguridad jurídica, libertad, igualdad y solidaridad. 2. La teoría de los status: Los cuatro status de Jellinek y el “status activo procesal” de Robert Alexy. 3. El iusnaturalismo racionalista: El estado de naturaleza y contrato social en el concepto de seguridad natural en Thomas Hobbes. 4. El iusnaturalismo racionalista: El estado de naturaleza y contrato social en el concepto de libertad natural en Immanuel Kant. 5. Derechos subjetivos: a) Las definiciones de derecho subjetivo (Savigny, Ihering, Jellinek, Kelsen; b) la distinción de Jellinek entre derechos privados subjetivos y derechos públicos subjetivos. 6. Derechos fundamentales: El "estatuto objetivo" y "subjetivo" de los derechos fundamentales y su expresión en cada “subgrupo de derechos” de la Constitución española de 1978. 7. La teoría de la Drittwirkung: a) Definición; b) Exposición de las tres posiciones doctrinales. 8. Teoría de los derechos fundamentales en Luigi Ferrajoli: a) Conceptos de validez sustancial y validez formal de las normas; b) conceptos de antinomia y laguna. 9. Derechos humanos: a) Definiciones; b) naturaleza, características, origen y estructura. 10. Explicación y algunos ejemplos relevantes de los procesos histórico-institucionales de los derechos: Positivación, generalización, internacionalización, especificación. 11. Internacionalización de los derechos: Descripción de los elementos básicos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 12. Especificación de los derechos: Los "derechos sociales", origen, naturaleza y crisis. 13. Exponer el modelo de la democracia liberal de John Rawls. 14. Exponer los tres modelos de gestión jurídico-política de la diversidad cultural: Kymlicka, Habermas y Beck. 15. Principio de igualdad: Exposición y comentario de las dimensiones y clases de igualdad. 16. Principio de igualdad: Exposición del “juicio de relevancia” y explicación de sus 4 criterios básicos. 17. Igualdad y tratamiento diferencial como elementos básicos de la idea de accesibilidad universal: La Convención de 2006.

18. Derechos de género: a) La situación histórica de la mujer; b) las diferencias entre el feminismo liberal y el feminismo de la igualdad real. 19. Exposición del tema: Los derechos del niño como derechos humanos. 20. La desobediencia civil: Definición de la desobediencia civil y explicación de su distinción respecto de la desobediencia violenta y la objeción de conciencia. NOTA: Las 20 preguntas-tema se encuentran fácilmente en los distintos apartados de los apuntes de la asignatura. El examen constará de 4 preguntas (sacadas de entre las 20 aquí consideradas) y el alumno/a ha de contestar sólo a 3 preguntas de entre esas 4 formuladas en el examen. Tiempo de examen: 60 minutos. Cada pregunta tiene un valor de 3,3 puntos sobre 10.

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CONTENIDO DE LAS CLASES TEÓRICAS:

Tema 1: El Derecho como forma básica de organización social y los derechos humanos. 1.1. Los valores de la modernidad. Seguridad jurídica, libertad, igualdad y solidaridad. 1.2. El lenguaje de los derechos. La teoría histórica de los “status” de Georg Jellinek.

Para comenzar, hemos de considerar que la teoría de los derechos en general, es decir, ya se trate de derechos naturales, subjetivos, fundamentales o derechos humanos, consiste en analizar el estudio del Derecho desde el punto de vista subjetivo. Es decir, persiste la pregunta desde los inicios de la modernidad (fundamentalmente desde los siglos XVII-XVIII hasta la actualidad) sobre el valor y el protagonismo que el sujeto (el individuo) tiene para el Derecho y el Estado. Como veremos, distintas han sido las respuestas a lo largo de la historia de las ideas jurídicas modernas relativa a esta cuestión sobre la presencia e importancia del sujeto para el Derecho. Las respuestas que se han dado a esta importante cuestión han sido: Los derechos naturales (siglos XVII-XVIII), los derechos subjetivos (siglo XIX) y (hoy) los derechos fundamentales y los derechos humanos. Pero, vayamos por partes. PRIMERO. Si echamos un somero vistazo a nuestra propia Constitución de 1978, en su art.1.1., se dice que los valores superiores de nuestro Derecho, es decir, de nuestro ordenamiento jurídico, son, la justicia, la libertad y la igualdad. Respecto de la justicia, hemos de decir que tiene sentido en cuanto promueve la libertad y la igualdad de los individuos de una forma segura, impidiendo la arbitrariedad del Estado {SEGURIDAD JURIDICA]. Por lo tanto, son los valores de la libertad y de la igualdad las claves para el examen de los derechos humanos {LIBERTAD E IGUALDAD como valores básicos del Derecho y del Estado moderno}. SEGUNDO. Si seguimos con la lectura de nuestra constitución de 1978, en su Titulo Primero, relativo a los derechos, encontramos distintos lenguajes para definir a los derechos. Al menos son 4 los lenguajes utilizados para definir los derechos contenidos en nuestra constitución de 1978. Veamos. UNO. Se dice en el art.10.1 que “LA DIGNIDAD DE LA PERSONA, LOS DERECHOS INVIOLABLES QUE LE SON INHERENTES… son fundamento del orden político y de la paz social”. En el art.15 se dice que, ”TODOS TIENEN DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FISICA Y MORAL. Asimismo, el art. 17 dice que, “TODA PERSONA TIENE DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD”. Etc. Es decir, en estos artículos se utiliza un lenguaje general, “Todos”, o un lenguaje natural, ideal o casi biológico, al decir la constitución que, en general, los derechos que ella establece para las personas o individuos son “derechos inviolables que

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le son inherentes…”. Etc. ►SE UTILIZA, PUES, UN LENGUAJE PROPIO DE LOS “DERECHOS NATURALES” DOS. Hay otras definiciones de derechos que nuestra constitución de 1978 tan solo dice que los reconoce como derechos individuales o subjetivos, sin especificar si estos derechos son inviolables o inherentes a la persona. Se trata principalmente de los derechos a la propiedad privada y otros derechos sobre la propiedad y la libre empresa. El art. 33 de la CE, dice, “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia”. Y el art. 38 CE, dice, “Se reconoce el derecho a la libertad de empresa”. Etc. ►ES DECIR, SE UTILIZA UN LENGUAJE PROPIO DE LOS “DERECHOS PRIVADOS Y SUBJETIVOS”. TRES. En otras definiciones de los derechos, nuestra constitución dice que estos derechos solamente pertenecen a los ciudadanos españoles. Arts. 13 y 23, “Solamente los españoles son titulares del derecho al voto”. Art.19, “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”. Art. 47, dice, “Todos los españoles tienen derecho a una vivienda a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”. Etc. Es decir, en estos artículos se utiliza un lenguaje jurídico que vincula los derechos con el hecho de ser ciudadano español y, por lo tanto, estar sometido a la constitución y las leyes del ordenamiento jurídico español. ► LENGUAJE JURIDICO PROPIO DE LOS “DERECHOS FUNDAMENTALES” CUATRO. Para finalizar, en el art.10.2 CE, se dice que, “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS y los tratados y acuerdos sobre los mismos ratificados por España”. ►EN ESTE CASO, SE UTILIZA EL LENGUAJE PROPIO DE LOS “DERECHOS HUMANOS” de la Declaración Universal de 1948. ►Tras lo expuesto hasta ahora, parece pertinente que nos detengamos en esta primera lección en 2 cuestiones básicas. Por un lado, en un examen del significado de los valores superiores, seguridad, libertad e igualdad, que son la base de todos los derechos humanos y del orden político. Por otro lado, establecer una explicación relativa al porqué los textos sobre derechos, como es el caso de la propia constitución española, usen distintos tipos de lenguaje a la hora de definir los derechos. Veamos.

1.1. Los valores de la modernidad. Seguridad Jurídica, igualdad y solidaridad.

libertad,

En primer lugar, en lo relativo a los valores superiores de la seguridad jurídica, libertad e igualdad, siguiendo aquí la obra del Prof. Peces-Barba {PECES-BARBA, G., Ética, poder y derecho. Reflexiones ante el fin del siglo}, podemos concebir estos valores de la modernidad, básicos para los derechos humanos, de la siguiente manera: a) «Seguridad jurídica, valor específico de la modernidad, es la condición de otros valores y razón que fundamenta todo el Derecho, los derechos humanos y otros principios de organización, para la creación de un ámbito de paz, de orden, de certeza, de

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superación del miedo, ante ataques de la fuerza irracional del otro o del poder político, también seguridad ante la enfermedad, ante la edad, es decir, ante aquellas realidades personales o fácticas que pueden impedir o dificultar la existencia de otros valores. La seguridad no es un valor exclusivo, como la libertad, de los Estados liberales del siglo XIX ni de los actuales Estados constitucionales, sino que es un valor genérico del mundo moderno y del Estado y el Derecho moderno» b) «La libertad como valor central, es, en primer lugar, libertad social, política y jurídica, también llamada, libertad positiva, pues se trata de la creación de condiciones en la vida social y política, para que nuestra libertad inicial, nuestra capacidad de elegir o libertad psicológica, se puede ejercer plenamente en la elección de nuestros planes de vida individual, es decir, de nuestra estrategia de felicidad o de nuestra individual idea del bien. Podemos llamar, asimismo, libertad negativa o en sentido negativo o de no intromisión del Estado, a esta libertad que consiste en la independencia moral o autonomía moral individual, resultado siempre provisional de nuestra capacidad de elección en condiciones políticas libres, en el sentido de negamos al Estado el que se entrometa en este espacio propio e individual de la libertad, aunque si bien conectada por tanto con la libertad que llamamos positiva, social y política. La posibilidad de elegir preferencias y proyectos vitales en el ámbito de la libertad social, siempre que sean a la vez universalizables, supone la conjunción de los principios de autonomía individual o libertad negativa y universalización de la libertad positiva o libertad social, política y jurídica»

c) «La igualdad es un valor incomprensible sin libertad, desde la cual se debe entender en dos sentidos principales. En primer lugar, como igual libertad, es decir, como aquella situación en la cual los beneficios de la libertad social, política y jurídica, alcanza a todos sin distinción. Esta es lo que suele denominarse igualdad formal. En el segundo sentido, la podemos denominar igualdad para la libertad, es decir, como creación de las condiciones mínimas para que todas las personas puedan ejercer su libertad de elección, y que pueden beneficiarse, de hecho, de la libertad social en la búsqueda de sus propios planes o proyectos vitales. Consiste en que los poderes públicos garanticen por sí o promuevan y organicen que otros lo hagan, la satisfacción de unas necesidades básicas, radicales, de mantenimiento o de mejora, de unos bienes primarios, de los que carecen los menos favorecidos. A este sentido de “la igualdad para la libertad” se la suele denominar, igualdad material». Por último, el otro valor de la modernidad que se incorpora más recientemente, es decir, en el siglo XX y en la actualidad, es el de la solidaridad. Así, en palabras de nuevo del Prof. Peces Barba: d) «La solidaridad como sinónimo de la fraternidad, representa la cooperación en la construcción de unos valores comunes o de “ética pública” y de sus dimensiones políticas y jurídicas, sin sacrificios excesivos, que llevarían a su transformación en una virtud individual, de caridad o de amor hacia los demás. Se basa en la aceptación de valores comunes, y de que se vive en una comunidad con experiencias históricas, con esperanzas y con sufrimientos comunes y con una cultura común, en la que se desea participar y ayudar a su enraizamiento, con una lealtad que

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nos integra en un proyecto y nos conduce a impulsarlo. Se concreta jurídicamente en derechos, pero sobre todo en, obligaciones positivas o de actuación, que corresponden a los poderes públicos, pero también a los ciudadanos para contribuir a la igualdad y a la mayor libertad de todos, compatible con la de cada cual y los demás, y a aumentar la propia integración social y la de los demás conciudadanos en el proyecto común de una sociedad democrática».

1.2. El lenguaje de los derechos: La teoría histórica de los “status” de Georg Jellinek En segundo lugar, decíamos, que para comprender la variedad de lenguajes con que se define o intenta definir a los derechos en los textos jurídicos y también en las sentencias judiciales de los altos tribunales, es necesario hacer un poco de historia relativa al surgimiento de los distintos lenguajes sobre los derechos. En efecto, el pensamiento jurídico-político moderno ha prestado mucha atención en considerar que lo que llamamos "Estado moderno" aparece históricamente en ruptura radical con las formas de Estado anteriores, es decir, con las formas de Estado premodernas, antiguas y medievales. Como podrá comprenderse son muchos los autores que se han dedicado a explicar el Estado moderno y el derecho objetivo con el que se organiza el poder estatal sobre la sociedad. Nosotros vamos a seguir en esta introducción la explicación dada por el jurista alemán Georg Jellinek (1851-1911). Para conocer la explicación que nos da Jellinek sobre la aparición del Estado moderno, vamos a utilizar su "teoría de los status" con la que Jellinek trata de poner en claro la evolución del Estado, desde su origen hasta comienzos del siglo XX. Esta teoría de los "status" la desarrolló Jellinek principalmente en dos de sus obras: El sistema de los derechos públicos subjetivos (1892 y 1905) y La teoría general del Estado (1900). Desde entonces, viene siendo utilizada por los teóricos del Estado como una exposición correcta, aunque no la única, sobre el origen y evolución del Estado moderno y de la posición de los individuos respecto del Estado. La teoría de los status de Jellinek, por lo tanto, toma como criterio para la explicación de la evolución del Estado la relación que se establece entre "los individuos" y el "Estado". A partir de este criterio básico, Jellinek distingue en su obra los siguientes "status" o “situaciones” por los que se habría desarrollado la evolución del Estado y los derechos de los individuos. Veamos: a.-Primer status: Status pasivo o status subjectionis. Este status indica una sumisión del individuo al Estado dentro de la esfera del deber. Aquí los individuos son meros objetos del poder del Estado y el Estado aparece como un poder irresistible. En esta fase primitiva, no se ha generado todavía la idea de individuo como "sujeto de derechos". Ejemplos: todas las formas de Estado premoderno: La esclavitud (Mundo Antiguo) o la servidumbre (Edad Media). b.- Segundo status: Status negativo o status libertatis. Constituye el primer límite por parte de los individuos a la esfera de actividad del poder estatal. También es la primera forma de aparición del Estado moderno. Jellinek la define de la siguiente manera: “Al miembro del Estado le corresponde un status en el cual es señor, una esfera libre respecto del Estado que niega su Imperium. Es en esta esfera individual de

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la libertad, del status negativo, del status libertatis, donde los fines estrictamente individuales encuentran su satisfacción a través del acto libre del individuo”. Jellinek no llena de contenido jurídico este status libertatis, pues considera que las libertades de este status son libertades irrelevantes desde el punto de vista jurídico o, en todo caso, libertades jurídicas todavía no protegidas por el derecho del Estado. En la esfera de este "status negativo o libertatis" entrarían todas las teorías modernas sobre el Contrato Social, desde Hobbes, a Locke, Kant o Rousseau. Como sabemos, las teorías del Contrato Social parten de una hipótesis básica: la hipótesis del "estado de naturaleza" en el cual los individuos serían libres "por naturaleza" al no existir todavía el Estado (en el sentido moderno), pues el Estado aparecerá después, cuando los individuos "contraten o pacten entre sí" su creación. La etapa temporal a la que se refiere este "status negativo" es la comprendida entre los siglos XVII a XVIII. Lo importante de este "status negativo" es que los individuos comienzan a disfrutar de una parcela propia de libertad ajena al anterior poder irresistible del Estado pre-moderno, que en los siglos XVIIXVIII todavía continúa subsistiendo bajo la forma de Estado Absoluto. c.- Tercer status: Status positivo o status civitatis. En este status se coloca el individuo a quien el Estado le reconoce la capacidad jurídica para reclamar para sí el Poder estatal, para utilizar las instituciones estatales, es decir, otorga al individuo pretensiones jurídicas positivas. Que el individuo posea tales pretensiones, significa; primero, que frente al Estado el individuo tiene derecho a algo; y, segundo, que el individuo posee un poder o competencia para imponer su derecho frente a otro individuo gracias al amparo del poder estatal. Por su parte, al Estado le está ordenado la realización de una acción o la omisión de una acción y, por lo tanto, el Imperium del Estado, que en los anteriores status era ilimitado (o casi ilimitado) en su ámbito soberano, queda ahora al servicio de protección de los individuos y sus derechos privados o particulares frente a otros individuos. Al ámbito del “status civitatis” pertenecerían el reconocimiento por el Estado a los individuos de los llamados “derechos privados subjetivos" (propiedad privada, libertad contractual, derechos de sucesión, etc.) bajo la protección del Estado. El ámbito temporal al que se refiere Jellinek con este "status positivo" es el siglo XIX. En efecto, en el siglo XIX se reconoce y protege la "libertad privada", pero todavía no la "libertad política" (el derecho al voto, por ejemplo, o el libre acceso a la función y cargos públicos, queda restringido a menos de un 5% de la población en todos los Estados de Europa y América). d.- Cuarto status: Status activo o status activae civitatis. Al status activo pertenecen las competencias del individuo que tienen por objeto su participación en el Estado, es decir, que sirven para la formación de la voluntad estatal o para actuar en nombre del Estado. En este "status activo", el individuo obtiene en régimen de igualdad los llamados “derechos políticos”: sufragio universal (primero masculino, luego femenino) y libre acceso a la función pública y cargos públicos. El ámbito temporal de este "status activo" está comprendido entre finales del siglo XIX y el inicio del siglo XX, sobre todo la etapa entre la Primera y Segunda Guerra Mundial. Hasta este cuarto status llegó la teoría de Jellinek, pues éste morirá en 1911. Luego, para completar el panorama del siglo XX hasta la actualidad del siglo XXI, otro autor alemán, Robert Alexy (y también Peter Häberle, al que no nos referiremos aquí), ha añadido recientemente un "quinto status" para entender el siglo XX y la actualidad desde esta teoría. Este quinto status es el siguiente:

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e.- Quinto status: Status activo procesal.. En efecto, en la teoría de los derechos de la actualidad Robert Alexy sostiene que para entender el siglo XX posterior a la II Guerra Mundial hasta la actualidad, habría que añadir este nuevo status para la salvaguarda de los derechos del individuo frente al Estado, que supondría que la garantía de todos los derechos (privados, políticos y también sociales) no estarían ya a disposición de la legislación del Estado, sino que se garantizarían por encima del Estado en su reconocimiento constitucional. El reconocimiento constitucional supone una nueva y más firme limitación de la soberanía estatal. Siendo la Constitución un acto del poder constituyente del pueblo, una vez se recojan en ésta los derechos de los ciudadanos, el Estado pasa a tener la obligación de respetar los derechos desde la óptica de que son constitucionalmente previos a todos los poderes del Estado, incluido el poder legislativo. Si, además, hoy día disponemos de un Tribunal Constitucional, únicamente vinculado por la Constitución, el Tribunal Constitucional sería el máximo garante de los derechos de los individuos frente a los poderes públicos {poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial}, como frente a la actuación de todos los individuos (Vid; R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, C.E.C., 1997). -

Resumiendo: Lo más importante de la teoría de los status de Jellinek es que nos ofrece un panorama evolutivo de cómo el Estado moderno ha sido limitado, paso a paso, en su capacidad de ejercicio del Poder por parte del reconocimiento estatal de los derechos de los individuos; ausencia de derechos (status subjectionis); derechos naturales (status libertatis); derechos civiles o privados (status positivo); derechos políticos (status activo). Además, Alexy añade algo importante para la relación entre los individuos y el Derecho estatal en el siglo XX (después de la IIª Guerra Mundial hasta hoy); la idea de que ya no es el Poder político, es decir, el Estado, el que reconoce que su Poder está limitado por el respeto de los derechos de los individuos, sino que es la Constitución, norma que se halla por encima del propio Estado, la que garantiza los límites jurídicos del poder del Estado. Por consiguiente, el paso dado en el siglo XX, es el que va desde el Estado que se "autolimita" en el ejercicio de su Poder, al Estado "limitado" desde arriba por la Constitución. Pero ya veremos todo esto más detenidamente en otros temas del programa.

Lo importante aquí es que, con el llamado "status negativo o libertatis", de acuerdo con la exposición de Jellinek, se reconoce por primera vez la presencia del individuo (del sujeto) como factor fundamental de la Sociedad. Hasta entonces, en las sociedades premodernas, no era posible una valoración jurídica del sujeto (individuo), pero con la aparición del "status libertatis", comienza la categorización jurídica del sujeto. Y la primera categoría moderna con la que se pensó jurídicamente al sujeto (al individuo) fue la categoría general de derechos naturales. Hay que retroceder, por lo tanto, a los siglos XVII-XVIII para comprender el porqué de esta categoría y su evolución hasta nuestros días, con lo cual entenderemos mucho mejor los distintos lenguajes sobre los derechos humanos. Veamos esto en la siguiente lección.

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Tema 2: Teorías del derecho y de los derechos humanos: iusnaturalismo, positivismo y constitucionalismo. 2.1. Iusnaturalismo racionalista: Siglos XVII-XVIII. 2.2. Positivismo. Los derechos subjetivos de los siglos XIX y XX. 2.3. Constitucionalismo I. Los derechos fundamentales de la actualidad. 2.4. Constitucionalismo II. Los derechos humanos y La Declaración Universal de 1948.

Para comenzar esta lección del programa, hay que afirmar que la primera categoría con la cual el pensamiento jurídico moderno pensó al sujeto o individuo fue la de "derechos naturales". Con la categoría "derechos naturales" se hace referencia a aquellos derechos que pertenecen de forma inherente al hombre en virtud de una ley natural, es decir, se considera que existe de una ley natural para el sujeto, por lo tanto, no se trata de una ley jurídicamente establecida por el Estado. En cuanto al tipo de pensamiento jurídico que mantiene la existencia de tal ley natural, este es el llamado “Iusnaturalismo Racionalista” de los siglos XVII y XVIII. Veamos.

2.1. IUSNATURALISMO RACIONALISTA: SIGLOS XVII-XVIII. En efecto, lo que teóricamente denominamos iusnaturalismo moderno o iusnaturalismo racionalista (en adelante: iusnaturalismo racionalista), va a romper con los postulados básicos del “iusnaturalismo teológico” propio de las sociedades anteriores a la nuestra o sociedades pre-modernas. A partir del iusnaturalismo racionalista, siglos XVII-XVIII, el examen de la “naturaleza humana” se va a acometer sin la consideración previa de Dios como creador y legislador de todas las cosas, incluida la Sociedad y el Derecho. El iusnaturalismo racionalista confía exclusivamente en la “Razón” (principal atributo de “lo humano”) como único criterio de análisis de la “naturaleza humana”. A partir de la “ruptura” con el iusnaturalismo teológico, el iusnaturalismo racionalista se propondrá como proyecto teórico el estudio del Derecho y los derechos naturales del individuo a través de dos premisas básicas: Primera, descubrir a través de la “Razón” cuál es la verdadera esencia o naturaleza del hombre. Segunda, una vez cada pensador partidario del iusnaturalismo ha descubierto lo que a su entender es intrínsecamente natural a todo ser humano, cada autor propondrá el tipo o modelo de Derecho y Estado más acorde racionalmente con los atributos jurídicos de la naturaleza humana descubierta, es decir, más acorde con los "derechos naturales" de los individuos descubiertos racionalmente. De esta manera, todos los autores del iusnaturalismo racionalista pretenden dar, por fin, con un modelo racional de Derecho que, al fundarse racionalmente sobre la naturaleza humana y sus "derechos naturales", pasaría a ser un “Derecho Natural Racional”. Así lo enuncia un autor partidario del iusnaturalismo racionalista como Hugo Grocio en el siglo XVII (autor cuya teoría no vamos a estudiar en las clases). Dice Hugo Grocio: “Se trata de conseguir un Derecho que sea tan común a todos los hombres que esté por encima de sus diferencias religiosas y cualquier otras”.

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En efecto, cada uno de los autores cuya teoría vamos a considerar parte del análisis de aquellas dos premisas básicas de todo el pensamiento del iusnaturalismo racionalista. Así, al hablarnos de la primera premisa (el descubrimiento de la naturaleza humana) todos los autores van a situar a los hombres en un hipotético “estado de naturaleza” en donde los hombres convivirían sin estar sometidos a ningún tipo de obligación jurídica, es decir, sin estar sometidos, ni al Derecho, ni a ninguna institución política. En este hipotético “estado de naturaleza”, se dice, los hombres son considerados tal cual son naturalmente, sin la presencia del Derecho y del Estado. Aquí, en ese "estado de naturaleza", cada autor va a situar los derechos naturales que corresponde a todo individuo en su naturaleza. En cuanto a la segunda premisa (el tipo de Derecho más acorde con la naturaleza humana y los derechos naturales), cada autor considerará que, una vez descubierta la naturaleza humana, todos los hombres, “necesaria y racionalmente”, pactarían o contratarían entre sí un modelo de Derecho que será obligatorio para todos en adelante al estar fundamentado en la propia naturaleza humana y los "derechos naturales" de los hombres descubiertos en el "estado de naturaleza". Este pacto o contrato es lo que llaman Contrato Social. Del conjunto de autores iusnaturalista que vamos a considerar, cada uno de ellos nos servirá para deducir un “elemento o principio básico” de los derechos naturales. Así, de la teoría de Thomas Hobbes deduciremos el “principio de seguridad jurídica”; de John Locke, el “principio de la propiedad”; de Immanuel Kant, “el principio de la libertad”; y, por último, de Jean Jacques Rousseau, “el principio de igualdad”. Además, la teoría de cada autor la dividiremos, de forma general, en los dos niveles básicos que constituyen las premisas del iusnaturalismo racionalista: A) el “estado de naturaleza”; B) el “Contrato Social”. Veamos.

2.1.1. EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA NATURAL EN HOBBES. Thomas Hobbes fue un jurista y político inglés del siglo XVII que es considerado como el primer gran autor iusnaturalista del “Contrato Social”. Vivió en una época de constitución del Estado inglés moderno, en un ambiente social presidido por la revolución política burguesa en Inglaterra (1648 y 1668) y por las “guerras europeas de religión”. Por otro lado, el racionalismo mecanicista era la teoría científica y social predominante en la época. Las obras más importantes de Hobbes son; El Leviatán y De cive (El ciudadano), a las que haré referencia en la exposición. a) La descripción hobbesiana del “estado de naturaleza”. Tal y como hemos señalado, el iusnaturalismo racionalista, sitúa a los hombres en un hipotético “estado o situación de naturaleza” con la intención de conseguir descubrir cuál es la esencia o naturaleza del ser humano y, por lo tanto, sus "derechos naturales". Según Hobbes la hipótesis del estado de naturaleza: “ilustra el modo en que los hombres, siendo como son, se comportan sin la presencia de ninguna autoridad por encima de ellos”. En el “estado de naturaleza”, Hobbes define al hombre como si se tratara de; “una máquina autónoma o automática que se mueve por sí misma”. Esta máquina autónoma que es el hombre natural "choca" constantemente con los demás: “la tendencia natural de los hombres es a atacarse y destruirse entre sí”, dice Hobbes. La razón por la cual los hombres se atacan entre sí en el “estado de naturaleza” es que, al

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no estar sometidos a ninguna Ley Social, los hombres se dejan llevar por sus “inclinaciones y pasiones naturales”. Las pasiones e inclinaciones naturales que Hobbes descubre en el hombre natural son tres, principalmente: a) la competencia: en el “estado de naturaleza” los hombres se ven obligados a competir entre ellos por el territorio, es decir, por las posesiones que le permiten vivir de lo que recolectan, cultivan o producen; b) la desconfianza: que lleva a los hombres a intentar someter a sus semejantes, pues ante la desconfianza en los demás, dice Hobbes que: “El hombre natural trata de dominar por medio de la fuerza o de la astucia a todos los hombres que pueda, durante el tiempo preciso”; c) la vanidad: de la vanidad dice Hobbes que es la inclinación más acentuada e interior al hombre natural. La vanidad significa para Hobbes que: “Cada hombre considera que sus semejantes deben valorarlo del mismo modo que él se valora a sí mismo. Así que, ante la presencia de signos de desprecio o subestimación por parte de los demás, el hombre natural procura arrancar, en la medida en que puede atreverse a ello, una mayor estimación de sus contendientes infligiéndoles algún daño”. El libre juego de estas pasiones en el “estado de naturaleza” lleva al hombre a codiciar para sí todo el poder que le sea posible. Dice Hobbes: “el hombre natural desea poder, y cada vez más poder, espontánea y continuamente, como una fuente de apetito”. Es así como de las pasiones naturales del hombre se genera su ansia de poder. Y como todos los hombres desean por igual acumular cuanto más poder mejor, la situación a la que se llega en el “estado de naturaleza” es la de “guerra de todos contra todos” en la que el hombre se convierte en “lobo para el hombre” (homo homini lupus). Llegando el hombre en el estado de naturaleza a esa situación de “guerra civil permanente”, según Hobbes, sólo le queda al ser humano dos alternativas; o llevar a la destrucción y a la muerte al hombre natural; o realizar conjuntamente todos los hombres un Contrato Social que ponga freno a las luchas e inseguridades del “estado de naturaleza”. Según Hobbes, el instinto de supervivencia del hombre natural le conducirá a ver la “necesidad racional del Contrato Social”. b) El “Contrato Social” según Hobbes. Para salir del “estado de naturaleza” y de su situación de posible aniquilación física de todos los hombres naturales, todos los hombres deberían ceder, mediante un “pacto”, el poder que han acumulado en el estado de naturaleza a un solo individuo, o a una Asamblea de individuos, con la finalidad de que sea ese individuo o Asamblea quien monopolice en adelante el uso del poder. El pacto mediante el cual los hombres ceden voluntariamente el poder a un Soberano (individuo o Asamblea), otorga al Soberano una autoridad absoluta sobre las personas y sus bienes: únicamente el Soberano es el que tiene, en adelante, el derecho sobre la vida y bienes de las personas. Pero si los hombres han aceptado, según Hobbes, las condiciones del Contrato Social es para garantizar la vida en sociedad. Dice Hobbes: “Solamente reconociendo la autoridad del Soberano y el poder suficiente para utilizar dicha autoridad, pueden los hombres: a) esperar evitar el peligro constante de muerte violenta y todos los demás males que de otro modo pesarían

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inevitablemente sobre ellos; b) pueden esperar asegurar las condiciones de una vida acomodada. De ahí que todo hombre que comprenda estas exigencias de la naturaleza humana, y las necesarias consecuencias de estas consecuencias, ha de reconocer la racionalidad de la obligación de obedecer a un Soberano”. Para terminar, a través de la hipótesis del "estado de naturaleza·", Hobbes cree haber deducido la necesidad que el hombre tiene de reconocer a un Soberano que les de seguridad, y haberla deducido desde el uso de la mera Razón. Es decir, la necesidad de la seguridad jurídica (la seguridad que otorga el Derecho a los individuos, para su vida y sus bienes) deviene en Hobbes de la misma descripción de la "naturaleza humana", tal y como la ha definido en su hipótesis del "estado de naturaleza".

2.1.2. EL CONCEPTO DE PROPIEDAD NATURAL EN LOCKE. John Locke es otra jurista y pensador inglés de finales del siglo XVII y comienzos del XVIII. Su obra principal, Segundo tratado del Gobierno Civil, la hace pública Locke en 1690, pero tiene influencia a comienzos del siglo XVIII. Locke es conocido, principalmente, por haber sido el primer gran pensador moderno en justificar la propiedad privada como un derecho natural de los individuos. Por eso, hemos escogido a Locke para analizar el concepto moderno de propiedad desde la perspectiva de considerar a la propiedad un derecho natural. Por supuesto, hay otras formas de comprender la propiedad, pero lo que ahora nos interesa es la fundamentación de la propiedad como un derecho natural. Veamos.

a) La descripción de Locke del "estado de naturaleza". Según LOCKE, en el "estado de naturaleza", la cualidad más importante del hombre natural es el de ser propietario. Locke considera que son dos los "títulos" o modos a través de los cuales el hombre ha accedido a la propiedad: 1. El trabajo individual, título de adquisición de la propiedad propio de lo que Locke llama "fase pre-dineraria" del estado de naturaleza; 2. El dinero, título propio de adquisición de la propiedad de la "fase dineraria" del estado de naturaleza lockeano. Veamos: 1) El trabajo individual como base de la “fase pre-dineraria” del estado de naturaleza: Por "trabajo individual" define Locke a aquel tipo de trabajo que realiza el hombre solo y sin pedir la colaboración y consentimiento de los demás. Implica todo aquello que el hombre natural puede coger o trabajar personalmente, por lo tanto, los frutos de la tierra, la caza y una extensión de tierra que pueda cultivar el hombre solo, cuyo producto pertenece al individuo, siempre que los demás tengan suficiente para vivir y de igual calidad. Así que, Locke considera al "trabajo individual" como un título o modo igualitario de adquisición de la propiedad, que el hombre natural tendría a su disposición sin ningún límite hasta la aparición del dinero. 2) Aparición del capital o el dinero en la “fase dineraria” del estado de naturaleza. Según Locke, en un momento dado dentro del estado de naturaleza, se llega a la introducción del dinero mediante un pacto o consentimiento tácito entre los hombres. Este "pacto tácito", cuyo fundamento no explica del todo bien Locke, habría

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eliminado las anteriores limitaciones naturales de la apropiación y, al hacerlo, habría invalidado la disposición natural e igualitaria anterior según la cual todo el mundo podía poseer tanto y cuanto fuera capaz de trabajar y utilizar, dejando la misma cantidad y calidad para el resto. La introducción del dinero ha eliminado todas las limitaciones naturales pre-dinerarias. La explicación que ofrece LOCKE es que, mientras los productos naturales no se podían acumular, el dinero (oro y plata) se puede acumular porque no se deteriora y, por consiguiente, el dinero se puede acumular en cantidades ilimitadas. Dice LOCKE que, debido a la introducción del dinero, los hombres encontraron y aprobaron una manera de poseer, legítimamente y sin daño para nadie, mayores extensiones de tierra de las que cada cual puede trabajar y servirse para sí. En esta “fase dineraria” del estado de naturaleza, muchos individuos habrían perdido sus antiguas posesiones "pre-dinerarias" y, al haberse acumulado tales posesiones en manos de otros individuos, aparece por primera vez la situación en la que unos individuos han de trabajar para otros. Estos individuos que trabajan para otros, también siguen siendo propietarios, pero ahora solamente son propietario de su "fuerza de trabajo" y ésta será la propiedad que ofrecen en el mercado. Si la introducción del dinero ha roto con el principio igualitario de la propiedad de la fase pre-dineraria, se hace necesario, para LOCKE, un Estado que mantenga la desigualdad de la propiedad introducida en la fase dineraria, puesto que con la introducción del dinero el igualitarismo se rompe. Se hace así necesaria la creación del Estado (Contrato Social) para que salvaguarde a los propietarios en sus propiedades adquiridas en la fase dineraria del “estado de naturaleza”.

b) El "Contrato Social" según Locke. Según Locke, la finalidad fundamental por la que los hombres deben realizar un "pacto" para crear el Estado, y unirse así en comunidades políticas, es para la salvaguarda de la propiedad. Para Locke, la función principal del Estado que se crearía por común acuerdo de todos los hombres naturales (Contrato Social) es establecer las condiciones jurídicas para el respeto y defensa pública del derecho natural individual de la propiedad. Pues no hay que olvidar que, para Locke, la propiedad en su forma de capital o dinero es una forma de propiedad adquirida en el "estado de naturaleza", es decir, es un derecho natural. Es así como Locke pasará a ser el gran teórico liberal de la propiedad privada entendida como pieza básica de la Sociedad moderna. En cierto sentido, la Ciencia Económica que surgirá en Escocia con Adam Smith (1776, La Riqueza de las Naciones), encuentra ya en la obra de Locke una primera justificación con su idea del carácter natural de la propiedad privada.

2.1. 3. EL CONCEPTO DE LIBERTAD NATURAL EN KANT. En el iusnaturalismo de Kant (Siglo XVIII) pretendemos constatar la tesis del pensamiento jurídico moderno según la cual “el hombres es libre por naturaleza PERO necesita de las leyes y del Estado para garantizar que la libertad de cada uno sea compatible con la libertad de los demás”. Para Kant, la libertad es el principal atributo del ser humano y consiste en la capacidad que tiene el hombre para justificar, desde su autonomía natural, todos sus

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actos y comportamientos como actos y comportamientos racionales. La obra de este filósofo alemán del siglo XVIII (1724-1804) es fundamental para el pensamiento jurídico moderno. Veamos. a) La descripción del “estado de naturaleza” según Kant Para Kant el hombre es libre por naturaleza puesto que ya en el “estado de naturaleza”, el hombre es capaz de legislar sobre sus propios actos. El hecho de que el hombre pueda legislar sobre sí mismo es el signo de su autonomía racional. Pero, para Kant, la acción de legislar por parte del hombre natural ha de tener siempre un sentido universal. Así, el hombre natural (el hombre en el “estado de naturaleza”), aunque sólo puede legislar para sí mismo, sin embargo, lo hace desde la perspectiva hipotética del Legislador Universal. Es decir, el hombre natural ha de considerar que las máximas o imperativos que se da a sí mismo pueden valer también para todos los hombres. Esta idea de Kant queda bien patente en su obra, Crítica de la Razón práctica, cuando hablando de la capacidad moral legisladora del hombre nos dice que, todo hombre que quiera ser libre debe observar la siguiente máxima de comportamiento: “Obra de tal manera que la máxima de tu voluntad pueda valer al mismo tiempo como principio de una legislación universal”. Sin embargo, para Kant, el hombre natural está excesivamente seguro de que la ley que vale para sí mismo tiene a la par validez para los demás o validez universal. Es así como en el “estado de naturaleza” cada hombre se cree “legislador universal”, es decir, considera que su ley de comportamiento individual es la correcta para todos. El “estado de naturaleza”, por lo tanto, aparece a los ojos de Kant como una situación en la que todos los hombres son legisladores universales individualmente, pero no se ponen de acuerdo sobre una ley universal común y libremente establecida, que debería ser válida para todos. De la siguiente manera lo dice Kant en su obra, Teoría del Estado: “El “estado de naturaleza” es una estado contradictorio, pues, por un lado, tiene vigencia el postulado de la existencia de la libertad, pero, por otro lado, la libertad se hace irrealizable como ley general para todos”. Así que, para Kant, es necesario que los hombres libres del “estado de naturaleza” acuerden o pacten cual va a ser el sentido general o universal de la libertad para salir de la indeterminación de la libertad natural propia del “estado de naturaleza”. La razón estribe en que, en el estado de naturaleza, cada hombre natural se siente legislador universal de la libertad y, siendo cada cual un legislador universal, esta originaria libertad natural se convierte rápidamente en arbitrariedad; pues cada hombre natural esgrime su idea de la libertad como la que contiene el sentido universal de la libertad para todos e intenta imponerla a los demás (la libertad natural pasa a ser arbitrariedad). Esta situación a la que se llega en el estado de naturaleza la describe Kant diciendo que el hombre natural se considera en exceso un legislador de la libertad. A este exceso hay que ponerle remedio a través del Contrato Social. b) El “Contrato Social” según Kant. Para Kant, los hombres del “estado de naturaleza” deben acordar el sentido general de la libertad al cual se someterán obligatoriamente. Es decir, los hombres deben

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acordar cambiar su libertad natural contradictoria por la libertad jurídica, igual para todos y obligatoria para todos. De la siguiente manera lo dice claramente Kant en su obra, Teoría del Estado:

“El acto por el cual el pueblo mismo se constituye en Estado es el contrato originario. En este contrato, el pueblo renuncia a su libertad natural para recibir de nuevo la libertad como miembros de una comunidad, es decir, el pueblo en tanto que Estado. Y no puede decirse que en el Estado, el pueblo ha sacrificado su libertad natural, sino que, lo que ha hecho, es abandonar totalmente su libertad salvaje para entrar su libertad en una dependencia según leyes, es decir, para entrar en un estado jurídico. Y ello porque esta dependencia de la libertad respecto de las leyes es fruto de la voluntad universal legisladora”. Según Kant, el pacto o contrato que hacen los hombres para salir del “estado de naturaleza” da lugar a lo siguiente: a) establecer la libertad jurídica y abandonar la libertad natural; b) esta libertad jurídica es igual para todos y obliga a todos; c) la libertad jurídica es la que contiene el “sentido general o universal de la libertad”; d) una vez establecido el sentido general de la libertad, que permite el que la libertad de cada uno sea compatible con la libertad de los demás, todo uso de la libertad contrario a la libertad jurídica (la libertad establecida por el Derecho del Estado) debe ser castigado por contrario al sentido universal de la libertad.

2.1.4. EL COCEPTO DE IGUALDAD NATURAL EN ROUSSEAU. Juan Jacobo Rousseau (Francia, siglo XVIII) es el pensador iusnaturalista más original sobre la igualdad. La IGUALDAD de la que habla Rousseau es contraria: a) a establecer cualquier desigualdad política entre los hombres, v.gr. es contraria a diferenciar a los hombres entre “representantes del pueblo” y “representados”, o a diferenciar entre “Gobierno” y “ciudadanos”, etc; b) También la igualdad de Rousseau es contraria y crítica con las desigualdades económicas y, por lo tanto, Rousseau es contrario a la propiedad privada origen de la desigualdad entre los hombres. Veamos. a) El “estado de naturaleza” según Rousseau. Es conocida la tesis de Rousseau según la cual el “hombre es bueno por naturaleza”. Este hombre bueno, al que Rousseau llama el “buen salvaje”, quiere ser libre pero “igualmente libre”, es decir, la bondad natural impulsa al “buen salvaje” a querer para los demás el mismo tipo de vida que para él mismo. Lo único que ocurre, según Rousseau, es que el buen salvaje no sabe cómo hacer posible el principio de igualdad para todos (igualdad social). Es decir, el buen salvaje tiene el “sentimiento de la igualdad”, pero no sabe cómo realizar socialmente este sentimiento. Además, en el “estado de naturaleza”, los bienes materiales y espirituales para repartir equitativamente son escasos y muy primarios. No existe ni la industria ni la cultura. Así que, para Rousseau, el buen salvaje debe abandonar el “estado de naturaleza”, y crear mediante el Contrato Socia el Derecho y el Estado para poder acceder, en igualdad, a los bienes materiales y espirituales que trae consigo la civilización.

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b) El “Contrato Social” según Rousseau. El buen salvaje vive de forma aislada, nos dice Rousseau, pero tiene el sentimiento de conseguir la igualdad para todos los hombres. Así, el único Pacto Social que aceptará este buen salvaje para entre en sociedad con los demás, es un pacto presidido por la “Voluntad General” que evitará cualquier tipo de desigualdad; tanto la desigualdad política como la desigualdad económica. Desigualdad política: Según Rousseau, la Voluntad General, evita que el pueblo sea gobernado por sus representantes. Para que todo el pueblo sea igual desde el punto de vista político, todo el pueblo debe gobernarse a sí mismo y así no habrá desigualdades políticas entre representantes y representados, gobernantes y gobernados. De la siguiente manera lo expresa Rousseau en su conocida obra, El Contrato Social: "La Soberanía no puede ser representada, por la misma razón que no puede ser enajenada; consiste esencialmente en la voluntad general, y la voluntad no se representa; o es ella misma, o es otra cosa: no hay término medio. Los diputados del pueblo no son, por tanto, sus representantes, no son más que sus delegados; no pueden concluir nada definitivamente. Toda ley que el pueblo en persona no haya ratificado es nula; no es una ley". Pero, ¿qué es, entonces, la Voluntad General? Rousseau dice que: “La voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general”. Desigualdad económica. En cuanto a la desigualdad económica, Rousseau excluye la propiedad privada como contenido del Contrato Social en cuanto es el origen de la desigualdad entre los hombres: En su obra, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Rousseau nos dice: “El primer hombre que habiendo cercado un terreno se apresta a decir a los demás, esto es mío, y encuentra a gentes lo suficientemente simples como para creerlo, éste fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuántos crímenes, horrores, muertes y miserias han acompañado al hombre desde entonces… guardaos de ese impostor”. Es lógico pensar, por lo tanto, que a Rousseau se le tenga como el gran precursor iusnaturalista de la igualdad económica, pero no en su sentido formal, sino en el sentido de la "igualdad económica material".

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Resumiendo: Con las teorías del Contrato Social, los hombres acuerdan establecer el Derecho y el Estado desde la premisa de que por naturaleza los individuos son portadores de capacidad para defenderse (Hobbes), capacidad para ser propietarios (Locke), capacidad para ser libres (Kant) y capacidad para ser iguales (Rousseau). Pues bien, todo este conjunto de capacidades naturales de los individuos son los "derechos naturales", derechos que los hombres habríamos decidido, mediante un "Contrato Social", que el Estado, a través del Derecho, los defina y los llene de contenido. Pero la paradoja consiste en que, los derechos naturales son derechos que existen previamente al Estado y al Derecho. Al Estado y al Derecho solamente les corresponde

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definirlos y llenarlos de contenido correctamente. Pero, ¿y si no es así?, es decir, y si cualquier individuo partidario de los derechos naturales considera que el Estado y el Derecho traicionan sus derechos naturales. Bien, este es un problema que abordaremos de nuevo en otro lugar del programa, pero que nos hace ver la presencia del punto de vista subjetivo del Derecho.

2.2. POSITIVISMO: LOS DERECHOS SUBJETIVOS DE LOS SIGLOS XIX-XX. Refiriéndonos de nuevo a la teoría de los "status" de Jellinek, después del "status libertatis" correspondería la aparición del "status positivo o status civitatis". Según dijimos, en este status positivo, corresponde al individuo la capacidad para exigir "algo" al Estado y, por su parte, el Estado está obligado a dejar hacer al individuo o a hacer algo en beneficio del individuo. Es decir, el sujeto ya puede exigir al Estado el que éste le deje hacer o le proteja en su núcleo de actividad privada. El ámbito temporal al que corresponde esta situación es el siglo XIX. El siglo XIX es el siglo de los "derechos privados subjetivos". Esto significa que, los individuos pueden mantener relaciones jurídicas "entre sí" (relaciones entre privados o particulares) protegidas por el Estado (el Derecho). Este tipo de relaciones son, por lo tanto, relaciones jurídicas, es decir, relaciones entre los particulares que interesan y están protegidas por el Derecho. Así lo describe Jellinek la esencia de una relación jurídica entre individuos, reconocida y amparada por el Estado:

“El orden jurídico puede permitir o reconocer que la voluntad individual use de su “libertad natural” en cierta forma o dirección en el supuesto en que la libertad natural de uno toque o choque con libertad natural de otro, pues: si una acción no es capaz de producir efectos jurídicos en los demás no puede ser considerada como permitida, dado que es irrelevante para el derecho. Sólo cuando la acción de uno afecta a otro, dicha acción supone una relación “que interesa al derecho”. Por consiguiente, para poder hablar de derecho subjetivo son necesarias dos condiciones: a) que tal derecho subjetivo del individuo esté reconocido por una norma (ley) jurídica del Estado; b) que esta norma jurídica establezca la esfera de poder de la voluntad individual (Savigny) o de interés individual (Ihering) dentro del/la cual el individuo es libre para actuar con relevancia jurídica. Los derechos subjetivos, por lo tanto, no son derechos naturales del individuo, pues es necesario que el Estado (mediante legislación o por medio de la resolución de un juez) reconozca la existencia de un derecho subjetivo. Sin este reconocimiento los derechos subjetivos no existen. Esta es la gran diferencia entre los derechos naturales (previos al Estado) y los derechos subjetivos (existen cuando el Estado los reconoce, no antes). Por otro lado, al tipo de pensamiento jurídico defensor de los derechos subjetivos se le denomina positivismo jurídico. La clave está en que, tal tipo de pensamiento

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jurídico, sólo reconoce como derechos de los individuos a los derechos "puestos" (Latín: positum-> positiv-ismus) por el Estado. El positivismo jurídico surge, claro está, en el siglo XIX, el gran siglo de la Codificación del derecho moderno y de la legislación por parte del Parlamento. Si hacemos un repaso rápido a las teorías del derecho subjetivo desde principios del siglo XIX, encontramos que en todas está presente una remisión al derecho objetivo creado por el Estado como requisito básico para que cualquier individuo considere que tiene o es poseedor de un derecho subjetivo: 1.- Teoría del derecho subjetivo como “poder de la voluntad” (Autores> Savigny y Windscheid. Primera mitad del siglo XIX). En esta teoría, el derecho subjetivo se define como un poder de la libre voluntad de los individuos, pero siempre ejercida dentro de los límites impuestos por el orden jurídico estatal. Es el Estado el que establece el ámbito en que es posible que los individuos desarrollen su espacio subjetivo de libertad de actuación. Esta teoría se aplica principalmente a los derechos de propiedad privada de los individuos y de la libertad individual para realizar negocios privados y contratos. 2.- Teoría del interés. (Autor> Ihering. Finales del siglo XIX). Para Ihering, los derechos subjetivos se definen no desde la “voluntad del sujeto”, como decía Savigny, sino teniendo en cuanta el interés o finalidad, es decir, el bien material o social, que persiguen los individuos. Por eso, Ihering define los derechos subjetivos como intereses de los individuos, sean económicos, sociales o políticos, que han obtenido protección jurídica por el Derecho objetivo del Ordenamiento Jurídico del Estado. Por supuesto, también hay otros intereses de los individuos que no son protegidos por el Estado como derechos subjetivos y, por lo tanto, para Ihering no son derechos subjetivos sino meros intereses que quedan fueran de lo permitido por el Estado. Por ejemplo, a finales del siglo XIX, las mujeres no tenían el derecho al voto, por lo que el movimiento feminista de esa época estaba “interesado” en obtener este derecho no reconocido para las mujeres como derecho subjetivo. 3.- La Teoría de Jellinek, llamada Teoría Intermedia. Nos dice Jellinek que “El derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana dirigido a un bien o interés y reconocido y protegido por el orden jurídico”. También nos señala Jellinek que: “Todo derecho subjetivo supone un orden jurídico objetivo o estatal”. Se denomina teoría intermedia porque Jellinek trata de reconciliar las ideas de Savigny con las de Ihering. 4.- Teoría técnica o específicamente jurídica del derecho subjetivo (Hans Kelsen/comienzos del siglo XX). Aquí Kelsen, como es sabido, nos señala como: “un derecho subjetivo no es más que una norma objetiva referida a un sujeto” o también que el derecho subjetivo es, “un derecho objetivo, una norma objetiva, en relación a un sujeto”. Para Kelsen, por lo tanto, las referencias a la voluntad del individuo o a sus intereses han desaparecido en la definición del derecho subjetivo. Lo que le interesa a Kelsen es que exista una “norma juridica” que establezca los derechos subjetivos. La norma juridica es lo único importante para Kelsen en su definición de los derechos subjetivos.

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Pero hemos dicho antes que, conjuntamente con el reconocimiento por parte del Estado (Derecho objetivo) del derecho subjetivo, existe un derecho subjetivo porque se establece una esfera de libre disposición para el sujeto. En esta esfera de actuación, el sujeto es el único competente para actuar. Ahora bien, en el siglo XIX, la esfera de libre actuación de los individuos estaba limitada al ámbito de las relaciones de derecho privado (propiedad privada; libertad contractual; libertad sucesoria; etc.). Es decir, los individuos solamente podían tener "derechos subjetivos" en sus relaciones jurídicas con otros individuos, con sus iguales. Pero no existía la posibilidad de la existencia de "derechos subjetivos" de los individuos en sus relaciones con el Estado. Respecto del Estado, al no reconocerse en el siglo XIX los derechos políticos (derecho universal de voto; derecho de libre acceso a la función pública; etc.), el individuo continúa siendo un súbdito del Estado. Esta situación llevó a Georg Jellinek ha distinguir teóricamente entre: a) Derechos Privados Subjetivos; b) Derechos Públicos Subjetivos. Veamos.

A) DERECHOS PRIVADOS SUBJETIVOS.. Con la noción de "derechos privados subjetivos" se refiere Jellinek a los derechos subjetivos que habilitan al sujeto individual para tener relaciones jurídicas con otros sujetos en el ámbito del Derecho Privado. Jellinek apunta que el orden jurídico, al permitir tal relación, añade algo a la libertad natural del individuo y que ese “algo” es un préstamo que el orden jurídico hace al individuo; una prestación que se traduce para el individuo en un poder que naturalmente no tiene. Por lo tanto, acaba diciendo Jellinek en su definición de los Derechos Privados Subjetivos: “El Derecho Privado Subjetivo contiene necesariamente tanto un acto de permisión del orden jurídico, cuanto una concesión de poder al sujeto”.

B) DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS.

Por el contrario, en la definición de lo Derechos Públicos Subjetivos, es decir, aquellos derechos que permitirían a los individuos tener relaciones jurídicas con el Estado (derechos políticos; etc.), Jellinek elimina cualquier alusión a la libertad natural del individuo, considerando que los Derechos Públicos Subjetivos son derechos totalmente creados por el Estado. Jellinek los define de la siguiente manera: “Los Derechos Públicos Subjetivos sólo contienen una concesión de capacidad o poder (können) al individuo, capacidad o poder que no corresponden a su “libertad natural” de poner en movimiento normas jurídicas en interés del individuo. Se trata, pues en el Derecho Subjetivo Público de un derecho creado, de una ampliación de la libertad natural que tiene como única base, una concesión de poder al individuo por parte del Estado” / “ El derecho público subjetivo no se funda sobre una norma de permisión, sino exclusivamente sobre una norma de concesión de un poder”. En su referencia al derecho político al sufragio, Jellinek sigue considerando que se trata de un derecho público subjetivo que el Estado concede al individuo: “Cuando el Estado concede al ciudadano el derecho electoral, lo hace partícipe de un poder que no deriva de su naturaleza como individuo”.

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Si consideramos, como lo hace Jellinek según las categorías del siglo XIX, que el Estado es el titular soberano del orden jurídico público, es decir, que se determina a sí mismo sin referencia a ningún orden jurídico superior creando su propio Derecho, entonces la concesión o atribución de derechos públicos subjetivos a los individuos depende de la soberanía del Estado, sin ninguna otra restricción. Aquí, es el Estado quien otorga o niega la capacidad de ser titular (sujeto) de derechos públicos subjetivos al individuo. La posición de Jellinek, cuya Teoría del Estado encaja en la anterior descripción, fue que el Estado (motu proprio) otorga a los individuos el ser sujetos de derechos públicos subjetivos y que, a partir de esta acción de autolimitación de su soberanía estatal, el Estado respetará esos derechos públicos subjetivos como derechos propios de los individuos. Según Jellinek, tal acción de “auto-limitación de la soberanía estatal” estaba ocurriendo en su época (1892-1911) y debía ser irreversible para el futuro: “Del reconocimiento de la existencia de derechos públicos a aquellos que forman parte del Estado depende la persistencia del derecho público en general”.

Así se entiende la idea de Jellinek cuando nos describe su concepción general del Derecho del Estado o Derecho Público: “En nuestra concepción del Derecho Público –dice Jellinek- se demostrará que toda su estructura está atravesada por una malla de derechos subjetivos”.

Por otro lado, también afirma Jellinek que una vez ha ocurrido la autolimitación de la soberanía del Estado, éste obtiene “personalidad jurídica”, es decir, pasa a ser portador de derechos y obligaciones, no sólo en relación con otros Estados, sino ya en relación jurídica con sus “súbditos”: “El Estado también puede argüir sólo derechos cuando tiene frente a sí a otras individualidades. Por lo que –sigue diciendo Jellinek- una relación fáctica de dominación adquiere juridicidad si ambas partes, dominador y dominado, se reconocen recíprocamente, como portadores de derechos y deberes”.

Esta interpretación de Jellinek, favorable a los derechos públicos subjetivos de los individuos, está supeditada a las limitaciones propias de la dogmática iuspublicista alemana del siglo XIX, pues Jellinek considera que el contenido y definición de esa relación entre individuos y Estado, por la que se reconocen mutuamente con derechos y obligaciones, la decide el acto de autolimitación del propio Estado a través su Derecho Público o Derecho Objetivo. Es decir, Jellinek no cree que el Estado pueda quedar sometido a normas superiores a las del Derecho Público que él mismo crea (POR EJEMPLO, normas de Derecho Natural, normas del Derecho Internacional Humanitario, o posible juridicidad interna de los Derechos Humanos, etc.,). Jellinek, por el contrario, confía en que sea el propio Estado el guardián de los derechos públicos subjetivos, que él mismo crea, de la misma manera que es el guardián de los derechos privados subjetivos. Como vemos, aquí se da la paradoja de un Estado que, desde un acto de soberanía se somete a su propio Derecho (ESTADO DE DERECHO) y, por lo tanto, pasa a estar sujeto al Derecho, es decir, pasa a ser “sujeto de derechos y obligaciones”, como el resto de los individuos que, dentro del marco jurídicamente establecido, pueden enfrentarse al Estado de la misma manera que se enfrentan a cualquier otro individuo para defender sus derechos y pedir se cumplan las obligaciones.

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Aunque Jellinek consideró que, una vez el Estado otorga derechos públicos subjetivos a los individuos, estos derechos no son ya disponibles por el Estado, sino que pertenecen a los individuos de forma similar a los derechos privados subjetivos, no obstante, su teoría es deudora del formalismo jurídico del siglo XIX, por ejemplo la teoría de su maestro Paul Laband, para quien todos los derechos subjetivos, tanto los Privados como los Públicos (que, dicho sea de paso, Laband rechaza por imposibles teóricamente), únicamente tienen sentido, tal y como los reconoce (o porque los reconoce) una norma de Derecho Objetivo. Esta idea la expresa claramente Laband en la siguiente cita de su obra “El Derecho Público Alemán” (1873): “Los derechos de libertad o derechos fundamentales son normas para la Administración Pública, que ella misma se da, y constituyen barreras para el poder de la Administración, garantizando para los particulares su ámbito natural de libre acción, pero no fundamentan derechos subjetivos de los ciudadanos”.

En fin, la posición jurídica de Jellinek se basa en la esperanza de que la autolimitación del Estado garantice los derechos públicos subjetivos como derechos individuales, es decir, como derechos subjetivos similares a los derechos privados subjetivos. En este aspecto se separa, en cierta medida, tanto de Laband, como posteriormente del normativismo Kelseniano del siglo XX. La doctrina actual que reconoce la vigencia de la teoría de Jellinek para la fundamentación de los derechos fundamentales, y podemos citar los casos de Robert Alexy, Peter Häberle o Gregorio Peces Barba, piensan siempre en un Estado de Derecho Democrático que respete los derechos públicos subjetivos como verdaderos derechos individuales y no como autolimitaciones del Estado (quiero decir; de cualquier Estado, sea o no democrático). Lo que se destaca fundamentalmente de la teoría de Jellinek es la implicación positiva del Estado en el reconocimiento de derechos a los ciudadanos más allá de los clásicos derechos liberales o derechos privados subjetivos. No obstante, Jelllinek supo siempre que el problema fundamental era la garantía del respeto a los derechos públicos subjetivos de los individuos por parte del Estado. El problema era cómo controlar a los órganos del Estado, singularmente al poder legislativo, para que no cambiara de opinión o interpretara a su gusto el contenido de los derechos públicos subjetivos, y también los llamados derechos privados subjetivos. En este sentido, Jellinek observó las deficiencias del Derecho Europeo que no había procedido todavía (entre 1892 y 1911, que es cuando escribe Jellinek) a la constitucionalización de todos los derechos. Y tampoco había procedido a la creación de un poder jurisdiccional únicamente dependiente de la Constitución (Tribunal Constitucional) y no sólo del principio de legalidad al que deben someterse los órganos jurisdiccionales ordinarios. El referente de los Estados Unidos de Norteamérica, único país con Tribunal de Garantías Constitucionales en el siglo XIX, es claro para Jellinek. 2.3. CONSTITUCIONALISMO FUNDAMENTALES DE LA ACTUALIDAD.

(I):

LOS

DERECHOS

Ya hemos visto el concepto de "derechos naturales" (siglos XVII-XVIII) y de "derechos subjetivos" (siglo XIX y parte del siglo XX). Pero, desde la mitad del siglo XX y en la actualidad, cuando abordamos el Derecho desde el punto de vista subjetivo, ya no hablamos de derechos naturales o derechos subjetivos sino que hablamos de

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derechos fundamentales. Con los derechos fundamentales estamos haciendo referencia a la existencia de los derechos en cuanto reconocidos y protegidos por un ordenamiento jurídico constitucional . Y como tan sólo en el siglo XX se ha llegado a la más completa y (casi) pleno reconocimiento de los derechos por parte de los más avanzados ordenamientos jurídicos positivos, es por lo que debemos situarnos en la realidad de los derechos del siglo XX para intentar comprender, de la forma más exhaustiva posible, el concepto y el fundamento de los derechos fundamentales (que se corresponde, en nuestra "teoría de los status" - tema 1- con la idea de status activo procesal, teorizado por Robert Alexy). Lo que nos interesa aquí es partir de la realidad jurídico-constitucional del siglo XX, según la cual, todos los derechos van a ser proclamados y reconocidos en las constituciones de los ordenamientos jurídicos avanzados. Es decir, en el siglo XX, después de la II Guerra Mundial, las constituciones como la Italiana (1947), la Ley Fundamental de Bonn (Constitución alemana, de 1949) y, por supuesto, la Constitución española de 1978, etc., reconocen como derechos fundamentales: a) todos los derechos llamados en el siglo XIX derechos privados subjetivos; derechos individuales (libertad económica, libertad de expresión, opinión, movimiento, etc.); b) los llamados en el siglo XIX derechos públicos subjetivos; son los actuales derechos políticos (derecho universal al voto, derecho de asociación, reunión y manifestación, derecho de acceso a la función pública, etc.); c) también los llamados derechos sociales, es decir, los derechos económicos, sociales y culturales. Se comprende, entonces, que sea en el siglo XX cuando se plantee con toda su fuerza explicativa la definición de los "derechos fundamentales" como aquellos derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico constitucional. Antes de la segunda mitad del siglo XX, en el siglo XIX, por ejemplo, todavía no se ha completado este proceso de reconocimiento jurídico-positivo de muchos derechos, por lo que no tiene sentido buscar en el siglo XIX la genuina teoría de los derechos fundamentales. Sólo en el siglo XX, sobre todo tras la II Guerra Mundial, disponemos de una teoría más completa sobre el concepto y fundamento de la categoría de los "derechos fundamentales", puesto que el reconocimiento por la mayoría de los ordenamientos jurídicos del siglo XX de los derechos (individuales, políticos y sociales) es el más completo al que se ha llegado. En fin, espero que esto haya quedado aclarado: para la

teoría de los derechos fundamentales solo podemos partir de la realidad jurídica de los derechos del siglo XX, no antes. 2.3.1. El "ESTATUTO OBJETIVO" Y EL "ESTATUTO SUBJETIVO" DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

En la teoría actual de los derechos fundamentales, se suele distinguir entre el “estatuto objetivo” y el “estatuto subjetivo” de los derechos fundamentales: A. En la referencia al "estatuto objetivo" de los derechos se dice que los “derechos fundamentales”, al estar reconocidos por el ordenamiento jurídico constitucional, son normas del ordenamiento jurídico. Como tales normas funcionan como “deberes u obligaciones jurídicas”: prohibiciones, mandatos y permisos. Toda vez que los derechos pasan a estar positivados como normas, su naturaleza de normas del ordenamiento jurídico constituye su "estatuto objetivo". Es decir, tienen una naturaleza

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de “derecho objetivo”. El que los derechos sean normas positivas quiere decir que, con carácter general, no haya más derechos para los ciudadanos que los recogidos en las constituciones. Fuera del texto constitucional no hay derechos “en sentido estricto”, sino distintos valores acogidos por distintos grupos o individuos como valiosos, pero sin “validez jurídica". Ahora bien, el que tales grupos o individuos razonen que, desde el punto de vista de la “argumentación moral o práctico-racional”, determinados valores “valen” según su corrección racional para la convivencia social, nada dice de su validez jurídica si no forman parte de los “valores reconocidos como derechos” por el ordenamiento jurídico constitucional. Sí, como sostienen otros autores como Manuel Atienza o Francisco Laporta, la garantía de racionalidad moral o práctico-racional es ya suficiente para la consideración de ciertos valores como derechos fundamentales, entonces habremos abierto el ámbito positivo de los derechos (la razón jurídica) al ámbito de la racionalidad moral. Así pues, si mantenemos que existe un estatuto objetivo para los derechos, nos vemos obligados, en el plano teórico, a decantarnos; bien por la naturaleza jurídicopositiva del estatuto objetivo de los derechos; bien por su naturaleza moral o jurídicomoral. Las teorías sobre los derechos sufren aquí, es decir, en la determinación del “estatuto objetivo” de los derechos, una primera línea de enfrentamiento. Pero, como sostiene el Prof. Gregorio Peces-Barba, el reconocimiento de un estatuto objetivo exclusivamente jurídico-positivo para los derechos es independiente de que los derechos fundamentales tengan su origen en el ámbito moral: "Fundamentar los derechos humanos es buscar la raíz de un fenómeno que se explica plenamente cuando está incorporado en el derecho positivo, aunque su origen se encuentre en el plano moral" (Peces-Barba, "El fundamento de los derechos humanos. Un problema de moral y de derecho", en Javier Muguerza y otros, El fundamento de los derechos humanos, Madrid, 1989).

Tan sólo podemos plantear aquí el problema de la posición jurídica y la posición moral en la fundamentación del "estatuto objetivo" de los derechos. El debate tiene una gran cantidad de literatura y posiciones doctrinales (Remisión: al libro de María C. Barranco, La teoría jurídica de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2000, para un estudio detenido sobre las distintas posiciones). Pero, como es necesario elegir entre una u otra posición, aquí vamos a optar por considerar que el fundamento del "estatuto objetivo" de los derechos es el que se sostiene desde el positivismo jurídico. Es decir, los derechos fundamentales tienen un "estatuto objetivo" solamente cuando están reconocidos como normas por un ordenamiento jurídico. B. Por otro lado, en la referencia al “estatuto subjetivo” de los derechos, se intenta responder la pregunta sobre el papel del sujeto (individuo) en la teoría de los derechos fundamentales. Es decir, si desde su "estatuto objetivo" los derechos pasan a ser normas (fundamentales) del ordenamiento jurídico, es pertinente cuestionarse si para poner en funcionamiento tales normas juega algún papel el individuo. Es decir, el estatuto subjetivo de los derechos tiene que ver con que al individuo (al sujeto) se le otorgue la posibilidad de poner en funcionamiento una controversia, mediante un procedimiento jurídico de garantía, que tenga que ver sobre la valoración de la ejecución que los poderes públicos realizan de las normas que contienen derechos. Si esa atribución de competencia al individuo se basa, en última instancia, en el reconocimiento de la existencia para todo individuo de una "esfera de poder voluntario" (teorías del derecho subjetivo como poder de la voluntad) o en el reconocimiento de un

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"interés" (teorías del derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido), nada empaña el hecho de sí el individuo tiene o no un camino procesal de garantía de sus derechos fundamentales. Para el caso de los derechos fundamentales contenidos en la CE de 1978, son muchos los autores que consideran que tan sólo tienen "estatuto subjetivo" aquellos derechos que son accionables mediante el "recurso de amparo" ante el Tribunal Constitucional. Como señala M.C. Barranco: "No faltan autores que entienden que la categoría "derecho fundamental" sólo se aplica a aquellos de entre los derechos fundamentales que constituyen auténticos derechos subjetivos, esto es, aquellos derechos fundamentales entre cuyas garantías se incluye la posibilidad de solicitar amparo -ejemplos entre nuestros autores los encontramos en E. García de Enterría, o en Pedro Cruz Villalón o en L. Martín-Retortillo" (M.C. Barranco, La teoría jurídica de los derechos fundamentales, p.297).

Así pues, el problema se plantea ya para todos aquellos otros derechos fundamentales que solamente funcionan en su estatuto objetivo pero no en este otro estatuto subjetivo. Me refiero, sobre todo, a los derechos contemplados en la Constitución de 1978 como Principios rectores de la política social y económica (arts. 39-52), que no tienen "recurso de amparo". A partir de estas concreciones podemos pasar a considerar el tema de los derechos fundamentales como "subsistema jurídico" del sistema jurídico.

2.3.2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO "SUBSISTEMA DEL SISTEMA JURÍDICO": EL CASO DE LA C.E. DE 1978.

En primer lugar, en el constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial ha quedado claro que todos los derechos (derechos individuales, derechos políticos y derechos sociales) funcionan como normas que obligan a los poderes públicos y a los ciudadanos ("estatuto objetivo" de los derechos fundamentales). Los artículos 9.1; 9.2 y 10.1 de la CE son manifiestamente claros (art.9.1: "Los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico"; art. 9.2: "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, cultural y social"; art.10.1.: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social" ). Desde este

primer aspecto, los derechos son normas constitucionales al igual que el resto y, por lo tanto, todavía no tenemos criterios para decir que constituyen un "subsistema jurídico específico” dentro de sistema jurídico. En segundo lugar, y a partir de la vinculación general de los poderes públicos y los ciudadanos a la Constitución, se considera que el legislativo, el ejecutivo y el poder judicial están obligados a considerar siempre la interpretación de sus diferentes actos en relación con lo establecido en la Constitución. Especialmente, se dice, debe ser entendido que los valores superiores establecidos en la Constitución funcionan como canon material de aplicación de la Constitución. Estos valores son, según el art.1 CE:

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"España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político". Para Peces-Barba, por ejemplo, tales valores superiores constituyen la concreción legalconstitucional de la "moral pública", es decir, de los valores públicamente compartidos por la sociedad española. Y, como quiera que tales "valores superiores" se concretan en los distintos derechos fundamentales contenidos en el Título Primero de la Constitución (arts.10 a 53), resulta ya que tenemos criterio para señalar que los derechos fundamentales constituyen un subsistema jurídico. Es decir, un subsistema jurídico que contiene el canon superior de interpretación de toda la Constitución para los poderes públicos. Con este criterio objetivo es posible que, sin hacer referencia al "estatuto subjetivo" de los derechos, podamos hablar de los derechos como un "subsistema jurídico" exclusivamente desde la óptica de su "estatuto objetivo" constitucional. Por lo tanto es posible localizar "objetivamente" el subsistema jurídico de los derechos. Pero, persiste un problema básico: dentro del subsistema jurídico constitucional existen unos derechos más protegidos que otros. Es decir, cabe que dentro del subsistema jurídico objetivo y general para todos los derechos (pues todos los derechos implican, de alguna forma, a algún "valor superior"), nos encontremos con distintas formas de protección de los derechos (dejando de lado la posibilidad del recurso/cuestión de inconstitucionalidad para cualquier ley que desarrolle la Constitución) que determina una subdivisión del "subsistema de los derechos fundamentales" en, al menos, tres sub-grupos.

-

Primer sub-grupo: Los derechos sociales (arts.39-52. Cap. III del Título Primero). Solamente tienen un "estatuto objetivo", pues según el art.53.3 CE, su papel consiste en que "informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos". Por lo que su contenido queda en manos exclusivamente de los poderes públicos. Y, en cuanto sólo son alegables "ante la legislación ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan" (art.53.3 CE), pasan a tener el "estatuto subjetivo" de derechos legales, pero no el estatuto subjetivo de derechos constitucionales. El Prof. Peces-Barba, en cuanto asume que tales derechos son derechos legales, encomienda al legislativo un activismo legal encaminado a llenar de contenido a los derechos sociales, por el mandato general de la Constitución contenido, principalmente, en el ya referido art. 9.2 CE.

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Segundo sub-grupo: Los derechos del Capítulo II del Título Primero que van desde el arts.30 a 38 (salvo la "objeción de conciencia" contenida en el art. 30). Estos derechos: "vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades,..". Es decir, estos derechos

"vinculan" a los poderes públicos y se dice que tienen "contenido esencial" que debe respetar su regulación legal. El tema del "contenido esencial" hay que ponerlo en relación con la posibilidad de que un juez que deba conocer de una causa en la que se aludan estos derechos, pueda plantear una "cuestión de inconstitucionalidad" atendiendo a que la ley a aplicar no respeta, según su criterio judicial, tal "contenido esencial". En todo caso, este segundo sub-grupo presentan un "estatuto objetivo" más protegido que el primer sub-grupo. En cuanto a su "estatuto subjetivo", tienen también el carácter de derechos legales,

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pero reforzado por la alusión a la vinculación y al respeto de su "contenido esencial". -

Tercer sub-grupo: Se trata de los arts.14, 30 (objeción de conciencia) y los artículos 15 a 29 CE. En fin, estos derechos, además de su "estatuto objetivo" en cuanto subsistema jurídico objetivo de derechos fundamentales, presentan un "estatuto subjetivo" muy marcado. 1. Tienen la garantía subjetiva del procedimiento sumario (penal, contencioso-administrativo -no hace falta la vía administrativa previay civil -se acortan los plazos-, etc), alternativo dentro del procedimiento común ordinario para todos los derechos, señalado en el art. 53.2 CE (recogido también en la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales 62/ de 26 de diciembre de 1978). Es decir, el conocido recurso de amparo ordinario; 2. Tienen la garantía subjetiva del "recurso de amparo" ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 C.E. y art. 41.1 LOTC), una vez agotada la vía judicial previa. Así, en cuanto para estos derechos la vertiente de "estatuto objetivo" tiene una misma correlación con su vertiente de "estatuto subjetivo", se dice que constituyen el núcleo del "subsistema jurídico" de los derechos fundamentales en sede constitucional. Para algunos autores, además, sólo se puede hablar en relación a estos derechos de la existencia de una "subsistema jurídico" de los derechos fundamentales, pues son los únicos derechos cuyo mero contenido como norma constitucional es accionable procesalmente por los individuos. El resto de derechos no está disponible para los individuos en su sentido constitucional, sino sólo en la medida que las leyes los desarrollen o los tengan en cuenta para legislar sobre derechos sociales. En definitiva, para estos derechos la Constitución es una norma material, mientras que para el resto la Constitución funciona como norma de cobertura de su necesario desarrollo legal. De esta opinión parece ser el Prof. Atienza: "Es fácil mostrar… que no todo lo que contiene este título son derechos (y/o deberes) en un sentido algo preciso de estos términos, ya que muchos de ellos no gozan de protección judicial. Y por otro lado, tampoco creo que puedan considerarse fundamentales, si es que este adjetivo pretende usarse con un sentido algo más que retórico. Para probar esto último basta con considerar que la propia Constitución admite la posibilidad de que alguno de estos derechos pueden ser delimitados por ley, y, sobre todo, bastará con observar la imposibilidad de reducir todos ellos a una unidad coherente y no contradictoria" (Manuel Atienza, "Sobre la clasificación de los derechos humanos en la Constitución", Revista de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº2, 1979, p.123-124).

Por lo tanto, podemos concluir que: a) existe el "subsistema jurídico" de los derechos fundamentales, comprendido por todos los derechos reconocidos en la Constitución, cuya "cualidad objetiva" para ser considerado un subsistema consiste en conformar el canon básico de interpretación material de todo el ordenamiento jurídico español; b) dentro del "subsistema jurídico de los derechos fundamentales", podemos contemplar tres subgrupos atendiendo a los distintos niveles de protección de los derechos reconocidos y, consiguientemente, al distinto nivel de obligatoriedad de cumplimiento de los distintos derechos por parte de los poderes públicos.

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- EXCURSUS: ALGUNAS

POSICIONES DOCTRINALES SOBRE EL “SUBSISTEMA

DE LOS DERECHOS”: A partir de todo lo expuesto, si traemos a colación la clasificación más típica de los derechos, según la entiende en España el Prof. García de Enterría, obtendríamos la siguiente clasificación doctrinal: Existen, para García de Enterría; derechos-autonomía, derechos-participación y derechos-prestación. Los primeros, tienen como objetivo: respetar una esfera privativa de vida personal, incoercible por el poder público. Los segundos, tienen como objetivo erigir al individuo en dominus de la cosa pública, sujeto y no objeto de la misma, mediante el reconocimiento de su determinante participación en la formación de la voluntad política del Estado y en las instituciones públicas y sociales relevantes. Los terceros, tienen como objetivo organizar para el individuo un sistema de prestaciones positivas del Estado en su favor que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema (García de Enterría). A partir de esta clasificación, algunos autores como Jiménez-Blanco, además de los ya citados como Manuel Atienza, entienden que sólo son verdaderos derechos aquellos que el individuo puede realizar como titular oponiéndolos al Estado para que éste le deje libre su esfera de libertad de acción individual. Esta es una tesis clásica por la cual los derechos sociales, al necesitar de la acción positiva del Estado, no serían verdaderos derechos pues no es titular "soberano" el individuo. Además, como veremos más adelante en el caso de la Drittwirkung, estos autores consideran que los derechos sociales, en cuanto sólo existen en su "estatuto objetivo", suelen ser más bien una traba para los verdaderos derechos fundamentales con estatuto subjetivo. Pero como un conjunto de materias doctrinales y positivas se juegan en el tema de la Drittwirkung, más adelante diremos más sobre estas posiciones liberales sobre los derechos. Pero la anterior posición no es la única posible. En España tenemos también una defensa de los derechos sociales representada, entre otros, por la teoría de los derechos fundamentales de G. Peces-Barba. Según esta teoría, todos los derechos son expresión de los "valores superiores". Todos los derechos contribuyen a hacer viable la libertad, la igualdad y la justicia. Dice Peces-Barba: "Podría hacerse una diferencia de los derechos constitucionales según se orienten de manera más o menos predominante respecto de alguno de esos tres objetivos, pero es un hecho que los tres están de alguna manera presentes en todos ellos, al menos, y en último extremo, de una forma potencial" (Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales, Madrid, BOE, 1995, p.200). Ahora bien, Peces-Barba es consciente de que la CE da a cada tipo de

derechos un trato diferenciado. Pero dicho trato no descalifica a unos derechos frente a otros, tan sólo determina el órgano estatal encargado de garantizar cada tipo de derechos; para los derechos de libertad o derechos individuales (y no todos) el garante es directamente el Tribunal Constitucional, en última instancia; para los derechos sociales, el garante es el legislativo, que debe (art.9.2 CE) legislar el contenido de los derechos sociales como "derechos legales". Pero, y esto es lo importante, para PecesBarba, el legislativo es el poder del Estado con mayor legitimidad (legitimidad democrática) para integrar los derechos sociales (y todos en general) en el marco de hacer realidad los "valores superiores" de la Constitución. Por ello, un derecho social establecido en su forma legal por el legislativo goza de una gran legitimidad democrática. El único inconveniente es que, como veremos a continuación con la teoría de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli, la laguna legal sobre estos derechos 28

sólo puede repararse, para Peces-Barba, mediante el derecho político al voto que conforme una mayoría política atenta y solidaria con los derechos sociales. Más aun, respecto de los derechos sociales, dice Peces-Barba, que aunque su situación constitucional es la que es, sin embargo, poseen una doble legitimidad; la legitimidad general de todo derecho (fundarse en la dignidad de la persona), más la legitimidad democrática que determina una mayoría parlamentaria con mayor o menor sensibilidad hacia los derechos sociales.

2.3.3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS "RELACIONES ENTRE PARTICULARES". Hemos dejado algunos elementos de análisis sobre los derechos fundamentales por el camino a la espera de que el problema de la eficacia de los derechos entre particulares nos pueda dar mejor luz sobre algunas cuestiones todavía oscuras. En efecto, con lo que los alemanes han llamado die Drittwirkung der Grundrechte (eficacia de los derechos entre los particulares) se plantea un gran cúmulo de interrogantes sobre todo lo dicho hasta ahora; sobre el estatuto objetivo y subjetivo de los derechos y sobre la existencia de los derechos como un subsistema jurídico-constitucional especial. Para empezar vamos a describir el significado de la propuesta de la Drittwirkung. a) ¿Qué es la Drittwirkung? Definición: Se trata de una doctrina de la jurisprudencia constitucional alemana desarrollada desde la década de los 60 del siglo XX. Según esta doctrina, los derechos fundamentales son oponibles o defendibles no sólo frente al Estado (los poderes públicos) sino también frente a los particulares. Esta tesis del Tribunal alemán, compartida después por nuestro Tribunal Constitucional desde los años 80 del pasado siglo hasta la actualidad, parte de la idea de que los derechos fundamentales poseen principalmente un estatuto y una función objetiva en el marco del ordenamiento jurídico. Dicho claramente: los derechos fundamentales son normas que obligan tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos. Desde esta tesis objetivista, el Tribunal alemán consideró que, en las relaciones jurídicas civiles y laborales que establecen los particulares entre sí, se deben respetar inmediatamente los derechos fundamentales, admitiendo el amparo de los derechos fundamentales susceptibles de amparo frente a terceros (particulares) y no sólo frente a los poderes públicos. Todo lo cual quiere decir que: los derechos fundamentales no son disponibles por sus titulares en sus relaciones jurídicas de derecho privado (derecho civil; mercantil; laboral; etc.). Por lo tanto, la idea de la Drittwirkung inmdediata, se nos aparece como una limitación objetiva que los derechos fundamentales respecto de la autonomía de la voluntad o libertad contractual de los individuos en el ámbito del derecho privado. Por eso, en los contratos de derecho privado, no pueden los individuos establecer cláusulas consentidas por las partes cuyo contenido sea una la violación o limitación “abusiva” de un derecho fundamental.

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b) Posiciones doctrinales sobre la Drittwirkung. Son TRES las posiciones doctrinales fundamentales en el tema de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Veamos: b.1.) -POSICIONES EN CONTRA DE LA "DRITTWIRKUNG": La posición "objetivista o inmediata" respecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas de derecho privado entre particulares, por parte del Tribunal alemán y también el TC español, es considerada por los autores detractores de la Drittwirkung, como expresión de un doble error: a) Un primer error, en cuanto a la crítica del "estatuto subjetivo" de los derechos, pues los recursos que llegaban al Tribunal alemán y al español lo eran luego de haber aceptado voluntariamente los recurrentes "por medio de un contrato" las restricciones que, según ellos, padecían sus derechos fundamentales; v.gr., libertad de expresión, libertad movimiento, intimidad personal, etc. En este caso, se dice, las estipulaciones del derecho civil o laboral, y del juez civil o laboral, quedan sometidas a una revisión directa por parte del Tribunal Constitucional; b) Un segundo error, pues tanto en Alemania como en España, los "recursos de amparo" ante el Tribunal Constitucional solamente son admisibles frente al Estado, no frente a los terceros particulares. En efecto, para el caso español, el art.41.2 de la LOTC dice: "El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos, en los términos que la presente ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior (ES DECIR: art.14, 30 y 15 a 29), originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes". Así que el segundo

error es un error jurídico-procesal sito en la LOTC que forma parte de lo que el TC ha llamado "bloque de constitucionalidad". Resumidamente: para los autores contrarios a la Drittwirkung inmediata, habría que oponerse a ella porque; a) va contra la "autonomía de la voluntad contractual", pieza básica del Derecho privado y; b) también, porque no tiene justificación en ninguna norma procesal que se establecen en el procedimiento que da lugar al recurso de amparo. Siguiendo un poco más sobre el tema, por lo que se refiere a que la Drittwirkung es contraria a la autonomía de la voluntad contractual, autores como Jiménez Blanco y García Torres, han señalado que, al no respetarse la autonomía contractual de las partes, se convierte a todo el derecho privado en derecho público, llegándose a: "una sociedad troquelada al extremo por los derechos fundamentales ¿sería una o una sociedad en la que se llegaría a un nuevo y acaso definitivo totalitarismo, justamente el de los derechos fundamentales?" (Blanco-García, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1986, p.146).

Y en lo que hace al problema procesal, según estos mismos autores, el TC español ha alterado los preceptos de la LOTC, considerando que la violación de un derecho fundamental trae su causa, no del particular que infringe el derecho del otro, sino del Tribunal Ordinario (civil o laboral, sobre todo). En efecto, el art.44.1 de la LOTC establece que: "las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano jurisdiccional podrán dar lugar a este recurso…". Pero el problema es, para estos autores, que el "origen inmediato y

directo" de la violación del derecho fundamental lo está en las relaciones entre

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particulares y no en el órgano jurisdiccional. Pero el TC español ha sentado una jurisprudencia interpretativa distinta; STC, 55/83: "Entiende esta Sala que, cuando se ha pretendido judicialmente la corrección de los efectos de una lesión de tales derechos y la sentencia no ha entrado a conocerla… es la sentencia la que entonces vulnera el derecho fundamental en cuestión";

STC, 47/85 (libertad de Cátedra e ideario del Centro), dice el TC que la pretensión de amparo: "se dirige objetivamente contra la Sentencia de Magistratura, primer acto de un poder público al que puede imputarse la posible violación del derecho de libertad ideológica, al no haber considerado amparado tal derecho, por no haber considerado despido nulo el producido contra la demandante…. La violación en su caso, cometida por el órgano judicial al que se le pidió que declarase nulo radicalmente el despido por discriminatorio y lesivo contra los derechos fundamentales, consistirá, si ha existido, en la indebida denegación de amparo (amparo judicial con base en el art.53.2. CE) a ese derechos fundamental, aquí el de libertad ideológica, en virtud de cuyo desconocimiento por la empresa docente se produjo, según la demandante, el despido".

b.2)- POSICIONES A FAVOR DE UNA "DRITTWIRKUNG MEDIATA". Se trata de aquellos autores que consideran que el recurso de amparo en las relaciones jurídicas entre particulares es excesivo y, de hecho, puede dejar sin contenido a la libertad contractual del derecho privado, además de que deja sin sentido la función de la jurisdicción ordinaria, cuyas resoluciones son recurribles mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Esta extralimitación sólo puede contenerse si se considera que, en toda relación de derecho privado, la autonomía de la voluntad contractual está sometida a CONDICIONES GENERALES LEGALES de la contratación (buena fe, orden público, libertad de las partes, etc.). Entonces, en la teoría de la eficacia mediata de la Drittwirkung, se apela a que el Legislador establezca, entre esas condiciones generales de la contratación a respetar por las partes, determinadas limitaciones provenientes del respeto a los derechos fundamentales, sentado que, la interpretación de tales condiciones generales quedarán en manos del juez ordinario y no en las del juez constitucional. Un partidario de esta tesis, Pabón de Acuña, dice que: "la eficacia entre privados de los derechos fundamentales sea únicamente mediata de modo que cualquier limitación del derecho ajeno deber derivar de una puesto que corresponde al legislador acotar el contenido de los derechos" (Pabón de Acuña, "La llamada Drittwirkung de los derechos fundamentales", El Poder Judicial, vol.III, 1983).

b.3.)- POSICIONES A FAVOR DE UNA "DRITTWIRKUNG INMEDIATA”: Esta posición a favor, plantea que la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas de derecho privado entre particulares es doctrina obligatoria del TC español, aunque matizada con el tiempo desde los años 80 hasta la actualidad. Es decir, el TC español considera que la tutela de lo que sea "el contenido esencial" de los derechos susceptibles de amparo es algo objetivo (se define el contenido esencial como: aquel contenido sin el cual el derecho pierde su vigencia o capacidad de ser disfrutado por el titular del derecho) y, por lo tanto, un valor del propio orden jurídico constitucional (STC99/1985; STC162/1985, entre muchas). Así, al considerarse que los derechos tienen un valor objetivo, no son susceptibles de "auto-tutela" por parte del individuo que, al firmar un contrato, por ejemplo, no pueden “auto-lesionarse a su voluntad” un derecho fundamental que le es propio. En fin, desde esta perspectiva básica, son numerosos los autores (iusfilósofos y constitucionalistas en su mayoría) que consideran acertada la actuación del TC en la "eficacia inmediata" de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. 31

En general, los partidarios de esta “eficacia inmediata” sostienen que las fuentes del derecho con la entrada en vigor de la Constitución dependen de lo establecido en la misma, pasando las fuentes del derecho privado (derecho civil, derecho laboral, mercantil) a un segundo plano: "Una postura contraria también al reconocimiento de cualquier clase de eficacia de los derechos fundamentales en el marco del Derecho privado es la representada por una sector de civilistas, celosos de la autonomía de su disciplina, que creen que la Constitución no tiene ningún papel que jugar en la regulación de las relaciones jurídico-privadas. Estos autores impugnan tal eficacia con el argumento, ya conocido, de la irremisible degradación que sufriría el principio de la autonomía privada, criterio de referencia exclusivo y excluyente, a la hora de enjuiciar la licitud de los actos privados" (J.M. Bilbao, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares…, Madrid, CEC, 1997, p.281)

Por otro lado, el problema procesal del art. 44 de LOTC, lo remedian haciendo una interpretación que haga imputable al órgano judicial la violación del derecho fundamental, aunque el origen de tal violación provenga de un particular. Para ello se basan en el apartado b) del referido art. 44 LOTC: "Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquéllas se produjeron…".

Por último, en lo que se refiere a la acusación más dura contra la "eficacia inmediata de la Drittwirkung", es decir, el sometimiento de todas las relaciones del derecho privado al totalitarismo objetivo de los derechos fundamentales, los defensores de la eficacia inmediata, como lo fue el Prof. Peces-Barba, señalan que los poderes democráticos no pueden llevar a esta situación de “totalitarismo”, pues están sometidos a la voluntad de las mayorías y, en atención a los “valores superiores” del ordenamiento jurídico, la libertad, entre otros valores superiores, es un valor del que nunca puede carecer nuestro ordenamiento jurídico. En definitiva, el miedo de los autores contrarios a la Drittiwirkung sería un miedo infundado para los partidarios de la Drittwirkung inmediata.

2.3.4. UNA TEORÍA CONSTITUCIONALISTA DE LOS FUNDAMENTALES: LA TEORÍA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI.

DERECHOS

Pasamos ahora al estudio de una de las teorías de los derechos fundamentales más importantes e influyentes de la actualidad. Hemos elegido entre las posibles teorías actuales (Robert Alexy, Ronald Dworkin, etc.) a la teoría del jurista italiano Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940). Ferrajoli ha llamado a su teoría de los derechos fundamentales teoría garantista. Aunque son diversas las obras menores de Ferrajoli, publicadas desde finales de la década de los 70 y durante los años 80, va a ser con la publicación de su monumental obra, Derecho y Razón (Madrid, Trotta, 1995. En adelante: DR), cuando a Ferrajoli se le va a considerar como una jurista de talla internacional. En esta obra se expone de forma clara la definición y los postulados básicos de los derechos fundamentales según el “garantismo jurídico” que pasamos a desarrollar a continuación. Veamos. I. Definición del “garantismo jurídico. En la primera aproximación general al “garantismo jurídico” nos ofrece Ferrajoli las siguientes notas:

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a)

En primer lugar , se trata de una teoría del Derecho positivo que entiende el principio de legalidad del Derecho positivo como una “garantía” frente al arbitrio del Poder: "El principio de legalidad del iuspositivismo representa un postulado jurídico sobre el que descansa la función garantista del derecho frente al arbitrio" (DR, p. 870);

b)

en segundo lugar, el “garantismo jurídico” también nos lo describe Ferrajoli como una teoría jurídica de los derechos fundamentales de los ciudadanos ligada al análisis del Derecho positivo: "El garantismo coincide con esa forma de tutela de los derechos vitales de los ciudadanos que se realiza históricamente a través de su positivación en el marco del Estado de derecho, y no es concebible fuera del horizonte teórico del positivismo jurídico" (DR, p. 868).

Por lo tanto, el “garantismo jurídico” es una teoría del Derecho positivo que entiende el Derecho como una garantía frente al arbitrio del Poder y, también, es una teoría del Derecho cuyo objetivo es la garantía de los derechos fundamentales de los individuos en el marco del Estado de Derecho. Considerando las anteriores apreciaciones, podemos concluir que la “teoría del garantismo jurídico” es una teoría que observa todo el Derecho positivo desde la perspectiva de las garantías de los derechos fundamentales. Pero, como veremos, la teoría garantista de los derechos fundamentales está plagada de elementos teóricos iusnaturalistas y otros positivistas. Veamos.

II. Los postulados básicos de la “teoría del garantismo jurídico”. Para comprender la teoría garantista de los derechos fundamentales de Ferrajoli hemos de considerar cuáles son los postulados o elementos básicos con los que Ferrajoli pretende describirnos el Derecho positivo posterior a la II Guerra Mundial, es decir, el Derecho positivo actual. Estos postulados básicos son: a) Los derechos fundamentales proclamados en las constituciones son los “elementos utópicos del Derecho positivo”. En efecto, Ferrajoli considera que las Constituciones del siglo XX, después de la tragedia de la II Guerra Mundial, han optado por proclamar un conjunto de derechos fundamentales de los individuos entendiéndolos como valores universales e imperecederos de todo Derecho positivo. Ferrajoli los considera “elementos utópicos” porque jamás van a poder realizarse en toda sus posibilidades, siempre van a quedar sólo parcialmente realizados por el Derecho positivo. En palabras de Ferrajoli: "La proclamación de los derechos fundamentales, como la proclamación del principio de igualdad, etc... equivale a la estipulación de valores. Y contiene, por eso, un elemento de utopía, siendo la utopía un elemento integrante de la noción de valor, en el sentido de que es propio de los valores no ser nunca perfectamente realizables o de una ver por todas y de admitir siempre una satisfacción sólo imperfecta, es decir, parcial, relativa y contingente. Precisamente por eso son universales e imperecederos” (DR, p.866). b) El garantismo distingue entre: “validez sustancial” y “validez formal o vigencia” de las normas jurídicas positivas. Esta distinción del garantismo es fundamental, pues en ella radica la base de todo el garantismo jurídico. Así, por “validez fomal o vigencia” de una norma, entiende Ferrajoli aquellos requisitos formales que nos permiten determinar si una norma pertenece o no

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a un ordenamiento jurídico (por ejemplo, si la norma ha sido dada por un órgano competente y mediante el procedimiento válidamente establecido). Mientras que por “validez sustantiva”, entiende Ferrajoli a aquellas normas con “validez formal o vigencia”, es decir, aquellas normas que sí han pasado el requisito formal de pertenencia a un ordenamiento jurídico, pero que, sin embargo, todavía hay que examinar si se encuentran (o no) en contradicción de contenido con las normas superiores del ordenamiento jurídico. Y para Ferrajoli estas normas superiores del ordenamiento jurídico son los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. En palabras de Ferrajoli: "Para que una norma exista o esté en vigor es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen referencia a las formas y los procedimientos del acto normativo, así como a la competencia del órgano de que emana. Para que sea válida se necesita por el contrario que satisfaga también las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado. Tanto las condiciones formales para que una norma sea vigente como las sustanciales necesarias para que una norma sea válida se encuentran establecidas por las normas jurídicas que disciplinan su producción en el nivel normativo superior. Sin embargo, mientras las condiciones formales de la vigencia constituyen requisitos de hecho, en ausencia de los cuales el acto normativo es imperfecto y la norma dictada por él no llega a existir, las condiciones sustanciales de la validez, y de manera especial las de la validez constitucional, consisten normalmente en el respeto de valores -como la igualdad, la libertad, las garantías de los derechos de los ciudadanos- cuya lesión produce una antinomia, es decir, un conflicto entre normas de contenido o significado incompatible" (DR, p.874). c) El garantismo jurídico considera que todas las “normas vigentes” de cualquier ordenamiento jurídico son “inválidas sustantivamente”. En efecto, para Ferrajoli todas las normas de los ordenamientos jurídicos reconocidos como Estados de Derecho son “normas vigentes o normas con validez formal”, pero en cuanto dichas normas no pueden nunca desarrollar el contenido pleno de los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones, es decir, en lo que Ferrajoli llama los “niveles superiores del ordenamiento jurídico”, debido al contenido utópico de los derechos fundamentales, Ferrajoli considera que tales normas vigentes o válidas formalmente son, a la vez, normas sustantivamente inválidas. La explicación que ofrece Ferrajoli de la permanente “invalidez sustancial” de las normas de cualquier ordenamiento jurídico es de carácter estructural, es decir, el Estado de Derecho ha proclamado en los niveles superiores del ordenamiento jurídico (constitución) un conjunto de derechos fundamentales con contenido utópico y, debido a dicho contenido, jamás podrá realizarlos en su desarrollo legislativo. De ahí que las normas de cualquier Estado de Derecho sean permanentemente “inválidas” en su definición sustantiva, pues por muy bien que se legisle siempre habrá una contradicción de contenido (antinomia) entre el contenido utópico de cualquier derecho fundamental proclamado en la constitución y su realización normativa siempre parcial, relativa, etc. Así se entiende la siguiente cita de Ferrajoli: “De aquí se sigue una latente y estructural ilegitimidad jurídica del Estado de Derecho debida a la ambición de las promesas formuladas en sus niveles normativos superiores y no mantenidas en su niveles inferiores"(DR, p.867).

d) Para el garantismo jurídico: los poderes públicos del Estado de Derecho cometen continuamente “antinomias” y “lagunas” cuando intentan garantizar los derechos fundamentales. Según Ferrajoli, los poderes públicos de los Estados Democráticos de Derecho posteriores a la II Guerra Mundial se han propuesto garantizar, tanto los derechos individuales (o derechos de libertad) como también los llamados derechos sociales. Los derechos de libertad, para Ferrajoli, se garantizan mediante el deber de los poderes públicos de no inmiscuirse en el disfrute de las libertades de los individuos. En cuanto a los derechos sociales, por el contrario, se garantizan

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mediante el deber de los poderes públicos de hacer en pro de los beneficiarios de dichos derechos: "A diferencia de los derechos de libertad que son facultades de comportamiento propios a los que corresponden prohibiciones o deberes de los poderes públicos de no hacer, los derecho sociales constituyen expectativas de comportamiento ajenas a los que debería corresponder obligaciones o deberes públicos de hacer" (DR, p.861). Pues bien, debido a la manera de entender los derechos fundamentales (individuales y sociales) propia del garantismo jurídico, Ferrajoli considera que los poderes públicos incumplen sistemáticamente los anteriores criterios de garantía de los derechos. Los poderes públicos violan los derechos de libertad al excederse respecto de la prohibición de “no hacer” que garantiza dichos derechos y, respecto de los derechos sociales, los poderes públicos violan tales derechos cuando se “abstienen de hacer”. En palabras de Ferrajoli: "Mientras la violación de las prohibiciones públicas establecidas para los derechos de libertad da lugar a antinomias, es decir, a normas vigentes pero inválidas, la violación de las obligaciones públicas establecidas en garantía de los derechos sociales produce lagunas, es decir, carencia de normas; y si una antinomia puede ser resuelta con la anulación o reforma de la norma inválida, una laguna sólo puede ser colmada con una actividad normativa"(DR, p.878). Para Ferrajoli, las “antinomias” son la expresión de que el legislador ha legislado sobre derechos de libertad (ha creado normas vigentes o válidas formalmente), cuando debería haberse abstenido de cualquier intromisión (incluida la legal-normativa) en el ámbito de libertad individual. Por eso es que Ferrajoli considera que tales normas son “normas vigentes pero inválidas (sustantivamente)”, debido a que el contenido de la utopía de los derechos de libertad reconocidos en la constitución es que los individuos sean libres sin ninguna restricción por parte del Poder. En cuanto a las “lagunas”, conforman para Ferrajoli la prueba de que los poderes públicos no han cumplido con su “deber de hacer” como requisito para la protección de los derechos sociales. Hay que advertir que, para Ferrajoli, estos incumplimientos de los poderes públicos en el Estado de Derecho no descalifica a los Estados de Derecho, es algo consustancial a la estructura de lo modernos Estados de Derecho Constitucionales. Al menos así lo ve Ferrajoli:

"Las aporías del garantismo en realidad no tienen nada de sorprendente. Dependen de los vicios de hecho del sistema jurídico, que no es un mundo natural, sino un mundo artificial construido por los hombres. Precisamente, dependen de la distancia entre las promesas normativas y las prácticas efectivas del ordenamiento y, además, de la complejidad de las técnicas garantistas elaboradas para acortar tales distancias. En efecto, tal y como han sido históricamente construidos, en los Estados de Derecho existe una pesada viscosidad del poder ilegítimo y de los vicios que marcan su ejercicio: antinomias (o violaciones consistentes en acciones), que permanecen mientras no son resueltas mediante la anulación de las normas indebidamente vigentes; y lagunas (o violaciones consistentes en omisiones), que permanecen hasta que no son colmadas por la emisión de las normas indebidamente no vigentes." (DR, p.878). Las llamadas “normas indebidamente vigentes”, son las normas vigentes o de validez formal que, vistas desde el plano de la “validez sustantiva”, aparecen ahora como normas que no deberían estar vigentes, aunque lo están. Y vistas las exigencias del garantismo jurídico, siempre van a existir “normas indebidamente vigentes”, pues, ya lo hemos dicho antes, ninguna norma positiva puede llenar completamente el contenido utópico de los derechos de libertad. En cuanto a las “normas indebidamente no vigentes”, Ferrajoli considera ahora que los poderes

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públicos “deben” legislar (deben hacer) sobre los derechos sociales, aun cuando tal legislación tenga siempre la forma de una mera “norma vigente o de validez formal”. e) El garantismo jurídico es una “teoría positivista de los derechos fundametales” pero “crítica” con el cumplimiento de los derechos, es decir, contiene también elementos iusnaturalistas. Después de todo lo dicho hasta ahora sobre el garantismo jurídico, parece claro que no se trata de una visión del Derecho positivo y de los poderes públicos del Estado de Derecho meramente descriptivo-formal. Por el contrario, Ferrajoli parte de un conjunto de supuestos que hace evidente la introducción de la crítica al Estado de Derecho Constitucional. Según Ferrajoli, él no hace más que partir de los propios postulados del constitucionalismo actual, cuyo principal axioma ha sido la proclamación de los derechos fundamentales como valores universales e incontrovertibles. A partir de ahí, su visión del Derecho positivo y de la actuación de los poderes públicos deviene especialmente crítica si, como él hace, se toman en serio los contenidos de los derechos fundamentales. La perspectiva crítica de Ferrajoli le lleva a recomendar a los juristas y a la ciencia jurídica a que pongan de manifiesto las incoherencias del sistema jurídico: a) que se detecten las violaciones "inevitables" de los derechos fundamentales (liberales y sociales) por parte del legislador. "Inevitables" en el sentido de que, siempre va a existir intromisión del legislador en la esfera de libertad del individuo y que siempre el legislador va regular defectuosamente (con lagunas) los derechos sociales; y, b) considera Ferrajoli que la tarea del jurista consiste en poner de manifiesto la invalidez (sustantiva) que contienen las normas inferiores del ordenamiento jurídico y que, correlativamente, determina la "inefectividad" de las normas superiores, es decir, la inefectividad de los derechos fundamentales en cuanto valores (utópicos) superiores de los ordenamientos jurídicos constitucionales. De la siguiente manera lo expresa Ferrajoli: "A causa de los desniveles entre normas y de que cada nivel se configura como fáctico respecto del superior y como normativo respecto del inferior, no son la coherencia y la plenitud las características estructurales del derecho vigente, sino la incoherencia y la falta de plenitud, debidas a las inevitables violaciones de hecho de las prohibiciones y de las obligaciones normativamente impuestas al legislador. La tarea del jurista, en una perspectiva positivista de tipo crítico, no es, pues, sistematizar y re-elaborar las normas del ordenamiento para presentarlas con una coherencia y una plenitud que ltfalta de plenitud mediante juicios de invalidez sobre las normas inferiores y correlativamente de inefectividad sobre las superiores" (DR, p.879).

2.3.5. CONSTITUCIONALISMO (II): LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 1948. Hemos dicho antes, al referirnos a los derechos fundamentales, que sólo tienen vigencia (al menos en Europa) a partir de las constituciones posteriores a la II Guerra Mundial. La violación masiva de derechos de los individuos que se dieron en el trascurso de la Guerra Mundial, con el nazismo y los totalitarismos, dieron lugar a que en adelante se considerara que los derechos fundamentales habrían de tener un reconocimiento constitucional por encima de cualquier poder del Estado (Poder legislativo, Poder ejecutivo y Poder judicial). Así, en los países en que se ha producido la constitucionalización de los derechos (derechos fundamentales) la protección y defensa de los derechos de las personas (individuales, políticos, sociales) ha llegado a un nivel de eficacia no conocido hasta el siglo XX. La importancia de los tribunales

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constitucionales en esa eficacia de los derechos ha sido clave para la protección y disfrute de los derechos en nuestras sociedades hasta la actualidad. Sin embargo, no todas las sociedades ni todos los pueblos del mundo de la actualidad, provienen de una misma cultura jurídica y social. Al contrario, son muchos los pueblos en nuestra era de globalización que tienen una historia jurídica y social distinta de la nuestra. En esos países (piénsese en muchos países de África, Asia y Oceanía, etc.), no se ha dado una evolución en la teorización de los derechos similar a la nuestra. Es decir, los siglos XVII-XVIII de esos pueblos y países no fue una etapa histórica en la que se difundiera la idea de los derechos naturales, ni el siglo XIX el de la difusión de los derechos subjetivos, privados y públicos, etc. Hemos de reconocer, pues, que hoy convivimos distintos pueblos y países con tradiciones jurídicas muy distintas. Así, no parece que sea un gesto propio del respeto del multiculturalismo de nuestro mundo global, considerar sin más que todos los países del mundo han de tomar nuestra visión histórica de los derechos (naturales, subjetivos, fundamentales) como la única admisible. Creo que, la acusación de “eurocentrismo” y ausencia de respeto a las distintas tradiciones de cada pueblo, nos ha de llevar a plantearnos algo en apariencia sencilla; que gran parte de los pueblos y países del mundo pertenecen a tradiciones históricas, jurídicas y políticas, distintas a las nuestras. En el estudio de los derechos, hemos de reconocer que son muchos los pueblos y países del mundo que no cumplen con nuestros criterios de constitucionalización y protección de los derechos fundamentales. En este sentido, los países occidentales podemos sentirnos, de alguna manera, portadores de un nivel de protección de derechos individuales, políticos y sociales, mucho más alto que el de otros pueblos y países. En la Lección 4º de estos apuntes no detendremos en el estudio de esta situación actual de los derechos. Sin embargo, ahora debemos plantearnos el problema de cómo se ha intentado crear a nivel internacional y global una cierta línea de respeto mundial de los derechos (humanos) entre pueblos y países con tan distinta tradición jurídica, política y social. Pues bien, esta línea básica de respeto mundial o global de los derechos es lo que conocemos como derechos humanos. Frente a la noción de derechos naturales, subjetivos o fundamentales, la categoría derechos humanos nos sirve para hacer referencia a un mínimo común o mundial de respeto al individuo o sujeto con independencia de su cultura jurídica, política y social de origen. Los derechos humanos, así entendidos, hacen mención a aquello que es propio de la dignidad de todo individuo o sujeto con independencia de la cultura en la que viva o de la que provenga. Entender el significado de la dignidad de todo individuo (y también de algunas “comunidades minoritarias”, lo veremos más adelante) constituye hoy el problema más importante para los derechos a nivel internacional. Por eso es tan difícil definir a los Derechos Humanos.

En este sentido, para el Prof. Pérez Luño, se pueden distinguir tres tipos de definiciones muy habituales hoy de los Derechos Humanos, que se mueven dentro de una gran vaguedad conceptual referente a “la igual dignidad común de cualquier individuo”, con independencia de su cultura y sociedad de origen. Se tratan de las llamadas; definiciones tautológicas, formales y teleológicas. Veamos: «Definiciones Tautológicas, o definiciones que dicen lo mismo expresado en otras palabras. Por ejemplo: los Derechos Humanos son los que le corresponde al 37

hombre por el hecho de ser hombre. Esta definición no aporta ningún elemento nuevo para caracterizar tales derechos. De tal forma que no nos permite saber de qué estamos hablando, ya que queda en suspenso la pregunta esencial. ¿Cuáles son esos derechos que le corresponden al hombre? Es decir, no aportan ningún elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos. - Definiciones Formales o definiciones que nada dicen sobre su contenido. Por ejemplo: los Derechos Humanos son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres, y de los que ningún hombre puede o debe ser privado. Esta definición, lejos de precisar qué son los Derechos Humanos, nos deja ver con claridad un problema que no se resuelve; la distinción entre derechos que pertenecen al hombre (deben entenderse que porque están establecidos en leyes positivas) o que deben pertenecer (deben entenderse que porque así se postula desde determinados valores o concepciones ideológicas). Entendido esto, nada se dice sobre cuáles son esos derechos ni cuál es su extensión y contenido. - Definiciones Teleológicas, son definiciones en las que se apela a determinados fines o valores. Ejemplo: Los Derechos Humanos son aquellos imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso social o para el desarrollo de la civilización. En esta definición de igual manera podemos ver que se omite cualquier contenido específico de los Derechos Humanos, se limita a una apelación a determinados valores a conseguir, pero que no se pueden entender completamente en el marco de las distintas realidades sociales de un mundo globalizado y con culturas y formas muy distintas de entender el progreso humano». Pues bien, podemos afirmar que el primer documento jurídico internacional a través del cual comienza a entenderse que la categoría “derechos humanos”, debía plantearla con un significado distinto a otras categorizaciones de los derechos (derechos naturales, subjetivos, fundamentales). Y fue la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el primer texto internacional que intenta precisar el contenido de los Derechos Humano. Veamos, pues, la consideración de los Derechos Humanos según la Declaración Universal:

A) Naturaleza neutral o abstracta de los derechos humanos: Se trata aquí de entender las diferencias que ya apuntábamos entre derechos naturales, derechos subjetivos, derechos fundamentales y derechos humanos. Así pues, el criterio de conceptualización de los derechos humanos consistirá en intentar desligar esta categoría del resto ya expuestas: deslinde conceptual de la categoría "derechos humanos" respecto de las otras dos categorías, "derecho naturales", “derechos subjetivos” y " derechos fundamentales". Para eso, es preciso ubicar la categoría derechos humanos en el ámbito internacional, incluidas las culturas jurídicas distintas a la nuestra y, además, considerar que los derechos humanos se conciben para todo “ser humano” con independencia de su cultura o sociedad de origen. Por último, como veremos, el grado de protección y garantía jurídica de los derechos humanos es mucho menor que, al menos, la categoría derechos subjetivos y, por supuesto, que la categoría derechos fundamentales.

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B) Características de los derechos humanos: Las características básicas de los derechos humanos (universalidad, inalienables, imprescriptibles, irrenunciables), se predican para un conjunto de derechos, estén o no estén reconocidos por el ordenamiento jurídico constitucional al que pertenece el ser humano. Aquí hay que entender que el conjunto de los llamados derechos humanos conforman un elenco básico de derechos que se considera todo hombre tiene, lo reconozca o no el ordenamiento jurídico bajo el que vive. Aquí es donde radicaría la idea de dignidad humana propia de todo individuo. Por eso, los Derechos Humanos en cuanto derechos universales; significa que están por encima del derecho de cualquier Estado concreto; derechos inalienables, significa que no pueden ser objeto de transacción o negociación jurídica, ni por el Estado ni por el individuo. Por ejemplo, nadie puede vender su libertad de expresión o su derecho al voto, etc; derechos imprescriptibles, los derechos humanos no tienen un tiempo concreto de realización, pasado el cual ya no son válidos. Al contrario, su validez está fuera de cualquier plazo jurídico; derechos irrenunciables, quiere decir que la posible renuncia individual o colectiva a cualquier derecho humano es ineficaz. No tiene efecto jurídico alguno, por ejemplo, la declaración individual de renuncia a ejercer el derecho político al voto.

C) Origen convencional e internacional de los derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 es un instrumento jurídico internacional al que los Estados se adhieren voluntariamente. Como cabe entender, los llamados derechos humanos tienen las características de "mínimo jurídico y moral" que ha de defenderse en el plano internacional, sobre todo en aquellos Estados que son muy diferentes, cultural y jurídicamente, de las democracias occidentales, pero que han ratificado voluntariamente la Declaración de 1948, si bien es más que probable que no tengan un reconocimiento de derechos en sus Constituciones propio de una democracia. Respecto de estos Estados, la categoría de "derechos humanos" funciona como una guía o criterio de "deber ser", es decir, algo que debería estar reconocido por el Derecho positivo-constitucional de esos Estados pero que todavía no lo está, o no lo está de una forma adecuada.

D) Estructura jurídico-moral de los derechos humanos: En este punto se trata de entender las diferencias básicas entre los derechos fundamentales y los derechos humanos. Ciertamente, los derechos fundamentales cumplen con los elementos básicos de la estructura de los derechos, ya lo hemos visto, tanto en el aspecto de su "estatuto objetivo o normativo", como en el de su "estatuto subjetivo". Sin embargo, la categoría de los derechos humanos es más amplia que la categoría de "derechos fundamentales", de ahí que en este punto se trate de subrayar las carencias o defectos que los derechos humanos pueden tener a la hora de contrastarlos con los derechos fundamentales. Así, es posible que los derechos humanos no estén reconocidos como normas de un ordenamiento jurídico (estatuto objetivo) y, en ese caso, la diferencia con los derechos fundamentales es clara. Asimismo, no existe ningún Tribunal Universal o de Competencia Mundial para la defensa de los Derechos

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Humanos. Ni el Tribunal Internacional de Justicia (de la Haya) ni siquiera el Tribunal Penal Internacional lo son, como veremos. E) Propuesta de definición: “Conjunto de facultades e instituciones que,

en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales reconocidas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” (Antonio Enrique Pérez Luño). Para completar este apartado, pasamos ahora a examinar los elementos básicos de la Declaración de 1948: - Los elementos básicos del texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 son los siguientes:

A) Desde el punto de vista jurídico internacional: La Asamblea General de la ONU adoptó la Declaración bajo la forma de una “Resolución” y no como una Convenio, Tratado o Acuerdo, por lo que posee el carácter jurídico de una mera Declaración. El hecho de que la fuerza de la Declaración quedara reducida, tiene que ver con el art. 2 de la Carta de la Naciones Unidas que impedía a la ONU para intervenir en asuntos de jurisdicción interna de los Estados firmantes. En 1948 no podía hacerse más que una Declaración con la intención de que la mayoría de los Estados firmaran, al menos, una Declaración Universal de derechos. Cuando la Declaración fue aprobada, había 58 Estados miembros de la ONU. En la actualidad son 192 sus Estados miembros (datos de 2013). La Declaración no estableció ningún mecanismo de control o garantía de los derechos reconocidos en ella. Es decir, no hay ningún Tribunal al que elevar las denuncias sobre la violación de los derechos contenidos en la Declaración. Debido a su carácter de mera Declaración, y a no establecerse ningún mecanismo jurisdiccional de control de los derechos, se ha discutido mucho sobre el “valor jurídico” de la Declaración. Tres son las posiciones doctrinales más generales:

1. La Declaración tan sólo tiene un valor moral; es una posición que tuvo su vigencia durante la llamada “guerra fría” y consideraba a los derechos humanos como un mero “deber ser” para el futuro sin ninguna garantía jurídica y política concreta; 2. La Declaración tiene un valor jurídico indirecto; pues los derechos reconocidos tienen el valor de “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”; obliga a los Estados firmantes a dar explicaciones políticas internacionales sobre la situación de los derechos en su territorio; además, al ser un acto de la ONU, obliga a sus instituciones, especialmente al Consejo de Seguridad, a tenerlo en cuenta en sus actuaciones. 3. La Declaración tiene un valor jurídico

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directo; esta posición es más actual que las anteriores y se basa en la idea de que la Declaración viene siendo admitida como criterio de interpretación de los derechos y libertades fundamentales recogidos en las Constituciones de la mayoría de los Estados firmantes de la Declaración. Por ejemplo, el art. 10.2 C.E. dice: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos...”. Por otro lado, como ha dicho el Prof. Pérez Luño, a partir de la Declaración y como concreción de la misma, se han celebrado Pactos Internacionales sobre Derechos económicos, sociales y culturales (1966) y sobre Derechos civiles y políticos (1966), que han entrado en vigor en 1976, y cuya fuerza obligatoria es la propia de un Pacto Internacional (ver; Antonio E. Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1986, pp.7782).

B) En cuanto a la estructura de los derechos reconocidos en la Declaración es la siguiente: La Declaración consta de un preámbulo y 30 artículos. 1. En el preámbulo y en los artículos 1 y 2, se establecen los presupuestos y directrices que sirven de fundamento de todos los derechos reconocidos: se habla de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la justicia y la paz en el mundo como fundamento de todos los derechos y libertades de los que son titulares todos los miembros de la familia humana sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, color, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole. 2. En los artículos 3 a 21 se reconocen los derechos civiles y políticos. De entre los derechos mencionados en estos artículos, cabe destacar por sus peculiaridades: el derecho a la vida; el derecho a la libertad y seguridad de las personas; el derecho a la igualdad ante la ley; el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre; el derecho a no ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes; el derecho de asilo; el derecho a la libertad de circulación y de residencia; el derecho a participar en el gobierno del propio país, directamente o a través de representantes libremente elegidos. 3. En los artículos 22 a 28, se reconocen los derechos económicos, sociales y culturales. De los derechos reconocidos, los más significativos a nivel internacional son: el derecho al trabajo; el derecho a formar sindicatos y a sindicarse; el derecho a igual salario por igual trabajo; el derecho a una jornada de trabajo razonable y vacaciones; el derecho a la educación. 4. Por último, los artículos 29 y 30 establecen los deberes que toda persona tiene para con su comunidad. Estos deberes, se entiende, no podrán nunca ser ejercidos contra los principios establecidos por las Naciones Unidas, ni con la intención de suprimir o eliminar los derechos y libertades proclamados en la Declaración.

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Tema 3: Los grandes procesos de los derechos humanos: positivación, generalización, internacionalización y especificación. Al estudiar los procesos que han dado lugar a las distintas categorías de derechos humanos, en la teoría de los derechos se suele distinguir entre; derechos de primera generación (derechos individuales y políticos, siglos XVII a XIX), derechos de segunda generación (derechos sociales y de género, siglo XX) y de tercera generación (derecho al medio ambiente, a la paz, eutanasia, “desobediencia civil", etc. siglos XX y XXI). La idea de generación, por lo tanto, hace mención al momento histórico de aparición y reconocimiento de los derechos humanos, desde los siglos XVII a la actualidad. La compartimentación de los derechos en "generaciones" (primera, segunda y tercera, aunque hoy también se empieza a hablar de derechos de cuarta generación, dentro de la cual estarían algunos de los derechos que, nosotros, hemos incluido dentro de la "tercera generación de derechos"; derecho a la paz y desobediencia civil, por ejemplo), se complementa y se estructura a través del estudio de los cuatro grandes procesos históricoinstitucionales en los que cabe ubicar y describir todos los derechos humanos (positivación, generalización, internacionalización y especificación).

1- POSITIVACIÓN: Se trata del análisis del proceso histórico de reconocimiento jurídico por los Estados de los derechos humanos a lo largo de la historia moderna y contemporánea. La manera en que mejor se expresa la positivación de los derechos es, tanto la noción de los "derechos subjetivos", en el siglo XIX, como, y sobre todo, el conocido "estatuto objetivo" de los derechos fundamentales, es decir, los derechos en su forma de normas jurídicas constitucionales. En el proceso de positivación todavía no han sido reconocidos de forma general por el derecho positivo y constitucional de los Estado algunos derechos de tercera generación (por ejemplo, la eutanasia -sólo en Holanda y Bélgica está reconocido de forma legal y precisa-, derecho a la paz, derecho a la desobediencia civil, etc.). En cuanto la postivación de los derechos en el ámbito internacional, debido a la falta de un verdadero ordenamiento jurídico internacional, lo estudiamos en el proceso de internacionalización de los derechos. 2- GENERALIZACIÓN: En este proceso se trata de analizar el proceso histórico de extensión a parte o toda la población de los derechos positivados o reconocidos por los ordenamientos jurídicos (y, también, en los Acuerdos Internacionales). Es un hecho histórico que no siempre que se positivan y reconocen los derechos se hacen para toda la población (igualdad jurídico-formal). Históricamente, por ejemplo, se reconoció el derecho al voto pero sólo para los hombres y se negó a las mujeres hasta el siglo XX. Hoy, al menos en el contexto jurídico occidental y democrático, respecto de los derechos individuales y políticos, no existen 42

problemas de generalización; se reconocen a todos los ciudadanos sin discriminación jurídica alguna. Pero, por ejemplo, el problema se plantea hoy respecto de algunos derechos sociales y otros derechos específicos (derechos de género, derechos de los niños, etc.), cuya esencia está, precisamente, en que; o bien van dirigidos a grupos específicos de población y no a toda la población (derechos específicos de los niños o algunos de la mujer – posible “derecho al aborto”, por ejemplo-); o bien su fundamento es la consecución de la igualdad real (derechos sociales, en general, y derechos sociales de la mujer y otros grupos discriminados históricamente). 3- INTERNACIONALIZACIÓN: Este proceso histórico de los derechos humanos se estructura sobre la base de los Acuerdos Internacionales sobre derechos. Se trata de examinar, el número de derechos, el tipo de derechos y la forma de protección internacional de los derechos. Es decir, aquí situamos los derechos desde la perspectiva internacional, y no de los ordenamientos jurídicos nacionales. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 es el hito histórico fundamental para este proceso. Pero, además de esta declaración, el proceso de internacionalización ha ido concretándose en distintas regiones del mundo. Por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1953), es un caso típico de "regionalización" de los contenidos internacionales de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 para los países europeos. En otras regiones del mundo, también se ha dado este proceso de regionalización de los derechos humanos, como veremos a continuación. 4- ESPECIFICACIÓN: Se trata del proceso por el cual se establecen derechos para determinados estratos de la población, es decir, la especificación es una "desviación" del proceso de generalización de los derechos. El fundamento de la especificación de los derechos está en las políticas de igualdad real o tratamiento diferencial. Mientras que el proceso de generalización se basa en la estricta igualdad jurídico-formal de todos, la especificación, por el contrario, lo hace sobre la base de conseguir la igualdad real. Pero, además de la igualdad real, existen los derechos específicos cuyo fundamento se hallan en circunstancias vitales (hecho diferencial) por las que todos hemos de pasar (derechos de los niños o infancia), o en cualidades biológico-sociales que son específicas de una parte de la población y no de otra (por ejemplo, si consideramos el "derecho al aborto" como un derecho, está claro que sólo puede ser un derecho específico de las mujeres y no de los varones). Para seguir el desarrollo de los distintos procesos, partiremos de un cuadro comparativo en el que se describe lo sustancial de cada uno de los procesos de los derechos humanos. (CUADRO DE LOS PROCESOS) PÁGINA SIGUIENTE 

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LOS GRANDES PROCESOS HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS SIGLO XX: 1ª GUERRA MUNDIAL

SIGLO XX: 2ª GUERRA MUNDIAL

SIGLO XVII

SIGLO XVIII

SIGLO XIX

- INGLATERRA: La “teoría histórica de los derechos”, propia de la teoría jurídica anglosajona, se vincula con la Edad Media (la Carta Magna del Rey Juan, 1215) los logros obtenidos por la Revolución Gloriosa (1689) en la proclamación de los derechos y libertades de los ingleses.

- NORTEAMÉRICA: En los siguientes textos se reconocen los derechos y libertades de los ciudadanos: “Declaración de Independencia” (1776); Bill of Rights del Buen Pueblo de Virginia (1776); Aprobación de la Constitución Federal de 1787; Enmienda del “Bill of Rights” a la Constitución (1791).

ESTADO DE DERECHO LIBERAL:

ESTADO LIBERAL DEMOCRÁTICO:

ESTADO CONSTITUCIONAL:

A) ESTADOS UNIDOS: El juez del Tribunal Supremo Marshall crea las premisas para el control de constitucionalidad de los actos legislativos (Sentencia “Marbury vs. Madison, 1803). No se utilizará el control, realmente, hasta finales del XIX, principios del XX.

- Positivación constitucional de los derechos políticos: derecho de sufragio universal masculino. Más tarde, derecho de sufragio universal. - Se crean los Tribunales Constitucionales en Europa (Austria, 1920); Tribunal de Garantías Constitucionales (España, 1931). - Primera época de activismo del Tribunal Supremo de los EE.UU (1905-1937). - Aparecen las primeras referencias constitucionales a los derechos sociales: Constitución alemana de Weimar (1919); Constitución republicana española (1931)

Después de la Segunda Guerra Mundial se reconocen en las constituciones europeas ; (Constitución Italiana, 1947; Ley Fundamental de Bonn, 1949, etc.): a) Los derechos y libertades individuales. b) Los derechos políticos: sufragio universal y libertad de partidos políticos. c) Los derechos sociales (derechos de segunda generación) d) Se debate sobre los derechos de tercera generación: medio ambiente; paz; ¿eutanasia?, etc. e) Se extiende el Control de la Constitución por los Tribunales Constitucionales. f) Segunda época de activismo del Tribunal Supremo de los EE.UU. (1953-1986).

- Se introduce el sufragio universal masculino (España, 1890) y el sufragio universal general (1931, España). Esto supone la primera gran generalización de los derechos

- Después de la II Guerra Mundial, se considera que, además de los derechos políticos universales (derechos de sufragio universal), el reconocimiento de los derechos sociales es un nuevo impulso a la generalización de los derechos.

- Primer intento fallido de internacionalización de los derechos: La Sociedad de Naciones (1919). - El Tratado de Versalles (1919), tras la Primera Guerra Mundial, sanciona a Alemania por “crímenes contra la Humanidad”

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (1948). - Pactos de la ONU sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos económicos, sociales y culturales (entra en vigor en 1976). - El Consejo de Europa (1953) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

- EUROPA: Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

POSITIVACIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS

GENERALIZACIÓN DE LOS DERECHOS

INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS

ESPECIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

B) EUROPA: Las constituciones del XIX reconocen los derechos y libertades liberales. El principio de “legalidad” preside el desarrollo de los derechos.

- Derecho de sufragio censitario. - Los derechos civiles quedan limitados por la falta de generalización de los derechos políticos.

Los derechos sociales y culturales considerados “derechos concretos y específicos”, no derechos universales. También las acciones de “IGUALDAD POSITIVA” (minorías, grupos específicos, derechos de género; etc.)

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3.1. EL PROCESO DE POSITIVACIÓN -

3.1.a. SIGLO XVII. El modelo inglés de los derechos se rige por el "Common Law". La idea del "Common Law" es que los derechos conseguidos por el pueblo inglés no son fruto de un "pacto político" que los crea "ex nihilo", como ocurre en la teoría del Contrato Social, sino que se justifican en una tradición de libertad históricamente contrastable en la historia de Inglaterra. La Constitución inglesa (no escrita en un texto concreto), se dice, lo conforman un conjunto de textos y resoluciones de Parlamento y los tribunales (La Cámara Alta) apoyadas en los textos históricos, incluidos los de la edad media. En todos estos textos se contienen los derechos y libertades de los ingleses. Es decir, el siglo XVII, en Inglaterra, que dio lugar a la Revolución Gloriosa de 1689, aparece como el primer momento en que los derechos históricos de los ingleses pasan a ser reconocidos por el Parlamento. También se mantiene la Corona como institución políticamente relevante.

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3.1.b. SIGLO XVIII: Aparecen los primeros textos escritos y aprobados por representantes del pueblo en donde se proclaman los derechos individuales: naturales e inalienables. En concreto, en la Declaración Francesa de 1789 se dice que: "la causa de la corrupción de los gobiernos está en la ignorancia y el olvido de los derechos inalienables de los hombres". En el Constitucionalismo europeo no se apelará a una historia medieval de los derechos, como en Inglaterra. Sea cual fuere la explicación de esa "ignorancia y olvido" de los derechos, lo cierto es que la memoria histórica inmediata no logra encontrar unos derechos individuales anclados en el pasado. Sin duda, la Revolución Francesa de 1789 representa mejor que ninguna otra revolución la idea de "partir de cero": un nuevo calendario (el año 1 es 1789), una nueva denominación de los meses (Brumario=noviembre; etc.), la forma republicana sin marcha atrás (en Inglaterra, por el contrario, subsiste la Corona), etc. Por otro lado, en Norteamérica, aparece la Constitución Federal de 1787, a la que se unirá la declaración de derechos del pueblo norteamericano de 1791 (Bill of Rights). La Constitución Norteamericana viene precedida de la Declaración de Independencia (1776) y la Declaración de derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776), considerada como la primera declaración moderna de los derechos de los ciudadanos.

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3.1.c. SIGLO XIX: El Estado de Derecho Liberal. Dos son los elementos característicos del XIX: A. En Europa: el reconocimiento y desarrollo legalestatal de los derechos privados y, en el ámbito público, no existen los derechos políticos (derecho al voto y al libre acceso a la función y cargos públicos, no existen), lo que hay es la permanencia del sufragio censitario; B. En los Estados Unidos: la aparición, por primera vez, de la idea del control judicial de la constitucionalidad de las leyes (en 1803, en la famosa sentencia del Juez Marshall - Marbury vs. Madison). Durante el XIX, hasta

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después de la Guerra de Secesión (ya en 1868), el control constitucional de los derechos casi no se utilizará en los EE.UU. -

Por lo que se refiere al CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL DEL XIX: Todos conocemos los problemas del liberalismo español durante el siglo XIX. Podemos considerar que, como todo el siglo XIX, las Constituciones del XIX español son Constituciones de principios que necesitaban un desarrollo legal no sometido a control constitucional (legalismo decimonónico). Ahora bien, el "principio de legalidad" llegó hasta tal extremo en el siglo XIX español que, ni siquiera todos los textos constitucionales incluyeron una "declaración liberal de derechos". Se entendía que la Ley era el bien supremo y en ella obtendrían su contenido el desarrollo de los derechos, hasta el punto de olvidar "alguna" de nuestras constituciones la mención a los derechos. Dejamos de lado, por supuesto, el periodo de Monarquía Absoluta de Fernando VII (1815-1830) Proclamación de derechos en las constituciones españolas del siglo XIX: Sí hay proclamación de derechos en La Constitución de Cádiz de 1812 (vigencia parcial: el trienio liberal, 1820-1823); -No hay proclamación de derechos en el Estatuto Real de María Cristina, 1834 (vigencia: hasta 1837)- Sí, en La Constitución Liberal de 1837 (vigencia: hasta 1845); No Parcial, en la Constitución de 1845 (vigencia: larga, desde 1845-1868; - Se limita la libertad de expresión y se declara la confesionalidad católica del Estado); Sí hay proclamación de derechos en La Constitución de 1869 (vigencia: no se desarrolló plenamente; por ejemplo, se reconoció el "sufragio universal masculino" pero no se aplicó. En todo caso, su vigencia queda hasta 1876); Sí hay proclamación de derecho en la Constitución de 1876 (vigencia: todo el periodo de la Restauración -1876-1923-; habrá recortes legales a las libertades, aunque se implanta un defectuoso sistema electoral de sufragio universal masculino -1890-).

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Excursus: explicación doctrinal sobre la situación de los derechos en el siglo XIX. El "estatalismo Liberal".

Para una caracterización general del siglo XIX, bajo el rótulo de "Estatalismo liberal", es interesante examinar las líneas básicas esbozadas por Maurizio Fioravanti (Los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 1996, pp.97125). Estas líneas básicas son: a) La crítica del liberalismo decimonónico al "contractualismo" de la doctrina revolucionaria basada en el derecho natural de los individuos a acordar/crear el Estado y sus instituciones básicas para la defensa de los derechos naturales: "Rechaza, por ello -dice Fioravanti- no solamente la supremacía del poder constituyente como motor primero de la constitución como norma directiva fundamental, sino también la supremacía de la sociedad civil de los particulares como fundamento de la constitución como norma fundamental de garantía, que abandona en exceso la esfera de la política y de las instituciones a las voluntades de los individuos y de las fuerzas sociales" (Fioravanti, 102-103).

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Con la idea de "constitución como norma directiva fundamental", expresa Fioravanti la intención de los revolucionarios de que la constitución estuviera por encima del Estado en cuanto a la dirección política de la sociedad (Libertades positivas). Esto es rechazado por el liberalismo del XIX. Por otro lado, con la idea de "constitución como norma fundamental de garantía", expresa Fioravanti la idea revolucionaria de que en la Constitución estaba la base jurídica para la salvaguarda de los derechos individuales o libertades individuales, es decir, aquella esfera de poder y voluntad del individuo en la que no puede entrometerse el Estado (Libertades negativas). El rechazo, pues, del contractualismo era el rechazo de que tanto las garantías de los derechos individuales como la dirección política del Estado tuvieran su fundamento en el "contrato social" entre los individuos. b) Pesaba sobre el siglo XIX la imagen kantiana de la "insociable insociabilidad " de los hombres (ungesellige Geselligkeit). Había que intentar restañar la inestabilidad social que suponía que tanto la sociedad como el Estado dependieran del arbitrio de los individuos, tal y como Kant consideró que se expresaba "ad extra" la libertad práctica del hombre. Según Fioravanti, las soluciones que el siglo XIX ofreció a este grave problema de la individualidad se dieron en dos frentes: 1. En el ámbito de las libertades individuales, se estableció la Codificación sistemática de las relaciones entre los particulares a través de un "Código civil", único y común para todos, como garantía del despliegue pacífico de las libertades individuales; 2. En el ámbito de la "constitución como norma directiva fundamental", simplemente ésta idea desapareció en favor de una teoría del Estado que no estaba a disposición de los individuos, es decir, se optó por una idea de la Administración estatal objetiva por encima de los individuos: "Si existe un derecho propio y específico de la administración públicadice Fioravanti-, denominado derecho administrativo, es porque la misma administración representa en el nivel más alto la potestad originaria soberana del Estado, que, como tal, no puede tolerar normas que provengan de fuera de él: de la sociedad civil de los particulares o de las elecciones realizadas en el terreno político-constitucional" (Fioravanti, p.111). El panorama que nos encontramos en el siglo XIX, al menos en Europa, es el siguiente: 1. Las libertades individuales (libertades negativas) se están garantizando a través de la ley estatal establecida en la legislación civil, los códigos civiles; 2. Las libertades políticas (libertades positivas: derecho al voto censitario, etc;) no se consideran derechos de los individuos sino funciones estatales. En palabras de Fioravanti: "En suma, no es el cuerpo electoral de los ciudadanos electores el que prescribe un rumbo a los poderes públicos, sino que, al contrario, son estos últimos los que se sirven de los electores para designar a la clase política dirigente" (Fioranvanti, p.119).

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Dicho todo lo anterior de manera más explícita: en el siglo XIX existen "relaciones jurídicas" entre los particulares recogidas en la legislación civil (sobre todo: derecho de propiedad, libertad contractual y herencia), pero no existen relaciones jurídicas entre los particulares y el Estado. El Estado garantiza las libertades civiles entre los particulares (incluso el Estado se puede someter a la legislación civil cuando actúa como "particular), pero la relación política "particular-Estado" la decide únicamente el Estado. Veamos esto más despacio. -

EL SIGLO XIX SOLAMENTE GARANTIZA LOS DERECHOS PRIVADOS:

Es una imagen muy ilustrativa del siglo XIX la importancia que se le otorgó a la codificación del derecho privado. Uno de los mandatos de la Constitución Francesa de 1791 era la de hacer un "Código Civil" para toda Francia, lo cual fue realidad en 1804. A partir del "Code" se extiende por toda Europa la necesidad de establecer una legislación civil común, sin que en ningún país se consiguiera tan pronto como en Francia. En España, no tendemos Código Civil hasta finales del XIX y en Alemania hasta 1900 (BGB). Pero sí que existe legislación civil durante el siglo XIX para España o Alemania. En el caso alemán, al que tanto debe la doctrina española, la Escuela Histórica del Derecho (Savigny) y la Jurisprudencia de Conceptos (Ihering) tuvieron como primer cometido elaborar un "sistema de derecho privado" sobre la base de la recepción del Derecho Romano a falta de una legislación común para toda Alemania. La idea era la misma: establecer un "sistema" para las relaciones entre los particulares. Para que la obra sistemática pudiera llevarse a cabo (bien por vía legislativa general, como en Francia, bien sobre la base de unos principios comunes que deberían inspirar toda la legislación civil a espera de un Código, como fue el caso de España o Alemania), lo fundamental era que se superase la "insociable sociabilidad" de los individuos en la esfera que le era más próxima a todo individuo: sus relaciones particulares con sus iguales. En efecto, se pensó que si el individuo no podía respetar las "reglas" de sus relaciones con sus iguales, difícilmente podía aspirar a ser legislador universal. Primero había que solucionar las relaciones inmediatas, dejando de preocuparse de sus relaciones con el Estado. En el derecho privado, al individuo se le garantiza un espacio de libertad (poder de libertad o voluntad, decía Savigny) mediante la limitación jurídica de las injerencias de los demás. La propiedad es el derecho que mejor satisface la esfera de "poder de la voluntad o libertad " del individuo. Por otro lado, mediante el contrato, el individuo puede obligarse libremente con un tercero, a la par que obtener un derecho sobre este tercero. De esta forma se establece una "relación jurídica" entre dos sujetos iguales, que ya no está guiada por el "arbitrio" de cada uno, sino por las leyes civiles. Pero las relaciones privadas tenían como proyección máxima el mercado como lugar de encuentro para satisfacer los intereses privados. El Estado protegía esta esfera de acción de los individuos a cambio de que éstos no

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pusiesen en duda su realidad objetiva. Y los individuos no podían poner en entredicho la realidad objetiva del Estado porque, sencillamente, el Estado quedaba fuera de cualquier "relación jurídica". -

EL SIGLO XIX NO RECONOCE LOS DERECHOS POLÍTICOS: EL ESTADO ES EL SOBERANO OBJETIVO.

El dato más importante para entender el Estado decimonónico es que, hasta finales del XIX, no se empezó a hablar de la necesidad de una "personalidad jurídica del Estado". En efecto, existe personalidad jurídica cuando alguien es "sujeto" de derechos y deberes frente a un tercero, del cual se dice que tiene tal o cual derecho sobre alguien. Sin embargo, respecto del Estado, ningún sujeto tiene derechos en el XIX. Pues, si el Estado estuviera obligado respecto de un particular, entonces no sería Soberano: se estaría sometiendo, es decir, obligando a alguna legalidad jurídica superior a su Soberanía. Pero, frente al Estado soberano, no existe ninguna legalidad jurídica en el siglo XIX. Por un lado, en el Derecho Internacional, el Estado es la única realidad jurídica efectiva: en las relaciones entre los Estados, no existe una legalidad superior a aquella a la que soberanamente acuerda el Estado. Por otro lado, en el ámbito interno, el Estado es el que establece la Ley y, el Estado como la ley, es "impersonal". En efecto, durante el siglo XIX al Estado se le va a considerar como un "hecho de dominación objetiva". El Estado es considerado como algo "objetivo" porque, simplemente, no es "sujeto de derechos y deberes". Es el Soberano, no sujeto a ninguna voluntad exterior a él mismo. El Estado es, como decía Hegel, una "realidad ética objetiva". En cuanto realidad objetiva, está fuera de cualquier "relación jurídica" que sólo sucede cuando las partes de la relación se reconocen como sujetos de "derechos y obligaciones". Resulta paradójico, pero en la idea de Estado de Derecho decimonónica el Estado se somete al Derecho que él mismo crea sin ningún tipo de control jurídico. El poder judicial, que podría tener el poder de control sobre la legalidad está encuadrado dentro de la Administración, como el Poder ejecutivo, y se halla sometido a la Ley. Esta realidad del Estado del siglo XIX, es decir, su Soberanía respecto del Derecho, es lo que se conoce como la ausencia de "personalidad jurídica del Estado". Lo que se quiere decir es que el Estado está fuera de las posibilidades de conceptualización jurídica. No hay una "personalidad jurídica" del Estado porque, de existir, se habría puesto un cerco jurídico al Estado, por lo que ya no podría ser el Soberano. Precisamente, el que no hubiera una personalidad jurídica del Estado permitió que el Estado actuara con total libertad política. Esto ocurrió porque los individuos se olvidaron de la "constitución como norma directiva fundamental" (como "norma política"), dejando este asunto en manos del Príncipe y el Gobierno. Todo ello, a cambio de que se respetara el ámbito de libertad negativa (libertades individuales). Ya dijimos que, sólo si el individuo muestra ser sociable en sus relaciones inmediatas (relaciones civiles o privadas), puede plantearse pasar a

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ser "legislador universal". Y todo parece indicar que, el siglo XIX, es buena muestra de que los individuos debiendo asentar el principio de sociabilidad civil, debieron dejar de lado sus expectativas de "legislador universal". No obstante, todo parece ocurrir de forma pasajera, pues a finales del siglo XIX se reivindicarán de nuevo los derechos políticos, es decir, los derechos positivos para influir en la dirección del Estado. Pero es entonces cuando se da una paradoja: habiendo los individuos renunciado durante el siglo XIX a sus derechos políticos (según el derecho natural de las declaraciones revolucionarias), y habiendo dejado este asunto en manos del Estado, surgieron las dudas de si los derechos políticos eran derechos tan naturales del hombre como las libertades privadas (civiles), a las que nunca habían renunciado, o si acaso eran nuevos derechos creados por el Estado.

3.1.d. SIGLO XX: Iª GUERRA MUNDIAL. - ESTADO LIBERAL DEMOCRÁTICO: Lo más sobresaliente de la época de entregruerras es el reconocimiento de los derechos políticos en las Constituciones. Primero el derecho al sufragio masculino, luego el de la mujer. Desde esta perspectiva, se reconoce el Pluralismo político y a los partidos políticos representantes de la clase obrera, la más numerosa de la población. El reconocimiento paulatino de los derechos políticos y del igual, libre y objetivo acceso a la función y cargos públicos, supone una limitación democrática a la Soberanía estatal tal y como hemos visto se defendía en el siglo XIX. - También es digno de destacar la primera mención a los derechos sociales en la Constitución alemana de Weimar de 1919 y la Constitución española de la IIª República de 1931. Sin embargo, lo más interesante es el nacimiento de la idea de que la Constitución necesita de un Tribunal como "guardián" del texto constitucional. La propuesta fue del jurista Hans Kelsen para la Constitución de Austria de 1920. - En los EE.UU. se da lo que ha venido en llamarse el " PERIMER PERIODO DE ACTIVISMO JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO, desde 1905-1937. Se inicia con el caso Lochner v. New York (1905), en el que el tribunal Supremo se opone a una limitación por ley de la jornada laboral, por invadir la voluntad contractual de las partes reconocida en la Constitución. Y prosigue declarando inconstitucional la mayoría de la legislación de protección de los trabajadores (horarios, seguridad laboral, empleo de mujeres y menores) de los gobiernos de Theodor Roosevelt, Wilson y Franklin D. Roosevelt. Hasta que en 1937, presionado el Tribunal Supremo por la gran victoria electoral de F.D. Roosevelt, cesa en esta práctica de declaración de inconstitucionalidad mediante la “inaplicación judicial” de la legislación.

3.1.e. SIGLO XX: IIª GUERRA MUNDIAL. Después de la IIª Guerra Mundial, debido al atropello de los derechos de que fue objeto la población, todas las Constituciones europeas modernas (Italia, 1947; Ley Fundamental de Bonn, 1949; Constitución francesa de la

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Quinta República, 1958; Constitución española de 1978; etc.), reconocen y garantizan los siguientes derechos: a) los derechos y libertades individuales; b) los derechos políticos: derechos al sufragio universal y libertad de partidos políticos democráticos; c) por primera vez se recogen y protegen los derechos sociales (derechos económicos, sociales y culturales); d) se extiende el control de Constitucionalidad de las leyes y el recurso de amparo a los derechos individuales por parte de un Tribunal Constitucional o de otra institución análoga (Francia). En los EE.UU. tenemos el SEGUNDO PERIODO DE ACTIVISMO DEL TRIBUNAL SUPREMO: Es el período que se conoce como el activismo judicial de la época de los Tribunales WARREN (1953-1969)- BURGER (1969-1986). En la etapa del Tribunal Warren, el Tribunal Supremo es activo en el reconocimiento constitucional de los derechos de las minorías, los llamados “derechos civiles”; por ejemplo, la sentencia del caso Brown (1954), contrario a la discriminación racial en las escuelas públicas. La etapa de presidencia del juez Burger es reconocida por la inclusión y determinación de nuevos “derechos fundamentales a la intimidad” (Rights of privacy) deducidos de la Constitución (por ejemplo, “el derecho al aborto y la planificación familiar”, en la famosa sentencia Roe v. Wide de 1973). Con la renuncia del juez Burger, y los gobiernos republicanos de Reagan y Bush (padre), el activismo judicial del Tribunal Supremo decayó. La situación actual, tras el 11-Septiembre de 2001, es de expectación sobre posibles cambios en la interpretación de los derechos por el Tribunal Supremo.

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Excursus: ¿Qué ocurre con los llamados derechos de tercera generación en este proceso?

En efecto, los derechos individuales, los derechos políticos y los derechos sociales, han sido reconocidos (positivados) casi completamente en el siglo XX. Sin embargo, hay un grupo de derechos, que habitualmente vienen siendo considerados como derechos de tercera generación (medio ambiente, eutanasia, desobediencia civil, etc.) que están, o bien muy poco desarrollados (derecho al medio ambiente), o no están positivados (eutanasia, por ejemplo, salvo excepciones). En cuanto a la "desobediencia civil", supone el reconocimiento del "derecho" a desobedecer pacífica y públicamente al "Derecho". La controversia jurídica consiste en declarar que es imposible reconocer este derecho por atentar contra el principio general de "obediencia al Derecho". De la desobediencia civil haremos un tratamiento especial en la lección 7 del programa.

3.2. EL PROCESO DE GENERALIZACIÓN

3.2.a. EL SIGLO XIX: Ya hemos visto que en el siglo XIX se ha consolidado el reconocimiento jurídico de los derechos privados (derechos individuales, en el lenguaje actual).

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Sin embargo, los derechos políticos quedan restringidos a una parte de la población a través, sobre todo, del derecho al sufragio censitario. No cabe duda que las limitaciones de los derechos políticos tienen un efecto negativo también en el disfrute de los derechos individuales privados. La justificación que los teóricos del siglo XIX dieron al "derecho al sufragio censitario" se estableció a través de dos argumentos principales: 1. El argumento económico de mantenimiento del mercado capitalista; 2. El argumento de la falta de preparación política de la mayoría de la población. Veamos. 1. El argumento económico: El siglo XIX es considerado el siglo del liberalismo económico. La máxima política del "laissez faire, laissez passer" consistía en entender la política como una extensión de las leyes del mercado capitalista. Así, esa máxima suponía que el Estado debía abstenerse de intervenir en el libre desarrollo de las fuerzas del mercado. Se consideraba que todos los hombres eran iguales porque todos estaban sometidos a las leyes del mercado, y, por otro lado, se otorgaba el derecho al voto solamente a los "propietarios" porque se entendía que eran los propietarios los que mantendrían una política beneficiosa para el desarrollo del liberalismo económico. En el conocido libro de C.B. Macpherson, La teoría política del individualismo posesivo (Barcelona, Fontanella, 1979. Traducción a cargo de Juan Ramón Capella), éste establece dos requisitos previos para comprender el sentido estricto de una democracia liberal como la decimonónica. Primero, la apariencia de igualdad de los individuos en cuanto todos estaban igualmente subordinados a las determinaciones del mercado: “En la medida en que se estaba sometido a la determinación del mercado competitivo, y en la medida en que esta subordinación aparentemente igual de los individuos se aceptaba como justa, o como inevitable, virtualmente para todos, había una base suficiente para la sumisión racional de todos los hombres a una autoridad política que mantuviera e impusiera las únicas relaciones humanas ordenadamente posibles, esto es, las relaciones mercantiles”(pág.232). Segundo, la cohesión de intereses egoístas entre aquéllos que tienen voto para la elección del gobierno: “Esta condición se cumplía –dice Macpherson-, en el amanecer de la sociedad mercantil, por el hecho de que el voto político quedaba limitado a una clase poseedora que tenía cohesión suficiente para decidir periódicamente, sin caer en la anarquía, quienes habían de tener el poder soberano” (pág.233). 2. El argumento de la falta de preparación política: Los pensadores liberales del siglo XIX mantenían que no se debía dar el derecho al sufragio a la mayoría de la población debido su falta de preparación política, educativa, cultural, etc; pues, de otorgarles el derecho al voto, la mayoría de la población no ejercería este derecho de forma beneficiosa para el "bien común". Para entender la fuerza de este argumento del siglo XIX, nada mejor que el siguiente texto del liberal alemán del siglo XIX, von ROTTECK. En efecto, El artículo del Staatslexikon titulado, “Censo electoral” (1836), de Karl von Rotteck, es

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extraordinariamente preciso en las razones de la exclusión del proletariado del derecho al voto:

“Por consiguiente -dice Rotteck-, sólo nos queda la exclusión de clases enteras, esto es, de aquellas clases que, atendiendo a las características predominantes en la mayoría e sus miembros según los expertos, parecen incapaces de comprender el voto que han de emitir o presentan dudas justificadas de que puedan hacerlo. En la exclusión de tales clases no se emite ningún juicio en absoluto sobre el individuo en concreto que pertenezca a esa clase. Con la exclusión, el legislador simplemente expresa la opinión general, basada quizá en motivos psicológicos o en la experiencia, de que no se puede confiar la elección a la mayoría de los miembros de una clase, por sus condiciones de vida o por la naturaleza de las cosas, o de que impera en esa mayoría el peligro evidente del autoengaño, de seducción, de soborno o intimidación y, en general, de parcialidad y egoísmo, y que, por consiguiente, este temido mal sólo puede evitarse con la exclusión de la clase entera, ya que el resultado de la elección depende de la mayoría” (Karl von Rotteck, El liberalismo alemán del siglo XIX: 1815-1848, Madrid, C.E.C., 1987, pág.66. Selección de textos y traducción a cargo de Joaquín Abellán). Por consiguiente, debido a razones de mantenimiento del sistema económico liberal y debido a razones de índole cultural o de falta de preparación de la población, durante el siglo XIX se limitó el derecho al sufragio (activo y pasivo) a un porcentaje de la población que rondaba solamente el 5%.

3.2.b. EL SIGLO XX: 1ª GUERRA MUNDIAL: Hasta bien entrado el siglo XX no se produce la segunda gran generalización de los derechos con el reconocimiento jurídico sin restricciones de los derechos políticos a la población. Partiendo de la idea de que el reconocimiento jurídico de los derechos privados individuales constituye la base para poder hablar de la presencia de los derechos en la sociedad moderna (primera oleada de generalización de derechos), con la extensión de los derechos políticos, primero a todos los varones y, posteriormente también a la mujer, se experimenta la segunda gran oleada de generalización de los derechos. Como sabemos, en España se reconoció el sufragio universal (masculino) con la Revolución de 1868, pero la Restauración impediría su cumplimiento efectivo. No será hasta la Ley de 26 de junio de 1890 cuando se comience a ejercer el derecho al voto masculino. Hasta entonces, el porcentaje de votantes según el criterio censitario era de entre un 2 y un 5 por ciento de la población. Con la Ley de 1890 el porcentaje subió al 27 %. El sistema español de sufragio universal (masculino) será, desde 1890, de los más accidentados y manipulados de Europa. No obstante, hasta el 1 de octubre de 1931, en que 53

las mujeres consiguen el derecho al voto (activo y pasivo), con la llegada de la II República, las mujeres se hallaban todavía fuera del derecho al ejercicio de la democracia. (Sobre los datos y fechas, vid; Jordi Solé Tura y Eliseo Aja, Constituciones y periodos constituyentes en España (1808-1936), Madrid, Siglo XXI, 1977). Además del reconocimiento jurídico del derecho al sufragio universal, el siglo XX trae también el principio de acceso en igualdad a la Función Pública y a los cargos políticos. Según el jurista alemán Georg Jellinek, el reconocimiento del derecho al sufragio universal, más el acceso en igualdad a los puestos y cargos del Estado, lleva aparejado el que la mayoría de la población se sientan, por primera vez, miembros activos de la sociedad en la que viven. Es lo que Jellinek llamó, según ya estudiamos, el "status activo de ciudadano". Durante el siglo XIX, la población era vista más bien como un conjunto de ciudadanos pasivos; es decir, tenían el "status ciudadano", pero no podían influir activamente en la política. Pero hay que indicar que, para Jellinek, los derechos políticos que van a ser reconocidos de forma general a comienzos de siglo XX; no tienen la cualidad de derechos propios o naturales de los hombres. En efecto, según Jellinek, en congruencia con toda la teoría jurídica del Derecho Público, los derechos políticos son concesiones que el Estado hace a los individuos y suponen un gesto histórico de autolimitación de la Soberaría del Estado. La siguiente cita de Jellinek, sacada de su libro "Sistema de los derechos públicos subjetivos", escrito en 1892, es elocuente y digna de ser repetida en estos apuntes: “Cuando el Estado concede al ciudadano el derecho electoral, lo hace partícipe de un poder que no deriva de su naturaleza como individuo” . Lo que Jellinek nos dice es, en definitiva, que los derechos políticos no encajan en la categoría de derechos naturales, sino que, por el contrario, tienen su base en la voluntad histórica del Estado de "conceder" tales derechos a los individuos. Pero, aunque la explicación de Jellinek es criticable, al menos Jellinek consideró que, una vez el Estado "concede" los derechos políticos a los individuos ya no podría, jurídicamente, volverse atrás.

3.2.c. EL SIGLO XX: LA IIª GUERRA MUNDIAL: Pero, aunque la generalización de los derechos políticos llevó en el siglo XX a la aparición del Estado democrático (pluralismo político, derechos políticos reconocidos en las constituciones de principio de siglo), sin embargo, comenzó a extenderse la idea, sobre todo entre los partidos políticos socialdemócratas de la época de entreguerras, de que la mayoría de la población no disfrutaba de igualdad en las condiciones materiales para el ejercicio y disfrute de sus derechos reconocidos jurídicamente. La reivindicación de una igualdad en las condiciones materiales está en la base del reconocimiento que tras la IIª Guerra Mundial harán la práctica mayoría de las Constituciones modernas de los llamados "derechos sociales".

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Respecto de los derechos sociales, cuya problemática hemos ya analizado en el tema anterior dedicado a los derechos fundamentales (tema nº 2 del programa), hemos de decir aquí dos cosas: a) que su reconocimiento jurídicoconstitucional hay que valorarlo prima facie como la tercera ola de generalización de los derechos; b) que, debido a que los derechos sociales son "derechos específicos", pues, frente a los derechos individuales y (también) los derechos políticos, los derechos sociales no se extienden a toda la población en general, sino que son derechos que se disfrutan siempre que se den unas determinadas circunstancias individuales o de grupo. En fin, esta consideración de los derechos sociales como "derechos específicos" nos lleva a que su análisis general lo demos cuando hablemos, más adelante, del "proceso de especificación de los derechos". Remitimos, por lo tanto, a ese apartado para el examen de determinadas teorías sobre el significado de los derechos sociales.

3.3. EL PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN

3.3.a. El SIGLO XX: LA Iª GUERRA MUNDIAL. Iniciar esta sección sobre la "internacionalización de los derechos" en la época de la Iª Guerra Mundial no significa que en los siglos anteriores, sobre todo la Ilustración y el siglo XVIII, no se hubiera hecho mención a los derechos más allá de su ámbito nacional. Esto no es así, el propio Kant, en sus obras "Idea de la historia universal en clave cosmopolita" y "La paz perpetua", reclamaba la idea de una doble ciudadanía del individuo. Por un lado, el individuo como ciudadano de un Estado particular, fase imprescindible para salir del "estado de naturaleza". Por otro lado, el individuo como ciudadano mundial de un Estado cosmopolita. Añadiendo Kant que, la finalidad del "plan secreto de la naturaleza" era la consecución de esa ciudadanía mundial que aún hoy constituye un ideal. La siguiente cita de Kant es elocuente al respecto: "Imaginarse que uno es, simultáneamente, miembro de una nación y ciudadano del mundo, constituye la más excelsa idea que el hombre puede hacerse acerca de su destino, siendo esto algo que no puede ser pensado sin entusiasmo" Dejando sentado que el siglo XVIII y la Ilustración también hablaron del ideal de una ciudadanía para toda la Humanidad, lo cierto es que durante el siglo XIX, tal y como hemos visto en alguna otra lección, el principio de positivación estatal de los derechos supuso dejar de lado gran parte de los ideales ilustrados en beneficio de los distintos proyectos estatales de reconocimiento y protección de los derechos. Así, hasta después de la Iª Guerra Mundial, no volverá a aparecer con fuerza la idea de unas bases internacionales (inter-estatales) de protección de los derechos humanos. Con el proyecto de creación de una Sociedad de Naciones (1919) por parte del Presidente Norteamericano Woodrow Wilson, recién acabada la Iº Guerra Mundial, se entiende que empieza a hacerse realidad un acuerdo

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internacional para el reconocimiento y protección de los derechos. Sabemos que el proyecto fracasó, quedando tan sólo en un conjunto de reuniones bienintencionadas. En el mimo año, 1919, el Tratado de Versalles, en el que se establecen los términos de la paz y las indemnizaciones que Alemania debía pagar a los aliados, se utiliza por primera vez en un “instrumento jurídico” de alcance internacional la mención a que un Estado Soberano (Alemania) ha cometido con su actuación bélica crímenes contra la Humanidad. Muchos fueron los juristas y políticos alemanes sorprendidos por esta apelación a un nuevo concepto en las relaciones internacionales: el concepto jurídico de Humanidad. En efecto, durante el siglo XIX, la indiscutida soberanía estatal se extendía desde las relaciones pacíficas entre los Estados y, llegado el caso, también a las relaciones bélicas. Así, después de una guerra, el tratado de paz que ponía fin a los hostilidades, era redactado en términos de compromiso entre los Estados firmantes como partes del acuerdo. En ningún caso se aludía a concepto alguno por encima de los Estados. Eran los Estados soberanos los únicos sujetos del derecho internacional, tanto en época de paz, como en la guerra y la posterior firma de una nueva paz. Se mantenía, por lo tanto, una relación de respeto mutuo a la soberanía estatal en todo tipo de relaciones internacionales. Sin embargo, con el fin de la Iª Guerra Mundial, la famosa doctrina monroe, iniciada en los EE.UU. a finales del siglo XIX, se impuso por primera vez en un acuerdo de paz entre Estados. Esta doctrina apelaba a la posibilidad de intervención bélica basada en motivos humanitarios. Así, la intervención de los EE.UU. en 1917 se produjo apelando a esta doctrina. Desde ese momento, los EE.UU., manifestaba uno de los juristas alemanes de la época, Carl Schmitt, se elevaba por encima del resto de los Estados del mundo y se erigía en intérprete de la cláusula “crímenes contra la Humanidad”. Para un Estado soberano, como Alemania, la actuación militar era todavía entendida en el marco de las relaciones posibles entre Estados soberanos. La pregunta que se hicieron en la época era obvia; si un Estado dice luchar en nombre de la Humanidad, en nombre del mundo, entonces, las relaciones entre los Estados ya no son relaciones entre dos o más sujetos soberanos e iguales, sino entre Estados representantes de la Humanidad y Estados que sólo representan a sus poblaciones nacionales. La asimetría entre unos y otros Estados era evidente, por lo que quedaba roto el viejo sistema de relaciones inter-estatales decimonónico. Como sabemos, a esta nueva realidad se hizo mención en el Tratado de Versalles, por lo que Alemania, por haber luchado contra la Humanidad y no contra otros Estados soberanos, se le impusieron unas medidas indemnizatorias terribles. Por último, no es difícil deducir que la humillación internacional a la que se sometió a Alemania tuvo como reacción interna la exacerbación del patriotismo, hasta llegar a la barbarie del Nacionalsocialismo. La situación económica y política de Alemania era desastrosa. La inflación llegó al esperpento de que un sello de correos BerlínParís llegó a costar 1000 millones de marcos. Por otro lado, la idea de una Sociedad de Naciones, en cuyo marco podían haberse resuelto muchos problemas de interpretación de las nuevas relaciones internacionales, fue rechazada por los EE.UU., pues tal idea limitaba su recientemente adquirida posición de potencia mundial. En fin, las cosas no se hicieron bien tras la Iª Guerra Mundial, por lo que el miedo a una nueva guerra se utilizó en las

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relaciones internacionales, dejando que Alemania hiciera una política interna fascista y una política externa de anexiones difíciles de entender. Sólo cuando los excesos de Alemania eran ya evidentes, el miedo a la guerra pasó a la realidad de una nueva guerra mundial.

3.3.b. EL SIGLO XX: LA IIª GUERRA MUNDIAL. El relato de las atrocidades cometidas en la IIª Guerra Mundial nos llevaría demasiado lejos. Baste decir que en los “Juicios de Nuremberg” (1945-1947), se reunió por primera vez una Tribunal Penal Internacional “ad hoc”, creado por las potencias vencedoras, cuyo objeto era enjuiciar, de nuevo, crímenes contra la Humanidad cometidos por los dirigentes y funcionarios alemanes. Ante la ausencia de una organización internacional durante la IIª Guerra Mundial (la Conferencia para la creación de la ONU tuvo lugar al finalizar la guerra, en 1945), el problema seguía siendo el de a qué legalidad internacional acudir para enjuiciar a los dirigentes y funcionarios que actuaron durante el Nacionalsocialismo. Al cabo, lo que pesó más en las condenas a los dirigentes de la Alemania Nazi fue el horror de los campos de concentración y el trato a las minorías “raciales”. No obstante, muchos funcionarios que ejecutaban, auque no de forma inmediata, las órdenes contenidas en las leyes racistas, no pudieron ser condenados, si bien pasaron tiempo en prisión. En fin, todo lo sucedido en la Alemania de entreguerras y la experiencia de la IIª Guerra Mundial, movilizó a las potencias vencedoras a no cometer los errores del Tratado de Versalles y el rechazo de la Sociedad de Naciones de 1919. En efecto, en la Conferencia de la ciudad de San Francisco de 1945, en la que estaban presentes cincuenta Estados, se aprobó por unanimidad La Carta de las Naciones Unidas. En ella se contienen los principios básicos de la ONU. También en 1945 se aprobó por unanimidad El estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, cuyas funciones son las de resolver los litigios entre los Estados parte de la ONU e interpretar los Tratados internacionales. Pero lo más importante para nosotros es que, desde su Asamblea General, la ONU promovió y aprobó La Declaración Universal de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948. No obstante, de nuevo hay que decir, que no existe un Tribunal Internacional específico para la garantía y defensa de los derechos humanos consignados en la Declaración Universal de 1948

- Volvemos a repetir aquí, sucintamente, Los elementos básicos de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948: A) - Desde el punto de vista jurídico internacional: La Asamblea General de la ONU adoptó la Declaración bajo la forma de una “Resolución” y no como una Convenio, Tratado o Acuerdo, por lo que posee el carácter jurídico de una mera Declaración. El hecho de que la fuerza de la Declaración quedara reducida, tiene que ver con el art. 2 de la Carta de la Naciones Unidas que impedía a la ONU para intervenir en asuntos de jurisdicción interna de los Estados firmantes. En 1948 no podía hacerse

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más que una Declaración con la intención de que la mayoría de los Estados firmaran, al menos, una Declaración Universal de derechos. Cuando la Declaración fue aprobada, había 58 Estados miembros de la ONU. En el 2013, son 192 sus Estados miembros. La Declaración no estableció ningún mecanismo de control o garantía de los derechos reconocidos en ella. Es decir, no hay ningún Tribunal al que elevar las denuncias sobre la violación de los derechos contenidos en la Declaración. Debido a su carácter de mera Declaración, y a no establecerse ningún mecanismo jurisdiccional de control de los derechos, se ha discutido mucho sobre el “valor jurídico” de la Declaración. Tres son las posiciones doctrinales más generales: 1. La Declaración tan sólo tiene un valor moral; es una posición que tuvo su vigencia durante la llamada “guerra fría”; 2. La Declaración tiene un valor jurídico indirecto; pues los derechos reconocidos tienen el valor de “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”; obliga a los Estados firmantes a dar explicaciones políticas internacionales sobre la situación de los derechos en su territorio; además, al ser un acto de la ONU, obliga a sus instituciones, especialmente al Consejo de Seguridad, a tenerlo en cuenta en sus actuaciones. 3. La Declaración tiene un valor jurídico directo; esta posición es más actual que las anteriores y se basa en la idea de que la Declaración viene siendo admitida como criterio de interpretación de los derechos y libertades fundamentales recogidos en las Constituciones de la mayoría de los Estados. El art. 10.2 C.E. dice: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos...”.; Por otro lado, como ha dicho el Prof. Pérez Luño, a partir de la Declaración y como concreción de la misma, se han celebrado Pactos Internacionales sobre Derechos económicos, sociales y culturales (1966) y sobre Derechos civiles y políticos (1966), que han entrado en vigor en 1976, y cuya fuerza obligatoria es la propia de un Pacto Internacional (ver; Antonio E. Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1986, pp.77-82). B) La estructura de los derechos reconocidos en la Declaración es la siguiente: La Declaración consta de un preámbulo y 30 artículos. 1. En el preámbulo y en los artículos 1 y 2, se establecen los presupuestos y directrices que sirven de fundamento de todos los derechos reconocidos: se habla de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la justicia y la paz en el mundo como fundamento de todos los derechos y libertades de los que son titulares todos los miembros de la familia humana sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, color, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole. 2. En los artículos 3 a 21 se reconocen los derechos civiles y políticos. De entre los derechos mencionados en estos artículos, cabe destacar por sus peculiaridades: el derecho a la vida; el derecho a la libertad y seguridad de las personas; el derecho a la igualdad ante la ley; el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre; el derecho a no ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes; el derecho de asilo; el derecho a la libertad de circulación y de residencia; el

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derecho a participar en el gobierno del propio país, directamente o a través de representantes libremente elegidos. 3. En los artículos 22 a 28, se reconocen los derechos económicos, sociales y culturales. De los derechos reconocidos, los más significativos a nivel internacional son: el derecho al trabajo; el derecho a formar sindicatos y a sindicarse; el derecho a igual salario por igual trabajo; el derecho a una jornada de trabajo razonable y vacaciones; el derecho a la educación. 4. Por último, los artículos 29 y 30 establecen los deberes que toda persona tiene para con su comunidad. Estos deberes, se entiende, no podrán nunca ser ejercidos contra los principios establecidos por las Naciones Unidas, ni con la intención de suprimir o eliminar los derechos y libertades proclamados en la Declaración. Aunque no forman parte de la Declaración, pero sí de su desarrollo, el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (1966) y el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales (1966), ambos aprobados por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966, merecen unas breves notas en cuanto tienen su justificación en la Declaración de 1948. Sucintamente: 1. El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y España lo ratificó el 13 de abril de 1977. En él se recogen y garantizan los “derechos civiles y políticos” ya contenidos en la Declaración. Lo más significativo del Pacto fue la creación del Comité de Derechos Humanos, compuesto por 18 miembros independientes votados por los Estados. Este comité recibe los informes de los Estados sobre la situación de los Derechos Humanos y las denuncias que cualquier Estado miembro haga sobre la violación de los derechos por otro Estado también firmante. El Comité elabora sus comentarios a los informes y emite fallos sobre las denuncias, pero su ejecución se deja en manos de los propios Estados. Además, también puede el Comité recibir denuncias de particulares de los Estados miembros sobre la violación de derechos, pero igualmente sus fallos no son directamente ejecutables, siendo cada Estado el que decide su cumplimiento. Por último, en 1989, se añadió al Pacto un protocolo para la abolición de la pena de muerte en la jurisdicción de todos los Estados Partes. 2. El Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, entró en vigor el 3 de enero de 1976 y España lo ratificó el 13 de abril de 1977. Recoge los derechos económicos y sociales contenidos en la Declaración. Aunque el Pacto no estableció un órgano de control sobre la aplicación de los derechos sociales en los Estados Partes, sin embargo, en 1985 se acordó crear el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales. El comité recibe los informes de los Estados sobre la situación de estos derechos en sus territorios y emite informes de propuestas, recomendaciones y sugerencias a los Estados. No obstante, no existe la posibilidad de efectuar denuncias contra otro Estado miembro, ni existe la posibilidad de formular denuncias o demandas a título personal por la violación de los derechos económicos, sociales y culturales.

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- EUROPA: El Consejo de Europa (47 Estados miembros). Habían transcurrido tan sólo 5 meses desde que se aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, cuando, en mayo de 1949, se reunieron en Londres 10 Estados europeos (Francia, Reino Unido, Holanda, Bélgica, Irlanda, Dinamarca, Italia, Luxemburgo, Noruega y Suecia) con la intención de crear un organismo regional europeo entre cuyos objetivos estaba: la salvaguarda y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Europa había sido el centro y la causa de las dos guerras mundiales, por lo que la creación de este organismo regional pretendía estrechar los lazos de paz entre los Estados europeos y favorecer su progreso económico y social. El Consejo de Europa se crea, por lo tanto, con el objetivo básico de salvaguardar los derechos humanos. Por ello, sus 15 Estados miembros, el 4 de noviembre de 1950, reunidos en Roma, aprueban el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que entrará en vigor el 3 de septiembre de 1953. España ratificó el Convenio el 26 de septiembre de 1979. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, es el primer ejemplo mundial de “regionalización” de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 - Los elementos básicos del Convenio Europeo de Derechos Humanos: a) Desde su entrada en vigor, el Convenio es considerado como el instrumento jurídico internacional (regional) que mejor ha entendido la protección de los derechos humanos. Esta consideración tiene que ver con los órganos de control y ejecución con que se dotó el Convenio: 1. La Comisión, encargada de decidir sobre la admisibilidad de las demandas, individuales o de otros Estados, sobre violación de los derechos contenidos en el Convenio, así como de establecer los hechos, contribuir a los arreglos amistosos y, en general, formular una opinión acerca del hecho de saber si hubo o no violación del Convenio. 2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encargado de dictar una sentencia definitiva y vinculante sobre los asuntos que le sean sometidos por la Comisión o por una Parte Contratante interesada, pero, al principio, no eran aceptadas las demandas individuales, hasta que la práctica jurisdiccional del Tribunal otorgó al individuo el pleno derecho a participar y defender su caso en el procedimiento ante el Tribunal (esta práctica era aceptada por todos los Estados Parte de forma general en los años 80). 3. El Comité de Ministros de los Estados Parte, encargado de dos asuntos principales: a) adoptar resoluciones definitivas y vinculantes acerca de los asuntos que no pudieran ser elevados al Tribunal o que, por una u otra causa, no hubieran sido sometidos al mismo; b) es el Comité de Ministros el encargado de hacer ejecutar por los Estados Parte las sentencias definitivas del Tribunal. b) Con la anterior estructura ha funcionado la aplicación del Convenio, con mayor o menor acierto, hasta el 1 de noviembre de 1998 en que, con la entrada en vigor del conocido Protocolo nº 11, ha cambiado sustancialmente la estructura de funcionamiento de los órganos del Convenio. En efecto, el Protocolo nº11 ha reestructurado todos los órganos del Convenio. Así; ha

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suprimido del todo a la Comisión; ha instaurado al Tribunal como instancia única con capacidad jurisdiccional sobre el control de los derechos; ha limitado las competencias del Comité de Ministros a órgano encargado de hacer ejecutar por los Estados Partes las sentencias definitivas del Tribunal, suprimiendo el resto de atribuciones jurisdiccionales anteriores. Con todas estar reformas, que han sido ratificadas por todos y cada uno de los 40 Estados Partes del Consejo de Europa, se pretende hacer más efectiva y ágil el control jurisdiccional de la aplicación efectiva de los derechos reconocidos en el Convenio. Por lo tanto, desde 1998, los órganos asociados a la aplicación del Convenio son: El Tribunal Europeo de Derecho Humanos (integrado por un número de jueces igual al de Estados Partes del Convenio -47 Estados Europeos-, que actúa por Salas de 7 jueces, y que conoce de demandas individuales y de los Estados Partes) y El Comité de Ministros (cuya competencia básica pasa a ser la función de supervisión del cumplimiento de las sentencias definitivas del Tribunal por los Estados Partes. Sin la intervención del Comité de Ministros, las sentencias del Tribunal no pueden ser ejecutadas, es decir, el Tribunal sigue sin poder dictar sentencias directamente ejecutivas). c) En fin, con la entrada en vigor del importante Protocolo nº11, que ha modificado en parte los términos primitivos del Convenio de 1950, la estructura del articulado del Convenio queda de la siguiente manera. El Convenio se compone de un preámbulo y 59 artículos: c.1. El preámbulo y el art.1 versan sobre el reconocimiento de los Estados Partes de los derechos y libertades contenidos en el Convenio como elementos básicos para la paz, la democracia y la justicia. Se vincula expresamente el Convenio con la Declaración Universal de 1948 y, en el art.1, los Estados Partes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades del Convenio. c.2. En los artículos 2 a 18 se relatan el conjunto de derechos y libertades que son objeto de protección del Convenio. Todos los derechos reconocidos en el Convenio son del tipo derechos y libertades individuales, sin que el Convenio haga mención alguna a los derechos políticos y a los derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, el Convenio fue creado con la intención de hacer efectivos un cúmulo de derechos y libertades básicos por los Estados Partes, por lo que no reguló ningún derecho y libertad de carácter político o social que fuera difícil (o imposible) de cumplir por las Partes. Desde la óptica de los derechos y libertades amparados por el Convenio, podemos decir que el Convenio es de naturaleza estrictamente liberal. Entre los derechos y libertades que se reconocen destacan: el derecho a la vida (Desde 2004 no se acepta que un Estado Parte imponga la pena de muerte); el derecho a la libertad y la seguridad personal (se reconoce la “tutela judicial efectiva” y el procedimiento de “habeas corpus”); el derecho a la libertad de pensamiento y religión; libertad de expresión, reunión y asociación; Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado. No hay más, es decir, el Convenio se contenta con la salvaguarda de estos derechos sin haber intentado en sus sucesivas reformas incluir otros

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derechos y libertades. De ahí que los derechos sociales pasaran a ser establecidos en la Carta Social Europea (Turín, 1960), que entró en vigor en 1965. Pero, como era de esperar, la Carta Social no establece ningún mecanismo jurisdiccional de control de los derechos sociales. Tan sólo se hacen públicas un conjunto de Recomendaciones a los Estados Partes, de quienes depende en exclusiva tenerlas o no en consideración. c.3. En los artículos 19 a 51 se regula de forma pormenorizada el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Lo más importante de la nueva regulación del TEDH es: a) son admisibles tanto demandas individuales como de los Estados Partes sobre violación de derechos del Convenio (sigue sin exigirse la asistencia Letrada para la admisión de la demanda); b) se requiere el requisito previo de haber agotado la vía jurisdiccional interna para las demandas individuales; c) todas las fases del procedimiento se sustancian ante alguna de las Salas del Tribuna (admisión de la demanda; intento de “arreglo amistoso”; enjuiciamiento; sentencia); d) la Gran Sala, compuesta por 17 jueces, pasa a ser una segunda instancia de apelación de las sentencias de Sala, así como también establece la doctrina jurisprudencial de interpretación del Convenio; e) las sentencias definitivas serán publicadas y, si el Tribunal constata una violación de derechos del Convenio, establece una “satisfacción equitativa” (pecuniaria) a cargo del Estado condenado, pero sigue siendo el Comité de Ministros el que ha de velar por la ejecución de todas las sentencias. c.4. En los artículos 52 a 59, se regulan aspectos varios: reservas que los Estados Partes pueden hacer al Convenio (España ha hecho reservas relativas a ciertos artículos del Convenio compatibles con la Constitución de 1978); aplicación territorial del Convenio (se deja a los Estados la facultad de que el Convenio se aplique o no a sus territorios coloniales); mecanismo de denuncia del Convenio; mecanismo de firma y ratificación; etc.

d) El Convenio y España: Con datos del año 2012, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado alrededor de 1500 sentencias. Relativas a España son algo más de un centenar, aunque hay algunas más en trámite. La mitad de estas sentencias han sido condenatorias para España, bien totalmente o de forma parcial. Como podemos comprobar, España no ha dado especial trabajo al Tribunal desde su adhesión al Convenio en 1979. Tal vez el caso estrella que tuvo que ver el Tribunal fue el caso “Ruiz Mateos” (23.06.1993). La solución que se le dio al caso fue la siguiente: El Tribunal (a través de la antigua Comisión) dictaminó la inadmisión de parte de las quejas de la demanda, pero constató violación del Convenio por la no intervención de la familia Ruiz Mateos en la “cuestión de inconstitucionalidad”, dadas las características de la medida expropiatoria. También constató el Tribunal una duración excesiva del proceso interno en España. Ante estas constataciones del Tribunal, la familia Ruiz Mateos intentó la reapertura interna del proceso, que fue desestimada por el Tribunal Constitucional español. Esta

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desestimación, fue recurrida ante el Tribunal de Estrasburgo, pero la antigua Comisión confirmó la decisión del Tribunal Constitucional español. El otro “caso controvertido” contra España, de 2013, relativa a la llamada “Doctrina Parot”, ha dado como consecuencia la inmediata excarcelación de presos juzgados con anterioridad al Código Penal de 1995, en aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal.

- EUROPA: Los derechos fundamentales en la Unión Europea (2010) Podemos señalar que, ante el fracasado intento de establecer el “Tratado de una Constitución para Europa” (2005), los países miembros de la U.E., en la actualidad 29 (2015), han aceptado en 2010 otorgar el carácter jurídico de Tratado vinculante a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Se trata de un texto inspirado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, antes analizados. Lo más destacado de la Carta de derechos fundamentales de la U.E. consiste en que ha añadido al código de derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, un catálogo de derechos políticos y sociales de los que el Convenio carece. Así, sabiendo que esta Carta de Derechos Fundamentales solo se aplica a los países miembros de la U.E. y en el marco de las instituciones de la U.E., la estructura de los derechos reconocidos es la siguiente: La Carta consta de un preámbulo y 54 artículos, divididos en 7 capítulos: -

El capítulo I: Dignidad (recoge la idea de dignidad de todo ser humano, la integridad de la persona, prohibición de penas y tratos inhumanos o degradantes, prohibición de la esclavitud y el trabajo forzado)

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El capítulo II: Libertad (libertades individuales, propiedad privada, libertad de empresa, libertad de pensamiento, de conciencia, de expresión, de opinión, libertad de educación, de reunión, asociación)

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El capítulo III: Igualdad (igualdad ante la ley, igualdad entre hombre y mujer, no discriminación por razón religiosa, cultural, lingüística, derechos del menor y de las personas mayores)

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El capítulo IV: Solidaridad (Protección de los trabajadores y negociación colectiva, protección de la vida familiar, seguridad social y ayuda social, protección de la salud, de los consumidores y protección del medio ambiente)

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El capítulo V: Ciudadanía (Se trata de un capítulo muy interesante para la conformación de la futura ciudadanía europea. Se recogen el derecho a ser elector y ser elegible en las elecciones al Parlamento Europeo y el derecho a ser elector y ser elegible en las elecciones

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municipales –del municipio europeo en el que se tenga la residencia-, la libertad de circulación por Europa y de fijar la residencia en cualquier población de la U.E) -

El capítulo VI: Justicia (se reconoce el derecho de disponer de una justicia imparcial y efectiva en los territorios de la U.E.).

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El capítulo VII: Disposiciones generales (lo más importante de estas disposiciones radica en la posibilidad de que los países miembros de la U.E., puedan limitar algunos aspectos o interpretaciones “no sustanciales” de los derechos reconocidos en la Carta, en lo que se refiere a la aplicación a sus legislaciones internas. Así, el Reino Unido ha limitado la interpretación del Capítulo IV (Solidaridad) en su aplicación a su legislación. También, la República Checa, ha limitado la aplicación del artículo 19.1: “Se prohíben las expulsiones colectivas”, para que no se pueda invalidar el Decreto de 1945 por el que se expulsó a ciudadanos alemanes de los Sudetes checos.

- OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS:

A) Otros sistemas regionales de protección de derechos: 1. La “Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre” (30 de abril de 1948), que es anterior a la propia Declaración Universal y la firmaron los países de la OEA, pero que será sustituida por la Convención o Pacto de San José de Costa Rica. 2. La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica” (1969), entró en vigor en 1978. Se establece a semejanza del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, por lo tanto, se dota de órganos jurisdiccionales de control de la aplicación del Pacto (La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos). La cooperación de los Estados Partes es mucho menor que en Europa. La Comisión, compuesta por 7 miembros, todavía decide en muchos casos la admisión o no de las demandas de las partes, sean personas o Estados, y es parte en todos los procesos. Por último, los EE.UU. no reconocen ni ha ratificado la Convención, por lo que sobre ningún caso referido a los Estados Unidos, tiene competencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en la ciudad de San José (Costa Rica). 3. Otras organizaciones: La organización de “La Liga Árabe” y “Carta de Derechos del Mundo Árabe”; “La Organización de la

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Unidad Africana”; “El Foro del Pacífico Sur”. La eficacia de Las Cartas y Declaraciones de Derechos Humanos que se han dado en el seno de estas organizaciones, no tienen ningún Tribunal para juzgar los casos. Se trata, pues, de meras Declaraciones de Derechos.

B) DISTINTOS CONVENIOS SOBRE DERECHOS: A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), se han producido numerosas Convenciones, Pactos, Declaraciones y Recomendaciones aprobadas por la Asamblea General de la ONU o por órganos asociados a la ONU (O.I.T. (organización internacional de trabajo); UNESCO, etc.), que tratan sobre derechos concretos reconocidos de manera general en la Declaración Universal. Entre los aprobados por la Asamblea General, son de destacar: 1."Convenio sobre el estatuto de los refugiados" (1951); "Convención sobre la esclavitud" (1953); "Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial" (1965); "Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer" (1979); "Convención sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" (1984); "Convención de los derechos del niño" (1989); "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional" (aprobado por la Conferencia de Roma de 1998 y auspiciado por la Asamblea General de la ONU), que ha entrado en vigor el día 1 de julio de 2002 y ratificado por más de 85 países. La Corte Penal Internacional tiene competencia sobre los siguientes crímenes: a) crimen de genocidio; b) crimen de Lesa Humanidad; c) crímenes de guerra; d) crimen de agresión. A la altura todavía de 2014, los Estados Unidos de Norteamérica y otras potencias militares, Rusia o China, no se han adherido al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Para estos Estados, la Corte Penal Internacional, simplemente, no existe. (Hay más convenios importantes, como el de 2006 sobre “Discapacidad”, que estudiaremos detenidamente en el tema: 5)

3.4. EL PROCESO DE ESPECIFICACIÓN.

3.4.a. EL SIGLO XX: IIª GUERRA MUNDIAL. El proceso de especificación de los derechos cobra sentido toda vez que los derechos y libertades individuales y los derechos políticos han pasado a ser considerados derechos universales, es decir, derechos de los que son titulares todos los individuos sin discriminación alguna. Ya hemos visto cómo los grandes procesos históricos de los derechos (positivación jurídica, generalización e internacionalización) han intervenido en la configuración y protección de los derechos individuales y políticos (derechos de primera

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generación – en ocasiones se distingue entre: derechos individuales = primera generación; derechos políticos = segunda generación). Con independencia de los múltiples y graves factores de reconocimiento y aplicación efectiva de los derechos individuales y políticos, según los distintos ordenamientos jurídicos estatales, lo cierto es que hoy día se consideran que de tales derechos son titulares todos los individuos sin discriminación alguna.

a.1. Especificación de los derechos: los derechos sociales. Sin embargo, cuando hablamos de la “especificación” de los derechos, estamos hablando de una realidad social y jurídica que se “superpone” a los derechos individuales y políticos. Es decir, una vez se disfruta de los derechos individuales y políticos, se entiende que las condiciones reales de determinados grupos sociales deben tenerse específicamente en cuenta en el plano jurídico si se quiere que la “igualdad jurídico-formal” que se predica para los derechos pase a ser: “real(es) y efectiva(s)” (art.9.2 C.E.). Es así como los llamados derechos sociales (derechos económicos, sociales y culturales) se entienden como “derechos específicos” de los que son titulares aquellos grupos sociales (no es una necesidad de toda la población en general) que necesitan de la labor tuitiva del Estado para su disfrute. Estos “grupos sociales” tienen distintas características: a) puede referirse a diferentes estratos de la población (jóvenes, desempleados, jubilados, enfermos y ancianos sin recursos, etc; b) puede referirse a una gran parte de la población discriminada “de facto” por su mera condición sexual de género: discriminación positiva en favor de la mujer. Todos estos grupos, por así llamarlos, han de disfrutar en pie de igualdad (jurídico-formal) con los demás de los derechos individuales y políticos. Lo que los derechos sociales “añaden” a esa igualdad formal es la idea de “remover los obstáculos” para que tal igualdad formal sea real y efectiva (de nuevo el art. 9.2 C.E.). a.1.1. ORIGEN DE LOS DERECHOS SOCIALES. De todo lo dicho hasta ahora, se deduce que va a ser en el siglo XX, sobre todo después de la IIª Guerra Mundial, cuando con el surgimiento del llamado Estado Social, se dé comienzo a la experiencia histórico-jurídica de los derechos sociales. El origen del Estado social o Estado de bienestar puede situarse en algunas medidas políticas y sociales de finales del siglo XIX en la Alemania del II Reich del Canciller Bismarck. Sin embargo, Josep Picó nos remite al siglo XX de Keynes y Beveridge como formuladores en el ámbito económico y social, respectivamente, de la teoría del Welfare State: "La extensión del Welfare State a lo largo de la historia se ve como una consecuencia del desarrollo de los elementos fundamentales de la modernización de la sociedad, y constituye la fórmula actual de la participación política y la distribución de la renta, en aras de la integración de los sectores más desfavorecidos. A partir de 1945 estos principios tomarán cuerpo teórico tanto en la vertiente económica Keynes- como en la social -Beveridge-, postulados ambos que habían

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nacido para hacer frente a la Gran Depresión"(Josep Picó, Teorías sobre el Estado del bienestar, Madrid, Siglo XXI, 1987, pág.5) Para el filósofo y sociólogo Jürgen Habermas el origen de los derechos sociales estaría en el intento de realizar, dentro del sistema capitalista, lo que Habermas llama la utopía de la sociedad del trabajo, es decir, la convivencia de capitalismo y democracia: "Al normalizarse el status de los trabajadores mediante la participación cívica y el ejercicio de los derechos sociales, la masa de la población consigue la oportunidad de vivir en libertad, justicia social y bienestar creciente. Ello presupone que las intervenciones estatales pueden garantizar la coexistencia pacífica entre el capitalismo y la democracia"(Jürgen Habermas, La crisis del Estado del bienestar y el agotamiento de las energías utópicas, contenido en: Ensayos políticos, Barcelona, Península, 1988, pág.120).

También el sociólogo del trabajo, André Gorz, sitúa el origen de los derechos sociales en el compromiso fordista entre las clases sociales y el Estado, según el cual el Estado Social se sitúa por encima de los intereses de clase y distribuye la renta social: "El movimiento obrero delegaba en el Estado dice Gorz- el cuidado de regular el sistema social en tanto que sistema autonomizado, según unos criterios de racionalidad que no coincidían con los intereses propios de ninguna de las clases en lucha, procurándoles a todas unas ganancias y unas satisfacciones tangibles”(André Gorz, Metamorfosis del trabajo, Madrid, Edt. Sistema, 1991, pág.237).

a.1.2. LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS SOCIALES. En cuanto a la naturaleza jurídico-política de los derechos sociales, son tres sus rasgos característicos: son derechos materiales; de naturaleza políticosocial; y distributivos. 1. Derechos materiales: Los derechos sociales se consideran derechos materiales porque su presencia y reconocimiento histórico coincide con las prácticas de intervención económica y social del Estado Social. Los teóricos del Estado están de acuerdo en constatar una transformación a partir de la mitad del siglo XX del Estado de Derecho en Estado social de Derecho, entendiendo esta transformación como: "una sustitución del derecho formal por otro material". Explicando esta transformación, el sociólogo Claus Offe ha hablado de: "la presencia de dos racionalidades contrapuestas en el ámbito de la actuación administrativa del Estado social. Por un lado, la racionalidad presidida por el principio de legalidad y, por el otro, la racionalidad presidida por el criterio de la eficacia" (Claus Offe, Partidos políticos y nuevos movimientos sociales, Madrid, Sistema, 1989, pág.25). Partiendo de la clasificación de Claus Offe, se entiende que los derechos sociales están enmarcados dentro del criterio de eficacia de los derechos propio del Estado Social.

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2. Derechos de naturaleza político-social: La eficacia de los derechos sociales requiere por parte del Estado que, además de la protección y el reconocimiento legal de estos derechos, éste intervenga como co-realizador de estos derechos, conjuntamente con los sujetos titulares beneficiarios. Como ha señalado Pérez Luño, los derechos sociales: "requieren una política activa por parte de los poderes públicos encaminados a garantizar su ejercicio, y se realizan a través de las técnicas jurídicas de las prestaciones y los servicios públicos" (Antonio-Enrique Pérez Luño, “La evolución del Estado social y la transformación de los derechos fundamentales”, contenido en: Enrique Olivas (coord.), Problemas de legitimación..., Madrid, Trotta, 1993, pág.92). Esto es así porque los beneficiarios de los derechos sociales no tienen capacidad por sí mismos para actuar estos derechos. Se trata de masas de población (sobre todo trabajadores asalariados; también pensionistas; jóvenes; enfermos sin recursos; etc;) que no pueden pagar individualmente el coste de realización de los derechos sociales. 3. Derechos distributivos: El sistema jurídico del Estado Social no sólo da reconocimiento legal a los derechos sociales, sino que, al tratarse de un conjunto de intereses económicos, sociales y culturales que hasta entonces se dejaban a la competitividad del mercado, el Estado se ve obligado a satisfacerlos supliendo al mercado económico e incluso contra la propia dinámica del mercado. En este sentido, Ulrich Preuss ha calificado a los derechos sociales acertadamente como derechos distributivos, en el sentido de que bajo el Estado Social compete al Estado, y no al mercado, la distribución de los recursos suficientes para llenar de contenido a los derechos sociales: "tener un derecho (distributivo) - afirma Preuss- significa disfrutar del hecho de que los intereses quedan eximidos de las incertidumbres del ciclo económico y la competencia económica" (Ulrich Preuss, “El concepto de los derechos y el Estado del bienestar”, contenido en: Enrique Olivas (coord.), Problemas de legitimación..., pág.82).

a.1.3. LA CRISIS DE LOS DERECHOS SOCIALES. Pero la crisis del Estado Social va a poner en entredicho a esta forma de entender los derechos sociales y la actuación del Estado que, por extenderse a una gran masa de la población, constituían un buen criterio práctico de la idea de justicia. Desde finales de los años setenta el Estado se ve incapacitado para garantizar, jurídica y prácticamente, los derechos sociales. La des-regulación en el ámbito legal de estos derechos se está acometiendo a marchas forzadas desde entonces. Asimismo, los intereses y las expectativas que eran el contenido de los derechos sociales han vuelto al mercado, considerado de nuevo como su "lugar natural". La proliferación de las críticas al Estado Social, críticas conservadoras y críticas de izquierdas, no han cesado desde entonces. Por parte de las llamadas “críticas conservadoras” al Estado Social, se señalaría que las dificultades del momento actual se deben a que el Estado Social asfixió demasiadas iniciativas del libre mercado por un exceso de regulación de los derechos sociales. Recientemente Pérez Luño ha dividido con diferente criterio a todos estos críticos de los derechos sociales, los "enemigos de

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los derechos sociales" según él los llama, en tres grupos: los enemigos filosóficos (la postmodernidad); los enemigos políticos (Forsthoff); y, por último, los enemigos jurídicos (Nozick-Robbins). Las “críticas de izquierda”, por su parte, consideran que los objetivos e ilusiones puestas en el Estado Social se han visto defraudados porque, en realidad, el Estado Social solamente fue la forma en que el capitalismo tardío pudo desarrollarse activando la misma racionalidad mercantil de siempre: "La distribución del 40, el 50 o incluso el 60 por 100 del producto nacional -señala André Gorz- no ha sido suficiente para dar nacimiento a una sociedad dueña de la actividad económica y capaz de someterla a sus fines. Esta redistribución se ha quedado en un conjunto de correctivos, de adyuvantes y complementos, que encuadran la racionalidad económica sin dominarla ni englobarla ni ponerla al servicio de una racionalidad diferente. La actividad con fin económico ha seguido siendo motriz, es ella la que ha determinado las relaciones sociales, los modos de socialización y la integración funcional de los individuos; y las necesidades colectivas que era incapaz de aprehender y de satisfacer no han sido asumidas por la propia sociedad, sino según unos procedimientos codificados por las burocracias del Estado" (André Gorz, Metamorfosis, p. 173).

a.2. Especificación de los derechos: el problema de los derechos específicos de género. Un tema controvertido en el proceso de especificación de los derechos lo constituye el llamado "derecho sexuado", es decir, un conjunto de medidas legislativas y políticas, de actuación positiva o discriminación positiva, dirigidas tan sólo a la población femenina. Son, al menos, tres los problemas básicos que se plantean. El primer problema que plantea el derecho sexuado es su difícil encaje en la teoría de los derechos sociales. En efecto, si hemos considerado que los derechos sociales están referidos a grupos de población con escasos recursos, se entiende que dentro de esos grupos ya están incluidos tanto hombres como mujeres. No hace falta glosar el tema, pero resulta evidente que hay jóvenes, hombres y mujeres, que hay desempleados, hombres y mujeres, enfermos sin recursos, hombres y mujeres, etc. El segundo problema que plantea el derecho sexuado es que el "colectivo mujer", no es exactamente un grupo o colectivo, sino más de la mitad de la población mundial. El asunto es que si más de la mitad de la población necesita de políticas de acción positiva, entonces, el criterio de la igualdad jurídico-formal (no discriminación jurídica por razón de sexo) se encuentra muy debilitado. El tercer problema que plantea el derecho sexuado consiste en conocer la opinión de las mujeres respecto del tratamiento discriminatorio positivo. Partiendo del dato de la discriminación jurídico-histórica de las mujeres, asunto que ya hemos visto en cuanto al derecho político al voto, lo cierto es que las

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mujeres no tienen una misma valoración sobre las políticas de igualdad real o de discriminación positiva. Pero sobre los derechos de la mujer y sus teorías dedicamos un tema especial (Remisión, Tema 6: derechos de género)

Tema 4: Democracia y derechos humanos: los valores democráticos y la universalidad de los derechos en un mundo globalizado. 4.1- LOS VALORES DEMOCRÁTICOS: HISTORIA 4.1.a. El ideal democrático de las sociedades premodernas. a.1. La democracia de los antiguos: Grecia y Roma. a..2. La edad media occidental y la comunidad cristiana. 4.1.b. Las teorías modernas de la democracia. 4.2. LOS VALORES DEMOCRÁTICOS: Modelos teóricos actuales de democracia: 4.2. a. Modelo liberal: la democracia política liberal de John Rawls. 4.2.b. Modelo republicano: la democracia deliberativa de Jürgen Habermas. 4.2.c. Modelo sociológico: la democracia sistémica de Niklas Luhmann. 4.3. UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS EN UN MUNDO GLOBALIZADO -------------------------------------------------------------------------------------------------------4.1. LOS VALORES DEMOCRÁTICOS: HISTORIA

4.1.a. El ideal democrático de las sociedades premodernas. La democracia, decía Montesquieu en el siglo XVIII, en su contraposición clásica a otras formas de gobierno, principalmente la monarquía (gobierno de uno o el mejor) y la aristocracia (gobierno de unos pocos o los mejores), sería la forma de gobierno de la mayoría o del mayor número posible de ciudadanos o todos lo ciudadanos (pueblo). Hasta la llegada de la idea democrática moderna van a ser estas tres formas de gobierno las que, en un sentido histórico-político, compiten por conseguir la mejor realización del . En la antigüedad, Grecia y Roma, parece que la idea de que las tres formas de gobierno compiten por configurar el tiene sentido. Sin embargo, la edad media occidental se decanta por la monarquía de origen divino y por la aristocracia de la nobleza como única forma de gobierno. Las notas que siguen tratan de aclarar de manera general este proceso histórico. Veamos.

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a.1. La democracia de los antiguos: Grecia y Roma

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En la noción clásica antigua, la democracia es una de las formas de gobierno, lo que supone que los ciudadanos en su mayoría poseen las virtudes cívicas (justicia -diké-, prudencia -phronesis-, templanza -sophosyne-, fortaleza -agón-) para lograr, de mejor manera que las otras formas de gobierno (monarquía y aristocracia) la consecución del bien común. Las virtudes (areté) consisten en: >. El bien común, en la Grecia Antigua, es considerado como el bien que se proyecta sobre las cosas públicas, aquellas que conciernen a todos. La república (res publica), por lo tanto, es más que una forma de gobierno, es la expresión del , el cual se puede alcanzar por las distintas formas de gobierno: el monarca también piensa o debe pensar en la "res publica", al igual que el gobierno de los mejores (aristocracia) y, por supuesto, la democracia o gobierno del pueblo, se plantea también como forma de gobierno que piensa y tiene como telos la "salud pública" o la res pública (Aristóteles). Sabemos que estas formas de gobierno de la , en su versión clásica, degeneran –ANACYCLOSIS- cuando su ethos - el principio que la anima- no se encamina al telos de la , sino cuando se encamina hacia objetivos particulares; bien del monarca (tiranía); bien de los mejores (oligarquía); bien de la mayoría o del pueblo (demagogia). Ninguna de las sociedades premodernas piensa la como una esfera separada de los otros ámbitos de la vida en común. En la , ser un ciudadano libre (pues persiste la esclavitud y los extranjeros), significa ejercer la libertad dentro del marco de las leyes de la polis, lo que supone aceptar la superioridad de la polis sobre los ciudadanos. Todo buen ciudadano busca su propia felicidad en conjunción con el . No hay lugar para los intereses o motivos privados, de goce exclusivamente privado. Ya se trate de la , descrita en los poemas homéricos; de la , considerada por Platón en la República; o de la , vista por Aristóteles; siempre se nos ofrece una inclusión del individuo (el héroe homérico; el político-sabio de Platón; el ciudadano virtuoso de Aristóteles) dentro de su comunidad. El héroe lucha (agón) por preservar su familia o su tribu, es decir, su linaje; el político sabio de Platón defiende y proyecta la política de su ciudad sobre la base del recuerdo de una polis no real pero ordenada (cosmológica e idealmente); el ciudadano virtuoso de Aristóteles defiende y proyecta las leyes de la ciudad porque forman parte de sus propias cualidades como persona: si su ciudad ha de ser prudente, es porque él es prudente; si su ciudad ha de ser justa, es porque él debe ser justo; si su ciudad ha de ser moderada, es porque él también lo es; si su ciudad ha de ser fuerte, es porque a él también le es obligado serlo. Esta unidad entre (individuo/comunidad), lleva a determinar que no existe la distinción entre Ley de la Ciudad y ley moral particular del ciudadano. Más aun, la democracia es la forma de gobierno en que más perfecto es el acoplamiento entre la Ley jurídica de la Polis y la Ley moral. Se predica, primero, la virtud como cualidad de los buenos ciudadanos como base de las leyes democráticas de

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la ciudad. Aristóteles pone el caso de tres tipos de habitantes de la polis: 1.- un delincuente; 2.- un ciudadano virtuoso, pero que ha cometido algún error; 3.- un simple ciudadano. Y sobre estos tres tipos de ciudadanos (excluyendo a todos los extranjeros) se plantea la pregunta de quién es el que hace más por el de la polis. El delincuente, queda claro, transgrede las normas de la polis de manera objetiva y subjetiva, pues al ir contra las leyes de la ciudad también intenta (subjetivo) escapar de la pena. El simple ciudadano, es el arquetipo de Aristóteles para describir a aquel ciudadano cumplidor con las leyes de la ciudad, pero que jamás ha hecho nada por defenderlas personalmente. El ciudadano virtuoso, es el prototipo aristotélico de aquel ciudadano que incorpora en la mayoría de sus actuaciones como virtudes propias la defensa de la polis. Sin embargo, en alguna ocasión, ha podido transgredir alguna Ley de la Ciudad y, por ello, se ofrece al castigo público. ¿Cuál es el ciudadano que mejor representa al ciudadano democrático clásico? Aristóteles cree que el tercero. En Aristóteles, las virtudes democráticas, es decir, las cualidades personales que inclinan a los individuos hacia el , son tanto o más importantes que las propias leyes de la polis, pues, sin ciudadanos virtuosos la polis degeneraría. Por lo tanto, en el mundo antiguo, tendríamos que la democracia se presenta como aquella forma de gobierno encaminada al (la res pública –república-), en competencia con otras formas de gobierno. Pero, más importante que la forma de gobierno, es para los pensadores antiguos la idea del . Es una constante del pensamiento político clásico, desde el origen tribal de Grecia, pasando por la monarquía y la democracia de la polis, considerar que las distintas formas de gobierno se establecen para preservar el de los ciudadanos. En efecto, en un breve repaso a la constitución de la sociedad griega, ésta aparece al principio (siglo X-VII) como una sociedad gobernada por la ARISTOCRACIA TRIBAL. El que guardaría el sistema aristocrático es el que se representa en el linaje familiar de las distintas tribus. La política aristocrática se vincula al honor y la moral agonal y heroica de los distintos linajes y familias, lo cual se expresa con claridad, hemos dicho antes, en los ( la Iliada y la Odisea): La trama de estos poemas se desarrolla entre reyes tribales y entre distintos linajes: el de Ulises, el de Ayax, el linaje de Agamenón y Menelao (marido de Helena), el de Hércules, el de Aquiles, Paris. etc. Además, el fundamento del en esta primera fase de la sociedad griega es teológico: los héroes de Homero son menos humanos que dioses o semidioses (Hércules es un dios, y Aquiles y Ayax pasan a ser dioses tras su muerte, etc). Por otro lado, las acciones de los héroes en la guerra y en las decisiones políticas están guiadas por los dioses: el honor de la familia está vinculado con honrar a los dioses que las protegen. Esta forma de gobierno primitiva degenerará con el tiempo en una oligarquía que ya no respetaría el , representado por el héroe homérico, y surgirán en Grecia los tiranos; bien buenos tiranos y, por lo tanto, monarcas, como Solón (594 AC) o simples tiranos que intentan hacer fortuna en la degeneración oligarca de la Aristocracia ateniense (Pisístrato, por ejemplo, también en el siglo VI). Los tiranos se sustentan en la indignación del pueblo (ciudadanos no nobles; comerciantes, nuevos ciudadanos, etc.) y, por ello, en la época clásica de la sociedad griega (Atenas/Esparta), se discutirá sí el de la nueva polis (en la que ya no son sólo la aristocracia los que gobiernan, sino también otros ciudadanos son llamados al gobierno), si en esa nueva polis ya no tribal y aristocrática sino más

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amplia, es el Monarca o el propio Pueblo el que debe gobernar para mantener el ideal del , corrompido por las luchas entre los oligarcas aristocráticos. Realmente, con la quiebra de la sociedad aristocrática primitiva, como señala TOUCHARD, se inicia la , alrededor del siglo VI-V antes de Cristo: “La vida de los griegos está enteramente condicionada por la existencia de la polis. Todas sus especulaciones implican la polis. No hay para los griegos otra civilización que la de la ciudad y la ciudad es un don de los dioses, como lo es el trigo: la polis basta para distinguir a los helenos civilizados de los bárbaros que viven en tribus” (Touchard, Historia de las ideas políticas, p.26)

La manera en que la polis griega pasa a ser la primera vez en que se piensa conscientemente la política y la democracia, según CASTORIADIS (ver su trabajo: "La democracia como procedimiento y como régimen", 1995), lo podemos ver claramente en dos momentos: PRIMERO, lo podemos ver en la ruptura de la con la sociedad aristocrática primitiva en las "Tragedias" de Sófocles, Esquilo o Eurípides (siglo V A.C.); SEGUNDO, podemos seguir el comienzo de la reflexión filosófica (consciente) sobre la política (es decir, el bien común en relación con las distintas formas de gobierno) en los textos que nos han llegado a través de Platón de los SOFISTAS (Gorgias, Calicles, Trasímaco, etc.) y, por supuesto, a través de los propios textos de Platón (nace, Atenas, 427 AC) y Aristóteles (nacimiento, Estagira, 384 AC).

. a..2. La edad media occidental y la comunidad cristiana.

Dando un salto en el tiempo, la , durante toda la edad media, también se proyectaba hacia el o la . Si en toda la antigüedad, Grecia y Roma, la democracia era un asunto exclusivo de una parte de la población, los ciudadanos libres, pues persistía la esclavitud (y los extranjeros), es contradictorio hablar de democracia, siquiera en terminología antigua, para referirnos a la . Lo único que queda de la Antigüedad es la referencia al al que tiende la (kata ton orthon logon). Sin embargo, el no es un telos u objetivo predicable del ser humano en comunidad sin la asistencia de virtudes trascendentales: las tres virtudes teologales: esperanza, fe y caridad. El consiste en la inclinación individual hacia el logos bueno mistico, dentro del cual se sirve a Dios, o la no inclinación, lo cual lleva aparejado servir al logos del mal. No existe, por lo tanto, la posibilidad de elección entre dos bienes, sino la inclinación hacia el bien y el mal como dos totalidades enfrentadas. Si el individuo tiene libre albedrío éste se contiene en los márgenes de esta inclinación entre dos comunidades enfrentadas: la comunitas cristi y la comunitas anticristi. Por último, la trae su fundamento de la propia “experiencia” de Cristo como Dios y como hombre. En un sentido histórico, la existencia de hombres que se sienten dioses era una constante en la antigüedad, tal y como hemos visto en la “ética heroica”. Sin embargo, la novedad de la comunidad cristiana está en: 1.- la extensión común de la cualidad de a todos los hombres (tan siervo, en este sentido, es el “siervo de la gleba” como el señor feudal lo es de la Iglesia y

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ésta última está por su parte al de Dios); 2.- La consideración del monoteísmo cristiano como una realidad trascendental a cualquier otra idea de divinidad histórica. Pues, la verdadera no se da en la tierra (mundo corrupto), sino en la comunidad posterior a la muerte histórica que llevaría a una comunidad eterna con Dios. La parusía es, precisamente, el tiempo histórico en que los cristianos esperan la como Juicio Final. (Sobre esta época, se recomienda la lectura de la obra de G. SABINE, Historia de la teoría política, FCE, Madrid, 1994).

4.1.b. Las teorías modernas de la democracia

Tan sólo la modernidad tiene dentro de su proyecto a la democracia como forma de gobierno en la que todos los individuos son considerados libres por naturaleza y, en cuanto libres, todos son llamados a participar en la configuración del . Respecto de la democracia de los antiguos, dos cosas han cambiado: Primera. La idea del bien común ya no es un factum previo al individuo, a cuya tradición el individuo se pone a disposición. Segunda. El pasa a ser un objeto o un objetivo de consenso o acuerdo entre individuos considerados libres por naturaleza, lo cual significa que el es un resultado y no un antecedente del individualismo moderno. Podemos decir: la democracia de los antiguos es una democracia dada, la cual es desarrollada por los distintos "cuerpos políticos" de individuos que se suceden en el tiempo; la democracia de los modernos es una democracia "creada" por el cuerpo político de individuos y, en todo caso, vuelta a crear o recrear por los mismos individuos en el futuro. ES DECIR, tomando aquí las palabras de CASTORIADIS, la democracia moderna es la única que ha de ser pensada conscientemente antes de su existencia; mientras que la democracia antigua se piensa porque ya se supone existente. Las características de la democracia moderna son: a) la separación entre moral individual, por un lado, y el Derecho y la Política, por el otro; b) en correlación con lo anterior, la separación entre e . Las sociedades complejas modernas (las actuales, al menos) habrían determinado que la mejor forma de consecución del es, lógicamente, la democracia. Lo cual supone asumir de partida que el ethos de la democracia (quod omnes tanget, per omnibus aprobare debet), es una mejor base para la consecución del que el ethos monárquico (representado en la idea del Monarca del Despotismo Ilustrado, que, como un padre, sabe lo que es mejor para sus hijos), así como también mejor que el ethos aristocrático (de aquellos sabios, hoy día diríamos "técnicos y burócratas", que sabrían mejor que el propio pueblo cuál es el interés de la comunidad). Las sociedades democráticas modernas, por lo tanto, parten de esta primera constatación básica: la Soberanía Popular ha de ser el único punto de partida para la consecución del . Siendo inaceptable que, el punto de partida para la consecución del sea el Monarca Soberano o la Aristocracia Soberana (hoy diríamos: la aristocracia de un partido político único o de una casta política única).

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Lo anterior significa que, para la sociedad democrática moderna, no es tan sólo la búsqueda del lo más importante, sino que el "procedimiento" de búsqueda del se ha vuelto más importante todavía que el propio fin o telos de todo "buen gobierno": La democracia sería el único procedimiento plausible para la concreción del . Quedan desterrados, por lo tanto, cualesquiera otros procedimientos o formas de gobierno encaminados también a la búsqueda del distintas de la democracia. No es de extrañar, así, que nuestra visión actual de la democracia como "procedimiento o reglas de juego democrático", haya pasado a ser MÁS IMPORTANTE que la finalidad para la cual la democracia sirve: la búsqueda y concreción del . Al cabo, esta distinción entre la y , es la que está en la base de la distinción entre Democracia jurídico-formal y Democracia sustantiva. En cuanto ciudadanos modernos que aceptamos la forma democrática de gobierno, nuestra discusión sobre la Democracia se encierra en el marco de la conexión entre forma (PROCEDIMIENTO) y contenido (FIN O TELOS) de la Democracia. Pero, hasta tal punto nuestra obsesión es claramente una obsesión más bien por la forma o procedimiento democrático, que no estamos dispuestos a precipitarnos en las manos de alguna otra que (hipotéticamente) nos garantizase mejor que la forma democrática la consecución del objetivo de la concreción del . DICHO DE OTRA MANERA: es el propio procedimiento democrático el que ha pasado ha ser para nosotros . En efecto, la modernidad ha introducido irremediablemente una concepción postradicional o postmetafísica de la sociedad, es decir, nuestra sociedad es una sociedad plural, compleja y con distintas concepciones del "bien" en competencia, por lo que la determinación de lo que sea el ha pasado a ser una cuestión controvertida. Hoy, lo que sea el no es un objetivo que pueda separarse de la democracia como procedimiento (como único procedimiento) de búsqueda o de concreción del . Es decir: es el propio el que ha engullido en su seno a la idea clásica del , de tal manera que, el significado del para nosotros es, a la vez, el significado que le otorguemos al propio procedimiento democrático. La Democracia Procedimental (la Democracia como procedimiento) es hoy el valuarte y defensor del . Por lo tanto, las teorías actuales de la democracia, como veremos más adelante, son teorías que se centran en la determinación de las condiciones normativas, jurídicas, políticas y morales, de la Democracia Procedimental: se centran en la búsqueda y la legitimación de aquellas condiciones jurídicas, políticas y morales que debe tener el procedimiento democrático. En cuanto que la democracia como procedimiento ha pasado a ser el del ciudadano moderno, la pregunta que debemos hacernos es si tal procedimentalización del bien común -¡perdón!- supone una pérdida definitiva de cualquier referente sustantivo de lo que había sido para otras sociedades el . Sobre estas dos cuestiones, procedimiento y bien común, el pensamiento moderno ha dado algunas respuestas, normalmente enfrentadas entre sí. Examinaremos en este tema

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del programa las respuestas liberal, republicana y sociológica. Considerando que la respuesta liberal es la que ha triunfado en nuestra sociedad, a ella dedicaremos más tiempo y espacio. Pero, para caracterizar a cada una de estas tres tradiciones diremos: a) que la tradición liberal es aquella que considera a los (económicos, jurídicos, morales, etc.) como los dignos de protección por la democracia, dejando bastante de lado la preocupación por la esfera pública o el bien común; b) la tradición republicana, que también divide la sociedad como la tradición liberal entre una y otra , sin embargo, considera que la esfera pública es tan digna de ser defendida como la privada. Más aún, sin una correlación de defensa de la misma intensidad de lo público y lo privado, la sociedad no sería una democracia para un republicano; c) la tradición sociológica, por su parte, considera a la democracia y al poder político como un subsistema social que ya no es el lugar desde el que se ejerce la soberanía y la legitimidad de todo el sistema social. Veamos todo esto exponiendo cada uno de los modelos.

4.2.LOS VALORES democracia

DEMOCRÁTICOS:

Modelos

teóricos

actuales

de

Exponemos a continuación cinco de las más influyentes teorías de la democracia de la actualidad. 1.- La teoría de la democracia política liberal, de John Rawls; 2.- la teoría de la democracia deliberativa, de Jürgen Habermas; 3.- La teoría de la democracia sistémica, de Niklas Luhmann. Con la exposición de estos tres modelos teóricos pretendemos completar el ciclo de estos apuntes sobre la democracia moderna a través de los nuevos lenguajes y nuevos instrumentos teóricos de la más moderna Filosofía Política (Rawls/Habermas) y Sociología Política (Luhmann). Las teorías de la democracia de estos tres autores se concentran con carácter fundamental o exclusivo en el examen de las condiciones procedimentales (éticas, políticas, jurídicas y sociales) de la democracia actual. 4.2. a. Modelo liberal: la democracia política liberal de John Rawls. El filósofo norteamericano John Rawls, hasta su muerte en 2003, fue considerado como el filósofo de la política más influyente en el mundo anglo-americano. Conocido por sus obras, La teoría de la Justicia ((Madrid, FCE, 1974) y El Liberalismo Político (Barcelona, Crítica, 1996), la influencia de la obra de Rawls también ha llegado a la cultura política europea continental. Nosotros vamos a considerar aquí la teoría de la democracia de Rawls centrándonos, fundamentalmente, en su obra el liberalismo político, pues, como el propio Rawls dice, en esta segunda obra expone de forma más desarrollada y meditada los contenidos apuntados en su primera obra la teoría de la justicia. Ya hemos dicho con anterioridad que Rawls es un teórico liberal y que, por lo tanto, su posición va a estar definida por la defensa de la como principal argumento de la democracia. No obstante, Rawls representa un tipo de liberalismo moderado, frente a autores como Hayek o Nozick que representa un liberalismo puro o radical. La diferencia entre un tipo y otro de liberalismo radica, como veremos, en que Rawls si otorga un papel propio al espacio público o político de la 76

democracia, dentro de unos límites, mientras que el liberalismo puro o radical prácticamente no tiene ningún interés por el "espacio público" de la democracia. Para comprender la teoría de la democracia de Rawls, vamos a dividir lo fundamental de su obra en tres puntos: A.- La descripción de la sociedad moderna; B.Los dos principios políticos de la justicia democrática; C.- La justificación de la desigualdad social.

A.- La descripción de la sociedad moderna. Para Rawls, las sociedades democráticas y complejas actuales, están compuestas por una diversidad y pluralidad de Doctrinas Comprehensivas Razonables (en adelante: DCR). Una DCR, para Rawls, consiste en una determinada concepción de la de un concreto grupo social. Tal concepción incluye, por lo tanto, la política, los valores sociales, la moral, la religión, etc. de un concreto grupo social. Según Ralws, en nuestras democracias conviven distintas DCR cuyas concepciones del bien son radicalmente distintas (distintos grupos económicos, políticos, religiosos, raciales, etc., con perspectivas sociales enfrentadas entre sí). Señala Rawls: “un supuesto crucial del liberalismo político es que los ciudadanos iguales tienen una concepciones del bien diferentes y, en verdad, inconmensurables e irreconciliables” (Rawls, El liberalismo político, pág.340). También, nos dice Ralws, existen en nuestras sociedades lo que el llama Doctrinas Comprehensivas Irracionales, es decir, concepciones del bien social de aquellos grupos que defienden sus posiciones, no desde métodos racionales, sino mediante la utilización de medios violentos o irracionales y que, por lo tanto, pretenden minar las bases de la sociedad democrática: “Evidentemente -señala Ralws-, una sociedad puede albergar también doctrinas comprehensivas irrealistas e irracionales, incluso desquiciadas. En cuyo caso el problema consistirá en contenerlas de tal modo que no minen la unidad y la justicia de la sociedad” (Rawls, El liberalismo político, pág.12) A partir de esta descripción básica de los distintos grupos sociales que compondrían cualquier sociedad democrática avanzada (o "sociedad cuasi-justa", como gusta decir Rawls), el filósofo norteamericano va a considerar que, con exclusión de las Doctrinas Comprehensivas Irracionales, cuya idea es minar la democracia, el resto de DCR que componen nuestras sociedades, con el fin de establecer un espacio democrático público de convivencia entre perspectivas del bien irreconciliables (pero RAZONABLES), deberían acordar unos cuyo valor sólo afectaría al de la sociedad, pero no al ámbito de la vida privada de las DCR.

B.- Los dos principios políticos de la justicia democrática. En efecto, Rawls cree que las distintas DCR que componen la sociedad, cuyas concepciones del son irremediablemente irreconciliables, estaría dispuestas a establecer un acuerdo, exclusivo para la o espacio público, sobre la base de la aceptación de dos principios políticos de justicia para todos.

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Los famosos dos principios políticos de la justicia de John Rawls, que toda DCR debería aceptar son los siguientes; primer principio: “Todas las personas son iguales en punto a exigir una esquema adecuado de derechos y libertades básicos iguales, esquema que es compatible con el mismo esquema parta todos; y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas iguales, y sólo a esas libertades”; segundo principio: “Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo, deber promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad” (El liberalismo político,pág.34. La redacción dada aquí por Rawls a los dos principios difiere muy poco de su primera redacción en su obra, La teoría de la Justicia, págs.340-341) En cuanto al primer principio, éste nos señala que todas las personas deben tener un esquema igual de libertades políticas. Esto significa para Rawls que estas libertades políticas iguales para todos son exigibles solamente a los poderes públicos (Parlamento, Administración, Poder Judicial), pero no será exigible a los poderes privados (los distintos poderes privados económicos y sociales de la sociedad). Por el contrario, en este ámbito de los , ha de persistir la noción de desigualdad. Pues, para Rawls, en este ámbito de los (o ámbito de la vida privada en general), siguen existiendo el enfrentamiento entre las distintas concepciones del bien propio de las DCR. De hecho, así se entiende el segundo principio, que considera la persistencia en la sociedad de desigualdades sociales, pero que las vincula a que los poderes públicos establezcan unas y a . Sin embargo, este segundo principio político de la justicia no puede tener nunca como objetivo el llegar a una sociedad igualitaria. Al contrario, Ralws considera que este segundo principio tiene como objeto el paliar ciertas desigualdades sociales abusivas que se pueden dar si se deja a las distintas DCR de la sociedad a su . Se trata de un seguro social que beneficia a los peor situados en la sociedad, con la intención de que puedan disfrutar de la forma más limpia e imparcial posible del primer principio de la justicia política.

C.- La justificación de la desigualdad social. Aunque Rawls es un liberal moderado, lo que queda claro con su segundo principio, la base liberal de sus argumentos queda clara cuando Rawls niega la posibilidad de que, con la ayuda del segundo principio de la justicia, los poderes públicos pretendieran eliminar la diversidad y desigualdad social en la que, según Ralws, lógicamente deben continuar viviendo las distintas DCR, cuyo esfuerzo ha consistido en aceptar que para el ámbito público se genere un acuerdo sobre los dos principios políticos de la justicia. Así pues, Rawls justifica la persistencia de la desigualdad social, frente a cualquier pretensión de exceso igualitarista por parte de los poderes públicos. Rawls entiende que, si las distintas DCR han aceptado los dos principios para el ámbito público, ya es un progreso importante que no se puede volver contra la diversidad y desigualdad de base en la que viven las DCR, que son el fundamento de una sociedad democrática plural y libre para Rawls. Así lo dice claramente Rawls cuando afirma: A) que sus dos principios políticos de la justicia han de respetar la diversidad político-moral sobre el de las distintas DCR: "“El constructivismo político no critica, pues, las descripciones religiosas, filosóficas

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o metafìsicas de la verdad y de la validez de los juicios morales. Su criterio de corrección es la razonabilidad, y dados sus propósitos políticos no necesita ir más allá… no hay ninguna base pública que permita distinguir entre las creencias verdaderas y las falsas” (El liberalismo político, pág.159); y, B) que sus dos principios serían irracionales e ineficaces si pretendieran garantizar una sociedad homogénea e igualitaria en todos sus ámbitos (no sólo en el político, sino también en el económico, social, cultural, etc). Esto lo señala Rawls de la foma siguiente: “Aunque no está claro qué pueda significar una garantía más amplia del valor equitativo, la respuesta a esa cuestión, según creo, es que tal garantía es o bien irracional, o bien superflua, o bien engendradora de división social. Supongamos que una garantía más amplia del valor equitativo significa una equidistribución de todos los bienes primarios, no sólo de las libertades básicas. En mi opinión, habría que rechazar por irracional ese principio, pues impediría que la sociedad satisfaciera ciertas exigencias esenciales de organización social, impediría las ventajas de la eficiencia, y muchas cosas más” (El liberalismo político, pág.366).

4.2.b. Modelo republicano: la democracia deliberativa de Jürgen Habermas.

El filósofo alemán Jürgen Habermas, miembro de la conocida "Escuela de Frankfurt", es en la actualidad, tal vez, el mejor filósofo de la política vivo. Sus obras más importantes, Teoría de la acción comunicativa (Madrid, Taurus, 1987) y Facticidad y validez (Madrid, Trotta, 1998), son de las más leídas en la actualidad. En cuanto a su vinculación teórica, es el representante de la idea republicana de democracia más elaborada. En cuanto republicano, otorga un rango de dignidad similar tanto al como a la democrática. Es por eso que, prima facie, es un teórico crítico con la ideal de democracia política liberal de Rawls. En efecto, según Habermas, la teoría democrática de Rawls “privatiza” la idea de verdad y bien, al negar Rawls que el liberalismo político establezca un criterio público de verdad y porque rechaza cualquier justificación autónoma de la política, pues, según Habermas, la estabilidad de los principios de la justicia de Rawls depende de que las distintas y privadas doctrinas comprehensivas razonables de la sociedad se la otorguen: “Desde el punto de vista de la validez –dice Habermas- existe una incómoda asimetría entre la concepción pública de la justicia, que plantea una pretensión débil de , y las doctrinas no públicas con una pretensión fuerte a la . Resulta contraintuitivo que una concepción pública de la justicia deba obtener su autoridad moral en última instancia de razones no públicas. Todo lo que tiene validez se tiene que justificar públicamente” (Vid; Jürgen HABERMAS/ John RAWLS, Debate sobre el liberalismo político, Barcelona, Paidós, 1998, págs.161. Subrayado mío). Quedémonos con esta última frase de Habermas: "todo lo que tiene validez se tiene que justificar públicamente". En esta frase se resume toda la teoría de la democracia deliberativa de Habermas. Frente a Rawls, para el que la vida privada de las DCR son la base de la sociedad moderna, y no nos es posible poner en cuestión la diversidad y desigualdad en que se muestran socialmente, Habermas considera, por el contrario, como "buen republicano", que la determinación democrática de los espacios privados y públicos de la vida en común, es una cuestión que sólo es posible solventar a través de la deliberación o la discusión pública abierta a todos los participantes en la sociedad democrática. La , dice Habermas, no puede tener vedado ningún tema y ninguna forma de entender el bien social. En una

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democracia deliberativa, señala Habermas, debe ser discutido por todos; tanto aquello que se va a considerar propio de la , como aquello que debemos dejar a la . Pero, de partida, no hay ningún límite previo. Esto es lo que distinguiría a Habermas de Rawls. Para entender la teoría de la democracia deliberativa de Habermas, vamos a distinguir entre los siguientes puntos: A) Condiciones ideales de la discusión o deliberación pública democrática; B) Igualdad de respeto democrático a los derechos individuales y a los derechos sociales.

A) Condiciones ideales de la discusión o deliberación pública democrática. I.- La teoría de Habermas establece unas Condiciones Ideales de Discusión Publica a las que debería aspirar cualquier discusión pública democrática. Habermas es consciente de que estas condiciones son, precisamente, ideales, es decir, que nunca se dan en las discusiones públicas democráticas reales; ni en las discusiones de los Parlamentos; ni en la de los medios de comunicación (prensa, radio, televisión, etc.), cuya función es configurar libremente la Opinión Pública; ni en ningún otro foro o ámbito posible de discusión política (reuniones políticas, charlas políticas, manifestaciones, etc). No obstante, considera que estas condiciones ideales pueden servir de parámetro "contrafáctico" respecto de los debates públicos reales. Servir de significa que tales condiciones se establecen con la intención de que sirvan de referente ideal desde el que poder criticar y analizar los errores, contradicciones e insuficiencias, de cualquier discusión pública de una sociedad democrática real. II. El punto de partida de la es que, para la filosofía política y moral, solamente son aceptables aquellos argumentos políticomorales que son susceptibles de comunicación lingüística. Si un “hablante” o "participante" en la discusión pública quiere expresar su posición sobre cualquier tema o su posición moral general, debe ser capaz de articular su posición en “términos lingüísticos comunicativos inteligibles” para los demás hablantes. Por lo tanto, aquellas posiciones político-morales meramente “voluntaristas” o “irracionales”, no susceptibles de comunicación lingüística, no pasarán el “test del razonamiento moral racional” y, hasta que estén en disposición de hacerlo, quedan excluidas de la Comunidad de Comunicación Deliberativa, en la cual sólo tienen cabida las posiciones político-morales que se exponen en “términos lingüísticos comunicativos inteligibles”. III. En cuanto a los temas objeto de la discusión deliberativa, son todos aquellos que se consideran básicos para la vida en común en nuestras democracias: a) derechos y libertades individuales; b) derechos sociales y políticas sociales; c) formas de articulación de la representación política parlamentaria; d) límites al poder administrativo; d) sometimiento del poder judicial a la ley y la exigencia de un en las decisiones judiciales; etc. La lista de los temas de la discusión deliberativa queda abierta a una agenda más puntual de temas susceptibles de deliberación pública democrática. IV- Ya dentro de la Comunidad de Comunicación Deliberativa (llamada normalmente: Comunidad Ideal de Comunicación), los “hablantes” o "participantes" quedan sometidos idealmente a un conjunto de cuya

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función es establecer las condiciones de posibilidad de la comunicación deliberativa racional, de donde deberán surgir los en democracia.

B) Igualdad de respeto democrático a los derechos individuales y a los derechos sociales.

Para Habermas, la teoría liberal de la democracia, las leyes y el poder democrático tienen como único cometido servir como instrumentos para la garantía y protección de los derechos y libertades individuales naturales, únicos bienes que los liberales consideran dignos de protección. Con la teoría liberal, la democracia como procedimiento es interpretada en un sentido negativo, pues si cualquier procedimiento democrático pretendiera invadir el libre juego y disfrute de los derechos subjetivos/naturales individuales, tal procedimiento sería considerado invasor de la esfera en la que realmente los individuos plantean su . Para un liberal, por lo tanto, la Democracia Procedimental es un siempre que se considere como un procedimiento para la protección de los bienes e intereses privados. En palabras de Jürgen Habermas: "El paradigma liberal del derecho cuenta con una sociedad centrada en la economía e institucionalizada con técnicas propias de derecho privado -sobre todo, mediante los derechos de propiedad y la libertad contractual- que permanece entregada a la acción espontánea de los mecanismos del mercado. Esta está cortada a la medida de la autonomía de los sujetos jurídicos, que en su papel de participantes en el mercado persiguen los propios planes de vida de manera más o menos racional. A esto se une la expectativa normativa de que se pueda producir justicia social mediante la salvaguarda de tal status jurídico negativo, esto es, mediante la delimitación de las esferas de la libertad individual" (Jürgen Habermas, LA INCLUSIÓN DEL OTRO, Barcelona, Paidós, 1999, pág.255). En cuanto a los derechos políticos, para un liberal, dice Habermas: "Los derechos políticos tienen esa misma estructura: otorgan a los ciudadanos la posibilidad de hacer valer sus intereses privados para configurar una voluntad política que influya de manera efectiva en la administración mediante la celebración de elecciones, la composición de las cámaras parlamentarias y la formación del gobierno. De este modo, los ciudadanos en su papel de ciudadanos políticos controlan si el poder del Estado se ejerce en interés de los ciudadanos en tanto que sujetos privados" (Habermas, LA INCLUSIÓN DEL OTRO, p.233). La idea liberal de la democracia supone un con el valor de la democracia en cuanto . Es un con el bien común porque tan sólo en cuanto posibilita la persecución de los bienes e intereses privados, tiene sentido hablar del bien común democrático. Con la teoría liberal, la idea sustantiva de no sólo ha desaparecido, sino que también la democracia procedimental pasa a ser un sólo y en tanto que instrumento de garantía para el verdadero bien que es . Esta es la critica básica de Habermas al modelo liberal de democracia, frente al cual considera que un modelo republicano ha de

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considerar con la misma dignidad los derechos individuales, políticos y sociales de los individuos. Según la teoría democrática deliberativa de Habermas, las decisiones democráticas a las que se llega con el procedimiento de la discusión pública, constituyen la única base o fundamento de los derechos individuales (vida privada) y de los derechos sociales (vida pública). Ya dijimos que, frente a la teoría liberal de la democracia de Rawls, Habermas no considera que exista ningún ámbito de la de las DCR (Doctrinas Comprehensivas Razonables, de Rawls) que se sustraigan al debate público democrático. Así, en democracia, subraya Habermas que la zona de soberanía de la vida privada y la vida pública queda establecida en cada momento por lo acordado en el procedimiento democrático deliberativo. Si el procedimiento de decisión democrático ha tenido en cuenta las reglas morales y jurídicas de la discusión deliberativa, entonces, lo que se determina por tal decisión es lo democráticamente justo, imparcial o fair. No obstante, ya dijimos que la “democracia deliberativa” de Habermas ocurre en un plano ideal, el cual debe contrastarse con los procedimiento democráticos reales de toma de decisiones; bien sean procedimientos parlamentarios; bien de la propia opinión pública; bien las decisiones judiciales, etc. En este sentido, Habermas no es ajeno a la distancia existente entre ambos planos, el ideal y el real. Por eso es que Habermas admite un entre ambos planos, digamos, un espacio contra-fáctico, en el que admite “ciertas cuotas de perversión del procedimiento ideal democrático”. Así, Habermas ha justificado la introducción de distintos niveles de contenido de racionalidad instrumental dentro del diálogo público democrático. Es decir, cierto nivel de juego de compromiso entre intereses públicos y privados, cierto margen de pragmatismo más o menos arbitrario, etc., son admisibles en la conformación de la Ley pública, es decir, en la creación del Derecho democrático legítimo, siempre y cuando, nos dice Habermas, tengan justificación como concreciones posibles del discurso racional democrático, en cuya formulación ideal, ha mantenido Habermas, todos somos considerados en igualdad de condiciones y competencia racional, argumentativa o lingüística. Es cierto que, como Habermas admite, el diálogo racional se hace así permeable a la coyuntura histórica, al pragmatismo y a los intereses particulares, pero es, se nos dice, a cambio de que tales niveles inferiores del discurso vayan entrando, cada vez más, en las condiciones racionales y procedimentales del diálogo público democrático. - EJEMPLO: Para el caso de la negociación de intereses particulares, a sancionar por el Derecho legítimo democrático habermasiano (es decir, aquel tipo de Derecho que tiene como base el poder comunicativo cuya fuerza es siempre la del mejor argumento públicamente contrastado, según las reglas de la Comunidad Ideal de Diálogo), Habermas ha admitido que en tales negociaciones no se discuten “intereses susceptibles de universalización” (Facticidad y validez,pág.235), o sea, no se discuten , por lo que los principios del discurso sólo entran aquí en juego indirectamente: “Así pues, el principio del discurso, que tiene por fin asegurar un consenso sin coerciones, sólo puede hacerse valer en este caso indirectamente, a saber, mediante procedimientos que regulen las negociaciones de suerte que éstas resulten fair” (Facticidad y validez, pág.234).

- EXCURSUS: ALGUNAS NOTAS CRÍTICAS SOBRE LAS TEORÍAS DE LA DEMOCRACIA DE JOHN RAWLS Y JÜRGEN HABERMAS. En síntesis; lo que

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Habermas admite como una distancia irresoluble entre la forma racional del discurso público (la verdad procedimental) y los distintos contenidos (nunca verdaderos) con los que ha de cotejarse necesariamente esa verdad procedimental en cuanto contra-fáctico postmetafísico, en Rawls no tiene la correspondencia entre lo verdadero y sus contenidos, ya que el liberalismo político rechaza cualquier noción general de verdad, al considerarla una idea metafísica, dejando que cada doctrina comprehensiva razonable resuelve el problema de la verdad a su manera. A cambio, lo único que pide Rawls es que se acepte un ámbito fuera de las disputas sobre la verdad y el bien, que para Rawls son lo mismo, y este ámbito neutral señalaría, para siempre, aquello que ha de quedar establecido en una sociedad democrática, sea verdadero o no: los dos principios de la justicia como imparcialidad. Así pues, bien sea desde una concepción postmetafísica de la verdad procedimental y pública (Habermas), o bien desde la creencia en la existencia de unos principios estables para la sociedad democrática, sean o no verdaderos (Rawls), lo cierto es que ambos autores establecen para la democracia una frontera; la racionalidad procedimental como única verdad según la nueva situación social postmetafísica (Habermas) o lo razonable de los dos principios de la justicia como condición de posibilidad política para mantener la idea de verdad de las distintas DCR (Rawls). Observamos, por lo tanto, cómo la estricta barrera impuesta por arriba al irracionalismo se deja filtrar, por abajo, esto es, por el ámbito de los contenidos reales, con determinadas “cuotas” de elementos difícilmente racionalizables; intereses particulares, desigualdades, distintas concepciones del bien, etc. No cabe duda de que la “razón práctica”, ya sea dialógica (Habermas) o constructiva (Rawls), ha de situarse en el “mundo de la vida” para poder ser operativa. Aunque no por ello dejamos de constatar que el discurso racional-razonable admite cuotas de irracionalidad a la hora de concretarse. Sólo la esperanza en las energías utópicas de la ilustración racional, entendidas como las fuerzas (formales) animadoras del proceso histórico (Habermas) 1, o la creencia en la estabilidad social de los principios de la justicia (Rawls) 2, pueden compensar el pragmatismo al que se ve obligado el discurso racional-razonable. Pero también han aparecido algunas teorías de la democracia que critican abiertamente el contra-fáctico utópico del discurso racional. En efecto, con la intención de hacer todavía más concreta, o más compleja, a la teoría democrática, determinadas teorías han acabado por considerar superfluo el establecimiento de procedimientos racionales para la sociedad democrática, aún cuando se trate de procedimientos abiertamente formales (Habermas), o bien se trate de establecer unos principios neutrales e innegociable a partir de los cuales resulta posible la búsqueda de la verdad y el bien moral (Rawls). Nos 1

Es claro que Habermas ha mantenido, y mantiene, al menos, el contenido utópico-formal de su teoría: “El contenido utópico de la sociedad de la comunicación se reduce a los aspectos formales de una intersubjetividad íntegra. Incluso la expresión induce a error en la medida que sugiere una configuración concreta de la vida” (J. HABERMAS, Ensayos políticos, Barcelona, Península, 1988, pág.134). 2 Para Rawls la estabilidad de los principios de la justicia del liberalismo político reside también en su objetividad (razonable), lo que significa que no pueden ser puestos en cuestión; “están fuera de la agenda política” (El liberalismo político, pág.183). Rawls cree tanto en el carácter definitivo de sus principios de la justicia que, en numerosas ocasiones, los compara con los axiomas matemáticos: “la concepción de la justicia política no puede ser más votada de lo que puedan serlo los axiomas, principios y reglas de las matemáticas o de la lógica” (J. RAWLS, Debate sobre el liberalismo político (réplica a Habermas), pág.92). 83

referimos a la “teoría de sistemas” de Niklas Luhmann, con el que siempre ha polemizado Habermas, y cuyo mérito consiste en haber elevado las “cuotas de irracionalidad” del discurso racional a la categoría de “imperativos vitales” de las modernas sociedades democráticas complejas. Veamos.

4.2. c. Modelo sociológico: la democracia sistémica de Niklas Luhmann. Niklas Luhmann (1925-1998) fue un jurista y sociólogo alemán de gran influencia en la filosofía política, la teoría de la administración, la teoría del derecho, la sociología funcionalista, el derecho penal, las ciencias ambientales, etc. etc. O sea, su teoría de sistemas ha pasado a ser uno de los referentes básicos del lenguaje más moderno y actual de, prácticamente, todas las ciencias sociales. Por la complejidad de la teoría de sistemas, nos vamos a acercar a su teoría de la democracia, no mediante el método pedagógico de los apartados y subapartados, sino mediante la opción metodológica de la narración. Veamos. PRIMERO. Según la “teoría de sistemas” de Niklas Luhmann, las sociedades complejas de finales del siglo XX (y también en la actualidad, podemos añadir nosotros) se encuentran “pluri-fundadas”, o múltiplemente fundadas, por, al menos, cuatro grandes subsitemas sociales o sistemas parciales de la sociedad; el sistema económico, el sistema jurídico-político, el sistema científico-educativo y el sistema afectivo-familiar. Cada sistema parcial dispone de un “código de comunicación” o discurso racional distinto; el dinero (sistema económico), el poder (sistema jurídico-político), la verdad (sistema científico-educativo), el amor o afecto (sistema afectivo-familiar)3. A la vez, cada código comunicativo sólo es racionalmente operativo dentro de su sistema parcial, resultando imposible para Luhmann el establecimiento, ni siquiera formal, de un “código general congruente” para toda la sociedad. “La comunicación –dice Luhmann- presupone que los comunicantes no son idénticos, así como también, por ello, la diferencia de perspectivas y la imposibilidad de una congruencia completa de sus vivencias” (Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia, pág.104). SEGUNDO. Desde la caída de la soberanía jurídico-política de la sociedad, advertida plenamente en el siglo XX, pero iniciada con el positivismo jurídico del siglo XIX, ya no es posible elevar sobre el complejo social un “punto euclidiano” desde el que medir los avances o retrocesos de los sistemas parciales que componen la sociedad. El “sujeto de Derecho”, proyectado por el derecho natural racionalista como “gran metáfora” de la modernidad, según Luhmann, se habría replegado definitivamente, en el siglo XX, hacia las coordenadas del subsistema jurídico-político. Y su lugar como “sujeto soberano de la sociedad” no ha sido (ni puede ser) ocupado por nadie. Así es como el positivismo decimonónico, según Luhmann, acabó con la idea de un “sujeto de derecho” pre-social, propia del iusnaturalismo, instaurando la noción positivista de sistema jurídico: “A partir del siglo XIX no hay ya duda de que el Derecho se transforma con el desarrollo de la sociedad. Cambios en el Derecho y evolución social van parejos. La gran cantidad de normas, la mayor diversidad nunca antes en vigor o que pueda serlo en el futuro, no puede ser reconducida a una suerte de preformación en la naturaleza humana” (N. LUHMANN, La diferenciación del Derecho, traducido de la edición italiana, La 3

Vid; Niklas LUHMANN, Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia, Madrid, Trotta, 1998, págs. 71-98. Traducción de Josetxo Berian y José Mª García Blanco. 84

differenziazione del diritto,, Bologna, il Mulino, 1990, pág.83. Traducción italiana a cargo de Raffaele De Giorgi e Michele Silbernagl). Más adelante, a finales del siglo XIX, con el “segundo Ihering”, comenzaría a estar claro que el sistema jurídico positivo tampoco era el “sistema soberano” de la sociedad, sino uno más entre los otros sistemas parciales que constituyen la sociedad moderna: “El correspondiente cambio dentro de la ciencia jurídica empieza con Ihering. El concepto de la construcción jurídica de Ihering exige como consecuencia el paso a otro concepto de sistema, en concreto a la concepción del sistema jurídico como sistema de la realidad social, como sistema parcial de la sociedad. El término señala este giro, pero sin formularlo de modo suficiente. Se trata de adjudicar siempre a la sociedad misma en primer lugar la creación de los sistemas, y sólo a partir de este presupuesto preguntarse por los resultados de auto-organización y auto-abstracción de los sistemas parciales y por las condiciones de posibilidad” (N. LUHMANN, Sistema jurídico y dogmática jurídica, Madrid, C.E.C., 1983, pág.19. Traducción al español a cargo de Ignacio de Otto). TERCERO. Tras esta descripción de la complejidad social, Luhmann considera que, en las modernas sociedades complejas, los distintos sistemas parciales de la sociedad se enfrentan (con la intención de subsistir y conseguir estabilidad) a una anomia circundante cuyos límites se han vuelto opacos. A esta “anomia” la llama Luhman entorno o ambiente. La tesis de la complejidad de la teoría de sistemas luhmanniana consiste en asumir que tal descomposición del sujeto soberano de la sociedad, solamente es reconstruible de forma parcial de acuerdo con el código comunicativo de cada subsistema social. Los distintos códigos comunicativos (parciales) pueden simbólicamente generalizarse, pero dicha generalización tiene la forma de un paralogismo cuya función es claramente instrumental; con la generalización de su código, lo que pretende cada sistema parcial es exorcizar los peligros que para él presenta un “entorno social común” carente de forma: “Los entornos –señala Luhmann- no tienen límites claramente definidos, sino sólo horizontes que implican posibilidades futuras, que dejan sin significado la prosecución indefinida de tales horizontes. En otras palabras: la relevancia de los entornos no puede ser reducida a la relevancia de un supersistema englobante o a la relevancia de una serie de sistemas ambientales. Y, por supuesto, sólo en el caso de que el concepto de entorno no haga referencia a un sistema más grande o a un conjunto de sistemas es significativo afirmar que el concepto de sistema presupone el de entorno y viceversa” (Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia, pág.72). CUARTO. ¿Cómo entender, entonces, los esfuerzos de cada sistema parcial de la sociedad por generalizar su código comunicativo, sobre todo el sistema jurídico-político, sino admitiendo la ausencia de un código general para la sociedad? En efecto, para la teoría de sistemas, de existir una “razón directiva de la sociedad” (cuestión todavía mantenida por la ilustración dialógica de Habermas, por ejemplo, y admitida al menos para el ámbito de lo político por Rawls), ésta se ha visto obligada a enclaustrarse en los límites de las distintas racionalidades parciales o instrumentales de los subsistemas sociales. De nuevo hay que subrayar la negativa de Luhmann a considerar el “sistema social” como un supersistema englobante de los subsistemas parciales. Precisamente esta es la razón por la que los subsistemas sociales generalizan simbólicamente sus códigos racionales para enfrentarse con el entorno, cada uno a su manera. Así, Luhmann puede decir que cada subsistema es (o intenta ser), en su diferencia, el sistema global:

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“En los sistemas diferenciados encontramos dos clases de entorno: uno externo y común a todos los subsistemas y otro interno y separado para cada subsistema. Esta concepción implica que cada subsistema reconstruye y, en este sentido, es el sistema global en la forma especial de una diferencia entre dicho subsistema y su entorno” (Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia, pág.73).

QUINTO. El conjunto de estas racionalidades parciales de cada subsistema social pueden construir, como mucho, un complejo paralelogramo social, es decir, un complejo “todo social”, pero sin la existencia de algún punto común que las una, pues en la base de ese todo social no se encuentran; ni la razón dialógica (Habermas), ni la persona razonable (Rawls), sino la “irritación” en la que se expresa cualquier entorno del sistema social. “Así pues, - escribe Luhmann- los sistemas acoplados no son sólo diferentes, sino que son sistemas autopoiéticos operativamente cerrados, que se presuponen e irritan mutuamente, pero que no pueden determinarse unos a otros” (Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia, pág.227). Además, cada racionalidad parcial debe proyectarse hacia la anomia social (entorno o ambiente) por su cuenta y riesgo. Lo que pretenden así cada uno de los subsistemas sociales es mantenerse en su actual situación. Y lo consiguen mediante la traducción del ambiente o entorno social informe a términos acordes con su propio código racional interno. SEXTO. En medio de esta concepción sistémica de la sociedad, la democracia pasa a ser una forma de entender exclusivamente el código de comunicación del subsistema jurídico-político de la sociedad. Es decir, la democracia es la forma actual de entender el código PODER: poder democrático. Ahora bien, tal y como ha reiterado Luhmann, ningún código comunicativo de la sociedad es capaz de ordenar soberanamente las modernas sociedades complejas. A lo más que puede aspirar el poder democrático, por lo tanto, es a ordenar el subsistema parcial jurídico-político, pero no puede intervenir en el ámbito comunicativo del resto de subsistemas; no puede intervenir en la economía, en la ciencia o en la familia. Esto quiere decir que, la democracia, queda excluida del subsistema económico (dinero), del subsistema científico-educativo (verdad) y del subsistema familiar (amor). Estos subsistemas van a oponer sus códigos comunicativos al código comunicativo del subsistema jurídico-político (poder democrático). Si por este camino de “encrucijada” también consigue cada subsistema progresar socialmente es algo que sólo se puede observar como una observación de segundo orden. Es decir; se observa que cada subsistema dice que se progresa, pero nunca se puede observar el progreso: “Luego, -señala Luhmann- no existe un mundo objetivable con independencia de los sistemas, un mundo ontológico. Lo más que se puede conseguir es que un sistema observe cómo observa otro sistema. En consecuencia, la teoría del mundo ontológico tiene que ser sustituida por una teoría de la observación de segundo orden” (Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia, pág.40). Dicho de otra forma: todo subsistema puede decir que progresa, pero el referente del progreso es distinto y parcial para cada subsistema. El progreso social conjunto no es susceptible de medida, pues carecemos de un (un , por ejemplo y según el lenguaje de Charles Taylor) desde el cual observar y valorar la sociedad en su conjunto. SÉPTIMO. Así pues, para la teoría sistémica de Luhmann, la democracia queda enclaustrada en uno sólo de los subsistemas parciales que componen la sociedad; no 86

existiendo la democracia como para toda la sociedad. Es más, la democracia es contraproducente, según Luhmann, en el subsistema económico o en el científico-educativo. Y, cuando el Derecho y el poder democrático han intentado influir de forma excesiva en estos otros subsistemas (por ejemplo, bajo las políticas intervencionistas del Estado del bienestar en la economía), el resultado ha sido, según Luhmann, que la sociedad ha llegado al punto de un del que se ha podido salir gracias a las políticas de desregulación neoliberales actuales. La ironía de la teoría de sistemas, en cuanto se trata de una de las teorías sociales más seguidas en la actualidad, es la ironía de la propia democracia cuando no sólo ha perdido un referente sustantivo común, sino cuando, incluso, ha pasado a ser un entre otros , es decir, un código de comunicación social (poder democrático: las elecciones periódicas; los partidos políticos; la pluralidad ideológica; et.) de igual nivel de legitimidad social que los otros códigos de comunicación social: el dinero, la verdad y el amor-afecto.

- A MODO DE CONCLUSIÓN sobre los modelos actuales de democracia: Por supuesto que la teoría de Luhmann es solamente una de las opciones o modelos de democracia más actuales. Podemos ser habermasianos o rawlsianos, si así lo queremos. También podemos optar por una visión de la democracia comunitarista, como la de Taylor. Sin embargo, soy de la creencia de que hay algo en todas estas exposiciones de la democracia que nos deja insatisfechos. Desde la democracia de los antiguos (Grecia y Roma) hasta la teoría de sistemas de Luhmann, la Filosofía Política procede en todo este proceso histórico la democracia solamente hubiera sufrido cambios evolutivos (desde la democracia de los antiguos a la democracia de los modernos). Pero la pérdida actual de un para las sociedades democráticas, es decir, su carácter procedimental, hace posible que asociemos democracia con los derechos individuales y respeto por la . El espacio de lo público o la política se ha restringido para nosotros hasta el máximo posible. Somos, al parecer, más homo aeconomicus que homo politicus. Dentro de la complejidad social en la que nos ha tocado vivir, nos vemos capacitados, con mucho, para buscar nuestro propio . Pues, un nos resulta; o bien imposible; o bien fuera del alcance de nuestras fuerzas. Por eso nos enseñaba Rousseau que él no entendía por qué debíamos dejar la tarea de la Política a unos cuantos que nos representarían a todos. Desde ese momento habíamos renunciado a ser conscientes de las tareas de la vida en común. Así que, tal y como sugiere CASTORIADIS (Artículo: la democracia como procedimiento y como régimen, Leviatán, 62, 1995), la recuperación de la "autoconsciencia" sobre el significado teórico y práctico de nuestra vida en común democrática, es algo para lo que, ni el modelo de la democracia antigua, ni los modelos actuales de democracia, nos resultan suficientes. ¿Cómo pensar y actuar la política democrática del futuro? Supongo que cada cual tiene su receta. Pero, también supongo, que muchos acontecimientos actuales (menoscabo a los derechos humanos, multiculturalismo, nuevas formas de explotación económica en un mundo globalizado, etc.) nos apela a, al menos, plantearnos la reflexión sobre la política y la democracia del futuro.

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4.3. UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS EN UN MUNDO GLOBALIZADO

El marco de los valores básicos de la sociedad moderna, desde la Ilustración hasta nosotros, está vertebrado sobre un conjunto de valores que rigen la convivencia pública según el principio de la tolerancia o pluralidad de sus contenidos. Es decir, no existe ningún contenido o significado de cualquier valor superior (libertad, igualdad, pluralismo político, incluida la “justicia” que también menciona el art.1.1. CE), que tenga un rango jerárquico superior a los otros en su significado social. Todos los valores superiores entran en contraposición, unos con otros, y se limitan recíprocamente de acuerdo a los criterios de ponderación y proporcionalidad, que impide que alguno de ellos, en algún momento o caso concreto, aunque tenga que ceder “algo” ante otro valor, no obstante, jamás quede vacío en su contenido. DICHO DE OTRA FORMA, todos los valores superiores están limitados en su contenido o significado y, ninguno de ellos, por sí solo, posee un contenido objetivo o absoluto, respecto del cual, el resto se consideren siempre subordinados.

4.3.a. Valores universales y valores multiculturales. Esta situación de convivencia social de múltiples valores superiores (“pluralismo de los valores”), lleva aparejado el que nos veamos obligados a dotar continuamente de significado histórico a los valores, según un proceso de diálogo social y respeto de las minorías (principio democrático). Todo esto tiene un sentido exclusivamente formal, pues cuando se dice que el contenido o significado de esos valores está sometido al proceso histórico-social democrático, hemos de admitir, al menos, que el diálogo democrático y plural ha de mantenerse siempre como una constante formal o procedimental. Sin el procedimiento formal, se confundiría “un significado concreto” de cualquier valor (fruto de una mayoría social en un momento histórico, por ejemplo), con “su significado universal”. Pero, ya hemos dicho, ningún valor tiene un significado o contenido universal que sea siempre el mismo. Por lo tanto, la idea de valores universales, es sólo una “hipótesis”, nunca un contenido o significado real definitivo de los valores superiores. Como una primera conclusión aproximativa, podemos señalar que los valores superiores de la modernidad (y nuestra propia Constitución) son tanto formales como materiales. Mejor dicho: son formalmente universales y materialmente históricos o relativos. Podemos entender algo mejor la complejidad de nuestros valores superiores si analizamos someramente el tipo de sociedad en que han de ser aplicados y/o vividos. Escogemos para ello una de las más modernas teorías de la sociedad; la teoría de sistemas, según la versión del sociólogo alemán Niklas Luhmann que ya hemos visto. Según esta teoría, las sociedades complejas del siglo XXXXI se encuentran “pluri-fundadas”, o múltiplemente fundadas, por, al menos, cuatro grandes sub-sistemas sociales o sistemas parciales de la sociedad; el

sistema económico, el sistema jurídico-político, el sistema científicoeducativo y el sistema afectivo-familiar…… 88

Diametralmente distintas se describen, tanto los valores como el sistema social, de las sociedades premodernas o jerárquicas. Las sociedades jerárquicas del pasado, y los restos de estas sociedades que aún subsisten, no comparten el individualismo, el relativismo y el pluralismo de valores. Al contrario, todos estos aspectos formales, propio de las sociedades modernas, son postergados y criticados en la creencia sustantiva de un único valor dominante, normalmente de contenido religioso, desde el cual se estructura jerárquicamente el contenido del resto de valores sociales. Como sabemos, estas sociedades premodernas son sociedades de estamentos o castas sociales, cada una de ellas con un conjunto de privilegios y obligaciones distintos. Como explicara el sociólogo Max Weber a comienzos del siglo XX, cuando este tipo de sociedades entraron completamente en contacto con el occidente moderno, copiaron gran parte de los usos económicos y tecnológicos de occidente pero, por lo general, rechazaron y rechazan todavía hoy, su sistema de valores democráticos. Como ha dicho recientemente Ralf Dahrendorf, refiriéndose al de desarrollo: “parece demostrar que la economía de mercado y el desarrollo de las más sofisticadas tecnologías informáticas puede convivir con regímenes autoritarios que rechazan la ideología occidental de los derechos humanos y su pretensión de universalidad”4 No me voy a detener en exceso sobre este tipo de sociedades. Todos sabemos que, en el mundo globalizado en que nos ha tocado vivir, nos enfrentamos con el problema de la MULTICULTURALIDAD (presencia de culturas con valores distintos) y la INTERCULTURALIDAD (presencia en el seno de una cultura de otras culturas minoritarias con valores distintos). Los fenómenos económicos y sociales de las migraciones en la era de la globalización, han dado como resultado definitivo el que el pongamos a prueba la consistencia de los valores de la sociedad moderna en relación con otras culturas distintas. Debemos también constatar la presencia, dentro de la propia cultura de nuestras propias sociedades democráticas, de movimientos político-morales que rechazan los valores de la modernidad. Las experiencias europeas de los totalitarismos durante el siglo XX confirman que la cultura de los valores democráticos nunca está exenta de rechazo y agresiones internas. Por eso, la interculturalidad, como ha señalado Javier de Lucas, no hay que observarla exclusivamente como una mera asimilación de las minorías culturales, sino, que: “estamos hablando de auténticos procesos de interacción, de adaptación mutua, que exigen cambios de ambas partes y que harán crecer la pluralidad”5. POR ÚLTIMO, las relaciones entre culturas diversas se encuentran mediadas o mediatizadas por las INSTITUCIONES POLÍTICAS MODERNAS. Es decir, en el marco internacional no quedan ya culturas que no estén estructuras dentro de un ESTADO-NACIÓN (Excepción hecha de las, se supone, al más 4

R. Dahrendorf, vid; Danilo Zolo, Los señores de la paz. Crítica del globalismo jurídico, Madrid, Dykinson, 2005, p. 63. 5 Javier de Lucas, “Sobre el papel del Derecho y el contrato político en el proyecto intercultural”, en, REVISTA ISONOMIA, nº. 19, 2003, p. 48.

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de 30 grupos tribales no contactados). Así es, siguiendo a Benedict Anderson, en la revisión de su obra, Comunidades Imaginadas, este autor nos describe cómo con elementos tan simples como el censo, el mapa y el museo, los Estados europeos habían convertido, durante el siglo XX, al mundo entero en un mundo compuesto de Estados. A) El censo de los habitantes de las colonias realizado por los europeos, había adoptado la categoría de "los nacionales" de un territorio sin correspondencia alguna con la realidad étnica o tribal precolonial: "Por ello el Estado colonial imaginó a una serie de chinos, antes que a ningún chino, y a una serie de nacionalistas antes de la aparición de ningún nacionalista”6. B) Con el mapa, que delimitaba con tiralíneas el territorio de los nuevos Estados, se organizó un espacio imaginario en donde se reunían realidades en sí mismas heterogéneas: "En los mapas imperiales de Londres, las colonias británicas a veces solían aparecer en rosa y rojo, las francesas en púrpura y azul, las holandesas entre amarillo y marrón, etc. Teñidas de este modo, cada colonia parecía ser una pieza separable de un rompecabezas. Al volverse normal este efecto de rompecabezas, cada pieza podía separarse por completo de su contexto geográfico. En su forma final, se podían suprimir sumariamente todas las glosas explicativas: las líneas de longitud y latitud, los nombres de lugares, las señales de los ríos, mares y montañas, los vecinos"7. C) El museo, por último, recrearía en otro espacio imaginario un pasado histórico pre-colonial a la altura de la nueva realidad estatal. Principalmente los restos arqueológicos, junto con la reconstrucción erudita y técnica de los hallazgos, se reordenaron para la exposición en los museos como insignias que los nuevos Estados habían conseguido rescatar del tiempo. Sólo la gran maquinaria estatal era capaz de conseguir re-organizar la historia en un gran museo, y todo ello contribuiría a la legitimación del nuevo Estado. Con estos tres elementos básicos, junto con la implantación de una lengua común para el nuevo Estado que, en casi todos los casos era la lengua de las propias metrópolis (inglés, francés, español, etc), bien exclusivamente o compartido con lenguas autóctonas alfabetizadas, se había conseguido ordenar y "estatalizar" toda las diversas realidades políticas del pasado: El mundo ya era abarcable en su conjunto de acuerdo con las formas jurídicas abstractas del pensamiento europeo., incapaz de detenerse en lo infinito e inesperado de lo histórico-concreto sin delimitarlo y clasificarlo. Si en estas antiguas colonias se desarrolló algún tipo de sentimiento de pertenencia nacional, sea identificándose con el Estado o en lucha contra éste, ha sido 6

Benedict ANDERSON, Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y difusión del nacionalismo, México, FCE, 1993, traducción de Eduardo L. Suárez, pág.258. 7

Benedict ANDERSON, opus cit; pág.244.

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gracias a la labor previa de los Estados coloniales de los siglos XIX y XX. Pero, la creación de los Estados nacionales y el consiguiente espíritu nacional en las antiguas colonias europeas, ha sido bastante rápido, sobre todo si lo comparamos con el largo proceso histórico que determinó la formación de los Estados dentro de Europa. Así, cuando Ernest Gellner se inventa un país imaginario en el centro de Europa, Ruritania, en donde un grupo de campesinos y artesanos liderados por intelectuales y políticos locales se unirían para formar el primer Estado-nación moderno, no hace sino aplicar internamente a Europa la misma explicación que posteriormente se exportó a las colonias, es decir, la idea del dominio de la abstracción general sobre los particularismo pre-modernos: "El surgimiento general de la modernidad -dice Gellner- tuvo su base en la erosión de las múltiples organizaciones locales de pequeño tamaño y gran densidad de vinculación y su sustitución por culturas móviles, anónimas, alfabetizadas y proveedoras de identidad"8. POR LO TANTO, hemos de afirmar que las relaciones de multiculturalidad e interculturalidad, se establecen en la actualidad teniendo en cuenta dos ámbitos que se entremezclan: 1.- El de las relaciones entre Estados nacionales; 2.- El de las relaciones de las culturas entre sí. Hoy día, resulta imposible separar el “hecho cultural” del “hecho políticoestatal” a la hora de analizar cualquier modelo de gestión de la diversidad cultural. Veamos.

4.3.b. Modelos de gestión política de la diversidad en un mundo global

Si el modelo jurídico-político que se ha universalizado durante el s. XX hasta llegar a nuestras actuales sociedades globalizadas es el del “Estado Moderno”, no debería haber ningún problema en afirmar que, sea cual fuere la realidad social y cultural previa a la implantación del Estado Moderno en cualquier parte del mundo, tal realidad social y cultural previa debería adaptarse a las exigencias del Estado Moderno. Es decir, visto desde la democracia política, toda realidad social y cultural ha de ACEPTAR, como punto de partida, los valores superiores de la democracia moderna. Pero el proceso de adaptación mundial no es fácil. Son muchas las realidades sociales pre-modernas y de origen cultural, social y político también diverso. Piénsese tan sólo en las diferencias religiosas que se dan en el mundo; el Islam, el budismo, el animismo, etc. ¿Cómo conjugar, pues, el proyecto moderno igualdad y democracia política con esas realidades sociales premodernas que aún perviven en nuestro mundo global? Y no podemos acudir a fórmulas imperativas o de imposición por la fuerza de nuestras ideas modernas, como ha ocurrido en los siglos coloniales. La cuestión candente es producir nuevas formas de integración jurídico-social más atenta y respetuosa con las tradiciones no-liberales (no-modernas o no-ilustradas). 8

Ernest GELLNER, Naciones y nacionalismo, Madrid, Alianza Universidad, 1988, pág.116. Traducción de Javier Setó.

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A CONTINUACIÓN ALGUNOS MODELOS JURÍDICO-POLÍTICOS DE GESTIÓN DE LA DIVERSIDAD: NOTA: Por supuesto, existen modelos “etnicistas”, como el de SARTORI (1.- Nuestra civilización occidental es superior; 2.- Sólo integrar a los útiles para el mercado de trabajo y que estén lo más próximo posible a nuestros valores culturales occidentales) y modelos de “"Laissez- faire, Laissez-passer”, es decir, que niegan que las instituciones políticas democráticas deban intervenir en el flujo socio-económico de las migraciones de población (por ejemplo, el neoliberalismo de los “NEO-CON” etc.)

UNO. EL MODELO DE LA CIUDADANÍA MULTICULTURAL Siguiendo la idea de ciudadanía multicultural de Will Kymlicka9, lo primero que una fórmula multicultural de integración jurídico-social debería tener en cuenta son los distintos tipos de minorías. Según Kymlicka, habría que distinguir: a) Las minorías etnonacionalistas (minorías indígenas y autóctonas radicadas en el territorio antes de la aparición de los Estados Modernos), que deberían tener reconocidos su derechos tradicionales (tradición), distintos de las tradiciones de las mayorías, hasta el máximo de llegar a alguna forma negociada de autogobierno (democracia); b) las minorías religiosas, radicadas dentro del Estado, tendrían derecho a sus “prácticas tradicionales” (tradición), sin que el autogobierno sea una pretensión clara; bien debido a sus formas comunitarias reducidas o a que no figura entre sus pretensiones ninguna forma de autogobierno; c) Las minorías compuestas por inmigrantes (y refugiados), dada su heterogeneidad y el haber abandonado, voluntariamente en el caso de los inmigrantes, su lugar de radicación tradicional, no tendrían derecho a seguir sus tradiciones (no-tradición), al menos si son distintas de la mayoría de acogida y, por supuesto, tampoco tienen acceso a fórmulas de autogobierno dentro de la sociedad de acogida. De esta caracterización de las formas de integración que plantea Kymlicka, rica en matices frente a la tradición enarbolada por los comunitaristas, por un lado, y con grandes dosis de reflexión respecto de viejas tesis liberales uniformadoras, por otro lado, sin embargo, encontramos una carencia en el tratamiento de la inmigración y refugiados en cuanto minorías que se han generado por efecto propio de la globalización económica actual: “Lo mejor que los refugiados pueden esperar –señala Kymlicka-, siendo realistas, es ser tratados como inmigrantes, con los correspondientes derechos poliétnicos, y contar con volver a su patria lo más rápidamente posible. Esto significa que, a 9

Will KYMLICKA, Ciudadanía multicultural, Barcelona, Piados, 1996. Traducción de Carme Castells Auleda.

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largo plazo, los refugiados son víctimas de una injusticia, puesto que no renunciaron voluntariamente a sus derechos nacionales. Pero esta injusticia fue cometida por el gobierno de su país, y no está claro que podamos pedir, de una manera realista, que sean los gobiernos huéspedes quienes la reparen”10. Esta tendencia hacia el respeto a la tradición de las comunidades, etnonacionales y religiosas minoritarias, presupone una reflexión del liberalismo individualista moderno: “Hablar como si el mundo estuviera dividido entre sociedades completamente liberales por una parte, y completamente iliberales, por otra, inhibe la construcción de un diálogo constructivo entre culturas”11. Así, la tolerancia liberal hacia las minorías no-liberales (iliberales), se extiende hasta la aceptación de “restricciones a la autonomía individual dentro del grupo”, siempre que estas restricciones no sobrepasen ciertos límites: “Con ello no quiero decir –advierte Kymlicka- que la intervención federal para proteger los derechos liberales no esté justificada en ningún caso. Obviamente, tal intervención está justificada si se trata de una violación flagrante y sistemática de los derechos humanos, como la esclavitud, el genocidio, la tortura y las expulsiones masivas, que también justifican la intervención en países extranjeros. No está claro el punto exacto en el que la intervención en los asuntos internos de una minoría nacional está prohibida, como tampoco lo está en el contexto internacional”12. En cuanto a los , es decir, los inmigrantes y refugiados, habrá que estar a las posibilidades políticas que el Estado de acogida pueda asumir. Así, sobre todo para los inmigrantes, debido a que se predica de ellos que abandonaron voluntariamente (sic) “su cultura de origen”13, al ser su situación fruto de una opción liberal o voluntaria, pasan a tener el estatuto universalista de reconocimiento propio del individualismo liberal moderno. Es decir, en cierto sentido, son los últimos individuos plenamente liberales, dado que, por un lado, el liberalismo se ha vuelto “iliberal” para la comprensión de sus propios ciudadanos radicados dentro del Estado y que, como se ha señalado, este “giro iliberal” ha comprometido al liberalismo contemporáneo (el de Rawls, Dworkin y Kymlicka) con las tradiciones no-liberales radicadas dentro de su territorio. 10

Will KYMLICKA, opus cit; p.140. Esta cita “realista” de Kymlicka no es aislada. La ambigüedad en el tratamiento de los inmigrantes y refugiados puede verse en todo el libro (especialmente, pp.111-150). Sobre los inmigrantes que voluntariamente abandonan sus “derechos nacionales”, dice Kymlicka: “Los casos que tienen que ver con los grupos inmigrantes recién llegados son muy diferentes. En estos casos, es más legítimo obligar a respetar los principios liberales, por las razones discutidas” (p.234). Kymlicka se refiere a los “inmigrantes recién llegados” para diferenciarlos de los “colonizadores de Norteamérica”, los cuales no tuvieron, claro está, una sociedad liberal de acogida en los siglos XVII-XVIII. En esa época sólo existían las “sociedades no-liberales” de las tribus “indias”. 11 Will KYMLICKA, opus cit; p.236. 12 Will KYMLICKA, opus cit; p.233. 13 Sobre esta de los inmigrantes, dice Kymlicka: “En mi opinión, la expectativa de la integración no es injusta, pues los inmigrantes tienen la opción de quedarse en su cultura original. Dada la conexión entre elección y cultura que he esbozado anteriormente, las personas deberían poder vivir y trabajar en su propia cultura. No obstante, como sucede con cualquier derecho, se puede renunciar a él, y la inmigración es una manera de renunciar al propio derecho. Cuando decidieron desarraigarse, los inmigrantes renunciaron voluntariamente a algunos de los derechos inherentes a su pertenencia nacional original” (Will KYMLICKA, opus cit; p.136).

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Por lo tanto, parece una ironía el tratamiento instrumental que se le da al problema de la inmigración. Vueltos todos los ojos hacia la tradición, uno de sus efectos, es el haber creado un “ambiente nacional iliberal” que, seguramente, es una forma de justificación de las actuales políticas restrictivas hacia la inmigración. Por las exigencias propias de esta mirada cultural hacia la tradición, los Estados se han vuelto necesariamente más esencialistas, por lo que la pérdida de Soberanía del Estado-nación parece que no versa sobre sus políticas para con las minorías propias, ahí tiene todavía el Estado , sino que versa sobre las propias dudas del liberalismo sobre su incapacidad asumida para solucionar problemas no radicados en el territorio de su Soberanía. Así, para todos aquellos , producto de la globalización, al parecer, la única política posible a aplicar es la del viejo "Laissez- faire, Laissezpasser". Sin embargo, muchos Estados con gran población de diferentes orígenes étnicos, religiosos y con abundante emigración, han adoptado una legislación interna que permita el llamado, “ACOMODO RAZONABLE”. Por acomodo razonable, se entiende el establecimiento de normas jurídicas que den cabida a las exigencias culturales o religiosas de las minorías presentes en un Estado. Por ejemplo, adoptar medidas para el descanso laboral en otro día distinto al domingo, como el sábado para los judíos (Sabat) o el viernes para los musulmanes (Shàría). También normas relativas al respeto de las festividades religiosas distintas de las cristianas (Navidad y/o Semana Santa). Me refiero, por ejemplo, a la festividad del Ramadán musulmán. En definitiva, el “acomodo razonable”, parece ser una buena medida de integración de diferentes minorías en la vida laboral y cultural del país de acogida. Un país pionero en estas medidas es Canadá. En España, por el contrario, no existe una legislación específica sobre el “acomodo razonable”, sino solo recomendación a las empresas para que tengan en cuenta la pluralidad cultural y religiosa de sus empleados.

DOS. EL MODELO DE LA A CIUDADANÍA DE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA La teoría de la democracia deliberativa de Habermas, por el contrario, no realiza las distinciones entre grupos de minorías que hace Kymlicka: “Tan pronto como tomemos en serio –dice Habermas- esta conexión interna entre el Estado de Derecho y la democracia, se ve claramente que el sistema de los derechos no sólo no es ciego frente a las desigualdades sociales de vida, sino tampoco lo es frente a las diferencias culturales. El de la lectura selectiva desparece cuando se supone que le atribuimos a los portadores de los derechos subjetivos una identidad concebida de modo intersubjetivo. Las personas, también las personas jurídicas, se individualizan sólo a través de un proceso de socialización. Bajo esta premisa, una teoría de los derechos correctamente entendida reclama precisamente aquella política del reconocimiento que protege la integridad del individuo incluso en los contextos de

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vida que configuran su identidad. Para ello no se requiere ningún modelo alternativo que corrija el sesgo individualista del sistema de los derechos mediante otros puntos normativos, sino tan sólo su realización consecuente”14. Por lo tanto, para Habermas, el criterio universal para solucionar el problema del multiculturalismo CONSISTE en el debate público democrático de las posiciones éticas (culturales, políticas, etc.) de partida, accesibles en términos de un discurso abierto, gracias a que dichos contenidos éticos se anudan necesariamente con su ejercicio en términos de iguales derechos subjetivos para todas las partes. La práctica de esta democracia deliberativa implica a toda “autonomía privada”, independientemente de que tenga un , liberal o tradicional, dándoles las mismas oportunidades en términos de derechos para conformar la decisión política común. Este carácter universalista de la propuesta de Habermas, la haría más propicia para la obtención de soluciones globales. En este sentido, las pretensiones de las minorías tradicionales se emparentarían con las de los inmigrantes fruto de la globalización. No es la familia, la comunidad o el grupo étnico las premisas de partida, sino los derechos que se deben extender también a los que no parten de una radicación tradicional, sino que son sólo inmigrantes o refugiados. En la deliberación de las distintas pretensiones, el Estado-nación democrático sigue siendo todavía para Habermas el espacio público-político con el que hay que contar. El proyecto de un Weltstaat (Estado Mundial), con fuerza para proyectar a escala mundial las decisiones deliberativas, plantea para Habermas tantas esperanzas ideales como peligros reales15.

TRES. EL MODELO COSMOPOLITA.

DE

LA

CIUDADANÍA

DE

LA

DEMOCRACIA

Una posición más decidida, a la búsqueda ideal de un a la altura de la globalización económica, es la teoría de Ulrich Beck16. Para Beck, mientras que es adecuado salvar la noción de Estado democrático, porque es necesario organizar democráticamente la estructura económica y social de la globalización (kosmopolitische Form der Staatlichkeit), lo que no cabe salvar es al Estado nacional democrático. Pues, el Estado nacional democrático, conjuntamente con las grandes empresas transnacionales, son para Beck los agentes de la globalización; sujetos egoístas internacionales cuyas estrategias económicas, contables y políticas describe pormenorizadamente Beck. Lo que Ulrich Beck llama , en alusión a Polanyi, se sitúa en una orientación cosmopolita del Estado, ya no más nacional o nacionalista, y a favor de una movilización cosmopolita de la sociedad civil como los contrapoderes de una nueva (Weltpolitik), que ha renunciado irremisiblemente a situar el debate político dentro de los Estados nacionales particulares y que se abre solamente al escenario de la , es decir, al escenario de búsqueda de un Estado Mundial Democrático. En la propuesta de Beck, la soberanía estatal se valora solo en términos mundiales, y se critica la Soberanía del Estado nacional, de la que se quiere desprender. Paradójicamente, en un mundo , Ulrich Beck rescata la noción de Estado Mundial o cosmopolita. Dentro de este “Estado Cosmopolita”, de base kantiana, las diferencias culturales que se dan en el mundo global han de ser tenidas en cuenta en régimen de igualdad, pues ya solo habría un único Estado (Mundial) del que todos seríamos ciudadanos con los mismos derechos.

Tema 5: El principio de igualdad: igualdad oportunidades, accesibilidad universal y discriminación.

de no

5.1. El principio de igualdad y de no discriminación La igualdad es un concepto relacional que en el ámbito jurídico clásico del Estado liberal alude a la ausencia de diferenciación de trato ante la ley, al derecho de todos a recibir el mismo tratamiento, a la neutralidad de le ley respecto a los destinatarios a que se dirige. Así, la igualdad carece de un contenido sustantivo (igualdad formal) y se vincula a la ausencia de discriminación, de privilegios o diferencias injustificadas de tratamiento El principio de igualdad se vincula al “derecho a la no discriminación” que asegura la plena vigencia del derecho a la igualdad de trato, prohibiendo toda clase de exclusión, distinción o preferencia injustificadas. El derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación parte del nivel de conciencia jurídica actual de la humanidad, de la igual dignidad de toda persona humana, lo cual es sostenido tanto por los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, como por el texto de las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial. La igualdad contiene al mismo tiempo, tres dimensiones; la dimensión de defensa de la libertad, la dimensión democrática y la dimensión social:

Dimensiones de la Igualdad:

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a) DIMENSIÓN DE LIBERTAD: En su dimensión liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibición de arbitrariedad, tanto en el momento de creación de las normas de derecho que introduce la diferencia, cuanto en el de su aplicación judicial. b) DIMENSIÓN DEMOCRÁTICA: La igualdad desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja, como el de las mujeres, discapacitados, etc., puedan quedarse aislados y sin voz política propia. c) DIMENSIÓN SOCIAL: Desde el punto de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual o de trato diferencial a fin de garantizar a individuos y grupos desaventajados o con necesidades básicas no cubiertas una igualdad de oportunidades. Todas estas dimensiones se enraízan en el reconocimiento de la dignidad humana como fundamento de todo orden constitucional consecuente con la idea de Derechos Humanos. La igualdad es un criterio de distribución de recursos por fuerza escasos; por eso se plantea siempre en contextos de reparto y de modo problemático, y por eso está asociada a la misma idea de justicia en el Derecho. Es un criterio que históricamente se postula como razonable para medir la legitimidad o ilegitimidad de una desigualdad jurídica de trato entre un conjunto de individuos dado, respecto de un criterio igualitario previamente determinado. La idea de igualdad sirve para determinar razonable y no arbitrariamente, qué grado de desigualdad jurídica de trato entre dos o más sujetos es tolerable. Es por ello, que la igualdad es un criterio que mide el grado de desigualdad jurídicamente admisible. Admitido esto, hay que introducir ahora algunas distinciones. Como ha puesto de manifiesto Mª Isabel Garrido, en su reciente trabajo sobre la igualdad, cabe distinguir entre igualdad formal, igualdad material o del contenido de la ley e igualdad en la aplicación de la ley.17 Clases de igualdad: - Igualdad formal: La igualdad formal enlaza con generalidad y la abstracción, que aplicadas a los derechos revierte en que todos somos iguales en su titularidad y ejercicio, satisfaciendo la noción de justicia formal e igual para todos. -Igualdad material o en el contenido de la ley: Se remite a si los criterios que utiliza la norma jurídica, con la finalidad de distinguir entre clases de individuos, están justificados y son razonables en cuanto establecen distinciones al principio de igualdad formal. - Igualdad en la aplicación de la ley: Cuando nos referimos a los órganos de aplicación y, en concreto, a los de naturaleza jurisdiccional, el contenido de una norma de igualdad prohíbe que el juez estime otras diferencias que las consideradas relevantes por el legislador y que quedan expuestas en la norma jurídica. 17

GARRIDO GÓMEZ, Mª. I., La igualdad en el contenido y en la aplicación de la ley, Madrid, Dykinson, 2009.

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5.2. Igualdad y diferencia para la teoría jurídica: el juicio de relevancia y de proporcionalidad De lo dicho en el apartado anterior, resulta evidente que el estudio de la no discriminación, en cuanto principio, debe partir, necesariamente, del estudio de un concepto que le es previo y más general; el concepto de igualdad. Una dimensión en la que puede estudiarse la igualdad es el jurídico. Se trata de contestar a la pregunta de ¿cómo lograr la igualdad? Al estar la igualdad recogida en los textos constitucionales, desde el punto de vista de la dogmática constitucional no tenemos la necesidad de justificarlo como valor, sino explicar las condiciones para aplicarlo. El concepto de igualdad, desde el punto de vista normativo, es un concepto indeterminado que requiere de un esfuerzo creativo importante por parte del intérprete al juzgar si una determinada norma o situación pueden lesionarlo. Pero gran parte de la indeterminación de la igualdad, vista ahora desde una aproximación general tiene que ver con que con ella se designa un concepto relacional que contiene, al menos, los elementos siguientes:

El juicio de igualdad: a) Es siempre una relación que se da, al menos, entre dos personas, objetos o situaciones; b) es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, pero solamente respecto de los términos que permiten la comparación, pues, entre los elementos debe existir al mismo tiempo alguna diversidad, aunque sólo sea espacial y/o temporal, ya que de otro modo no cabría hablar de pluralidad; c) la diferencia, al menos numérica, entre los elementos comparados es condición de posibilidad del juicio de igualdad. Sin la existencia de diferencia no habría juicio de igualdad posible.

El principio de igualdad, que ya en la vieja noción de isonomía de los clásicos griegos fue pensada según su naturaleza relacional, presenta, además, un carácter abierto ineludible. Este carácter abierto lo es en un doble sentido: Primero, desde un sentido histórico, ya que la valoración de los rasgos que se pueden utilizar para dar un trato diferente a una persona han sido variables a lo largo de los últimos siglos. Así, por ejemplo, criterios como la diferencia entre hombres y mujeres respecto al derecho al sufragio o la separación entre personas de raza negra y personas de raza blanca, en el sistema escolar o en transporte público. Actualmente, nuestros sistemas jurídicos democráticos no incluyen diferencias de ese tenor, por lo que los criterios del sexo o la raza no son válidos en ese sentido para tratar de distinta forma a una persona.

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Segundo, el principio de igualdad es un principio abierto en un sentido relacional, debido a que no es posible enumerar o hacer un listado exhaustivo de los rasgos que han de ser considerados irrelevantes y que, por tanto, no pueden ser tenidos en cuenta para dar un trato diferente a dos o más personas. Así, el principio de igualdad es histórico y relacional. Las concepciones de la igualdad cambian a través de la historia. Además es relacional porque es la relación entre las personas donde se manifiesta la igualdad y la desigualdad. A partir de este carácter relacional y abierto del principio de igualdad, nos podemos hacer preguntas como las siguientes: ¿Cuáles son las diferencias entre las personas que pueden ser relevantes para producir un trato distinto entre ellas? Es decir, ¿cómo sabemos cuándo está permitido desde la igualdad tratar de forma distinta a dos personas?; ¿cómo justificamos que una persona tenga un mejor sueldo que otra?; ¿qué es lo que justifica que los menores de edad no puedan ser titulares del derecho de sufragio o que las personas que tienen una determinada discapacidad psíquica no puedan realizar por sí mismas contratos de compraventa? Para poder contestar a esas preguntas tenemos que acudir necesariamente a lo que dispongan los ordenamientos jurídicos concretos; pero, ¿y si tuviéramos la tarea de legislar y tuviéramos que justificar la elección de ciertos criterios bajo los cuales no está permitido distinguir entre personas? ¿Qué haríamos en ese caso? Tendríamos que realizar, necesariamente, lo que denominamos «juicios de relevancia». Es decir, el principio de igualdad nos indica que si entre dos personas existen diferencias irrelevantes, entonces debemos darles un tratamiento igual, pero también nos exige que, si esas personas mantienen diferencias relevantes, entonces el tratamiento que el ordenamiento jurídico otorgue también debe ser distinto

-

JUICIO DE RELEVANCIA: Exposición.

Luego, el principio de igualdad no sólo pide que la consecuencia jurídica z sea consistentemente aplicada a todos los sujetos que reúnen la característica x; también intenta establecer qué rasgos distintivos, de entre los infinitos que distinguen entre sí a los hombres, pueden ser legítimamente tomados como base para un tratamiento normativo diferenciado, es decir, para convertirse en la condición jurídica x que desencadena una específica consecuencia jurídica z. Eso supone que, como explica el Prof. Laporta, «el principio de igualdad se despliega en un abanico de principios de segundo orden que se ocupa de catalogar los rasgos que diferencian a los seres humanos […] en función de su relevancia o irrelevancia como justificaciones de tratamiento diferenciado. Esos principios de segundo orden suelen, sobre todo, ordenar la cancelación de ciertos rasgos distintivos como razones relevantes para diferenciar en el tratamiento normativo; en efecto, en nuestra época no aceptamos que ciertas diferencias fácticas (de raza, sexo, convicción religiosa o política, por ejemplo) puedan propiciar un tratamiento normativo diverso; el principio de no discriminación por razones de sexo, raza etc., es, en efecto, un principio de segundo orden que proporciona sentido al principio de igualdad».18 18

LAPORTA F, J., «Principio de igualdad: introducción a su análisis», REVISTA SISTEMA, 1984, p. 14.

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Para el profesor Laporta la realidad en la que se presenta el principio de igualdad es la enorme multiplicidad de rasgos, caracteres y circunstancias de los seres humanos. El principio de igualdad trata de establecer cuándo está justificado establecer diferencias en las consecuencias normativas y cuándo no lo está. Cuando no hay diferencias relevantes, el tratamiento deber ser igual y cuando hay diferencias relevantes, el tratamiento debe ser diferenciado. Entre ambos tipos de tratamiento hay un orden lexicográfico, es decir, que la diferenciación basada en rasgos distintivos relevantes procede sólo cuando la no discriminación por rasgos irrelevantes está satisfecha. En este sentido nos parece muy adecuada la enunciación del principio de igualdad en los términos del profesor Laporta cuando sostiene que: «una institución funcionamiento está discriminación y, una beneficios o cargas relevantes».19

satisface el principio de igualdad si y sólo si su abierto a todos en virtud de principios de no vez satisfecha esa prioridad, adjudica a los individuos diferenciadamente en virtud de rasgos distintivos

Ejemplos de rasgos no relevantes que no justificarían un trato discriminatorio entre personas serían la raza, el sexo, las preferencias sexuales o las convicciones religiosas. Ahora bien, si el principio de igualdad no se reduce exclusivamente al problema de la no discriminación sino al tratamiento diferenciado cuando existen diferencias relevantes, la pregunta es: ¿Cómo determinar que un rasgo o características es relevante y de acuerdo con tal criterio proceder a establecer una discriminación justificada? Existen muchos criterios para poder determinar cuándo las diferencias pueden ser relevantes a efecto de generar un tratamiento jurídico diferenciado hacia dos personas. Pero los criterios más básicos, aceptados por nuestros tribunales, son los siguientes. Veamos: - Criterios básicos del : 1.- Principio de satisfacción de las necesidades. De acuerdo con este principio, estaría justificado dar un tratamiento diferente a una persona que tiene una necesidad que satisfacer y no darle ese mismo tratamiento a quien no tenga esa necesidad, por tenerla cubierta. El problema en este caso sería determinar el concepto mismo de necesidad. Para algunos autores, por ejemplo, una necesidad se produce cuando en ausencia de lo necesitado resentimos un daño en algunos de nuestros derechos o en la posibilidad de llevar adelante nuestros planes de vida. Otros autores, sin embargo, consideran que hay que distinguir entre, por un lado, las necesidades básicas, que serían aquellas que son requisitos para realizar cualquier plan de vida (por ejemplo, la salud, la alimentación, la vivienda, puesto que son

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bienes sin los cuales nadie podría realizar prácticamente ningún plan de vida) y, por otro lado, las necesidades aparentes o personales, que serían las que requiere una persona para llevar a cabo un determinado plan de vida no generalizable o que no es considerado como básico (por ejemplo, tener una casa grande, viajar, etc.) 2.- Principio de retribución de merecimientos. De acuerdo con este principio, estaría justificado dar un trato diferente a una persona que tenga un merecimiento respecto de otra que no lo tenga. Aunque hay muchos ejemplos aplicativos que no generan mucha discusión (por ejemplo, que el alumno que acredite todas las materias debe obtener un título profesional y el que no cumpla con ese requisito, no; etc.), hay algunos supuestos en donde la puesta en práctica del principio de retribución de merecimientos no es tan fácil. Esto se debe al hecho de que el concepto de mérito es una construcción social, que depende de la valoración positiva o negativa que podamos tener sobre una conducta determinada; o también, ¿qué sucede, sin embargo, cuando esa conducta no puede ser valorada ni en términos positivos o negativos? De acuerdo con este principio, en nuestra sociedad occidentales y democráticas, se considera que el merecimiento es fruto del esfuerzo y trabajo personal, por lo que consideramos que tal esfuerzo da derecho o crédito a un tratamiento diferente y positivo hacia unas personas que no deben darse a otras que no tienen o logran tal merecimiento. En otras sociedades, por el contrario, es posible que se considere como mérito el profesar una religión o un credo político, más que el mérito del esfuerzo y el trabajo personal. 3.- Principio de reconocimiento de aptitudes. De acuerdo con este principio, sería legítimo dar un trato diferenciado a una persona que tuviera rasgos o características, predominantes innatas, respecto de otra que no las tuviera; las aptitudes pueden ser características como: La inteligencia, la salud, algunos rasgos físicos. Las aptitudes se distinguen de los méritos por el hecho de que las aptitudes no son voluntarias ni dependen del esfuerzo personal, al no incorporar de forma preponderante elementos volitivos, es decir, nuestra voluntad no tiene incidencia sobre la estructura de aptitudes que tenemos o sobre su precisión para nuestra vida. Así, por ejemplo, para citar un caso extremo, tendría justificación tratar de forma 19

LAPORTA F, J., «Principio de igualdad: introducción a su análisis», Op. Cit. p. 27.

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diferente a una persona que tuviera buena vista respecto de otra que fuera invidente para el caso de seleccionar conductores de autobuses. También podría justificarse que las personas que deben desempeñar labores profesionales de alto riesgo tuvieran ciertas características o aptitudes físicas. Desde luego, este principio tampoco está exento de riesgos y de entrar en conflicto con el principio de no discriminación que, justamente, trata de lograr que las personas no reciban en trato diferente por motivos que no pueden modificar voluntariamente, como por ejemplo, una discapacidad innata o adquirida. En este sentido, la relevancia de las aptitudes está en ofrecer un tratamiento diferenciado para aquellas personas cuyas aptitudes se han visto mermadas y requieren de ciertas ayudas para su integración social plena (accesibilidad universal –lo tratamos a continuación-). 4.- Principio de consideración de estatus. Según este principio, sería legítimo dar un trato diferente más positivo a una persona que tenga un cierto estatus social en relación con otra persona que no lo tenga. Por estatus puede entenderse el hecho de que una persona ocupe una cierta posición social desde una perspectiva sociológica amplia. Un ejemplo de diferentes estatus desde este punto de vista serían el ser niño, mayor de edad, mujer, etc. No necesariamente debe tratarse de estatus que se refieran a situaciones de vulnerabilidad o a grupos vulnerables. El proceso de especificación de los derechos tiene que ver justamente con la determinación de los estatus que son relevantes para otorgar derechos diferenciados; sin el primer constitucionalismo del siglo XIX, los derechos eran reconocidos para todo hombre o para toda persona, el constitucionalismo más reciente ha ido concretando esa asignación para dar cuenta de las posiciones que las personas van adoptando a lo largo de su vida; en consecuencia, los textos constitucionales y los tratados internacionales de Derechos Humanos hablan no del hombre o de la persona en general, sino del niño, del trabajador; del inmigrante, del indígena, del consumidor, del preso, etc. Por lo tanto, el principio de la consideración del status, hace mención a que puede ser relevante para establecer medidas de igualdad positivas o de discriminación positiva, hacia aquellas personas que lo necesitan para ser considerados en igualdad con el resto de personas, bien por motivos de edad, como

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los niños, o bien por motivos sociales de los que no son responsables, como el ser mujer, cuya discriminación fáctica o social todavía está presente en nuestras sociedades.

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD> La Constitución española consagra el principio de igualdad y no discriminación en el capítulo II en lo referente a los ‘derechos y libertades’, en donde expresamente en el artículo 14 establece que: «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». En este precepto de la Constitución española se puede observar que se regula de forma aislada la igualdad ante la ley con prohibición de discriminación, con carácter de principio y derecho subjetivo, más allá de la proclamación de la igualdad material en el artículo 9.2, al disponer que: «2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Pese a que se trata de uno de los derechos fundamentales más alegados ante los tribunales, la doctrina y –especialmente- jurisprudencia sobre igualdad no está excesivamente desarrollada técnicamente ni se aplica de forma constante. La idea principal es que a los supuestos jurídicamente iguales corresponde un trato igual, salvo que exista una justificación objetiva, razonable y proporcional. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

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En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un

juicio de

proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida, (Sentencia del Tribunal Constitucional, 200/2001, FJ 4°). JUICIO DE PROPORCIONALIDAD► a. Medida adoptada por el legislador que ha de ser relevante ►b. el resultado que se persigue con la medida relevante ha de ser claro, en el sentido de que no puede tener como resultado el menoscabo de un derecho fundamental sin justificación ► c. la finalidad pretendida por la medida relevante ha de ser siempre la consecución de la igualdad de oportunidades que, sin la medida adoptada, ha de argumentarse, no se lograría con la mera igualdad formal► Entre a, b y c, debe haber una relación de proporción> medida relevante, no afectar en demasía a otros derechos fundamentales, finalidad conducente a la igualdad de oportunidades que no es posible con la igualdad formal

No obstante, no es claro cuándo nos encontramos ante supuestos iguales que merecerían trato igual y sobre todo, los tribunales no siempre exigen todos estos requisitos para considerar admisible un trato diferente. Eso sí, en los supuestos de las discriminaciones prohibidas (raza, sexo, orientación sexual, religión, etc.), el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación.

5.3. Igualdad y tratamiento diferencial como elementos básicos de la idea de accesibilidad universal

La igualdad, según hemos expuesto hasta ahora, permite dos sentidos o significados en apariencia contradictorios o, al menos, distintos; por un lado, un significado de igualdad contraria a cualquier diferenciación (igualdad jurídicoformal). Por otro lado, igualdad como diferenciación (diferenciación jurídica justificada o relevante).

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En este sentido, bajo el concepto de igualdad, existen dos formas distintas de formular los derechos de no discriminación: El primer sentido conmutativo de la igualdad, se trasladaría al ámbito de la no discriminación como el derecho a un «tratamiento igual», que consiste en el derecho a una distribución igual de alguna oportunidad, recurso o carga. En este sentido, la no discriminación es igualitaria porque obliga a no establecer diferencias de trato arbitrarias basadas en el prejuicio o el estigma. En este caso, por consiguiente, no discriminar significa tratar de la misma manera a todos; a un hombre y a una mujer, a una persona con “discapacidades regulares” y a una con discapacidad, a un blanco y a un negro, a un homosexual y a un heterosexual. Este primer contenido de igualdad es lo que podemos denominar igualdad de trato y tiene, por ejemplo, una de sus concreciones más claras en la manera en que la justicia penal y otras formas de justicia procesal tratan a quienes están bajo su jurisdicción. Un juez no puede permitirse tratar mejor a un rico que a un pobre, a un hombre que a una mujer. Esta forma de igualdad posee un poderoso afecto antidiscriminatorio, pues actúa bajo el criterio de que ninguna excepción o arbitrariedad está justificada: la norma legal debe ser establecida y aplicada como si fuera ‘ciega a las diferencias’ entre las personas.20 Pero, según el jurista Ronald Dworkin, hay un segundo sentido de entender la igualdad, estaría presente en la idea no discriminación consistente en el “derecho a ser tratado como un igual”, es decir, el derecho, no a recibir la misma distribución de alguna carga o beneficio, sino a ser tratado con el mismo respeto y atención que cualquier otro. Esta forma de igualdad, que podemos llamar igualdad constitutiva, admite, e incluso exige, la consideración de las diferencias sociales y de las desventajas inmerecidas, por lo que cabe en su ruta de ejercicio la ejecución de medidas de tratamiento diferenciado positivo a favor de los desaventajados por discriminación; discapacitados físicos o psíquicos, por ejemplo. Sostiene Dworkin: «el derecho a ser tratado como un igual es fundamental, y el derecho a un tratamiento igual es derivativo. En algunas circunstancias, el derecho a ser tratado como un igual puede implicar un derecho a un tratamiento igual, pero no en todas las circunstancias».21En este contexto, la igualdad de trato, tiene un carácter formal; exige, en efecto, que todas las personas sean tratadas de la misma manera y sin discriminación alguna, lo que supone una protección igual y efectiva para todas ellas, incluyendo en este trato a las personas tradicionalmente discriminadas por su pertenencia a un grupo estigmatizado por cualquier causa. Afirmar la no discriminación en el sentido formal de la igualdad se concreta en la exigencia de un trato igual para todas las personas. No obstante, la igualdad como meta social y como ideal de una sociedad democrática, es decir, como valor compartido y no sólo como definición formal del 20 21

Vid; DWORKIN, R., Los derechos en serio, pp. 220-227.. DWORKIN, R., Los derechos en serio, , p. 227.

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trato del sistema legal con los ciudadanos, supone tratar a las personas como iguales en dignidad, derechos y merecimiento de acceso a las oportunidades sociales disponibles. Como las condiciones sociales reales en que viven las personas discriminadas suponen el peso de una serie de desventajas inmerecidas, que conllevan de manera regular el bloqueo en el acceso a derechos básicos y la limitación para el aprovechamiento de oportunidades regularmente disponibles para el resto de la población, este valor de la igualdad sólo se podrá realizar si incluye la idea de «medidas compensatorias» de carácter especial, orientadas a estos grupos y promovidas, supervisadas y estimuladas por el Estado. La igualdad constitutiva exige, entonces, que en algunos casos la sociedad aplique tratamientos diferenciados positivos que promuevan la integración social de las personas discriminadas y que les permitan aprovechar esos derechos y oportunidades, a los que sí acceden, de manera regular, quienes no sufren de discriminación.

También sabemos que podemos distinguir dos tipos de discriminación: La discriminación directa; se refieren a tratamientos jurídicos diferenciados y desfavorables, perjudiciales, que se cometen hacia una persona o grupos y prohibidos por un ordenamiento jurídico democrático; Pero, también están las discriminaciones indirectas, que se producen cuando tratos formalmente neutrales inciden negativamente sobre un grupo o una clase de personas.

Luego, en nuestro intento de dar con una noción técnico-jurídica de discriminación positiva o admisible por el Derecho, por tanto, nos encontramos con las siguientes características: - Discriminación es cualquier acto prohibido por un Ordenamiento jurídico democrático por ir contra el principio de igualdad de derechos; - pero, debido al carácter abierto y relacional de la igualdad, son muchos los casos en que la igualdad puede sufrir justificadamente discriminación y; - como quiera que, cualquier discriminación positiva o justificada, constituye un caso específico, tal discriminación justificada ha de ir acompañado de su propio juicio de relevancia, sin el cual no es aceptable.

Después de nuestro examen anterior sobre la igualdad, la no-discriminación y el tratamiento diferencial a determinados grupos sociales, creo que podremos entender mejor la legislación sobre discapacidad y, también, la legislación sobre los llamados derechos de género (remisión al tema: 6)

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Por lo que se refiere a la DISCAPACIDAD, el 13 de diciembre de 2006, se aprobó en Nueva York, la CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (Ratificada por España y entrada en vigor para el Estado español, el 3 de mayo de 2008). Esta convención es el resultado de un proceso en que participaron Estados, observadores, Ongs, organismos especializados de las Naciones Unidas, el Relator especial sobre Discapacidad de la ONU, etc. El OBJETIVO de la Convención: Promover, proteger y asegurar el pleno disfrute y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad. Para conseguir este objetivo, la Convención se dota de una serie de conceptos clave para que sean aplicados por los Estados firmantes. Los conceptos clave son los siguientes: A) DISCAPACIDAD: La Convención reconoce que: “La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Es decir, la Convención deja de considerar las limitaciones individuales de los discapacitados como el origen de la situación en que se encuentran los discapacitados. Al contrario, considera que es la sociedad la que viene siendo la “incapacitada” para prestar servicios apropiados y para garantizar la igualdad de oportunidades para todas las personas que tienen alguna incapacidad. En este sentido, la incapacidad deja de ser un problema exclusivamente médico o relacionado con alguna enfermedad, y se considera que es la sociedad la que tiene un papel fundamental en evitar la discriminación a las personas con alguna discapacidad. B) TIPOS DE DISCAPACIDAD: La convención establece que las personas con discapacidad: “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación efectiva y plena en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” Como resulta claro, de manera temporal, todos podemos sufrir algún tipo de incapacidad, física, mental, intelectual o sensorial. Por 107

ejemplo, nos podemos romper una pierna y sentir las limitaciones de las barreras arquitectónicas de nuestras ciudades. Todos podemos ser discapacitados en algún momento de nuestras vidas! Sin embargo, por discapacitado solo se considerará a quienes tengan alguna de las discapacidades mencionadas “a largo plazo” o, se entiende, para toda la vida. C) DISCRIMINACION POR MOTIVOS DE DISCAPACIDAD: La Convención establece que, discriminación por motivos de discapacidad, se entiende: “cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio de todos los derechos humanos, en los ámbitos político, económico, social, civil, cultural o de otro tipo”. Podemos pensar, por ejemplo, en todos los trámites previos que debe hacer una persona ciega para poder votar autónomamente en unas elecciones. ¿Se trata de un “ajuste razonable”? Podríamos hacer algo más, dada la tecnología actual? D) AJUSTES RAZONABLES: Todos los Estados firmantes de la Convención están obligados a realizar ajustes que consisten en modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas –que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requiere en un caso particular – para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio en igualdad con los demás de los derechos humanos. E) ACCESIBILIDAD UNIVERSAL: Se trata del objetivo último, tal vez utópico, de la Convención. Se trataría de que la sociedad estableciera todo tipo de medidas para asegurar la plena independencia de las personas con discapacidad. Las medidas se refieren al entorno físico, al transporte, a la información y comunicaciones y a otros servicios e instalaciones abiertas al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Piénsese en el siguiente caso: la construcción de un doble acceso a un edificio público; unas escaleras y una rampa. Pues, la idea de accesibilidad universal, en este caso, nos llevaría a eliminar las escaleras y diseñar un buen acceso con rampa para que no se manifieste discriminación alguna.

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Por último, la Convención presta especial atención a determinados colectivos de personas discapacitadas; mujeres, niños y personas mayores. Pues, según los estudios, son los colectivos de discapacitados que sufre una “doble discriminación”, su discapacidad más su situación social.

Tema 6: El principio de igualdad: los derechos de género y la

igualdad entre hombre y mujer. Nota: En el Tema 5 hemos hecho la exposición analítica del principio de igualdad, referido a la no discriminación, la diferenciación y accesibilidad universal, deteniéndonos en el caso específico de la “discapacidad”. Por lo tanto, todo lo dicho en el Tema 5 tiene relevancia para el asunto de los llamados derechos de género, cuya argumentación tratamos sustantivamente en este nuevo tema 6.

A) La situación histórica de la mujer. La mujer había entrado en le mundo del trabajo durante el siglo XIX, y todavía en el siglo XX se le seguía negando en derecho al voto que había convertido a los trabajadores varones en ciudadanos. No es de extrañar, por lo tanto, que la doble dependencia de que eran objeto las mujeres, la económica y la política, haya trasladado (hasta hoy) la idea de que la verdadera contradicción de dominación es la “dominación de género”, el enfrentamiento de los sexos. Los varones habían conseguido para sí la igualdad y libertad políticas en régimen de monopolio, configurándose así la “tesis del patriarcado” como auténtico régimen de poder, capaz de extenderse hasta el marco temporal del siglo XX, el siglo de la democracia universal. Pero la situación de la mujer en el siglo XIX venía determinada por los papeles de esposa y madre que la institución familiar le había asignado. En cuanto esposa, dependiente del marido. En cuanto madre, dependiente de su prole y su educación (al menos su primera educación). Estos papeles (funciones) eran ideológicamente iguales tanto si se trataba de una mujer de la clase trabajadora como si era de la clase propietaria. Tomando estos “roles” de la mujer como los ideológicamente determinantes, quedaría explicado el que todos los demás, es decir, el papel de “mujer trabajadora” o el de “mujer propietaria”, no lograran otorgarle la dignidad del derecho al voto a ninguna mujer, con independencia de su pertenencia de clase social. Por lo tanto, el derecho al sufragio de la mujer solamente se conseguiría reformando los efectos políticos de las funciones familiares de la mujer. Había que encontrar una espacio ideológico en el que la autonomía y libertad de la mujer fuera posible para poder imputarle el derecho al sufragio. Este espacio no era el económico, pues la mujer trabajadora sufría en este ámbito la misma dependencia que el varón. En cuanto a la mujer propietaria, mientras duró el sufragio económico censitario (siglo XIX), tampoco obtuvo a través de su posición económica el derecho al voto. Era el espacio familiar el que había que reformar para otorgar el derecho al voto a la mujer. Aunque, solamente era posible alterar una de las dos funciones principales de la 109

mujer: la dependencia del marido. La dependencia de la madre respecto de su prole (cuidado y educación), según sabemos y experimentamos todavía hoy, sigue sin resolverse por el hecho de su consideración como “tarea biológica”, es decir, una tarea cultural-natural y no política. En todo caso, siendo el derecho al voto una cuestión política, el problema de la maternidad y la atención a los hijos (y, por extensión “natural”, la atención al marido y otros miembros de la familia) no se consideró como un tema político, sobre todo y, toda vez que, resuelto el problema político de la igualdad de los cónyuges en el matrimonio, el papel de madre de la mujer aparecía más claramente como una cuestión de atención biológica o, en todo caso, de acuerdo doméstico entre los cónyuges, y ya no una obligación encomendada a la mujer por el poder del varón.22 Se trataba, por lo tanto, de reformar una institución que, según hemos considerado antes, tenía una ubicación social “supraclasista”. Pero la familia como institución social “por encima” (o por debajo) de las clases sociales tiene sentido cuando se ha eliminado el derecho al sufragio clasista propio del siglo XIX. Solamente puede haber una sola concepción de la familia cuando todos los hombres comparten el Poder político. Si únicamente una clase de los hombres lo comparten, la división social ha de tener una estructura clasista, es decir, una división social no basada en el sexo, sino en la posición respecto de la propiedad: propietarios/no-propietarios. Hace falta un paso político que iguale a los hombres, es decir, el derecho universal al sufragio masculino, para pensar en una división sexual de la sociedad. Entonces ya no hay familias irremediablemente divididas por la sociedad civil (la esfera de las necesidades y de la propiedad), como pensaba Hegel23, sino una única imagen social de familia, atravesada por la división sexual que expresa la consecución del derecho al voto sólo para los varones. Aquí es

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Debo a las charlas y a la lectura de los textos de Ana Rubio y Juana María Gil Ruiz, de la Universidad de Granada, muchos de los datos e ideas sobre la situación de la mujer en España. Por supuesto que la interpretación que hago aquí de tales datos e ideas son mías. Destacaré dos de los textos que he consultado más para las breves líneas que aquí dedico al tema; Ana Rubio, “Aportaciones del feminismo al principio de igualdad”, ponencia (A.F.D, 2002), de las Jornadas, “El feminismo en la filosofía jurídica y política contemporánea”, de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, celebrado en Granada, en abril del 2001; Juana María Gil Ruiz, Las políticas de igualdad en España: avances y retrocesos, Universidad de Granada, 1996. 23 Creo que esta interpretación de Hegel es posible. En primer lugar, Hegel no es partidario de la unión matrimonial basada en la mera apetencia sexual, “amor platónico” o “amor-pasión” (parágrafos 162/3 y 162/4). Como buen partidario del “amor burgués”, considera más ético la elección del cónyuge por los padres (parágrafo 162/2). Ya en el origen, el sexo es un elemento sensible, accidental y contingente, de la unión ética matrimonial (parágrafo 164 y 164/2). En segundo lugar, y teniendo en cuenta la “accidentalidad” de la apetencia sexual, a la familia que se constituye por un matrimonio así considerado, le quedan como objetivos el cuidar el patrimonio y la educación de los hijos (parágrafo 160). Con estos objetivos, la familia ha de entrar en relación con las demás familias, para obtener la satisfacción de estas necesidades. Es así como la familia, “sustancialidad ética inmediata” (parágrafo 158), se enfrenta a la sociedad civil: “La familia se disuelve natural y esencialmente merced al principio de personalidad en una pluralidad de familias que en general se comportan mutuamente como personas autónomas concretas y por tanto autónomas entre sí” (parágrafo 181). En tercer lugar, una vez disuelta la familia por la acción de la sociedad civil, dice Hegel que el individuo deja de pertenecer a la familia y pasa a ser: “hijo de la sociedad civil, la cual tiene sobre él tantas pretensiones como derechos tiene él sobre ella” (parágrafo 238). Ahora bien, la sociedad civil se articula en clases sociales dependiendo de su lugar en el “sistema de la dependencia universal” (parágrafo 183). Es entonces cuando el individuo, hijo de la sociedad civil, encuentra en la clase social y en la solidaridad corporativa que la estructura (al menos a la clase industrial: artesanos, productores y comerciantes –parágrafo 204) a su “segunda familia” (parágrafo 258), y sin ella se encontraría perdido en el antagonismo de la sociedad civil: “Sin ser miembro de una corporación legítima (y sólo en cuanto legítima es un colectivo una corporación) el individuo, sin dignidad de clase, queda reducido por su aislamiento al aspecto egoísta de la industria, su subsistencia y su goce no son en absoluto permanentes” (parágrafo 253/2). Por último, para Hegel toda esta desorganización que produce la sociedad civil encuentra en el Estado su reconciliación universal que, ni la familia, ni la corporación, han podido organizar (parágrafos 255 y 256). Todas las citas están sacadas de; G.W.F. Hegel, Fundamentos de la filosofía del derecho, (edición de, K.H. Ilting, Madrid, Prodhufi, 1993. Traducción a cargo de Carlos Díaz).

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cuando cabe pensar que el derecho al sufragio masculino fue un “contrato sexual masculino”24, a cuyo contenido son incorporadas posteriormente las mujeres con su conquista del derecho al voto. Así, si la dependencia tiene ahora una naturaleza sexual, con todo el biologicismo que trae consigo, nada impide las reformas políticas encaminadas a la igualdad de derechos, porque ya no existe ninguna causa jurídico-política que impida otorgar iguales derechos a hombres y mujeres. La contradicción se ha desplazado hacia el “hecho” de la sexualidad, por lo que la Política ya no es la causa de la discriminación. Y así lo señala la misma teoría jurídico-política del siglo XX, pues en su ámbito el sexo no tiene (no debe tener) importancia, como no la tiene ninguna otra consideración o condición fáctica en general: ser rico o pobre; el color de la piel; la moral de cada cual; de nuevo el sexo, etc. Todas estas situaciones que producen discriminación, las producen porque son hechos, no las producen porque el Derecho las provoque o las mantenga. Más aún, el Derecho del siglo XX tendrá como uno de sus cometidos fundamentales el lograr que tales discriminaciones de hecho vayan desapareciendo. Del mismo modo que el acceso del trabajador al derecho político al sufragio no impide que siga siendo dependiente en su labor “económica”, que la padezca y la sufra como algo autónomo de la política 25, la mujer accede a la igualdad política como sujeto abstracto (soberano), lo cual no impedirá que la diferencia sexual la acompañe como un dato irreductible. Pues, la igualdad jurídica no dice que los sexos no existan como “dato”, sino que confirma tal “evidencia” al subrayar que,

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Con el título de “el contrato sexual”, en 1988, Carole Pateman, publica un libro (El contrato sexual, Barcelona, Anthropos, 1995.Traducción de Mª Luisa Femenías y Mª- Xosé Agra), de gran impacto en el pensamiento feminista. Según la autora, su interés consiste en revisar la teoría del contrato social, clásica y actual, en cuanto encubridora, bajo la idea de establecer las bases de la modernidad sobre el libre pacto entre individuos, de un “contrato sexual” previo entre los varones (pág.12. Pateman). Recogiendo la idea de Freud en, Totem y tabú (S.Freud, Obras Completas, volumen II, Madrid, Biblioteca Nueva, 1968. Traducción de Luis López-Ballesteros), según la cual los hermanos (masculino) se habrían “confraternizado” para matar al “padre primitivo” con el objeto de tener acceso sexual a las mujeres que, hasta entonces, habían sido sólo del “padre primitivo” (pág. 586. Freud), Pateman considera que de esta manera los hermanos destruyeron el patriarcado omnipotente del padre originario, que oprimía tanto a las mujeres como a los varones (pág.590. Freud), y lo sustituyeron por el “patriarcado fraternal moderno” (pág.12. Pateman). El patriarcado fraternal consistiría en un “contrato sexual” entre todos los hermanos que les aseguraba el acceso ordenado de cada hombre a cada mujer (pág.154. Pateman). En todo este proceso, se había producido una liberación respecto del padre tiránico primitivo (pág.588. Freud), pero solamente salieron beneficiados los hermanos, no las mujeres. Según Pateman, si en el viejo orden del padre originario, la subordinación se extendía también a los varones, sin que puediera quedar claro si la subordinación tenía o no una naturaleza claramente sexual (pág.149. Pateman), con el patriarcado fraternal moderno, quedaba clara la naturaleza sexual de la dominación. La ley de la dominación sexual sobre la mujer se extiende así a todos los hombres (págs. 124 y 154. Pateman), igualándolos en el derecho al acceso a las mujeres. La igualdad, libertad y fraternidad, como principios inspiradores de la Declaración Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano, deben ser entendidos como expresión de un pacto entre los hermanos (fraternidad), del cual quedaron excluidas las mujeres (págs. 109-116. Pateman). Sin embargo, las teorías modernas del contrato social omiten cualquier remisión al contrato sexual masculino que está en el origen de los principios revolucionarios del XVIII (pág.123. Pateman). Desde entonces, la teoría del contrato social tiene dos versiones. Una versión de libertad, la historia clásica del contrato social moderno, y otra versión de sujeción, que dice así: “El contrato social es una historia de libertad, el contrato sexual es una historia de sujeción. El contrato original constituye, a la vez, la libertad y la dominación. La libertad de los varones y la sujeción de las mujeres se crea a través del contrato original, y el carácter de libertad civil no se puede entender sin la mitad despreciada de la historia, la cual revela cómo el derecho patriarcal de los hombres sobre las mujeres se establece a partir del contrato” (pág.11. Pateman). 25 Siguen siendo imprescindibles los análisis de Benjamin Coriat (El taller y el cronómetro. Ensayo sobre el taylorismo, el fordismo y la producción en masa, Madrid, Siglo XXI,1989), sobre la específica relación “trabajadortécnica productiva” en el siglo XX. En esta obra se explica cómo la producción en masa establece tal dependencia del trabajador respecto de la técnica y el maquinismo que, parece como si la producción haya perdido cualquier relación con la vida política, pasando a ser un problema “físico-técnico”.

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irremediablemente ha de ser un “hecho”, ya que el sexo no tiene (no debe tener) importancia para el Derecho.26 Recapitulando sobre lo expuesto hasta ahora, la conclusión más plausible que podemos extraer es que la obtención por la mujer del estatuto de plena ciudadanía, gracias al reconocimiento de su derecho al voto, borra del ámbito jurídico-político las determinaciones económicas y familiares (sexuales) que contenían ambas categorías, integrándolas en una categoría política abstracta, la de ciudadanos, en la misma posición de libertad e igualdad que los sujetos propietarios, únicos votantes del siglo XIX. A partir de aquí, cualquier desigualdad y situación de dependencia ya no puede (no debe) ser jurídica, sino fáctica, en sentido amplio: desigualdad y dependencia económica; dependencia y desigualdad “de hecho” de la mujer respecto del marido; dependencia “biológica” de la mujer respecto de su prole, etc,. Por lo tanto, la consecución del derecho universal al sufragio implica la libertad e igualdad jurídico-política para la mujer. Ahora bien, la consecución de la “igualdad y libertad real” pasa a ser el nuevo problema, una vez se ha (casi) conseguido la igualdad jurídico-formal de la mujer con el varón.

B) Análisis de las distintas corrientes políticas feministas.

En este apartado se expondrán las características básicas del feminismo en relación con la igualdad de derechos. Así, si examinamos el llamado movimiento feminista, encontramos, al menos, tres formas de expresión con diferente valoración sobre las políticas de igualdad formal y real en relación con la mujer. Veamos: I.- El feminismo liberal-sufragista; II.- El feminismo de la igualdad real; II.- El feminismo de la diferencia.

I.- El feminismo liberal-sufragista. La tesis que mantuvo y mantiene este feminismo supone que, cuanto el derecho político al voto se estableció para todos los varones sin discriminación económica o social alguna (en España en 1890), apareció la evidencia de que existía una discriminación política clara ligada al "hecho sexual"; todas las mujeres quedaban excluidas del derecho al voto. Frente a esta discriminación jurídico-sexual se reveló el movimiento feminista liberal sufragista. Ya desde finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el movimiento feminista liberal-sufragista propugnaba la abolición de cualquier discriminación jurídica. La llamada "igualdad jurídico-formal" era (y es) el objetivo de este . Mientras la mujer no tiene reconocido el derecho político al voto, existía una razón político-jurídica que discriminaba a la mujer frente al varón. Esta circunstancia nos permite comprender por qué el primer feminismo era de corte liberal, haciendo depender la liberación de la mujer de la consecución de la igualdad de derechos civiles y del derecho al sufragio. Y la legislación civil discriminatoria para la mujer, ante todo la iusprivatista, sólo podía ser 26

Una reflexión sobre esta relación “sexo/norma jurídica”, con ejemplos, principalmente, del feminismo americano de la Feminist Jurisprudence (Benhabib; Mackinnon; Minow, etc;), puede verse en; Juan A. García Amado, “¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de la teoría feminista del Derecho”, Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo IX, 1992, págs. 13-42. La posición de García Amado es de defensa, en cuanto principio básico, del criterio de la igualdad general y de justificación racional de la diferencia de trato (jurídico) a las mujeres: “Si hubiera que pronunciarse sobre este tema me atrevería a sugerir, como hipótesis –dice García Amado-, que la regla ha de ser la igualdad de trato y que la diferencia de trato soporta la carga de la justificación”(pág.36).

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desmantelada de desigualdades desde la fuerza que otorga el derecho político, es decir, desde la consecución por la mujer del derecho al voto y la plasmación constitucional de la igualdad de derechos. No obstante, el proceso de la igualdad de los derechos civiles y laborales - igualdad de sueldo para hombre y mujer, etc.- parece no haber concluido, pues continúan existiendo ciertas discriminaciones jurídico-formales que deben ser consideradas como inconstitucionales. Pero, quedarse exclusivamente en la reivindicación de la “plena igualdad jurídico-formal” (la no discriminación normativa entre hombre y mujer) es la opción y el límite del feminismo liberal (sobre esta posición en la actualidad, vid; Milagros Otero Parga, “El concepto de poder y su relación con la mujer”, Anuario de Filosofía del Derecho, 1992, págs.189-202). II.- El feminismo de la igualdad-real. El feminismo liberal tenía (y tiene) como único objetivo la igualdad jurídico-formal entre hombre y mujer. Sin embargo, desde el final de la II Guerra Mundial y durante el Estado del bienestar, otra línea del movimiento feminista se hizo eco de que la consecución de la igualdad jurídico-formal no era suficiente para la obtención de una igualdad real entre los sexos. Grupos de mujeres ligadas, principalmente, a partidos políticos socialdemócratas, socialistas y comunistas, comienzan a manifestar la necesidad de medidas de acción positiva o discriminación positiva en favor de la mujer, debido a su histórica dependencia (ya no jurídica, sino real) respecto del varón. Este segundo movimiento feminista (socialista o de la igualdad-real), va a interesarse sobremanera por el examen de las situaciones de discriminación reales o "de hecho" en que vive la mujer. Y para paliar esta realidad discriminatoria, exigirá a los partidos políticos y a los gobiernos las llamadas "políticas de acción positiva" con la intención de conseguir una igualdad real entre hombre y mujer. Un nuevo concepto de igualdad aparece en la escena política: el concepto de igualdad compleja. En efecto, la “igualdad compleja” se establece con los siguientes elementos: a) un elemento político, consistente en que se acepten como pertinentes las políticas de “acción positiva” para corregir las desigualdades reales o de hecho que sufre la mujer, no obstante la depuración de cualquier discriminación jurídico-normativa. Conseguir, por ejemplo, la igualdad paritaria en los cargos políticos se considera positivo, pero en cuanto “punto de partida” de la igualdad compleja y mientras persista la discriminación real de la mujer (Victoria Camps, El siglo de las mujeres, Madrid, Cátedra, 2000, págs.33); b) un elemento antropológico, consistente en una visión del patriarcado (dominación masculina) como un “inconsciente colectivo”, tanto para la mujer (que es la que lo padece), como para el hombre, que es el “Sujeto Activo”, pero inconsciente, del patriarcado, respecto del cual, generalmente, tiene un sentimiento ambivalente de éxito y culpa (Celia Amorós, Hacia una crítica de la razón patriarcal, Barcelona, Anthropos, 1991, págs.73-104; Esperanza Guisán, “Autonomía moral para las mujeres: un reto histórico”, A.F.D., 1992, págs.161-179). La apelación al “inconsciente colectivo” se hace en forma de una relación “supra-géneros”, es decir, una relación entre individuos, que propicia en el hombre la toma de consciencia sobre las modificaciones sociales y culturales que propugna la mujer, y que, desde esa toma de consciencia, también obtendrían la solidaridad y adhesión del hombre (Ana Rubio, 1990 y 2001; E. Bodelón, 2001); c) un elemento utópico, que considera que el no haber hecho un irreductible hincapié en la diferencia sexual, pues se han aceptado los elementos a) y b), hace más creíble el cambio social hacia un modelo de sociedad en la que los hombres y las mujeres vivan (su) en plena

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autonomía. Este elemento utópico, según observo, lo comparten todas las autoras citadas y, por otro lado, sería el momento en que la igualdad compleja dejaría de ser necesaria. En fin, todas las políticas de discriminación positiva en favor de la mujer que, por ejemplo, tenemos en España (v.gr.- Ley sobre la violencia de género; Ley de igualdad -paridad en las listas de los partidos y cargos políticos; actual negociación sobre la paridad en los cargos directivos de empresas y sindicatos- etc.), tienen como justificación esta idea de la . Y son numerosos los gobiernos europeos que se han hecho eco en sus políticas de igualdad de las reivindicaciones del feminismo de la igualdad real. III.- Feminismo de la diferencia. No obstante el "cierto" éxito del feminismo de la igualdad real, a partir de los años 60/70 del siglo XX, aparece en escena otra línea del movimiento feminista; el feminismo de la diferencia sexual. En efecto, en polémica con el feminismo liberal (cuya meta es la consecución plena de la igualdad jurídico-formal) y el feminismo socialista (en pugna por conseguir, tanto la igualdad jurídico-formal, como la desaparición de las desigualdades de hecho entre hombre y mujer), el feminismo radical o de la diferencia sexual, introduce plenamente la tesis de la “diferencia sexual” como criterio irreductible. Para las feministas de la diferencia, ni las propuestas del feminismo liberal ni las del feminismo socialista son acertadas. El “feminismo de la diferencia sexual” hace especial hincapié en el criterio práctico (voluntarista) de la “toma de consciencia” de la mujer sobre su situación. Tal toma de consciencia se plantea desde el rechazo da cualquier relación política igualitaria con la figura del varón (su concepto de hombre queda siempre mediado por la diferencia sexual, es decir, el hombre aparece sexuado como “varón”). Los elementos básicos de esta toma de consciencia de la mujer son los siguientes: A) -Hombre y mujer tienen sexos (biológicamente) diferentes: Para una de las representantes del "feminismo de la diferencia", Adriana Cavarero27, (“Decir el nacimiento”, contenido en: DIOTIMA, Traer al mundo el mundo. Objeto y objetividad a la luz de la diferencia sexual, Barcelona, Icaria, 1996. Traducción de María-Milagros Rivera), es el hecho de nacer hombre o mujer lo que establece la diferencia básica: "La raíz fáctica de la realidad, o sea, el nacimiento que siempre ve aparecer en el mundo hombres y mujeres” (A. Cavarero, opus cit; pág.134). La posición de A. Cavarero es que, no nacen individuos sino sexos. Y esta diferencia ha de ser el lugar excluido (atópico) desde el que la mujer debe partir para no ser asimilada por los mecanismos de la igualdad propios del varón: “Efectivamente, en el orden de los hechos, el sexo de quien nace no sólo es un hecho innegable y evidente, sino también es, habitualmente, el primer hecho que se da a conocer a la madre y al mundo: es niño, es niña, dice el primer anuncio” (A. Cavarero, pág.126). A partir de este dato innegable, el feminismo de la diferencia, según Cavarero, pretende: “restituir al mundo el orden bisexuado de su aparecer de hecho, porque precisamente la restitución de este hecho restituye, al mismo tiempo, el lugar negado del sexo femenino” (pág.133). El olvido de este hecho sexual básico es patente en los principios de igualdad y libertad abstracta con que se establece 27

A. Cavarero pertenece al grupo de mujeres de la Universidad de Verona, “Diotima”. Conjuntamente con el grupo “Sottosopra” (Milán) y las feministas de la diferencia sexual, como M.L.Boccia, que colaboran asiduamente en las páginas de Democrazia e Diritto, componen los referentes teóricos de lo que aquí llamo “feminismo de la diferencia sexual”.

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el orden político positivo del siglo XX. Es como si pertenecieran, diferencia e igualdad, a dos mundos distintos, por lo que no cabe ninguna política de acercamiento entre los que son de hecho diferentes: “Si lo atópico es la diferencia sexual femenina, lo que está en juego no es poco, porque está en cuestión su ser, un lugar del mundo que pretende significación para sí, o sea, que pretende no un puesto (“empapelador” u homologador) en el orden simbólico patriarcal, sino su puesto en el orden simbólico del mundo”(pág.130). B) - Hombre y mujer son "psicológicamente" diferentes: El tratamiento de la “psicología femenina” está presente en la polémica entre Kohlberg y Carol Gilligan, sobre la existencia o no de una psicología femenina distinta de la masculina. Kohlberg es partidario de la presencia, en el nivel superior de madurez del razonamiento, de principios de justicia universales, tanto para hombres como para mujeres. Carol Gilligan, representante del , por su parte, considera que tal forma madura de entender es únicamente propia del hombre, la mujer tiene otra forma madura de entender y afrontar los dilemas morales. Pero la diferencia básica es que el hombre generaliza su forma de razonamiento en cuanto forma universal (“el yo generalizado”), mientras que la mujer, más atenta a los problemas concretos del “mundo de la vida”, se niega a hacer tal generalización (“el yo concreto”), lo cual no indicaría falta de madurez en la mujer, sino un criterio de evolución psicológica más atento a lo personal, a lo próximo, etc; distinto al del hombre. Por otro lado, la forma de evolución psicológica de la mujer no pretende elaborarse en fórmulas generales (la atención de la mujer va dirigida a “el otro concreto”), mientras que el hombre establece su forma de evolución psicológica como la fórmula general para todos (“el otro generalizado”). Esta distinta percepción psicológica del mundo y las cosas constituye, a la vez, la base psicológica del poder del varón sobre la mujer. (Las referencias sobre los términos de esta polémica, vid; Seyla Benhabib, “El otro generalizado y el otro concreto: la controversia Kohlberg-Gilligan y la teoría feminista”, contenido en: Seyla Benhabib y Drucilla Cornell (eds.), Teoría feminista y teoría crítica, Valencia, IVEI Edicions Alfons el Magnànim, 1990, págs.119-150; Encarna Bodelón, “Dos metáforas para la libertad: igualdad y diferencia”, ponencia (A.F.D, 2002); Juan A. García Amado, “¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de la teoría feminista del Derecho”, ya citado, págs. 14-18). C) - Hombre y mujer representan dos “concepciones políticas del mundo” diferentes, tanto teórica como práctica. Para feministas con más experiencia política, como María Luisa Boccia, el criterio de la diferencia sexual no es “natural”, esta sería la imagen que ofrece la ideología masculina de la sociedad moderna. Por eso es que Boccia hace especial incidencia en la teoría y la práctica de “autoconsciencia” femenina como núcleo de la diferencia: “Es esta necesidad –dice Boccia- de liberar la diferencia sexual de la dependencia de un sujeto masculino, que la piensa sólo como determinación , lo que constituye el principio del hacer político y el fundamento de la subjetividad autónoma femenina. Este hacer y esta autonomía parten de un dato: que las mujeres se conozcan diferentes” (M.L. Boccia, “La ricerca de la differenza”, Democrazia e Diritto, 1988, p.123). Es este tercer elemento del feminismo de la diferencia sexual, el representar la mujer una concepción política del mundo distinta, el que introduce el tema

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de la “autoconsciencia” con mayor relevancia. Así es. El género (sexo)28 masculino representa la dominación heterónoma (superioridad) sobre la mujer que, al no plantearse ya en los términos de dependencia del siglo XIX, lo hace hoy día en términos de igualdad, asimilando a la mujer al papel de varón. La igualdad hace que la mujer reproduzca la relación de dominación contra la propia mujer. Esta es la crítica más dura que el feminismo de la diferencia hace a la igualdad jurídico-política: consiste en un principio de ocultación de la dominación de género a través de la incorporación de la mujer al mundo político del varón. Si la mujer acepta la igualdad, acepta libremente la dominación en la que, en cuanto género, continúa de hecho viviendo. Las mujeres que aceptan la igualdad, tanto el "feminismo liberal" como el “feminismo de la igualdad real”, pueden creer que la admiten para conseguir con su labor política mayores cuotas de igualdad real, pero el proyecto del “feminismo de la diferencia” exige de la mujer una toma de consciencia mucho más fuerte sobre el tema de la igualdad, tanto formal como sustantiva29. En efecto, para el “feminismo de la diferencia”, el principio de igualdad es el espejismo que pretende ocultar una diferencia básica. Esta diferencia básica consiste en la existencia de un “proyecto autónomo” de la mujer al del varón, cuyo proyecto ha sido siempre el de la sumisión heterónoma de la mujer, es decir, un proyecto negador del proyecto autónomo de la mujer. El proyecto de la mujer, para ser emancipador, debe ser el de la convivencia en plena autonomía de los géneros, sin ninguna relación de dependencia jurídica, política o fáctica. Tal proyecto también encuentra sus estímulos intelectuales y políticos en la historia vista en términos antropológicos. Por ejemplo, el matriarcado primitivo (Bachofen) puede ser un referente perdido debido a la posterior historia de dominación de la mujer por el varón (el “continuum materno” que vuelve secundario al sexo masculino). Pero, las razones histórico-antropológicas, en todo caso, juegan la función de producir en la mujer la “toma de consciencia” de mantenerse en la diferencia como “proyecto político” de autonomía para la mujer. Y este proyecto político-práctico es lo más importante.30 Por último, La 28

Sobre la pertinencia o no de distinguir entre “sexo/sexual” y “género”, en el feminismo de la diferencia sexual, es un tema que aquí no puedo contemplar. Por lo general, el término “género” es rechazado por aludir, de pasada, a las ideas, genérico y general. Por lo que se prefiere el término “sexual”. Sobre el vocabulario del feminismo, vid; Celia Amoros (directora), Diez palabras clave sobre la mujer, Navarra, editorial verbo divino, 1995.. 29 Un análisis pertinente sobre la relación “diferencia/igualdad”, tanto en el feminismo de la diferencia angloamericano, como en el italiano, puede verse en: Letizia Gianformaggio, “Correggere la deseguagilianze, valorizzare le differenze: superamento o rafforzamento dell´eguaglianza?, Democrazia e Diritto, 1, 1996, págs.53-71. No obstante, el trato más ambivalente con la igualdad se da, por parte del feminismo de la diferencia sexual, con las medidas de “igualdad real o sustantiva”, por ejemplo, el tema de la “paridad” en cargos públicos. Por un lado, es valorado positivamente para la “mujer en general”, porque de este modo el ordenamiento jurídico esta reconociendo la existencia de la diferencia, aunque de manera difusa o compleja, como: “diferencias femeninas dentro del orden universal”(M.L.Boccia, “Passione per la differenza e passione per la politica”, Democrazia e Diritto, 4, 1992, pág.138). Por otro lado, el tratamiento sesgado de la diferencia sexual que hacen las políticas de “acción positiva”, pues “dividen” a la mujer por problemáticas específicas; familiares, laborales, políticas, etc., hace mella en el “feminismo de la diferencia sexual”, pudiendo desorientarlo de su práctica política fundamental, es decir, la afirmación de la diferencia de género o sexual como dato (natural) político primario: “Las mismas mujeres –dice Boccia- confunden esta necesidad primaria con la afirmación de derechos y la adquisición de una más plena paridad. Pero estrategias individuales y colectivas orientadas a esto último, no comportan de por sí un progresar de la libertad femenina y de la política de la diferencia, antes bien, puede comportar su ofuscamiento, una moderación femenina respetuosa con el orden establecido, y, por lo tanto, costes de diverso tipo para las mujeres”(M.L.Boccia, íbidem, pág.138). Debido a esta posición, al feminismo de la diferencia sexual se le ha acusado de hacer “gran política”, y olvidarse de la política más inmediata (vid, Giuseppe Cotturri, “Politica ”, Democrazia e Diritto, 1, 1996.) 30 De nuevo M. L.Boccia incide en el elemento de la “práctica política de autoconsciencia” como el elemento más relevante de la política de la diferencia, más relevante incluso que la aportación teórica del feminismo: “Referirse a la

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vocación de este proyecto político es acabar con la heteronomía (dependencia) como forma de relación social, es decir, en el siglo XX, acabar con la utilización del espejismo de la igualdad formal. Pues, en el espacio ideológico en el que se sitúa el “feminismo de la diferencia”, una vez hombre y mujer vivan la sociedad desde “la autonomía”, el principio de la igualdad pasa a ser una mediación innecesaria tal y como hoy lo concebimos. De subsistir la igualdad, ello indicaría que todavía no se habría conseguido la autonomía plena para, al menos, uno de los “sujetos-género” que siempre han estructurado las relaciones sociales. En todo caso, la igualdad en cualquiera de sus formas actuales, la igualdad formal conseguida o la igualdad real por conseguir, queda supeditada a la idea básica de autonomía de la mujer y, por eso, es un principio que adquiriría nueva luz únicamente cuando se establezca dicha autonomía. Este elemento utópico, que estaba también presente en el feminismo (complejo) de la igualdad real, supondría la superación del efecto de dominación masculino, núcleo del “contrato sexual” que, como consideró Carole Pateman, se estableció solamente entre y para los hermanos varones: “Los varones tienen un interés oculto en mantener el silencio sobre la ley del derecho sexual masculino, pero existe la oportunidad de que los argumentos políticos y la acción superen las dicotomías de la sociedad civil patriarcal, y se dé lugar a la creación de relaciones libres en las que la masculinidad se refleje en la feminidad autónoma”(C. Pateman, opus cit; pág.318.).

Otro problema que se plantea dentro del feminismo tiene que ver expresamente con la teoría de los derechos. No obstante las posturas a favor y en contra de las políticas de acción positiva para con la mujer, últimamente se está teorizando si existen derechos específicamente de la mujer que no tienen que ver con el principio de igualdad, sea jurídico-formal o real. Este es el caso del, por ahora, hipotético derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo en el caso del aborto. En efecto, si un tal derecho tuviera reconocimiento, no cabe duda de que sería un derecho específico de la mujer y no del hombre. Se rompería así con (o se saldría fuera de) el principio de igualdad de los derechos, pues, la mujer tendría, al menos, este derecho en exclusividad. Luigi Ferrajoli es el autor que ha advertido sobre la posible presencia de este derecho específico de la mujer: "Ahora bien, -dice Ferrajoli- si es cierto por todas estas razones que semejante derecho debe corresponder exclusivamente a la mujer, al menos en relación con este derecho, varones y mujeres no son (o mejor, dado que este derecho no ha sido todavía reconocido, no deberían ser) jurídicamente iguales. Al menos para este derecho, la diferencia sexual debe traducirse en derecho desigual o, si se quiere, en derecho " (L. Ferrajoli, "La diferencia sexual y las garantías de la igualdad", contenido en: Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999).

comunidad de mujeres que se constituyeron en los años setenta entorno a una práctica común –dice Boccia-, significa referirse prioritariamente no al pensamiento teórico de la diferencia, sino a la práctica –la autoconsciencia y las relaciones entre mujeres-“ (M.L. Boccia, 1992, pág.131.)

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Tema 7: Desafíos actuales para los derechos humanos: Derechos del niño, envejecimiento y desobediencia civil.

NOTA: Como en las clases prácticas de la asignatura se abordan desafíos actuales para los derechos como los derechos de la mujer, los niños, discapacidad, dependencia, etc. y, dado que en el tema 4 hemos tratado el multiculturalismo en ciertos aspectos, me referiré aquí a tres problemas actuales de los derechos humanos: los derechos del niño, el envejecimiento y la desobediencia civil. Considero que la situación de los niños en el mundo actual, el hecho del envejecimiento de la población y su situación de dependencia, hace necesario prestar atención a esta dimensión de los derechos humanos relacionada con la edad y sus problemas. En cuanto a la “desobediencia civil”, se trata de un movimiento que relaciona el ejercicio de los derechos directamente con la democracia y la necesaria obediencia al Derecho democrático. Por lo tanto, este último tema 7 del programa, se configura con un contenido móvil, por lo que este año planteamos estos tres derechos y sus problemas como desafíos no resueltos por la teoría de los derechos humanos, al menos a nivel global.

7.1. Los derechos del niño como Derechos Humanos A partir de la adopción por parte de la mayoría de los países miembros de la Organización de las Naciones Unidas de, La Convención Sobre los Derechos del Niño, del 20 de Noviembre de 1989, la reflexión doctrinal y política sobre las prerrogativas esenciales de niñas, niños y adolescentes, se ha hecho un lugar esencial en la teoría de los Derechos Humanos. Así, Teresa Picontó, comentando los contenidos de la Convención de 1989 y el panorama doctrinal sobre los derechos del niño, ha considerado que son tres las categorías de derechos que tendrían los niños: 1. El «derecho a beneficiarse de algo», en el que se incluirían el derecho a ser alimentado, a ser cuidado, a recibir afecto, a tomar medicinas, etc; 2. el «derecho a ser protegido de cualquier cosa», esto es, de aquello que atenta o pueda atentar contra su integridad física o psíquica, ya sean malos tratos, tortura, explotación laboral, etc; -

3. el derecho del niño a «hacer algo, alguna actividad», como pueda ser la de expresarse, participar en las decisiones que afecten a su vida, lo que no es sinónimo de de que todas sus decisiones hayan de ser respetadas sino, más bien, el derecho del niño a que sus opiniones y pareceres sean tenidos en consideración. Categoría, esta última, que es la más discutida»31. Aquí, la Profa. Picontó se refiere a casos muy conflictivos en que se tiene en cuenta la decisión del niño, incluso, para que se le practique la eutanasia (legislación belga y holandesa, lo permite).

31

PICONTÓ NOVALES, T., En las fronteras del derecho. Estudios de casos y reflexiones generales, Madrid, Dykinson, 2000, p.20.

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De estas tres categorías de derechos señalados por la Profa. Picontó, y siguiendo en adelante el estudio sobre los modelos de reconocimiento y protección de los derechos del niño de Ignacio Campoy,32 las dos primeras categorías de derechos, encajarían mejor en lo que veremos es el modelo proteccionista de los derechos del niño, mientras que la tercera categoría, por problemática, remitiría al modelo liberacionista de los derechos del niño. Por tanto, ambos modelos estarían presentes en la Convención de 1989. En efecto, en el análisis que el Prof. Campoy hace de los modelos proteccionista y liberacionista (históricos y actual), hay que tener en cuenta cuatro grandes apartados: 1.- Las concepción del niño de cada modelo; 2. Las relaciones entre padres e hijos que proyecta cada modelo; 3.- El mejor interés del niño plasmado en cada modelo; 4.- La formación del ciudadano a través de la educación de cada modelo. Resumidamente: 1.- Las concepciones del niño: Cada modelo tiene una idea sobre la autonomía propia del niño, la titularidad y ejercicio de sus derechos y el límite de edad. El modelo proteccionista, en general, no considera al niño como ser autónomo, igual al adulto, defiende la titularidad de sus derechos pero limita su ejercicio hasta la adquisición de la mayoría de edad. El modelo liberacionista, por el contrario, sí parte de una visión autónoma del niño, igual al adulto, afirma la titularidad y ejercicio de sus derechos y no establece límite a la edad. 2.- Las relaciones entre padres e hijos: En el modelo proteccionista, la relación específica entre padres e hijos es la de protección, debido a la indefensión en la que se encuentran los hijos hasta su mayoría de edad. En el modelo liberacionista, se parte de los efectos negativos de la hiperprotección por parte de los padres hacia sus hijos (abusos de autoridad, opresión del menor en su desarrollo, infantilización, etc.) y, desde esta crítica básica, se aboga porque se considere que el niño es capaz de tomar sus propias decisiones. 3.- El mejor interés del niño: En el modelo proteccionista, con carácter general, se relega el interés del niño a su interpretación por los padres o, en su caso, por el Estado. En el modelo liberacionista, se considera, también con carácter general, que hay que partir de que es el propio niño el mejor juez a la hora de reconocer su mejor interés. 32

CAMPOY CERVERA, I., La fundamentación de los derechos de los niños. Modelos de reconocimiento y protección, Madrid, Madrid, Dykinson, 2006. El estudio del Prof. Campoy, de más de 1000 páginas, constituye el trabajo de fundamentación conceptual e histórica de los derechos del niño más ambicioso que conocemos.

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4.- La formación del ciudadano a través de la educación. En el modelo proteccionista, se ha dado una evolución desde sus orígenes en el siglo XVII del proteccionismo tradicional hasta el proteccionismo renovado actual. Así, desde la consideración tradicional de que son los padres quienes deben dirigir en exclusiva la educación del niño (Locke), actualmente este modelo defendería una educación pública, básica y obligatoria (Estado democrático y social), así como cierta atención a las opiniones educativas del niño. En cuanto al modelo liberacionista, desde sus orígenes en Rousseau, la nota distintiva es el carácter de la libertad innata que se reconoce y respeta al niño. Pero la traducción de esa libertad para la formación ciudadana requiere de cierta autoridad; para que el niño no cause daños a terceros y para que no se convierta en un adulto corrompido e infeliz. En fin, los seguidores más actuales de este modelo, en su ideal de buscar un ciudadano maduro, libre, feliz y solidario, proponen un mayor protagonismo del niño en su proceso educativo, en relación con sus compañeros (solidaridad), padres y profesores, en la actitud más democrática y menos autoritaria posible.

A partir de esta síntesis de los modelos, el Prof. Campoy no se siente satisfecho con ninguno de ellos; uno, el proteccionista, por no reconocer al niño en su valor moral pleno y, el liberacionista, por constituir una irrealidad en sus presupuestos y ciertas consecuencias indeseables. Así, su propuesta consiste en una posición intermedia entre ambos modelos muy interesante en la que, partiendo de que el niño tiene libertad como el adulto para establecer su propio «plan de vida», no se fije una mayoría de edad general, sino que se establezcan distintas mayorías de edad para el ejercicio de cada derecho en particular. En este sentido, se defiende el carácter primario de los derechos del niño y el carácter secundario, con derechos y deberes específicos, de los derechos de tutela de los padres y, en su caso, del Estado, a la hora de entender el mejor interés y educación del niño.

7.2. Los derechos de las personas mayores. Envejecimiento. Como ha escrito el Prof. Blázquez, detenernos en abordar la expresión “personas mayores” tiene sentido: «porque constituye el sujeto (que no el objeto) al que nos referimos, y, en ese sentido, nuestro punto de partida» 33. Y es que cuando hablamos de personas mayores, todos los adultos, sin excpeción, somos personas 33

BLÁZQUEZ MARÍN, D., «Los derechos (humanos) de las personas mayores», en, BLÁZQUEZ MARTÍN, D. (Ed.), Los derechos de las personas mayores: Perspectivas sociales, jurídicas, políticas y filosóficas, Madrid, Ed. Dykinson-Universidad Carlos III, 2007.

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mayores de edad. Somos iguales y con los mismos derechos. Por lo tanto se trata de una expresión imperfecta y debería decirse, tal vez, personas más mayores o muy mayores. Esa expresión parece que quiere significar, siguiendo de nuevo a Diego Blázquez, que se trata de personas, tan mayores, que requieren un estatus diferentes, porque se trata de personas mayores para esta sociedad. Por todo eso, Naciones Unidas, prefiere hablar de envejecimiento o bien de personas en edad avanzada. En primer lugar, es que la situación en la que viven las personas mayores no se explica en función de su edad, sino que se refiere a una discriminación estructural: económica, social y cultural, en la que la edad tiene algo que ver, pero que es solo un dato de partida. En segundo lugar, estas expresiones pretenden cambiar la visión social acerca del proceso biológico de envejecimiento. En este sentido, es muy necesario subrayar que el envejecimiento no es un problema, sino aquello por lo que los hombres se han esforzado a lo largo de la historia: vivir más y vivir mejor. Sin embargo, lo cierto es que se convierte en un problema cuando va acompañado de pobreza, discapacidad, enfermedad, discriminación, violencia y aislamiento social. Los problemas acerca de su estudio y de su propia denominación, según el Prof. Blázquez, se deben a que de hecho constituyen algo tan revolucionario que realmente se trata de un fenómeno nuevo. Es un fenómeno tan importante y tan nuevo que podemos decir, junto con Naciones Unidas, que se trata de una verdadera revolución silenciosa, que invierte la tendencia demográfica histórica, de manera que se da por hecho que las personas mayores de 60 años, superarán en número a los menores de 14 años, en el 205034. En efecto, la situación de las personas mayores ha cambiado recientemente debido a una serie de variaciones drásticas en las edades de los hombres y por la eclosión demográfica ocurrida en el siglo XX, en el cual la edad media de los habitantes subió el doble. Por ello, este siglo XXI se tendrá que llamar el siglo de los mayores. La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, adoptó el 16 de diciembre de 1991, por Resolución 46/91, los principios de las Naciones Unidas a favor de las personas de edad, resolución que puede considerarse fundacional para la protección de los derechos de las personas mayores. En su reunión de Madrid, de abril de 2002, la O.N.U. emitió su Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre Envejecimiento35. El Informe es un desarrollo y estudio empírico sobre los avances de los principios de la Resolución de 1991. Para el propósito de nuestro análisis, 34

Según Naciones Unidas (fuente: Oficina Demográfica UN, 2005). NACIONES UNIDAS, Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre Envejecimiento, Nueva York, Edición de Naciones Unidas, 2002. 35

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cabe destacar que en el Informe se hace una comparación entre la situación de las personas de edad en los países desarrollados y los que están en vías de desarrollo. En síntesis, se constata que La población mayor de los países en vías de desarrollo es menor que en los países desarrollados, pero también su esperanza de vida es menor; los mayores viven sobre todo en zonas rurales; los mayores siguen conviviendo con sus familias multigeneracionales; y, por último, las mujeres mayores son más pobres y no crece sustancialmente su esperanza de vida. A continuación hacemos un breve análisis de los principios contenidos en la Asamblea General sobre Envejecimiento a favor de las personas de edad. Las personas mayores o de edad, son las que necesitan de nuestras leyes de dependencia y de un tratamiento especial. Las grandes enfermedades y los cuidados especiales son muy frecuentes entre muchos mayores sin recursos económicos suficientes. Por eso es conveniente saber sus derechos a nivel internacional y comprobar si en nuestro país se los respeta.

Principios de las Naciones Unidas a favor de las personas de edad. El principio número 1 de las Naciones Unidas (en adelante, principios) estatuye que: «Las personas de edad deberán tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados, mediante ingresos, apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia». Adicionalmente, el principio 15, dispone que: «las personas de edad deberán poder aprovechar las oportunidades para desarrollar plenamente su potencial». El principio número 2 señala que: «Las personas de edad deberán tener la oportunidad de trabajar o de tener acceso a otras posibilidades de obtener ingresos». El principio 3 establece que: «las personas de edad deberán poder participar en la determinación de cuándo y en qué medida dejarán de desempeñar actividades laborales». El principio 4 prescribe que las personas de edad deberán tener acceso a programas educativos y de formación adecuados. Asimismo, el principio 16, determina que las personas de edad deberán tener acceso a los recursos educativos, culturales, espirituales y recreativos de la sociedad.

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El principio 5 señala que, las personas de edad deberán tener la posibilidad de vivir en entornos seguros y adaptables a sus preferencias personales y a sus capacidades en continuo cambio y, el principio 6, determina que las personas de edad deberán poder residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea posible.

El principio 7 señala que: «las personas de edad deberán permanecer integradas en la sociedad, participar activamente en la formulación y la aplicación de las políticas que afecten directamente a su bienestar y poder compartir sus conocimientos y habilidades con las generaciones más jóvenes». Y el principio 8, determina que: «las personas de edad deberán poder buscar y aprovechar oportunidades de prestar servicio a la comunidad y de trabajar como voluntarios en puestos apropiados a sus intereses y capacidades». Y, el principio 9, dispone que las personas de edad: «deben poder formar movimientos o asociaciones de personas de edad avanzada».

El principio 10 establece que: «las personas de edad deberán poder disfrutar de los cuidados y la protección de la familia y la comunidad de conformidad con el sistema de valores culturales de cada sociedad». El principio 11 señala que las personas de edad deberán tener acceso a servicios de atención de salud que les ayuden a mantener o recuperar un nivel óptimo de bienestar físico, mental y emocional, así como a prevenir o retrasar la aparición de la enfermedad.

Señala el principio 12 que las personas de edad deberán tener acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado y, por su parte el principio 13, dispone que las personas de edad deberán tener acceso a medios apropiados de atención institucional que les proporcionen protección, rehabilitación y estímulo social y mental en un entorno humano y seguro. Asimismo, y resumiento, el principio 17 prescribe que las personas de edad deberán poder vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotaciones y de malos tratos físicos o mentales.

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El principio 18 señala que: «las personas de edad deberán recibir un trato digno, independientemente de la edad, sexo, raza o procedencia étnica, discapacidad u otras condiciones, y han de ser valoradas independientemente de su contribución económico».

7.3.- DESOBEDIENCIA CIVIL. La posibilidad o no de que la "desobediencia civil" pueda ser reconocida como un derecho es controvertida, pues, el contenido de tal derecho sería; reconocer el “derecho individual o colectivo” a desobedecer pacíficamente el Derecho. En fin, toda una paradoja en la que pretendemos ver los problemas a los que se enfrentan en la actualidad este tipo de derechos de tercera generación. Por eso nos vamos a detener aquí en un estudio más extenso de todo lo que rodea a este pretendido derecho a desobedecer el Derecho. Veamos: A) Otros sistemas regionales de protección de derechos: 1. La “Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre” (30 de abril de 1948), que es anterior a la Declaración Universal y la firmaron los países de la OEA; 2. La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica” (1969), entró en vigor en 1978. Se establece a semejanza del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, por lo tanto, se dota de órganos jurisdiccionales de control de la aplicación del Pacto (La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos). La cooperación de los Estados Partes es mucho menor que en Europa; 3. Otras organizaciones: La organización de “La Liga Árabe”; “La Organización de la Unidad Africana”; “El Foro del Pacífico Sur”. A.- La definición de la “desobediencia civil” al Derecho. El origen de la expresión “desobediencia civil” parte del norteamericano Henry David Thoureau que, en una Conferencia en 1848, la definió como: “La desobediencia pacífica al Derecho de un Estado democrático cuando el individuo considera que este Estado está obrando injustamente” (H.D. Thoreau, Desobediencia civil y otros escritos, Madrid, Tecnos, 1987, p.34). Ya en el siglo XX, Gandhi (1869-1948), en su primer acto de desobediencia en la India a las autoridades inglesas, durante su procesamiento por haberse negado a cumplir la orden de abandono de la región de Champarán, en la que Gandhi trataba de ayudar a los cultivadores de índigo de la zona, alegó lo siguiente:

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“Hago esta presentación no para obtener una reducción de la pena que puede ser pronunciada contra mí, sino para señalar que he desobedecido la orden que se me hizo no por querer faltar al respeto a la autoridad legal, sino en obediencia a la ley más importante de nuestra vida, la voz de la conciencia” (Gandhi, Mi experiencia con la verdad. Autobiografía de Mahatma Gandhi, Madrid, Eyras, 1977, p.390). Después de Gandhi, el desobediente más conocido es el reverendo negro Martin Luther King, uno de los dirigentes del movimiento a favor de los derechos civiles de la población negra estadounidense durante los años 50 y 60 del pasado siglo. Sabemos que, aunque parezca contradictorio, la discriminación por razones raciales era una realidad en los Estados del Sur de los EE.UU. El Tribunal Supremo de los EE.UU. no se pronunció contra la práctica de la segregación racial hasta 1954, en la conocida sentencia del “caso Brown”, que declaró inconstitucional la segregación racial en las escuelas públicas. Pero el “caso Brown” se refería tan sólo a las escuelas públicas, dejando sin discutir la segregación racial el resto de lugares (públicos y privados) donde se continuaba con la práctica de segregación: autobuses, restaurantes, etc. Como quiera que la segregación continuaba en los Estados del Sur, Martín Luther King comenzó con su campaña de boicot pacífico a los autobuses que se prolongó durante todo 1956. El detonante había sido el arresto y prisión de la Sra. Rosa Parks, por haberse negado a ceder su asiento a un usuario blanco del autobús de la ciudad sureña de Montgomery. A esta campaña de boicot pacífico siguieron otras con manifestaciones, “sentadas” y mítines. Como sabemos, Martín Luther King fue asesinado como también Gandhi (Sobre M. L. King, vid; M. L. King, Los viajeros de la libertad, Barcelona, Fontanella, 1963). En fin, a la luz de las experiencias de Thoureau, Gandhi y Luther King, los teóricos de la “desobediencia civil”, han consensuado una definición más pormenorizada y amplia sobre la “desobediencia civil”que es la siguiente: ACCIÓN ILEGAL, PÚBLICA, NO-VIOLENTA, CONTRA UNA LEY, O MEDIDA DEL GOBIERNO, REALIZADA POR UN INDIVIDUO (O UN GRUPO) CON LA INTENCIÓN DE CAMBIARLA, ASUMIENDO (aunque esto no está consensuado por todos los autores, como veremos) EL DESOBEDIENTE LA ACEPTACIÓN DEL CASTIGO POR EL ACTO ILEGAL COMETIDO. Por lo tanto, no es todo el Derecho el que se desobedece, sino una ley o medida en particular. El desobediente está de acuerdo con el sistema jurídico-político en el que vive, y no lo pone en duda, lo único que pone en duda es una norma particular. Por eso, se dice, la desobediencia civil es una acción propia de las sociedades democráticas, pues una sociedad no-democrática no es sensible al problema moral que el desobediente plantea. El autoritarismo de las sociedades no-democráticas incapacita a tales sociedades para, siquiera, escuchar las razones del desobediente. (Sobre la definición de la “desobediencia civil”, vid; José A. Estévez Araujo, La constitución como proceso y la desobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994, pp. 22-32). La definición de la “desobediencia civil” nos lleva a diferenciarla de otras prácticas de desobediencia al Derecho que pudieran dar lugar a confusión: 1) La desobediencia violenta al Derecho; 2) La “objeción de conciencia”.

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1) La desobediencia violenta al Derecho: Se distingue claramente de la “desobediencia civil” por el uso de la violencia como medio de resistencia a la autoridades. En cuanto esta forma de desobediencia pone en tela de juicio el “monopolio legítimo del uso de la fuerza” por parte de las autoridades, se dice que este tipo de desobediencia va contra la forma político-jurídica de la sociedad, aun cuando se escude en el rechazo violento de tal o cual ley o medida específica. La desobediencia violenta al Derecho es una práctica ilegítima en el seno de una sociedad democrática, aunque se ha considerado en ciertas ocasiones justificada cuando se ejercita para plantear el rechazo a una sociedad nodemocrática. (Vid; Ramón García Cotarelo, Resistencia y desobediencia civil, Madrid, Eudema, 1987). 2) Objeción de conciencia: Respecto de la “objeción de conciencia”, la distinción con la “desobediencia civil” es clara: en la objeción de conciencia no se comete ninguna acción contraria al ordenamiento jurídico. En efecto, la “objeción de conciencia” es un derecho o una institución típica de los ordenamientos jurídicos democráticos y supone que, al objetor a una norma obligatoria se le exime de su cumplimiento y, generalmente, en lugar de cumplir tal norma, el ordenamiento jurídico le ofrece como alternativa el cumplimiento de otra norma que no es contraria a la moral del objetor. Por lo tanto, la “objeción de conciencia” es un derecho reconocido en las sociedades democráticas y nunca un acto ilegal como sí lo es la “desobediencia civil”. Como es sabido, nuestra constitución reconoce en su art. 30.2 la “objeción de conciencia” al servicio militar obligatorio. Respecto del precepto constitucional y la normativa de desarrollo de la “prestación social sustitutoria” sí que se generó un movimiento de “desobediencia civil” (insumisión) que, por el cambio de nuestra legislación, ha dejado de tener relevancia jurídica. Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional, en su Sentencia 53/1985, de 11 de abril, ha declarado que el derecho de “objeción de conciencia” no está tan sólo para el asunto del “servicio militar obligatorio” (sic), sino que puede derivarse interpretativamente de la aplicación de otros derechos reconocidos en la Constitución. Así, en dicha sentencia, nuestro Tribunal consideró que, con base en el art.16, los profesionales de la medicina tenían derecho a objetar a la práctica de abortos en los términos reconocidos en nuestra legislación. Dentro del Fundamente jurídico 14, la referida sentencia dice: “No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede existir con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales”.

Por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico, y una vez resuelto el tema militar, está vigente el derecho a la objeción de conciencia reconocido para los profesionales de la medicina en la práctica de abortos legales. Otra cosa es que, debido a la interpretación del art.16.1 dada por el Tribunal Constitucional, algunos farmacéuticos también se crean amparados para objetar a la venta de la “píldora del día después”, o que, sobre esa misma base, algunos investigadores de instituciones públicas, también pretendan objetar respecto de la investigación con

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células madre embrionarias. Es decir, sobre estos casos, no hay pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, hay que considerar, en cuanto mero intérprete de la Constitución, tan sólo ha amparado la objeción de conciencia para el caso del aborto. De momento, los farmacéuticos e investigadores que dicen “objetar”, estarían, más bien, en una situación de “desobediencia civil”. Como ha dicho Marina Gascón de estas situaciones: "Ni el deber jurídico que se objeta individualmente, ni el deber general, va a cambiarse por la actitud del objetor que lo único que pretende respecto del deber jurídico es una dispensa individual o exención de responsabilidad, cuando el incumplimiento de ese deber ya ha sido consumado" (Marina Gascón, Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, Madrid, CEC, 1990, p.89; también, vid; "A propósito de la objeción de conciencia al servicio militar", AFD, tomo IX, 1994).

B. Por qué se desobedece pacíficamente al Derecho: las razones de la desobediencia civil. Si partimos que la "desobediencia civil" cobra sentido en el seno de una sociedad democrática, el primer problema básico con que nos encontramos es que toda sociedad democrática está legitimada, prima facie, para exigir el cumplimiento de todas sus normas (leyes o medidas) a todos sus ciudadanos. Así lo considera, entre otros muchos autores, Ronald Dworkin: "En una democracia, o al menos en una democracia que en principio respeta los derechos individuales, cada ciudadano tiene un deber moral general de obedecer todas las leyes" (Dworkin, Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1984, p.279. En adelante: DS). Por el contrario, en una sociedad no-democrática el problema es más simple: la falta de legitimidad democrática puede ser un argumento para desobedecer, ya no una u otra de sus normas, sino el conjunto del ordenamiento jurídico. Incluso algunos autores creen justificado la "desobediencia violenta" al Derecho de una sociedad no-democrática. Así pues, en una sociedad no-democrática los problemas de desobediencia al Derecho parecen estar, también prima facie, más justificados que en una sociedad democrática. Pero nosotros nos vamos a circunscribir al caso de la "desobediencia civil" en el seno de una sociedad democrática o "cuasi-justa", como la llama John Rawls. Y el problema entonces es determinar qué razones son plausibles para la desobediencia civil en una sociedad democrática. Dependiendo de cada autor, las razones para plantear la desobediencia civil tienen características distintas. Nosotros vamos a considerar aquí las propuestas de tres autores importantes, aunque, es indudable, hay otras posibles: a) Para John Rawls, es razonable desobedecer una ley o medida cuando el desobediente argumenta que tal ley o medida va contra: "el sentido de la justicia de la sociedad democrática o cuasi-justa" (J. Rawls, Teoría de la Justicia, México, F.C.E., 1978, p.404. En adelante: TJ; También en, R.Dworkin (comp.), Filosofía del Derecho, México, F.C.E., 1980, pp.169-210). Ya conocemos, por otro lado, que para Rawls una sociedad es "cuasi-justa" cuando asume los 2 principios de la justicia de su teoría.

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b) Para Jürgen Habermas, quienes se planteen la desobediencia civil a una ley o medida deben argumentar que tales normas expresan: "una crisis de legitimidad de las democracias maduras" (J. Habermas, "La desobediencia civil", Leviatán, nº14, 1983, p.17. En adelante: DC). Habermas se refiere, sobre todo, a normas jurídicas contrarias a la "opinión pública ilustrada", es decir, normas contrarias a lo que el desobediente interpreta como "opinión pública sustantiva" y no una mera "opinión pública coyuntural". (Sobre estas distinciones, vid; Habermas, Problemas de legitimación del capitalismo tardío, Buenos Aires, 1975). c) Para Ronald Dworkin, la desobediencia al Derecho trae su fundamento cuando una persona o grupo cree que la ley que le obliga es "dudosa" en su constitucionalidad: "En los Estados Unidos, por lo menos, casi cualquier ley que un grupo significativo de personas se sienta tentada de desobedecer por razones morales sería también dudosa -y en ocasiones, claramente inválida- por razones constitucionales. La Constitución hace que nuestra moralidad política convencional sea pertinente para la cuestión de la validez; cualquier ley que parezca poner en peligro dicha moralidad plantea cuestiones de constitucionales, y si la amenaza que significa es grave, las dudas constitucionales también lo son " (Dworkin, DS, p.307). Según Dworkin, el desobediente plantea con su actitud un "test de constitucionalidad" respecto de la ley a la que desobedece. Este test de constitucionalidad ha de reunir los siguientes requisitos: 1. Debe estar compuesto por valores "arraigados en la conciencia individual del desobediente" (DS,p.314), y ser "razonables"(DS, p315); 2. Tienen que ver con: "la creencia de que se ha violado algún principio de justicia, equidad o libertad de la Constitución, o se ha afectado a derechos políticos o personales fundamentales" (DS p315).

-Excursus: Como podemos observar, tanto Rawls, Habermas y Dworkin, plantean las razones para la desobediencia civil en términos generales: los desobedientes consideran que la ley o medida son injustas (Rawls) o ilegítimas (Habermas) o inconstitucionales (Dworkin). El desobediente, por lo tanto, realiza una interpretación de la justicia, la legitimidad o la Constitución de la sociedad democrática en la que vive. De momento, el resto de la población no ha advertido esta injusticia, ilegitimidad o inconstitucionalidad, de ahí que obedezcan la ley o medida determinada. Pero el desobediente sí lo ha advertido y se ve en la situación de tener que obrar, a falta de respaldo jurídico, de acuerdo con lo que su conciencia le dicta. Esta contradicción entre el Derecho (ley o medida) y la conciencia del desobediente es la situación que caracteriza la desobediencia civil. Si, en esta situación, el Derecho reacciona y ofrece una alternativa jurídica personal al desobediente (objeción de conciencia), ya depende de cada persona determinar si la alternativa es una opción viable o, por el contrario, persiste en la desobediencia civil oponiéndose también a la alternativa ofrecida por el Derecho.

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C. Sobre las formas de ejercicio de la desobediencia civil. 1) PERSPECTIVA GENERAL: En la definición de la desobediencia civil está que, cualquiera que sea la forma de su ejercicio (jurídica o extra-jurídica), la práctica de la desobediencia ha de ser: a) No-violenta (pacífica); b) Pública, puesto que el desobediente intenta con su actitud manifestar la contradicción a la que el Derecho le somete: decidir entre la obligación jurídica o la obligación moral de su conciencia. Es, por lo tanto, importante que siempre sea pública la forma de ejercicio de la desobediencia civil. Pues, incumplir una norma jurídica y no manifestar públicamente tal incumplimiento no es propio de la desobediencia civil, sino de otras formas de incumplimiento del Derecho. 2) PERSPECTIVAS DE AUTOR: Los autores que hemos considerado para el análisis de la desobediencia civil se dividen en dos formas de ejercicio de la desobediencia: a) Ejercicio extra-jurídico; b). Ejercicio jurídico-judicial. Veamos. a) Ejercicio extra-jurídico: Tanto Habermas como Rawls son partidarios de que el desobediente recurra a formas no-jurídicas de expresión de su actitud pacífica y pública frente al Derecho que considera injusto o ilegítimo. Las formas que proponen son la manifestación pública-pacífica, la no-colaboración (pero comunicando siempre el lugar donde se está), la intervención en medios de comunicación, etc. Habermas y Rawls consideran que estas formas de ejercicio de la desobediencia ponen de manifiesto la quiebra pacífica y pública de la confianza del desobediente en las instituciones jurídicas. Para Rawls, se trata de que el desobediente manifieste con su actitud que su acto es "un acto político" (Rawls, TJ, p.406) por el cual declara que la autoridad jurídica ha infringido: "la concepción de la justicia que subyace bajo el orden jurídico-político" (Rawls, TJ, p.407). Para Habermas, por su parte, se trata de que con estas formas de ejercicio no-jurídicas de la desobediencia, el desobediente se atraiga para sí a la "opinión pública ilustrada", la única que puede comprender su actitud de desobediencia (Habermas, DC, pp.20-22). b) Ejercicio jurídico-judicial36: Esta es la propuesta de Dworkin, congruente con su idea de que el desobediente civil plantea un "test constitucional" a la ley que desobedece. Según Dworkin, sólo planteando la desobediencia civil en vía judicial puede intentar resolverse el problema básico de si la ley, además de ser inmoral para el desobediente, pude que sea inválida constitucionalmente: "La mayoría de los objetores no son juristas ni estudiosos de la filosofía política y moral; creen que las leyes promulgadas son inmorales e incongruentes con los ideales jurídicos de su patria, pero no se han planteado la cuestión de que, además, es posible que no sean válidas" (Dworkin, DS, pp.315-316). 36

El ejercicio "jurídico-judicial" es la propuesta de Dworkin que analizamos. Por supuesto que, dentro de las teorías de la desobediencia civil, cabe un ejercicio jurídico más amplio, como la recogida de firmas para promover la iniciativa popular legislativa (art.87.3 CE) o la utilización del derecho de petición (art.29 CE), etc. Ahora bien, que Dworkin apele directamente al juez es congruente, como sabemos, con su teoría del Derecho, según la cual la decisión de un juez es más importante que cualquier acto del legislador, al menos en los EE.UU.

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Además, Dworkin considera que el desobediente, al negarse a obedecer la ley y, alternativamente, plantear el caso ante el juez, está obrando como un "actor jurídico" de gran valor, pues de esta manera pone en conocimiento del juez una situación (la posible inconstitucionalidad de la ley) que de otra forma hubiera pasado, tal vez, inadvertida. El desobediente, señala Dworkin, habría hecho bien en abandonar lo que él llama el primer modelo de actuación que se le ofrece al desobediente, consistente en que el desobediente se pliegue a lo ordenado por la ley cuya moralidad pone en duda, respetando la máxima la ley es la ley, abandonando así su propio juicio sobre la moralidad sobre la ley. El motivo del rechazo de Dworkin a lo que él llama "el primer modelo de actuación" (o modelo general de actuación de la población) es que, al actuar el desobediente de esta forma, impediría la intervención del juez. Así lo describe Dworkin: "Nuestro supuesto, al rechazar el primer modelo, fue que el camino que recorre un ciudadano al seguir su propio juicio, lo mismo que los argumentos que formula para fundamentarlo cuando tiene la oportunidad, contribuyen a crear la mejor decisión judicial posible. Esto sigue siendo válido -continúa diciendo Dworkin- aun cuando, en el momento en que el ciudadano actúa, lo más probable sea que no consiga el respaldo de los tribunales." (DS,p313) Rechazada, pues, la mera obediencia al Derecho contraria al propio juicio de moralidad, Dworkin señala otros dos modelos de actuación que, ahora sí, aparecen vinculados a la intervención del juez. El segundo modelo, consistente en que el desobediente persiste en su actitud desobediente rechazando el "primer modelo de actuación" y pone en manos de un juez su duda la moralidad constitucional de la ley (o cualquier otra medida del Gobierno, aunque por defecto siempre nos referimos a las leyes), pero sólo: "hasta que una institución autorizada, como un tribunal, decida lo contrario" (DS, p.310). Entonces, el ciudadano debe obedecer, y todo parece indicar que el acto de desobediencia debe darse por concluido. Pero, todavía, sostiene Dworkin que: "en ocasiones, incluso después de una decisión en contrario de la Corte Suprema, un individuo puede seguir creyendo razonablemente que el derecho está de su parte" (DS, p313). Por lo que, para Dworkin, es rechazable también este segundo modelo de actuación: "Este modelo no llega a tener en cuenta el hecho de que cualquier tribunal, incluso la Suprema Corte, puede desestimar sus propias decisiones" (DS, p.313). El ciudadano debe llevar hasta el final sus convicciones, esto es lo que parece plantear Dworkin en el tercer modelo de actuación. Así es, en el tercer modelo de actuación, el ciudadano que mantiene su opinión sobre la moralidad constitucional de la ley, considerada y razonablemente, ya no tiene más tribunal al que apelar que al de su propia conciencia. Y ésta le dicta el desobedecer a la ley de incierta constitucionalidad. Se ha convertido el desobediente, de esta manera, en un liberal ético (vid. el modelo de "justicia social" de Dworkin, expuesto arriba.), arquetipo del ciudadano republicano de Dworkin, cuya consciencia crítica de lo que es el Derecho le lleva a enfrentarse a las decisiones de la Corte Suprema, dado que si: "se puede

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sostener que la Suprema Corte ha cometido un error, no excede sus derechos sociales si se niega a aceptar como definitiva esa decisión"(DS, p.315). A partir de aquí, toda vez que la Corte Suprema ha convalidado la ley que el desobediente pone en tela de juicio constitucional, y que tampoco ha calado la duda constitucional en el legislador o el Gobierno, que mantiene la ley o la medida como obligaciones vigentes, queda la cuestión de la aceptación del castigo al desobediente.

D. La aceptación del castigo en la desobediencia civil. La desobediencia civil no deja de ser un acto de desobediencia al Derecho (una acción o comportamiento ilegal), por lo que la respuesta normal del ordenamiento jurídico ha de ser la de castigar (sanción administrativa o penal) al desobediente civil, como a cualquier desobediente. Sin embargo, las razones y la forma pública y pacifica en que se ejercita la desobediencia civil ha dado lugar a que se reflexione sobre si el ordenamiento jurídico podría tener en cuenta todos estos elementos a los efectos del castigo. En principio, salvo Noam Chomsky (y para un caso especial), todos los autores están de acuerdo en considerar que la aceptación del castigo forma parte de la desobediencia civil, aunque con matices. En todo caso, así fue como Gandhi o Luther King practicaron la desobediencia civil; aceptando el castigo y poniéndose a disposición de las autoridades a tal efecto. - Ronald Dworkin: Es partidario del castigo al desobediente civil. Su justificación es claramente positivista: "Nuestro concepto del Derecho -dice Dworkin- une el derecho a la actual justificación de su fuerza coercitiva" (L'E, p.281; también, DS, p.279). Lo que no quita que pida a los tribunales ser benevolentes en el castigo: "pueden seguir ejercitando su discreción para dictar sentencia e imponer penas mínimas o en suspenso, como signo de respeto hacia la posición del que discrepa" (DS, 325). Todo ello desde la convicción de que las cosas, la legislación o la decisión judicial, pueden cambiar en el futuro, por lo que resulta correcto: "oscilar en favor (de quienes disienten) la balanza del principio (moral)"(DS,p324). (Dworkin cita el caso de 1940 en que un Tribunal de West Virginia consideró como un deber constitucional el saludo a la bandera y, revisada esta decisión en 1943, consideró el mismo Tribunal que el negarse a saludar la bandera por motivos de conciencia era constitucional). - John Rawls: También es partidario del castigo al desobediente civil. La justificación radica en que, por castigar al desobediente civil, la sociedad no deja de ser una sociedad democrática o "cuasi-justa". No obstante, Rawls dice que: "Los tribunales deberían tener en cuenta la naturaleza civilmente desobediente del acto de protesta, y el hecho de que se justifica mediante los principios subyacentes en la Constitución, y, sobre estas bases reduzca o, en ciertos casos, anulen la sanción jurídica" (Rawls, TJ,p.429). - Jürgen Habermas: Acepta el castigo del desobediente civil en su aspecto objetivo, es decir, como respuesta del ordenamiento jurídico. Pero desde la perspectiva del desobediente civil, aspecto subjetivo, no considera que el castigo

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deba ser aceptado siempre por el desobediente civil cuando realiza su práctica desobediente. Habermas justifica la posible actitud de rechazo del desobediente al castigo en que, el castigo al desobediente, pone de manifiesto una falta de legitimidad democrática: "Dado que la aceptación de la desobediencia civil es un elemento que determina si se está o no en una democracia madura, castigar al desobediente solamente puede hacerse por miedo a la generalización de la desobediencia, lo que manifiesta la falta de legitimidad democrática"(Habermas, "La desobediencia civil", Leviatán, nº 14, 1983, p.20). En todo caso, señala Habermas, vivimos en medio de esta falta de legitimidad de las democracias occidentales, y, por ello: "La desobediencia civil no debe ser legalizada en cuanto tal... Por eso, la justicia penal ha de registrar y en su caso perseguir ese tipo de desobediencia como ilegal; pero no la debe valorar como un delito más" (Habermas, "Derecho y violencia. Un trauma alemán", AFD, tomo II, 1985, p.30). - Noam Chomsky: En referencia a los desobedientes civiles norteamericanos a la guerra de Vietnam, que Chomsky consideró una "acción criminal" del Gobierno norteamericano, manifestó que: "Para quien trata de impedir que el Estado lleve a cabo acciones criminales, no hay ninguna obligación moral de someterse voluntariamente al castigo por sus actos" (N. Chomsky, "En los límites de la desobediencia civil", contenido en el libro, Por razones de Estado, Barcelona, Ariel, 1975, p.432). Para estos casos, Chomsky considera que el desobediente no debe ponerse a disposición de las autoridades. E. ¿Podría darse el "derecho a la desobediencia civil"? El interrogante que abre este epígrafe también puede ser formulado en otros términos: ¿debería existir el derecho a la desobediencia civil? Puesto que sabemos que tal derecho a la desobediencia civil no existe en ningún ordenamiento jurídico. Existe el derecho/institución de la "objeción de conciencia", que es otra cosa distinta. El derecho a la desobediencia civil sería el derecho a desobedecer una norma, si tal desobediencia se realiza de acuerdo con los requisitos que definen la desobediencia civil. Pero al respecto del tema del hipotético derecho a la desobediencia civil, las posiciones de la doctrina nacional e internacional son muy dispares entre aquellos que toman una visión jurídica del tema y aquellos otros que toman una visión moral.

La visión jurídica. Ante la propuesta de que podría hablarse de un derecho de cuarta generación a la "desobediencia civil", quienes mantienen esta posición señalan la contradicción que supone amparar jurídicamente un derecho cuyo contenido es "desobedecer" al Derecho. En el ámbito internacional, George Christie, comentando la posición de Dworkin sobre la desobediencia civil ha dicho de la posibilidad de reconocer el estatuto constitucional a tal "supuesto" derecho lo siguiente: "Si bastante gente creyera seriamente las afirmaciones de Dworkin, que cada individuo es el último árbitro de lo que es una decisión legal correcta, el

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resultado final podría ser la anarquía" (George G. Christie, Law, norms and authority, Duckworth, 1982, p.143). En España, el Prof. Peces-Barba niega la posibilidad jurídica del "supuesto" derecho a la desobediencia civil por ser incompatible con el principio general de obediencia al ordenamiento jurídico: "La desobediencia civil es un comportamiento ante el derecho basado en razones morales justificadas con finalidades de protesta de las minorías, de reconsideración y de reforma de normas,.... pero no puede, por su amplitud y por su universalidad ser formulado como derecho" (G. Peces-Barba, "Desobediencia civil y objeción de conciencia", A.D.H., nº5, 1988-89, p. 168). Algunos autores también contrarios a considerar la posibilidad del derecho a la desobediencia civil, han puesto de manifiesto que, de darse tal hipótesis, se podría estar amparando como derecho actitudes anti-democráticas en el seno de sociedades democráticas. En este sentido ha ido la crítica de Tom Clark también a Dworkin: "Ninguna persona creyó y se adhirió tan firmemente a la doctrina de Dworkin sobre la desobediencia civil que el gobernador de Mississippi Ross Barnett. Este sostenía que su conciencia le revelaba que las leyes de integración de los negros eran injustas e inmorales" (Clark, "Philosophy, Law and Civil Disobedience", en Howard Kiefer y Milton Munitz (eds.), ETHICS AND SOCIAL JUSTICE, Oxford University Press, 1996, p. 249). En España, también el Prof. Elías Díaz, advirtió que una extensión desmesurada de la desobediencia por motivos éticos al Derecho democrático, puede conducir a admitir prácticas antidemocráticas. (E.Díaz pensaba en los motivos éticos que esgrimieron los golpistas del 23F. Vid; E. Díaz, De la maldad estatal y la soberanía popular, Debate, Madrid, 1984, pp.76-94).

Por lo tanto, el rechazo jurídico a la hipótesis de un "derecho a la desobediencia civil" se basa en dos argumentos concurrentes: 1. Un argumento de defensa del ordenamiento jurídico; pues el derecho a desobedecer "el Derecho" conduce a cualquier ordenamiento jurídico a una contradicción inadmisible, aun el caso de la desobediencia civil; 2. Un argumento en defensa de la democracia: sería difícil no tener que aceptar actitudes de desobediencia civil, pública y pacífica, pero cuyo contenido es la defensa de posiciones morales antidemocráticas.

La visión moral. Sostienen esta perspectiva aquellos que consideran que el desobediente civil, debido a su forma pacífica y pública de desobedecer no suele constituir nunca un peligro. Más bien, consideran que el desobediente es alguien que proyecta el sentido de la democracia más allá de lo que los ciudadanos en general lo hacen. El acto del desobediente es, por lo tanto, un ejemplo moral para los ciudadanos. Sólo dentro de estas coordenadas democráticas, pero nunca respecto de actitudes de desobediencia "claramente" anti-democráticas, podría pensarse en la existencia del "derecho a la desobediencia civil". Al menos, se

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dice, para aquellos casos en que se trata de normas sobre las cuales hay un debate social y moral serio, debía aceptarse tal derecho. El Prof. Peces-Barba, opuesto a tal derecho, significa que para tales casos está el derecho a la objeción de conciencia cuando así esté reconocido. Pero, hasta que la objeción de conciencia no cubra tales supuestos, el "objetor" a la norma es un desobediente. Pensemos en el caso de la eutanasia: el debate social y moral es grande, tal vez no todavía en España, pero sí en otros países. Los defensores de esta "visión moral" de la desobediencia civil han considerado que, si bien el desobediente no tiene el "derecho jurídico" a desobedecer, sí tendría un "derecho moral". La categoría "derecho moral" es exclusivamente moral, y se basa en la idea de que es una propuesta que la moral hace al ordenamiento jurídico, una propuesta de posible "derecho legal o jurídico" para el futuro. Mientras no se acepte por el ordenamiento jurídico, los partidarios de los "derechos morales" argumentan que su base moral es suficiente para la defensa social de la actitud del desobediente civil en una sociedad democrática. En España, el Prof. Eusebio Fernández defiende, entre otros, esta tesis: "Para quien acepte la existencia de una obligación moral de obedecer al derecho justo, como es mi caso -dice E. Fernández- ésta es compatible con la actitud de que no le cabe la menor duda de que, en ciertas circunstancias, se suspende esa obligación moral y que, en esos casos, la única actitud moral aceptable es la de la desobediencia"(E. Fernández, La obediencia al Derecho, Civitas, Madrid, 1987, p.122).

-Resumiendo: En definitiva, la idea de los "derechos morales" se formula hoy día tan sólo como una propuesta de futuro. Otro problema será si, en algún momento, un ordenamiento jurídico democrático podrá incorporar, y en qué condiciones, dicha propuesta. Mientras tanto, las posiciones de la visión jurídica y la visión moral sobre la desobediencia civil están enfrentadas.

(FIN DE LOS APUNTES. TEORÍA Y FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. CURSO 2014/2015. Prof. José A. López García)

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